Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 1 LAUDO ARBITRAL Veintiséis (26) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Cumplido el trámite legal, sin advertencia de causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal Arbitral integrado por MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO (Presidente), JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ y HERNANDO HERRERA MERCADO, profiere Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por OBRASCON HUARTE LAIN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como parte convocante, contra FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, como parte convocada, y NACIONAL DE SEGUROS S.A. como llamado en garantía, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
SECCIÓN PRIMERA:
ANTECEDENTES I. SUJETOS PROCESALES 1. Parte convocante y demandada en reconvención. Es la sociedad extranjera OBRASCON HUARTE LAIN S.A., que actúa por intermedio de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, -en adelante OHLA o la Convocante-, identificada con NIT 900.914.418-2, representada por el señor RAU^ L ESTEBAN HERNANDEZ, mandatario general, con personería judicial y extrajudicial de la sociedad, en los términos del artículo 472.5 del Código de Comercio, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado al expediente1.
Se entiende que la Sucursal, establecimiento de comercio sin personería jurídica, es el conducto por medio del cual actúa la sociedad extranjera OBRASCON HUARTE LAIN S.A., a través del mandatario que cuenta con la personería judicial de la sociedad. El señor RAU^ L ESTEBAN HERNANDEZ, otorgó poder a la firma de abogados GODOY & HOYOS ABOGADOS S.A.S. para que, a través de los abogados inscritos en el certificado de existencia y representación legal, representen judicialmente a OHLA2.
El Tribunal le reconoció personería para actuar a la doctora CATALINA HOYOS JIME^NEZ, quien aparece como representante legal de esta firma de abogados3. 2. Parte Convocada y Demandante en Reconvención. Es el PATRIMONIO AUTO^ NOMO AEROCAFE^, identificado con el NIT 830.053.994-4, representado por la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., identificada con NIT 800.144.467-6, quien actúa como su vocera -en adelante AEROCAFE, La Fiduciaria, PAA o la Convocada-.
Se entiende que el Patrimonio Autónomo no cuenta con personería jurídica, pero puede ser parte en el proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 53 del Código General del Proceso y es el titular de los derechos y obligaciones objeto del litigio. Según el Certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia aportado al expediente, la Fiduciaria está representada legalmente por FARID JAVIER VÁSQUEZ JULIO, representante legal “limitado a gestiones trámites y actos relacionados con los Negocios Fiduciarios Administrados”1, quien otorgó poder al doctor CARLOS EDUARDO MEDELLIN 1 Cuaderno Principal _01 Documento 006_CERL_Colpatria_Superfinanciera Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 BECERRA para actuar como apoderado principal2 y a quien el Tribunal le reconoció personería3. 3.
Llamada en Garantía. Es la sociedad NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES -en adelante Nacional de Seguros, NS o la Llamada en garantía-, identificada con el NIT 860.002.527-9, que según el Certificado expedido por la Superintendencia Financiera de Colombia aportado al expediente4, está representada legalmente por el señor CARLOS ARTURO VÉLEZ MEJÍA, Presidente Ejecutivo, quien otorgó poder a la firma LEXIA ABOGADOS S.A.S.5 El Tribunal le reconoció personería para actuar al doctor JOSE FERNANDO TORRES FERNÁNDEZ DE CASTRO, representante legal de esta firma de abogados6. 4.
Ministerio Público. De conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 262 de 2000, se le informó al Ministerio Público sobre este proceso. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN delegó al doctor ÁLVARO RAÚL TOBO VARGAS, Procurador 9 Judicial II para Asuntos Administrativos -PGN-. El representante del Ministerio Público participó durante el trámite arbitral y entregó su concepto el día 20 de junio de 2024. 5.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. El 24 de mayo de 2023 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- informó que intervendría en el trámite arbitral. A partir de esa fecha ha participado en el proceso por medio de su apoderado el doctor CARLOS ENRIQUE GALLEGO SILVA, a quien en su oportunidad el Tribunal le reconoció personería para actuar e igualmente participó durante el trámite arbitral y entregó su concepto el día 20 de junio de 2024.
II. CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y PACTO ARBITRAL 1. El Contrato 009 DE 2021 entre OHLA y AEROCAFÉ. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal Arbitral tienen origen en el “CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021 CELEBRADO ENTRE OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA CON NIT. 900.914.418-2 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A” 7 cuyo objeto es: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas.” 2.
El Pacto Arbitral: cláusula 23 del contrato de obra 09 de 2021. Las partes pactaron arbitraje en la cláusula 23 del referido Contrato de Obra 09 de 2021, en los siguientes términos: “CLÁUSULA
23. CLAUSULA COMPROMISORIA 2 Cuaderno Principal _01 Documento 022_Poder 3 Cuaderno Principal _01 Documento 037_Acta Instalación 4 Cuaderno Pruebas_02_11_Anexos Contestacion_Nacional_de_Seguros_ Pruebas y Anexos_documento_1 5 Cuaderno Pruebas_02 Anexos Contesta Nacional de Seguros-Pruebas y Anexos Contestación Llamamiento – 02 Poder Nacional de Seguros. 6 Cuaderno Principal_02 Documento 042.
Acta 11 7 Según la cláusula 2. este contrato tenía por objeto: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 Todas las controversias que se deriven del presente Contrato o que guarden relación con el mismo y que no puedan ser resueltas por un acuerdo directo entre las Partes, se resolverán por un tribunal arbitral siguiendo el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y atendiendo la Ley de la República de Colombia.
Este sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. Serán resueltas en derecho y de manera definitiva. 2. El tribunal estará integrado por un número impar de árbitros designados por las partes de común acuerdo. En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 3.
La sede del arbitraje será la ciudad de Bogotá (Colombia) y el idioma del arbitraje será el español” III. CURSO DEL PROCESO ARBITRAL 1. Etapa Inicial. 1.1. El 11 de abril de 2022 la sociedad OBRASCON HUARTE LAIN S.A., quien actúa por intermedio de OBRASCON HUARTE LAIN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, formuló demanda arbitral en contra de la FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTO^ NOMO AEROCAFE^. 1.2.
El 1º de agosto de 2022 se llevó a cabo reunión de designación de árbitros, en la cual las partes nombraron de común acuerdo a los doctores MAURICIO GONZA^ LEZ CUERVO, HERNANDO HERRERA MERCADO y JUAN MANUEL GARRIDO DI^AZ, quienes oportunamente aceptaron el encargo y cumplieron con el deber de información. 1.3. El 20 de septiembre de 2022 se celebró la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Presidente al doctor MAURICIO GONZA^ LEZ CUERVO y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES.
De igual forma, reconoció personería a los apoderados de las partes e inadmitió la demanda. 1.4. El 20 de septiembre de 2022 la doctora Laura Barrios Morales aceptó su designación como Secretaria del Tribunal y cumplió el deber de información, frente al cual las partes no tuvieron reparo alguno. La Secretaria tomó posesión ante el Tribunal el 30 de septiembre siguiente. 1.5.
La parte convocante subsanó la demanda el 26 de septiembre de 2022 y el Tribunal la admitió el 30 de septiembre siguiente. 1.6. El 3 de octubre de 2022 por secretaría, se le notificó el Auto admisorio de la demanda a la Convocada y al Ministerio Público y, en la misma fecha, según lo ordenado por el inciso quinto del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 40 de la Ley 2080 de 2021, se le remitió copia electrónica del auto admisorio en conjunto con la demanda y sus anexos, al buzón de correo electrónico de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.7.
El 10 de octubre de 2022 la Convocada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda. Después de corrido su traslado, el Tribunal mediante Auto No. 5 del 26 de octubre siguiente decidió negar el recurso y confirmar la decisión. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 4 1.8.
El 10 de octubre de 2022 la Convocante solicitó al Tribunal decretar medida cautelar consistente en ordenarle a la Convocada “que se abstenga de solicitar al Contratista la devolución del monto del anticipo que no pudo ser amortizado como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra No. 09 de 2021 (“Contrato de Obra”, o el “Acuerdo de Voluntades”), decisión que fue adoptada por la Fiduciaria por instrucción expresa de la Unidad de Gestión de la Unidad Administrativa Especial aeronáutica Civil (“Unidad de Gestión”)”, y en subsidio, “ordenar a la Fiduciaria que, previo realizar la liquidación unilateral del Contrato de Obra y obligar al Contratista a la “devolución” de los saldos del anticipo que no pudieron ser amortizados, es necesario que se agote el procedimiento establecido en la Cláusula 24 del Acuerdo de Voluntades”. 1.9.
El 26 de octubre de 2022 y luego de surtido su traslado el Tribunal por Auto No. 6 negó la medida cautelar principal y subsidiaria solicitadas y, en su lugar, ordenó a la Convocada, como medida cautelar innominada “que mientras se resuelven las peticiones a que se refiere la demanda y las que eventualmente se formulen por la parte convocada, se abstenga de adoptar determinaciones o realizar conductas que contravengan las competencias y facultades del Tribunal Arbitral y/o que puedan comprometer la efectividad de un eventual laudo”.
En ese mismo auto le fijó caución a la convocante y resolvió que la medida se haría efectiva una vez aceptada la caución por parte del Tribunal (Acta 3). 1.10. El 1º de noviembre de 2022 la convocada solicitó aclaración y adición al Auto No. 6 y el Tribunal en Auto No. 7 del 9 de noviembre siguiente resolvió “Aclarar el numeral Segundo del Auto No. 6 de fecha 26 de octubre de 2022, en el sentido de indicar que la Convocada (Fiduciaria), al abstenerse de adoptar determinaciones o conductas que puedan comprometer las competencias del Tribunal o la efectividad de un laudo eventual, no le corresponde tomar decisiones relacionadas con la controversia sobre el cumplimiento contractual, objeto de debate en el proceso, y de actuaciones que de ella se deriven, hasta tanto el Tribunal resuelva las controversias puestas a su consideración.” 1.11.
El 11 de noviembre de 2022 la Convocante presentó la póliza a través de la cual prestó la caución ordenada, la cual fue aceptada por el Tribunal por Auto de esa misma fecha, por lo que se advirtió que la medida cautelar se haría efectiva ejecutoriado dicho Auto. 1.12. El 25 de noviembre de 2022 la Convocada contestó la demanda, en la que se pronunció sobre las pretensiones y los hechos, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas.
Así mismo, presentó demanda de reconvención, admitida por Auto No. 9 del 30 de noviembre, cuyo traslado fue ordenado. 1.13. El 29 de diciembre de 2022 la Convocante contestó la demanda de reconvención, en la que igualmente se pronunció sobre cada una de las pretensiones y los hechos, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó pruebas. 1.14.
El proceso se suspendió por solicitud de las partes del 30 de diciembre de 2022 al 3 de febrero de 2023 y del 13 de febrero al 17 de marzo de 2023. 1.15. El 21 de marzo de 2023 las partes descorrieron el traslado de las mutuas excepciones de mérito y objeciones a los respectivos juramentos estimatorios. 1.16. El 27 de marzo de 2023 ambas partes reformaron sus demandas y, además, cada una llamó en garantía a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales. 1.17.
Por Auto 13 de 11 de abril de 2023 se inadmitió la reforma de la demanda dirigida contra el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ y la AEROCIVIL (Acta 9), que fue subsanada el 19 de abril siguiente. El 28 de abril de 2023 el Tribunal profirió Auto 16 que rechazó la reforma Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 de la demanda presentada por OHLA contra la AEROCIVIL y, además, admitió la reforma de la demanda subsanada respecto de Fiduciaria Scotiabank Colpatria en calidad de representante y vocera del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ (Acta 10). 1.18.
Por Auto 14 del 11 de abril de 2023 se admitió la reforma de la demanda de reconvención y los llamamientos en garantía (Acta 9). El 12 de abril se notificó a Nacional de Seguros S.A. el auto que admitió los llamamientos en garantía. El 17 de abril siguiente la Convocante interpuso recurso de reposición contra el Auto 14, que fue negado por Auto 15 de 28 de abril de 2023 (Acta 10). 1.19.
El 4 de mayo de 2023 la convocada formuló recurso de reposición contra el numeral segundo del Auto No 16 del 28 de abril pasado, por medio del cual se admitió la reforma de la demanda presentada por OHLA contra la Fiduciaria Scotiabank Colpatria en calidad de representante y vocera del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ. 1.20. En la misma fecha, 4 de mayo, la Convocante formuló recurso de reposición contra el numeral primero del Auto No 16 del 28 de abril pasado, por medio del cual se rechazó la reforma de la demanda presentada por OHLA contra la AEROCIVIL. 1.21.
El 15 de mayo de 2023 Nacional de Seguros S.A. radicó en un solo documento la contestación al llamamiento en garantía y a la demanda de reconvención reformada, y en escrito separado formuló llamamiento en garantía a OHLA. 1.22. El 17 de mayo de 2023 OHLA radicó contestación a la demanda de reconvención reformada y llamamiento en garantía a Nacional de Seguros. 1.23.
Por auto 18 de 23 de mayo de 2023 se negaron los recursos interpuestos por la Convocante y la Convocada. 1.24. Por Auto 19 de esa misma fecha, 23 de mayo, se tuvo por contestadas por parte de Nacional de Seguros S.A., la demanda de reconvención reformada y el llamamiento en garantía radicados por Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ. 1.25.
En la misma providencia se corrió traslado de las excepciones propuestas por la Aseguradora en la contestación de la demanda de reconvención reformada y en el llamamiento en garantía, así como de las objeciones a los juramentos estimatorios contenidos en la contestación de la demanda de reconvención reformada y en la demanda de llamamiento en garantía, presentadas por la aseguradora. 1.26.
También en ese Auto se admitió el llamamiento en garantía presentado por Nacional de Seguros S.A. contra OHLA; se tuvo por contestada por OHLA la demanda de reconvención reformada y se ordenó correr traslado de las excepciones y objeciones. 1.27. Igualmente, en esta providencia (Auto 19), se admitió el llamamiento en garantía presentado por OHLA contra Nacional de Seguros S.A. y se ordenó su traslado (Acta 12). 1.28.
El 24 de mayo de 2023 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), informó que intervendría en el trámite y solicitó se dispusiera la suspensión del proceso. Por Auto 20 de 25 de mayo siguiente, el Tribunal reconoció personería al apoderado de la ANDJE y negó la solicitud por no cumplirse los presupuestos del artículo 611 del CGP.
Por Auto 22 de 30 de mayo de 2023 se negó solicitud de aclaración de esta providencia formulada por la ANDJE, así como solicitud de precisión formulada por la parte Convocada. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 1.29.
Por Auto 21 de 30 de mayo de 2023 se aclaró el Auto 19 a solicitud de la Aseguradora y negó solicitud de adición del mismo Auto. 1.30. El 6 de junio de 2023 tanto la ANDJE como la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. radicaron contestación a la reforma de la demanda principal, en la que igualmente se pronunciaron sobre cada una de las pretensiones y los hechos, formularon excepciones de mérito, objetaron el juramento estimatorio y solicitaron pruebas. 1.31.
Por Auto 23 de 8 de junio siguiente se tuvo por contestada la reforma de la demanda principal por parte de la Fiduciaria y de la ANDJE, por lo cual se ordenó el traslado de las excepciones y objeciones en ellas contenidas (Acta 15). 1.32. El 16 de junio de 2023 la Convocante radicó escritos mediante los cuales descorrió los traslados de excepciones y de objeciones a los juramentos estimatorios formulados en las contestaciones de la reforma de la demanda presentadas por Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. y la ANDJE. 1.33.
El 20 de junio de 2023 la Aseguradora envió contestación al llamamiento en garantía formulado por OHLA. 1.34. El 21 de junio de 2023 OHLA envió contestación al llamamiento en garantía formulado por Nacional de Seguros S.A. 1.35. El 23 de junio de 2023 Nacional de Seguros S.A. radicó escrito con el cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación del llamamiento en garantía formulado por OHLA y se pronunció sobre la objeción al juramento estimatorio. 1.36.
Por Auto 24 de 4 de julio de 2023, entre otras decisiones, se tuvieron por contestados los llamamientos en garantía formulados por OHLA y Nacional de Seguros S.A. y se ordenó correr traslado a OHLA de las excepciones y objeciones propuestas por Nacional De Seguros S.A. en la contestación al llamamiento en garantía. Además, se fijó el 13 de julio de 2023 para celebrar la audiencia de conciliación (Acta 16), que posteriormente fue reprogramada (Auto 25 de 11 de julio de 2023, Acta 17). 1.37.
El 11 de julio de 2023 la Convocante radicó memorial mediante el cual descorrió traslado de excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formulados por Nacional De Seguros S.A. al contestar el llamamiento en garantía. 1.38. El 2 de agosto de 2023 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual por Auto 26 se declaró fracasada por falta de ánimo conciliatorio de las partes, razón por la cual enseguida, en esa misma oportunidad, el Tribunal por Auto 27 procedió a fijar las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso (Acta 18). 1.39.
Las partes pagaron oportunamente las sumas a su cargo fijadas para honorarios y gastos del proceso en lo que se refiere a la relación jurídico sustancial entre ellas. 1.40. En lo que se refiere al llamamiento en garantía, la convocada pagó las sumas adicionales fijadas en razón de la intervención del tercero, por cuanto la Aseguradora no lo hizo dentro del tiempo establecido.
Posteriormente, la Aseguradora le reintegró a la Convocante las sumas pagadas por ella. 2. Hechos aducidos por las partes. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 2.1.
La parte convocante fundamenta sus pretensiones en 201 hechos que relaciona en la demanda reformada a folios 32 a 213 del escrito, los que organiza en los siguientes capítulos: i) Hechos relacionados con el Proyecto – Etapa 1 del Aeropuerto del Café. ii) Hechos relacionados con la etapa precontractual del Contrato de Obra No. 09 de 2021. iii) Hechos relacionados con el Contrato de Obra No. 09 de 2021 – Disposiciones relevantes a los fines de esta Demanda. iv) Hechos relacionados con la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021 y el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria y la UNIDAD DE GESTIÓN por cuanto no entregaron la totalidad de las ZODMES, no entregaron los Estudios y Diseños y, los pocos que fueron objeto de entrega, eran técnicamente inviables. v) Hechos relacionados con la imposibilidad de ejecutar la Fase 1 del Proyecto en los términos inicialmente pactados en el Contrato de Obra, como consecuencia en los graves incumplimientos en los que incurrió el PA. vi) Hechos relacionados con la declaratoria unilateral e ilegal de incumplimiento del Contrato de Obra, la imposición y el cobro irregular e ilegal de multas y la Cláusula Penal Pecuniaria por parte del PA. vii) Hechos relacionados con el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de la retribución a la que OHLA tenía derecho. viii) Hechos relacionados con la terminación ilegal, unilateral y anticipada del Contrato de Obra y la solicitud de devolución de los saldos del Anticipo.
La parte convocada en la contestación de la reforma de la demanda se refiere a aquellos hechos, aceptando como ciertos algunos, negando otros, manifestando que varios no constituyen hechos y, de otros, que no le constan. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a ellos. 2.2. Por su parte, la convocante en reconvención fundamenta sus pretensiones en los 66 hechos que relaciona en la demanda de reconvención reformada a folios 11 a 55 del escrito, los que divide en los capítulos denominados: i) Hechos relacionados con los antecedentes y la celebración del Contrato de Obra No. 09 de 2021. ii) Hechos relacionados con la ejecución del Contrato. iii) Hechos relacionados con la declaratoria de los incumplimientos de OHLA -multa por incumplimiento en la entrega del cronograma de obra y Cláusula Penal Pecuniaria por incumplimiento del hito 2-. iv) Hechos relacionados con los incumplimientos reiterados y graves por parte de OHLA que condujeron a la terminación anticipada del Contrato de Obra no. 09 de 2021. v) Hechos relacionados con el desembolso y no amortización de la totalidad del anticipo del Contrato de Obra no. 09 de 2021.
La parte convocada, en reconvención en la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, se refiere a aquellos hechos aceptando como ciertos algunos, señalando como parcialmente ciertos otros y negando los demás. El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a ellos. 3. Primera audiencia de trámite. 3.1.
El 1 de septiembre de 2023 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 consideración, comprendidas en la demanda reformada, en la demanda de reconvención reformada, en los tres (3) llamamientos en garantía radicados y en las respectivas contestaciones, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula 23 del Contrato de Obra No. 09 de 2021. 3.2.
El Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, de acuerdo con el estatuto arbitral. 4. Decreto y práctica de pruebas. En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en la demanda reformada, en la demanda de reconvención reformada, en los llamamientos en garantía, las contestaciones de los mismos y los memoriales mediante los cuales se descorrieron los traslados de excepciones y objeciones a los juramentos estimatorios de las cuantías.
El Tribunal decretó todas las pruebas solicitadas y señaló fechas para la práctica de las diligencias. 4.1. Prueba documental. Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la Convocante, la Convocada y la Llamada en garantía, como dan cuenta los numerales 1.1., 2.2. y 4.1. del Auto No. 31 del 1 de septiembre de 2023. 4.2.
Testimonios. El Tribunal recibió los siguientes testimonios: Testigos Acta Grabación Fernando González Villa Actas No. 28 y 29 del 15 y 16 de enero de 2024 04_Audios y Videos 15_01 2024 y 16_01 2024. Germán Pardo Albarracín Acta No. 29 del 16 de enero de 2024 04_Audios y Videos 16_01 2024. Antonio Gómez Guillamón y Luis Gabriel Venegas Acta No. 30 del 17 de enero de 2024 04_Audios y Videos 17_01 2024.
Francisco Cervantes Vélez Acta No. 31 del 18 de enero de 2024 04_Audios y Videos 18_01 2024. Walter Estrada Trujilo y Amparo Sánchez Acta No. 32 del 22 de enero de 2024 04_Audios y Videos 22_01 2024. Ignacio Echarte Ramos y Juan David Gómez Carrillo Acta No. 33 del 23 de enero de 2024 04_Audios y Videos 23_01 2024. Carlos Berenguer Acta No. 34 del 24 de enero de 2024 04_Audios y Videos 24_01 2024.
Neimar Castaño y Javier López Peñamaría Acta No. 37 del 30 de enero de 2024 04_Audios y Videos – 30_01 2024. Amparo Sánchez (continuación) Acta 38 del 8 de febrero de 2024 04_Audios y Videos – 8_02 2024. Victor Hugo Martínez Acta No. 39 del 19 de febrero de 2024 04_Audios y Videos 19_02 2024. Gabriel Fernando Ballesteros Acta No. 40 del 22 de febrero de 2024 04_Audios y Videos 22_02 2024.
Nelson Pinilla Acta No. 41 del 26 de febrero de 2024 04_Audios y Videos 26_02 2024. Diego Díaz Acta No. 42 del 27 de febrero de 2024 04_Audios y Videos 27_02 2024. Juliana Peralta Acta No. 43 del 29 de febrero de 2024 04_Audios y Videos – 29_02 2024. Alejandra Salomón Acta No. 44 del 6 de marzo de 2024 04_Audios y Videos – 6_03 2024.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 Esteban Dı́az del Castillo Acta No. 46 del 12 de marzo de 2024 04_Audios y Videos – 12_03 2024.
William Pérez Acta No. 47 del 13 de marzo de 2024 04_Audios y Videos – 13_03 2024. Las partes e intervinientes desistieron de los testimonios de: José Antonio Poyato Moreira Carlos Sánchez, Juan David Guzmán y Fabio Mendoza (Acta 29), Jorge Alberto Padilla (Ata 30), Manuel Francisco Cabrales Camacho, Migdones Macedo De Araújo Neto, Jaime Linares Manuel Angel Mercado y Brenda Lizeth Hernández (Acta 31), Carlos Enrique Escolar y Mario Alexander Aricapa Bermúdez (Acta 32), Juan Ricardo Angel y Nicolás Carrero Montañez (Acta 33), José Luis Escolano (Acta 35), Sergio Alejandro Romero, Rafael Guillermo Gutiérrez Sierra y Jorge Salamanca (Acta 36), Fernando González Rodríguez, Lilian Suárez y José María Pérez Lasheras (Acta 37), Jorge Enrique Saenz, Ana Constanza Delgado, Martha Helena Casas Serrano, José María Pérez Lasheras (Acta 38) y Cesar Augusto Rubiano(Acta 45).
Por su parte, el Tribunal, según consta en las Actas 39 y 41 prescindió de los testimonios del General (R) Gonzalo Cárdenas Mahecha y del señor Gabriel Jurado en aplicación del artículo 218 del C.G.P. 4.3. Dictámenes de Parte. 4.3.1. El Tribunal decretó los siguientes dictámenes periciales: Aportados por la Convocante: i) Dictamen pericial técnico en estudios y diseños – SERVINC SAS. ii) Dictamen técnico sobre condiciones de disposición, conformación, compactación y acabado de materiales sobrantes en sitios de depósito – Jorge Alberto Rodríguez Londoño. iii) Dictamen técnico sobre actividades de excavación, transporte y disposición – Francisco Rey Pizarro, Luis Arnulfo Jordán y Beartiz Becerra. iv) Dictamen Contable – Auditing. v) Dictamen integrador - Ecco.
Aportados por la Convocada: i) Dictamen Técnico – LARAMI Mario Lara Escandón. ii) Dictamen Financiero – Marcela Gómez Clark. 4.3.2. Para la contradicción de los dictámenes arriba referidos, las partes contra quien se adujeron aportaron los siguientes dictámenes de contradicción: La Convocante aportó: i) Contra dictamen Pericial Técnico y Financiero suscrito por Luis Ernesto Escobar y Sergio Escobar. ii) Dictamen de contradicción -Diseños Aerocafé Fase 1 – Concepto Técnico elaborado por SERVINC SAS.
La Convocada aportó: i) “Dictamen Pericial de Contradicción Proyecto Fase 1 Aeropuerto del Café AEROCAFÉ”, presentado por el Perito Técnico Mario Lara Escandón en representación de Constructora LARAMI. ii) Dictamen Pericial Financiero de contradicción al Dictamen Pericial Contable y Financiero “con el propósito de determinar los costos totales incurridos en la ejecución del contrato de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 obra 09 de 2021 celebrado entre Obrascón Huarte Laín S.A. Sucursal Colombia y la Fiduciaria Colpatria S.A. en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé para la Construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el Municipio de Palestina - Caldas”, presentado por la Perito Marcela Gómez Clark. iii) “Dictamen de contradicción al Dictamen Pericial Técnico “Determinación de los perjuicios sufridos por el contratista al producirse la terminación unilateral de las obras”, en los aspectos de carácter financiero, económico y contable”, presentado por la Perito Marcela Gómez Clark.” 4.3.3.
Así mismo los días 2, 4, 8, 10, 15, 17, 22, 24 y 30 de abril y 6 de mayo de 2024 se llevaron a cabo audiencias en las que las partes interrogaron a los peritos según consta en las Acta Nos. 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56 y 57. 4.4. Exhibiciones de Documentos. El Tribunal decretó las siguientes exhibiciones de documentos las cuales se practicaron conforme a la metodología fijada en el Auto No. 31 del 1 de septiembre de 2023: Exhibiciones solicitadas por OHLA: (i) a la Convocante y (ii) a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo, cerradas por Auto 39 del 29 de noviembre de 2023.
Exhibiciones solicitadas por La Fiduciaria: (i) a OHLA y (ii) al Consorcio AEROCAFÉ, cerradas por auto 48 del 30 de enero de 2024 Exhibiciones solicitadas por la ANDJE a OHLA, cerrada por Auto 39 del 29 de noviembre de 2023. Exhibiciones solicitadas por Nacional de Seguros a (i) la Convocada, (ii) al Consorcio AEROCAFÉ y (iii) a la Asociación Aeropuerto del Café, cerrada por Auto 39 del 29 de noviembre de 2023.
Los documentos exhibidos y seleccionados por las solicitantes de la prueba fueron incorporados al expediente virtual (136286_Continuidad>02 Pruebas – Carpetas 25,27,28,30 y 31). 4.5. Interrogatorio de parte y declaración de parte. El 7 de marzo de 2024 absolvieron los interrogatorios de parte solicitados por la llamada en garantía, el representante legal de la Fiduciaria, señor Jorge Andrés Chavarro Nieto y el representante legal de OHLA, el señor Carlos Fernando Duarte Estrada (Acta 45).
La Convocante, la Convocada y la ANDJE desistieron de los interrogatorios de parte y declaraciones de parte solicitados y según consta en el Acta 41 el Tribunal aceptó dichos desistimientos. 4.6. Pruebas por informe. El Tribunal decretó en los términos del artículo 275 del CGP, informes para ser rendidos por (i) la Convocada, (ii) la Aerocivil, (iii) la Sociedad Colombiana de Ingenieros, (iv) la CAF y (v) la Asociación Aeropuerto del Café. Después de correrle traslado de los informes a las partes e intervinientes estos se incorporaron al expediente (136286_Continuidad>02 Pruebas – Carpetas 22,23,24,26 y 29).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 4.7. Prueba de Oficio. Por Auto No. 31 del 1 de septiembre, el Tribunal ordenó a la parte convocante aportar para el expediente los documentos que acrediten en legal forma la existencia y representación legal de la sociedad extranjera OBRASCON HUARTE LAIN S.A. La Convocante envió dentro del término otorgado el certificado de existencia de la sociedad extranjera el cual se incorporó al expediente (136286_Continuidad>02 Pruebas – Carpeta 21). 4.8.
Cierre de la etapa probatoria Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 6 de mayo de 2024, los apoderados de las partes, intervinientes y el agente del Ministerio Público manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales.
El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria. 5. Alegatos de conclusión En sesión realizada el 20 de junio de 2024, se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes, intervinientes y el representante del Ministerio Publico formularon oralmente un resumen de sus planteamientos finales y entregaron por escrito los alegatos.
Todos los documentos se incorporaron al expediente y el Tribunal se referirá a ellos al momento de resolver cada uno de los temas. 6. Término de duración del proceso. Conforme al artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones que puedan presentarse conforme con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 de la misma ley.
La primera audiencia de trámite finalizó el 1 de septiembre de 2023 y el término del proceso se ha adicionado así: (i) Ciento veinte (120) días hábiles en virtud de las solicitudes de suspensión de los términos del proceso presentadas por las partes y decretadas por el Tribunal (del 11 de septiembre al 20 de octubre de 2023, del 6 de diciembre de 2023 al 11 de enero de 2024, del 15 de marzo al 1 de abril de 2024, del 7 de mayo al 19 de junio de 2024 y del 21 de junio al 9 de agosto de 2024, incluidas ambas fechas).
(ii) Dos meses, en virtud de la prórroga solicitada por las partes y decretada por el Tribunal (Auto No. 62 del 4 de abril de 2024). Por lo anterior, el término del proceso vence el 29 de octubre de 2024 por lo que el Laudo se profiere dentro del término. IV. ASPECTOS PROCESALES PRELIMINARES. Los presupuestos procesales corresponden a las “condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”8.
La Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 6 de junio de 2013 expuso que su verificación “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de julio 15 de 2008, Exp. 68001-3103-006-2002-00196-01 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso”9.
Del examen de las pruebas que obran en el expediente, el Tribunal considera que los presupuestos procesales se cumplen plenamente, como se expone enseguida. 1. Capacidad de los sujetos procesales. El numeral 1. del artículo 53 el C.G.P., establece que podrán ser parte en un proceso “Las personas naturales y jurídicas”. A su turno, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 54 del C.G.P. dispone lo siguiente: “Las personas que puedan disponer de sus derechos tienen capacidad para comparecer por sí mismas al proceso.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. (…) Las personas jurídicas y los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos”. (subraya fuera del original) En la Sentencia de 6 de junio de 2013 antes mencionada la Corte Suprema de Justicia precisó que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, señal que “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”.
Del estudio de las pruebas documentales aportadas, el Tribunal encuentra que tanto la Parte Convocante como la Convocada, cuya existencia y representación legal fue acreditada en debida forma, tienen capacidad para ser parte y comparecer al proceso, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 2.
Demandas en forma En su oportunidad se verificó que la demanda arbitral reformada y subsanada, así como la demanda de reconvención reformada, cumplieron con las exigencias contenidas en los artículos 82 y 93 del C.G.P. y demás normas concordantes y complementarias, razón por la cual el Tribunal en su oportunidad las sometió a trámite. 3.
Jurisdicción y competencia. De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y legal (Ley 1563/2012), el arbitraje es un mecanismo de solución de conflictos mediante el cual las Partes someten a particulares, investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción, la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (Ley 1563, artículo 1º). 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203-000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 En cuanto al pacto arbitral, la Ley 1563, en el artículo 3, enseña que “es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.” A efectos de resolver sobre su competencia, el Tribunal encontró probada la existencia del Pacto Arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las Partes y la posibilidad de resolver tales controversias mediante arbitraje, lo que del examen de los documentos allegados se encontró plenamente probado.
Sobre este aspecto, el Tribunal encuentra pertinente transcribir lo expuesto en la primera audiencia de trámite, en el Auto mediante el cual asumió competencia: “(…) De la lectura de las pretensiones de las demandas y sus respectivas contestaciones, el Tribunal encuentra que las diferencias puestas a su consideración tienen origen en el denominado “CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021 y están comprendidas dentro del ámbito de la Cláusula Compromisoria arriba transcrita.
En lo que se refiere a la competencia para conocer de las Demandas de Llamamiento en Garantía, el Tribunal reitera las consideraciones realizadas en providencias anteriores, al definir (i) sobre la admisión de la demanda de Llamamiento en Garantía formulada por la Parte Convocante contra la NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES;
(ii) sobre la admisión de la demanda de Llamamiento en Garantía formulada por la Parte Convocada a la misma Aseguradora; y, (iii) sobre la admisión de la demanda de Llamamiento en Garantía formulada la referida Aseguradora a OHLA. Precisa el Tribunal que el artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 regula la intervención de otras partes y terceros en el proceso arbitral y remite a las normas que regulan la materia en el estatuto procesal.
Además, dispone el pago de gastos y honorarios a cargo de ese tercero, precisa cuándo se entiende vinculado al trámite y señala los efectos de su vinculación. En ese sentido y en razón de la remisión expresa que se hace a la regulación que sobre el llamamiento en garantía trae el Estatuto Procesal, son aplicables los artículos 64, 65 y 66 a los que el Tribunal ha dado estricta observancia. Concluye el Tribunal con fundamento en las normas citadas, que el llamamiento en garantía es procedente en el trámite arbitral y para su admisión se requiere: (i) demostrar la existencia de un vínculo legal o contractual para exigir del llamado la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado del Laudo que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva; y, (ii) el escrito con el cual se llame en garantía debe reunir los requisitos de toda demanda.
Sólo en el Laudo, se resolverá sobre la relación sustancial invocada y acerca de las eventuales indemnizaciones o restituciones a cargo del llamado en garantía. Consta en el expediente que en cumplimiento de lo previsto en la cláusula 18 del Contrato de Obra 09 de 2021, NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES expidió la “Póliza de Cumplimiento ante Entidades Particulares”.
No. 400032839 cuyo tomador fue la Parte Convocante OHLA y el asegurado/beneficiario es el PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, representado por FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., que tenía por objeto: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 “AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS DERIVADOS DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES ADQUIRIDAS EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021, CUYO OBJETO ES: REALIZAR LA FASE 1 DE LAS ACTIVIDADES DE EXPLANACIÓN, TRANSPORTE Y DISPOSICIÓN DE MATERIALES SOBRANTES, ASÍ COMO LA CONSTRUCCIÓN DE OBRAS VARIAS DE DRENAJE Y LA ADECUACIÓN Y CONFORMACIÓN DE SITIOS DE DEPÓSITO DE MATERIALES SOBRANTES, NECESARIOS PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA ETAPA 1 DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA – CALDAS.” De otra parte, del análisis de los hechos en los que se soportan las pretensiones incoadas tanto en la demanda de Llamamiento en Garantía formulado por la Convocante, como en la demanda de Llamamiento en Garantía radicado por la Convocada el Tribunal encuentra que la relación jurídica sustancial debatida se sustenta en la referida Póliza de Cumplimiento a favor de entidades particulares No. 400032839.
Se agrega que aunque la mentada Aseguradora no suscribió el Contrato de Obra No. 09 de 2021 que contiene el pacto arbitral invocado como fundamento para convocar este Tribunal, por mandato del parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, quedará vinculada a los efectos del mismo. De lo expuesto, el Tribunal concluye que Las Partes, Convocante y Convocada, están facultadas para formular el Llamamiento en Garantía en contra de la NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, para que en este mismo trámite se resuelva sobre esas relaciones jurídicas.
En lo que tiene que ver con la demanda de llamamiento en garantía formulado por la Aseguradora contra OHLA, es palmario que, según la normatividad vigente y por economía procesal, también es procedente, toda vez que en caso de que eventualmente se llegare a proferir Laudo desfavorable a los intereses de OHLA y se condene a la Aseguradora a pagar o reembolsar a la Fiduciaria el valor de la condena, ésta se subrogaría en los derechos, en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento mencionada, como lo ha anunciado.
Con base en lo expuesto el Tribunal reitera que es competente para conocer y decidir sobre las tres relaciones jurídicas derivadas de la emisión de la Póliza de Cumplimiento a favor de entidades particulares No. 400032839., sin perjuicio del estudio que sobre el tema y con base en el acervo probatorio nuevamente se hará en el Laudo. Se advierte además, que ninguna de las partes ha cuestionado la competencia del Tribunal para la resolución de la presente controversia.
Concluye el Tribunal que se tiene acreditada la existencia del pacto arbitral, la naturaleza económica y transigible de las controversias, así como la capacidad de las partes para transigir, por lo que quedan reunidos los presupuestos necesarios para que el Tribunal asuma competencia para conocer del litigio sometido a su decisión. Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que es competente para conocer y resolver las cuestiones a que se refieren tanto la demanda arbitral reformada, como la demanda de reconvención reformada, sus contestaciones y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito, así como para conocer y resolver sobre los llamamientos en garantía, sus contestaciones y las respectivas réplicas a las excepciones de mérito y así lo declarará, sin perjuicio de que en el Laudo Arbitral deba analizar de nuevo este tema frente a los hechos que resulten demostrados con base en las pruebas que debidamente decretadas se recauden dentro del proceso.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Tribunal RESUELVE:
PRIMERO: Declararse competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración, comprendidas en la demanda reformada, en la demanda de reconvención reformada, en los tres (3) llamamientos en garantía radicados y en las respectivas contestaciones, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula 23 del Contrato de Obra No. 09 de 2021”.
Revisados los razonamientos que condujeron a determinar la competencia del Tribunal y atendiendo que en el ejercicio probatorio no se vislumbró ningún aspecto que amerite variación de la posición referida, el Tribunal confirma su competencia para definir la controversia. 4. Control de legalidad. En cumplimiento de lo dispuesto por artículo 132 del C.G.P., el Tribunal realizó el control de legalidad en cada etapa del proceso.
Revisada nuevamente la actuación surtida, encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso arbitral y ratifica la ausencia vicio alguno que deba ser saneado. 5. Calificación de la conducta procesal de las partes. El artículo 280 del C.G.P. establece el deber del juez de calificar en este momento la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella (CGP, artículo 241).
Al respecto el Tribunal pone de presente que durante el presente trámite arbitral el comportamiento de las Partes, de la llamada en garantía y de sus apoderados se han ajustado a los principios de transparencia y lealtad procesal, sin que su conducta procesal haya dado lugar a deducir algún indicio adverso a sus posiciones jurídicas. V. ASPECTOS SUSTANCIALES PRELIMINARES 1.
El Contrato de Obra 09 de 26 marzo de 2021. 1.1. Antecedentes El Tribunal encuentra necesario acudir a los antecedentes expuestos en el Documento CONPES 4026 de 8 de marzo de 202110 donde se señaló11: “2.1. Antecedentes Desde el año 1977 la construcción del Aeropuerto del Café se constituyó como una iniciativa de desarrollo del departamento de Caldas, a través de la cual se planearon obtener ventajas competitivas que se tradujeran en grandes beneficios económicos y sociales para la población que habitaba en su zona de influencia. El proyecto Aeropuerto del Café inició oficialmente en 1985 mediante la creación de la Corporación Aeropuerto de Palestina integrada por la Cámara de Comercio de Manizales, el Comité Departamental de Cafeteros, la Gobernación de Caldas, el Municipio de Manizales y la Alcaldía de Palestina. 10 Consejo Nacional de Política Económica y Social, Departamento Nacional de Planeación: “DECLARACIÓN DE IMPORTANCIA ESTRATÉGICA DEL PROYECTO CONSTRUCCIÓN DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ- ETAPA I, PALESTINA” 11 Páginas 12 a 15.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 En el año 2002, el Instituto de Financiamiento, Promoción y Desarrollo de Manizales (Infi-Manizales) mediante convenio suscrito con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y con un aporte de USD 290.640, realizó la revisión de diseños y presupuestos para el Aeropuerto del Café Etapa I. En el marco de este convenio, se adelantaron adicionalmente los estudios de ingeniería básica, incluido el estudio de impacto ambiental.
En el año 2003, la Corporación Autónoma Regional de Caldas otorgó la licencia ambiental del proyecto y la Aerocivil emitió concepto favorable a la viabilidad técnica del proyecto. Con la viabilidad técnica, ambiental y financiera del proyecto, en 2005 se inició la construcción de las obras preliminares incluyendo los primeros terraplenes y vías.
Estas obras incluyeron la construcción de siete terraplenes y las vías perimetrales oriental y occidental del proyecto. Posteriormente, se creó la Asociación Aeropuerto del Café en septiembre del año 2008, por la Gobernación de Caldas, las alcaldías de Manizales y Palestina, Infi-Caldas e Infi-Manizales. Considerando que en el año 2009 el Gobierno nacional planteó asignar recursos del PGN cuya ejecución excedía el periodo de gobierno, se declaró la importancia estratégica de la construcción del Aeropuerto del Café mediante el Documento CONPES 3586 para dar solución a la necesidad del departamento de Caldas de contar con un aeropuerto que permitiera la movilidad, y conectividad de manera segura y eficiente.
Posteriormente, debido a problemas de estabilidad del terreno12 que se presentaron durante los años 2009 y 2010 en los terraplenes 4 y 913, se suspendió la ejecución de las obras. Por tal motivo, la Asociación Aeropuerto del Café contrató la realización de estudios de afianzamiento técnico con el objetivo de corregir los problemas de inestabilidad y como resultado, se entregaron nuevos estudios y diseños definitivos, los cuales modificaron la concepción inicial de diseño del aeropuerto14, planteando entre otros, la modificación del nivel de la superficie de la pista con un descenso de 8 metros en promedio, y la rotación del eje de la pista frente a lo inicialmente diseñado.
En 2019 el PND 2018-2022 reconoció como política del sector aéreo al Plan Estratégico Aeronáutico 2030 dentro del Pacto por el transporte y la logística para la competitividad y la integración regional, así como el momento de crecimiento del modo aéreo, su relación con el crecimiento de la economía colombiana y la necesidad de realizar inversiones en ampliación y mantenimiento a la infraestructura aeroportuaria.
En concordancia con lo anterior, en cumplimiento del artículo 67 de la Ley 1955 de 2019, la Nación aportó 150.000 millones de pesos15 mediante las leyes de presupuesto 2019 y 2020 para su ejecución. Por su parte, a nivel regional, el Plan de Desarrollo Departamental de Caldas 2020_2023 Unidos es posible16 contempla dentro de sus lineamientos el fortalecimiento del sector transporte como una herramienta para cerrar las brechas existentes en infraestructura y lograr desarrollar una óptima conectividad de la región con el resto de país. Lo anterior como mecanismo para generar un mayor desarrollo y crecimiento económico regional. 12 Nota al pie del documento CONPES 4026: “32.
Según auto de la Contraloría General de la República No. 0153-001093 del 04 de julio de 2013 los problemas de estabilidad del terreno en terraplenes hacen referencia a riesgo de colapso debido a Cimentaciones incompetentes para soportar las cargas impuestas en el diseño (Contraloría General de la Republica, 2013). 13 Nota al pie del documento CONPES 4026: “33.
En total el proyecto cuenta con 10 terraplenes conformados. 14 Nota al pie del documento CONPES 4026: “34. La concepción inicial del proyecto era la de realizar la construcción de terraplenes con suelos provenientes de las excavaciones y movimientos de tierra realizados para la nivelación de las montañas”. 15 Nota al pie del documento CONPES 4026: “35.
Cifras en pesos constantes de 2020 de acuerdo con la solicitud de aval fiscal oficio MT20211200089371 16 Nota al pie del documento CONPES 4026: “36. Adoptado mediante la ordenanza No. 875 de 2020”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 Particularmente, el plan departamental reconoce que, el modelo de competitividad se basará en torno a proyectos de alto impacto económico como el Aeropuerto del Café (Gobernación de Caldas, 2020).
En el año 2020, la Asociación Aeropuerto del Café contrató el estudio integral de gestión del espacio aéreo del proyectado Aeropuerto del Café para evaluar las condiciones para una operación aérea segura, como requisito previo exigido por la Autoridad Aeronáutica, para otorgar el permiso de construcción que establecen los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia (RAC), en el numeral 14.2.2.1 del RAC 1417.
En el mismo año, el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), con recursos del Fondo de Prosperidad del Gobierno británico en Colombia18; contrató a la UTAK para realizar la verificación, revisión, validación y actualización de los estudios y diseños existentes del lado aire y lado tierra de la primera etapa del Aeropuerto del Café Etapa I. Sin perjuicio de lo anterior y como consecuencia de la situación de emergencia sanitaria causada por la COVID -19 que obligó al cierre temporal de las operaciones aéreas, se afectaron los niveles de tráfico aéreo a nivel mundial y local, (según cifras de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo (IATA, por sus siglas en inglés) a nivel mundial el tráfico se redujo entre el 40 y 80 % respecto al 2019) reportando que Colombia perdió un 96% de conectividad aérea respecto al año 2019 (International Air Transport Association, 2020).
Debido a lo anterior, se hizo necesario actualizar las proyecciones estimadas para el proyecto a través de la UTAK, las cuales mostraron que la concepción inicial de 500.000 pasajeros/año del proyecto era insuficiente para atender la demanda proyectada y actualizada de hasta 1.000.000 de pasajeros/año. En relación con los procesos de carácter administrativo y legal adelantados hasta diciembre de 2020, se debe señalar que el Gobierno nacional (a través del Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura y la Aerocivil) y la Región (compuesta por la Gobernación de Caldas, la alcaldía de Manizales, la alcaldía de Palestina, Infi-Caldas, Infi-Manizales y la Asociación Aeropuerto del Café, en adelante referidos como la Región), han adelantado una serie de acciones importantes para el desarrollo del proyecto, que se describen a continuación: i) Convenio Marco de Colaboración y Coordinación entre el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y la Asociación Aeropuerto del Café, cuyo objetivo es aunar esfuerzos técnicos, financieros, administrativos y jurídicos orientados a la articulación de acciones para la estructuración y ejecución del proyecto denominado Aeropuerto del Café. Este convenio fue firmado el 19 de junio de 2019. ii) Contrato nro. 19001477 H3, cuyo objeto es conformar un patrimonio autónomo mediante un contrato de fiducia mercantil para el desarrollo del proyecto del Aeropuerto del Café, ubicado en el departamento de Caldas.
Este contrato fue celebrado el día 12 de diciembre de 2019 entre Aerocivil y Fiduagraria. 17 Nota al pie del documento CONPES 4026: “37. Aeródromos, aeropuertos y helipuertos, Resolución N° 02724 de septiembre 03 de 2019. Publicada en el Diario Oficial N°51.067 de septiembre 05 de 2019. 18 Nota al pie del documento CONPES 4026: “38.
El Banco de Desarrollo de América Latina (CAF) es el socio implementador del Fondo de Prosperidad del Gobierno británico, el cual busca, entre otros, apoyar el desarrollo económico del país. Particularmente el de Competitividad (CRC) en 11 departamentos de Colombia. En este sentido dentro de los proyectos postulados por la CRC del departamento de Caldas se encontraba el proyecto del Aeropuerto del café, el cual fue seleccionado para ser apoyado en su desarrollo, a través de la contratación de un consultor experto que, entre otros, debía realizar la verificación, revisión, validación y actualización de los estudios y diseños existentes del lado aire y lado tierra de la primera etapa del Aeropuerto del Café y cuyo beneficiar fue la Asociación Aeropuerto del Café (Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), 2019).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 18 iii) Otrosí nro. 1 al Convenio Marco, suscrito el día 6 de junio de 2020 con el fin de incluir a Infi-Manizales, Infi-Caldas y al municipio de Palestina como adherentes, ya que los Infis son aportantes del proyecto y propietarios de los predios.
Por su parte, el municipio de Palestina tiene a cargo el Plan Básico de Ordenamiento del Territorio. iv) Convenio derivado del Convenio Marco, suscrito el 24 de junio de 2020 en el cual las partes asumieron obligaciones específicas de carácter técnico y/o de cofinanciación, con el fin de garantizar la realización de todas las actividades individuales y conjuntas necesarias para ejecutar el proyecto. v) Contrato nro. 20000586 H3, cuyo objeto es prestar los servicios de profesionales de apoyo técnico a la supervisión a cargo de Aerocafé del contrato de consultoría celebrado por el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), para la ejecución del primer componente de la Fase I del contrato, que consiste en la verificación, revisión y validación de los estudios y diseños existentes del lado aire y lado tierra de la primera etapa del Aeropuerto del Café. Este contrato fue celebrado el día 27 de julio de 2020 entre la Aerocivil y la Sociedad Colombiana de Ingenieros. vi) Convenio Interadministrativo Marco nro. 20001043 de 2020 entre Intercolombia S.A. E.S.P., la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Asociación Aeropuerto del Café, que tiene por objeto la construcción de la línea provisional y definitiva del tramo de conducción eléctrica La Enea – La Esmeralda de 230 kV, que actualmente intercepta la pista proyectada, como parte de las obras necesarias para viabilizar la construcción del Aeropuerto del Café. vii) Contrato nro. 20000838 H3 de 2020 que tiene el objeto de constituir un nuevo patrimonio autónomo mediante un contrato de fiducia mercantil para el desarrollo del proyecto del Aeropuerto del Café, ubicado en el departamento de Caldas, de que trata el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019.
Este contrato fue celebrado el 09 de octubre de 2020 entre la Aerocivil y la Fiduciaria Colpatria S.A.” (Negrita y subrayas son del Tribunal). Continuando con la trazabilidad del proyecto, en el numeral 3.2. del Documento CONPES 4026 se describe el estado en que se encontraba para entonces: “3.2. Estado actual del proyecto Aeropuerto del Café El Aeropuerto del Café es un proyecto cuya construcción se ha previsto en un altiplano, próximo al casco urbano del municipio de Palestina, que presenta las condiciones técnicas y meteorológicas óptimas, de acuerdo con lo establecido en el Anexo 14 de la OACI y el RAC 14, para la operación aérea.
Respecto al estado físico actual del proyecto, este se encuentra ubicado sobre una meseta que cuenta con una longitud cercana a los 4 km en dirección norte sur; así mismo, cuenta con 9 terraplenes conformados y en buen estado de estabilidad y un terraplén que falló totalmente en 2010 (terraplén nro. 4). En este sentido, se cuenta con una rasante parcialmente construida de 150 metros de ancho y 700 metros de longitud a una altitud cercana a los 1.500 metros sobre el nivel del mar.
Desde un punto de vista técnico el Aeropuerto del Café cuenta con permisos, estudios y diseños que soportan la construcción del proyecto, dentro de los que se destacan: i) Contrato nro.10000135 OH – 2010 suscrito entre APCYTEL Ltda., y la Aerocivil, cuyo objeto fue el análisis anual del comportamiento del viento en el área del futuro Aeropuerto de Palestina.
Este contrato fue suscrito el 22 de noviembre del año 2010. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 19 ii) Estudios y diseños definitivos de lado aire y lado tierra, efectuado en el año 2012, en virtud del contrato celebrado entre la Asociación Aeropuerto del Café y el Consorcio Aeropuerto del Café, integrado por Sedic S. A - Ingenieros Consultores, AIM Ltda. Fue suscrito el 20 de abril de año 2012. iii) Estudio de factibilidad socio - económica del Aeropuerto del Café - Fase II en Palestina (Caldas), y su impacto en el desarrollo regional; que incluyó dentro de su alcance un análisis de alternativas para la estructuración financiera del proyecto para determinar la forma más viable del esquema de contratación de este.
Fue adjudicado el 23 de mayo del año 2017, en virtud del convenio de asociación celebrado entre la Financiera de Desarrollo Territorial (Findeter) y la Asociación Aeropuerto del Café con la Unión Temporal Profit Banca de Inversión Durán & Osorio Abogados. iv) Estudio integral de gestión del espacio aéreo, que incluye, entre otros, la evaluación de la seguridad operacional del aeropuerto, el cual fue realizado en virtud del contrato celebrado entre la Asociación Aeropuerto del Café y el Consorcio Aeropuerto del Café, suscrito en el 01 de abril del año 2020. v) Validación y actualización de los estudios y diseños existentes, componente Fase I, la cual fue suscrita el día 10 de junio del año 2020, en virtud del contrato suscrito entre el CAF y la UTAK, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café. vi) Plan Maestro Aeroportuario, el cual fue elaborado en virtud del contrato suscrito entre la CAF y la UTAK en el año 2020; aprobado con Resolución nro. 02343 de 27 de noviembre de 2020, expedida por la Aerocivil. vii) Permiso de construcción para el proyecto otorgado por la Autoridad Aeronáutica mediante Resolución 089 del 13 de enero de 2021.
En adición a los estudios y diseños mencionados, la Asociación Aeropuerto del Café ha realizado la gestión predial y adquisición de la propiedad de los terrenos a nombre de Infi-Manizales e Infi-Caldas, logrando a diciembre de 2020 el 91,43% de los 70 predios requeridos para el desarrollo de la Etapa l del proyecto. A diciembre de 2020 se encontraban debidamente escriturados y registrados 64 predios, de los cuales 25 son de propiedad de Infi-Manizales y 39 predios de propiedad de Infi-Caldas.
Por otra parte, como resultado de la mencionada validación de estudios y diseños definitivos del lado aire y lado tierra del proyecto, realizados por el consultor de la CAF, financiado con los recursos del Fondo de Prosperidad Británico, UTAK llegó a las siguientes conclusiones: i) El lado aire tiene un porcentaje de validación ponderada muy próximo al 80% (79,4%), por tanto, el consultor considera que, sí es posible iniciar las obras de construcción del Aeropuerto del Café, atendiendo las distintas observaciones y recomendaciones expuestas por el consultor. ii) El lado tierra tiene un porcentaje de validación ponderada del 41%, por tanto, el consultor recomiendo no iniciar las obras correspondientes a las edificaciones, instalaciones y urbanización del Aeropuerto del Café, en tanto no se finalicen los diseños y/o ajusten según las necesidades determinadas en el ejercicio de planificación aeroportuaria. iii) Los diseños iniciales realizados por la Asociación Aeropuerto del Café respondían a un escenario de partida diferente, por lo que se ha modificado el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 planteamiento de algunas infraestructuras como el terminal de pasajeros y la torre de control en aras de cumplir con la capacidad proyectada en el Plan Maestro Aeroportuario; estas modificaciones de la planificación han motivado también un cambio sustancial en la infraestructura del lado aire y lado tierra en específico el terminal de pasajeros, la plataforma, torre de control y cuartel de bomberos. iv) De acuerdo con el resumen ejecutivo del informe de validación, entregado por el consultor UTAK, se estima que el ajuste y complemento de los estudios y diseños para el lado aire tomará seis (6) meses en realizarse y tendrá un costo estimado de 4.054 millones de pesos. v) De acuerdo con el resumen ejecutivo del informe de validación, entregado por el consultor UTAK, se estima que el ajuste y complemento de los estudios y diseños para el lado tierra tomará diez (10) meses en realizarse y tendrá un costo estimado de 2.368 millones pesos”.
Finalmente, en lo que se refiere al Documento CONPES 4026 que se está comentando, sólo interesa transcribir, finalmente, la descripción del proyecto que se hizo en el numeral 4.2.1.19, así: “4.2.1. Descripción del proyecto De acuerdo con los alcances establecidos en la ficha BPIN del proyecto de inversión Construcción del Aeropuerto del Café - Etapa I Palestina20 y, en línea con las recomendaciones otorgadas por la UTAK, el proyecto consiste en la construcción de un aeropuerto ubicado en el municipio de Palestina, Caldas que contará con una pista pavimentada de 1.460 metros de longitud21 por 30 metros de ancho.
Dentro de sus características técnicas se resaltan las siguientes: calles de rodaje, plataforma de aviación general y comercial para un aeropuerto con clave de referencia 2C22, para operación diurna y nocturna de alcance nacional y con procedimientos de vuelo bajo reglas instrumentales – IFR / VFR y cuya ejecución, según datos de la Aerocivil, se contempla desde el mes de abril de 2021 hasta el mes de septiembre de 2023.
(…) Las mencionadas recomendaciones de la UTAK incluían el desarrollo de un cronograma de actividades, adaptado por la Aerocivil para la solicitud del aval fiscal (Anexo C.) y del cual se puede extraer que la contratación de las obras inició en el mes de enero de 2021 y su ejecución finalizará en noviembre del 2023. Las principales actividades que se realizarán consisten en el ajuste en los diseños y la contratación de estudios complementarios para el lado aire (febrero a agosto de 2021) y lado tierra (febrero a noviembre de 2021), el movimiento de tierras del proyecto (enero de 2021 a septiembre de 2023), las obras del lado aire (octubre de 2021 a octubre de 2023) y obras de lado tierra (diciembre de 2021 a septiembre de 2023).
(…)”. (Destaca el Tribunal). Por último, el Departamento Nacional de Planeación, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Transporte, recomendaron al CONPES, entre otros, “Declarar de importancia estratégica el proyecto Construcción del Aeropuerto del Café - Etapa I, Palestina 19 Páginas 27 y 28. 20 Nota al pie Documentos CONPES 4026: “48.
Código BPIN nro. 2020011000253”. 21 Nota al pie Documentos CONPES 4026: “49. Esta longitud hace referencia a los 1.340 metros de longitud de pista declarada y 120 metros de longitud de las zonas de seguridad de extremo de pista RESA de acuerdo con lo establecido en el permiso de construcción del aeródromo (Resolución 089 del 13 de enero de 2021 emitida por la Aerocivil). 22 Nota al pie Documentos CONPES 4026: “50.
Los estudios y diseños del proyecto contemplan dos etapas posteriores donde se ampliará la pista a 2.600 metros de largo y 30 de ancho (etapa 2) y una pista de 3.800 metros de largo y 30 m de ancho (etapa 3). Sin embargo, la declaratoria de importancia estratégica de este documento hace referencia única y exclusivamente a la Etapa I del proyecto, por lo que las Etapas II y III no se mencionarán en el mismo y no serán objeto de cofinanciación de la nación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 21 descrito en el presente documento, de acuerdo con lo establecido en la Ley 819 de 2003, así como en el Decreto 1068 de 2015 y el aval fiscal otorgado por el Confis, presentado en el Anexo B”. 1.2.
Etapa precontractual. De los documentos aportados al proceso se pueden verificar los siguientes hechos relativos a la formación del negocio celebrado entre las Partes. 1.2.1. La Ley 1995 de 2019 aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, que en su artículo 67 estableció la creación de un patrimonio autónomo para el desarrollo del Proyecto Aeropuerto del Café: “Artículo 67.
Aeropuerto del café (AEROCAFÉ). Los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café (AEROCAFÉ), serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil. El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional.
Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido. El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley.
El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República. La administración del patrimonio autónomo presentará informes sobre los avances y resultados de la gestión de los recursos al menos una vez al año, que se remitirán a la Aeronáutica Civil para ser publicados en su página web”. 1.2.2. El 9 de octubre de 2020 la Aeronáutica Civil suscribió con Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A.) el Contrato de Fiducia Mercantil de administración y pagos con fines de garantía y fuente de pago No. 20000838 H3 de 2020, cuyo objeto es: “Constituir un patrimonio autónomo mediante un contrato de fiducia mercantil para la ejecución del Proyecto del Aeropuerto del Café, ubicado en el departamento de Caldas, según artículo 67 de la Ley 1955 de 2019”. 1.2.3.
En el numeral 2 de la Cláusula Octava del Contrato de Fiducia se estableció que la Fiduciaria tendría como obligación: “2. Realizar, suscribir y adelantar, como vocero y administrador del PA todos los contratos de consultoría, prestación de servicios (tales como asesoría, estudios, transporte, parte logística y otros), obra, suministro y demás actividades y servicios requeridos para el desarrollo del proyecto AEROCAFÉ, de acuerdo con las instrucciones del Fideicomitente”. 1.2.4.
En el Contrato de Fiducia Mercantil se dispuso que la Unidad de Gestión sería el órgano encargado de dirigir la operación y administración de los recursos del Patrimonio Autónomo. En este sentido, el PA actuaría siguiendo las directrices y requisitos definidos por el Gerente de la Unidad de Gestión. 1.2.5. En ejercicio de las funciones asignadas, el 30 de diciembre de 2020, en el marco de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, la Unidad de Gestión del PA publicó los Pre- Términos de Referencia para la selección del contratista encargado de ejecutar el contrato de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 22 obra cuyo objeto sería “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”. 1.2.6.
El 19 de enero de 2021 la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, publicó los Términos de Referencia de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021. 1.2.7. En el documento que contiene el Análisis de Necesidad se condensa la historia que dio origen al Proyecto, así: “La construcción del proyecto inició en el año 2005, pero debido a problemas de estabilidad que se presentaron durante los años 2009 y 2010 en los terraplenes 4 y 9, la Asociación Aeropuerto del Café, en el año 2012, contrató la realización de los Estudios de Afianzamiento Técnico, los cuales determinaron que para corregir los problemas de estabilidad que presentaban algunas estructuras del proyecto y con el propósito de optimizar los costos de construcción, se requería, entre otros, la modificación del nivel de la rasante de la pista, con un descenso de ocho (8) metros en promedio, y modificar en ¾ de grado la orientación del eje de la pista hacia el occidente, con pivote de giro en la abscisa KO+OOO; entregando como resultado los estudios y diseños de Ingeniería en Fase III, necesarios para continuar y terminar la construcción del proyecto.
(…) Finalmente, el Ministerio de Transporte, La Agencia Nacional de Infraestructura, La Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, La Asociación para la Construcción del Aeropuerto, ubicado en Palestina (Caldas) - Aeropuerto del Café, el Departamento de Caldas y la Alcaldía de Manizales, suscribieron acuerdo marco con el objeto de aunar esfuerzos técnicos, financieros, administrativos y jurídicos orientados a la articulación de acciones para la estructuración y ejecución del proyecto denominado Aeropuerto del Café. Por su parte, la Unidad Administrativa Especial De Aeronáutica Civil - AEROCIVIL y la Fiduciaria Colpatria S.A suscribieron Contrato de Fiducia Mercantil de administración y pagos con fines de garantía y fuente de pago No. 20000838 H3 de 2020 (En adelante el CONTRATO DE FIDUCIA), cuyo objeto es: "CONSTITUIR UN PATRIMONIO AUTÓNOMO MEDIANTE UN CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL DEPARTAMENTO DE CALDAS, SEGÚN ARTÍCULO 67 DE LA LEY 1955 DE 2019.
(VIGENCIA FUTURA)", para lo cual, el PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ-previa instrucción de la AEROCIVIL podrá de conformidad con cláusula octava numeral 2º "Realizar, suscribir y adelantar, como vocero y administrador del patrimonio autónomo todos los contratos de consultoría, prestación de servicios ( tales como asesoría, estudios, transporte, parte logística y otros), obra, suministro y demás actividades y servicios requeridos para el desarrollo del proyecto AEROCAFE, de acuerdo con las instrucciones del FIDEICOMITENTE.
Por lo expuesto, corresponde al Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ y a su Unidad de Gestión, realizar todas las gestiones necesarias y suficientes para llevar a cabo la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café.” 1.2.8. Mediante Adendas modificatorias Nos. 01 del 18 de febrero de 2021 y 02 del 02 de marzo de 2021 “se modificaron los Términos de Referencia en aspectos no sustanciales del proceso de selección de la Convocatoria Abierta y con apego a los principios establecidos en el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 Artículo 67 de la Ley 1955 de 2019 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé”23. 1.2.9.
El 5 de marzo de 2021 OHLA presentó, dentro del plazo otorgado para ello, oferta técnico económica en el marco de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. 1.2.10. El 13 de marzo de 2021 se publicó el Informe preliminar de Evaluación de Ofertas y posteriormente se publicó el Informe Final de Evaluación, en el que los proponentes que resultaron hábiles o habilitados en el proceso fueron (i) Constructora Meco S.A. Sucursal Colombia;
(ii) Sudamericana Integral de Construcciones – SUDINCO S.A.; (iii) Obrascón Huarte Laín S.A. Sucursal Colombia – OHLA y (iv) S.P. Ingenieros S.A.S. 1.2.11. En sesión de 19 de marzo de 2021, el Comité de Contratación, “teniendo en cuenta los informes finales de verificación jurídica, técnica, financiera y económica, de acuerdo con los criterios de selección objetiva y de verificación económica establecidos en los Términos de Referencia, aprobó por unanimidad el Informe final de Evaluación de las Ofertas presentadas a la Convocatoria Abierta PAUG – CA – 01 – 2021 y emitió recomendación al Gerente de la Unidad de Gestión, también por unanimidad, de proceder con la adjudicación del contrato derivado de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, al proponente ubicado en el primer lugar del Orden de Elegibilidad OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA NIT: 900.914.418-2”24. 1.2.12.
El 19 de marzo de 2021 el Gerente de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé emitió el “ACTO DE ADJUDICACIÓN Y ACEPTACIÓN DE LA OFERTA N.° 001 DE 2021”, mediante el cual se decidió Adjudicar el proceso de selección mediante Convocatoria Abierta PAUG-CA-001-2021 OHLA por valor de su oferta económica, es decir, hasta la suma de COP $141.108.730.419, “incluido IVA, AIU y todos los costos y gastos necesarios y suficientes para cumplir cabalmente con todas sus obligaciones contractuales, su utilidad o ganancia y los demás tributos que cause dicho contrato, independientemente de la denominación que asuman o del nivel territorial del que provengan”25. 1.2.13.
Finalmente, el 26 de marzo de 2021 OHLA y Fiduciaria Colpatria -en su condición de vocera y administradora del PA- suscribieron el Contrato de Obra No. 09 de 2021. 1.3. Características del Contrato de Obra No. 09 de 2021 Como se expuso anteriormente, las controversias que debe resolver este Tribunal Arbitral tienen origen en la celebración, ejecución y terminación Contrato de Obra 09 de 2021, que en términos generales tiene las siguientes características principales: 1.3.1.
Objeto y alcance. Según la cláusula 2. el OBJETO del Contrato de obra consiste en: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas.” En la cláusula 3. se contempla el ALCANCE DEL OBJETO contractual: 23 Considerando 6, Contrato de Obra 09 de 2021 24 Considerando 13, Contrato de Obra 09 de 2021 25 Considerando 14, Contrato de Obra 09 de 2021 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 “El Contratista deberá desarrollar el objeto del Contrato de conformidad con las especificaciones y características técnicas señaladas en los documentos de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021, los cuales hacen parte integral del presente contrato.
El Contratista se obliga para con la FIDUCIARIA COLPATRIA, quien actúa única y exclusivamente vocero y administrador del Patrimonio Autónomo Aerocafé, a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios materiales, maquinaria, laboratorios, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las obras que se detallan en su propuesta económica, conforme a lo señalado en el Anexo No. 5 – Formulario de la Propuesta Económica.
El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en la realización de la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No. 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café. (Destaca el Tribunal).
EL CONTRATISTA deberá tener en cuenta que las actividades de construcción incluidas en este contrato tendrán que ser realizadas en paralelo y de forma coordinada con los contratistas que sean adjudicatarios del segundo y tercer contrato de construcción de obras, correspondientes a la construcción de las obras del Lado Aire y a las del Lado Tierra del proyecto, aproximadamente a partir de noviembre de 2021 y abril de 2022, respectivamente, y hasta la culminación de las obras del presente contrato.
EL CONTRATISTA deberá tener en cuenta que aproximadamente en la Abscisa Km 0+400 de la Franja de Pista, se encuentran emplazados dos apoyos de la Línea Eléctrica a 230 KV “LA ESMERALDA-LA ENEA” de propiedad de ISA INTERCOLOMBIA, la cual será reubicada temporalmente y finalmente subterranizada por dicho propietario, en paralelo con la ejecución de las Obras objeto del presente contrato.
Sin embargo y cualquiera sea la fecha de inicio de los trabajos en paralelo de estos tres contratos y de los correspondientes a la reubicación temporal y a la subterranización definitiva de la citada Línea Eléctrica, se entiende que el Contratista, acepta sin salvedades, condicionamientos ni pagos adicionales, que se compromete a coordinar y facilitar todo lo necesario y suficiente para que tanto las obras a su cargo como las obras a cargo de los demás contratistas de Obra (Reubicación Línea Eléctrica, Obras del Lado Aire y del Lado Tierra), se puedan ejecutar de forma adecuada, oportuna, coordinada, con la calidad especificada y sin generar costos ni pagos adicionales a favor de él y ni de ninguno de los otros dos contratistas de obra.
Cualquier no conformidad, omisión o perjuicio a este respecto del contratista, será considerada como un incumplimiento de sus obligaciones contractuales y podrá ser sancionada de conformidad con lo dispuesto en el contrato suscrito entre las Partes y en el Manual de Contratación una vez surtido el proceso sancionatorio correspondiente. a) Actividades generales a desarrollar dentro del Alcance del Contrato: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 Dentro de las principales obras y actividades a ejecutar en el Alcance del contrato, se encuentran las siguientes:.
Desmonte y limpieza.. Demolición y remoción de estructuras y otros elementos.. Excavación de la Fase 1 de la explanación y de materiales de préstamo. La Fase 1 se refiere a ejecutar las excavaciones y explanaciones definidas en los Estudios, diseños y planos del proyecto, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista.
Incluye también la creación de los retiros, taludes y bermas requeridos para propiciar la estabilidad temporal de las excavaciones realizadas en toda la zona aferente al Cementerio de Palestina, de acuerdo con las definiciones y especificaciones que defina la Interventoría del contrato. Pese a que no hace parte del alcance del presente contrato, la Fase 2 comprende la ejecución de las excavaciones y explanaciones definidas en los Estudios, diseños y planos hasta finalmente alcanzar los niveles de cotas rojas del proyecto; también comprende la excavación, tratamiento y estabilización de los taludes presentes en la zona aferente al Cementerio de Palestina.
Estas obras serán objeto del segundo contrato de obra (Lado Aire) y tendrá ejecución simultánea con éste, aproximadamente a partir del mes de noviembre de 2021 y hasta su finalización.. Excavaciones varias sin clasificar.. Concretos y morteros para estructuras.. Aceros de refuerzo para estructuras.. Construcción de canales provisionales y cunetas..
Construcción de subdrenes con geotextil, material granular, tubería y/o piedra de filtro.. Construcción de drenes horizontales en taludes.. Geomembranas y Tuberías para filtros.. Construcción de estructuras en gavión.. Protección de taludes con tierra orgánica.. Trinchos en guadua.. Micropilotes tipo Titán o similar.. Empradizaciones.. Transporte de materiales provenientes de excavaciones, explanaciones y derrumbes..
Disposición, conformación, compactación y acabado de materiales sobrantes, en sitios de depósito.. Capas drenantes para los terraplenes construidos en los sitios de depósito de materiales sobrantes de excavación, explanación y derrumbes.. Gestión Ambiental del proyecto, según Licencia Ambiental, Plan de Manejo Ambiental y demás documentos ambientales del proyecto..
Gestión Arqueológica del proyecto, según Licencia Ambiental, Plan de Manejo Ambiental.. Plan de Manejo Arqueológico y demás documentos ambientales y arqueológicos del proyecto.. Gestión Social del proyecto.. Obras de señalización y seguridad vial: Suministro e instalación de los dispositivos de seguridad vial, demarcación horizontal y señalización vertical de acuerdo con la normatividad vigente y con las especificaciones técnicas definidas por INVÍAS para vías a cielo abierto.
Comprende también el suministro e instalación de los elementos de seguridad vial necesarios y suficientes para la ejecución de las obras del proyecto, incluyendo la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 señalización temporal de obras de acuerdo con la normatividad vigente.
También comprende el suministro de Personas Guías de tránsito y obras de protección a peatones en las zonas escolares.. Diseño, trámite de aprobación e implementación del Plan de manejo de tráfico (PMT). b) Generalidades: El contratista deberá disponer en todo momento de la capacidad operativa suficiente para atender emergencias de inmediato y de forma adecuada.
El contratista deberá iniciar la ejecución de las obras desde la fecha de suscripción de la Orden de inicio del contrato, siempre en plena coordinación con la Interventoría del mismo, quien previamente aprobará las intervenciones a ejecutar. Cualquier demora en el inicio de Obras será considerada un incumplimiento contractual y podrá ser sancionada de conformidad con lo previsto en el contrato suscrito entre las Partes y en el Manual de Contratación, una vez se surta todo el proceso sancionatorio correspondiente.
Los accesos al Municipio de Palestina (Caldas) y a sus veredas o localidades, que sean afectados por las utilizaciones o intervenciones que realice el contratista, serán atendidos, mantenidos y repuestos por éste a su costa y de forma adecuada y oportuna, según lo indique la Interventoría del proyecto y hasta dejarlas, al menos, en las condiciones preexistentes al momento de su utilización y/o intervención. Será a cargo y costo del contratista la construcción y/o el mantenimiento adecuado y oportuno de las vías de acceso a sitios de depósito de materiales sobrantes internos y externos, a las fuentes de materiales y a plantas de trituración y/o procesamiento de agregados para concretos, sin que esto genere gastos o mayores costos para el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ. El contratista realizará, a su costo, el suministro, instalación y mantenimiento de las vallas necesarias para la información del proyecto, de acuerdo con la normatividad vigente y lo previsto en este contrato.
El arte, especificaciones, leyendas y ubicación de estas vallas, serán definidas por la Interventoría del contrato, previa autorización de la UG. Las vías de acceso, campamentos, puestos de control, sitios de depósito, almacenes y demás instalaciones, infraestructuras o equipamientos necesarios para y durante la ejecución del presente contrato, serán a cargo exclusivo del Contratista.
El contratista deberá construir todas las obras de conformidad con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Técnicas del proyecto, y cumplir cabal y oportunamente con todas las obligaciones contenidas en los Términos de Referencia, Adendas, Minuta del contrato y demás documentos que hagan parte del mismo. En virtud del contrato suscrito con el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ, a través de su vocero la Fiduciaria COLPATRIA, el contratista se obliga, sin salvedades, condicionamientos ni pagos adicionales, a construir las obras incluidas en el contrato que se derive de la presente convocatoria abierta, siempre con el personal adecuado y mano de obra calificada y no calificada que, preferiblemente, sean o estén residenciados en el Municipio de Palestina (Caldas), su área rural y sus zonas de influencia. En igualdad de condiciones, el contratista siempre deberá preferir y escoger al personal y Mano de Obra de las zonas arriba citadas, todo ello bajo la aprobación y supervisión permanente Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 de la Interventoría del contrato, y en cumplimiento de las disposiciones de la licencia ambiental y del plan de manejo ambiental del proyecto.
Por ser este un proyecto que privilegia la gestión social y la equidad de género, el contratista deberá contratar y mantener en el proyecto, una Mujer (prioritariamente cabeza de Hogar) por cada ocho (8) hombres que trabajen en el mismo, en condiciones igualitarias de salario y obligaciones, acordes con las capacidades, conocimiento y experiencia requeridas para la ejecución de la labor contratada.
La Interventoría del contrato hará seguimiento y control permanentes al pleno y oportuno cumplimiento de esta obligación contractual. EL CONTRATISTA será responsable de implementar, al inicio del mismo y a su exclusivo costo, un sistema normatizado de gestión de la Calidad, para todas y cada una de las actividades y obras a desarrollar en el contrato, garantizando siempre que éstas se ejecuten con pleno cumplimiento de lo previsto en los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas, Cronogramas y Costos unitarios incluidos en el contrato de obra suscrito.
EL CONTRATISTA, para efectos del seguimiento y control de la ejecución de las obras, deberá utilizar un software legal de administración de proyectos tipo Project o similar, con el cual pueda llevar a cabo su propio seguimiento del proyecto, de la asignación de recursos a tareas o actividades, de la administración de presupuesto, del análisis de cargas de trabajo, de la ruta crítica del proyecto, de los rendimientos obtenidos, entre otros varios, y para que pueda suministrar adecuada y oportunamente toda la información que a este respecto le solicite la Interventoría del Contrato. c) Estudios, Diseños e Información del Proyecto Los estudios, diseños y documentos técnicos para la ejecución de las obras objeto del presente contrato, se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23-2019 (AAC) y No. 19000958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)” d) Condiciones generales del contrato: Para la ejecución de este contrato, el contratista deberá implementar y trabajar, como mínimo, con dos (2) turnos diarios de mínimo ocho (8) horas efectivas cada uno, durante mínimo seis (6) días de la semana.
Adicionalmente, deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra, aclarando que el contratista acepta, sin salvedades ni pagos adicionales, que implementará todos los Frentes de Obra que sean necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Así Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 mismo, acepta sin salvedades ni pagos adicionales, que suministrará a su costo todos los recursos, equipos y el personal profesional, técnico, asistencial y de mano de obra necesarios y suficientes para cumplir cabalmente con todas sus obligaciones contractuales y para construir y terminar todas las obras objeto del presente contrato, con la calidad especificada, los precios pactados y dentro del cronograma de obra previsto en el contrato.
Importante reiterar que independientemente de estas exigencias mínimas que son de obligatorio cumplimiento, el Contratista, al suscribir el contrato de obra y a su exclusivo costo, acepta sin salvedades ni pagos adicionales, que suministrará adecuada y oportunamente todos los recursos de personal, equipos, tecnología y de apoyo necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales, incluyendo, también a su exclusivo costo, el diseño e implementación de los turnos adicionales diurnos, nocturnos y festivos que se requieran para cumplir el cronograma de Obras aprobado o para recuperar prontamente eventuales atrasos en el mismo.
El cumplimiento de estas obligaciones contractuales tendrá supervisión permanente de la Interventoría del contrato, quién, en caso de incumplimiento, deberá conminar al contratista a su debido cumplimiento y/o recomendar a la UG el inicio del proceso sancionatorio a que haya lugar, según lo dispuesto en el presente contrato. El contratista deberá incluir en el cronograma de ejecución del Contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes hitos en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a agosto 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a febrero 15 de 2022. El contratista garantizará el cumplimiento de los referidos hitos, y en caso de incumplimiento de los mismos se podrán imponer las sanciones definidas en las Cláusulas 15 y 16 del presente Contrato.
Igualmente, en esta cláusula se establece “e) Información sobre el personal profesional y técnico” y “f) Relación del Equipo mínimo obligatorio”; al final de la misma se advierte sobre la obligatoriedad de la matriz de riesgos: “El Contratista y contratante asumen de forma obligatoria los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Anexo 8 – Matriz de riesgos de los términos de referencia aceptados por el Contratista con la presentación de su propuesta”: 1.3.2.
En lo que se refiere al PLAZO DEL CONTRATO, en la cláusula 4. se indicó: “El plazo para la ejecución del presente contrato será de OCHOCIENTOS DIECISÉIS (816) días calendario contados a partir de la fecha de la orden de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución y aprobación de los documentos previstos en los Términos de Referencia.” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 1.3.3.
En cuanto al VALOR DEL CONTRATO, en la cláusula 5. se indicó: De conformidad con la propuesta económica presentada por EL CONTRATISTA, el valor del contrato es hasta por la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO OCHO MILLONES, SETECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($141.108´730.419) incluido IVA, AIU y todos los costos y gastos en que debe incurrir EL CONTRATISTA para el cumplimiento de sus obligaciones, su utilidad o ganancia, la implementación del Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la Obra – PAPSO, así como también deberá implementar el respectivo protocolo de bioseguridad para el manejo de la pandemia por covid19, de conformidad a las directrices impartidas por las autoridades Nacionales, Regionales y Locales, y los demás tributos que cause dicho contrato, independientemente de la denominación que asuman o del nivel territorial del que provengan.
Por tal razón, no se reconocerán sumas adicionales por estos conceptos. (…). El contrato que se derive de la presente convocatoria abierta será un contrato de obra por el sistema de precios unitarios, con formula de ajuste de precios la cual tendrá en cuenta la variación del índice de costos de la construcción pesada certificada por el DANE.
(Destaca el Tribunal). La fórmula que será empleada para el ajuste de precios será la siguiente: (…). En la cláusula 6. se previó la entrega de ANTICIPO al Contratista: “La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE entregará al contratista a título de ANTICIPO un valor equivalente al 30% del valor del contrato antes de IVA”.
En dicha estipulación se establecieron las condiciones y reglas para el manejo del anticipo. En la cláusula 7. PRESUPUESTO, se precisó que el pago de la suma estipulada en el contrato se sujetaría al Certificado de Disponibilidad de Recursos denominado “PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE”, número 004-2021 por valor de $148.566’143.897.00. La FORMA DE PAGO quedó regulada en la Cláusula 8. 1.4.
Obligaciones y derechos del contratista. 1.4.1. La cláusula 9. consagró las OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA, así: “Además de las derivadas de la esencia y naturaleza del presente Contrato, la ley, las obligaciones y condiciones señaladas en los Términos de Referencia y demás Documentos del Proceso y de las establecidas en Anexo 1 - Anexo Técnico, vigente durante la ejecución del contrato, el Contratista se obliga a: 1.
Ejecutar el objeto contractual de conformidad con las finalidades y los principios de economía y transparencia, y los postulados de la función administrativa consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política y demás normas complementarias que le resulten aplicables. En desarrollo del objeto contractual EL CONTRATISTA se obliga a cumplir a cabalidad con las actividades que se describen en el presente documento y sus anexos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 2. Estar en permanente comunicación con el interventor del contrato. 3.
Facilitar la labor de seguimiento y control que realiza el interventor, atendiendo y dando respuesta oportuna a las observaciones o requerimientos que se realicen. 4. Disponer del personal idóneo, así como de los recursos logísticos, materiales, y/o equipos, necesarios para desarrollar el contrato dentro de la oportunidad y con la calidad establecidos. 5.
Acreditar el cumplimiento del factor de calidad ofrecido durante la fase de selección en los plazos acordados con la UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE. 6. Disponer de los frentes de trabajo necesarios durante la ejecución de todo el proyecto, que permitan culminar las actividades del contrato dentro del plazo estipulado. 7.
Realizar todos los pagos de honorarios y/o salarios, parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar e igualmente dar cumplimiento a las normas de afiliación y pago de seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos), que le correspondan de acuerdo con el personal que llegare a emplear en la ejecución del contrato, en las cuantías establecidas por la ley y oportunamente. 8.
Mantener el equipo de trabajo solicitado y descrito en el presente documento con la dedicación requerida y, en caso de necesitar más personal para cumplir sus labores, contratarlo de forma inmediata a su cuenta y riesgo. 9. Participar en todas las reuniones, socializaciones, mesas de trabajo, con su personal técnico y especializado, en las que el Patrimonio Autónomo AEROCAFE o su Unidad de Gestión, requiera su apoyo.
Estas reuniones podrán ser citadas en el sitio que el Patrimonio Autónomo AEROCAFE o su Unidad de Gestión considere necesario (En la sede que disponga la Unidad de Gestión, gobernación, municipalidad, o el sitio donde se realizarán las obras). El costo de estos desplazamientos deberá ser asumido por el contratista y no tendrá reconocimiento de forma separada a los ítems previstos. 10.
Suministrar la información, documentos de soporte o conceptos que sean requeridos por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE o su Unidad de Gestión durante el desarrollo del contrato, de carácter técnico, jurídico y administrativo o a los que haya lugar. 11. Mantener informado al Patrimonio Autónomo AEROCAFE o su Unidad de Gestión de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. 12.
Dar gestión y trámite a las solicitudes de la interventoría y/o de la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, respecto a todo requerimiento de información que deba atenderse frente a terceros, autoridades administrativas y entes de control relacionados con el objeto y alcance del presente contrato. 13. Identificar las oportunidades para promover el empleo local durante la ejecución del contrato, para tal efecto deberá destinar a la ejecución del contrato mano de obra calificada y no calificada que preferiblemente, sean o estén residenciados en el Municipio de Palestina (Caldas), su área rural y sus zonas de influencia, lo anterior en cumplimiento de las disposiciones de la Licencia Ambiental y del Plan de Manejo Ambiental del proyecto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 14. Por ser este un proyecto que privilegia la gestión social y la equidad de género, el contratista deberá contratar y mantener en el proyecto, una Mujer (prioritariamente cabeza de Hogar) por cada ocho (8) hombres que trabajen en el mismo, en condiciones igualitarias de salario y obligaciones, acordes con las capacidades, conocimiento y experiencia requeridas para la ejecución de la labor contratada.
La Interventoría del contrato hará seguimiento y control permanentes al pleno y oportuno cumplimiento de esta obligación contractual. 15. Aportar todo su conocimiento y experiencia para desarrollar adecuadamente el objeto del contrato de conformidad con lo requerido por el contratante. 16. Cumplir con las normas de gestión ambiental, así como con las normas de seguridad y salud en el trabajo que rijan durante la vigencia del presente contrato y atender las acciones y evidencias que deben presentarse de conformidad con los anexos del contrato. 17.
Realizar todos los pagos de honorarios y/o salarios, parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar e igualmente dar cumplimiento a las normas de afiliación y pago de seguridad social integral (salud, pensiones y riesgos), que le correspondan de acuerdo con el personal que llegare a emplear en la ejecución del contrato, en las cuantías establecidas por la ley y oportunamente.
Deberá demostrar, cuando sea requerido por La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE el aporte a los sistemas de seguridad social integral y parafiscal (Art. 50 Ley 789 de 2002) que le corresponda. 18. Garantizar que la ejecución de las actividades de campo y visitas a obra, se realicen con los elementos de seguridad industrial y bioseguridad mínimos requeridos, de conformidad con el Plan de Aplicación de Protocolo Sanitario Para la Obra- PAPSO presentado por EL CONTRATISTA de Obra conforme a la normativa vigente. 19.
Manejar con la debida confidencialidad la información a que tenga acceso, así como la producida a lo largo de la ejecución del contrato. 20. Reportar la información relacionada con la ejecución del contrato o que tenga incidencia en ella cuando sea requerida por el contratante. 21. Asumir especiales obligaciones de cuidado y custodia de los bienes que la UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE le llegue a entregar para el debido desarrollo de las obligaciones a cargo y en consecuencia estará obligado a hacer el correspondiente reintegro en especie o en dinero cuando por su culpa se produzca daño o pérdida, sin que esto excluya la indemnización de perjuicios.
Lo anterior sin perjuicio de las acciones que del hecho se puedan predicar. 22. Dar cumplimiento a las obligaciones establecidas en la Licencia Ambiental, Plan de Manejo Ambiental, Plan de Manejo Arqueológico y demás documentos ambientales del proyecto. 23. Implementar un protocolo de bioseguridad para el manejo de la pandemia por covid19, de conformidad a las directrices impartidas por las autoridades Nacionales, Regionales y Locales. 24.
El contratista presentará el plan de calidad específica para el proyecto, elaborado conforme a las normas NTC ISO 9001:2015 y NTC ISO 10005:2018 en los cinco (5) hábiles siguientes a la suscripción del contrato. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 25.
Radicar su factura previamente validada por la DIAN, para el caso en que se encuentre obligado a presentar facturación electrónica, lo cual será requisito necesario para el pago conforme con las disposiciones señaladas en el Decreto 358 del 5 de marzo de 2020, en concordancia con lo dispuesto en la Resolución No. 000042 del 5 de mayo de 2020 y la Directiva Presidencial No. 09 del 17 de septiembre de 2020 y la circular interna 023 del 09 de septiembre de 2020. 26.
Consultar constantemente y garantizar que durante la ejecución del contrato, sus accionistas o personas que hagan parte del grupo económico (en caso de existir) al cual pertenece, (i) no se encuentran en la lista ejecutiva de la OFAC (Oficina de Control de Activos Financieros del Tesoro de los Estados Unidos de América), en la lista de sanciones del Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, así como en cualquier otra lista pública relacionada con el tema del lavado de activos y financiación del terrorismo (ii) no han sido condenados por delitos contra el patrimonio económico, lavado de activos, y/o enriquecimiento ilícito, y (iii) no se les ha declarado la extinción del dominio de conformidad con las Leyes Aplicables.
El CONTRATISTA informará de manera inmediata al Patrimonio Autónomo AEROCAFE si se presentan alguna de las situaciones antes expuestas o de manera sobreviniente durante la ejecución del contrato. 27. Sin perjuicio de la obligación anterior, EL CONTRATISTA autoriza al Patrimonio Autónomo AEROCAFE para realizar las búsquedas en las listas y/o bases de datos necesarios con el fin de consultar esta información. 28.
El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada. En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE. 29.
Las demás que, conforme a la naturaleza del contrato, de la actividad y contenidas en todos los documentos contractuales se deben ejecutar. 1.4.2. Las OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA se relacionan en la cláusula 10: “Los detalles de las obras a realizar se presentan en el Anexo 1 – Anexo Técnico, en concordancia con las cláusulas segunda y tercera del presente clausulado contractual, donde se indica el alcance del objeto a contratar.
A continuación, se relacionan las actividades mínimas a realizar: 1. Cumplir en debida forma con el objeto y alcance del objeto del presente contrato. 2. Presentar para aprobación de la Interventoría y de la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión el Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la obra – PAPSO, según lo dispuesto en (i) las circulares conjuntas 001 del 11 de abril de 2020 y 003 del 8 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Transporte, Ministerio de Salud y Protección Social y Ministerio de Trabajo;
(ii) la Resolución N.º 666 del 24 de abril de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social (o la normatividad que se expida al efecto); (iii) Aquellos expedidos por las autoridades territoriales, con el fin de garantizar la seguridad y evitar la propagación del COVID19 en el área de influencia del proyecto. 3. Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé. 4.
Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría y de la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión el Plan de Trabajo: EL CONTRATISTA deberá presentar un plan de trabajo para la aprobación de la interventoría, el cual deberá tener por los menos los siguientes aspectos: i) Definición de actividades necesarias para la ejecución de las obras. ii) La programación establecida para la ejecución las obras y sus respectivos ajustes, no podrá superar el plazo del contrato. iii) El cronograma de ejecución debe tener lo siguiente: 1. las obras deben estar detalladas por etapas de acuerdo con el plan de trabajo. 2.
Debe estar elaborado hasta el nivel de capítulo y teniendo en cuenta las condiciones del sitio de los trabajos. 3. Debe utilizar e incorporar como modelo de trabajo una herramienta de software debidamente licenciado soportado en Microsoft® Project Server, el cual provee un ambiente web que recoge las mejores prácticas del PMI® (Project Management Institute) y requiere del uso obligatorio de un software correspondiente a Microsoft® Project Professional, dentro del cual se debe desarrollar un diagrama de Gantt discriminado por semanas (la duración debe establecerse por días).
Los programas se sujetarán, en todo caso, al plazo máximo de ejecución del objeto contractual. 5. Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría y de la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, el Plan de calidad: EL CONTRATISTA debe presentar el plan de calidad que incluya procedimientos de control y aseguramiento de calidad, el cual debe incluir el plan de inspección y ensayo de materiales y control de actividades de obra. 6.
Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría el Plan de inspección y ensayo de equipos, herramientas, materiales y control de actividades de obra: Todo material que ingrese a obra debe ser previamente presentado a la interventoría de obra, con el permiso de fuente de materiales, acompañado de su certificado de calidad, y si es el caso, pruebas de laboratorio o certificación de calidad expedida por el fabricante o proveedor. 7.
Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría el Programa de Seguridad Industrial, Salud Ocupacional, Medio Ambiente y Calidad (S.I.S.O.M.A. + CALIDAD o H.S.E.Q. por sus Siglas en inglés) y de gestión social, así como el manual de implementación: Todo lo anterior en cumplimiento de la normatividad vigente en la materia y/o de lo requerido en los documentos del presente proceso de selección. Los aspectos S.I.S.O.M.A. y social contendrán como mínimo: i) Programa de higiene y seguridad industrial para implementar el programa de seguridad total con manejo de indicadores (desviaciones, casi accidentes, ACDM, ASPT, ACPT); ii) programa de salud ocupacional; iii); iv) programa de manejo de emergencias; y v) programa de gestión social. 8.
Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría el Manual de interrelación: se debe establecer todos los protocolos que se llevarán a cabo durante la obra entre los intervinientes, para aprobación del interventor, tales como: i) Actas de vecindad de inicio y cierre, acta de corte de obra, acta de reunión, acta de comité técnico, acta de recibo parcial de obra y acta de cierre de obra); ii) frecuencia de los comités de obra, técnicos y gerenciales y de las actas de pago; iii) formatos de llevar en el desarrollo del proyecto (establecer entre las partes intervinientes cuáles formatos de llevarán para control, protocolos de pruebas de equipos, pruebas hidráulicas (presión, estanqueidad), etc. 9.
Implementar el Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la obra – PAPSO. En caso de que sea requerido de conformidad con los lineamientos del Gobierno Nacional o Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 municipal, EL CONTRATISTA de obra deberá actualizar y presentar para aprobación de la interventoría y en concordancia con lo establecido en la normatividad que para tal efecto se expida, el protocolo de bioseguridad con el que adopte las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19 durante la ejecución del contrato. 10.
Tramitar y obtener ante las autoridades competentes del orden nacional o territorial, los permisos y licencias correspondientes y necesarios para la ejecución de las actividades. 11. Asumir el valor adicional que se genere a la interventoría, con ocasión a la ejecución del proyecto y las mayores permanencias de la interventoría por causas imputables al contratista de obra. 12.
Acreditar la disponibilidad de la maquinaria específica requerida para la ejecución de la obra, dentro de los cinco (05) días hábiles posteriores a la orden de inicio, mediante la presentación a la interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión de la tarjeta de propiedad de la maquinaria a nombre del proponente o alguno de sus miembros (en caso de figuras asociativas), o los documentos comerciales que acrediten la disponibilidad de los equipos para la ejecución de la obra para lo cual sólo se validarán: Contrato de arrendamiento, leasing financiero, leasing operativo o renting, suscritos por el contratista, cuyo vencimiento sea superior a la fecha estimada de terminación del contrato. 13.
No iniciar actividades de obra sin la autorización previa de la interventoría, so pena de ser necesario deshacer lo ejecutado a su costa. 14. Retirar los materiales sobrantes y disponerlos adecuadamente en los sitios autorizados y entregar las áreas intervenidas en perfecto estado y limpieza, así como en los sitios de disposición final de escombros. 15.
Responder por los daños que, con ocasión de la ejecución de los trabajos objeto del contrato, cause el personal que emplee o subcontrate. 16. Practicar las medidas ambientales, sanitarias, forestales, ecológicas e industriales para no poner en riesgo las personas, ni los bienes, ni el medio ambiente, respondiendo por todos los perjuicios que se causen, obligación que se hace extensiva a sus subcontratistas y proveedores, cumpliendo con la legislación nacional vigente. 17.
Presentar a la interventoría los informes de avance de la obra, conforme con los lineamientos que la interventoría determine para tal fin. 18. Elaborar y presentar al interventor para su revisión, aprobación y firma, las pre- actas de medición de cantidades de obra, las actas de corte mensual de obra valoradas y de entrega final de obra. 19.
Realizar el mantenimiento del campamento y del cerramiento durante toda la ejecución de las obras con materiales de primera calidad, que minimice los riesgos físicos para personal de obra, vecinos y terceros. Cualquier deterioro o daño por vandalismo, orden público, etc., deberá ser corregido y correrá por cuenta del CONTRATISTA. 20.
Realizar, por su cuenta y riesgo, todos los ensayos de laboratorio y las demás pruebas que se requieran y/o solicite la interventoría para verificar la calidad de los materiales y los demás elementos que se instalen en la obra. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 21.
Tramitar todos aquellos requerimientos que para el recibo de las obras se requieran por parte del municipio, autoridades ambientales, y en general por todas las entidades que puedan tener relación con el proyecto. 22. Asegurarse de que la maquinaria y los equipos empleados en la obra cuenten con las pólizas de seguro correspondientes en el evento en que sea necesario el pago de indemnización por daños que se causen a terceros, por causa o con ocasión del desarrollo del contrato, así como por pérdida total o parcial de sus equipos y daños o lesiones al personal contratado para la ejecución del contrato. 23.
Llevar un registro detallado del cumplimiento de las normas y del plan de calidad del proyecto, el cual será validado mensualmente por la interventoría para determinar el cumplimiento del contrato. 24. Adelantar por su cuenta y riesgo todas las gestiones necesarias ante las autoridades respectivas para la obtención de los permisos requeridos en la ejecución de la obra, diferentes a los previamente obtenidos, tales como: cortes de energía, cruce de vías, cierre temporal de vías, excavaciones en el espacio público, permisos de ingreso del personal a las área establecidas, definición de horarios de trabajo en general y específicamente para cualquier intervención que pudiera afectar el normal desarrollo de las actividades.
25. EL CONTRATISTA es responsable de dar estricto cumplimiento a la normativa vigente en materia ambiental y social. En caso de establecerse conductas, hechos o actividades consideradas infracciones que atenten contra el medio ambiente o que sean violatorias de la normatividad vigente, en especial el Código de Recursos Naturales Renovables Decreto-Ley 2811 de 1974, la Ley 99 de 1993, la Ley 165 de 1994, Decreto 1076 de 2015 y en las demás disposiciones que las sustituyan o modifiquen, será acreedor a las multas o sanciones que se estipulan en la ley con respecto a este tema.
Igualmente, el incumplimiento de los actos administrativos emanados de la autoridad ambiental competente, lo hará acreedor de las acciones preventivas y sancionatorias establecidas por la Ley 1333 de 2009, “Por la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones” Modificada por el Decreto 4673 de 2010, “Por el cual se adiciona el artículo 38 de la Ley 1333 de 2009, y se dictan otras disposiciones para atender la situación de desastre nacional y de emergencia económica, social y ecológica nacional”.
EL CONTRATISTA es el único responsable de los procedimientos administrativos que de este incumplimiento se deriven, entre otros su inclusión en el reporte en el Registro Único de Infractores Ambientales, y otros procedimientos reglamentados por las autoridades competentes.
26. EL CONTRATISTA se obliga a presentar todos los informes que le sean solicitados por la interventoría y la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, así como aportar las certificaciones de cumplimiento expedidas por las autoridades ambientales competentes, como soporte del formato de cierre ambiental al final de la ejecución de las obras.
27. EL CONTRATISTA debe tener en cuenta que los costos para la ejecución y cumplimiento de las medidas establecidas en el Plan de Manejo Ambiental y Plan de Manejo Arqueológico están contenidos en el presupuesto del presente contrato. 28. Mantener tanto el personal de vigilancia como las medidas de seguridad en las áreas de intervención en donde se ejecute la obra.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 36 29. Efectuar las reparaciones necesarias a las áreas intervenidas y no intervenidas que como consecuencia de las actividades de las obras o defectos de estabilidad no evidenciados en el acta de vecindades presenten deterioro causado por las obras. 30.
No albergar ni custodiar animales o especies naturales en peligro de extinción dentro de los campamentos. 31. No utilizar para la obra maderas cuyo origen no se haya certificado por el proveedor, el cual deberá estar legalmente establecido, con el fin de certificar que la madera a utilizar es apta para fines de construcción. 32. Asistir a las reuniones mensuales de seguimiento o las que el Interventor o la Dirección Técnica o la Unidad de Gestión convoque, con participación del director y residente de obra, director y residente de interventoría, con el fin de analizar los diferentes aspectos técnicos y administrativos relacionados con el proyecto, sin perjuicio que participen otras personas que las partes requieran. 33.
Presentar sustentadamente a la interventoría los cambios requeridos para la correcta ejecución de la obra presentando propuesta de los ajustes necesarios. Ningún cambio podrá darse si no se encuentra dentro del presupuesto aprobado por la Interventoría y la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión y cuente con su aval. 34. Presentar a la interventoría la información que esta requiera en desarrollo del contrato, relacionada con aspectos técnicos, prediales, administrativos, financieros, legales, ambientales, de gestión del riesgo, sociales y demás que se consideren de importancia dentro del contexto de la obra. 35.
Suministrar todos los insumos en las fechas indicadas en el cronograma acordado con la interventoría y responder por la buena calidad de los materiales de acuerdo con la especificación solicitada. 36. Llevar una memoria diaria o bitácora, firmada por el director de la obra y de la interventoría, debidamente foliada, en donde se relacionen todos los acontecimientos y de las decisiones adoptadas durante la ejecución de los trabajos, en la cual se registrarán el avance de los programas de trabajo e inversiones, las visitas de terceros y de los funcionarios que tengan que ver con el proyecto, así como los demás sucesos que permitan la comprensión general de la obra. 37.
Adelantar un registro fotográfico y de video del avance de la ejecución de las obras, cumpliendo con los siguientes requisitos mínimos: i) Se tomarán fotos generales (individuales y/o panorámicas) semanales, desde los mismos puntos de vista escogidos previamente al inicio de las obras y aprobados por la interventoría y la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, mostrando el progreso o avance de obra desde puntos definidos, de manera que las imágenes sean comparables en el tiempo como un ANTES, DURANTE Y DESPUÉS. ii) Se tomarán fotos diarias generales y de detalle que sean relevantes para el informe del periodo informado. iii) Se hará la toma de imágenes fotográficas y de video obedeciendo a estándares de composición de la imagen y calidad de toma que permitan su clara legibilidad e interpretación de manera que puedan ser utilizados sin problema en los informes que requiera la Unidad de Gestión o las entidades de vigilancia y control. iv) Se hará programación de los dispositivos destinados a la toma de imágenes (cámaras fotográficas), para que estas incluyan fecha y hora del registro.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 37 38. Entregar las áreas anexas a la obra en donde se construyó el campamento, se acopiaron los materiales o cualquier otra obra realizada por EL CONTRATISTA, en el mismo estado o mejor que al inicio de los trabajos. 39.
Elaborar el manual de mantenimiento de cada una de las obras, en el cual deberá especificar los materiales utilizados, cómo funcionan (si aplica) y cómo se debe efectuar el mantenimiento de los elementos, especificando la periodicidad de estas actividades. 40. En caso de que se presenten observaciones durante el cierre del contrato y con posterioridad a las entregas de las obras, realizar las correcciones correspondientes en el plazo acordado con la interventoría. 41.
Entregar los planos récord (impresos y en medio digital) de las obras ejecutadas al finalizar el contrato, debidamente aprobados por la Interventoría. 42. Una vez finalizada y recibida las obras por la Unidad de Gestión, EL CONTRATISTA tiene la obligación de mantener la calidad de estas de acuerdo con las garantías establecidas en el contrato. 43.
Actualizar las pólizas una vez las obras /bienes / servicio objeto del presente contrato sea(n) entregada(s) a la Unidad de Gestión. El CONTRATISTA deberá requerir al garante, la inclusión del asegurado y/o beneficiario en la garantía única que se constituya para amparar el contrato y la exclusión del Patrimonio Autónomo AEROCAFE en caso de que así proceda y le sea indicado por la Unidad de Gestión, teniendo en cuenta el traslado del interés asegurado que se produce con la suscripción del acta de entrega y recibo que se suscriba entre las dos entidades. 44.
Suscribir el Acta de Cierre del Contrato con la interventoría y la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, asumiendo así plena responsabilidad por la veracidad y calidad de la información contenida en dicha acta, garantizando el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones contractuales, incluidas las cantidades y condiciones finales de entrega, de acuerdo con la normatividad vigente aplicable. 45.
Las demás que de conformidad con las disposiciones del artículo 1603 del Código Civil correspondan a la naturaleza del contrato o que por ley le pertenezcan.” 1.4.3. Como DERECHOS DEL CONTRATISTA en la cláusula 11 se relacionó como principal y único “Recibir una remuneración por la ejecución de la obra en los términos pactados en la Cláusula 8 del presente Contrato.” 1.5.
Obligaciones y derechos del contratante. Las OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE se relacionaron en la cláusula 12, así: 1. Cumplir con las condiciones establecidas en los Documentos del Proceso de Contratación. 2. Pagar la remuneración por la ejecución de la obra en los términos pactados en la Cláusula 8 del presente Contrato. 3. Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo, a través de la Unidad de Gestión y de quien actuará como INTERVENTOR del contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 38 4. Entregar al CONTRATISTA los documentos e información que la Unidad de Gestión posee, necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato. 5.
Llevar a cabo el cierre del contrato junto con EL CONTRATISTA, en el término establecido en el presente clausulado y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo AEROCAFE. En la cláusula 13 se advierte que el “El Contratista es responsable por el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato. Además, responderá por los daños generados a la UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE en la ejecución del contrato, causados por sus Contratistas o empleados, y de sus subcontratistas”.
Además en la cláusula 14 se indica que el Contratista “se obliga a mantener indemne a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., quien para el efecto actúa única y exclusivamente como vocera y administradora del PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFÉ así como a la Unidad de Gestión y demás entidades públicas y privadas intervinientes y aportantes en el proyecto, por todos los actos u omisiones en los que pueda incurrir en el desarrollo del presente contrato que generen daños o perjuicios a terceros, subcontratistas o empleados.” La cláusula 15 contempló el tema de “MULTAS Y PROCEDIMIENTO PARA SU APLICACIÓN”.
A su turno, la cláusula 16 se refiere a “CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y EL PROCEDIMIENTO PARA SU APLICACIÓN”; Las CAUSALES DE TERMINACIÓN del Contrato se relacionan en la cláusula 17; la 18 explica las garantías del Contrato; la 19 consagra la INDEPENDENCIA DEL CONTRATISTA y la 20 se refiere a la INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ENTRE EL CONTRATANTE Y EL CONTRATISTA.
Por su parte, la cláusula 21 regula el tema de la CESIÓN del contrato; la 22 prevé la SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES; en la 23 se incluyó la CLAUSULA COMPROMISORIA; la 24 se refiere el CIERRE DEL CONTRATO y en la 25 se relacionan las causales de SUSPENSION DEL CONTRATO. Los temas relacionados con la INTERVENTORIA DEL CONTRATO están regulados en la cláusula 26; la posibilidad de realizar MODIFICACIONES CONTRACTUALES, está previsto y regulado en la cláusula 27.
Finalmente, en la cláusula 30 se precisó que los DOCUMENTOS que hacen parte integral del Contrato, son: “1. Términos de Referencia, Adendas, Anexos, Formatos, Matrices, Formularios; 2. Propuesta presentada por el Contratista; 3. Las garantías debidamente aprobadas; y, 4. Toda la correspondencia que se surta entre las partes durante el término de ejecución del Contrato”. 1.6.
Régimen aplicable al Contrato 09 de 2021. El Tribunal considera pertinente identificar la naturaleza del Contrato suscrito entre el PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., y OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, cuyo fin, como se ha visto, era “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”.
Lo primero que advierte el Tribunal es, como atrás quedó indicado, que el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019 estableció que “el régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 39 De lo anterior se desprende que el régimen de contratación para el desarrollo del proyecto AEROCAFÉ y la administración de los recursos del Patrimonio Autónomo se rigen por el derecho privado.
No obstante lo anterior, la norma también contempla un punto relevante en la definición de la naturaleza del Contrato por cuanto se deja claro que estos contratos deberán regirse por los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, lo cual no es nada diferente a algunos de los consagrados en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, cuyo tenor literal reza: “Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal”.
La primera de la normatividad citada establece que son principios de la Función Pública los de “igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”; la segunda, a la función pública de vigilancia y control fiscal que ejercerá la Contraloría General de la República.
Resulta importante este punto por cuanto refleja con mayor claridad que este se encuentra exceptuado del Régimen General de Contratación (Ley 80 de 1993), pero no de aquellos principios de la función administrativa, los cuales deben ser cumplidos en el desarrollo del mismo. Lo anterior sin olvidar lo expuesto por el Consejo de Estado, “como en los regímenes exceptuados toda la actividad contractual – en sentido amplio- se rige por el derecho privado, no se puede limitar a la ejecución del contrato, sino que abarca todas sus fases, es decir, desde la formación del negocio jurídico hasta la etapa postcontractual.
Por ello, en la fase precontractual la regla predominante será, también la autonomía privada (arts. 1602 del CC y 870 del C. Co) y las normas supletivas, como se verá a continuación, serán las correspondientes a la regulación de la oferta y la demanda en la ley mercantil”. 2. El patrimonio autónomo AEROCAFÉ -PAA- y su naturaleza jurídica. 2.1.
Creación del PAA. Como se expuso anteriormente, la Ley 1995 de 2019 aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 y en su artículo 67 estableció la creación de un patrimonio autónomo para el desarrollo del Proyecto Aeropuerto del Café: “Artículo 67. Aeropuerto del café (AEROCAFÉ). Los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café (AEROCAFÉ), serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil.
El patrimonio autónomo podrá recibir aportes del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios; y aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. Así mismo, podrá celebrar operaciones de financiamiento interno o externo a nombre del patrimonio autónomo para lo cual la Nación o las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 40 entidades territoriales podrán otorgar los avales o garantías respectivas, hasta por el monto de los aportes que cada uno se haya comprometido.
El régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley. El control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República. La administración del patrimonio autónomo presentará informes sobre los avances y resultados de la gestión de los recursos al menos una vez al año, que se remitirán a la Aeronáutica Civil para ser publicados en su página web”.
Se reitera que, en desarrollo del anterior mandato, el 9 de octubre de 2020 la Aeronáutica Civil suscribió con Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A.) el Contrato de Fiducia Mercantil de administración y pagos con fines de garantía y fuente de pago No. 20000838 H3 de 2020, cuyo objeto es: “Constituir un patrimonio autónomo mediante un contrato de fiducia mercantil para la ejecución del Proyecto del Aeropuerto del Café, ubicado en el departamento de Caldas”. 2.2.
La jurisprudencia respecto de los patrimonios autónomos. En relación con esta figura jurídica, la jurisprudencia del Consejo de Estado26 ha entendido que el patrimonio autónomo “no es una persona, ni natural ni jurídica. Se trata de una masa de bienes que no está contenida en el patrimonio de ninguna de ellas, sino que, según indica la propia ley, está separado de ellas y, sin embargo, es titular de los derechos y las obligaciones que puedan deducirse del contrato de fiducia mercantil para el cual fue creado”, por lo cual, de tiempo atrás y aún ante la otrora ausencia de una norma que les atribuyera expresamente capacidad para ser parte en un proceso judicial, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia30 y de la corporación primeramente nombrada ya habían admitido que sí gozan de tal capacidad, entendida como la aptitud para “adquirir, ejercer, y responder por los derechos y las obligaciones de que es titular”, solo que deben actuar a través de su vocero o representante, es decir, la fiduciaria.
Ello implica que esta figura nace a partir de los recursos o masa de bienes trasferidos por una persona jurídica o natural hacia otra, a través de una figura negocial denominada fiducia mercantil que no es más que “un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario27”.
En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado estudió su naturaleza jurídica y expuso: “(…) la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario (art. 1226 C.Co).
Los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad prevista en el acto constitutivo (art. 1233 C.Co). Son deberes indelegables del fiduciario, entre otros, llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos 26 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. CP: José Roberto Sáchica Méndez. 8 de mayo de 2023. Expediente: 080012333000 201400049 01 (61533 27 Artículo 1226 del Código Civil. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 41 contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente (art. 1234 C.Co)28”.
Nótese cómo la definición legal y lo que ha dicho el Consejo de Estado sobre el tema, permite evidenciar que la transferencia de bienes es factor trascendental de dicho esquema de negocio, pues con éste se cumplirá el objetivo concreto para el cual fue creado, es decir, para satisfacer la necesidad específica: “(…) iii) El fiduciante o fideicomitente transfiere al fiduciario el derecho de dominio de un conjunto de bienes, de tal suerte que estos salen real y jurídicamente del patrimonio del primero. Frente al alcance de esta transferencia, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: A dicho respecto, en afán de claridad, precisa ahora la Corte, el fiduciario “no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud”, para sí mismo, esto es, no adquiere el dominio para incorporarlo a su propio patrimonio sino para conformar un patrimonio autónomo y aplicarlo a la finalidad fiduciaria, pero para estos menesteres, la transferencia del derecho real es plena, integral y con todos sus caracteres. […] En efecto, la propiedad transferida por el fiduciante y adquirida por el fiduciario está fuertemente limitada por su destinación única y exclusiva a las finalidades fiduciarias, circunscrita a éstas y, con ella se integra un patrimonio de afectación o destinación; […]. iv) Con los bienes transferidos se constituye un patrimonio autónomo. v) La fiduciaria es la administradora y vocera del patrimonio autónomo.
Dentro de este marco, la fiduciaria «tiene la «personería» del patrimonio autónomo en todas las actuaciones para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario y aún del mismo constituyente». En línea con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: Análogamente, el fiduciario en desarrollo del encargo de gestión adquiere la obligación de administrar o enajenar los bienes fideicomitidos (artículos 1226 y 1234 Código de Comercio) sin convertirse en mandatario ni representante ordinario, tanto cuanto más que en la celebración de los actos, contratos y negocios jurídicos, actúa no en nombre ni por cuenta de otro, sino en su carácter de vocero del patrimonio autónomo con poder dispositivo del mismo para la finalidad fiduciaria y, por ello, en línea de principio, dicho patrimonio asume todos los efectos, riesgos, ventajas, utilidades y pérdidas, como la titularidad de los derechos y obligaciones29.
En la misma dirección, en otra oportunidad dicha Corporación indicó: 28 Sentencia del 28 de mayo de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado Interno: 44318. 29 Nota al pie de la sentencia: “Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 30 de julio de 2008. Exp. 11001-3103-036-1999-01458-01.
En otra oportunidad, la Corte también indicó: Esta separación y distinción patrimonial, prevista por el legislador, permite colegir que cuando se discute la existencia de obligaciones que deban ser atendidas con cargo a los bienes y recursos asignados a un patrimonio autónomo, constituido en virtud de un contrato de fiducia mercantil, como es el caso, el rol de la fiduciaria en el litigio se circunscribe a la vocería, personería o representación de los intereses que subyacen a la destinación prevista para tal conjunto de bienes, que no a la defensa de su propia posición patrimonial, pues fluye claro que los resultados adversos de una eventual condena, no se transmiten a esta última.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Descongestión Laboral No. 3. Sentencia del 24 de julio de 2019, expediente núm. SL2841-2019. Asimismo, en el año 2005 señaló: bien se puede afirmar ahora que también la fiducia no es persona, ni natural ni jurídica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condición ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada.
Mediante la teoría del 'patrimonio autónomo' ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razón de esa su condición, “sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante).
Surge más bien de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 3 de agosto de 2005. Expediente: 1909” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 42 Efecto de la confianza, es la conformación de un patrimonio autónomo, separado e independiente al de las partes, afecto y destinado exclusivamente a la finalidad fiduciaria (M.B., V. di destinazione e patrimoni separati, Padova, 1996, 89;
L.B., U.G., Patrimonio autonomo e separato, in Enc. D.., Milano, 1982), cuya legitimación dispositiva, activa y pasiva, sustancial y procesal, para celebrar actos, negocios y contratos, adquirir derechos, contraer obligaciones, disponer de lo suyo, comprometer su responsabilidad y representarlo en juicio, ostenta ministerium legis el fiduciario. vi) Los bienes que constituyen el patrimonio autónomo deben utilizarse para la satisfacción de una finalidad específica, ya sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. viii) Asimismo, por expreso mandato legal, los bienes que integran el patrimonio autónomo no hacen parte del patrimonio de la fiduciaria, no integran la garantía general de sus acreedores y únicamente garantizan las obligaciones contraídas para el cumplimiento de la finalidad perseguida.
Así, el artículo 1233 del Código del Comercio consagra:
ARTÍCULO 1233. SEPARACIÓN DE BIENES FIDEICOMITIDOS. Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo. Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado: Ahora bien, debe tenerse claro que “los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” y que, además, “para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”, aspecto al cual se suma que por disposición específica de la ley “será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”.
En esa medida, si bien por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada, “ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente –titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio”. 2.3.
La transferencia del dominio. De manera que, para la jurisprudencia y la ley, tanto la transferencia de los bienes, como la finalidad que perseguirán, son relevantes al momento de definir el contrato de fiducia mercantil que precisamente es el vehículo que conforma al patrimonio autónomo. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 43 Lo anterior se puede observar en diferentes pronunciamientos que han definido la naturaleza de un contrato a partir de los recursos que para algunos fines del Estado se han constituido a través de un Patrimonio Autónomo.
Veamos: “La lectura del acuerdo negocial permite apreciar que se trata de un contrato de naturaleza estatal, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, ya que el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y FINDETER suscribieron el Convenio Interadministrativo No. 128 de 2013, con el objeto de aunar esfuerzos para apoyar las obras e interventoría del Plan Maestro de Alcantarillados del municipio de Garagoa, Boyacá, por la suma de $12.788.166.726.00.
Con fundamento en este convenio FINDETER y Fiduciaria Bogotá S.A. suscribieron un contrato de fiducia mercantil el día 1 de noviembre de 2012, cuyo objeto consistió en la conformación de un Patrimonio Autónomo – Fideicomiso Asistencia Técnica-FINDETER, con el propósito de adelantar las actividades para el proceso de contratación de los ejecutores de los proyectos, siendo pertinente recordar que la naturaleza pública de dichos recursos no se modifica o altera por el hecho de ser transferidos al patrimonio autónomo, en tanto continúan afectos a la destinación estatuida por la entidad pública fideicomitente (…)30”.
(Se destaca por el Tribunal). Es claro, entonces, que para un sector de la jurisprudencia, el patrimonio autónomo puede ser considerado como entidad pública por cuanto éste maneja recursos públicos que por ser transferidos no mutan su condición de públicos ni al objetivo que pretenden cubrir: “Los recursos que hagan parte de patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un fondo creado por la ley, sólo podrán aplicarse a los fines específicos para los cuales están destinados y en la forma y términos que la misma ley autorice.
Los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo”31.
En los mismos términos se pronunció la Sala Plena del Consejo de Estado quien, en sentencia del 16 de septiembre de 2021, al resolver sobre un recurso de anulación, en la que consideró que los patrimonios autónomos constituidos con recursos públicos pueden tener la connotación de entidad pública32: “En cuanto a la naturaleza de la intervención de los patrimonios autónomos, valga aclarar, regulados por el derecho privado, la doctrina ha señalado que quienes los representan “como bien lo afirma Redenti, no actúan, como representantes legales sino en su carácter o calidad de gestores autónomos y autodeliberantes, en función de aquellos intereses objetivos previamente establecidos o de los intereses del titular desconocido o incierto.
Por ello surge así una figura que no coincide, ni con el estar en el juicio a nombre propio, ni con el estar en el juicio a nombre ajeno” (24). En esa dirección, con independencia de si se acepta que las Fiduciarias, en las actuaciones judiciales, son solo voceras o representantes legales o “gestores autónomos deliberantes”, como quedó expuesto, lo cierto es que no son parte en sentido estricto y material, sino que lo serán aquellos a quienes estos representen y pueden quedar comprometidos con la decisión judicial de fondo. 30 Sentencia del 28 de junio de 2023.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado interno: 69185. 31 Concepto del 1º de diciembre de 2000, reiterado en el concepto del 30 de junio de 2022. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. César Hoyos Salazar. Radicado: 11001030600020000130301. 32 Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera Ponente María Adriana Marín. 16 de septiembre de 2021. 11001-03-26-000-2020-00076-00(66091)A Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 44 (…) El siguiente asunto para resolver, a efectos de determinar la competencia de esta Sala para conocer del presente recurso de anulación, es si el Fomag puede ser entendido como entidad pública o si solo deben incluirse bajo tal categoría a las entidades que gozan de personería jurídica.
En este análisis se parte por señalar que, dado que el Estatuto de Arbitraje no definió lo que debe entenderse como “entidad pública”, hay lugar a acudir a otras normas, con el fin de interpretar dicha disposición. Así, desde el enfoque orgánico de la administración y partiendo de la referencia normativa a la “entidad pública” como elemento determinante de la competencia de esta Corporación, se debe tener en cuenta que en la actual estructura del Estado colombiano están comprendidos algunos organismos que, careciendo de personería jurídica, integran la administración de conformidad con la ley(26), y asimismo, en ciertos ámbitos de la actividad administrativa se incorporan en la categoría de “entidad estatal” determinados estamentos que no gozan de dicha personalidad jurídica, como acontece, v.gr., con el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública(27), que reconoce como entidades estatales con capacidad para contratar, varios órganos que no están revestidos del indicado atributo(28).
En esa medida, el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral debe interpretarse en sentido amplio, entendiendo que, entre los recursos de anulación contra laudos arbitrales que le corresponde conocer a la Sección Tercera del Consejo de Estado no solo se encuentran aquellos en los que haya intervenido una entidad pública con personería jurídica o un particular, igualmente dotado de ella, que desempeñe funciones administrativas, sino también todo órgano o dependencia del Estado que, no gozando de tal estatuto de persona, sea el centro de imputación de derechos y obligaciones y en razón de ello intervenga en un proceso en el que estos se discutan, sin perjuicio de que en sede judicial o arbitral, tales organismos deban ser representados por la entidad indicada en la ley sustancial aplicable e independientemente del régimen jurídico que gobierne la respectiva relación. En los sistemas modernos, los órganos del Estado suelen personificarse, es decir, imponerse en el orden jurídico como entes con personalidad jurídica, y aún en el Estado social de derecho, en el que se diversifican y articulan en mayor grado las funciones y los actores del ejercicio público, dichos órganos continúan asumiendo responsabilidades bajo esa construcción jurídica —la de la personalidad— que dota de representación, obligaciones y derechos al sujeto que la detenta.
Con todo, también es cierto que son múltiples los órganos, organismos y entes públicos que carecen de esa personalidad jurídica, no obstante lo cual pueden ser también objeto de derechos y obligaciones y actuar en el tráfico jurídico en la forma autorizada por la ley, como cuando son dotados de capacidad para contratar y obligarse. Justamente, en reconocimiento de la complejidad que caracteriza a la actual estructura de la administración pública y de la constante evolución en su concepción y enfoque, el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala en su parágrafo que “se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50 % de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%”.
Aunque la norma es clara en indicar que tal entendimiento se aplica “para los solos efectos” de ese código, ello no puede conducir en modo alguno a que la norma especial Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 45 de competencia contenida en el inciso tercero del artículo 46 del estatuto arbitral deba interpretarse de manera más restringida, pues la amplitud de su margen de aplicación no depende de la especialidad de la norma ni de su interpretación armonizada o no con las reglas generales del CPACA, sino que va ligada a lo que puede y debe entenderse como “entidad pública” de acuerdo con la ley y atendiendo a la realidad que hoy revisten tanto la institucionalidad como el ejercicio de la administración pública en Colombia.
Es por ello que el legislador, al expedir el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1563 de 2012, quiso dar un alcance amplio a la competencia del Consejo de Estado frente a los procesos arbitrales en los que resultara comprometida la actividad administrativa del Estado, como anteriormente se anotó, por lo que el criterio de competencia recae sobre el hecho de que se trate de una “entidad pública”, sin distinciones sobre si detenta o no personería jurídica, o de entes —también con o sin dicho atributo— que desempeñen funciones administrativas”.
Y más adelante expuso: “Así entonces, la ley, la jurisprudencia y la doctrina reconocen que la fiducia mercantil entraña una transferencia del dominio de los bienes fideicomitidos, operación que si bien no involucra el ingreso de esos bienes al patrimonio del fiduciario, le otorgan a este una especie de titularidad para los especialísimos fines de ese negocio mercantil, conforme al artículo 1234 del C. Comercio, circunstancia que resulta relevante en la órbita de la administración pública cuando la sociedad fiduciaria celebra el contrato de fiducia mercantil sobre unos recursos enteramente públicos.
En todo caso, siendo el patrimonio autónomo –en este caso, el Fomag- el centro de imputación de la responsabilidad contractual surgida por el acuerdo de voluntades materia de controversia, la verificación de sus particulares características -todas ellas remitidas al manejo de recursos que no dejan de ser públicos en ningún momento, ni aún por la constitución de la fiducia- permite establecer que se encuadra en el presupuesto de competencia del artículo 46 de la Ley 1563 de 2012, por cuanto se trata de un estamento ciertamente público (entidad pública), que a través de su representante –la sociedad fiduciaria- intervino en el contrato materia del proceso arbitral33”. 2.4.
El caso del PAA. En el caso concreto, el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019, contempló dentro de su contenido que “los recursos destinados al desarrollo del Proyecto del Aeropuerto del Café (AEROCAFÉ), serán ejecutados a través de un patrimonio autónomo que para tal efecto constituya la Aeronáutica Civil”, es decir, se asignó en cabeza de la Aeronáutica Civil la obligación de constituir un Patrimonio Autónomo que ejecutara los recursos destinados por diferentes actores para el desarrollo del Proyecto Aeropuerto del Café (AEROCAFÉ).
Respecto de dicho Patrimonio Autónomo, lo único que reguló fue que “el régimen de contratación y administración de sus recursos se regirá por el derecho privado, con plena observancia de los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad, definidos por la Constitución y la Ley”, así como que el control fiscal de los recursos lo ejercerá la Contraloría General de la República.
Resulta natural concluir que el Patrimonio Autónomo que se constituiría para manejar los recursos del proyecto AEROCAFÉ, contiene, legalmente, dos particularidades: (i) maneja recursos de carácter público que incluso se vigilan por la Contraloría General de la República 33 Sentencia del 16 de septiembre de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera.
C.P. María Adriana Marín, radicado interno: 66091. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 46 y (ii) aunque está sometida al derecho privado, también lo está a los principios de la Administración Pública.
Producto de esta norma, nace al tráfico jurídico el “CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS CON FINES DE GARANTÍA Y FUENTE DE PAGO No. 20000838 H3 DE 2020” el 9 de octubre de 2020, cuya naturaleza se encuentra definida en su CLÁUSULA SEGUNDA, en los siguientes términos: “El presente Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos con fines de Garantía y Fuente de Pago, se rige por la Ley 80 de 1993, 1150 de 2007, Decreto 1082 de 2015 y en lo no regulado por estas, por las normas del Código de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero por lo tanto, con los Recursos LA FIDUCIARIA constituye un Patrimonio Autónomo Independiente y separado de los Patrimonios de las partes de este Contrato, y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, el cual está exclusivamente destinado a los fines que se establecen en el presente Contrato de Fiducia y se denominará “FIDEICOMISO AEROCAFÉ”.
En consecuencia, los recursos no forman parte de la garantía general de los acreedores de LA FIDUCIARIA ni del FIDEICOMITENTE y los Recursos de propiedad del Patrimonio Autónomo garantizan exclusivamente las obligaciones contraídas por éste para dar cumplimiento a la finalidad perseguida, de acuerdo con los términos del presente Contrato”.
En ese sentido, el referido Contrato de Fiducia suscrito por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., de naturaleza privada, con la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA AERONÁUTICA CIVIL – AEROCIVIL, de naturaleza pública, se constituyó con una finalidad que redunda en provecho de un proyecto que se conforma de recursos públicos34 y con declaración de importancia estratégica35, tal como lo establece el Documento CONPES 4026 del 8 de marzo de 2021.
Respecto de los recursos, la Cláusula Quinta del Contrato de Fiducia explicó que “Los Recursos que conforman el Patrimonio Autónomo – FIDEICOMISO AEROCAFÉ están conformados por los recursos establecidos por el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019 como son: 1. “Recursos existentes en el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos con fines de Garantía y Pago No. 19001477 H3 suscrito por EL FIDEICOMITENTE con FIDUAGRARIA S.A. el 12 de diciembre de 2019, y los Otrosíes Nos. 1 y 2 al mismo suscritos el 30 de diciembre de 2019 y 30 de junio de 2020. 2.
Recursos de Aerocivil. 3. Aportes del Presupuesto General de la Nación. 4. Aportes del Departamento de Caldas. 5. Aportes del Municipio de Manizales. 6. Aportes de la Asociación Aeropuerto del Café. 7. Aportes de Infimanizales. 8. Aportes de otros Municipios del Departamento de Caldas. 9. Donaciones del Sector Público, Sector Privado, nacionales e Internacionales. 10.
Recursos de Crédito, avalados o garantizados por el Gobierno Nacional y/o las Entidades Territoriales. 11. Otros. Se infiere de la referida Cláusula Quinta que se trata, en su mayoría, de recursos públicos que suministran diferentes entidades nacionales y territoriales para el desarrollo del proyecto de 34 Cláusula quinta del Contrato de Fiducia. 35 Lo cual fue definido por el Departamento Nacional de Planeación mediante concepto del 16 de mayo de 2022, en los siguientes términos: “(…) la declaratoria de importancia estratégica corresponde a un ejercicio de planeación de proyectos que se ejecutarán por su carácter estratégico y para el cumplimiento de las metas del gobierno nacional” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 47 interés nacional y regional, tal como se podría derivar del concepto CONPES 4026 del 8 de marzo de 2021, en cuyo contenido se establece: “4.4.
Financiación. De acuerdo con el financiamiento consignado en la ficha BPIN del proyecto de inversión Construcción del Aeropuerto del Café - Etapa I Palestina y, en línea con la información validada por la UTAK, el proyecto tiene un costo total de 531.858 millones de pesos; de dicho valor la Nación financiará el 84,3 % de los costos (448.119 millones de pesos) de los que se han aportado 150.000 millones de pesos mediante la Ley 1940 de 2018 y la Ley 2008 de 2019, leyes de presupuesto de 2019 y 2020, respectivamente.
Por tanto, se encuentra pendiente por aportar 298.119 millones de pesos para las vigencias 2021 a 2023 aprobados a través del aval fiscal del Confis en la sesión del 16 de febrero de 2021. Por otra parte, la Región asumirá el financiamiento del 15,7 % restante de los costos (83.739 millones de pesos), de los cuales a la fecha se han aportado 14.193 millones en 2020, 44.537 millones en 2021 y 25.009 millones que serán aportados en las vigencias 2022 y 2023.
La Región deberá realizar, desde sus competencias, las acciones necesarias para la aprobación de vigencias futuras requeridas para la financiación y ejecución de las obras a su cargo aquí presentadas, de acuerdo con la normativa aplicable”. Resulta pertinente agregar que mediante el auto No. 4 del 30 de septiembre de 2022, este Tribunal ya tuvo oportunidad de emitir algunas consideraciones al respecto, que para efectos de claridad reitera en este acápite, así: “El patrimonio autónomo Aerocafé se constituyó para la ejecución del proyecto del Aeropuerto del Café, ubicado en el departamento de Caldas, según el artículo 67 de la Ley. 1955 de 2019.
Los recursos del Patrimonio provienen del Gobierno nacional, del departamento de Caldas y de sus municipios. También podrá aceptar donaciones del sector público o privado, nacional e internacional. El Consejo de Estado en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2000 señaló que ‘los recursos que hacen parte de los patrimonios autónomos que se creen en desarrollo de un Fondo, como el Nacional de Productividad, y Competitividad no mutan su naturaleza de públicos, una vez se separan del patrimonio de las entidades públicas constituyentes, porque dichos patrimonios autónomos o especiales son una forma de administrar dichos recursos en orden a que se apliquen a la destinación específica prevista en la ley de creación del respectivo fondo.
Por su parte la Superintendencia Financiera en concepto 062754-06 de fecha 7 de diciembre de 2006, manifestó que: ‘Los recursos del Estado entregados a los particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos existen el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre todos los recursos públicos en cabeza de los órganos de control fiscal.
En materia de contratación los particulares, pero especialmente los servidores públicos, deben someterse a la Constitución y la ley. Existe un principio de primacía de la realidad en los contratos que se celebren con los recursos públicos, no siendo lo determinante la forma como se presente un acuerdo de voluntades sino la materialidad del contrato’.
El Parágrafo del artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que ‘se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 48 empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%” (subraya el Tribunal).
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal considera que el Patrimonio Autónomo Aerocafé puede asimilarse a una entidad pública puesto que está compuesto por recursos públicos para satisfacer necesidades de interés público36”. 2.5. Conclusión sobre la naturaleza del PAA. En ese orden de ideas, el Tribunal reitera que la constitución del Patrimonio Autónomo se realizó por una Entidad de naturaleza pública (La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - AEROCIVIL) con recursos públicos de la Nación, Departamento y Municipios, con el fin de financiar el desarrollo del denominado Aeropuerto AEROCAFÉ, lo cual implica inexorablemente que estamos en presencia de un ente con naturaleza pública, que cuenta con un régimen de contratación distinto de aquel consagrado en la Ley 80 de 1993, por mandato legal.
VI. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 1. De la demanda principal reformada. 1.1. OHLA presentó las siguientes pretensiones: “5.1. Grupo de pretensiones declarativas: PRETENSIÓN 1: Que se declare que el 26 de febrero de 2021 la Fiducia Scotiabank Colpatria -antes Colpatria-, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Aerocafé, y Obrascón Huarte Laín S.A. -OHLA- Sucursal Colombia suscribieron el Contrato de Obra No. 09.
PRETENSIÓN 2: Que se declare que el Patrimonio Autónomo elaboró y redactó: (i) los Términos de Referencia Definitivos; (ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad; (iv) la minuta del Contrato de Obra y v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria pública, documentos que hacían parte de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
PRETENSIÓN 3: Que se declare que la elaboración y redacción de los anteriores documentos se hicieron por voluntad y siguiendo los lineamientos e instrucciones de la UNIDAD DE GESTIÓN y, por lo tanto, de manera directa o indirecta fueron ordenados y consentidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL. En efecto, esta entidad consintió completamente en (i) los Términos de Referencia Definitivos;
(ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad, (iv) la minuta del Contrato de Obra y (v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria abierta, conforme se evidencia en los documentos que hacían parte de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. PRETENSIÓN 4: Que se declare que Obrascón Huarte Laín S.A. Sucursal Colombia presentó su oferta con base en la información suministrada por la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo durante la fase precontractual, por ende, de la UNIDAD 36 Acta número 2 del 30 de septiembre de 2022.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 49 ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL en la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, los Estudios Previos y los Términos de Referencia Definitivos.
PRETENSIÓN 5: Que se declare que, de acuerdo con el literal c) del numeral 1.1.1. “Alcance del Contrato” de los Términos de Referencia Definitivos de la Convocatoria Abierta PAUG- CA-01-2021, el Patrimonio Autónomo anunció que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III que entregaría para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café tenían un grado de madurez que calificaba como “NIVEL DE FASE III”, es decir, eran idóneos para la ejecución del Contrato de Obra No. 09.
PRETENSIÓN 6: Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, vigente para la fecha en que se suscribió el Contrato de Obra, se declare que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían corresponder a estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no viera interrumpida su actividad; esto es, que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos.
PRETENSIÓN 7: Que se declare que, en virtud de las modificaciones realizadas por medio de la Adenda 2 de la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, la Convocada eliminó de la minuta del contrato la palabra “apropiar” del numeral 3 de la Cláusula Décima del Contrato de Obra, referente a la responsabilidad sobre la confección y aportación de los Estudios y Diseños para la ejecución del Contrato de Obra No. 09.
PRETENSIÓN 8: Que se declare que, en virtud de la anterior modificación que se introdujo por medio de la Adenda No. 2 de la Convocatoria Abierta, OHLA no tenía la obligación contractual de apropiarse y, por lo tanto, no efectuó la apropiación de los Estudios y Diseños que el Patrimonio Autónomo le entregó una vez se suscribió el Contrato de Obra, siendo esta en consecuencia la responsable de su confección, compleción e idoneidad.
PRETENSIÓN 9: Que se declare que las Convocadas son responsable frente a OHLA por la calidad, madurez, veracidad e idoneidad de los Estudios y Diseños, y por el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales. PRETENSIÓN 10: Que se declare que los Estudios y Diseños que el Patrimonio Autónomo, con la dirección de la UNIDAD DE GESTIÓN y, por ende, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL entregaron a OHLA no eran unos Estudios y Diseños a Nivel de Fase III, por cuanto los mismos no estaban completos y no estaban suficientemente detallados para calificarse con ese grado de madurez, con lo cual se configuró un incumplimiento grave por parte del PA de los Términos de Referencia Definitivos y del Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 11: Que se declare que, de acuerdo con los Anexos Técnicos y demás documentos técnicos que hacen parte de la de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, el Patrimonio Autónomo fue quien definió los ÍTEMS de pago necesarios para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café en el “Anexo 5 – FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA”.
PRETENSIÓN 12: Que se declare que los ítems de pago contemplados en el “Anexo 5 - FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA” para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, los cuales fueron definidos por el Patrimonio Autónomo, no contemplaban los ítems denominados “Manto de drenante en contacto con la cimentación” ni “Manto filtrante sobre ladera natural”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 50 PRETENSIÓN 13: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones y/o de cualquier otro hecho relevante que se demuestre en el proceso, se declare que la información suministrada por el Patrimonio Autónomo en la etapa precontractual no fue completa, adecuada, planeada o con la maduración anunciada en los Términos de Referencia Definitivos para los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III y que, a pesar de la diligencia de OHLA durante la etapa precontractual, ello vino a ser evidente durante la ejecución del Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 14: Que se declare que OHLA fue asaltada en su buena fe, pues al igual que los demás proponentes que concurrieron a la licitación y, al momento de presentar su oferta, creyó que iba a contar con todos los estudios, diseños y elementos de hecho y de derecho que le fueron anunciados por la parte Convocada, lo cual al final no resultó real, y terminó por desquiciar la ejecución del contrato.
PRETENSIÓN 15: Que se declare que la entrega de las ZODMES en las fechas estimadas de acuerdo con el Anexo Técnico 1-6 era una condición necesaria para ejecutar el Contrato de Obra en las condiciones pactadas originalmente, obligación que se encontraba bajo entera responsabilidad de las Convocadas. PRETENSIÓN 16: Que se declare que, aunque en el Anexo Técnico 1-6 se señala que las fechas para la entrega de las ZODMES eran estimadas, lo cierto es que la palabra “estimadas” no debe interpretarse como “aproximadas” o incluso “inciertas” como manifestó el Patrimonio Autónomo en algunas de las comunicaciones, sino que debe ser entendida en su significado ordinario como “calculadas”, tal como la define la RAE37 y PMBOK V738.
En todo caso, que la variación de dicho cálculo debe ser entendida dentro de un plazo razonable acorde con el supuesto nivel de madurez o avance de los Estudios con que dijo contar el Patrimonio Autónomo y en coherencia con las necesidades de ejecución del Contrato de Obra, habida cuenta de que dicha entrega era una condición necesaria para la ejecución del Proyecto.
En todo caso, una fecha de entrega “estimada” no sugiere que la misma va a ser “cambiada” o incluso “negada”, como en efecto ocurrió en el presente caso. De no haber sido así, llevado al extremo de entregarlo en la fecha que el Patrimonio Autónomo arbitrariamente manifestó no era el suficiente para haber ejecutado la obra en las condiciones técnicas pactadas.
PRETENSIÓN 17: Que se declare que las Convocadas incumplieron las fechas de entrega de las ZODMES de acuerdo con el siguiente cuadro y que, en todo caso, a excepción de la denominada ZODME Cauce Sur, no entregó ninguna otra ZODME durante la vigencia del Contrato de Obra, a saber: 37 Nota al pie Demanda Reformada: “1. Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española:“estimado, da.
Del part. de estimar; en acep. 2, de estimar y -ado; cf. ingl. estimate. (…) “2. m. Ec., Méx., Perú, P. Rico y R. Dom. Cálculo o valoración anticipados, generalmente del coste de alguna cosa.” (Negrillas fuera de texto). Consultado en: https://dle.rae.es/estimado 2 Nota al pie Demanda Reformada: “2. Guía de los Fundamentos para la Dirección de Proyectos (Guía PMBOK®) es la publicación insignia de PMI.
Consultado en: https://www.pmi.org/pmbok-guide-standards/foundational/pmbok?sc_camp=D750AAC10C2F4378CE6D51F8D987F49D# Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 51 PRETENSIÓN 18: Que se declare que, como consecuencia de los anteriores incumplimientos, OHLA no tuvo a su disposición las ZODMES con capacidad igual o superior a 2.000.000 de M3 con lo cual resultaba imposible cumplir con el plazo de ejecución del Hito 2, que consiste precisamente en excavar y depositar en las referidas ZODME.
PRETENSIÓN 19: Que se declare que los estudios y diseños de la ZODME Cauce Sur que las Convocadas entregaron a OHLA no podían considerarse como unos Estudios y Diseños a Nivel Fase III por cuanto éstos adolecían de deficiencias y errores. PRETENSIÓN 20: Que se declare que la ZODME Cauce Sur sólo fue entregada a OHLA en el mes de julio de 2021, fecha para la cual dicha ZODME tenía restricciones para iniciar con las actividades de llenado de la misma por situaciones completamente ajenas a la Convocante y, por el contrario, enteramente imputables a las Convocadas.
PRETENSIÓN 21: Que se declare que la ZODME Cauce Sur sólo tenía una capacidad inicial de 942.210 m3 de acuerdo con la topografía realizada por OHLA una vez advertidas las deficiencias de información provista por las Convocadas. PRETENSIÓN 22: Que se declare que, como consecuencia del no cumplimiento del Cronograma de Entrega de las ZODMES establecido en el Anexo Técnico 1-6, fue necesario ampliar la capacidad de la ZODME Cauce Sur a 1.725.000 M3, cuyos diseños fueron entregados por la Convocante hasta febrero del año 2022, debido a razones no imputables al Contratista.
PRETENSIÓN 23: Que se declare que el Patrimonio Autónomo, dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, sólo entregó los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta el 3 de febrero de 2022, esto es, casi un año después de lo anunciado en el Proceso de Selección mediante el Anexo Técnico 1-6. PRETENSIÓN 24: Que se declare que para la ejecución de las obras correspondientes a los diseños de la ZODME San José que el Patrimonio Autónomo le entregó a OHLA en cinco versiones, era necesaria la inclusión de ítems nuevos de pago que no estaban previstos ni en el Proceso de Selección, ni en la Oferta que OHLA presentó y, en consecuencia, OHLA no debía suponerlos, asumirlos o asumir las consecuencias de tal situación. PRETENSIÓN 25: Que se declare que el Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, no aprobó la inclusión de los ítems nuevos pagos necesarios para ejecutar las obras en la ZODME San José, a pesar de su absoluta necesidad para la correcta ejecución de la Fase I del Proyecto a cargo de OHLA conforme al Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 26: Que se declare que OHLA no estaba obligado ni podía a realizar actividades en la ZODME San José hasta tanto se aprobara de mutua acuerdo con el Patrimonio Autónomo sobre el costo unitario respectivo para los nuevos ítems de pago no previstos o, en todo caso, que OHLA no estaba obligada asumir los efectos y costos derivados de tales ítems.
PRETENSIÓN 27: Que, como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió la Fiduciaria, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. PRETENSIÓN 28: Que, como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió el Patrimonio Autónomo, OHLA tuvo que incurrir en costos adicionales a Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 52 los previstos de acuerdo con las condiciones del Contrato de Obra y la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
PRETENSIÓN 29: Que se declare que, como consecuencia de los graves incumplimientos en los que incurrieron las Convocadas, OHLA no pudo desarrollar el Cronograma de Obra de acuerdo con las exigencias de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. PRETENSIÓN 30: Que se declare que la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que a su vez es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, legalmente no estaba facultada para: (i) declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra;
(ii) imponer y hacer efectiva unilateralmente la Cláusula Penal Pecuniaria; e (iii) imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra. PRETENSIÓN 31: Que se declare que el Cronograma de Obra de la Fase 1 del Proyecto se vio impactado como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrieron las Convocadas.
PRETENSIÓN 32: Que se declare que OHLA elaboró y presentó numerosas versiones del Cronograma de Obra para la aprobación de la Interventoría de acuerdo con las exigencias del Contrato de Obra, y en consideración a la realidad de la ejecución del Proyecto. PRETENSIÓN 33: Que se declare que ninguna de las numerosas versiones el Cronograma de Obra que OHLA elaboró fue aprobada por las Convocadas, por motivos ajenos a las exigencias contenidas en el Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 34: Que se declare que OHLA no incurrió en incumplimiento alguno que le sea imputable, por la no aprobación ninguna de las numerosas versiones del Cronograma de Obra que presentó, habida cuenta de que las condiciones exigidas para aprobarla habrían significado que OHLA accediera a introducir información falsa en el cronograma requerido.
PRETENSIÓN 35: Que se declare que la multa y el cobro de ésta que la Fiduciaria, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, impuso de manera unilateral a OHLA el 29 de noviembre de 2021, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, ordenándose a las Convocadas restituir toda suma compensada, deducida o retenida.
PRETENSIÓN 36: Que, como consecuencia de lo anterior declaración, la Fiduciaria, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, debe retirar la información que reposa en el portal de contratación SECOP I en relación con dicha multa y reintegrar a OHLA los dineros que hubiera podido retener, compensar o descontar como resultado de la multa.
PRETENSIÓN 37: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrieron las Convocadas, en el sentido de no entregar las ZODMES en la oportunidad establecida en el Anexo 1-6, OHLA no tenía que cumplir con la obligación establecida en el en el literal f) de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra relacionada con el equipo mínimo, debiendo OHLA en todo caso mantener el equipo para las obras que era posible acometer en las circunstancias alteradas a consecuencia de los graves incumplimientos de las Convocadas.
PRETENSIÓN 38: Que se declare que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de circunstancias que no le son imputables al Contratista y por el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 53 contrario son enteramente imputables a las Convocadas, pues ello se debió en parte a los graves y continuos incumplimientos en que, para la época, estas incurrieron.
PRETENSIÓN 39: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, no podía haber lugar a la declaratoria de incumplimiento del Contrato ni a la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria. PRETENSIÓN 40: Que se declare que la Fiduciaria no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del Contrato de Obra y hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria por cuanto no se configuró incumplimiento alguno imputable a OHLA y, en todo caso, dicha competencia se encontraba en cabeza de este Tribunal Arbitral.
PRETENSIÓN 41: Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones contractuales al no pagar en tiempo y forma debidos las Actas de Obra No 8, 9, 10, 11, 12, y 12A, retribución a la que OHLA tenía derecho en virtud del Contrato de Obra. PRETENSIÓN 42: Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones al retener y no pagar las Órdenes de Operaciones Nos. 57 a 188 las cuales estaban acorde con el Programa de Inversión del Anticipo.
PRETENSIÓN 43: Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones de no pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas al Patrimonio Autónomo mediante oficio No. OHL-ADC-000739, y frente a las cuales OHLA tenía el derecho a recibir su pago. PRETENSIÓN 44: Que se declare que: (i) el no pago de las OP’s, (ii) el no pago de las Actas de Obra desde el mes de enero de 2022, y (iii) la imposición ilegal de multas y la Cláusula Penal Pecuniaria, privaron al Contratista de los recursos dinerarios establecidos en el Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 45: Que se declare que por la negativa de las Convocadas de efectuar la aprobación de las Op’s para el pago de proveedores y de pagar a OHLA la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, el Contratista sufrió una determinante reducción del flujo de caja que tenía previsto, lo que entre otras llevó a paralizar las actividades de obra a partir de 12 de julio de 2022 o que, en todo caso, dicho contratista no estaba obligado a continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo hasta tanto la Convocada cumpliera con sus obligaciones, por resultar necesarias para el cumplimiento de las suyas propias.
PRETENSIÓN 46: Que se declare que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra correspondió al incumplimiento de las Convocadas y en cualquier caso fue ejercida en un abuso de la posición contractual dominante del Patrimonio Autónomo, siguiendo las instrucciones de la UNIDAD DE GESTIÓN que, en todo caso, no era procedente habida cuenta de que quien incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones fue dicho Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN. PRETENSIÓN 47: Que se declare que, como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra, OHLA no pudo amortizar el Anticipo en la forma que estipula la Cláusula Sexta del Contrato de Obra y conforme al Programa de Inversión del Anticipo que fue aprobado por el Patrimonio Autónomo y su Interventoría. PRETENSIÓN 48: Que se declare que las Convocadas incumplieron gravemente el deber de planeación a su cargo y que, como consecuencia de ello, causó a OHLA unos perjuicios que no está en la obligación jurídica de soportar.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 54 PRETENSIÓN 49: Que, como consecuencia del incumplimiento en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por la pérdida de productividad en ejecución del Contrato de Obra de acuerdo con los planes y programas de ejecución trazados o aquellos que razonablemente se consideran para acometer proyectos de la naturaleza del Proyecto al que refiere el Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 50: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por el Stand By, o cese de actividades, improductividad e inactividad de los equipos puestos a disposición para la ejecución de la Fase 1 del Proyecto. PRETENSIÓN 51: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por mayores costos de administración por la baja producción asociados al Proyecto, que no está en obligación de soportar y en todo caso deben serle compensados y remunerados por las Convocadas.
PRETENSIÓN 52: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por costos de administración que no fueron recuperados y que el Contratista no tiene la obligación de soportar. PRETENSIÓN 53: Que se declare que el Contrato de Obra no pudo ser ejecutado en las condiciones pactadas a las que OHLA tenía derecho, por causas que son imputables a los incumplimientos graves en los que incurrieron las Convocadas.
PRETENSIÓN 54: Que, con independencia de las anteriores pretensiones, se declare de manera general que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones de planeación, precontractuales y contractuales, así como las obligaciones que impone el principio de la buena fe. PRETENSIÓN 55: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, se declare que las Convocadas están obligadas a pagar a OHLA la indemnización actualizada de todos los perjuicios que sufrió como consecuencia de sus incumplimientos contractuales, bajo el principio de que la indemnización debe ser integral.
PRETENSIÓN 56: Que se liquide el Contrato de Obra teniendo como fundamento los reconocimientos realizados por el Tribunal Arbitral de acuerdo con las pretensiones de esta Demanda Arbitral Reformada y de acuerdo con lo probado dentro del proceso. 5.2. Grupo de pretensiones de condena: PRETENSIÓN 57: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones contenidas en el capítulo 5.1., se condene a las Convocadas a devolverle a OHLA las sumas de dinero que el Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN, haya descontado o compensado ilegalmente por concepto de la multa que impuso unilateralmente en noviembre de 2021 o cualquiera otra suma que las Convocadas hubieren compensado, deducido o retenido en contra de lo establecido en la Ley o el contrato.
PRETENSIÓN 58: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones contenidas en el capítulo 5.1., se condene a las Convocadas a devolverle a OHLA las sumas de dinero que el Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN, haya descontado o compensado ilegalmente con ocasión de la declaratoria unilateral de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 55 incumplimiento, y afectación y aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria o cualquiera otra suma que hubiere compensado, deducido o retenido por tal concepto.
PRETENSIÓN 59: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones señaladas en el capítulo 5.1. precedente y consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, se les condene a pagar a OHLA la suma de COL$8.857.579.279 o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de las obras ejecutadas por OHLA de conformidad con las Actas de Obra aprobadas y no pagadas conforme al Contrato de Obra, las Actas de Obra pendientes de aprobación y Actas de Ajuste, suma que incorpora intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley para intereses comerciales de mora, y que está calculada con corte al mes de febrero de 2023.
PRETENSIÓN 60: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1, se condene a las Convocadas a pagar la asuma de COL$16.507.580.558, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente a los costos de administración asumidos por la Convocante en la ejecución del Contrato de Obra, con ocasión de los incumplimientos y terminación unilateral por parte del Patrimonio Autónomo.
PRETENSIÓN 61: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a las Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$6.259.681.388, o aquella que resulte probada en el proceso, que corresponde a los mayores costos directos (relacionados con equipos y maquinaria) en que debió incurrir OHLA, no recuperados por OHLA.
PRETENSIÓN 62: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a las Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$4.555.216.130, correspondiente al lucro cesante que se ha producido por concepto de los equipos que fueron dispuestos para la ejecución del Contrato de Obra y que continúan inactivos a la fecha de presentación de esta Demanda Arbitral Reformada.
PRETENSIÓN 63: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1 anterior, se condene a las Convocadas a pagar OHLA la suma de COL$5.313.014.911 correspondiente a la utilidad dejada de percibir por OHLA conforme al Contrato de Obra y de la que se privó a ésta como consecuencia de los incumplimientos de la Convocada y la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 64: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a la Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$286.627.143 por 32 concepto de la retención en garantía que aplicó el Patrimonio Autónomo durante la ejecución del contrato. PRETENSIÓN 65: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a la Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$ 4.715.276.741, por concepto de actualización y/o intereses de las cifras que deben ser objeto de los mismos, calculados hasta el 28 de febrero de 2023.
PRETENSIÓN 66: Que se condene a la parte Convocada a indemnizar cualquier perjuicio que resulte demostrado en el proceso. PRETENSIÓN 67: Que todas las sumas anteriormente mencionadas, que están calculadas hasta el 28 de febrero de 2023, sean debidamente actualizadas hasta la fecha en que se profiera el laudo. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 56 PRETENSIÓN 68: Que se condene a las Convocadas a pagar la indexación y los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley colombiana sobre las sumas que sean ordenadas en el Laudo Arbitral a favor de OHLA desde la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso y hasta su pago efectivo.
PRETENSIÓN 69: Que se condene a las Convocadas al pago de las costas y agencias en derecho que demanda el Proceso. (…)”. 1.2. Las excepciones de mérito del PAA. A su turno, en la contestación radicada por el Patrimonio Autónomo frente a la demanda arbitral reformada, se propusieron las siguientes excepciones: A. Las observaciones presentadas por OHLA a los estudios y diseños carecían de fundamento – OHLA tampoco demostró que los estudios y diseños no fueran definitivos o fase iii.
B. El contratista contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato de obra no 09 de 2021. C. Las fechas de entrega y capacidad de los Zodmes contenidas en el anexo técnico 1-6 eran indicativas y estimadas. D. El Patrimonio Autónomo cumplió con el deber de planeación y las obligaciones derivadas del contrato de obra no. 09 de 2021.
E. OHLA incumplió de forma reiterada sus obligaciones contractuales – legalidad de la imposición de la multa cláusula penal pecuniaria y terminación anticipada del contrato de obra. F. El contratista OHLA actuó en contravía del principio de buena fe contractual y sus actos propios – desconoce los términos de su oferta y su voluntad al momento de suscribir el contrato.
G. el contratista no amortizó parte del anticipo y en consecuencia se apropió de manera indebida y debe reintegrarlo al PAA. H. Inexistencia de los perjuicios alegados por el convocante. I. Excepción genérica. 1.3. Las excepciones de mérito de la ANDJE. Así mismo, la ANDJE, también propuso las excepciones de mérito que denominó: C.1.
La conducta de OHLA S.A. como experto contratista al ofertar le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra. C2. La mala fe con la que OHLA S.A. inició la ejecución. C.3. La entrega de las Zodmes no afectó la ejecución del contrato. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 57 C.4.
El fenómeno de la lluvia no era imprevisible. su ocurrencia no afectó la ejecución del contrato, ni la hizo más gravosa. C.4. (sic) las multas y la clausula penal pecuniarias pactadas son vinculantes y obligatorias por expreso pacto entre las partes. C.5. La terminacion anticipada del contrato pactada es vinculante y obligatoria por expreso pacto entre las partes.
C.6. OHLA S.A. debía planear correctamente la ejecución de la obra contratada. C.6.1. El “stand by, o cese de actividades, improductividad e inactividad de los equipos puestos a disposición para la ejecución”, si existió, solo es imputable a la indebida planeación del contratista. C.6.2. La improcedencia de reconocimiento de daños por “mayores costos de administración por la la baja producción asociados al proyecto.” C.6.3.
La improcedencia de reconocer daños por “costos de administración que no fueron recuperados.” C.7. Los estudios y diseños eran construibles puesto que son fase iii. 2. De la demanda de reconvención reformada 2.1. El PPA presentó las siguientes pretensiones: A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS DOCUMENTOS PREVIOS, ESTUDIOS & DISEÑOS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021 PRIMERA.
Que se declare que OHLA conoció desde la publicación de los términos de referencia definitivos los estudios y diseños y demás información necesaria para la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021. SEGUNDA. Que se declare que OHLA aceptó con la presentación de su oferta los términos de referencia definitivos publicados en la plataforma electrónica SECOP I. TERCERA.
Que se declare que con la Suscripción del Contrato de Obra No. 09 de 2021, OHLA asumió la obligación de ejecutar las obras derivadas de la Fase 1 del proyecto del Aeropuerto del Café y el cumplimiento de los términos de referencia definitivos y todos sus anexos. CUARTA. Que se declare que OHLA incumplió la obligación contenida en el numeral 28 de la cláusula 9 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 relacionada con la declaración y aceptación respecto que los estudios y diseños entregados por la UG habían sido analizados exhaustivamente y que conocía de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada y en tal sentido el contratista consideró que los estudios y diseños entregados eran idóneos y adecuados para que fueran la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE.
QUINTA. Que se declare que los estudios y diseños publicados con la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA- 01-2021 eran idóneos y adecuados para la ejecución de las obras contratadas, por lo tanto se trataba de estudios y diseños definitivos o detalle a nivel de fase 3. SEXTA. Que se declare que OHLA incumplió con la obligación contenida en el numeral 3 de la cláusula 10 de la Contrato de Obra No. 09 de 2021 en la medida en que las observaciones presentadas por el contratista en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 58 relación con los estudios y diseños e información relacionada con el contrato carecían de fundamentos técnicos y jurídicos y por lo tanto eran improcedentes.
SÉPTIMA. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se declare que OHLA incumplió de manera grave el contrato al no haber ejecutado las actividades de obra correspondientes, cuando contaba con los estudios y diseños completos para cumplir con sus obligaciones. B. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LAS DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTOS DE OHLA OCTAVA.
Que se declare que la multa impuesta el 21 de noviembre de 2021 a OHLA por el incumplimiento en la presentación del Cronograma es válida y se ajustó al procedimiento pactado contractualmente. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA. Si el honorable Tribunal considera que la multa no se podía hacer efectiva, que se declare que en todo caso OHLA incumplió con las obligaciones establecidas en las cláusulas 9 y 10, numerales 3 y 4, respectivamente, del contrato de obra No. 09 de 2.021, en cuanto no presentó un cronograma que cumpliera con los requisitos técnicos.
NOVENA. Que como consecuencia de la anterior pretensión se condene a OHLA al pago del valor no cancelado de la multa, esto es, el valor de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS PESOS ($1.286.257.900). DÉCIMA. Que se declare que el acto contractual por medio del cual se hizo efectiva la Cláusula Penal es válido y se ajustó al procedimiento pactado contractualmente.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. Si el Honorable Tribunal considera que la cláusula penal no podía hacerse efectiva, que se declare que OHLA incumplió con las obligaciones del Contrato de Obra No. 09 de 2021 correspondiente al no cumplimiento del Hito 2, estipulado en la cláusula primera del Otrosí No. 01 de 2021, "HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2.000.000) y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022".
DECIMOPRIMERA. Que como consecuencia de la pretensión décima o su subsidiaria se condene a OHLA al pago de VEINTIOCHO MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($28.019.744.805). C. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS GRAVES DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE OHLA QUE DIERON LUGAR A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO.
DECIMOSEGUNDA. Que se declare que OHLA persistió en el incumplimiento de la obligación contractual establecida en el numeral 4 de la Cláusula 10, del Contrato de Obra No. 09 de 2021 hasta la terminación del contrato, esto es OHLA nunca presentó el Cronograma de Obra conforme a lo acordado en el contrato. DECIMOTERCERA. Que se declare que el contratista tenía a su disposición, desde el inicio de ejecución del contrato, el Zodme Cauce Sur con una capacidad inicial de 952.285m3 y posteriormente se amplió a 1.550.000 m3.
También contaba con el Zodme San José con una capacidad de 1.916.239 m3. DECIMOCUARTA. Que se declare que OHLA no dispuso de ningún volumen en el Zodme la Bretaña, cuya capacidad era de 305.614 m3, y respecto del Zodme San José solo dispuso 6.027m3 en el tramo de prueba. DECIMOQUINTA. Que como consecuencia de la anterior declaración, el contratista no se encontraba imposibilitado para cumplir la obligación relacionada con el HITO 2.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 59 DECIMOSEXTA. Que se declare que el contratista de obra no ejecutó las acciones necesarias que permitieran la atención y cumplimiento de la obligación relacionada con el HITO 2, evidenciándose, por el contrario, la disminución de los recursos necesarios como lo fueron la disposición y operación en obra del equipo mínimo exigido.
DECIMOSÉPTIMA. Que se declare que el Contratista de Obra incumplió con su obligación de proporcionar, mantener y operar el equipo mínimo para la ejecución de las obras requeridas. DECIMOOCTAVA. Que se declare que el Contratista de Obra incumplió con su obligación en la implementación de los ocho (8) frentes mínimos de obra, lo anterior dispuesto en el literal d, condiciones generales del contrato.
DECIMONOVENA. Que se declare que las obras ejecutadas por OHLA relacionadas en el oficio CAC- 2021-01177 del 02 de septiembre de 2022 tienen deficiencias técnicas y no cumplen con los parámetros requeridos para la ejecución del proyecto y son imputables al contratista. VIGÉSIMA. Que se declare que la suspensión y abandono unilateral de actividades por parte OHLA con fecha del 12 julio de 2022 fue ilegal e injustificada y constituye un incumplimiento del Contrato de Obra No. 09 de 2021.
VIGESIMOPRIMERA. Que se declare que el Patrimonio Autónomo Aerocafé, de manera injustificada debió asumir los costos por la protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHLA en el desarrollo de la fase 1 del proyecto Aeropuerto del Café. VIGESIMOSEGUNDA. Que se declare que OHLA incumplió con la obligación de amortizar la totalidad de los recursos desembolsados a título de anticipo de conformidad con el inciso final de la cláusula 6 del Contrato de Obra No. 09 de 2021.
VIGESIMOTERCERA. Que se declare que como consecuencia de las pretensiones anteriores el Patrimonio Autónomo se encontraba facultado en virtud de lo dispuesto en el Contrato No. 09 de 2021 para su terminación unilateral. VIGESIMOCUARTA. Que como consecuencia de lo anterior se declare que la decisión de terminación del contrato de forma unilateral y anticipada del 01 de agosto de 2022 por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, en aplicación de la cláusula 17 del mismo y como consecuencia de lo dispuesto en las comunicaciones de la Interventoría CAC-2021-01079 del 08 de julio de 2022, CAC-2021-01095 del 15 de julio de 2022, CAC2021-01114 del 27 de julio de 2022 y el oficio GUG-100.413-2022 del 27 de julio de 2022, goza de plena validez.
VIGESIMOQUINTA. Que con ocasión del incumplimiento del contrato y el abandono unilateral de la obra, se declare que hubo un desplazamiento de 15 meses en la ejecución del cronograma del proyecto Aerocafé. VIGESIMOSEXTA. Que se declare que, con ocasión de los incumplimientos de las obligaciones contractuales, OHLA debe pagar dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga fin a la controversia, el saldo de la cláusula penal pecuniaria contemplada en cláusula 16 del Contrato de Obra No. 09 de 20211.
Además, se ordene a indemnizar los daños y perjuicios que en exceso de la cláusula penal resulten probados de acuerdo con la estimación que a continuación se realiza: 1. Por los gastos del gerenciamiento del proyecto correspondientes a 15 meses la suma de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($7.739.622.753). 2.
Por el saldo del anticipo desembolsado a OHLA y no amortizado por éste, por la suma de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($7.763.489.632). 3. Por los mayores costos de las obras no ejecutadas por OHLA en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto la suma de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 60 CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($26.695.847.153). 4.
Por la mayor provisión de recursos para realizar el ajuste de precios de las obras Lado Tierra, la suma de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($ 22.285.889.531). 5. Por los mayores costos de las obras lado aire fase 2 en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto la suma de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($25.537.992.599). 6.
Por las obras no ejecutadas con ajuste y cuantificación de perjuicios con ajustes la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 1.385.521.965). 7. Por las actividades de protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas en el desarrollo de la fase 1 del proyecto aeropuerto del café la suma de TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($316.876.660). 8.
Por los mayores costos de interventoría del Contrato No. 09 de 2021 la suma equivalente a TRES MIL NOVECIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($3.901.600.230). VIGESIMOSÉPTIMA. Que se condene a OHLA al pago de todas las sumas adicionales que encuentren probadas el Tribunal y que garanticen la compensación integral del Patrimonio Autónomo Aerocafé. D. PRETENSIONES COMUNES AL ANTERIOR DEL GRUPO DE PRETENSIONES VIGESIMOOCTAVA.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, ordénese y practíquese la liquidación del Contrato de Obra No. 09 de 2021, reflejando en ella las cifras que por todo concepto OHLA saldrá a deber a mi poderdante. VIGESIMONOVENA. Las sumas que llegaren a decretarse en virtud de esta demanda deberán ser actualizadas mediante la aplicación del IPC o cualquier otro método o factor que el Tribunal determine, desde el momento en que se produjo el gasto o en su defecto, desde la presentación de la demanda y hasta la fecha del laudo.
TRIGÉSIMA. Que sobre las sumas que se reconozcan al Patrimonio Autónomo Aerocafé en virtud de las pretensiones declarativas y de condena enunciadas, se condene a la convocada a reconocer y pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida. TRIGESIMOPRIMERA. Que se condene en costas y agencias en derecho a la contraparte en caso de oposición. 2.2.
Las excepciones de mérito de OHLA A su turno, en la contestación radicada por OHLA frente a la demanda de reconvención reformada, se propusieron las siguientes excepciones: 1. Los estudios y diseños técnicos que fueron entregados a OHLA no correspondían a unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III y/o, en todo caso, no eran idóneos o suficientes para la ejecución del contrato 2.
A OHLA no le fueron entregados las ZODMES de acuerdo con lo señalado en el Apéndice Técnico 1 – 6 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 61 3.
La Convocante en Reconvención y la Unidad de Gestión incumplieron con un cúmulo de obligaciones del contrato, incluidas las relativas al cumplimiento del deber de planeación, el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en el contrato y los documentos que forman parte de este y, sobre todo, incumplieron con todas las obligaciones que impone el principio de la buena fe contractual.
Por el contrario, OHLA actuó de buena fe en todo momento 4. La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría, actuaron bajo un abuso de su posición dominante contractual al negarse a aprobar el Cronograma de Obra, al imponer y ejecutar las multas y la cláusula penal pecuniaria, al terminar unilateralmente el contrato y al negarse a realizar las modificaciones al mismo que resultaban evidentes ante todas las vicisitudes que sufrió el contrato, pero que sobre todo resultaban necesarias para el cumplimiento de los fines del contrato 5.
La Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, en todo momento, pretendieron que OHLA ejecutara un contrato en unos términos completamente distintos a los que habían sido licitados, ofertados y adjudicados del llamamiento en garantía del PAA a Nacional de Seguros 6. La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría ignoraron las causales y los procedimientos para la imposición de las multas, el cobro de la cláusula penal pecuniaria, y la terminación unilateral del contrato, medidas que en todo caso son ilegales e improcedentes por tener objeto ilícito 7.
En general, dados los múltiples incumplimientos de la Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, OHLA no pudo ejecutar sus obligaciones contractuales – Excepción de contrato no cumplido 8. Los daños y perjuicios reclamados por la Fiduciaria no constituyen un daño cierto y determinado 9. Los daños y perjuicios que reclama la Convocante en Reconvención no son imputables a OHLA (ruptura del nexo causal) y determinan una falta de legitimación en la causa por pasiva 10.
La Convocante en Reconvención pretende alegar su propia culpa para derivar reconocimientos e indemnizaciones por perjuicios que solo resultan imputables a su propia conducta 11. Con ocasión del incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria y la Unidad de Gestión, se ocasionaron perjuicios a OHLA que deben serle indemnizados 12. Excepción genérica 3.
Del llamamiento en garantía del PPA a Nacional de Seguros 3.1. El PPA presentó la siguiente pretensión: En el evento en que sea proferida sentencia desfavorable a los intereses de OBRASCÓN HUARTE LAÍN SUCURSAL COLOMBIA (en adelante “OHLA” o el “Afianzado”) en virtud de la demanda de reconvención presentada, se condene a Nacional de Seguros a pagar o reembolsar a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., según sea el caso, con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, el valor de la condena y de las costas que sean imputadas a OHLA.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 62 3.2. Las excepciones propuestas por Nacional de Seguros: A. Inexistencia de siniestro bajo el amparo de anticipo.
Inexistencia de obligación a cargo de Nacional de Seguros de pagar saldos no amortizados del anticipo. B. Inexistencia de siniestro bajo el amparo de salarios y prestaciones sociales. C. Inexistencia de siniestro bajo el amparo de estabilidad de obra. D. Inexistencia de obligación a cargo de nacional de seguros de pagar cualquier suma por concepto de multas y cláusula penal, por aplicación de la exclusión de las mismas, estipulada en la cláusula segunda de las condiciones generales de la póliza.
E. Inexistencia de siniestro bajo el amparo de cumplimiento. F. Excepción de Contrato no cumplido por parte del PAA. G. Ausencia de demostración del siniestro y de la cuantía de la pérdida. Inexigibilidad de cualquier eventual obligación a cargo de la Aseguradora. H. Sujeción a las normas que regulan el contrato de seguro y a los límites impuestos por la suma asegurada de cada amparo y el perjuicio patrimonial efectivamente sufrido por el asegurado.
I. Prescripción. J. Reducción de la deuda y concurrencia de culpas. K. Compensación. L. Cobro de lo no debido. M. Inexistencia de Mora. N. Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse 4. Del llamamiento en garantía de Nacional de Seguros a OHLA 4.1. Nacional de Seguros presentó las siguiente Pretensiones PRETENSIÓN PRIMERA: Que, en el evento de condena a NACIONAL derivada de la prosperidad de las pretensiones de LA FIDUCIARIA contenidas en el llamamiento en garantía, SE DECLARE que OHLA está obligado a pagar o a reembolsar, a favor de NACIONAL, cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENE a OHLA a pagar o a reembolsar a favor de NACIONAL cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 63 pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
PRETENSIÓN TERCERA: Que, en caso de que OHLA no llegare a pagar o a reembolsar oportunamente cualquier suma que NACIONAL hubiese pagado o llegare a pagar como resultado de la reforma de la demanda de reconvención y del laudo correspondiente mencionados en la pretensión Primera y Segunda, se condene a OHLA a pagar a NACIONAL, la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole, hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha suma.
En cualquier caso, deberá atenderse el principio de reparación integral y equidad y los demás criterios consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. PRETENSIÓN CUARTA: Se condene a OHLA a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso. 4.2. Excepciones formuladas por OHLA A. Improcedencia del llamamiento en garantía. B. Inexistencia de Subrogación. C. Petición antes de tiempo.
D. Compensación. E. Inexistencia del Siniestro F. Excepción de contrato no cumplido por parte del PPA G. Excepción genérica 5. Del llamamiento en garantía de OHLA a Nacional de Seguros 5.1. OHLA presentó las siguientes pretensiones A.1. Pretensiones declarativas: Pretensión 1: Que se declare que OHLA y la Aseguradora celebraron un contrato de seguro mediante el cual se expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento número No. 400032839, la cual tiene como objeto “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato 09 de 2021, cuyo objeto es: realizar la fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la etapa 1 del aeropuerto del café, ubicado en el municipio de palestina – caldas”.
Pretensión 2: Que se declare que en virtud de la Póliza de Seguro expedida por la Aseguradora en favor de OHLA, mi poderdante tiene derecho a exigir de la Llamada en Garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso de la suma a que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas por el demandante en reconvención contra el Llamante en Garantía. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 64 Pretensión 3: Que, como consecuencia de la celebración del contrato de seguro celebrado entre OHLA y la Aseguradora, se declare que esta última es quien debe indemnizar los perjuicios que se llegaren a reconocer a favor del demandante en reconvención o quien debe realizar el reembolso de lo que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas en contra de OHLA.
A.2 Pretensiones de Condena Pretensión 4: Que se condene a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales al pago de las costas, gastos y sumas de dinero a favor de OHLA, tanto los que fueren impuestos en relación con la demanda de reconvención presentada por la Fiduciaria, como por los propios del presente Llamamiento en Garantía. 5.2.
Excepciones formuladas por Nacional de Seguros A. Falta de legitimación en la causa por activa de OHLA y falta de legitimación por pasiva de Seguros Mundial B. Las pretensiones declarativas 2 y 3 son contradictorias en sı́ mismas y entre ellas por lo cual existe indebida acumulación de pretensiones C. Las pretensiones declarativas 2 y 3 atentan contra la subrogación, que es norma de orden público D. Inexistencia de obligación de efectuar pago alguno a la fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. vocera Patrimonio Autónomo Aerocafé y a OHLA E. Prescripción F. Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse.
SECCIÓN SEGUNDA: CONSIDERACIONES. VII. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. En relación con la demanda principal reformada. 1.1. Según el examen de las pretensiones antes transcritas, OHLA solicitó al Tribunal respecto del Contrato de Obra No. 09 de 2021, que tenía por objeto “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”, se declare que la Parte Convocada incumplió el Contrato, entre otras, por las siguientes razones: (i) La información suministrada por el Patrimonio Autónomo en la etapa precontractual “no fue completa, adecuada, planeada o con la maduración anunciada en los Términos de Referencia Definitivos para los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III”;
(ii) No entregar las ZODMES en las fechas estimadas; (iii) “no pagar en tiempo y forma debidos las Actas de Obra No 8, 9, 10, 11, 12, y 12A, retribución a la que OHLA tenía derecho”; (iv) “no pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas al Patrimonio Autónomo mediante oficio No. OHL-ADC-000739, y frente a las cuales OHLA tenía el derecho a recibir su pago”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 65 En general, solicitó declarar que “las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones de planeación, precontractuales y contractuales, así como las obligaciones que impone el principio de la buena fe” y que, en consecuencia, “el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021”.
Así mismo se pidió declarar que la Fiduciaria “no estaba facultada para: (i) declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra; (ii) imponer y hacer efectiva unilateralmente la Cláusula Penal Pecuniaria; e (iii) imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra”; (iv) que “como consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, no podía haber lugar a la declaratoria de incumplimiento del Contrato ni a la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria” y que (v) “la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra correspondió al incumplimiento de las Convocadas”.
Consecuencialmente se solicitó declarar que “las Convocadas están obligadas a pagar a OHLA la indemnización actualizada de todos los perjuicios que sufrió como consecuencia de sus incumplimientos contractuales” y que se liquide el contrato. 1.2. A su turno, según el enunciado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada, se solicita negar las anteriores pretensiones con base en los siguientes argumentos: (i) “las observaciones presentadas por OHLA a los estudios y diseños carecían de fundamento…”;
(ii) OHLA “contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato”; (iii) “las fechas de entrega y capacidad de los ZODMES contenidas en el anexo técnico 1-6 eran indicativas y estimadas”; (iv) el patrimonio autónomo “cumplió con el deber de planeación y las obligaciones derivadas del Contrato”;
(v) OHLA “incumplió de forma reiterada sus obligaciones contractuales – legalidad de la imposición de la multa cláusula penal pecuniaria y terminación anticipada del contrato de obra”, (vi) OHLA “actuó en contravía del principio de buena fe contractual y sus actos propios – desconoce los términos de su oferta y su voluntad al momento de suscribir el contrato”;
(vii) OHLA “no amortizó parte del anticipo”; y, (viii) no existen los perjuicios alegados por OHLA. 1.3. Por su parte, según las excepciones formuladas por la ANDJE, las pretensiones de OHLA deben negarse por las siguientes razones: (i) la oferta de OHLA “le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra”;
(ii) mala fe de OHLA al “inicio la ejecución”; (iii) “la entrega de las ZODMES no afectó la ejecución del contrato”; (iv) el fenómeno de la lluvia no era imprevisible y “su ocurrencia no afectó la ejecución del contrato, ni la hizo más gravosa”; (v) las multas y la cláusula penal “son vinculantes y obligatorias por expreso pacto entre las partes”;
(vi) “la terminación anticipada del contrato pactada es vinculante y obligatoria por expreso pacto entre las partes”; (vii) OHLA “debía planear correctamente la ejecución de la obra contratada”; (viii) el “stand by, o cese de actividades, improductividad e inactividad de los equipos puestos a disposición para la ejecución”, si existió, solo es imputable a la indebida planeación del contratista”;
(ix) “improcedencia de reconocimiento de daños por “mayores costos de administración por la baja producción asociados al proyecto”; (x) improcedencia de reconocer daños por “costos de administración que no fueron recuperados”; y, (xi) “los estudios y diseños eran construibles puesto que son Fase III”. 2. En relación con la demanda de reconvención reformada.
Del análisis de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada se advierte que corresponde a una “demanda espejo” de la demanda principal, por cuanto las peticiones de ésta se contraponen a las de aquella y, por lo mismo, corresponde a los mismos argumentos que sustentan las excepciones formuladas por el PAA contra la demanda de OHLA.
Entonces, en la reconvención se pretende que se declare que los EYD estaban completos y eran suficientes, que eran fase 3, que fueron conocidos por el Contratista y aceptados por éste en razón de la presentación de su Oferta y que las observaciones que se formularon por OHLA Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 66 no tenían fundamento.
En el segundo grupo de pretensiones se desarrolla el tema de la multa y la cláusula penal, para que se declare que su imposición se ajustó al contrato y se disponga que el Contratista debe pagar los saldos de estas dos sanciones. En un tercer grupo de pretensiones se busca se declare que OHLA no presento el Cronograma de obra, que el contratista desde el inicio del contrato tuvo a disposición capacidad suficiente en las ZODMES para ejecutarlo; que no contó con el equipo mínimo; que tampoco implementó los 8 frentes de trabajo; que abandonó injustificadamente la obra; que no amortizó el total del anticipo; que todos esos incumplimientos facultaban al PAA para decretar la terminación del contrato; que se presentó un desplazamiento en el proyecto de 15 meses; y, que, por todo ello, OHLA debe pagar el saldo de la cláusula penal y los demás perjuicios que se demuestren en el proceso que se relacionan en la reconvención. Solicita finalmente que se liquide el contrato y que se ordene a la actualización de las condenas y el pago de intereses moratorios sobre las mismas.
A su turno, con las excepciones de OHLA se busca desvirtuar las anteriores pretensiones por lo cual se alegó en su defensa, lo que en la demanda fue pretensión, en resumen, que los EYD no correspondían a fase 3, que no le fueron entregados las ZODMES de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 – 6; que el PAA incumplió un cúmulo de obligaciones, así como el deber de planeación, el principio de la buena fe y abusó de su posición dominante; que la Convocada pretendió que se “ejecutara un contrato en unos términos completamente distintos a los que habían sido licitados, ofertados y adjudicados”; que no se observó el procedimiento para la imposición de las sanciones “medidas que en todo caso son ilegales e improcedentes por tener objeto ilícito”; propuso la “Excepción de contrato no cumplido” y alegó además que los perjuicios reclamados “no constituyen un daño cierto y determinado”; que en todo caso no son imputables a OHLA sino al propio PAA y que, por el contrario, los incumplimientos de aquella sí causaron perjuicios a OHLA que deben indemnizarse.
Para poder resolver la controversia entre las Partes, el Tribunal antes de acometer el estudio y definición de las pretensiones y excepciones considera necesario exponer algunas consideraciones sobre aspectos generales y particulares relativos a la celebración del contrato de obra origen de la litis. 3. En relación con los llamamientos en garantía. 3.1.
Del llamamiento en garantía del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ -PAA- contra NACIONAL DE SEGUROS S.A.COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES. De acuerdo con la pretensión única presentada por el PAA, corresponde a este Tribunal decidir si: ¿la NS debe ser condenada a pagar o reembolsar al PPA sumas de dinero por concepto de condena y costas que le sean imputadas en el este laudo a OHLA? Este problema jurídico cuenta con un condicionamiento y un parámetro: de una parte, que OHLA resultare desfavorecida por la decisión aquí adoptada, en virtud de la demanda de reconvención presentada; de otra parte, que la decisión deberá basarse en la póliza de seguro de cumplimiento correspondiente. 3.2.
Del llamamiento en garantía de NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES contra OBRASCÓN HUARTE LAÍN SUCURSAL COLOMBIA. El conjunto de pretensiones de NS se centra en que sea condenada OHLA a pagar o reembolsar a favor de NS las sumas por las que deba responder al PPA, en virtud de lo resuelto en este laudo respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada y el llamamiento en garantía, dependiendo de su prosperidad.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 67 Parte este problema jurídico de resolver la pretensión previa de declarar que OHLD debe pagar o reembolsar, a favor de NS, las sumas cuyo pago sea imputado a OHLA, de ser condenada NS por cuenta de la favorabilidad de las pretensiones del PAA incluidas en el respectivo llamamiento en garantía. Complementariamente debe decidir este Tribunal, si en caso de renuencia o demora de OHLA en los pagos que llegaren a ser decretados en favor de NS, las sumas eventualmente debidas deben ser actualizadas con los intereses correspondientes hasta el momento en que pago se realizare.
Finalmente, examinará este Tribunal si correspondería condenar a OHLA al pago de costas y agencias en derecho debidamente liquidadas. 3.3. Del llamamiento en garantía de OBRASCÓN HUARTE LAÍN SUCURSAL COLOMBIA contra NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES. El problema jurídico final de este llamado en garantía consiste en si la NS debe ser condenada a pagar a OHLA las sumas, gastos y costas que le llegaren a ser impuestas a consecuencia de la remanda de reconvención y el llamamiento en garantía. Previamente, el Tribunal resolverá si declara la existencia del contrato de seguro mediante el cual se expidió póliza de seguro de cumplimiento, para amparar el pago de perjuicios por incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de obra 09 de 2021.
Adicionalmente, si a OHLA le asiste el derecho a exigir de NS la indemnización de perjuicios o el reembolso de sumas, de ser aquella condenada por cuenta de las pretensiones del demandante en reconvención. Y, a consecuencia de lo anterior, se declare si es NS quien debe indemnizar los perjuicios o realizar los reembolsos de las sumas por las que eventualmente fuere a ser condenada OHLA, de prosperar las pretensiones del PPA.
VIII. SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES Antes a emprender el análisis y definición de las pretensiones de las partes, el Tribunal considera necesario, determinar previamente el valor probatorio de los dictámenes aportados por las partes y su contradicción, pues contra algunos de ellos se han formulado varios reparos.
Según se desprende de la lectura de la demanda arbitral reformada y su contestación; así como de la reforma de la demanda de reconvención y su respectiva contestación, el Tribunal encuentra que las controversias entre las partes, además de envolver componentes jurídicos, se circunscribe principalmente a aspectos técnicos relacionados con la Ingeniería Civil en varias de sus ramas y en materia Económica y Contable que, para poder dilucidarlos, exige acudir a medios probatorios idóneos, siendo la prueba pericial el medio de convicción más útil para ese propósito, aunque no exclusivo y tampoco incontrovertible, sin que con ello se acepte que son las conclusiones de los peritos quienes determinan la suerte de la litis, pues tan sólo son auxiliares de la justicia que emiten conceptos técnicos, que por demás no son vinculantes.
En ese sentido, el actual Estatuto Procesal permite a las partes aportar en diferentes oportunidades dictámenes elaborados por expertos en una ciencia, arte o técnica determinada con el fin de suministrar al juez elementos de convicción adicionales, suficientes e idóneos para resolver un conflicto. La Corte Constitucional ha precisado lo siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 68 “…La prueba pericial ha sido definida como aquella que se realiza para aportar al proceso las máximas de experiencia que el juez no posee o puede no poseer y para facilitar la percepción y la apreciación de los hechos concretos objeto de debate.
También ha sido concebida como el medio de prueba consistente en la declaración de conocimiento que emite una persona que no es sujeto procesal acerca de los hechos circunstancias o condiciones personales inherentes al hecho punible conocido dentro del proceso y dirigido al fin de la prueba para lo que es necesario poseer determinados conocimientos científicos, artísticos o prácticos39.
La doctrina, por su parte lo ha definido así: “El dictamen pericial es la declaración realizada por un experto en una materia, ciencia, arte, oficio, técnica o profesión en la cual establece los resultados de experimentos, modelaciones, pruebas o metodologías aplicadas a un objeto de estudio preciso y documentado, de conformidad con el decreto de pruebas; objeto al cual tuvo acceso libre el perito, que examinó y sometió a una racional, científica y rigurosa observación o auditoría forense, a fin de obtener conclusiones técnicas probadas, motivadas y serias, avaladas por la ciencia y conforme a la doctrina aceptada, que constituyen el fin de la pericia. El dictamen pericial es una declaración de conocimiento, experticia con la que no cuenta el juez, o contando con ella no tiene el alcance especializado del perito.”40 Sobre la importancia de este medio de prueba la Corte Suprema de Justicia ha dicho: “El perito es, pues, un auxiliar técnico del juez.
Sus conclusiones o dictamen, de acuerdo con la naturaleza sui géneris de sus funciones, y como lo tiene consagrado la doctrina jurídica universal, constituyen datos o elementos de juicio aprovechables por el funcionario del poder judicial en la medida que encuentre aceptables los fundamentos en que se apoyen las conclusiones a que lleguen, fundamentos que en todo caso deben expresarse con precisión, exactitud y claridad (artículo 716 del C. J.)".
No obstante estar llamados los peritos -dice Dellepiane- a suplir o completar los conocimientos del juez; ilustrándolo sobre cuestiones de hecho que requieren saber especial, su opinión no liga imperativamente al magistrado, ni lo dispensa del deber crítico ( )". “La fuerza vinculante de un experticio, en todo caso, y que obligue al juzgador a someterse a aquél sin discriminación de ninguna especie, no ha sido aceptada nunca por los expositores ni por nuestra legislación. De ahí en ésta la existencia de los artículos 722 y 723 del Código Judicial, que no sólo permiten sino autorizan el análisis y valoración de los fundamentos de un dictamen; esas normas dan al juzgador amplitud de juicio y de criterio para fijar en cada caso el valor de un peritazgo, sin estar forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente.
El texto e interpretación del artículo 722 del Código Judicial no cohíben al Juez para analizar y apreciar los fundamentos del dictamen pericial, porque, como se ha dicho, ese texto no es ni puede ser de aplicación mecánica, sino que su alcance y eficacia desprenden no sólo del dictamen en sí mismo considerado sino de los fundamentos de éste.
El artículo 723 coloca al Juez en un plano de apreciación muy amplia, para estudiar la fuerza probatoria del dictamen pericial, de acuerdo con las reglas generales sobre valoración de pruebas. En tratándose de un dictamen, en cualesquiera de los dos casos a que se refieren las normas que acaban de citarse, el juzgador puede aceptarlo o no, dando las razones para ello, sin que pueda nunca modificarlo, porque entonces su misión sería la de perito y no la de Juez”.
(CSJ SC5186, 18 dic 2020, rad. 2016-00204-01). 39 Corte Constitucional T-554 de 2003 40 Tratado de los dictámenes periciales. César Mauricio Ochoa Pérez. Biblioteca Jurídica DIKE. ps. 54 y 55. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 69 En materia de arbitraje, el inciso segundo del artículo 31 de la ley 1563 de 2012 establece que “El tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen”.
Dicha remisión normativa se entiende realizada al actual estatuto procesal, que en su artículo 226 regula la procedencia del dictamen de peritos al decir: “Artículo 226. Procedencia. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal sólo podrá presentar un dictamen pericial. Todo dictamen se rendirá por un perito. No serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 177 y 179 para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera. Sin embargo, las partes podrán asesorarse de abogados, cuyos conceptos serán tenidos en cuenta por el juez como alegaciones de ellas.
Enseguida esta norma determina que el dictamen debe contener unas exigencias mı́nimas: los fundamentos, la imparcialidad y la idoneidad de quien lo elaboró: “(…) El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional.
El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.
Además de lo anterior, la norma determina el contenido mínimo pero esencial que debe contener un dictamen para poder ser tenido como prueba: “El dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: 1. La identidad de quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. 2.
La dirección, el número de teléfono, número de identificación y los demás datos que faciliten la localización del perito. 3. La profesión, oficio, arte o actividad especial ejercida por quien rinde el dictamen y de quien participó en su elaboración. Deberán anexarse los documentos idóneos que lo habilitan para su ejercicio, los títulos académicos y los documentos que certifiquen la respectiva experiencia profesional, técnica o artística. 4.
La lista de publicaciones, relacionadas con la materia del peritaje, que el perito haya realizado en los últimos diez (10) años, si las tuviere. 5. La lista de casos en los que haya sido designado como perito o en los que haya participado en la elaboración de un dictamen pericial en los últimos cuatro (4) años. Dicha lista deberá incluir el juzgado o despacho en donde se presentó, el nombre de las partes, de los apoderados de las partes y la materia sobre la cual versó el dictamen.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 70 6. Si ha sido designado en procesos anteriores o en curso por la misma parte o por el mismo apoderado de la parte, indicando el objeto del dictamen. 7.
Si se encuentra incurso en las causales contenidas en el artículo 50, en lo pertinente. 8. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9.
Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10. Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen”.
En lo que se re€iere a la oportunidad para aportar un dictamen, el artı́culo 227 del C.G.P., señala: “Artículo 227. Dictamen aportado por una de las partes. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.
En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. Es pertinente señalar que para su decreto el Tribunal se encuentra compelido a observar el artı́culo 168 ibidem, que contiene la regla general aplicable a cualquier medio de prueba, y que le permite decretarla siempre que sea licita, pertinente, conducente y no ser super€lua o inútil.
A su turno, el artı́culo 228 del C.G.P. establece las reglas para la contradicción de esta prueba. “Artículo 228. Contradicción del dictamen. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. (…) En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. (…)”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 71 Se resalta de esta última disposición que el CGP eliminó el trámite especial de la objeción por error grave, que dilataba el trámite de los procesos, pero ello no significa que se haya excluido del procedimiento la posibilidad de objetar por error grave un dictamen, pues eso no dice la norma.
Finalmente, el artículo 232 del CGP determina que “El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. Valga decir, es al momento de proferir el Laudo que el Tribunal aprecia el dictamen en conjunto con las demás pruebas practicadas de acuerdo con las reglas de la sana crítica y considerando, en particular, la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia de contradicción. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la valoración de este medio de convicción, ha dicho41: “La doctrina ha percibido lo mismo que la Corte señala.
Por ejemplo, Jordi Nieva Fenoll al respecto sostiene que (…) el dictamen debe transmitir sus ideas con facilidad, debe ir refiriendo los temas objeto de dictamen con precisión y, sobre todo, debe contestar a las cuestiones que se le han planteado, sin dejar cabos sueltos, pero tampoco extralimitándose, es decir, respondiendo a otros puntos que no son objeto de dictamen.
Eso es lo que otorgará la congruencia del dictamen. Y es que si el mismo es incongruente, se abre también la oportunidad de que lo acabe siendo la misma sentencia. Pues bien, como ha quedado dicho y en conclusión, si el dictamen no posee estas características no debería ser tomado en consideración. Puede intentarse corregir o precisar el dictamen durante la comparecencia del perito, como veremos después. Pero también es posible que esa misma comparecencia revele que el dictamen es sumamente defectuoso, o que el perito no tiene la preparación suficiente para realizar su labor.
(…) -Resalta la Corte- (2010. La valoración de la prueba. Marcial Pons. Pag. 292). Nótese que el autor muestra cómo las imperfecciones del dictamen producirán efectos para el momento de “tomarlo en consideración”, actividad que no ocurre sino para el tiempo de la definición del litigio. Lo mismo se extrae de una lectura cuidadosa del Código General del Proceso.
Ciertamente en el artículo 235, al reglamentar lo concerniente a la “imparcialidad del perito”, se estipuló: El perito desempeñará su labor con objetividad e imparcialidad, y deberá tener en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes Las partes se abstendrán de aportar dictámenes rendidos por personas en quienes concurre alguna de las causales de recusación establecidas para los jueces.
La misma regla deberá observar el juez cuando deba designar perito. 41 Corte Suprema de Justicia. MP Octavio Augusto Tejeiro Duque. 3 de marzo de 2021. Sentencia de Tutela T 0500122030002020-00402-01 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 72 El juez apreciará el cumplimiento de ese deber de acuerdo con las reglas de la sana crítica, pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su credibilidad.
En la audiencia las partes y el juez podrán interrogar al perito sobre las circunstancias o razones que puedan comprometer su imparcialidad (…). Como puede ser visto, en lo que respecta a uno de los aspectos trascendentales de la experticia, como lo es la imparcialidad de quien la elabore, el legislador es diáfano en mostrar que dicho aspecto, de un lado, podrá ser objeto del interrogatorio del perito (contradicción en audiencia) y, del otro, será “apreciado” en el fallo, al punto que, en el evento en el que encuentre circunstancias que afecten gravemente su credibilidad, podrá negarle efectos a la misma.
Todo lo cual sucede luego de que se decrete la prueba y se permita su incorporación al plenario. En definitiva, a pesar de que la credibilidad de la pericia depende de la solidez de sus conclusiones, de la imparcialidad e idoneidad del perito, el juez no está facultado para sacar automáticamente del acervo el informe arrimado con defectos en tales presupuestos porque las falencias o carencias del dictamen no son motivos suficientes para impedir su recaudo, pues ese análisis está reservado para la sentencia, donde deberá motivarse de qué manera esas omisiones disminuyeron la verosimilitud del informe».” En todo caso, el Tribunal advierte que las conclusiones del dictamen deben estar fundadas no solo en la opinión del perito, sino también en soportes técnicos que ofrezcan respaldo y firmeza a su labor; pero además sus conclusiones podrán tener contundencia si se demuestra la idoneidad técnica del perito, que no haya motivos para dudar de su imparcialidad, del contenido integral del informe y de que se haya permitido su contradicción. En este sentido el Consejo de Estado ha indicado42: “Tratándose de la eficacia probatoria del dictamen pericial, la Sección Tercera de esta Corporación, ha considerado que esta requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;
(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;
(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;
(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas. 42 Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección C. Ponente Jaime Enrique Rodríguez. Noviembre 19 de 2021. Rad. 05001-23-31-000-2010-00599-01.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 73 Es clara la jurisprudencia en reconocer los límites de la actividad del perito quien, en todo caso, no puede referirse a asuntos ajenos a su experticia y/o emitir juicios de valor frente al actuar de las partes: “(…) Uno de tales medios es la prueba pericial prevista en los artículos 233 al 243 del CPC, cuya importancia reside en su aptitud para la verificación de aquellos hechos que interesen al proceso y que requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Para lograr ese cometido, el perito se debe enfocar en el estudio de los hechos materia de prueba desde su conocimiento especializado, dentro de un ámbito que se encuentra al margen de las cuestiones de derecho, como lo serían, por ejemplo, la interpretación o hermenéutica de las cláusulas de un contrato, la imputación de la responsabilidad civil a una de las partes, pues tales valoraciones son de exclusivo resorte del Juez.
(Destaca el Tribunal). El estudio que el perito realiza con apoyo en su ciencia le permite rendir dictamen sobre el objeto de prueba, un informe que “(…) debe contener dos partes, a saber: una, la descripción del proceso cognoscitivo, y otra, las conclusiones. La descripción del proceso cognoscitivo incorpora la explicitación de la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, la explicación clara del procedimiento técnico, artístico o científico aplicado al análisis del objeto, con información de la metodología y los medios utilizados para ese efecto, y la descripción de los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos.
Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas arrojan las conclusiones del dictamen”. […] La estructura que demanda el dictamen pericial responde a ciertas condiciones de contenido de las que pende su eficacia probatoria. Entre ellas sobresalen la claridad, la precisión y el detalle en relación con la explicitación y explicación de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que de los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones (numeral 6 del artículo 237 ibidem).
Compete al juez la valoración de la estructura y de la observancia de las descritas condiciones, de conformidad con el artículo 241 del CPC, trabajo que aquel debe realizar observando las reglas de la sana crítica, mediante la verificación de “la coherencia del proceso cognoscitivo y su congruencia con las conclusiones, y todo su conjunto con las preguntas contenidas en el cuestionario, todo lo cual será apreciado en armonía con las restantes pruebas que obran en el expediente sobre el mismo objeto”.
Dicha valoración le permitirá concluir si la prueba pericial debe ser tomada en consideración para fundamentar su decisión, o si por el contrario, carece de mérito, lo que puede ocurrir cuando encuentre que no tiene la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho en relación con los hechos objeto de la prueba.”43 También resulta pertinente advertir que las conclusiones del perito no son de forzosa observancia para el Tribunal, porque sólo constituyen un medio de prueba que debe ser analizado en conjunto con las demás pruebas decretadas y practicadas, bajo las reglas de la sana crítica.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado: 43 Consejo de Estado. Sección Tercera Subsección C. Ponente Jaime Enrique Rodríguez. 18 de junio de 2021. Rad. 76001-23-31-000-2002-02421-01. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 74 “[P]ara que el dictamen pericial pueda ser apreciado por el juez debe reunir una serie de requisitos de fondo -o de contenido- (…).
En este orden de ideas, el dictamen pericial no puede ser considerado como una verdad incontrovertible, sino que constituye un medio probatorio que debe ser analizado en los términos del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, esto es, en conjunto con el material probatorio y de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Esto de conformidad con los artículos 237 y 241 del Código de Procedimiento Civil (…)” (…) Por estas razones, la Sala encuentra que no hay respaldo suficiente en los fundamentos del dictamen, razón por la cual no se le dará valor de convicción a esta prueba.
Valga aclarar que el hecho de que el dictamen rendido no resulte eficaz para probar aquello que el demandante quiso evidenciar dentro del proceso no significa que hubiera prosperado la objeción por error grave formulada por la entidad demandada, más cuando, dadas sus falencias, la experticia es, en la práctica, inexistente, no es posible ni siquiera tacharlo de equivocado.
Mal podría otorgarse tal calificativo a un concepto que no reúne los requisitos mínimos que exige la ley en relación con las características del razonamiento que debía ofrecer”44. Con fundamento en las anteriores consideraciones legales, jurisprudenciales y doctrinarias, el Tribunal se ocupará enseguida del análisis general de las experticias arrimadas al expediente.
En términos generales el Tribunal encuentra que los dictámenes en Ingeniera y en temas Económicos y Contables aportados por Las Partes, así como los dictámenes de contradicción a los mismos, han sido elaborados por profesionales de trayectoria comprobada, quienes estuvieron enfocados en el estudio de los hechos materia de prueba desde su conocimiento especializado y que las diferencias entre las conclusiones de los dictámenes en su mayoría corresponden a discrepancias conceptuales sobre el objeto examinado.
Sin embargo, encuentra el Tribunal que en algunos casos los peritos se olvidaron de su función de ser auxiliares de la justicia, de ser imparciales e independientes y actuaron como consultores de parte y, en unos casos, como el mismo juez. Reflejo de ello introdujeron conceptos y aseveraciones de carácter jurídico que contienen, imputaciones de responsabilidad civil, interpretaciones sobre las pretensiones de la demanda o sobre el clausulado del contrato, todo lo cual no puede ser tenido en cuenta para la definición de las controversias, pues ello es función de los Árbitros y no del perito.
No obstante lo anterior, el Tribunal considera que ninguna de las experticias debe rechazarse completamente por contener errores graves o, lo que es lo mismo, que ninguna de ellas puede aceptarse íntegramente. En este punto, aunque las consideraciones anteriores aplican para todos los dictámenes, el Tribunal procede enseguida a pronunciarse sobre las experticias que fueron ampliamente cuestionadas en este proceso.
De un lado, del análisis del dictamen pericial rendido por Constructora Larami a solicitud de la Parte Convocada, que fue controvertido e incluso tachado por la parte convocante, el Tribunal encuentra que contiene varias manifestaciones de carácter jurídico e imputaciones de responsabilidad que no son de recibo; prueba de ello es que en lugar de analizar algunos hechos lo que hizo fue responderlos como si fuera el Apoderado de la Convocada; también se 44 Consejo de Estado.
Sección Tercera Subsección C. Ponente María Adriana Marín. 20 de noviembre de 2020. Rad. 25000-23-26-000-1998-05792-01. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 75 ocupó extensamente en responder algunas pretensiones del contratista y emitió pronunciamientos en las que se descalifica su proceder y emite juicios de valor45.
Sin embargo, el Tribunal encuentra en este dictamen información técnica relevante con respaldo en pruebas documentales. Si bien algunas de sus conclusiones no son compartidas por el Tribunal, otras sí generan certeza, por lo que pueden ser consideradas en este Laudo, dejando de lado, claro está, todas las apreciaciones jurídicas que hizo el perito por cuanto con ellas se extralimitó en sus funciones, abandonando su función de auxiliar de la justicia para convertirse en juez de la causa; sin embargo, para el Tribunal ello no alcanza a configurar un error grave del dictamen que implique descartarlo totalmente.
De otro lado, el dictamen rendido por la perito Marcela Gómez Clark, que fue objetado por la Convocante, no ofrece total convicción al Tribunal, por cuanto varias de sus conclusiones no coinciden con lo que de otras pruebas se deduce. Así mismo contiene raciocinios contradictorios que no pudieron aclararse en la audiencia en que se practicó el interrogatorio de la perito, pero no lo hizo.
Sin embargo, es necesario precisar que los supuestos errores que se endilgan a este dictamen en su mayoría corresponden a diferencias de criterio, que aunque no comparta el Tribunal y no serán tenidas en cuenta en este Laudo, tampoco pueden considerarse como errores graves que invaliden totalmente la experticia. Calificación aparte merece el denominado dictamen “integrador”, del que se destacan algunos temas de carácter general que cuestionan su confiabilidad y rigor pericial técnico, pues de entrada asume una posición de claro contenido jurídico, lo cual no solo escapa al conocimiento y competencia del Perito Ingeniero Civil (Luis Ernesto Escobar Neuman)46, sino que desconoce el límite y función pericial.
Esta actuación pericial, de emitir pronunciamientos jurídicos es a lo largo del Dictamen muy reiterativa47, lo que desconfigura y distorsiona la confiabilidad técnica del mismo. Ahora bien, sobre la “integración” de Dictámenes periciales llama la atención que el perito ingeniero se apoya profesionalmente en otros dictámenes periciales48.
Para el Tribunal, ello constituye un evidente error pericial al “integrar” cuatro (4) Dictámenes Periciales sobre temas diferentes, (adicionándolos al Dictamen Técnico propio) para constituir o configurar 45 Se puede observar que en el capítulo 6.1., páginas 38 y siguientes, el perito de parte se dedicó a analizar las pretensiones, lo que no le compete.
A manera de ejemplo, se hicieron las siguientes consideraciones respecto de la Pretensión 13: “En el presente contexto, OHL persigue la formal declaración de lo expuesto en la anterior ilustración, no obstante, cabe enfatizar que OHL ostenta responsabilidad atribuible en virtud de su participación como proponente en esta fase precontractual, considerando la información provista en el marco de la convocatoria pública.
Este perito puede ver que en lugar de manifestar alguna objeción en el momento de dicha convocatoria o adoptar una postura de abstención, OHL optó por proceder con su solicitud, pese a poseer una amplia trayectoria en el mundo de la ingeniería y tener pleno conocimiento de la información disponible. Es indispensable recalcar que la decisión de OHL de someterse a dicho proceso licitatorio, aun con su sólida experiencia y pleno discernimiento de los hechos en cuestión, generó la aceptación de una carga de responsabilidad en la etapa precontractual.
La participación de OHL en este proceso competitivo, basada en la información brindada en la convocatoria abierta, establece un vínculo directo entre el contratista y la presente situación. Resulta esencial subrayar que, en virtud de su experiencia y conocimiento, OHL tenía la facultad y la obligación de ejercer un juicio escrupuloso y ponderado respecto a la idoneidad de su participación en la convocatoria.
En ausencia de objeciones o reservas manifestadas oportunamente, se presume un consentimiento informado por parte de la entidad, lo cual refuerza la imputación de responsabilidad en el contexto precontractual.” (Destaca el Tribunal). 46 Ni de los otros profesionales que comprenden el grupo de trabajo Pericial técnico (ingeniería): Ingeniero Civil Sergio Escobar Isaza, Ingeniero Humberto Rafael Zuleta Castellanos y de la Ingeniera Civil Laura Montesinos. 47 “El trabajo pericial se desarrolla analizando cuáles fueron las circunstancias que impactaron la ejecución de las obras desde su inicio hasta que se produjo la terminación unilateral del Contrato teniendo en cuenta los hechos que se registraron como los impactos en la programación de las obras, y por ende las consecuencias que ello produjo, tanto en lo que tiene que ver con los presupuestos y plazos de la obra como con los costos del Contratista, lo que se sintetiza en la evaluación de perjuicios que realiza el Perito y que se presenta al final del documento.
La intervención del Perito se refiere a la presentación de los planteamientos técnicos y económicos relacionados con los temas descritos, vistos como un todo, de cara a la evaluación de cómo ellos confluyen en la evaluación del daño sufrido por OHLA” Página 4, (resaltado y subrayado fuera de texto); “Obtenidos los mayores costos y el valor de la obra ejecutada pendiente de pago, se establece el monto del perjuicio que para OHLA significó la ejecución de la obra desde su inicio hasta la terminación unilateral del Contrato” Página 6, (resaltado y subrayado fuera de texto). 48 Dictamen Técnico “Integrador” – Página 5.
“Informe Técnico Pericial sobre Condiciones de Disposición, Conformación, Compactación y Acabado de Materiales Sobrantes en Sitios de Depósito, elaborado por JEOPROBE GEOTECNIA ESPECIALIZADA fechado agosto 08 de 2023”. “Informe Pericial sobre los Diseños de Aerocafé Fase 1, elaborado por SERVINC SAS – SERVICIOS DE INGENIERÍA - fechado agosto de 2023” “Dictamen Pericial sobre Actividades de Excavación, Transporte y Disposición de Material elaborado por un GRUPO CONSULTOR conformado por los Ingenieros Francisco Rey Pizarro y Luis Arnulfo Jordán Zapata y por la Especialista BIM Beatriz Becerra, fechado agosto de 2023”, “Dictamen Pericial Contable y Financiero elaborado por AUDITING & PROFESIONAL SERVICES S.A.S – APS – fechado en agosto de 2023”, Resaltado y subrayado fuera de texto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 76 un solo “Dictamen Técnico integrador”, en el cual funge el perito técnico ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman como “el perito Técnico Líder”.
Además de lo anterior, este perito no se limitó a integrar los dictámenes, sino que lo hace modificándolos, completándolos49, validándolos y descalificándolos50, lo cual afecta tanto el Dictamen Técnico como los Dictámenes bases fuentes. De otra parte, resulta evidente que el trabajo pericial técnico no solo procedió a cuantificar supuestos “perjuicios” sino que fue mucho más allá al extender su alcance a cuestionar lo ofertado, lo contractual y lo ejecutado.
En general, la pericia técnica se aparta del contexto pre-contractual, crítica el marco contractual y de desarrollo del contrato, asume e interpreta el contrato y su ejecución a su acomodo (ejemplo en aspectos no mencionados contractualmente51), todo ello para “justificar” procedimientos y cálculos aplicados52. Pero además de lo anterior, este dictamen integrador desconoce la prohibición prevista en el inciso segundo del artículo 226 del C.G.P., según el cual “Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.
Todo dictamen se rendirá por un perito”. Según quedó visto es claro que el peritó técnico rindió valoraciones de tipo económico, donde no sólo desconoce que para esos efectos la convocante había aportado el dictamen elaborado por la firma Auditing & Professional Services S.A.S., sino que lo cuestionó y modificó sus conclusiones. En todo caso, el Tribunal reitera que los dictámenes son un medio de prueba y, como tales, deben evaluarse bajo las reglas de la sana crítica en conjunto con todas las demás pruebas aportadas y practicadas.
De manera que el Tribunal puede adoptar o rechazar las conclusiones que contengan las experticias, total o parcialmente, pues no constituyen una 49 Testimonio Dictamen Técnico – Pagina 24-26. (…) los peritajes que estamos incluyendo los cuatro que usted dice son peritajes técnicos, uno obviamente en la especialidad contable, el otro en la especialidad del tipo de materiales que se estaba usando, el otro en la especialidad del diseño y el otro en la especialidad de los rendimientos que podía preverse que tendría el equipo y los que finalmente se obtuvieron.
Nosotros como integradores de toda esta situación y determinadores del perjuicio, integramos esos dictámenes a nuestro dictamen, pero a la vez si usted lo lee, se encuentra y si quiere se lo puedo leer en nuestro propio dictamen nosotros emitimos nuestro concepto con relación a esos dictámenes, o sea no es solo una transcripción como entendería yo que va dirigida la pregunta, sino nosotros los validamos, los damos por cierto, los damos por razonables que representan lo que allí ocurrió”49.
Resaltado y subrayado fuera de texto. (…) “Ahí completamos el contenido de esos otros cuatro dictámenes con nuestras propias apreciaciones para llegar a la valoración del perjuicio que se presenta en el último capítulo de nuestro dictamen o en el penúltimo, porque el último quiero recordar son los anexos”49. Resaltado y subrayado fuera de texto. 50 Dictamen Técnico “Integrador” – Páginas 294.
Desconoce lo calculado por el Dictamen Contable y Financiero: “Sin embargo y a diferencia del procedimiento empleado con la Administración, el costo real surge de la valoración técnica del costo del equipo empleado, ello en razón que en la Contabilidad del Proyecto no se registran las ineficiencias ni los costos de stand-by del Equipo; allí se registran únicamente los costos causados acudiendo a criterios contables” (resaltado y subrayado fuera de texto).
“Es de anotar, se repite, que estas cifras y valores difieren de los costos y recuperaciones contables, pues allí se siguen ejercicios de índole, principalmente, fiscal de amortización de activos, mientras que el ejercicio técnico que aquí se realiza involucra, como ya se dijo, la real utilización de los recursos en el Proyecto, incluyendo las pérdidas de eficiencia y disponibilidades que en la contabilidad no se ven reflejadas”50 (resaltado y subrayado fuera de texto).
Desconoce también lo calculado por el Documento CONTEC al “descalificarlo” al considerar que no había hecho un cálculo “razonable”, a diferencia del suyo que si lo hace. “De otra parte, se tiene, como quedó registrado en el Numeral 6 precedente, que en el “DICTAMEN PERICIAL SOBRE LAS ACTIVIDADES DE EXCAVACIÓN, TRANSPORTE Y DISPOSICIÓN DE MATERIAL”, elaborado por un GRUPO CONSULTOR integrado por los Ingenieros Francisco Rey Pizarro y Luis Arnulfo Jordán Zapata y por el Especialista BIM Beatriz Becerra, el que se denominó documento CONTEC, se hizo una valoración del mayor costo del Equipo tomando como base la afectación que se presentó en los rendimientos bajo los cuales éste trabajó por las condiciones encontradas en el momento de ejecutar los trabajos.
En dicha valoración el Perito (líder del Dictamen Técnico “integrador”) considera que a Costo Directo, el mayor valor incurrido fue de $8.513´000.000 bajo la hipótesis de utilizar los rendimientos esperados, y de $8.879´000.000 bajo la hipótesis de incluir los tiempos de disponibilidad, valores estos a origen de Contrato. Es evidente que el valor determinado por el Perito (líder del Dictamen Técnico “integrador”) en la suma de $6.259´681.388 en valores corrientes se encuentra algo inferior comprado frente al rango de valores determinados en el documento CONTEC, apreciándose entonces la razonabilidad, desde el punto de vista conservador, del cálculo realizado”50 (resaltado y subrayado fuera de texto. 51 Entre otros aspectos costos ociosos, mayor cantidad equipos, situaciones climáticas, etc. 52 Dictamen Técnico (“integrador) – Página 280 - El costo del Equipo, cuando la ejecución de la obra distorsiona las condiciones que dieron origen a la Contratación, como es el caso en análisis, se ve seriamente afectado, de manera negativa, por dos razones básicas: (i)No se obtiene la productividad – rendimiento – esperado de manera que se incrementa el costo en función de esa baja productividad, y (ii) Se presentan tiempos de inactividad – disponibilidad – mayor que la esperada, incrementando el cargo de costo de propiedad que causa la inactividad del equipo”, Página 290: “En lo que tienen que ver con el costo por disponibilidad o stand-by este corresponde al período de disponibilidad por la parte porcentual de la tarifa que aplica para obtener el costo de propiedad, costo este que es el que se debe recuperar más el del operador mientras el Equipo esté en ese estado de disponibilidad”, “En los TDR del proceso licitatorio no se presentó la exigencia de discriminar los elementos que componen las tarifas utilizadas en los APU, por lo que el Perito procederá a establecer el valor de costos de disponibilidad del equipo cuando se presentan suspensiones”, Página 292 - “Hecha esta precisión sobre el costo de propiedad, se tiene que en la valoración del tiempo de disponibilidad se tendrá en cuenta únicamente el registrado bajo ese concepto, pero excluyendo el tiempo perdido por causa de la lluvia”.
Página 293 – “Para trasladarlos estos valores básicos a origen de contrato a valores corrientes, se utiliza el factor de ajuste medio que tuvo la obra ejecutada”, Página 295 – “La terminación unilateral trae como consecuencia inmediata que se produce un lucro cesante de los equipos de propiedad de OHL en cuanto quedan en estado de disponibilidad hasta tanto éste logre liberarse de su propiedad, bien sea con su venta, o con la asignación a otro trabajo mediante alquiler o traslado a otra obra”, (resaltado y subrayado fuera de texto).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 77 camisa de fuerza para el juez, menos ahora que no existe la tarifa legal.
El Tribunal reconoce que en la construcción del razonamiento que le permite resolver las controversias los dictámenes constituyen una herramienta importante, sin aceptar con ello que contengan verdades incontrovertibles y de obligatoria aceptación. Así las cosas, el Tribunal acogerá sólo los aspectos técnicos de los dictámenes que considere relevantes, sin que se asigne una preponderancia particular a alguno sobre los demás, pues se repite, todos serán examinados en conjunto con los demás medios de prueba.
Ahora bien, OHLA tachó al perito Constructora Larami S.A.S. descalificando su proceder porque, en resumen, se extralimitó en sus funciones. Al respecto el Tribunal advierte que la denominada “tacha del perito” era una figura que estuvo contemplada en el artículo 219 del CPACA, pero cuando dicha norma fue modificada por el artículo 55 de la Ley 2080 de 2021, desapareció toda referencia a este tema.
Por esta razón el Tribunal no puede analizar y resolver unos hechos frente a una institución que ya no hace parte del ordenamiento jurídico, razón suficiente que lo lleva a inhibirse de adoptar cualquier decisión al respecto. En lo que atañe a la objeción por error grave formulada contra el dictamen elaborado por la Economista Marcela Gómez, el Tribunal considera que, no obstante las observaciones que sobre el mismo hizo anteriormente, no alcanzan a invalidar el dictamen y sólo acogerá aquellos aspectos en los que encuentre correspondencia entre las conclusiones de la perito y otras pruebas del proceso.
Por lo tanto, se declarará que la objeción por error grave propuesta contra este dictamen no prospera. Más adelante, al resolver las pretensiones el Tribunal evaluará el contenido particular de las experticias. IX. ANÁLISIS DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1. Análisis de las pretensiones 1 y 2 de la demanda principal reformada.
Con base en el análisis que se ha hecho hasta ahora, inicialmente el Tribunal se ocupará de resolver las Pretensiones 1 y 2 respecto de las cuales, según lo afirmado por la Parte Convocada, no son objeto de controversia53. Estas pretensiones son del siguiente tenor: PRETENSIÓN 1: Que se declare que el 26 de febrero de 2021 la Fiducia Scotiabank Colpatria -antes Colpatria-, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Aerocafé, y Obrascón Huarte Laín S.A. -OHLA- Sucursal Colombia suscribieron el Contrato de Obra No. 09.
(subraya el Tribunal) PRETENSIÓN 2: Que se declare que el Patrimonio Autónomo elaboró y redactó: (i) los Términos de Referencia Definitivos; (ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad; (iv) la minuta del Contrato de Obra y v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria pública, documentos que hacían parte de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
En lo que se refiere a la Pretensión 1, se estableció atrás en este Laudo que el Contrato 09 de 2021 fue precedido de un proceso de selección adelantado por el Patrimonio Autónomo Aerocafé, representado por Fiduciaria Colpatria S.A. (hoy Fiduciaria ScotiabankColpatria S.A.) y que estuvo enmarcado dentro de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, el cual concluyó el 19 de marzo de 2021 con la adjudicación del Contrato de Obra a OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA con NIT: 900.914.418-2, que fue suscrito el 26 de marzo siguiente.
En razón de lo anterior, el Tribunal accederá a esta Pretensión 1, con la 53 Página 5, Contestación Reforma Demanda. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 78 precisión de que la fecha correcta de suscripción es 26 de marzo de 2021 y no 26 de febrero de 2021, como se menciona en la pretensión. Respecto de la Pretensión 2, el Tribunal verificó que efectivamente el Patrimonio Autónomo Aerocafé, quien estaba a cargo de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, fue quien elaboró y redactó: (i) los Términos de Referencia Definitivos;
(ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad; (iv) la minuta del Contrato de Obra y v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria pública. En razón de lo anterior, se accede a esta pretensión. 2. Análisis de las Pretensiones 3 y 4 Al inicio de este trámite arbitral el Tribunal realizó pronunciamientos relacionados con la discusión abierta por la Parte Convocante que finalizó con lo decidido mediante Auto 18 del 23 de mayo de 2023.
En esa oportunidad, la Convocante dirigió unas pretensiones en contra de la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil - UAEAC (en adelante -Unidad Administrativa o UAEAC-), pues, en su criterio, a esa Entidad Pública se le hace extensivo el pacto arbitral invocado en varios apartes de esta decisión. Dos de esas pretensiones incluidas en la reforma de la demanda son las referidas en el presente capítulo, las números 3 y 4 que persiguen, en esencia, la declaratoria de situaciones que se imputan exclusivamente a la autoridad mencionada y que se relacionan con la actividad de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo en relación con el Contrato objeto de esta litis.
En las siguientes líneas, el Tribunal memorará lo resuelto en esa oportunidad para establecer, luego de conocido y analizado todo el material probatorio recaudado durante la etapa siguiente, si estas dos pretensiones implican o no un pronunciamiento respecto de la UAEAC o pueden ser resueltas sin la intervención de esta Entidad. Vale la pena mencionar que sólo hasta la presentación de la Demanda Principal Reformada la Convocante formuló pretensiones en contra de la UAEAC y es a partir de ese instante que nace la discusión que el Tribunal cerró en pronunciamientos previos.
Ante la inclusión de un nuevo Convocado, el Tribunal instó a la Convocante a que se demostrara su adhesión del pacto arbitral o, en su defecto, se excluyera de las pretensiones a esta Entidad. Veamos: “8. En razón de lo anterior, el Tribunal inadmitirá la demanda reformada para que, en el término legal de cinco (5) días, aporte la prueba que demuestre que la UAEAC se adhirió al referido Pacto Arbitral. 9.
En caso de que no se aporte el documento específico que contenga la adhesión expresa de la UAEAC al pacto arbitral contenido en la cláusula 23 del Contrato de Obra 09 de 2011, la sociedad Convocante deberá entonces, dentro del mismo término, adecuar sus pretensiones excluyendo a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil - UAEAC de su texto”.
Sin embargo, la Convocante mantuvo su posición y expuso diferentes argumentos con los cuales buscó, infructuosamente, demostrar la supuesta adhesión tácita del Pacto Arbitral. Esta posición no fue avalada por el Tribunal, quien rechazó todas las pretensiones dirigidas exclusivamente en contra de la Unidad Administrativa “(…) Dado que la convocante no acreditó el consentimiento expreso de la AEROCIVIL al pacto arbitral, el Tribunal rechazará la demanda formulada contra dicha entidad.
Sin embargo, en el marco del principio de la economía procesal y la celeridad del proceso, admitirá la reforma de la demanda contra la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 79 Fiduciaria Scotiabank Colpatria en calidad de representante y vocera del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ e interpretará la demanda bajo este supuesto”.
Más adelante, la Convocante interpuso recurso de reposición en contra de lo decidido y reiteró todos los argumentos esbozados previamente para defender la tesis según la cual la UAEAC se había adherido al Pacto Arbitral, según se deduce de varias actuaciones que presuntamente efectuó en el marco del Contrato. Esta posición corrió la misma suerte, pues, mediante Auto 18 del 23 de mayo de 2023, el Tribunal confirmó la decisión, mantuvo el rechazo de las pretensiones dirigidas en contra de la Unidad Administrativa y, finalmente, aclaró el punto que más interesa a este acápite, a saber: “El Tribunal fue claro en manifestar que se rechazaban todas las pretensiones respecto de la UAEAC, por lo que no podrá emitir ningún pronunciamiento sobre dicha entidad.
En este contexto, será tarea del Tribunal el análisis de fondo de las pretensiones al momento de la decisión o incluso de declararse inhibido respecto de pretensiones que necesariamente involucran a la Aerocivil. Sin embargo considera que ello, por sí solo, no genera una indebida acumulación de pretensiones”. Lo anterior resulta de especial importancia para este capítulo, en tanto que en esa oportunidad el Tribunal no dejó abierta la posibilidad de estudiar las actuaciones u omisiones de la Unidad Administrativa sino, más concretamente, la facultad de decidir o no algunas pretensiones que pudieran estar involucradas directamente con la actividad de una Entidad que no adhirió al Pacto Arbitral.
Por esa razón corresponde examinar de nuevo estas dos pretensiones, no para calificar la actuación de la Administración dentro del Contrato objeto de estudio, sino para revisar si estos pedimentos se relacionan estrechamente con la Unidad Administrativa o pueden ser resueltas sin su comparecencia al no afectar sus intereses. Bajo ese supuesto, el Tribunal adelanta que las Pretensiones 3 y 4 sí están estrechamente relacionadas con actuaciones que podrían emerger de una Entidad Pública, que -se reitera - no suscribió el Pacto Arbitral que sirvió de fundamento para la convocatoria de este Tribunal.
En ese orden de ideas, el Tribunal deberá inhibirse de emitir cualquier pronunciamiento respecto de esas dos pretensiones, en consideración a que repercuten directamente en los intereses de una Entidad respecto de la cual no se demostró su adhesión a la Cláusula Compromisoria y, por lo tanto, no sería posible resolverlas en este Laudo.
A esa conclusión se llega en tanto las pretensiones referidas se sustentan en la supuesta participación directa de la Unidad Administrativa en la elaboración, redacción y entrega de documentos contractuales hacia la Convocante. Veamos: “PRETENSIÓN 3: Que se declare que la elaboración y redacción de los anteriores documentos se hicieron por voluntad y siguiendo los lineamientos e instrucciones de la UNIDAD DE GESTIÓN y, por lo tanto, de manera directa o indirecta fueron ordenados y consentidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL.
En efecto, esta entidad consintió completamente en (i) los Términos de Referencia Definitivos; (ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad, (iv) la minuta del Contrato de Obra y (v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria abierta, conforme se evidencia en los documentos que hacían parte de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 80 PRETENSIÓN 4: Que se declare que Obrascón Huarte Laín S.A. Sucursal Colombia presentó su oferta con base en la información suministrada por la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo durante la fase precontractual, por ende, de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL en la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, los Estudios Previos y los Términos de Referencia Definitivos”.
La posición de la Convocante, en términos generales, está reflejada en algunos hechos del numeral 6.2 referente a los “Hechos relacionados con la etapa precontractual del Contrato de Obra No. 09 de 202154” de la Demanda Principal Reformada y que podrían resumirse en que presuntamente (i) el Patrimonio Autónomo debía seguir todas las directrices emitidas por la Unidad Administrativa en lo que respecta al Contrato y (ii) la información suministrada por el Patrimonio Autónomo fue conocida y aceptada por aquella.
Argumentación que hilada con las pretensiones deja en evidencia la búsqueda de la Convocante de tratar de vincular a la UAEAC a los efectos del Contrato, en tanto consideró que su participación fue muy activa, al punto que, presuntamente, las decisiones en la formación y ejecución del acuerdo de voluntades no las tomaba el Patrimonio Autónomo, sino que éste era un emisario de aquéllas que adoptaba directamente la primera nombrada.
Lo cierto es que esta situación que se acaba de exponer, independientemente de su veracidad o no, proviene de la actuación de una Entidad cuya participación en este trámite no está amparada bajo la Cláusula Compromisoria, razón por la cual, se reitera, el Tribunal no está habilitado para calificar su conducta en el Contrato. Toda actuación contractual que realicen las Entidades Públicas regidas por la Ley 80 de 1993, conforme lo disponen los artículos 3955 y 4156 ejusdem, le debe preceder un acuerdo escrito, pues ésta es la solemnidad que contempla la ley para este tipo de convenios, y sin esta condición sine qua non, no es posible determinar la existencia de un vínculo tácito que la obligue frente al contrato, salvo algunos casos especialísimos que no interesan en este análisis57.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que la regla general es que los contratos públicos están sometidos a esa solemnidad y cuando no se cumpla la misma, implica la inexistencia del acto y no se produce efecto alguno. Veamos: “Los contratos -actos jurídicos generadores de obligaciones (art. 32)- que celebran las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, son solemnes (art. 1500 C.C.).
De modo que, están sujetos a una formalidad especial para que se perfeccionen y, sin ella, no producen efecto civil alguno. El artículo 39 de la Ley 80 de 1993 prescribe que los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, salvo aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con esa formalidad.
En concordancia, el artículo 41 dispuso que los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Los contratos celebrados por la administración bajo las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, pues, son de carácter solemne, es decir, que para que existan se requiere que se eleve a escrito la manifestación de voluntad.
La ausencia de esta solemnidad ad substantiam actus 54 Páginas 47 a 59 de la Contestación de la Demanda Principal Reformada presentada por el OHLA. 55 Cuyo tenor literal establece: “Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y seguridad de los originales de los contratos estatales”. 56 Cuyo tenor literal establece: “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. 57 Como en aquellos casos en los cuales se pretende la actio in rem verso por temas de salud o derechos fundamentales, en los cuales se ha permitido el pago de trabajos efectuados sin un contrato escrito con la administración, es decir, sin que se cumpla con el lleno del requisito establecido en la ley para el contrato público que no es el caso.
Al respecto, consultar Sentencias del 19 de noviembre de 2012 y 31 de mayo de 2019 expedidas, ambas, por el Consejo de Estado, Consejeros Ponentes: Jaime Orlando Santofimio y Jaime Enrique Rodríguez Navas, respectivamente. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 81 implica la inexistencia del negocio jurídico e impide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por las partes (art. 1501 CC.
Y 898 C. Co.)”. De manera que para que la Administración se obligue se requiere su expresión de voluntad con el lleno de los requisitos contemplados en la Ley 80 de 1993, es decir, que el acuerdo al que llegue, en este caso, el consentimiento para adherirse a la Cláusula Compromisoria, provenga de un acuerdo escrito que así lo acredite.
Reiterando los argumentos esbozados en oportunidad pretérita, este Tribunal, al definir precisamente el mismo tema que de nuevo se analiza, sostuvo que “En materia de formalidades del pacto arbitral, el Consejo de Estado dictó una decisión de unificación el 18 de abril de 2013, donde indicó que la celebración, modificación o renuncia a la cláusula arbitral debe cumplir con las formalidades de los contratos estatales, no siendo posibles modificación o renuncias tácitas (…) Bajo la anterior premisa, y considerando que lo que se pretende con la argumentación de OHLA es que se considere que la Aerocivil es parte del Contrato objeto de la disputa y por lo tanto parte del pacto arbitral, tal aproximación, por tratarse de una entidad estatal, no puede ser aceptada, pues desconocería las solemnidades a las que está sometida la manifestación de la voluntad de una entidad estatal58”.
Y, más adelante al resolver el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior decisión, este Tribunal explicó: “La argumentación de OHLA no propone elementos adicionales a los ya analizados, estudiados y valorados por el Tribunal en la decisión que dio origen al citado rechazo respecto de la UAEAC como parte convocada en este proceso”.
“De hecho, el planteamiento o la premisa inicial de que el contrato no fue suscrito/firmado por la UAEAC descarta de plano la posibilidad de considerar a dicha entidad como parte dentro de este trámite arbitral, pues reiterando lo expresado en la providencia que dio lugar a este recurso, en nuestro ordenamiento claramente está definido que la voluntad de la administración se expresa por escrito y no a través de conductas o hechos”.
En ese contexto, si no está cumplida la formalidad o solemnidad prevista por la ley y la jurisprudencia, de nada sirve que existan indicadores o participación de la UAEAC para configurar su manifestación de voluntad. En la sentencia de unificación citada en el auto recurrido (Consejo de Estado. Abril 18 de 2013. Radicación 17859. C.P. Carlos Alberto Zambrano) esa corporación ha tenido una posición general de que los contratos estatales son solemnes, lo cual se ha reflejado en distintas circunstancias y “El Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades acerca de la naturaleza del pacto arbitral, para concluir que éste debe ser expreso, toda vez que no se presume ”.
( ) “La solemnidad a cuya observancia las normas legales supeditan la existencia del pacto arbitral, lejos de responder a un simple capricho del legislador o, peor aún, a un atavismo o anhelo del juez, reviste la mayor importancia y encuentra fundamento en el interés público que dicho pacto involucra ”. Luego agrega “que el único requisito de forma previsto en la ley respecto del pacto arbitral y específicamente de la cláusula compromisoria es que conste en un documento”, que para 58 Auto No. 16 del 28 de abril de 2023 emitido por este Tribunal emitido por este Tribunal que se trae a cuento debido al cierre que sobre esta discusión se emitió desde esa oportunidad.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 82 el caso de los contratos que celebren las entidades, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 80 de 1993, deben consistir en un “escrito”.
De conformidad con lo anteriormente expuesto, tales solemnidades previstas en la ley, con amplio respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado son de orden público y por tanto resultan inderogables e inmodificables, razón por la cual mal haría este Tribunal en tratar de matizarla o modularla, por más de que existan hechos y conductas que podrían ser constitutivas de consentimiento "no escrito." Probablemente, si estuviéramos en presencia de un contrato celebrado entre particulares podría tener acogida la tesis de OHLA para vincular a la entidad al proceso como parte demandada, pero en este caso, reitera el Tribunal, se trata de normas de orden público de obligatorio cumplimiento, tanto para el Tribunal como para las partes, las cuales determinan de manera clara e inequívoca que si en el respectivo contrato hay PARTE ESTATAL, la ley 80 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por el Tribunal en la providencia recurrida exigen el cumplimiento de una solemnidad en el pacto arbitral y es que debe constar por escrito59”.
Es por lo anterior que al no existir un acuerdo escrito que permita establecer la vinculación de la UAEAC con la Cláusula Compromisoria, el Tribunal decidió inadmitir las pretensiones encaminadas a declarar determinadas situaciones respecto de esa autoridad y, posteriormente, rechazarlas tras no haberse demostrado la adhesión al pacto arbitral.
Esta situación, entonces, obligaba (y obliga) al Tribunal, respecto de estas dos pretensiones que están relacionadas directamente con actuaciones que pudo o no efectuar la Administración, a emitir un fallo inhibitorio como quiera que éstas recaen en cabeza de una Entidad sobre la cual no resulta vinculante la Cláusula Compromisoria que habilitó la conformación del panel, es decir, la calificación de sus conductas no hace parte de la competencia del Tribunal.
Respecto de las decisiones inhibitorias la Corte Constitucional ha dicho que “son aquellas que, por diversas causas, ponen fin a una etapa procesal sin decidir de fondo el asunto que se le plantea al juez, es decir, sin adoptar resolución de mérito60”. Adicionalmente, esta Corporación aclaró que “en principio, ellos (los fallos inhibitorios) no tienen lugar en el ordenamiento jurídico colombiano, por cuanto una de las garantías que debe brindársele a los ciudadanos que acuden al aparato jurisdiccional, es la de obtener una pronta solución del litigio, con lo cual se garantiza el efectivo acceso a la administración de justicia y el principio de prelación del derecho sustancial sobre las formas, pilares fundamentales de la actividad judicial.
Asimismo, se vio que solo en casos excepcionales los jueces pueden acudir a la figura de la decisión inhibitoria: (i) por falta de jurisdicción y (ii) cuando el juez ha agotado todas las posibilidades que el ordenamiento jurídico le brinda y no logra resolver el asunto de fondo, aclarando que siempre que exista la posibilidad de tomar una decisión de mérito, el operador judicial optará por esta”.
Así mismo, el Consejo de Estado, en pronunciamientos más recientes, aunque recordó la prohibición general de este tipo de decisiones, agregó a la excepción y explicó que “Respecto de los fallos inhibitorios, la Corte Constitucional ha estimado que estas deben ser rechazadas como formas habituales y generalizadas de dar por terminados los procesos judiciales.
Sin embargo, consideró que “’a proscripción de las inhibiciones no puede ser absoluta, ya que se dan circunstancias excepcionales, en las que resulta imposible adoptar fallo de mérito, a pesar de 59 Auto No. 18 del 23 de mayo de 2023 emitido por este Tribunal que se trae a cuento debido al cierre que sobre esta discusión se emitió desde esa oportunidad. 60 Sentencia del 11 de marzo de 2008.
Corte Constitucional – M.P. Mauricio González Cuervo. Radicado:C-258 de 2008. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 83 que el juez haya hecho uso de todas sus facultades y prerrogativas para integrar los presupuestos procesales del fallo’61”.
En ese sentido, recogiendo pronunciamientos de la Corte Constitucional, consideró “Al punto, la Corte Constitucional ha precisado que el fallo inhibitorio es aquel que “deja en suspenso la resolución del asunto correspondiente” y, por tanto, se abstiene de decidir de mérito a partir de la inclusión de tal postulado inhibitorio en su parte resolutiva.
Puntualmente, la Corte Constitucional definió la providencia inhibitoria como aquella “en cuya virtud, por diversas causas, el juez pone fin a una etapa del proceso, pero en realidad se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, dejando de adoptar resolución de mérito, esto es, "resolviendo" apenas formalmente, de lo cual resulta que el problema que ante él ha sido llevado queda en el mismo estado inicial.
La indefinición subsiste’62”. En conclusión, sin que sea necesaria mayor elucubración sobre el tema, al haberse encontrado que la resolución de las Pretensiones 3 y 4 de la Demanda Principal Reformada implican un estudio expreso, detallado y directo de las conductas propias de una Entidad a la que no se hacen extensivos los efectos de la Cláusula Compromisoria invocada, en la parte resolutiva el Tribunal se declarará inhibido de emitir un pronunciamiento de fondo sobre las citadas pretensiones. 3.
Análisis de las pretensiones 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13 y 19 de la demanda principal reformada (relativas a las controversias suscitadas a partir de la idoneidad de los estudios y diseños para la ejecución del proyecto) Algunas de las pretensiones de la Convocante se basan en la presunta falta de idoneidad de los estudios y diseños entregados por el Patrimonio Autónomo para que OHLA ejecutara la construcción de la Etapa 1 del proyecto Aeropuerto del Café, así como en las menciones que en la etapa precontractual se realizaron y las responsabilidades que asumieron las partes frente a tales estudios.
A partir de la posición de la Convocante, considera el Tribunal que son tres los ejes principales que soportan las temáticas debatidas y que sustentan las pretensiones, específicamente relacionadas con (i) la idoneidad de los estudios y diseños presentados por la Convocada (pretensiones 10, 13 y 19), (ii) las menciones precontractuales en torno a que los estudios y diseños eran Nivel Fase III (pretensiones 5, 6 y 7) y (iii) las responsabilidades en la idoneidad y el nivel de los estudios y diseños (pretensiones 8 y 9).
Por lo tanto, en este capítulo el Tribunal analizará algunos aspectos generales sobre la etapa precontractual de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021, así como las declaraciones, comunicaciones y manifestaciones hechas por las partes; finalmente se procederá a calificar la idoneidad de los Estudios y Diseños presentados en dicho proceso de selección. 3.1.
Posición de las partes. 3.1.1. Parte Convocante. En términos generales, la Convocante pretende que se evalúen algunos pormenores contractuales que permiten concluir que existió un incumplimiento grave en cabeza de la Convocada y que OHLA no era la responsable de la idoneidad en los estudios y diseños entregados por parte del Patrimonio Autónomo en el Proceso de Selección, pues, a su parecer, (i) la Convocada anunció desde el principio, aunque no lo eran (agregó), que éstos eran Nivel Fase III, (ii) la Convocada eliminó la palabra “apropiar” del Contrato y con ello le quitó 61 Sentencia del 19 de febrero de 2024.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado interno: 60255. 62 Sentencia del 4 de diciembre de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado interno: 60242. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 84 obligación a OHLA sobre éstos y (iii) los estudios, aunque anunciados como Fase III, no eran idóneos para poder desarrollar el proyecto, pues requirieron diferentes ajustes sustanciales y no eran completos ni detallados.
Adicional a lo anterior, recalcó que (i) los Estudios y Diseños de la Zodme Cauce Sur no podían considerarse Nivel Fase III y (ii) los Estudios y Diseños de Zodme San José fueron entregados sólo hasta el 3 de febrero de 2022. Así, la posición de la Parte Convocante se puede resumir en el presunto incumplimiento grave del Contrato por parte de la Convocada al no entregar con completitud y en oportunidad unos Estudios y Diseños que había anunciado como Nivel Fase III, esto es, sin ajustes o modificaciones sustanciales sobrevenidas y que le permitieran a OHLA adelantar el proyecto sin contratiempos.
Las pretensiones respectivas son las siguientes: “Quinta. Que se declare que, de acuerdo con el literal c) del numeral 1.1.1. “Alcance del Contrato” de los Términos de Referencia Definitivos de la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, el Patrimonio Autónomo anunció que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III que entregaría para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café tenían un grado de madurez que calificaba como “NIVEL DE FASE III”, es decir, eran idóneos para la ejecución del Contrato de Obra No. 09”.
“Sexta. Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, vigente para la fecha en que se suscribió el Contrato de Obra, se declare que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían corresponder a estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no viera interrumpida su actividad; esto es, que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos.” “Séptima.
Que se declare que, en virtud de las modificaciones realizadas por medio de la Adenda 2 de la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, la Convocada eliminó de la minuta del contrato la palabra “apropiar” del numeral 3 de la Cláusula Décima del Contrato de Obra, referente a la responsabilidad sobre la confección y aportación de los Estudios y Diseños para la ejecución del Contrato de Obra No. 09”.
“Octava. Que se declare que, en virtud de la anterior modificación que se introdujo por medio de la Adenda No. 2 de la Convocatoria Abierta, OHLA no tenía la obligación contractual de apropiarse y, por lo tanto, no efectuó la apropiación de los Estudios y Diseños que el Patrimonio Autónomo le entregó una vez se suscribió el Contrato de Obra, siendo esta en consecuencia la responsable de su confección, compleción e idoneidad”.
“Novena. Que se declare que las Convocadas son responsables frente a OHLA por la calidad, madurez, veracidad e idoneidad de los Estudios y Diseños, y por el cumplimiento de las demás obligaciones contractuales”. “Décima. Que se declare que los Estudios y Diseños que el Patrimonio Autónomo, con la dirección de la UNIDAD DE GESTIÓN y, por ende, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONAÚTICA CIVIL entregaron a OHLA no eran unos Estudios y Diseños a Nivel de Fase III, por cuanto los mismos no estaban completos y no estaban suficientemente detallados para calificarse con ese grado de madurez, con lo cual se configuró un incumplimiento grave por parte del PA de los Términos de Referencia Definitivos y del Contrato de Obra”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 85 “Décima tercera. Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones y/o de cualquier otro hecho relevante que se demuestre en el proceso, se declare que la información suministrada por el Patrimonio Autónomo en la etapa precontractual no fue completa, adecuada, planeada o con la maduración anunciada en los Términos de Referencia Definitivos para los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III y que, a pesar de la diligencia de OHLA durante la etapa precontractual, ello vino a ser evidente durante la ejecución del Contrato de Obra”.
“Décima novena. Que se declare que los estudios y diseños de la ZODME Cauce Sur que las Convocadas entregaron a OHLA no podían considerarse como unos Estudios y Diseños a Nivel Fase III por cuanto éstos adolecían de deficiencias y errores”. “Vigésima tercera. Que se declare que el Patrimonio Autónomo, dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, sólo entregó los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta el 3 de febrero de 2022, esto es, casi un año después de lo anunciado en el Proceso de Selección mediante el Anexo Técnico 1-663”.
En este punto cabe advertir que frente a las pretensiones quinta y sexta no hay controversia por cuanto la Convocada no presentó oposición alguna y aceptó expresamente el reconocimiento de esta situación al referir que en efecto el Patrimonio Autónomo anunció que entregaría diseños Nivel Fase III; lo cual implica que sobre dichas pretensiones no deba efectuarse un análisis pormenorizado en tanto no es una situación que esté en controversia.
Sobre este punto volverá el Tribunal más adelante. Ahora bien, es importante recalcar que la entidad Convocante soportó sus pretensiones en las situaciones fácticas esgrimidas en el capítulo 6.4 de la Demanda Principal Reformada denominado “Hechos relacionados con la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021 y el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria y la UNIDAD DE GESTIÓN por cuanto no entregaron la totalidad de las ZODMES, no entregaron los Estudios y Diseños y, los pocos que fueron objeto de entrega, eran técnicamente inviables”.
La Convocante empezó la defensa de su tesis en el sentido de indicar que “el PA incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones contractuales habida cuenta de que: (i) no entregó la totalidad de los estudios, planos y diseños necesario para que OHLA ejecutara el Proyecto; (ii) los estudios, planos y diseños que entregó no podían ser considerados como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III como consecuencia de los graves errores, deficiencias y omisiones que éstos contenían (…)64”.
En ese mismo sentido afirmó que, a través de Comunicación No. OHL-ADC-000001, advirtió al Patrimonio Autónomo que “la minuta del Contrato remitida por la UNIDAD DE GESTIÓN presentaba una contradicción entre la obligación específica No. 3 y la obligación general No. 28” y que esto se generó “toda vez que mientras en el numeral 28 de la Cláusula Novena de la minuta del Contrato se establecía que los estudios, planos y diseños “habían sido analizados” y que éstos eran idóneos -circunstancia que en todo caso no era cierta, ni mucho menos posible por cuanto en el Proceso de Selección no se publicaron, ni se entregaron la totalidad de los estudios, planos y diseños del Proyecto-, la Cláusula Décima en su numeral 3 estipuló que el Contratista tenía la obligación de revisar dichos estudios, planos y diseños65”.
Lo anterior lo ratificó en el referido comunicado cuando advirtió que “este Contratista no ha tenido la oportunidad de analizar exhaustivamente los estudios y diseños (EyD) entregados por la UG y en consecuencia, no le consta que los mismos sean idóneos y adecuados para que sean 63 Pretensiones de la Demanda Principal Reformada. 64 Hecho 45 de la Demanda Principal Reformada. 65 Hecho 46 de la Demanda Principal Reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 86 la base para la ejecución de las obras, por el contrario, éstos podrían requerir o no ajustes, complementaciones o modificaciones para que sea posible alcanzar las obligaciones de resultado y garantizar la adecuada inversión de los recursos públicos66”.
A propósito, destacó que “pese a que la Fiduciaria y la Interventoría impartieron al Contratista la Orden de Inicio, es preciso señalar que, para el 12 de mayo de 2021, el PA no había entregado ni la totalidad de los diseños, planos y estudios técnicos de la Fase 1 del Proyecto que pudieran considerarse como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III67”.
Más adelante informó que a través de comunicado del 19 de mayo de 2021, OHLA allegó un Informe Técnico denominado “Revisión Documental de Estudios y Diseños para La Ejecución de la Fase 1 del Proyecto Aerocafé”. En el memorial a través del cual allegó el documento técnico señaló, entre otras cosas, que la documentación entregada no estaba completa y que por ello quedaban “al tanto de la entrega de Información Faltante (señalada en el Informe respectivo) tan pronto sea posible, con el objetivo de contar con la información completa para la Revisión y Análisis de los Estudios y Diseños suministrados por parte de la Entidad Contratante68”.
Por su parte, en la referida revisión documental, informó que los técnicos del Contratista llegaron a la conclusión general de solicitar a la UG del PAA “realizar la revisión detallada del presente Informe, y atender las solicitudes realizadas en el mismo, de cara a suministrar a este Contratista a la mayor brevedad posible, las informaciones identificadas como faltantes o incompletas, necesarias para un adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales de realizar la revisión y análisis de los Estudios y Diseños, de manera que se parta de una información completa desde el punto de vista documental69”.
En ese sentido, indicó que “dos meses después de que las partes suscribieran el Contrato de Obra, OHLA no contaba con la totalidad de la información, de los estudios, de los planos y de los diseños que habían sido anunciados en los términos de referencia70”, así como también, en comunicado del 11 de junio de 2021, adujo que “Parte de la información recientemente suministrada por la UNIDAD DE GESTIÓN denominada “complementaria”, en realidad se trata de información nueva y/o recientemente suministrada, la cual se encuentra en proceso de revisión y análisis por parte de OHLA.
Así, debido a su importancia y relevancia para la ejecución contractual, es inexacto afirmar que dicha información simplemente se trate de “información complementaria”. Explicó que la falta de información no le permitía efectuar la revisión y análisis de los Estudios y Diseños, y que sólo cuando les fueran entregados se podría “conocer si algún plazo de ejecución resultará afectado71” y, más adelante, específicamente el 2 de julio de 2021, la Convocante sostuvo frente a los Diseños de Ingeniería de las ZODME, que “había solicitado la información de ingeniería que incluyera los planos, memorias de cálculo de geotecnia, estructuras, hidráulica y las especificaciones correspondientes a las obras de intervención de cauces ya que de éstos sólo se recibieron los planos de construcción72”.
El 13 de julio de 2021, la Convocante remitió a la Convocada la Comunicación No. OHL-ADC- 000060, por medio de la cual entregó un informe preliminar denominado “Revisión, diagnóstico y observaciones a los estudios y diseños del Zodme Cauce Sur”, en el cual se señaló, sobre éstos, en resumen, que “ante la falta de ello (la entrega de información necesaria), una vez más informamos que No es posible a la fecha, afirmar que “el Contratista considera que los 66 Hecho 47 de la Demanda Principal Reformada. 67 Hecho 48 de la Demanda Principal Reformada. 68 Hecho 51 de la Demanda Principal Reformada. 69 Hecho 52 de la Demanda Principal Reformada. 70 Hecho 55 de la Demanda Principal Reformada. 71 Hecho 57 de la Demanda Principal Reformada. 72 Hecho 68 de la Demanda Principal Reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 87 Estudios y Diseños entregados, son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ”.
Lo anterior como quiera que para la Convocante la información sobre los diseños no había sido remitida de manera completa y que ésta era “indispensable para dar inicio a las actividades a ejecutar de acuerdo con el Contrato de Obra No. 09 de 2021” y que por ello OHLA advirtió a la Convocada “sobre los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió (el Patrimonio Autónomo), los cuales afectaban la ejecución de la Fase 1 del Proyecto, habida cuenta que sin la totalidad de la información y la documentación técnica, de los estudios y los diseños – catalogados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III- y la entrega correcta de las ZODMES, el Contratista no podía dar inicio a las actividades a las cuales se comprometió73”.
Así mismo, en esa comunicación, solicitó la aclaración respecto de las coordenadas del eje de la pista del Aeropuerto del Café ya que “no coincidían con las entregadas por la UNIDAD DE GESTIÓN del PA y, por ende, requirió que se definieran cuáles eran las coordenadas reales74”, situación que también dejó en evidencia de la Contraloría Provincial de Caldas que sobre el particular, advirtió en comunicado del 29 de julio de 2021, que “los archivos con los que se cuenta a la fecha aún no son suficientes, ni atienden las observaciones realizadas en reiteradas ocasiones, pues hasta ese momento, el Contratista NO cuenta con Planos Constructivos de Detalle debidamente actualizados, ni con la confirmación del Sistema de Coordenadas del Eje de la Pista, ni tampoco con las Memorias de Cálculo que sustenten el Diseño de las Obras Proyectadas, insumos indispensables para dar inicio a las obras75”.
Todo lo cual lo resaltó en lo que respecta a las Zodmes Cauce Sur y San José porque para OHLA “finalizando el mes de julio de 2021, OHLA no contaba con los estudios y los diseños definitivos de las ZODMES Cauce Sur y San José, en los cuales debía realizar el depósito de las excavaciones que realizaría de acuerdo con la Fase 1 del Proyecto.
Cabe resaltar también que para la fecha en la que se radicó esta comunicación, el PA no había entregado las ZODMES Santa Inés y el Paraíso, de acuerdo con lo señalado en el Anexo Técnico 1 – 676”. En desarrollo de lo anterior, el 19 de agosto de 2021, la Convocante remitió comunicación al Patrimonio Autónomo en la cual manifestó que “los diseños hidráulicos presentados para el desarrollo del contrato son insuficientes para llevar a cabo la construcción de la Fase I del Aeropuerto del Café, en especial con relación a la explanación de la zona de pista, razón por la cual, es necesaria la respectiva complementación, ajuste o modificación de los análisis hidráulicos presentados, de tal manera que puedan ser considerados como diseños de detalle adecuados para construcción77”.
Lo que también reiteró en varios comunicados relacionados con “la falta de entrega de información, o la deficiente calidad de los estudios y diseños entregados, toda vez que éstos contenían errores, y omisiones que obligaron al Contratista a realizar reprocesos relacionados con la revisión y análisis de dicha información, lo que desbordaba el alcance del objeto del Contrato de Obra y las obligaciones asumidas por la Convocante78”.
Según su dicho, “no cabe duda de que el PA incumplió de manera grave sus obligaciones contractuales por cuanto (…) la información, de los estudios, los diseños y los planos de la Fase 1 del Proyecto que entregó el PA contenía una cantidad de errores, omisiones y falencias, que los mismos no pueden ser catalogados como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III79”. 73 Hecho 70 de la Demanda Principal Reformada. 74 Hecho 71 de la Demanda Principal Reformada. 75 Hecho 75 de la Demanda Principal Reformada. 76 Hecho 76 de la Demanda Principal Reformada. 77 Hecho 79 de la Demanda Principal Reformada. 78 Hecho 87 de la Demanda Principal Reformada. 79 Hecho 95 de la Demanda Principal Reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 88 Para OHLA “los estudios y diseños de dicha ZODME tenían falencias en cuanto a los diseños de las obras hidráulicas y de especificaciones de disposición de materiales que tuvieron que ajustarse en obra, así como, los frentes de excavación requerían que se definieran aspectos tales como el Origen del Sistema de Coordenadas, viabilidad ambiental del Box de La Pitaya, definición de los filtros principales y secundarios, la reubicación de la tubería para suministro de agua al municipio de Palestina y detalles de las cámaras de inspección80”.
En esos términos, la posición de la Convocante consistió en argumentar que a través de reiteradas comunicaciones dejó en evidencia ante el Patrimonio Autónomo y la Interventoría del Contrato, las presuntas inconsistencias en cuanto a los diseños y estudios entregados por la Convocada que no le permitían ejecutar las labores propias del Proyecto, pero que éstas omitieron atender tales requerimientos y con ello incumplieron de manera grave el Contrato ya que eran las únicas responsables de que éstos fueran Fase 3. 3.1.2.
Parte Convocada. Se reitera que la Convocada sobre algunas pretensiones de la demanda no manifestó oposición, porque en su parecer “al tratarse de circunstancias que no son objeto de controversia, y resultan irrelevantes de cara al asunto que deberá resolver el Honorable Panel Arbitral. En efecto, ni la existencia del Contrato, ni la autoría de los documentos precontractuales ni el sentido o alcance de la Ley son objeto de discusión en este caso”.
Estas reflexiones, llevaron a la Convocada a precisar que no se opone a las pretensiones declarativas 1, 2, 5 y 6 de la Reforma de la Demanda Principal; es decir, aceptó la prosperidad de éstas en tanto no las consideró relevantes para la solución del caso y, además, recalcó la inexistencia de controversia frente a la elaboración de algunos documentos contractuales.
Finalizó lo anterior indicando que “para que no haya lugar a duda alguna, nos permitimos señalar desde ahora que los Estudios y Diseños que fueron entregados a OHLA y con base en los cuales éste presentó su propuesta son de Nivel de Detalle Fase III”. Lo anterior lleva a concluir al Tribunal que por fuera del debate procesal se encuentran las pretensiones 5 y 6 de la Reforma de la Demanda Principal por cuanto, como ya se advirtió, no existe controversia alguna sobre lo anunciado por la Convocada en la parte precontractual, así como tampoco frente a que los estudios y diseños para adelantar este Contrato tenían que ser Nivel Fase III, sino que la discusión se ciñó en determinar la idoneidad de lo que en efecto se entregó por parte del Patrimonio Autónomo, así como en la responsabilidad de ese producto entregable y en ello se centrará el análisis.
Frente a las demás pretensiones, como se ha advertido, la Convocada se opuso a la “prosperidad de las pretensiones que estén encaminadas a desconocer que los estudios y diseños no eran definitivos o Fase III, por cuanto los mismos contaron con la verificación, revisión y validación por parte de la Unión Temporal AERTEC-KPMG y posteriormente fueron certificados como tal por la Sociedad Colombiana de Ingenieros”.
También existió oposición porque, según la Convocada, “OHLA busca desconocer el hecho que la información con la que contaba era la suficiente y necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones y por ende del objeto contractual. Cabe resaltar además que los estudios y diseños fueron producto de un ejercicio continuo y diligente que buscaban que los interesados tuvieran el mayor grado de información que les permitieran cumplir con el objeto del Contrato, por lo tanto, dichas pretensiones y sus consecuenciales son improcedentes81(…)”. 80 Hecho 97 de la Demanda Principal Reformada. 81 Acápite IV de la Contestación de la Demanda Principal Reformada denominado “PRONUNCIAMIENTO EXPRESO Y CONCRETO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 89 Para sustentar su oposición, además de referirse a cada uno de los hechos que trajo a colación la Convocante, propuso diferentes mecanismos exceptivos, entre los más importantes para desatar este punto, los siguientes: 3.1.2.1.
“Las observaciones presentadas por OHLA a los estudios y diseños carecían de fundamento - OHLA tampoco demostró que los estudios y diseños no fueran definitivos o fase III.” A través de esta excepción la convocada afirmó que “Aunque es claro que el Contratista debía revisar y analizar los estudios y diseños, conforme a la cláusula 10 del Contrato, las observaciones presentadas por el Contratista a lo largo de la ejecución del mismo carecían de sustento, desconociendo el hecho que no bastaba formular una simple observación sino que era necesario sustentarla técnicamente, lo cual nunca hizo, pues como se señaló en la oposición a los hechos todas la objeciones presentadas por parte de OHLA fueron desestimadas tanto por la Interventoría como por dirección técnica de la UG-PAA82”.
Así mismo agregó que “en ninguna de las comunicaciones remitidas por parte de la Convocante a lo largo de la ejecución del Contrato fueron presentadas las observaciones de forma justificada o sustentada, conducta que fue recurrente hasta la terminación del Contrato y a través de la cual OHLA siempre buscó justificar sus reiterados incumplimientos83”.
En síntesis, explicó que, pese a que la obligación del Contratista era la de efectuar revisiones y análisis a los estudios y diseños entregados, lo cierto es que cualquier reparo que realizara a éstos debía fundamentarse y soportarse en pruebas técnicas que así lo demuestren, pues no bastaba la mención de una irregularidad, sino que debía existir claridad sobre su soporte.
Al margen de lo anterior, la Convocada explicó que siempre se informó al Contratista que “se trataban de diseños totalmente construibles en la medida que estos tenían la validación correspondiente por parte de la Unión Temporal AERTEC-KPMG, la cual fue contratada por la CAF para llevar a cabo la verificación, revisión y validación de los estudios técnicos y diseños existentes de la Etapa I del proyecto del Aeropuerto del Café (Palestina, Caldas), debido a que este tipo de validaciones son esenciales para ejecutar un proyecto de esta naturaleza”.
Explicó que “las decisiones estratégicas que se tomaron en los diseños de ingeniería de detalle (o Fase 3) analizados (cuya elaboración transcurrió en el periodo 2012-2013) fueron acertadas teniendo en cuenta las características geotécnicas del terreno donde se ubica la explanación del Proyecto” y consistieron en “bajar la rasante de la pista 8 metros en promedio con respecto al diseño inicial y ajustar 3⁄4 de grado la dirección del eje de pista, lo cual, en esencia, consistió en un ejercicio técnico y económico validado con la compatibilidad de las operaciones aéreas de aeronaves donde la seguridad aérea es primordial”.
En similar sentido, añadió que mediante oficio PR-SCI- 21-0300 del 16 de marzo de 2021“la Sociedad Colombiana de Ingenieros revalidó que los Estudios y Diseños con los cuales había sido adjudicado el Contrato, eran estudios definitivos a nivel de detalle Fase 3” y, por lo tanto, “a la luz de las pruebas que han sido aportadas, se logran desvirtuar las falsas alegaciones de la Convocante respecto a que los Estudios y Diseños supuestamente no eran Fase III”.
Adicionó frente al tema de la ZODME Cauce Sur que en múltiples comunicaciones se demostró que “los estudios y diseños de la ZODME Cauce Sur eran suficientes y completos para que este pudiera adelantar las actividades de obra que le correspondían y que las supuestas falencias no eran más que simples observaciones de forma mas no de fondo, y que en nada insidian en la 82 Página 84 Contestación de la Demanda Principal Reformada presentada por el Patrimonio Autónomo Aerocafé. 83 Ídem.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 90 posibilidad de cumplir con el objeto contractual”, para lo cual refirió las misivas CAC-2021- 00920 del 11 de mayo de 2022, CAC-2021-00928 del 13 de mayo de 2022 y CAC-2021-00938 del 18 de mayo de 2022.
Advirtió que “a pesar de que OHLA contaba con la información necesaria y completa, mantenía su posición respecto de la calidad de los Estudios y Diseños, por lo que fue necesario que través de la Comunicación CAC-2021-00083 del 21 julio de 2021, se remitiera el concepto por parte de un especialista en geotecnia de la interventoría con el fin de dar respuesta a la comunicación OHL-ADC 000060 del 13 de julio de 2021”.
Concepto que refirió, en lo que interesa, que “No es válido que se indique por parte de GAC para OHL que es necesario actualizar los diseños geométricos, geotécnicos, hidráulicos y estructurales considerando las condiciones actuales del sector. Tal y como se comentó en el párrafo anterior, los diseños geotécnicos que se basan en consideraciones de Volumen de material a disponer no presentan superficies de falla críticas que hagan suponer que se tienen círculos de falla cinemáticamente admisibles y que haga inviable el Zodme Cauce Sur”.
Es decir, según el Patrimonio Autónomo, “OHLA nunca logró soportar desde el punto de vista técnico que los estudios y diseños de la ZODME Cauce Sur tuvieren algún tipo de falencia, por lo que las pretensiones relacionadas a atacar la calidad y validez de los estudios y diseños deben ser desestimadas por parte del H. Tribunal”. Su defensa, entonces, consistió en dos puntos relevantes: (i) los reparos efectuados por la Convocante nunca fueron soportados técnicamente y (ii) los estudios y diseños entregados cumplían con el nivel de detalle para ser considerados Nivel Fase III, tal como lo refrendó AERTECK y la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS al inicio del Contrato. 3.1.2.2.
“El contratista contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato de obra no. 09 de 2021”. Pese a que esta excepción está encaminada a demostrar la posibilidad que OHLA tenía para ejecutar el proyecto con base en la información entregada, específicamente en cuanto a lo que tiene que ver con las ZODMES San José y Cauce Sur, también trata de defender que la entrega de los estudios y diseños de ambos se realizaron antes de la adjudicación del Contrato y no como lo refiere la Convocante en su demanda.
Por ello se trae a colación esta excepción no solo en este acápite, sino en otros que más adelante desarrollarán otros esquemas temáticos, como el estudio realizado a las ZODMES, pues, dos de las pretensiones en este caso (pretensiones 19 y 23) tratan acerca de la entrega de los estudios y diseños de las ya referidas áreas de disposición de material de excavación. Al respecto, la Convocada sostuvo que “los Estudios y Diseños de las Zodmes Cauce Sur y San José, entre otros, no solo estuvieron a disposición de los interesados desde el momento en que se dio apertura a la Convocatoria Abierta, esto es, desde el 19 de enero de 2021, sino también, después de la fecha de suscripción del Contrato, en tanto, la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión compartió mediante comunicado DTUG-101.001-2021 del 08 de abril de 2021 los Estudios y Diseños de las obras objeto del mismo, incluyendo aquellos correspondientes a las citadas ZODMES, es decir, OHLA contaba con toda la información incluso antes de que se diera la orden de inicio del Contrato”.
En el sentir de la Convocada, “vistas las acta de obra, los pagos y los informes efectuados por parte de la Interventoría, está suficientemente acreditado que OHLA alcanzó a ejecutar actividades de excavación y disposición de la tierra hasta por un volumen 900.000 m3 a la terminación del Contrato, siendo así, el Contratista no puede alegar que los diseños entregados Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 91 no eran aptos para ejecutar las actividades de obra, esto, solo demuestra que los estudios y diseños entregados eran construibles y aptos para cumplir a cabalidad el objeto contratado”.
Así entonces, la Convocada planteó que los Estudios y Diseños de las Zodmes Cauce Sur y San José fueron entregados al inicio del Proceso de Selección y que muestra de ello es la ejecución de las actividades que, aunque no fueron satisfactorias, sí se iniciaron a pesar de que OHLA afirmó no poder hacerlo con los estudios entregados. 3.1.2.3.
“El patrimonio autónomo cumplió con el deber de planeación y las obligaciones derivadas del contrato de obra no. 09 de 2021.” Señaló la Convocada que “desde la etapa precontractual, contractual y hasta la terminación anticipada del Contrato, tanto el PAA como su Unidad de Gestión cumplieron cada una de las obligaciones que les correspondían, al punto de adelantar innumerables mesas de trabajo con el Contratista a efectos de realizar las aclaraciones y acuerdos que propendieran por la debida y cumplida ejecución del Contrato.”84 Luego de narrar algunos aspectos sobre el Proceso de Selección, aclaró que “los TdRD contenían la descripción clara y completa del objeto a contratar, su alcance, la modalidad bajo la cual se celebraría el futuro Contrato (precios unitarios), y se indicaron las especificaciones técnicas de la obra a construir habiéndose entregado los Estudios y Diseños necesarios para que Contratista pudiera formular su ofrecimiento”.
Los cuales, a propósito, afirmó que fueron entregados desde el 19 de enero de 2021 y en ellos se incluyeron: “Estudio de hidrología, hidráulica y socavación”, “Estudio de suelos”, “Plan de manejo arqueológico”, “Diseño geométrico” y “Plan de manejo ambiental” y “Por si fuera poco, y en ejercicio de debida diligencia, el PAA ordenó la validación de los Estudios y Diseños entregados por SEDIC y AQUATERRA (consultores encargados del diseño), por parte de la UT AERTEC-KPMG, y posteriormente certificados como definitivos o fase III por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, todo lo que evidencia que los estudios y diseños entregados al Contratista eran de calidad, completitud y nivel de detalle”.
Finalizó el medio exceptivo indicando que “el supuesto incumplimiento que se endilga a mi representada es inexistente en la medida que OHLA nunca pudo demostrar cuáles eran las supuestas deficiencias o falencias de los diseños entregados, al punto que todas sus observaciones resultaron no ser más que puras cuestiones formales, que en nada incidían en lo sustancial del diseño, tal como en más de una ocasión lo manifestó la Interventoría”.
En ese sentido, la Convocada planteó en esta excepción que el deber de planeación estuvo patente en todo el Proceso de Selección, pues los estudios entregados para la ejecución del Proyecto, incluso, fueron refrendados por diferentes entidades antes de iniciar el Contrato, sin dejar de lado que los reparos que hace la Convocante no están demostrados. 3.1.2.4.
“El contratista OHLA actuó en contravía del principio de buena fe contractual y sus actos propios – desconoce los términos de su oferta y su voluntad al momento de suscribir el contrato.” Sostuvo la Convocada que OHLA actuó en contravía del principio de la buena fe, pues, “con sus propias manifestaciones ha demostrado que nunca estuvo si quiera presta a cumplir las obligaciones que asumió no solo cuando presentó su oferta sino también al momento en que manifestó su voluntad aceptando las condiciones y estipulaciones contractuales el 26 de marzo de 2021”. 84 Página 98 Contestación de la Demanda Principal Reformada presentada por el Patrimonio Autónomo Aerocafé. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 92 Para la Convocada, la prueba irrefutable de esta conducta se evidencia desde “la primera la comunicación OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021 mediante la cual el Contratista pretendía modificar el Contrato en razón a que en su opinión existía una contradicción entre la obligación específica #3 y la obligación general #28”.
Recalcó sobre este punto que “el actuar de OHLA atenta contra el principio de buena fe que rige las relaciones contractuales independientemente de su régimen normativo, el cual se circunscribe a que las partes en el marco de sus obligaciones brinden la información suficiente cuando se evidencien circunstancias que puedan afectar la ejecución del contrato, sobre señalar que esta información debe ser real y encontrarse debidamente soportada”.
Lo cual resultó más gravoso en este evento ya que, según la Convocada, “los proponentes en su calidad de expertos tienen una carga de colaboración con quien estructura el proyecto, por lo que no se acepta que busquen obtener provecho de los errores o falencias de los documentos previos para luego presentar reclamaciones en las que se soliciten valores que excedan su propuesta, en este sentido si OHLA consideraba que los estudios y diseños no cumplían con las condiciones y que sus observaciones no habían sido debidamente resueltas, por un deber de diligencia profesional debió abstenerse de presentar oferta”.
Agregó a lo anterior que muy a pesar de ello, “el actuar del Contratista en contra de su propia manifestación de voluntad no puede ser aceptado pues desconoce la finalidad del Contrato de Obra que suscribió y como consecuencia de ese desconocimiento generó retrasos e incumplimientos injustificados, de los cuales ahora pretende beneficiarse en contravía del aforismo -nemo auditur propriam turpitudinem allegans”.
Bajo ese entendido, a juicio de la Convocada, el Contratista no actuó de buena fe, pues desconoció sus propios actos y guardó silencio respecto de los reparos que técnicamente provocarían la ejecución del Proyecto, lo cual resulta más gravoso teniendo en cuenta que se trata de un experto en la materia a contratar. 3.1.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Dentro del marco de sus competencias, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) contestó la demanda arbitral reformada y se opuso a sus pretensiones “en tanto sus fundamentos y los hechos que las soportan no tienen asidero, ni en las estipulaciones contractuales, ni en el ordenamiento civil que rige el contrato privado”.
Con el propósito de sustentar la oposición presentada, la ANDJE formuló diferentes excepciones de mérito, entre las cuales se encuentran las siguientes que interesan exclusivamente al tema que acá se debate: 3.1.3.1. “C.1. La conducta de OHLA S.A. como experto contratista al ofertar le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra.85” Dentro de esta excepción, la ANDJE afirmó que “Un contratante de la talla y experiencia de más de 110 años del demandante es conocedor del alcance de su oferta y de los compromisos que adquiría con su presentación, de manera que, diligentemente debía ser conocedor de las vicisitudes que puede afrontar para ejecutar un contrato de las proporciones al que se obligó; pero, además, por su grado de experiencia no resulta aceptable que se considere que las manifestaciones realizadas en su oferta ahora no le vinculen”. 85 Páginas 3 a 7 de la Contestación de la Demanda Reformada propuesta por ANDJE.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 93 Declaró además que “la conducta deliberada de presentar la oferta, aun a sabiendas de no contar -lo que hoy esgrime- con la información completa no podrá hoy ser esgrimida válidamente, ya que de ser cierto que no lo estuviera, por su experiencia y conocimiento de la técnica ingenieril debió abstenerse de ofertar en un contrato que del que supuestamente no conocía sus particularidades”. 3.1.3.2.
“C.2. La mala fe con la que OHLA S.A. inició la ejecución del contrato de obra 09 de 202186”. En el sentir de la ANDJE, desde la primera comunicación remitida por el contratista a la contratante era posible evidenciar “la actitud de mala fe con la que ofertó para ser adjudicatario del contrato e inmediatamente reclamar su modificación tratando de que le fuera implementado un plazo adicional de 90 días, de los 816 pactados, para efectuar revisiones a los diseños; pero además, pretendió el cambio de otras obligaciones (la 20, 24 y 26 de las especificas) a lo cual obviamente no se accedió por parte de la contratante”.
Le sumó a lo anterior que el Contratista, en dicho documento inicial, propuso “modificar de tajo y sin fundamento alguno el contrato sobre aspectos que debió y pudo evidenciar con antelación a la presentación de la oferta”, lo cual es un indicativo de mala fe por cuanto va en contra de sus propios actos contractuales, “en tanto la demandante en la ejecución contractual insistía en que le faltaba información relevante para ejecutar su contrato, pero no alegaba que los EyD no fueran FASE III, lo que si repite e implora en la demanda”. 3.1.3.3.
“C.7. Los estudios y diseños eran construibles puesto que son fase III87”. La ANDJE sostuvo frente a este mecanismo exceptivo que “Desde el momento mismo de la presentación de la oferta, el contratista era plenamente consciente de que iba a ejecutar una obra a partir de la siguiente premisa, contenida en su propia memoria técnica (ver pág. 942 de la oferta)”, lo cual implicó que “desde ese momento pre-contractual, debidamente informado, sabía que el alcance de las obligaciones de resultado que asumiría, estaba en esos documentos técnicos”.
Aclaró que desde el inicio del Contrato, en los diseños geométricos se estableció que “los mismos podrán tener algún tipo de ajuste frente a los diseños de la etapa constructiva. Estos ajustes podrán ser el resultado del propio proceso de diseño o por la subsanación de soluciones técnicas condicionadas por los Datos, los cuales han sido proporcionados principalmente por la Asociación Aeropuerto del Café – Aerocafé”.
Agregó que el Contratista aceptó expresamente que conocía la suficiencia de los estudios y diseños por cuanto en el literal 28 de la Cláusula 9 del Contrato así lo expresó, pese a que intentó retraerse de su posición “a los tres (3) días de suscrito el contrato”. Agregó la ANDJE que “en la ejecución del contrato no se demostró que los estudios y diseños no fuesen construibles, ni que no tuvieran la maduración necesaria para ejecutar las obras contratadas.
Si bien el contratista en la ejecución del contrato solicitaba documentación adicional de estudios y diseños y ella le era remitida por la contratante y el interventor, no se evidenció jamás falencias o errores de diseño que hicieran que la obra no fuese viable, o que ameritaba rediseños o reprocesos de importancia”. Refirió que “El grado de madurez de los EyD no solo fue verificado por el consultor AERTEC- KPMG como fue aceptado en la CLAUSULA TERCERA del contrato objeto de este proceso; sino 86 Páginas 7 a 9 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE. 87 Páginas 26 a 31 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 94 que además fue objeto de otra validación en marzo de 2021 por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS (…)”.
La ANDJE contempló la posibilidad de ajustes en los Estudios de Nivel Fase III ya que para esta entidad “con la denominación FASE III lo que se hace es una preparación de los documentos de la convocatoria, sin que se pueda pretender que se trata del retrato fijo e inamovible de la obra que proyecta recibir el contratante. No es por otra razón por la cual el contrato -y todos los de su especie que se celebran en materia de infraestructura- se prevé una etapa de ajustes al diseño”.
Adicionó a lo dicho que probatoriamente no existía ningún mecanismo que demostrara la insuficiencia en la información entregada al Contratista y tan es así que, incluso con la demanda reformada, “el contratista aún no tenía sustentada probatoriamente su posición de que los EyD no fueran FASE III. De manera que ex post intentará probar lo que no hizo en la ejecución del contrato”.
A lo anterior, previamente, le sumó que “La conducta del contratista, iniciada la etapa de revisión de los EyD jamás fue encaminada a establecer que ellos eran inviables o que contenían errores en su formulación que impidieran la correcta ejecución del proyecto. No existe en la comunicación cursada entre las partes en desarrollo del contrato ningún reclamo, ni documento técnico en el que OHLA S.A. haya argumentado que los diseños geométricos, de estructuras y obras fueran deficientes o defectuoso”.
Concluyó que debido a la entrega del informe que en esta ocasión alude, denominado “REVISIÓN Y ANÁLISIS TÉCNICO DE ESTUDIOS Y DISEÑOS PARA LA FASE 1 DE LA CONSTRUCCIÓN DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ”, el Patrimonio Autónomo contestó dicho informe con otro elaborado por la compañía GEOTERRA CONSULTORES que informó que “en razón al trabajo adelantado por OHL (revisión documental y por el mismo GAC (revisión de modelos) debo indicar que es válido el ejercicio planteado pero adolece de razones soportadas y de fondo para indicar que haya problemas en los diseños presentados por SENER & AQUATERRA 2021”.
Y agregó un interrogante a su argumentación, pues a su juicio “no se entiende ¿cómo es que un oferente con la pericia y extensa experiencia del demandante, sin tener desde en principio unos diseños completos FASE III osa presentar oferta económica?”, es decir, continúa “Si los diseños, y la información que tenía disponible eran insuficientes, ¿qué insumos utilizó para ofertar por un costo directo de obra tan preciso?”.
Así entonces, la ANDJE sostuvo que (i) no existió reparo técnicamente demostrable para establecer que en efecto no se estaba en presencia de estudios y diseños Nivel Fase III, (ii) OHLA conoció y no hizo reparo alguno sobre la idoneidad de los estudios en la fase precontractual y (iii) la discusión sobre la idoneidad de los estudios fue zanjada el 21 de julio de 2021. 3.1.4.
Sobre las excepciones presentadas por el Patrimonio Autónomo. La Convocante emitió pronunciamiento sobre cada una de las excepciones propuestas por la Convocada. En este punto sólo nos referiremos a las siguientes: 3.1.4.1. “A. Las observaciones presentadas por OHLA a los estudios y diseños carecían de fundamento - OHLA tampoco demostró que los estudios y diseños no fueran definitivos o fase III”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 95 Respecto de las razones que construyeron esta excepción, expresó que contrario a lo dicho, OHLA sí presentó los fundamentos técnicos que demostraban las inconsistencias en los estudios y diseños presentados por el Patrimonio Autónomo, pues fue “sustentado en los informes de revisión presentados por OHLA y las comunicaciones enviadas por esta tanto a la UG como a la Interventoría”, lo cual se materializó, entre otras, con la comunicación del 19 de mayo de 2021, a través de la cual “una vez realizada la revisión detallada de los documentos entregados por la Asociación Aeropuerto del Café, se generaron varias observaciones que debían ser atendidas en la medida en que la falta de determinados documentos de los estudios y sus anexos, así como la ausencia de estudios y diseños de obras en el área de la Zodme San José, imposibilitan el inicio del proyecto”.
Afirmó que en las comunicaciones iniciales se expuso que la falta “en materia topográfica para el sector pista y cauces (faltaban modelos de taludes, se debía completar la topografía de la zona norte de la pista, no se había planteado el acuerdo vertical de las dos curvas en el perfil de la rasante de las curvas verticales, etc.), en materia de diseños de ingeniería de Zodmes (pues los diseños entregados para las Zodmes Cauce Sur y San José no incluían los planos y memorias de cálculo correspondientes a su capacidad de llenado, además de que respecto de las demás Zodmes incluidas en el Anexo Técnico 1-6 no se habían recibido especificaciones técnicas), en materia de diseños de intervención de cauces definitivos, entre otros”.
Adicionó que con la comunicación del 13 de julio de 2021, se remitió un informe detallado sobre los diseños entregados por el Patrimonio Autónomo, el cual concluyó que “la información de estudios y diseños entregada era insuficiente o inidónea, por lo cual formuló una serie de recomendaciones a la Contratante con el propósito de poder solventar los inconvenientes y proceder con la etapa constructiva” y en la del 31 de julio de 2021 “concluyó que los estudios requieren de ajustes y complementaciones para verificar la viabilidad y eficiencia de las obras propuestas y de esta manera poder proceder con la respectiva ejecución”.
Con base en lo anterior, sostuvo que “no es admisible que la Fiduciaria insista en señalar que las observaciones presentadas por OHLA carecían de sustento, pues mediante cada uno de los informes técnicos y comunicaciones se demostró de manera precisa la falta de suficiencia de la información suministrada a OHLA en lo que se refiere a los Estudios y Diseños, motivos que llevaron a la conclusión de que aquellos no podían considerarse como definitivos o de Fase III”.
Agregó que respecto de la revalidación efectuada por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y la Sociedad Colombiana de Ingenieros, afirmó que “contrario a lo afirmado por la convocada, `La ponderación general de avance de diseños a nivel de fase dos superaría un 70% del ponderado total que se requeriría a nivel de fase tres (…)” y que las conclusiones efectuadas por estas entidades “señalan que los estudios y diseños no cumplían con la condición de ser a nivel Fase III y que requerían ser complementados para llegar a considerarse en tal condición”.
En ese sentido, adujo que “no es cierto que la UTAK y la SCI, hubieran concluido que los diseños entregados por la Fiduciaria se encontraban en Fase III, por el contrario, ahora hemos podido evidenciar que eran numerosas e importantísimas las observaciones emitidas tanto por la UTAK como por la SCI, en el sentido de complementar y evolucionar los diseños para que pudieran alcanzar el nivel de madurez de Fase III, antes de los procesos licitatorios subsiguientes, observaciones que desconoció la Convocada al lanzar el proceso licitatorio”.
Lo cual reafirmó cuando sostuvo que “la Convocada actuó en desatención de las conclusiones de la UTAK y de la SCI, desconociendo las “premisas indispensables” en el sentido de lo que se licitaría, solamente aquellas partes de la obra que contaran con diseños Fase III, pues dichas consultoras habían identificado que más del 70% de los diseños se encontraban todavía en Fase II y la FIDUCIARIA debía garantizar su evolución a Fase III antes de lanzar la convocatoria y más aún, antes de suscribir el contrato resultante de la misma”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 96 Concluyó su escrito en el sentido de indicar que la Contratante no tenía listos los diseños Fase III de las Zodmes por cuanto los contratos que para ese efecto se suscribieron son de fechas en las cuales se estaba ejecutando el Contrato y que por ello “para abril de 2022 aún no se contaba con los estudios y diseños necesarios y de Fase III para iniciar la ejecución de las obras de lado tierra del proyecto, esto es, apenas dos meses antes de que la Fiduciaria declarara la terminación unilateral del Contrato de Obra suscrito con OHLA”.
Así, frente a este mecanismo afirmó que (i) todos los reparos efectuados por OHLA fueron fundados en informes técnicos, (ii) el Patrimonio Autónomo hizo caso omiso de las observaciones de la Sociedad Colombiana de Ingenieros y aun así abrió el Proceso de Selección y (iii) no existieron diseños Nivel Fase III. 3.1.4.2. “B. EL Contratista contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato de obra no. 09 de 2021”.
Como ya se refirió anteriormente, esta excepción estuvo encaminada a demostrar diferentes puntos, pero para lo que interesa en este preciso caso, es decir, la entrega de los estudios y diseños de las Zodmes Cauce Sur y San José, la Convocante afirmó que “Los argumentos presentados por parte de la Fiduciaria carecen de sustento, ya que OHLA no contaba con la información completa y suficiente para la ejecución de las obras.
Incluso, el Contratante era tan consiente de la falta de información necesaria para la ejecución del contrato, que estuvo entregando actualizaciones e información adicional hasta el mes de julio de 2022, de manera que ni siquiera para el momento de la terminación unilateral del Contrato de Obra, los Estudios y Diseños eran suficientes para ser considerados Fase III.” Al respecto, agregó que el 11 de junio de 2021, informó al Contratante que “la liberación de la Zodme San José NO se podía ser utilizada sin efectuarse la correspondiente intervención arqueológica, desconociendo totalmente las normas aplicables al respecto normatividad dictada en la materia por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia-ICANH- a través del Decreto 138 del 06 de febrero de 2019 (…)”.
Adicionó que “carece de fundamento que la Fiduciaria señale que los documentos solicitados por OHLA era documentos complementarios, ya que en realidad sin ellos no era posible la ejecución del Contrato de Obra. Para el caso de las Zodmes, no contaban con un diseño definitivo ni de Fase III, ni mucho menos contaban con los respectivos permisos para poder intervenirlos (…)”.
Frente a esto último, OHLA adujo que “OHLA solamente pudo iniciar con las actividades de excavación y llenado en parte de la Zodme Cauce Sur (esto es, solo en uno de los 8 relacionados en el Anexo Técnico 1 – 6) hasta mediados del mes de agosto. Y más aún, ni siquiera la intervención en Cauce Sur tuvo un rendimiento de llenado óptimo, ya que en muchas de sus áreas las intervenciones se vieron restringidas por diferentes aspectos (ambientales, prediales, sociales y de trámites y seguimiento arqueológico)”.
En ese sentido, concluyó que “basta con revisar la información solicitada por OHLA para evidenciar la clara deficiencia en el contenido de la información suministrada por la FIDUCIARIA y que esta no podía ser considerada tan solo “complementaria” pues se trataba de información sustancial para el cumplimiento del contrato”. 3.1.4.3. “D. El patrimonio autónomo cumplió con el deber de planeación y las obligaciones derivadas del contrato de obra no. 09 de 2021”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 97 Afirmó la Convocante que “la Contratante incurrió en graves incumplimientos relacionados con la falta de entrega de los Estudios y Diseños requeridos para la ejecución de la Fase I del proyecto, estudios que no solo se entregaron parcialmente (y de manera tardía), sino que no podían considerarse como definitivos o de Fase III”, sin dejar de lado que “incurrió en incumplimientos asociados a la falta de liberación integral de las Zodmes que se habían anunciado desde la etapa precontractual, en el Anexo Técnico 1-6”.
Destacó que el incumplimiento al deber de planeación se predica en que “afirmó tener unos estudios completos y de Fase III, sin ser esa la realidad, y anunció las fechas en que las Zodmes se entregarían, sin siquiera tener ella misma [la Contratante] certeza del momento en que estarían disponibles, ni tan siquiera una fecha real “estimada” (expresión que, en todo caso, no puede entenderse como eximente de la responsabilidad a su cargo)”.
Agrega que “la Contratante transmitió a los proponentes la seguridad de contar con unos estudios completos y de Fase III: (i) al afirmar que estos le serían entregados en su totalidad al contratista que fuera seleccionado; (ii) al advertir que el contratista no tendría la facultad de modificar los Estudios y Diseños que le serían suministrados y finalmente, (iii) al declarar, una y otra vez, que los Estudios y Diseños contaron con cierta validación de la Unión Temporal Aertec-KPMG”.
Añade que “Del mismo modo, la Contratante manifestó que la gestión predial no sería responsabilidad del Contratista seleccionado; que la información y documentos publicados eran los necesarios para la estructuración de las ofertas (pues no entregó toda la información disponible en la etapa precontractual); que los plazos establecidos en el cronograma de la Convocatoria abierta eran suficientes para la estructuración, preparación y presentación de una oferta, a pesar de las solicitudes de los proponentes de extender el plazo de presentación con el fin de efectuar un análisis minucioso sobre los diseños propuestos y otros documentos pendientes de compartirse al público, entre muchas otras afirmaciones de este tipo”.
Finalizó su posición en el sentido de indicar que fue tanta la falta de planeación del Contrato que durante la ejecución del mismo contrató los servicios de otras entidades para el ajuste y actualización de los estudios y diseños, el primero con SEDIC S.A. el 25 de marzo de 2021 y el segundo con AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. el 23 de agosto de 2022, último este que se refería a algunos Zodmes asociados al Proyecto. 3.1.4.4.
“F. El contratista OHLA actuó en contravía del principio de buena fe contractual y sus actos propios – desconoce los términos de su oferta y su voluntad al momento de suscribir el contrato”. Su posición frente a esta excepción se puede resumir que en sentir de OHLA, ésta actuó conforme al principio de buena fe, ya que desde el inicio del Contrato comunicó todas las circunstancias presentadas frente a las áreas de disposición, así como a los diseños entregados y aclaró que “La oferta presentada por OHLA fue estructurada de manera adecuada con la información que en su momento se le suministro con los Términos de Referencia, con fundamento en las observaciones y respuestas a las mismas que se dieron durante el proceso de selección”.
Destacó que es muy distinto que “dicha información e insumos resultaron ser, en la práctica, insuficientes e incompletos generando una serie de problemáticas que impidieron a OHLA ejecutar el Contrato de Obra conforme a lo ofertado, así como, los incumplimientos del PA respecto de las Zodmes que han sido ampliamente desarrollados en los memoriales presentados por OHLA a lo largo del presente trámite arbitral”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 98 3.1.5. Sobre las excepciones propuestas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
A su vez, en escrito separado, la Convocante se refirió sobre las excepciones propuestas por la ANDJE y respecto de las que interesan al caso concreto, sostuvo lo siguiente: 3.1.5.1. “C.1. La conducta de OHLA S.A. como experto contratista al ofertar le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra”.
Sobre este punto particular, la Convocante afirmó que “no es cierto que la oferta presentada por OHLA lo vincule en el cumplimiento de las obligaciones del contrato de obra per se, pues a pesar de que durante la fase de selección de ofertas se contó con información para la estructuración y posterior presentación de la Propuesta, esta se basó en la información publicada desde el 19 de enero de 2021 hasta el 05 de marzo de 2021, fecha de cierre de la convocatoria”.
Agregó sobre este punto que “si bien esta información publicada que la entidad consideró suficiente sirvió como base para la presentación de la oferta, lo cierto es que ésta no era completa y se consideraba indicativa. Es por ello que OHLA basó el estudio de la oferta en documentos que contenían afirmaciones de la Fiduciaria que daban a entender como hechos superados por la entidad, entre ellos, la existencia de Estudios y Diseños Fase III una vez revisados y validados por la Unión Temporal AERTEK – KPMG, así como la disposición y liberación de zodmes con una capacidad que superaba el 50% de la requerida, entre otros”.
Puntualizó que en la fase de preguntas de los pretérminos y en la de términos definitivos, sí se dejaron advertencias sobre la documentación faltante y que ante la ausencia de esta información era imposible hacer una revisión exhaustiva del Proyecto. Es decir, para OHLA la información entregada inicialmente sólo le servía para presentar una oferta, lo cual, según su dicho, ya que “éstas (Patrimonio Autónomo) consideraban que la información y documentación publicada durante la etapa precontractual era “suficiente” para la estructuración de la propuesta y los oferentes dieron esta afirmación por cierta en desarrollo del principio de la buena fe”.
Finalmente explicó sobre las primeras comunicaciones remitidas luego de ser adjudicado el Contrato que “OHLA instó a la Fiduciaria a que entregara la información completa para cumplir con las obligaciones que se derivaban de la suscripción del contrato, pues había encontrado que la información entregada por la FIDUCIARIA NO contenía los criterios ni la calidad ni la idoneidad que habían sido manifestadas durante la fase precontractual”.
En términos generales, indicó que actuó de buena fe dentro del Contrato porque en la etapa precontractual confió en que la información se iba a entregar de manera satisfactoria y que al inicio sólo necesitaba información que le permitiera estructurar su oferta, lo cual la llevó a continuar con el proceso de selección; sin dejar de lado que ya en la ejecución avizoró la imposibilidad de la Contratante de entregar una adecuada documentación, faltante supuestamente desde el inicio del Contrato, que le permitiera cumplir con sus obligaciones. 3.1.5.2.
“C.2. La mala fe con la que OHLA S.A. inició la ejecución del contrato de obra 09 de 2021”. Afirmó la Convocante que no es cierto que exista una conducta de mala fe por parte suya, pues, “por el contrario, hasta tanto se hiciera una verificación de los estudios y diseños en la versión editable, que la FIDUCIARIA prometió entregar al adjudicatario del contrato, no podría determinarse que estos fueran o no idóneos”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 99 Expuso sobre la supuesta incongruencia existente al inicio del Contrato sobre la obligación específica No. 3 y general No. 28 que esto no se hizo para modificar el contrato, sino que buscaba “advertir a la Fiduciaria de un conflicto entre las obligaciones: específica # 3 y general # 28 que se contradecían al no poder aceptar un hecho al momento preciso de suscribir el contrato en relación a la información que posteriormente se entregó, en tanto paralelamente tuviera que estar analizando los estudios y diseños que tuvieron incluso modificaciones hasta casi la terminación unilateral”.
De igual forma sostuvo que “el PA no sólo no entregó la totalidad de los estudios y diseños del Proyecto que fueron anunciados, sino que además aquellos que sí entregó adolecían de una cantidad de errores, omisiones e inconsistencias” y, concluyó, “lejos de actuar de mala fe, OHLA presentó una sugerencia basada en las buenas prácticas de gestión de proyectos, que la FIDUCIARIA rechazó, a pesar de que esta si conocía la recomendación de la SCI, de la cual hizo caso omiso”. 3.1.5.3.
“C.7. Los estudios y diseños eran construibles puesto que son Fase III”. Además de reiterar lo dicho por la Convocante en el pronunciamiento que hizo respecto de la excepción propuesta por la Convocada y denominada “LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS POR OHLA A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS CARECÍAN DE FUNDAMENTO - OHLA TAMPOCO DEMOSTRÓ QUE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS NO FUERAN DEFINITIVOS O FASE III”, agregó respecto al supuesto Nivel Fase III de los estudios que “resulta tan cierto que no lo eran, que la FIDUCIARIA procedió a suscribir varios contratos casi de forma paralela y ligeramente después de la celebración del Contrato 09 de 2021, con diversos consultores, para que éstos realizaran los ajustes y complementos a los estudios y diseños del proyecto, según las recomendaciones de la UTAK y la SCI, muchos de ellos correspondientes a obras a cargo de OHLA, con miras a que alcanzaran nivel Fase III, incumpliendo las “premisas indispensables” de las SCI, pues el esquema recomendado era Design-Bid-Build (Diseñar- Licitar-Construir) y la FIDUCIARIA adjudicó primero y salió a diseñar después, de lo cual se derivan tantos inconvenientes del proyecto”. 3.2.
Consideraciones del Tribunal. Tal como ocurrirá con otros puntos de discusión a lo largo de la resolución del caso puesto a consideración del Tribunal, se harán unas apreciaciones conceptuales que servirán no solo para resolver lo relativo a los estudios y diseños, sino también a los demás ejes temáticos en que se dividió este laudo para desarrollar una metodología completa y organizada de cara a la resolución de las pretensiones.
Es por ello que a continuación se iniciará con una temática que además de ser la base para resolver el caso relativo a los estudios y diseños, servirá como pilar para desatar las pretensiones que buscan alguna declaración o condena respecto de las ZODMES, como lo veremos en otro acápite del laudo. Para lo anterior, empezará el Tribunal con uno de los temas fundamentales y de especial transcendencia de este laudo: la buena fe contractual y todos los deberes que de este principio emergen para las partes dentro de un Contrato, sin dejar de lado cualquier otra mención conceptual que se haga al momento de abordar dichos conceptos al caso concreto. 3.2.1.
De la buena fe contractual. El concepto de buena fe ha sido un tema de amplio desarrollo en la doctrina nacional e internacional debido a su gran importancia en el marco de las relaciones entre los ciudadanos o entre éstos y las autoridades, por esa razón desde la Constitución Política se establece que Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 100 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas88”.
Este postulado, como se puede observar, regula todas las actuaciones de los particulares y de las autoridades, entre ellas, aquellas que implican la adquisición de derechos y obligaciones, mediante la contratación. Por lo anterior, se ha contemplado que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella89” y que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural90”.
Así mismo, en lo que respecta al Estado, el principio de buena fe también resulta de aplicación obligatoria en todas las actuaciones que de la Administración se desprendan, incluida su contratación, tal como lo contemplan algunos artículos de la Ley 80 de 1993, específicamente el 28 cuyo tenor literal reza: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos” La buena fe es un principio que permea todas las actividades humanas, pues de éste emanan diferentes cargas, deberes u obligaciones que cada uno de los ciudadanos debemos tener en cuenta al momento de ejecutar cualquier actuación, verbigracia, la contractual, en la cual estos deberes nacen desde la formación del contrato e incluso después de culminado.
En ese sentido, la doctrina ha dicho que “La buena fe debe estar presente en todo el iter contractual y sin solución de continuidad, desde las negociaciones que preceden la formación del contrato, incluida su celebración o concreción, hasta el período post-contractual, pasando por supuesto por la ejecución del mismo, por lo que, como ha sostenido la jurisprudencia, dicho principio está presente in extenso91”.
Sobre este principio, la jurisprudencia ha indicado que la buena fe es “un principio medular que campea con fuerza en el ordenamiento jurídico, hoy de indiscutido raigambre constitucional (art. 83 C.P.), al que están sometidas, en general, las actuaciones del hombre en sociedad y, sobre todo, aquellas de trascendencia jurídica, que supone un actuar honrado, probo, leal y transparente, cuya operancia práctica se desdobla en un deber de conducta positivo o en una abstención (buena fe negativa).
Desde el punto de vista negocial, mayor énfasis adquiere el matiz que a ella se da, al asimilarla a la lealtad -o corrección- que deben observar quienes intervienen en el tráfico jurídico (buena fe objetiva) y que es fuente de la confianza que depositan en el otro, de que se está actuando dentro de los causes legales mejor aún jurídicos-, esto es, que no se persigue un provecho, o una ventaja indebidos92”.
En ese orden, en esa Corporación se ha entendido que la buena fe “se concreta, no sólo en la convicción interna de encontrarse la persona en una situación jurídica regular, aun cuando, a 88 Artículo 83 de la Constitución Política de 1991. 89 Artículo 1603 del Código Civil. 90 Artículo 871 del Código de Comercio. 91 Neme Villarreal, Martha.
El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de Derecho Privado No. 11. 2006. Universidad Externado de Colombia. Pp. 79 a 125. 92 Sentencia del 19 de diciembre de 2006. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J. Radicado: 1998-10363-01. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 101 la postre, así no acontezca, como sucede en la posesión, sino también, como un criterio de hermenéutica de los vínculos contractuales, amén que constituye un paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones93”.
Y añade la referida cita, que “apareja ajustar el comportamiento a un arquetipo o modelo de conducta general que define los patrones socialmente exigibles relacionados con el correcto y diligente proceder, la lealtad en los tratos, la observancia de la palabra empeñada, el afianzamiento de la confianza suscitada frente a los demás; en síntesis, comportarse conforme se espera de quienes actúan en el tráfico jurídico con rectitud, corrección y lealtad94”.
Como puede observarse de lo antes dicho, la buena fe que opera en la contratación no es otra que la objetiva, a la cual “se le ha entendido como ‘principio jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo’, el del bonus vir, que se expresa a través de las reglas de honestidad y corrección propias de dicho modelo95”.
Este principio, se itera, no solo se concreta en la ejecución del Contrato, sino que también tiene un papel preponderante en la etapa previa, esto es, en la precontractual ya que en ese preciso momento es en el cual las partes tienen la posibilidad de crear su regulación y conocer todo cuanto pueda rodear el negocio que van adelantar; por ello, en ese momento vislumbran en mayor medida las cargas de información, corrección, probidad y lealtad que emanan de la buena fe objetiva.
Veamos: “Al respecto, conviene señalar que a partir de lo expresamente consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, a lo largo del iter contractual los intervinientes deben obrar de conformidad con los postulados de la buena fe, la cual “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato”.
Así, según ha tenido la oportunidad de precisar esta Sección, en la etapa precontractual o de formación del negocio jurídico la buena fe impone el respeto, entre otros, a los deberes de información, veracidad, lealtad y corrección96”. Tan relevante resulta la aplicación de este principio en todas las etapas del contrato que desatenderlo no solo perjudica los intereses de las contratantes, sino que también atenta directamente en contra del negocio en su sentido social y económico, pues lo frustra o impide que se satisfaga en los términos previstos; de ahí que los deberes de corrección e información sean torales en todo el iter contractual, pero tenga cierta connotación de relevancia supra en la fase de creación. Al respecto, el Consejo de Estado ha planteado: “Al lado de este postulado, y como su complemento, el principio de buena fe consagrado en los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, obliga a las partes no solo a cumplir sus compromisos conforme a su tenor literal, sino “a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural” —artículo 871 del Código de Comercio—, mandato que cobija tanto la fase de celebración del contrato como su ejecución. En este orden de ideas, las partes tienen un deber objetivo, emanado de la buena fe, de adoptar ciertas conductas que faciliten la satisfacción del objeto contractual.
Por ende, y con el mismo punto de llegada del principio de planeación, 93 Sentencia del 9 de agosto de 2000. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Jorge Antonio Castillo Rugeles. Radicado: 5372. 94 Ídem. 95 Neme Villarreal, Martha. “Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos”.
Revista de Derecho Privado No. 17. 2009. Universidad Externado de Colombia. Pp. 45 a 76. 96 Sentencia del 11 de octubre de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Rad. 62909. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 102 las partes tienen un deber de informar sobre aquellas circunstancias que puedan impactar en la correcta ejecución del contrato97”.
De ahí que la buena fe sea indispensable en la celebración del contrato, pues cuando los deberes que emanan de éste no se cumplen a satisfacción, se entorpecerá la ejecución de un contrato, ora por falta de información, ora por no advertir circunstancias que podrían impactar en la ejecución del acuerdo de voluntades, ora porque las partes no fueron totalmente transparentes en las ciernes del convenio.
Lo anterior no es patente de corso para que las partes sólo esperen del otro un comportamiento probo, recto u honorable, sino que también ellas deben cumplir dichas cargas, conocidas como deberes secundarios de conducta, con el fin de lograr el objetivo del contrato, ya que no basta la esperanza o la creencia de haber actuado bien, sino que se debe efectuar todo cuanto se encuentre al alcance de las partes para materializar ese impoluto comportamiento en pro del contrato y de los intereses de su cocontratante.
De manera que “la buena fe significa un comportamiento pundonoroso, una conducta honesta. Quizá al respecto base decir que la buena fe se traduce en ‘lealtad’ y ‘corrección’ (…)98” y que este principio “compele a cada cual a tener presente al otro y cuidar solidariamente de él y, por lo mismo a abstenerse de actitudes y conductas que pudieran distorsionar sus apreciaciones y decisiones.
Pero, no es simplemente no incurrir en maniobras engañosas, es también eliminar las reticencias y colaborar sinceramente, honestamente, a la buena marcha de las negociaciones. En una palabra, el interviniente en las negociaciones debe proceder con el otro o los otros participantes en ellas como quisiera que estos obraran con él99”. Todo cuanto espere el otro, dentro del marco del contrato, y todo cuanto se pueda realizar para garantizar o proteger, en la medida de las más exigentes posibilidades, esa expectativa ajena, la propia y la del objeto contractual, nace de la buena fe objetiva; las reglas, cargas o exigencias que de éste emanan, por su parte, son los que permitirán demostrar más adelante el pundonor con el cual las partes actuaron dentro del contrato.
Lo que traduce que “el deber de obrar de buena fe implica que cada una de las partes debe hacer lo que sea necesario para lograr que la otra obtenga el fin previsto al contratar, sin que esto implique sacrificios desproporcionados. Por esto, la buena fe en esta etapa puede implicar el cumplimiento de obligaciones que no están expresamente pactadas, pero que son necesarias para obtener el fin del contrato100”.
Por ello, se dice que “no se puede tomar la buena fe con una elasticidad que le permita al obligado invocarla según su mejor saber y entender, con sacrificio del interés ajeno, y menos aún, como una regla susceptible de atenuaciones que limiten su responsabilidad al caso de fraude. Por el contrario, en nuestro derecho (…) la buena fe es objetiva y no subjetiva (…) lo que en fin de cuentas quiere decir que el sujeto tiene que actuar con lealtad y corrección plenas, de acuerdo con los estándares sociales y legales, y más precisamente, los que correspondan a las circunstancias, que en ningún caso están llamados a atenuarse, según el propio criterio individual de quien la debe, de suyo proclive a la autocomplacencia, pero sí a endurecerse según la índole del contrato (…) y las circunstancias101”. 97 Sentencia del 11 de mayo de 2022.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. José Roberto Sáchica M. Rad. 56449. 98 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2015. pág. 398. 99 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico.
Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2015. pág. 699. 100 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo. Contratos. Notas de Clase. Primera Edición. Editorial Legis. Bogotá. 2021. Pág. 14. 101 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2015. pág. 389-390. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 103 Con lo anterior, resulta de Perogrullo que una de las funciones de la buena fe es la de integrar al contrato cargas, deberes u obligaciones que incluso no han sido pactadas dentro de éste, pero que se entienden vinculados, es decir: “la buena fe obliga no solo a aquello que las partes han acordado o fijado en la convención, sino a todas aquellas prestaciones que las circunstancias que rodean el negocio en cada momento vayan poniendo de manifiesto, con independencia de que hayan o no sido pactadas expresamente.
Por tal razón, se agregan al contrato, por ejemplo, obligaciones de información, de vinculación al pacto celebrado, no a la letra sino al verdadero interés de las partes, de lealtad, de diligencia, de cooperación, de transparencia, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc. (…)102”. Uno de esos deberes integrados es el de corrección, el cual “no solamente significa abstenerse de vulnerar la legalidad y la moralidad fundamentales, u omitir celadas al destinatario de la declaración o al público en general, sino que implica un evidente celo en la observancia de toda la diligencia que las reglas comerciales, de cortesía y de lealtad prescriben, hasta llegar al deber de solidaridad103”.
El deber de información resulta de vital importancia por cuanto propende crear un escenario fidedigno frente al negocio que se pretende alcanzar entre las partes o, como lo ha dicho la doctrina, “Señala STIGLITZ que, “[e]l deber de informar constituye una obligación legal, fundada en una regla accesoria de conducta cuyo contenido consiste en cooperar, desde la etapa de las tratativas, con quien se haya disminuido con relación a la persona que dispone de la información” (…) “El deber de información tiene una gran importancia en la etapa precontractual, toda vez que es allí cuando los contratantes están recopilando los elementos de juicio suficientes para emitir su declaración de voluntad.
Para el efecto, resulta indispensable la cooperación entre los contratantes, en un contexto de corrección y lealtad. Lo anterior resulta bastante más necesario en una época como la actual en la que la regla es la contratación en masa y en la que el productor, distribuidor o profesional, es la parte que tiene un conocimiento especializado del que carece el consumidor.
Ya en la etapa de ejecución del contrato el deber de información subsiste, aunque su finalidad se modifica, ya que el propósito del mismo será complementar a los deberes de prestación para que los mismos se puedan cumplir en forma adecuada, oportuna y satisfactoria para el acreedor. En particular, debemos destacar que en las relaciones entre profesionales y consumidores corresponde al primero informar sobre los riesgos o las precauciones que sea indispensable adoptar para que un bien potencialmente peligroso no ocasione daños a quien lo ha adquirido104”.
Todo lo cual implica que “esta concreción del principio de buena fe supone cumplir con dos deberes fundamentales frente a la contraparte, que la doctrina ha denominado lealtad y salvaguardia. Lealtad, pues debe procurarse, en ejercicio de un principio de solidaridad, realizar los intereses de la contraparte en la mayor medida posible. Salvaguardia, pues debe evitarse ocasionar daño a la contraparte en ejecución del contrato”105. 102 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La integración del contrato como presupuesto de la determinación de incumplimiento.
En: CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. Incumplimiento y sistema de remedios contractuales. Universidad Externado de Colombia. 2021. Bogotá. Pág.199-200. 103 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2015. pág. 389-384. 104 SOLARTE RODRÍGUEZ, Arturo.
La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta. Vniversitas. 53, 108 (oct. 2004), 281–315. 105 PÁJARO MORENO, Nicolás. El contrato y sus principios orientadores. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Universidad de Los Andes. Bogotá. 2021. Pág. 425-426.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 104 Así entonces, la buena fe objetiva, entre otras funciones, integra al contrato diferentes cargas o deberes para las partes, desde el inicio de las tratativas hasta más allá de la finalización del contrato, lo cual impone para quienes se obligan, total transparencia en cuanto a la información necesaria para satisfacer el objeto contractual, así como un deber de corrección, lealtad y coherencia frente a todos los actos que puedan implicar una inejecución de la obligación adquirida. 3.2.2.
De la teoría de los actos propios En consonancia con lo anterior, entre las exigencias del postulado de la buena fe objetiva se encuentran los deberes de corrección, información y lealtad que le imponen a las partes actuar con probidad, transparencia, coherencia y mantener ese comportamiento en todo el desarrollo contractual; de ahí que esté vedado para ellas deshonrar sus compromisos o atentar contra las expectativas efectivamente generadas en el otro con determinados comportamientos.
Esa lealtad y coherencia entre todos los actos que se desarrollen en el marco de un contrato emergen de las cargas de la buena fe objetiva; y de ésta se fundamentan diferentes reglas o teorías que propenden en no permitir a las partes contradecir sus propias actuaciones en perjuicio del otro tras haber generado una confianza legítima en sus actuaciones previas, lo cual ha sido comúnmente conocido como la teoría de los actos propios o protección de la confianza legítima, y que se ha distinguido con el brocardo “venire contra factum proprium non valet”.
A propósito de esta figura, la doctrina ha sido totalmente clara cuando refirió que “dicha cláusula (la que prohíbe el venire contra factum proprium) integra el contenido del contrato con exigencias de coherencia, autorresponsabilidad y protección de la confianza generada en la contraparte que adapta su comportamiento con base en dicha confianza; como quiera que, por virtud de la exigencia de coherencia que impone la buena fe, las partes no pueden dejar de desconocer sus propios comportamientos y los efectos que estos producen en el desarrollo de la relación contractual106”.
Así mismo se agregó que “la valencia del venire contra factum proprium non valet ha sido reconocida por la jurisprudencia constitucional y ha tenido diversas aplicaciones en materia contractual: (…) el mencionado deber de coherencia hace exigible la vinculación a la palabra empeñada, con independencia de la observancia de las formalidades, cuando la actuación precedente de una de las partes así lo ha admitido; al igual que el comportamiento de una de las partes en la etapa precontractual la vincula, obligándola a preservar la confianza generada en la contraparte; además de que el retardo desleal en el ejercicio de un derecho vincula y, en cuanto tal, obliga a preservar la confianza justificada de la contraparte en que el titular no hará uso de tal derecho e igualmente la obligación de coherencia con los propios actos impide que los errores de una parte en el desarrollo del contrato, en punto a reflejar el estado actual y real de las obligaciones de su contraparte, puedan hacerse pesar sobre la contraparte que ha adecuado su comportamiento sobre la base de la confianza en que los actos desplegados son verdaderos y no erróneos107”.
De manera que el principio de buena fe objetiva proscribe a las partes dentro de un contrato contrariar las propias actuaciones que han generado una expectativa en su cocontratante o variar una situación que fuere aceptada, así provenga de un error de una de las partes; ello, en tanto la incoherencia y falta de lealtad que redunda en perjuicio del otro, según este principio, castiga. 106 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La integración del contrato como presupuesto de la determinación de incumplimiento.
En: CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. Incumplimiento y sistema de remedios contractuales. Universidad Externado de Colombia. 2021. Bogotá. Pág. 225. 107 NEME VILLARREAL, Martha Lucía. La integración del contrato como presupuesto de la determinación de incumplimiento. En: CHINCHILLA IMBETT, Carlos Alberto. Incumplimiento y sistema de remedios contractuales.
Universidad Externado de Colombia. 2021. Bogotá. Pág. 225-227. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 105 Esta proscripción no sólo ha sido desarrollo doctrinal, sino que ha abarcado serios pronunciamientos de los diferentes órganos de cierre que han catalogado esta regla como una de conducta propia de la buena fe objetiva.
Veamos: “Resulta axiomático, a la sazón, que la interacción de una persona con sus semejantes, y su actuación frente a ellos, fija un patrón conductual cuya observancia determinará a futuro el grado de confianza que merece o la duda que ese proceder genera, sobre la base de entender que nadie puede válidamente ir contra sus propios actos.
Tal comportamiento ha sido entendido como la «doctrina de los actos propios», y no pasa desapercibido para el derecho que crea toda una serie de situaciones gobernadas por el manto de la apariencia sobre cuál ha de ser la actuación postrera del sujeto iuris frente a escenarios de igual o similar índole fáctica y jurídica, lo cual le prohíbe sustraerse posteriormente de sus efectos.
En esa línea, asumir posiciones o posturas diversas, contradictorias u contrapuestas en relación con los mismos aspectos fácticos e iguales intereses económicos, puede llegar a constituir un acto contrario a la buena fe, así como a la coherencia jurídica exigida, ya que implicará defraudar la confianza legitima que con el proceder se había generado respecto de un hecho o situación jurídica (subrayas y negrillas fuera de texto)108”.
La Corte Suprema de Justicia, sobre este tema, se ha pronunciado desde hace varios lustros, pero en época reciente advirtió la posibilidad de rechazo de las pretensiones que se finquen en el comportamiento atentatorio de esta regla de conducta, sin dejar de lado que, advirtió, funge también como herramienta que mide o evalúa la conducta de las partes dentro de un negocio jurídico, tal como pasa a transcribirse in extenso: “Precisamente, con fundamento en el marco antes descrito, se ha desarrollado una regla jurídica de singular importancia en la actualidad para efectos de evaluar el comportamiento humano con trascendencia jurídica, que se conoce en el derecho contemporáneo como la ‘doctrina de los actos propios’ – venire contra factum proprium non valet manifestaban los juristas del medioevo-, conforme a la cual, en líneas generales, en virtud de la buena fe objetiva existe el deber de comportarse en forma coherente de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y eficaces, particularmente cuando con ellas se haya generado una confianza razonable en los otros en el sentido de que dicho comportamiento se mantendrá – expectativa legítima-, deber cuyo incumplimiento o desatención puede dar origen a consecuencias de diversa naturaleza, tales como la inadmisibilidad o rechazo de la pretensión o excepción que tenga como fundamento el comportamiento contradictorio (…)109” La citada tesis no solo hizo carrera en la Corte Suprema de Justicia sino también en el Consejo de Estado quien afirmó tajantemente que, aunque no sea una regla absoluta, quien pretenda reclamar una pretensión valiéndose de aquella actuación que contradijo los postulados de esta regla que concita la atención el Tribunal, puede enfrentarse a un rechazo o inadmisibilidad de sus peticiones, así: “Ahora bien, la regla del “venire contra factum proprium non valet” o “teoría de los actos propios”, cimentada a partir de los principios generales de la buena fe y de la confianza legítima, prohíbe a una parte ir en contra de sus propios actos.
Dicho principio busca proteger la confianza depositada en los otros con el obrar por lo que la parte de una relación contractual debe asumir las consecuencias jurídicas vinculantes que se derivan 108 Sentencia del 12 de enero de 2024. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicado: SC514-2023. 109 Sentencia del 5 de agosto de 2014.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. Radicado: SC10326-2014. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 106 de sus propios actos, sin que resulte posible desconocer los efectos jurídicos que se desprenden de una conducta precedente.
Esta Corporación ha precisado el alcance de dicha regla de la siguiente manera: “(…) nadie puede venir válidamente contra sus propios actos, regla cimentada en el aforismo ´adversus factum suum quis venire non potest’, que se concreta sencillamente en que no es lícito hacer valer un derecho en contradicción con una conducta anterior, o sea, ‘venire contra factum proprium non valet´.
Es decir va contra los propios actos quien ejercita un derecho en forma objetivamente incompatible con su conducta precedente, lo que significa que la pretensión que se funda en tal proceder contradictorio, es inadmisible y no puede en juicio prosperar. (…) En suma, la regla ´venire contra factum proprium non valet´ tiene una clara aplicación jurisprudencial, pero además goza de un particular valor normativo en la medida en que está fundada en la buena fe, la cual el ordenamiento erige como principio de derecho que irradia todas las relaciones jurídicas, como ética media de comportamiento exigible entre los particulares y entre éstos y el Estado.
La buena fe está consagrada como canon constitucional en el artículo 83 de la C.P110”. Más recientemente, esa misma Corporación sostuvo que “La inobservancia de este deber puede dar origen a diversas consecuencias, tales como desestimar las pretensiones o excepciones fundadas en un comportamiento contradictorio o, incluso, la responsabilidad por la infracción al deber de ejecutar los contratos de buena fe”111.
Y, frente a una situación de modificación, recalcó que “(…) frente a las salvedades en los acuerdos modificatorios del contrato, aunque la jurisprudencia se ha orientado, de manera general, a denegar las pretensiones resarcitorias del equilibrio contractual cuando el contratista demandante se ha abstenido de formularlas en tales actos, ello no obedece a que esos reparos o reservas constituyan un requisito sine qua non o ad substantiam actus para poder acudir a la vía judicial, sino al hecho de que las partes del negocio jurídico están llamadas a actuar de buena fe, lo cual implica, entre otras cosas, no obrar contra los actos propios y, en principio, no llevar a pleito judicial una circunstancia que inicialmente se había aceptado al celebrar el acuerdo de voluntades y durante la ejecución del objeto contractual, bien de manera expresa, tácita o implícita”112.
Continuando con pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, en momento pretérito, analizó una de las formas que el juzgador podría verificar la vulneración del principio de buena fe, pues, afirmó que: “aludir a la doctrina relativa a la prohibición de atentar contra los propios actos, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que se había antes ejecutado.
Realizado este ejercicio, y si lo acaecido resulta disconforme a lo que en el pasado inmediato tuvo ocurrencia; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que la propia conducta no fue honrada y, contrario sensu, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado113”. 110 Sentencia del 14 de mayo de 2022.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicado: 2005-07646-01. 111 Sentencia del 12 de mayo de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 52782. 112 Sentencia del 24 de septiembre de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. María Adriana Marín. Radicado: 52577. 113 Sentencia del 2 de febrero de 2015.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Radicado: SC038-2015. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 107 Es decir, “el objetivo de esta figura es evitar que mediante un cambio intempestivo e injustificado de actitud se genere un perjuicio a quien asumió una posición de confianza legítima por la conducta anterior de su contraparte”114 o, dicho en otros términos: “Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.
Bajo tales parámetros, oportuno resulta asentar que si bien jurisprudencia y la doctrina no son concordantes en cuanto a los requisitos establecidos para considerar si, en estrictez, procede la teoría de los actos propios, la mayoría converge en señalar los siguientes como tales: i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular, ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes planteados; iii) que la nueva situación planteada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultados involucrados en uno y otro episodio115”.
Pues bien, nótese como a partir de esta regla, “se destaca la inocultable importancia del principio de la buena fe y que ‘las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles (…) En cabal realización de estas premisas, las personas, al interaccionar con sus semejantes, adoptan conductas que fijan o marcan sendas cuya observancia, a futuro, determinan qué grado de confianza merecen o qué duda generan.
Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos (…)”116. Todo lo anterior sin dejar de lado que “También concurre una relación inescindible entre el principio de confianza legítima y el principio de buena fe, en cuanto este último impone a ambas partes una actitud de lealtad mutua, de fidelidad y honestidad, todo lo cual se traduce en el respeto a las reglas preestablecidas y conocidas por ambas partes desde el momento en que surgieron; por contera, cualquier variación sorpresiva de tales cánones por una de las partes, sin duda resultaría contraria a la esperada y exigible buena fe117”.
A modo de colofón, es claro que la regla venire contra factum proprium implica que “a nadie le es permitido ir contra sus propios actos, so pena de contrariar los efectos generados por la conducta desplegada en forma prolongada y que infunda hacía otra persona un manto de apariencia en torno a su satisfacción con el comportamiento contractual ejercitado, o sobre la renuncia a ejercer un derecho118”. 3.2.3.
Concepto de Estudios y Diseños Nivel Fase III. Resulta importante hacer precisión sobre lo que legal y conceptualmente se entiende por este tema que concita la atención del Tribunal. 114 Sentencia del 17 de agosto de 2016. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Ariel Salazar Ramírez. Radicado: SC11287-2016. 115 Sentencia del 24 de enero de 2011.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. Radicado: 2001-00457-01. 116 Sentencia del 21 de febrero de 2012. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez. Radicado: 2004-00649-01. 117 Sentencia del 23 de noviembre de 2016. Consejo de Estado – Sección Tercera.
C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 52161. 118 Sentencia del 12 de enero de 2024. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicado: SC514-2023. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 108 En ese sentido, lo primero que debe mencionar el Tribunal es que la concepción de la idoneidad o calidad de los estudios y diseños presentados para una obra de infraestructura en el país no es una materia que esté regulada en el Contrato, así como tampoco en el derecho privado.
En el Contrato, entre otros aspectos que se analizarán más adelante, se dispuso, respecto de los estudios, diseños y documentos técnicos para la ejecución de las obras, lo siguiente: “se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23-2019 (AAC) y No. 19000958- H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto ‘REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)’119”.
En lo demás, no se encontró ninguna definición contractual que permita dar un efecto inter partes sobre los alcances de lo que corresponde a un nivel fase III dentro de este Contrato; por ello, ante la ausencia, resulta necesario traer a colación algunos preceptos normativos y conceptuales que puedan dar una noción sobre el tema. Cabe destacar que esto no implica per se que al régimen del Contrato les deban ser aplicadas las normas que puedan tener alguna relación, directa o indirecta, con las que se traerán a colación, pues recordemos que estamos en presencia de un Contrato con Régimen Privado de Contratación y que, en esencia, no está sometido a la Ley 80 de 1993, ni aquellas que puedan ser aplicables a las entidades que por ésta regulan su contratación. Pues bien, para darle un alcance concreto a este tema, resulta necesario acudir al contenido de la Ley 1682 de 2012120 debido a que las normas que allí se desarrollan “se aplicarán a la infraestructura de transporte121” que no es más que "un sistema de movilidad integrado por un conjunto de bienes tangibles, intangibles y aquellos que se encuentren relacionados con este, el cual está bajo la vigilancia y control del Estado, y se organiza de manera estable para permitir el traslado de las personas, los bienes y los servicios, el acceso y la integración de las diferentes zonas del país y que propende por el crecimiento, competitividad y mejora de la calidad de la vida de los ciudadanos122”.
Este sistema de movilidad, a su vez, se integra, entre muchos otros, por “La infraestructura aeronáutica y aeroportuaria destinada a facilitar y hacer posible la navegación aérea123”, lo cual implica que cuando se habla de infraestructura del transporte también se incluye en ella aquella que sirve para facilitar el transporte aéreo, como el caso que nos ocupa. 119 Literal C de la Cláusula 3 del Contrato objeto de disputa. 120 “Por la cual se adoptan medidas y disposiciones para los proyectos de infraestructura de transporte y se conceden facultades extraordinarias”. 121 Artículo 1 de la Ley 1682 de 2013. 122 Artículo 2 de la Ley 1682 de 2013. 123 Numeral 8 del artículo 4 de la Ley 1682 de 2013.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 109 En desarrollo de lo anterior, el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 establece una serie de definiciones en lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutico, aeroportuario y acuático; y, dentro de ellas, “deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura”, se encuentran tres que son de interés para el tema y que se desarrollan a continuación. La primera de ellas es la denominada Fase 1 o Fase de Prefactibilidad, según la cual, “se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes.
En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital). El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros”.
La segunda, denominada Fase 2 o Fase de Factibilidad, “Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes. Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo” y que a su vez debe desarrollarse según los siguientes puntos: “En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación. Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.
Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva”. Y, la tercera, que interesa al caso concreto, conocida como Fase 3 o Fase de Estudios y Diseños definitivos que “Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto.
El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción.” Sobre esta definición legal, es pertinente entender que los estudios y diseños con una calificación de Fase 3 son aquellos que permiten la materialización del proyecto que adelantará la persona encargada de la infraestructura vial, portuaria o, en este caso, aérea.
Esta noción coincide con lo que se ha esbozado por otras entidades en el marco de proyectos de infraestructura cuya responsabilidad recae en el Instituto Nacional de Vías (INVIAS), específicamente en el “Manual de servicios de consultoría para estudios y diseños, interventoría Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 110 de estudios y diseños y gerencia de proyectos en INVIAS”124 en el cual se menciona y define lo que en ese campo se entiende por Nivel Fase III de los estudios y diseños, a saber: “Es la Fase en la cual se adelantan los diseños detallados suficientes y necesarios, no solo desde el punto de vista de diseño geométrico, sino también desde el punto de vista geotécnico, geomorfológico, de suelos, estructural, hidrológico, hidráulico y demás aspectos técnicos que permitan materializar y construir la alternativa seleccionada.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 1682 de 2013, en la Fase de Ingeniería Básica ó Fase 2 - Factibilidad, se obtiene la Licencia Ambiental para adelantar la construcción de un proyecto nuevo, y de existir modificaciones menores o ajustes normales que no impliquen nuevos impactos ambientales, podrán ejecutarse, previo aviso a la autoridad ambiental, sin que ésta deba pronunciarse y sin necesidad de tramitar modificación de la licencia ambiental.
Los proyectos de rehabilitación, mantenimiento y mejoramiento no requerirán de licencia ambiental. Esta Fase consiste en la ejecución de la ingeniería de detalle del proyecto, incluyendo la definición de especificaciones y planos para construcción, el cálculo de cantidades de obra, el estudio y estimación de precios unitarios, la definición de presupuestos y cronogramas de ejecución, la preparación de documentos licitatorios y contractuales, y en general, todas aquellas actividades requeridas para el desarrollo o construcción del proyecto.
Para los estudios y diseños definitivos y detallados el consultor podrá emplear metodologías y tecnologías avanzadas que le permitan definir claramente el proyecto, cumpliendo con lo exigido en las normas y estándares nacionales e internacionales en lo que tiene que ver con seguridad vial, comodidad, funcionalidad, urbanismo, desarrollo regional, impacto ambiental, vulnerabilidad y conectividad.
En cualquier caso, el consultor debe realizar topografía directa en el terreno para garantizar la correcta localización de los proyectos.” En ese mismo Manual, no solo se advierte la noción que podría tenerse sobre este punto en concreto, sino también se habla de la posibilidad de modificar los estudios y diseños que estén catalogados como Fase III, lo cual abre la puerta a que, aunque éstos sean definitivos, también podrían sufrir variaciones al momento de ejecutar las actividades y por esas circunstancias no dejan de ser de Fase III.
Veamos: “Si durante la etapa de construcción se llegare a solicitar la modificación de los diseños de Ingeniería de Detalle o Fase 3, el INVIAS considerará y estudiará, las siguientes situaciones: a) Se comprueba que el diseño presenta fallas que se hacen evidentes en los estudios y planos entregados por el consultor como producto de la Ingeniería de Detalle o Fase 3, o por fallas u omisiones que se hacen evidentes al momento de construir, y por tanto, es necesario modificarlo; en este caso, las modificaciones deben realizarse por cuenta del consultor responsable de la Ingeniería de Detalle o Fase 3.
El INVIAS recurrirá a las condiciones de garantía establecidas en el contrato de Consultoría. b) El diseño no presenta fallas y el constructor solicita para su conveniencia, modificar el diseño de Ingeniería de Detalle o Fase 3. En este caso el INVIAS solicitará al constructor que dichas modificaciones no alteren los objetivos y especificaciones establecidas en el proyecto de Ingeniería de Detalle o Fase 3.
Si el INVIAS da el aval a dichas modificaciones, cualquier sobrecosto que resulte, estará a cargo del constructor. Si la modificación a los 124 Que se repite únicamente se trae a colación a modo de comparativo con lo que podría entenderse por este concepto en el marco de la contratación de entidades que también son agentes del sector de infraestructura de transporte.
Al respecto, consultar: https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y- documentos/documentos-tecnicos/3240-manual-de-servicios-de-consultoria-para-el-invias/file. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 111 diseños da como resultado un menor valor respecto al diseño original, la diferencia debe ser reintegrada por el constructor al INVIAS. c) El diseño de Ingeniería de Detalle o Fase 3 no presenta fallas, pero durante la construcción se detectan situaciones en obra no previstas por el diseñador; en este caso el INVIAS solicitará al consultor adecuar los diseños, siempre y cuando se compruebe que dichas situaciones se deben a fallas en los procesos de diseño que pudieron ser previstas por el diseñador en la Fase de Ingeniería de Detalle y por tanto el consultor deberá responder en el marco de las garantías establecidas en el contrato de Consultoría. Si las condiciones de garantías de dicho contrato de Consultoría no se encuentran vigentes, o si las situaciones detectadas durante la construcción, no pudieron ser razonablemente previstas por el diseñador, el INVIAS contratará una nueva consultoría, independiente al constructor, para modificar los diseños definitivos”.
Nótese cómo lejos de considerar que un diseño definitivo no pueda sufrir variaciones, se contemplan algunos escenarios que impactan en la responsabilidad exclusiva del consultor, pero que no impiden hacer cambios respecto de un diseño Nivel Fase III. Otras entidades, como el Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), han considerado que los estudios y diseños Nivel Fase III, podrían entenderse como “la fase en la cual se debe realizar la Ingeniería de Detalle del proyecto, diseñando todos los componentes técnicos, ambientales, sociales, económicos y financieros necesarios que permitan materializar el proyecto en el terreno. En esta fase se deben realizar todos los estudios necesarios y suficientes con información primaria de conformidad con las exigencias establecidas en el presente documento, cumpliendo con las normas, metodologías y estándares nacionales e internacionales que rigen el proyecto en todos sus aspectos y especialidades.
Esta Fase III del proyecto tiene como objetivo diseñar de manera detallada y suficiente la totalidad de componentes o especialidades necesarias para la ejecución y materialización en el terreno del proyecto125”. La Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), por su parte, considera que “se entiende por ‘Estudios y Diseños de Carreteras Fase III’ todos los estudios y diseños definitivos que a través de metodologías y tecnologías avanzadas definen claramente el proyecto que cumplirá con lo exigido por los estándares internacionales en lo que tiene que ver con seguridad, comodidad, funcionalidad, urbanismo, desarrollo regional, impacto ambiental y conectividad126”.
Finalmente, no varía este concepto en lo que tiene que ver con la posición adoptada por la Convocada que con el dictamen pericial de SERVINC, explicó que “Un diseño Fase III, es el resultado de la interacción entre diferentes especialidades, en el cual a partir de estudios detallados se generan una serie de recomendaciones de construcción expresadas en planos, especificaciones, cantidades, presupuestos junto con un cronograma de ejecución de trabajos.
Cada especialidad, genera un Volumen de diseño, en el cual se documentan los diferentes insumos y análisis de carácter técnico a partir de los cuales se plantean recomendaciones y lineamientos de construcción”. Es claro que, a partir de las definiciones anteriores, un Diseño Fase III de los estudios y diseños se trata de recomendaciones definitivas que permiten materializar el proyecto, pero que podrían tener algún tipo de modificación, ajuste o variación al momento de su implementación, sin que por ello dejen de ser de Fase III. 125 Al respecto consultar: https://www.idu.gov.co/Archivos_Portal/Micrositios/Documentacion_contractual/Gu%C3%ADas/2021/GU-FP- 04_GUIA_DE_MADURACION_DE_PROYECTOS_IDU_1.pdf 126 Al respecto consultar: https://ani.gov.co/sites/default/files/hiring/6440/2577/requerimientos_tecnicos_fase.pdf Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 112 3.3.
Consideraciones del Tribunal: el caso concreto. Referidos los términos iniciales y conceptuales basilares para la resolución de las pretensiones y excepciones propuestas por las Partes, el Tribunal recuerda que su análisis se centrará en los tres ejes referidos previamente, a saber: (i) la idoneidad de los estudios y diseños presentados por la Convocada (pretensiones 10, 13 y 19), (ii) las menciones precontractuales en torno a que los estudios y diseños eran Nivel Fase III (pretensiones 5, 6 y 7) y (iii) las responsabilidades en la idoneidad y el nivel de los estudios y diseños (pretensiones 8 y 9).
Como se puede observar, todo cuanto en estas pretensiones se busca tiene su génesis en la parte precontractual del Contrato y en su adjudicación, pues, se habla de los estudios anunciados en el Proceso de Selección, la responsabilidad en la idoneidad de éstos y, finalmente, el nivel en el que fueron ofrecidos en la creación del Contrato.
Por lo anterior, cobra importancia el estudio de la etapa precontractual en este análisis ya que todas las menciones realizadas en torno a los estudios y diseños que hacen parte del Proyecto nacen desde la publicación de los Términos de Referencia ya que en ese momento es que se estructuró todo lo relacionado con la responsabilidad y materialización de éstos, tal como se evidencia en el compendio de las posiciones de las Partes.
Así entonces, lo primero que debe analizar el Tribunal es la posición de éstas en la etapa constructiva del acuerdo volitivo por ser la génesis de lo que más adelante pueda desarrollarse en la ejecución del Contrato y de ahí partirá la base sobre la cual se juzgará este asunto. En ese orden, mucho se ha dicho, tanto por la Convocante como por la defensa, sobre dos documentos contractuales que a juicio del Tribunal traen una interpretación correcta y que se desarrollará para sustentar la decisión que se adoptará. Éstos son los memoriales: (i) Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021127 y (ii) el Oficio OHL-ADC-000010 del 19 de mayo de 2021128 expedidos por OHLA y dirigidos al Patrimonio Autónomo que a simple vista sólo reflejan una posición frente a los alcances del Contrato, específicamente a las obligaciones asumidas por OHLA.
Estos documentos no pueden ser vistos por el Tribunal de manera aislada, pues comportan un factor determinante en cuanto a la posición que adoptó OHLA desde el momento en que le fue adjudicado el Contrato objeto de controversia, la cual se caracterizó por la profusión de memoriales que dan cuenta de una serie de situaciones evidenciadas por la Contratista respecto de la documentación entregada por el Patrimonio Autónomo y, en términos generales, del Proyecto que iba a desarrollar.
El Tribunal ha realizado una detenida lectura de más de doscientas pruebas documentales aportadas por la Convocante con el fin de auscultar si el contenido de las mismas podrían constituir prueba fehaciente de las aseveraciones que sustentan su posición, ora en el escenario judicial, ora en el contractual, pero, contrario de lo pretendido, nada se advierte de éstas más allá de que OHLA presentó peticiones en un sentido determinado tanto al Patrimonio Autónomo como a la Interventoría y a la Contraloría Regional de Caldas.
El Tribunal no puede otorgarle un efecto distinto a estas comunicaciones y menos el pretendido por la Convocante que, en su sentir, busca que dicho material probatorio sea evidencia suficiente para demostrar que los reparos técnicos realizados a lo largo de la 127 Prueba 16 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal. 128 Prueba 18 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 113 ejecución contractual, fueron sustanciales y le impedían ejecutar sus compromisos contractuales.
Con lo anterior no se pretende definir una tarifa legal o imponer una manera de demostrar la posición de una de las partes, sino al contrario, con la documentación recaudada, se le está otorgando un valor probatorio distinto al perseguido por la parte Convocante que busca se tenga por demostrado que todos los reparos allí efectuados deben ser tenidos en cuenta por el Tribunal como prueba irrefutable de su imposibilidad contractual.
En ese sentido, los documentos aportados por la Convocante no demuestran nada diferente a lo que en líneas atrás sostuvo el Tribunal y es que OHLA presentó un escritos que buscaban dejar en evidencia diferentes situaciones que, al menos en este escenario, sólo en conjunto de los dictámenes periciales, podrá establecerse su certeza y congruencia con aquellos reparos técnicos, así como la importancia de éstos en la ejecución del Proyecto, todo lo cual el Tribunal se encargará de dilucidar en acápite aparte.
La primera de las comunicaciones nace a partir de la suscripción del Contrato objeto de discusión y a partir de ésta emergen todas las sucesivas que denotan la contradicción entre lo planteado por OHLA en la etapa precontractual y la posición sobrevenida a partir del momento en que se le adjudicó el Contrato de Obra, pero antes de llegar a aquél, debemos traer a colación la posición inicial con el fin de tener claridad en cuanto a la contradicción. En la etapa precontractual, advierte el Tribunal, la posición de la Convocante puede reflejarse en algunos documentos: (i) Pretérminos de Referencia, (ii) Preguntas y respuestas de los Pretérminos de Referencia, (iii) Términos Definitivos de Referencia, (iv) Preguntas y Respuestas de los Términos Definitivos de Referencia, (v) Minuta del Contrato publicado con los Términos de Referencia, (vi) Contrato Definitivo y (vii) Oferta presentada por la Convocante.
En el primero de los nombrados129, respecto de los estudios y diseños presentados, el Patrimonio Autónomo informó que las labores que se desarrollarían en el marco del Contrato “se ejecutarán con los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC- KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café. Estas Especificaciones Técnicas serán publicadas en el Anexo No. 1 Anexo técnico”.
Más adelante, en cuanto al alcance del Contrato que se suscribiría, el Patrimonio Autónomo insistió en que “El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en la realización de la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café”.
Adicional a lo anterior se le informó a todos los interesados que “El adjudicatario del contrato que se derive de la presente Convocatoria Abierta deberá construir todas las obras de conformidad con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Técnicas del proyecto, y 129 Prueba 13 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 114 cumplir cabal y oportunamente con todas las obligaciones contenidas en los Términos de Referencia, Adendas, Minuta del contrato y demás documentos que hagan parte del mismo”.
Así mismo, se informó desde ese momento cuáles serían los estudios y diseños que se deberían tener en consideración para la ejecución del Proyecto, a saber: “La información de referencia para esta Convocatoria Pública se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No 23-2019 (AAC) y No 19000958-H3- 2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC- KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)”.
Lo anterior sin dejar de lado que, en otro aparte del ya citado documento, la Convocada les informó a los interesados que debían hacer una visita técnica y que con base en ella (aunque no obligatoria) así como en los documentos, debía presentar una carta en el cual afirmara bajo la gravedad del juramento que conoce en detalle todas las características del Proyecto, a saber: “En el Formato No 1 – Carta de presentación de la Oferta – el proponente declarará bajo la gravedad del juramento que conoce y ha examinado en detalle el sitio de Obras y los sitios de depósito de los materiales sobrantes del proyecto, así como todos los requisitos, riesgos, restricciones y especificaciones de orden técnico, ambiental, arqueológico, predial, jurídico, financiero y social que se exigen para la presentación de su Oferta y para la adecuada y oportuna ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta.
Declarará, además, que se compromete a ejecutarlas, sin salvedades ni pagos adicionales, a los costos unitarios propuestos que sean aprobados por la UG; cumpliendo cabalmente con todos los requisitos estipulados en los Términos de Referencia definitivos, en las Especificaciones Técnicas generales y particulares, en los demás documentos del contrato y la Interventoría, todo ello dentro de los plazos previstos en el contrato que se derive de la presente Convocatoria Abierta”.
Cobra relevancia esta última mención en el Proceso de Selección por cuanto desde el inicio de la Convocatoria, todos los interesados debieron saber, sobre todo por la experiencia que debían demostrar para ser adjudicatarios del Contrato, los detalles del Proyecto o, en caso de estar en desacuerdo con aquella manifestación, dejarlo en evidencia, ora solicitando su aclaración, ora preguntando sus alcances.
Lo cierto es que sólo con esta manifestación y la futura que debía hacer la adjudicataria, se presupone un deber de verificación aún mayor del esperado en esta fase del Contrato por cuanto de entrada se le imponía a los interesados una carga de conocimiento detallado de lo que iban a contratar, no solo en cuanto al detalle en documentos sino también en campo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 115 En ese sentido, desde el primer documento contractual, los proponentes conocían claramente cuáles sería el alcance del Proyecto que iban a desarrollar o al menos sabían que se basaría en unos estudios elaborados por terceros y que eran considerados Nivel Fase III por la estructuración que mediante el Contrato de Consultoría No. 031-2012 se realizó. Claramente en esa instancia, las preguntas que nacen podían enfocarse en la entrega de esos estudios y diseños, así como su nivel de detalle por cuanto, como se desprende del segundo documento130, preguntas y respuestas de los pretérminos de referencia, no se habían entregado todavía, sino que se publicarían con los Términos Definitivos, sin perjuicio del Anexo Técnico que desarrollaba todo el proyecto y que sí se publicó inicialmente.
Veamos: 16 Entendemos que los estudios y diseños serán responsabilidad única y exclusivamente de la Entidad. Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. Sea lo primero reiterar que el objeto de esta Convocatoria Abierta es "Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas".
Se le recomienda al solicitante estudiar y considerar lo definido al respecto en el alcance de los TdR. 17 Entendemos que la Entidad entregará al contratista todos y cada uno de los estudios y diseños del proyecto, debidamente aprobados para su construcción. Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. En los Anexos de los TdR se publicarán los Estudios, Diseños y Planos de las obras objeto de la presente Convocatoria Abierta. 18 Se solicita a la Entidad publicar toda la información técnica del proyecto.
En el Anexo 1 de los TdR se publicarán los Estudios, Diseños, Planos y documentos técnicos de las obras objeto de la presente Convocatoria Abierta. Se advierte del anterior documento que como no hubo entrega de los diseños para esa fecha, claramente no podía existir una mención al respecto. Por ello, prosigue el Tribunal su estudio con el tercer documento que mencionó previamente, esto es, los Términos Definitivos de Referencia del Proceso de Selección131, documento en el cual se hicieron las mismas menciones que en los pretérminos de referencia sobre el tema que interesa y en la cual sí se publicaron los Anexos referidos en aquél, tales como los planos, diseños, minuta de Contrato, especificaciones técnicas, entre otros132.
Claro quedó, entonces, que para esa fecha ya se había publicado la documentación que el Patrimonio Autónomo consideró la requerida para que el adjudicatario pudiera adelantar el proyecto, por ello desde ese momento nacía la obligación en cabeza de ésta, en el marco del deber de colaboración que demarca la buena fe y en su propio beneficio por las obligaciones que adquiriría en caso de ofertar, de evidenciar qué documentación faltaba o qué información era insuficiente para materializar su oferta. 130 Prueba No. 177 ubicada en la carpeta “3.
OTROS DOCUMENTOS” aportado por la Convocante en la reforma de la demanda principal. 131 Prueba 14 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal. 132 Esta información se extrae de la prueba aportada por la demandante (que no fue tachada ni desconocida por la contraparte), específicamente en el link que dirige al proceso de contratación en el cual es claro el proceso de contratación y los documentos que se aportaron al mismo, tal cual como se evidencia: “Los documentos del proceso que incluyen los estudios y documentos previos, así como cualquiera de sus anexos, estarán a disposición del público en el Sistema Electrónico de Contratación Pública –SECOP I– en el siguiente enlace https://www.contratos.gov.co/consultas/inicioConsulta.do PATRIMONIOS AUTONOMOS FIDUCIARIA COLPATRIA S.A”.
El Tribunal, tras evidenciar que en dicho hipervínculo se refleja todo el proceso de contratación y como quiera que la prueba que la contiene fue aportada por todas las partes sin hacerle reparo alguno, le dará plena validez probatoria. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 116 Esta obligación, o mejor, esta carga en cabeza de OHLA fue desaprovechada enteramente ya que en las preguntas y respuestas que pudo hacer durante el término de casi un mes, solamente interrogó por temas que no necesariamente tenían relación con la supuesta falta de idoneidad en cuanto a los diseños entregados, tal como se puede ver en el cuarto documento133.
Nótese cómo para esa fecha, ya contaba con un total de sesenta y siete (67) planos sobre la Zodme Cauce Sur134, asunto que ocupará varias líneas más adelante, pero que por el momento vale la pena mencionar, pues, si la ausencia era viable verla en dichos documentos, era la etapa precontractual la propicia para hacer los reclamos u observaciones esgrimidos de manera posterior: 2 Teniendo en cuenta la gran cantidad de inquietudes frente al proyecto, así como su importe y magnitud, se solicita ampliar el plazo para la entrega de ofertas, en por lo menos tres (3) semanas, a efectos de que los proponentes puedan tener la información suficiente para un completo análisis de los factores que serán relevantes durante la ejecución de los trabajos objeto de la presente licitación Los plazos establecidos en el cronograma de la Convocatoria Abierta son suficientes para la estructuración, preparación y presentación responsable de una oferta completa y adecuada a los requerimientos del proyecto; razón por la cual NO se acepta la solicitud.
Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que los preterminos de referencia fueron publicados desde el 30 de diciembre de 2020. 3 DOCUMENTOS TECNICOS CUARTO DE DATOS - SECOP I Se solicita publicar todos los planos del proyecto en formato editable.DWG, en específico el “Anexo Técnico 1 - 1 Diseño Geométrico Sin Entrecortados” y el “Anexo Técnico 1 - 7 Plano Indicativo Localización Zodmes”, lo anterior, con el objetivo de realizar estimaciones de cantidades y cálculos de distancias para desarrollar el plan de obra.
Los planos y documentos en formato editable, sólo serán entregados al contratista y al interventor seleccionados. Se aclara que la información publicada es la necesaria y suficiente para la preparación de las ofertas. La segunda pregunta hace referencia a una ampliación de plazo para la revisión de los documentos con el fin de presentar la respectiva oferta, ante lo cual el Patrimonio Autónomo refirió que no aceptaba dicha solicitud por cuanto el tiempo era suficiente para entregar una oferta, sin dejar de lado que los pretérminos fueron publicados desde el 30 de diciembre de 2020.
Además, en la tercera, se solicitan documentos en formato editable y la entidad aclaró que la información publicada era la suficiente para preparar la oferta, tal como lo ha referido la Convocante. Estos dos puntos, lejos de interpretarse en favor de la Convocante, como lo espera con su argumentación, lo que determina es que OHLA, al continuar en el Proceso de Selección y, además, ser adjudicatario del Contrato, aceptó, entre otras, dos situaciones: (i) que el tiempo 133 Prueba No. 178 ubicada en la carpeta “3.
OTROS DOCUMENTOS” aportado por la Convocante en la reforma de la demanda principal. 134 Prueba número 1.40 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 117 era suficiente para presentar la oferta y (ii) que no necesitaba los documentos en versión editable para estructurar su oferta.
El Tribunal no encuentra explicación, ni mucho menos argumentos destinados a demostrar las razones por las cuales OHLA continuó en un proceso dentro del cual, según su dicho actual, era innegable la ausencia de documentos que le permitiera materializar la Oferta y el Proyecto. Es reprochable en esta oportunidad que la explicación o justificación de la Convocante sea que esperó la entrega de documentos por parte del Patrimonio Autónomo y que por buena fe aceptó suscribir un Contrato que, vistas las cosas ahora, lo afectaba.
Si el Contratista, en ese momento Proponente, continuó con el Proceso de Selección, aún con las diferentes negativas del Patrimonio Autónomo respecto de algunos temas que hoy recuerda como atentatorios de sus derechos, lo único que se puede interpretar de ese silencio, es una aceptación a las respuestas brindadas por la Convocada. Lo más importante en este punto, es que en esa etapa de interrogantes, aclaraciones y complementaciones, la hoy Contratista, solicitó expresamente que se le suministraran los planos y ubicación de todos los Zodmes, así como también pidió que se le aclarara si la entrega de diseños aprobados para construcción del proyecto se entregarían antes del inicio de la obra, para lo cual el Patrimonio Autónomo dejó claro que todos estos documentos fueron incluidos en el Anexo 1, publicado con los términos de referencia. Veamos: 5 DOCUMENTOS TECNICOS CUARTO DE DATOS – SECOP I INFORMACIÓN DE CARÁCTER AMBIENTAL, SOCIAL Y MENCIONADA EN EL ANEXO TECNICO 1 - EIA - PMA RESOLUCIONES 2017-2850 del 25 de septiembre de 2017.
Se solicita a la Entidad publicar los planos y ubicación de todos los ZODMES que servirán para la disposición de los materiales provenientes de las excavaciones del proyecto. Se aclara que la información solicitada está incluida en el Anexo 1 que fue publicado con los TdR. 25 Entendemos que los diseños aprobados para construcción del proyecto serán suministrados por el contratante previo al inicio de obra.
Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. Los Estudios y Diseños de las obras objeto de la presente convocatoria abierta están incluidos en el Anexo 1, publicado con los TdR. Para el Tribunal, con esta contestación, que no se refiere sino a lo que ahora reprocha (la supuesta ausencia de documentos y diseños), queda claro que en caso de existir esa ausencia (lo que se comprobará en el siguiente acápite), el otrora Proponente la aceptó para continuar con el Proceso de Selección y con ello admitió que estos documentos y diseños (i) no eran necesarios para su estructuración del Plan de Trabajo ni de la Oferta o (ii) sí fueron entregados por parte del Patrimonio Autónomo.
Si no hubiese recibido tales documentos, OHLA nunca podría haber elaborado la Oferta, presentar los Precios Unitarios y desarrollar el Plan de Trabajo que hacen parte del documento octavo, esto es, la Oferta presentada que más adelante analizará el Tribunal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 118 Por lo anterior no es de recibo para el Tribunal lo dicho por la Convocante en el traslado a la excepción denominada “EL PATRIMONIO AUTÓNOMO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE PLANEACIÓN Y LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021”, donde sostuvo: “Así, en la etapa precontractual, la Contratante transmitió a los proponentes la seguridad de contar con unos estudios completos y de Fase III: (i) al afirmar que estos le serían entregados en su totalidad al contratista que fuera seleccionado;
(ii) al advertir que el contratista no tendría la facultad de modificar los Estudios y Diseños que le serían suministrados y finalmente, (iii) al declarar, una y otra vez, que los Estudios y Diseños contaron con cierta validación de la Unión Temporal Aertec-KPMG Del mismo modo, la Contratante manifestó que la gestión predial no sería responsabilidad del Contratista seleccionado; que la información y documentos publicados eran los necesarios para la estructuración de las ofertas (pues no entregó toda la información disponible en la etapa precontractual); que los plazos establecidos en el cronograma de la Convocatoria abierta eran suficientes para la estructuración, preparación y presentación de una oferta, a pesar de las solicitudes de los proponentes de extender el plazo de presentación con el fin de efectuar un análisis minucioso sobre los diseños propuestos y otros documentos pendientes de compartirse al público, entre muchas otras afirmaciones de este tipo”.
Si en efecto ocurría lo dicho por la Convocante en su demanda, no se explica bajo ninguna consideración que OHLA presentara una oferta, menos cuando se trata de una compañía que demostró una experiencia importante para la estructuración de este tipo de proyectos. Se vislumbra de dichas expresiones transcritas que pareciera que la Contratista esperó que su contraparte le entregara documentación, información y diseños del proyecto que ahora considera vitales para la ejecución del Contrato, pero no se demostró que en efecto esa información no se entregara; al contrario, con el silencio de la Convocante, la publicación de los términos definitivos realizado por la Convocada y su posterior aceptación, se dejó en evidencia que sí recibió lo que alega ahora nunca tuvo.
Memórese como se dijo líneas atrás, la buena fe no sólo trata de esperar que el otro actúe bajo un parámetro de conducta, sino de regir su actuar bajo esa misma conducta esperada, por cuanto el silencio crea una expectativa, una confianza legítima en el otro. No resulta aceptable guardar silencio en una etapa del Contrato, aceptar las condiciones que en ese momento se señalaron y fijaron a través de un Proceso de Selección y, una vez adjudicado el Contrato, ahí sí, requerir a su cocontratante para que actúe de buena fe y efectúe conductas que previamente fueron aceptadas, actitud contradictoria que no puede ser avalada por el Tribunal bajo ninguna consideración. Y es que esperar que la información, diseños o demás sean entregados en algún momento del Contrato, pero aun así presentar una oferta y un desarrollo técnico de lo que ejecutaría, presuntamente sin esos documentos, no resulta coherente ni justificable a las luces de la buena fe objetiva que demarca la contratación; menos cuando, como lo veremos inmediatamente, el Contratista aceptó la idoneidad de todo cuanto documento se le entregó. Dicho lo anterior, se abre paso, ahora, al estudio del quinto documento, Minuta del Contrato publicado con los Términos de Referencia135, el cual fue conocido por la Convocante desde el 19 de enero de 2021 y que en su contenido, a lo que interesan estas líneas, refirió que “El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en la realización de la 135 Prueba 2 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 119 Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No. 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café”.
Con base en esta advertencia, en el Contrato también se afirmó que “El contratista deberá construir todas las obras de conformidad con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Técnicas del proyecto, y cumplir cabal y oportunamente con todas las obligaciones contenidas en los Términos de Referencia, Adendas, Minuta del contrato y demás documentos que hagan parte del mismo”.
Igualmente, se tiene como estudios y diseños del Proyecto, los siguientes: “c) Estudios, Diseños e Información del Proyecto Los estudios, diseños y documentos técnicos para la ejecución de las obras objeto del presente contrato, se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23- 2019 (AAC) y No. 19000958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café́ Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)”.
En el clausulado de la Minuta del Contrato, se establecía una obligación a cargo del futuro adjudicatario, informada desde el 19 de enero de 2021, según la cual “El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada.
En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE”. Así mismo, se estableció que el Contratista se obligaba a “Revisar, analizar y apropiar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Dirección Técnica y a la Interventoría”.
En este punto vale la pena traer a colación una situación que se desarrollará a profundidad más adelante, pero que resulta importante en esta ocasión y es que en tres de sus Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 120 interrogantes precontractuales, OHLA solicitó la eliminación de la palabra “apropiar” del contenido de la minuta, bajo el siguiente argumento: “TÉRMINOS DE REFERENCIA Tal como lo indican los Términos de Referencia en el literal C del numeral 1.1.1 ALCANCE DEL CONTRATO y como se pudo confirmar con la respuesta No. 16 del documento de respuestas a las observaciones de los pre términos de referencia, los estudios y diseños del proyecto son de responsabilidad total y única de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC).
Por lo anterior, se solicita eliminar el numeral 3 de la Cláusula
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA del Anexo 7 - Minuta del Contrato, teniendo en cuenta que el alcance del contratista es la construcción y no actividades de consultoría y en consecuencia, no puede “apropiarse” de unos diseños que no son de su autoría y que son de completa responsabilidad de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No 23-2019 (AAC) y No 19000958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG”.
Lo primero que debe advertirse de esta transcripción es el conocimiento pleno que tenía OHLA de la responsabilidad de los estudios y diseños elaborados, así como de la existencia de éstos por cuanto fue clara en solicitar la eliminación del término “apropiar” porque no serían de su responsabilidad sino del consultor. Lo segundo, que en ese momento de los interrogantes, NO se hizo pronunciamiento alguno sobre el desconocimiento de los documentos, la falta de diseños, la revisión de éstos y, en general, de la supuesta contradicción entre las cláusulas de la minuta del Contrato, pero es claro que sí se hizo un análisis de tal minuta; de lo contrario no entiende el Tribunal por qué sí solicitó la eliminación del numeral 3 de la Cláusula 10 de la Minuta del Contrato, pero no lo que más adelante observó de un documento que no varió ampliamente en su contenido.
Lo tercero, que la respuesta brindada por el Patrimonio Autónomo fue aceptar la eliminación de la palabra “apropiar” de la Minuta del Contrato y por ello se entiende que fue acogida su solicitud y se informó que “Se efectuará la respectiva modificación mediante Adenda”. Así, es claro que la única observación que el Proponente tuvo frente a la Minuta del Contrato, en cuanto a la obligación de revisar los documentos y tener como idóneos los mismos, fue la de eliminar la palabra “apropiar”, lo que permite admitir que OHLA, al momento de presentar su oferta y seguir el Proceso de Selección, aceptó la totalidad del contenido que recogía el numeral 28 que es el que admite el conocimiento pleno del Proyecto, sus estudios y documentos.
No resulta necesario analizar el contenido del documento sexto, esto es, el Contrato Definitivo por cuanto NO varió en cuanto a las transcripciones anteriores sino exclusivamente en la eliminación de la palabra “apropiar”; de manera que, por sustracción de materia, no se hará reflexión mayor en este punto. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 121 Finalmente, el séptimo documento, contiene la carta de presentación136 de OHLA en la cual afirmó tajantemente “Que para la preparación y presentación de esta Oferta, hemos estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos que hacen parte de la presente Convocatoria Abierta y hemos aclarado satisfactoriamente todas las dudas e/o inquietudes surgidas, por lo que los aceptamos plenamente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
Además, manifestó bajo mismo ritual, “Que tengo (tenemos) pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio de ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta y que asumo (asumimos) toda la responsabilidad y consecuencias que se deriven de ellas, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
Y, entre otras, “Que conozco los sitios donde se ejecutarán las Obras objeto del contrato y que asumo, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, todos los riesgos previsibles inherentes a ellos, así como los riesgos asignados al Oferente/Contratista en los Términos de Referencia definitivos”. Respecto de todo lo anteriormente narrado y teniendo en cuenta que la minuta del Contrato que tuvo en su poder desde el 19 de enero de 2021 y la firmada no varió en cuanto a la obligación consagrada en el numeral 28 de la Cláusula 9 del Contrato, resulta censurable que sólo hasta el momento en que se volvió adjudicatario realizara este tipo de sugerencias que, según su propio dicho, podrían traer consecuencias a la ejecución del Contrato.
Nótese que la minuta del Contrato publicada el 19 de enero de 2021 establecía respecto de las obligaciones generales del Contratista lo siguiente: 28. El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada.
En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE. Por su parte, el Contrato suscrito el 26 de marzo de 2021, no varió en ninguno de sus apartes respecto de esta obligación, pues repitió lo ya advertido en la minuta previamente remitida.
De lo anterior se concluye que el Contratista contó con información del proyecto, del Contrato, de las obligaciones que de éste se derivaban y del detalle de los estudios y diseños que debería observar para ejecutar el Proyecto y en la aceptación expresa (en razón de su oferta) del negocio que se le propuso adelantar, no invocó error alguno y ausencia de documentación para esa oportunidad contractual.
Sin embargo, la conducta de la Convocante varió al momento en que se convirtió en adjudicatario del Contrato y para ello basta observar las comunicaciones con las cuales inició este acápite, como se enrostrará a continuación. En la primera comunicación del 29 de marzo de 2021137, se observan de entrada unas observaciones frente a la minuta del Contrato que en esa misma comunicación remitió firmada, lo cual realizó en los siguientes términos: “Nos sentimos muy complacidos de que la Oferta presentada por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, haya resultado la más conveniente para su entidad. 136 Prueba A de la carpeta denominada “1.33.
PROPUESTA OHL-20230327T163737Z-001” aportada con la reforma de la demanda de reconvención y la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial. 137 Prueba 16 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 122 La minuta allegada por ustedes ha sido firmada por parte nuestra y se anexa a la presente comunicación, no obstante lo anterior, a la misma deberían incorporarse algunos elementos que le darían mayor precisión incrementando las posibilidades de alcanzar un desarrollo fluido, sin tropiezos, sin ambigüedades que justo ahora se podrían subsanar, en razón a lo anterior e inspirados en el deber de Colaborar con la entidad Contratante, en lo que fuera necesario para que se cumpla el objeto contratado, obrando con buena fe para evitar los entrabamientos que pudieran originarse en tales ambigüedades, los invitamos muy respetuosamente a considerar modificar la minuta de manera que sean subsanados los siguientes aspectos (…)”.
Desde ese momento se puede evidenciar una actitud contraria a la buena fe objetiva por parte de OHLA porque solamente cuando se le adjudicó y firmó el Contrato, hizo comentarios sobre la minuta que había recibido desde el 19 de enero de 2021, para que supuestamente no se paralizara el objeto contractual con interpretaciones sobre algunas ambigüedades encontradas.
El Tribunal insiste que no basta con evidenciar estos reparos en la ejecución del Contrato sino que debió hacerlo al momento de la formación del acuerdo, pues eran apreciaciones que efectivamente pudo hacer en esa oportunidad y no después de suscrito, especialmente porque no se sustentan en puntos sobrevenidos a la contratación sino en algunos reparos frente a la Cláusula 9 del Contrato, específicamente en cuanto a que para OHLA existía una contradicción entre la obligación específica No. 3 y la obligación general No. 28.
A lo anterior debe agregársele que en la oportunidad que tuvo para hacer reparos frente a la Minuta del Contrato, solamente solicitó la eliminación de la obligación del numeral 3, lo cual no fue aceptado por la Convocada y aun así, OHLA, presentó su oferta sobre la base de que la única eliminación que hubo en el Contrato definitivo fue la palabra “apropiar”.
Bajo este escenario, queda demostrado que en un primer momento, OHLA tenía en su poder la minuta del Contrato que no varió y sobre el cual no hizo observaciones sino al momento en el cual le fue adjudicado y, en la oportunidad que tuvo de firmarlo, refirió una contradicción en su contenido y además una supuesta falsedad en el mismo, situación a todas luces contraria de los actos propios porque previamente había expresado claramente que conocía el contenido del Contrato, sin salvedad alguna.
A propósito de la mención que de manera sobrevenida hizo OHLA, tenemos que en esa oportunidad, sustentó la supuesta incongruencia en que el Contratista no tuvo la oportunidad de revisar de manera exhaustiva los diseños y estudios entregados por la Unidad de Gestión y que para ello debía tener mínimo un aproximado de tres (3) meses a partir del acta de inicio, veamos: “Es falsa la afirmación contenida en la Obligación General #28, este Contratista no ha tenido la oportunidad de analizar exhaustivamente los estudios y diseños (EyD) entregados por la UG y en consecuencia, no le consta que los mismos sean idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras, por el contrario, éstos podrían requerir o no ajustes, complementaciones o modificaciones para que sea posible alcanzar las obligaciones de resultado y garantizar la adecuada inversión de los recursos públicos y en consecuencia es imperativo que durante una fase pre-constructiva que podría durar tres (3) meses a partir de la firma del acta de inicio, se permita al Contratista cumplir con la obligación específica #3, y en consecuencia desarrollar una revisión exhaustiva de los EyD entregados por el Contratante en formato editable (DWG, Word, Excel), resultado de la cual, presentará informe debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 123 – Aerocafé advirtiendo de cualquier inconsistencia para que tomen las acciones encaminadas a efectuar las intervenciones sobre los EyD que fueran requeridas: respondiendo a través del consultor original, o de los especialistas de La Interventoría y dependiendo de la magnitud de las intervenciones requeridas sobre los EyD, las partes de común acuerdo determinarán la fecha de inicio de la fase constructiva”.
El Tribunal no puede desconocer esta manifestación efectuada por la Contratista el 29 de marzo de 2021 porque es la prueba irrefutable que demuestra el abierto desconocimiento de sus propios actos, pues, primero, previamente había aceptado que sí revisó dichos documentos y, segundo, en la etapa precontractual no hizo reparo alguno sobre esta Cláusula.
No se explica la razón por la cual sólo hasta el 29 de marzo de 2021, momento en el cual ya se había adjudicado el Contrato, OHLA empezó a realizar reparos a la minuta que tuvo en su poder desde el 19 de enero de 2021 y declaró abiertamente que desconocía los aspectos técnicos del proyecto y los diseños entregados. Esa situación es demostrativa de una actuación totalmente contraria a la buena fe objetiva y específicamente a la regla general conocida como venire contra factum proprium.
Adicionalmente se efectuaron cuatro (4) reparos más frente a la minuta del Contrato que acababa de firmar, específicamente en lo que tiene que ver con (i) “Desbordamiento del alcance a cargo del Contratista, cuando la Obligación Específica #20”, (ii) “Precisar la redacción de la Obligación Específica #24”, (iii) “La Obligación Específica #26 carece de precisión al dejar sin definir cuáles son los informes a los que está obligado el Contratista” y (iv) frente a “La cláusula 12 del contrato, establece las obligaciones del Contratante”.
Y, sorpresivamente, hizo la siguiente petición al Patrimonio Autónomo: “En consideración a lo anterior les agradecemos no firmar la minuta que les hemos remitido y por el contrario incorporar a la misma los ajustes que hemos sugerido, para lo cual estamos a disposición para desarrollar un trabajo conjunto”. Es totalmente reprochable esta conducta, pues resulta atentatorio de la garantía de no ir en contra de los actos propios que redundó en perjuicio del Proyecto.
Se agrava el anterior impacto al principio de buena fe cuando mediante Oficio OHL-ADC- 000010 del 19 de mayo de 2021138 acepta que sus técnicos revisaron la documentación entregada por el Contratista en la fase preparatoria sólo hasta esa fecha y que a partir de ello lograron identificar varios puntos que atentarían contra la ejecución del proyecto.
Al respecto, OHLA informó en esa comunicación que “A partir de la Comunicación No. DTUG- 101.001-2021 del pasado ocho (8) de abril del año en curso, expedida por la Unidad de Gestión (UG) del Patrimonio Autónomo (PA) Aerocafé, cuyo asunto enuncia: “Entrega de Información”, nuestro Área Técnica procedió a la revisión documental de la misma, dentro de las tareas que hacen parte de la obligación establecida en el numeral 3. de la Cláusula 10.
Obligaciones Específicas del Contratista” Dentro de esa comunicación, OHLA estableció que “hemos llegado a una serie de conclusiones; principalmente, en materia de Información Faltante o Pendiente por Entregar (sujeta a revisión), que podrán encontrar en el Informe de Revisión Documental, adjunto a la presente comunicación, informe preliminar pero necesario, a la Revisión y Análisis Técnico a Detalle, que se desarrollará en cumplimiento de lo expuesto a través del numeral citado con anterioridad”.
Para efectos de dejar en evidencia los reparos con la documentación y la supuesta ausencia de éstos, envió el documento que denominó “REVISIÓN DOCUMENTAL DE ESTUDIOS Y 138 Prueba 18 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 124 DISEÑOS PARA LA EJECUCIÓN DE LA FASE 1 DEL PROYECTO AEROCAFÉ139”, en el cual informó que “La revisión documental de la información de Estudios y Diseños remitidos por el Cliente se hace necesaria para identificar posibles faltantes en la información recibida; y solicitar a su vez, la correspondiente subsanación de cara a contar con unos Estudios y Diseños completos, que permitan la revisión y análisis técnico de los mismos y con ello, la debida ejecución de los trabajos de obra”.
En esa revisión, la Convocante dejó consignada la siguiente afirmación sobre la entrega de los documentos para esa fecha: “Los documentos recibidos corresponden a los siguientes: ANEXO TÉCNICO No. 1 1. Especificaciones técnicas. 2. EIA – PMA 3. Plan de Manejo Arqueológico. 4. Información Indicativa Localización Zodmes. 5. Plan Indicativo Localización Zodmes. 6.
Estudios y Diseños (E&D) Convocatoria Abierta. 6.1. Diseño Geométrico. 6.2. Zodme Cauce Sur. 6.3. Zodme San José. 6.4. Obras de Drenaje. 6.5. Volumen I 6.6. Volumen II 6.7. Volumen IV 6.8. Cauce Sur 6.9. Hidrogeología Posteriormente, sobre los puntos asociados a las ZODMES, entre otros, afirmó que la información de los Planos Indicativos Localización Zodmes estaba completo desde un punto de vista documental; pero que respecto de “EyD CONVOCATORIA ABIERTA”, faltaban algunos documentos para efectuar un estudio concreto del Proyecto: “2.
ZODME CAUCE SUR: En el ESTUDIO GEOTECNICO Y DISEÑO DE LAS OBRAS PARA LA COSTRUCCION DE UN TERRAPLEN SOBRE EL CAUCE SUR, Y POSTERIOR CONSTRUCCION DEL TERMINAL AEREO ETAPA 2 (2.600 m). En las páginas 114 y 115 del estudio se hace la estimación de un caudal de 4.91 m3/seg que tributan las áreas del terraplén y aledañas. “Para las condiciones que implica dicho caudal resultante, se propone y en nuestra opinión se hace necesaria la continuación de la canalización aguas abajo.
Además de la construcción de una estructura de disipación de energía a la salida del box”. En los documentos no se presentan el diseño de dicho canal, ni la estructura de disipación de energía. Se solicita completar la información faltante. En la revisión de los planos correspondientes a los diseños para el Cauce Sur (Estudios realizados por SENER – Aquaterra), los planos recibidos en formato editable presentan referencias externas faltantes, por lo tanto, la información no se puede visualizar completa.
Se solicita entregar las referencias faltantes.
3. ZODME SAN JOSÉ: 139 Prueba 18.1 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 125 Se realiza la revisión de la información entregada sobre la zona de depósito San José: Los planos entregados incluyen el levantamiento topográfico del área ocupada por el ZODME, así como las recomendaciones de disposición del lleno y obras hidráulicas definidas.
En la documentación recibida, no se observan los siguientes estudios: a) Plan de Manejo Arqueológico. b) Memorias correspondientes a la Geodesia, Cartografía y Topografía de la Zona. c) Investigaciones de Campo y de Laboratorio para los Estudios Geológico – Geotécnicos. d) Estudio de la Geología de la Zona. e) Estudio de Suelos y Geotecnia de la Zona, incluyendo Caracterización Geotécnica de Materiales y Análisis de Estabilidad. f) Estudio de Hidrología, Hidráulica y Socavación para el Cauce ubicado en la base de la Zona de Depósito. g) Especificaciones Técnicas de Construcción para los Taludes del Depósito.
Sobre este tema no se encuentran recomendaciones en ninguno de los volúmenes del estudio entregado por la Corporación Aeropuerto del Café. Se solicita completar la entrega con la información faltante, de existir. De no existir la misma, se requiere al Cliente especificar como se solucionará la falta de diseños que sustenten el diseño del Zodme”.
Por lo anterior, concluyó que “Con base en lo anteriormente descrito, resultado de la revisión documental de la información remitida por el Cliente, para la ejecución del Proyecto (..) se solicita de la manera más comedida posible a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, realizar la revisión detallada del presente Informe, y atender las solicitudes realizadas en el mismo, de cara a suministrar a este Contratista a la mayor brevedad posible, las informaciones identificadas como faltantes o incompletas, necesarias para un adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales de realizar la revisión y análisis de los Estudios y Diseños, de manera que se parta de una información completa desde el punto de vista documental”.
Este oficio del 19 de mayo de 2021 hace referencia a diferentes documentos que según OHLA fueron entregados el 8 de abril de 2021 mediante oficio DTUG-101.001-2021, pero que la Convocada adujo que hacían parte de la documentación entregada al momento de iniciar al Proceso de Selección y, además, que “la información complementaria solicitada en modo alguno impide que OHL Sucursal Colombia, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, continúe con la revisión y análisis de la información entregada; así como tampoco impide el inicio de la ejecución de obras, cuya orden de inicio se impartió desde el pasado 14 de mayo de 2021”140.
En ese sentido, de una confrontación de los documentos entregados con la licitación y aquellos que se suministraron el 8 de abril de 2021, tenemos que los analizados por los técnicos de OHLA el 19 de mayo de 2021 respecto de las Zodmes son los mismos, pues en el proceso de selección se aportaron, entre otros, (i) 67 planos que hacen parte de la Zodme Cauce Sur y (ii) 4 documentos de la Zodme San José141.
Es decir, los diseños analizados posteriormente son los mismos que hicieron parte del Proceso de Selección y sólo hasta el 19 de mayo de 2021 el Contratista pudo observar que 140 Prueba “3 y 6” ubicada en la subcarpeta “Excepción B” dentro de la carpeta “Pruebas excepciones” aportada por la Convocada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 141 Todas estas pruebas se pueden encontrar en la prueba “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” en la carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 126 supuestamente hacían falta bastantes documentos que no le permitían continuar con una concienzuda revisión. Este aspecto, nuevamente, es contrario a la buena fe objetiva porque no se explica el Tribunal cómo de una misma documentación se afirmó que era completa y que contenía la información suficiente para adelantar el Proyecto, pero que posteriormente se sostenga que esa misma información no lo era.
Nada más contrario a la buena fe y al postulado de la Doctrina de los Actos Propios todo cuanto se puede establecer de los oficios OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021 y OHL-ADC-000010 del 19 de mayo de 2021 que dejan en evidencia que OHLA no fue coherente con su actuar dentro de la contratación y que aunque presentó una oferta y un esquema técnico de cómo lograría efectivizar el cumplimiento de la parte del proyecto a él asignada, borró toda esa actuación cuando afirmó que desconocía los documentos y, además, que de una revisión posterior de la información publicada con los Términos de Referencia advirtiera la ausencia de documentos.
Estas manifestaciones hechas por la Convocante, ciertas o no, lo único que dejan en evidencia es que OHLA o no preparó su propuesta con base en los documentos suministrados por la entidad o, al menos, no los revisó a profundidad para ofertar; no avizoró todos los riesgos que implicaba ofertar en un Contrato con los detalles que existían y, en definitiva, desconoció sus actos propios.
Sin perjuicio de lo anterior, considera el Tribunal que como no todas las pretensiones están encaminadas a discutir aspectos técnicos de los diseños y estudios, debe entrar a analizar las pretensiones, sea para ahondar en argumentos para confirmar la afrenta a la buena fe y su consecuente denegatoria o para acceder a aquellas pretensiones que no se compasen con el análisis hasta acá efectuado. 3.3.1.
Menciones precontractuales sobre los Estudios y Diseños Nivel Fase III (Pretensiones 5, 6 y 7). Se agrupan estas pretensiones en lo que el Tribunal denominó menciones precontractuales por cuanto del tenor literal de éstas se puede concluir que todas buscan una declaración de una situación o aspecto que nace a partir de la etapa contractual.
La primera de ellas busca que se declare que el Patrimonio Autónomo anunció que los estudios y diseños que entregaría tenían un Nivel de Fase III; la segunda, que los diseños que debían entregarse tenían que ser Nivel de Fase III, es decir, que debían estar listos para la construcción; la última, por su parte, que se declare que mediante la Adenda 2 de la Convocatoria o Proceso de Selección, se decidió eliminar la palabra “apropiar” del numeral 3 de la Cláusula Décima del Contrato de Obra.
Vale la pena recordar que frente a las pretensiones 5 y 6 de la Reforma de la Demanda Principal no existe controversia alguna ya que la Convocada las aceptó sin reparo alguno, pero al margen de esa situación, lo cierto es que le asiste razón a la Convocante en cuanto a lo que pretende ya que en efecto del Proceso de Selección se puede concluir que el Patrimonio Autónomo anunció que los Estudios y Diseños serían con un Nivel de Fase III o, como lo hemos visto, definitivos.
Basta referir sobre este punto que en el literal c) de la Cláusula Tercera del Contrato, se dejó por sentado que los estudios y diseños sobre los cuales se basaría el Proyecto, serían los siguientes: “c) Estudios e Información de Referencia: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 127 La información de referencia para esta Convocatoria Pública se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No 23-2019 (AAC) y No 19000958-H3- 2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC- KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)”142 (subrayado fuera del texto original).
Esta estipulación, con similar redacción, se recogió en la Cláusula 3 del Contrato 09 de 2021, donde se definió el Alcance del Objeto: “Los estudios, diseños y documentos técnicos para la ejecución de las obras objeto del presente contrato, se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23-2019 (AAC) y No. 19000958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)”143 El Tribunal pudo verificar que la Cláusula Primera144 del Contrato de Consultoría No. 031- 2012145 celebrado el 20 de abril de 2012 entre la ASOCIACION AEROPUERTO DEL CAFÉ y el CONSORCIO AEROPUERTO DEL CAFÉ contempla como su objeto el relacionado en los “Términos de Referencia”.
Conviene recordar que en el párrafo tercero de la Cláusula 3 del Contrato 09 de 2021, se definieron las actividades que debían cumplirse en la Fase 1, así: “El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en 142 Esta declaración fue plasmada de igual manera en los Términos de Referencia Definitivos. 143 Página 13 144 Página 2 145 Disponible en la página del SECOP Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 128 la realización de la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No. 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café.” Por lo expuesto el Tribunal concluye que de acuerdo con el literal c) del numeral 1.1.1.
“Alcance del Contrato” de los Términos de Referencia Definitivos de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, el Patrimonio Autónomo anunció que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III que entregaría para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café tenían un grado de madurez que calificaba como “NIVEL DE FASE III”. En los anteriores términos se acogerá la Pretensión 5.
De lo anterior no existe controversia, especialmente porque la misma entidad aceptó en la contestación de la demanda esta situación cuando dijo que “Sin perjuicio de lo anterior y para que no haya lugar a duda alguna, nos permitimos señalar desde ahora que los Estudios y Diseños que fueron entregados a OHLA y con base en los cuales éste presentó su propuesta son de Nivel de Detalle Fase III”.
Ahora bien, en lo que se refiere a la Pretensión 6, donde se pide declarar que según el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, “los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían corresponder a estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no viera interrumpida su actividad; esto es, que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos”, el Tribunal reitera que en la Ley 1682 de 2012, en el Título II, que contiene las Definiciones, en el artículo 12 indica: “ARTÍCULO 12.
En lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…) Estudios de Ingeniería. Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 1508 de 2012 y sus decretos reglamentarios, las siguientes definiciones deben tenerse en cuenta en la preparación de los diversos estudios de ingeniería que se adelanten para la ejecución de los proyectos de infraestructura: Fase 1.
Prefactibilidad. Es la fase en la cual se debe realizar el prediseño aproximado del proyecto, presentando alternativas y realizar la evaluación económica preliminar recurriendo a costos obtenidos en proyectos con condiciones similares, utilizando modelos de simulación debidamente aprobados por las entidades solicitantes. En esta fase se debe consultar la herramienta o base de datos que determine el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para tal fin, dentro de la Ventanilla Integral de Trámites Ambientales en Línea (Vital).
El objetivo de la fase 1 es surtir el proceso para establecer la alternativa de trazado que a este nivel satisface en mayor medida los requisitos técnicos y financieros. Fase 2. Factibilidad. Es la fase en la cual se debe diseñar el proyecto y efectuar la evaluación económica final, mediante la simulación con el modelo aprobado por las entidades contratantes.
Tiene por finalidad establecer si el proyecto es factible para su ejecución, considerando todos los aspectos relacionados con el mismo. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 129 En esta fase se identifican las redes, infraestructuras y activos existentes, las comunidades étnicas y el patrimonio urbano, arquitectónico, cultural y arqueológico que puedan impactar el proyecto, así como títulos mineros en procesos de adjudicación, otorgados, existentes y en explotación. Desarrollados los estudios de factibilidad del proyecto, podrá la entidad pública o el responsable del diseño si ya fue adjudicado el proyecto, continuar con la elaboración de los diseños definitivos.
Finalizada esta fase de factibilidad, la entidad pública o el contratista, si ya fue adjudicado el proyecto de infraestructura de transporte, adelantará el estudio de impacto ambiental, el cual será sometido a aprobación de la autoridad ambiental quien otorgará la licencia respectiva. Fase 3. Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto.
El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción. (…)” (Subraya el Tribunal). No cabe duda entonces para el Tribunal que cuando se habla de elaborar Diseños Fase 3, se trata de diseños con un grado de avance que permita al constructor materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción. No significa lo anterior, que en la ejecución del proyecto no se puedan hacer ajustes, modificaciones o actualizaciones, pero en todo caso no deben ser de tal impacto que alteren el objeto contratado.
En razón de lo expuesto y no habiendo oposición de la Convocada a esta declaratoria, se acogerá la Pretensión 6. En lo que no existió aceptación es en la pretensión 7 y subsiguientes, pues en las demás, la Convocada expuso que se oponía a la totalidad de las demás pretensiones, razón por la cual se pasa a revisar su prosperidad o no. La pretensión 7 busca que se declare que con ocasión de la Adenda No. 2 del Proceso de Selección, la Convocada decidió eliminar la palabra “apropiar” del contenido del Contrato; de manera que bastará con revisar algunos documentos precontractuales, empezando por el Anexo No. 7 que se refiere a la Minuta del Contrato, específicamente lo que en su oportunidad sostuvo sobre la Cláusula Décima.
En el referido Anexo, el Tribunal encuentra que en efecto, el Patrimonio Autónomo proyectó la Minuta del Contrato que puso a disposición de todos los interesados en el Proceso de Selección. En dicho acuerdo, específicamente en la Cláusula Décima, se contemplan las “CLÁUSULA
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA”. Dentro de esas obligaciones específicas, el proyecto de Contrato establecía que el adjudicatario del Contrato debía “Revisar, analizar y apropiar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Dirección Técnica y a la Interventoría”.
Producto de este contenido publicado por el Patrimonio Autónomo, la parte Convocante decidió solicitarle la eliminación de toda esa obligación, por cuanto, para ella, “el alcance del Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 130 contratista es la construcción y no actividades de consultoría y en consecuencia, no puede “apropiarse” de unos diseños que no son de su autoría y que son de completa responsabilidad de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC)”, lo cual hizo en los siguientes términos: 6 TÉRMINOS DE REFERENCIA Tal como lo indican los Términos de Referencia en el literal C del numeral 1.1.1 ALCANCE DEL CONTRATO y como se pudo confirmar con la respuesta No. 16 del documento de respuestas a las observaciones de los pre términos de referencia, los estudios y diseños del proyecto son de responsabilidad total y única de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC).
Por lo anterior, se solicita eliminar el numeral 3 de la Cláusula
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA del Anexo 7 - Minuta del Contrato, teniendo en cuenta que el alcance del contratista es la construcción y no actividades de consultoría y en consecuencia, no puede “apropiarse” de unos diseños que no son de su autoría y que son de completa responsabilidad de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No 23- 2019 (AAC) y No 19000958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC-KPMG Se efectuará la respectiva modificación mediante Adenda. 7 En concordancia con la anterior observación, en caso de requerirse al contratista una revisión, análisis y apropiación de los estudios y diseños, se solicita incluir dentro del plazo del proyecto una etapa preliminar a título de pre construcción de mínimo seis (6) meses para el desarrollo de la revisión y/o ajustes de los Estudios y Diseños.
No se acoge la solicitud, teniendo en cuenta que se modificará mediante adenda el numeral 3 de la cláusula 10 del Anexo 7 - Minuta del Contrato. 8 Aunado a lo anterior, teniendo en cuenta que la revisión, análisis y apropiación de los estudios y diseños, son labores propias de consultoría, se solicita incluir en el presupuesto No se acoge la solicitud, teniendo en cuenta que se modificará mediante adenda el numeral 3 de la cláusula 10 del Anexo 7 - Minuta del Contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 131 oficial el ítem de pago de esta actividad, en caso de requerirse. Se agregan los dos últimos interrogantes realizados por OHLA por cuanto también solicitó que, en caso de apropiarse de dichos estudios, debería otorgársele un plazo adicional para revisar y ajustar los estudios y diseños, frente a lo cual la Convocada sostuvo que no era necesario debido a que la solicitud inicial sería acogida.
En ese sentido, la Convocada publicó la Adenda No. 2 con fecha del 2 de marzo de 2021146, en la cual dejó claro lo siguiente: “6. MODIFICACIONES AL NUMERAL 3° DE LA CLÁUSULA 10 “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA” DEL ANEXO 7 – MINUTA DEL CONTRATO. Modificar el numeral 3° de la cláusula 10 del Anexo 7 – Minuta del Contrato el cual quedará así: “Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo - Aerocafé́”.
Los demás aspectos de este numeral permanecen sin modificación”. Es decir, el Patrimonio Autónomo acogió la solicitud realizada por la Convocante de manera parcial, pues, aunque no eliminó todo el numeral, sí retiró de su contenido la palabra “apropiar” que en esencia era la preocupación central evidenciada en el interrogante efectuado y con ello, OHLA quedaba con la obligación de revisar, analizar los estudios y diseños, pero también con la obligación de que “en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé”.
En desarrollo de lo anterior, la modificación que efectivamente padeció esta obligación fue la eliminación de la palabra “apropiar”, la cual hacía relación a la apropiación de los estudios y diseños que le serían entregados al contratista para la ejecución del contrato. No obstante, debe tenerse en cuenta que esta supresión no desnaturaliza el trasfondo de la obligación contraída, la cual es conocer y revisar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.
Bajo esa perspectiva, es claro que solamente de una comprobación documental, es factible otorgarle la razón a la Convocante, pues, los mismos escritos expedidos por el Patrimonio Autónomo dan cuenta de ello; lo cual es suficiente para acceder a la Pretensión 7, sin dejar de advertir que la Convocante sí estaba en la obligación de revisar y analizar los estudios, así como poner en consideración del Patrimonio Autónomo y la Interventoría, con sustento, cualquier inconsistencia en éstos. 3.3.2.
Responsabilidad frente a la idoneidad de los Estudios y Diseños (Pretensiones 8 y 9) Respecto de este grupo de pretensiones, el Tribunal debe anticipar que correrán la misma suerte de las anteriores en el sentido de acceder a ellas por cuanto la 8 es consecuencial de la 146 Prueba 4 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 132 7, y la 9 se deriva de la responsabilidad existente sobre la idoneidad de los estudios que no es más que la contraposición de lo que se declarará respecto de la pretensión 7.
En ese orden, memórese que la pretensión 8 de la Reforma de la Demanda Principal busca que se declare que al haberse eliminado la palabra “apropiar”, OHLA no era responsable de la confección e idoneidad de los estudios y diseños entregados; por otra parte, la pretensión 9, persigue la consecuencia directa de la anterior y es declarar, entonces, que el responsable de la idoneidad de estos estudios es el Patrimonio Autónomo.
A este respecto basta señalar que desde el Proceso de Selección se mencionó que los diseños y estudios serían los entregados y posteriormente validados por diferentes entidades, lo cual no entra en discusión por ninguna de las partes tras haberlo aceptado tanto en la demanda como en su contestación; ergo, la elaboración de dichos insumos, claramente no estaba en cabeza de ninguno de los acá intervinientes.
Ahora, independientemente de quién elaborara dichos diseños o los contratos que para el efecto haya suscrito el Patrimonio Autónomo, lo cierto es que en la Cláusula 12 del Contrato de Obra, se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA
12. OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE está obligada a: 1. Cumplir con las condiciones establecidas en los Documentos del Proceso de Contratación. 2. Pagar la remuneración por la ejecución de la obra en los términos pactados en la Cláusula 8 del presente Contrato. 3. Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo, a través de la Unidad de Gestión y de quien actuará como INTERVENTOR del contrato. 4.
Entregar al CONTRATISTA los documentos e información que la Unidad de Gestión posee, necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato. 5. Llevar a cabo el cierre del contrato junto con EL CONTRATISTA, en el término establecido en el presente clausulado y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo AEROCAFE”. Nótese que la Cláusula refiere que el Contratante, es decir, el Patrimonio Autónomo estaba en la obligación de cumplir con las condiciones establecidas en los documentos del proceso de selección, siendo éstos todos aquellos entregados a los Interesados para estructurar su oferta, entre ellos, los estudios y diseños que soportaban la ejecución del Proyecto, tal como se puede ver en la cláusula 30 del Contrato, a saber: “CLAUSULA 30.
DOCUMENTOS Los documentos que a continuación se relacionan, hacen parte integral del presente Contrato los cuales determinan, regulan, complementan y adicionan lo aquí pactado, y en consecuencia producen sus mismos efectos y obligaciones jurídicas y contractuales: 1. Términos de Referencia, Adendas, Anexos, Formatos, Matrices, Formularios (…)”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 133 En ese orden de ideas, es claro para el Tribunal que el Patrimonio Autónomo estaba en la obligación de cumplir con las condiciones establecidas en el Proceso de Selección respecto del nivel de idoneidad de los estudios y diseños entregados para ejecutar el Proyecto, ergo, independientemente de los Contratos que hubiere suscrito en ese sentido, en el marco del acuerdo de voluntades que hoy concita la atención del Tribunal, era el único responsable de velar por las condiciones del producto entregado al Contratista.
De manera que se accederá a las Pretensiones 8 y 9 de la Reforma de la Demanda Principal como quiera que la responsabilidad de cumplir con las condiciones establecidas en los documentos del proceso de selección, entre ellos los estudios y diseños entregados al Contratista, no era de OHLA sino exclusivamente del Patrimonio Autónomo. Eso sí, respecto de la pretensión 9 de la Reforma de la Demanda Principal se accederá, pero parcialmente, por cuanto no resulta claro a qué obligaciones se refiere dentro de su pretensión y bajo ninguna consideración se podría resolver que está obligada a cumplir con todas las demás obligaciones del Contrato, sin que se especifique cuáles, ya que el Contrato es transparente en cuanto a cuáles están en cabeza de OHLA y cuáles en cabeza del Contratante.
Por ello, se accederá parcialmente y sólo se acogerá lo relativo a la responsabilidad del cumplimiento de las condiciones de los documentos, atrás referida. 3.3.3. Sobre la supuesta contradicción entre dos estipulaciones contractuales. Al hecho 46 de la demanda reformada se informa que “El 29 de marzo de 2021, a través de Comunicación No. OHL-ADC- 000001, el Contratista advirtió al PA que la minuta del Contrato remitida por la UNIDAD DE GESTIÓN presentaba una contradicción entre la obligación específica No. 3 y la obligación general No. 28, ambas del Contratista”.
Sobre el particular, el Tribunal considera que no se presenta la contradicción denunciada. En efecto, como se vio más atrás, las Obligaciones Generales del Contratista están relacionadas en la Cláusula Novena del Contrato y el numeral 28 precisa: “CLÁUSULA
9. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA (…) 28. El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada. En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE.
(…)”. A su turno, la Cláusula 10 relaciona las Obligaciones Específicas del Contratista y en el numeral 3 se indicó: “CLÁUSULA
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA (…) 3. Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé. (…)” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 134 Para el Tribunal la interpretación armónica de estás dos cláusulas no se presta a equívocos porque obedecen a dos momentos diferentes.
La declaración que hace el Contratista en el numeral 28 de la Cláusula Novena se refiere a una conducta propia desplegada en la etapa precontractual y más que una obligación general, corresponde a una manifestación sobre la conformidad con los documentos recibidos para la formulación de su oferta, pues acepta haber analizado exhaustivamente los estudios y diseños y que conoce las condiciones de la obra contratada, lo que lo lleva a afirmar que “los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE”.
Estas afirmaciones tienen profundas repercusiones en la definición de las controversias sometidas a decisión de este Tribunal y más adelante se volverá sobre ellas. A su vez, el numeral 3 de la Cláusula Décima sí consagra una verdadera obligación que debe ser ejecutada por el Contratista en la etapa contractual consistente en revisar y analizar los estudios y diseños que le fueran entregados para la ejecución de las obras objeto del Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección, para que “en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé”.
La obligación contenida en el numeral 3 de la Cláusula Décima guarda correspondencia con la plasmada en el numeral 4 de la Cláusula Décima Segunda que dice: “CLÁUSULA
12. OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE está obligada a: (…) 4. Entregar al CONTRATISTA los documentos e información que la Unidad de Gestión posee, necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato. (…)”, Es claro que la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del Proyecto era de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ; por eso se eliminó la obligación para el Contratista de apropiarse de ellos, como también se precisó que éste no podía hacer variaciones a los diseños; por lo tanto, era razonable y apenas lógico que se impusiera a OHLA la obligación de revisar y analizar los estudios y diseños para identificar cualquier inconsistencia que pudiera presentarse e informar de ello al PAA.
En ello el Tribunal no encuentra contradicción alguna. Vale mencionar que con comunicación DTUG-101.001-2021 de 8 de abril de 2021 el PAA remitió a OHLA “en medio digital, de la información y documentos para la ejecución del citado contrato; información que ha sido suministrada por la Asociación Aeropuerto del Café”. A su turno, con comunicación OHL-ADC-000010 de 19 de mayo siguiente OHLA remitió documento con referencia “Revisión Documental de Estudios y Diseños para la Ejecución de la Fase 1 del Proyecto Aerocafé”.
Con comunicación DTUG-101.011-2021 de 3 de junio de 2021 el PAA remitió otros documentos que estaban pendiente de entrega. Según consta en el expediente, a partir de entonces fue prolífica la emisión de comunicaciones por parte de OHLA resistiéndose a iniciar o continuar la ejecución de las obras porque en su criterio los EYD no podían ser considerados Fase 3, ser incompletos o estar desactualizados.
Como también fueron reiteradas las respuestas de la Interventoría o del PAA oponiéndose a las manifestaciones de OHLA. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 135 3.3.4.
Idoneidad de los Estudios y Diseños presentados por la Convocada (pretensiones 10, 13 y 19). Las razones torales por las cuales el Contratista aduce en esta instancia que no pudo adelantar trabajos asociados al Proyecto son técnicas y económicas, siendo importantes en este acápite las primeras que podrían resumirse en (i) la supuesta ausencia de entrega de las áreas de disposición (ZODMES) y (ii) la supuesta falta de diseños y estudios con un nivel definitivo para ser materializados en campo.
De aquéllas nos ocuparemos más adelante, pero de éstas, se ahondará en razones para negar dicho argumento tras considerar que en efecto la Contratista no actuó dentro del marco de la buena fe y que aunque tuvo acceso a los diseños desde el inicio del Contrato, sólo trajo a colación la falta de idoneidad de éstos cuando fue adjudicatario del Contrato.
Así, pues, las pretensiones que continuarán su desarrollo en este título son la 10 y la 13, según las cuales, OHLA pretende se declare que los estudios y diseños entregados no eran idóneos, así como que la información entregada no fue completa. Cabe aclarar que la pretensión décimo novena, asociada a Zodme Cause Sur, trata sobre la idoneidad de los estudios y diseños de esta área de disposición y, como se verá más adelante, esto se relaciona con la pretensión 20 de la Reforma de la Demanda Principal, puesto que la entrega de la Zodme va ligada exclusivamente con la aportación de los diseños y documentos necesarios para poder iniciar labores en dicha zona, ergo, esta petición se resolverá en conjunto con la última nombrada.
En ese orden, el Tribunal se ocupará exclusivamente de las pretensiones 10 y 13 de la Reforma de la Demanda Principal. Inicia el Tribunal aclarando un punto que trae una nueva contradicción en cabeza de la Convocante, puesto que en el hecho 70 de la demanda afirmó expresamente que, para el 13 de julio de 2021, como quiera que la información sobre los diseños y estudios no había sido entregada de manera completa, no podía dar inicio a las diferentes actividades del Contrato ya que ésta era “indispensable para dar inicio a las actividades a ejecutar de acuerdo con el Contrato de Obra No. 09 de 2021” y que por ello OHLA advirtió a la Convocada “sobre los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió (el Patrimonio Autónomo), los cuales afectaban la ejecución de la Fase 1 del Proyecto, habida cuenta que sin la totalidad de la información y la documentación técnica, de los estudios y los diseños – catalogados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III- y la entrega correcta de las ZODMES, el Contratista no podía dar inicio a las actividades a las cuales se comprometió”.
Esta situación redunda en perjuicio de la Convocante por cuanto del diferente material probatorio se extrae que la inconformidad de ésta frente a los diseños y los estudios presentados existió durante toda la ejecución contractual, incluso, al finalizar el Contrato se puede observar que todavía existían reparos sobre la supuesta ausencia de estudios y diseños claros, pero eso no fue óbice para que el contratista iniciara trabajos, los cuales según el informe “Informe Mensual No. 4 del 12 de agosto al 11 de septiembre de 2021 Versión 3”147 empezaron en agosto de 2021.
Luego, si tal como lo refirió la Convocante en su demanda, la falta de entrega de estudios y diseños Nivel Fase III la imposibilitaba para adelantar cualquier tipo de trabajo en la zona y si en efecto quedó demostrado que sí se adelantaron dichas actividades (aunque de manera 147 Prueba que se ubica en la carpeta “EXIHIBIÓN FIDUCIARIA Y UNIDAD DE GESTIÓN A OHLA”, “02_Documentos seleccionados UG”, “05_Informess_Mensuales_de_Interventoria_especialistas”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 136 parcial), es claro que la entrega de esos diseños, sí se adecuó a los postulados contractuales y podían ser catalogados como Nivel Fase III.
Más allá de esta discusión que demuestra nuevamente una actitud contraria a la buena fe, lo cierto es que de un recuento de los hechos de la demanda y la contestación, así como del material probatorio recaudado, es claro que los estudios y diseños, independientemente de los ajustes que sobrevinieron, sí podían ser catalogados como Nivel Fase III y, en caso de que no se ajustaran a esos postulados, la Convocada aceptó el riesgo que implicaba que éstos no lo fueran al guardar silencio en la etapa en la que se construyó el acuerdo de voluntades.
Lo anterior se concluye, además de lo ya dicho anteriormente, en todo el recuento que para efectos de claridad retoma el Tribunal y desciende al caso concreto, en los siguientes términos: El primer documento de interés es el publicado el 30 de diciembre de 2020, a través del cual fueron puestos a disposición de los interesados los Pre-Términos de Referencia del Proyecto con el objeto de: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”148.
Al interior de dicho documento, se dispuso en la página 11 respecto de los Estudios e Información de Referencia que: “c) Estudios e Información de Referencia: La información de referencia para esta Convocatoria Pública se recibió de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ (AAC), quien en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No 23-2019 (AAC) y No 19000958-H3- 2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de Junio 24 de 2020, es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 y de su proceso de validación realizado por el Consultor contratado por la CAF, Unión Temporal AERTEC- KPMG.
De igual forma, dicha información de referencia se extrajo de los productos entregables del Contrato de Consultoría No 031-2012 que tuvo por Objeto “REALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS, A NIVEL DE FASE III, DE LAS OBRAS DE RECUPERACIÓN DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS CUATRO Y NUEVE, DE LA VALIDACIÓN Y EVENTUALES AJUSTES DE LOS DISEÑOS DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS OCHO Y DIEZ, Y DE LA REVISIÓN DEL ESTADO ACTUAL DE LOS TERRAPLENES NÚMEROS UNO, DOS, TRES, CINCO, SEIS Y SIETE, INCLUYENDO LAS CORRESPONDIENTES ÁREAS DE INFLUENCIA DE TODOS LOS TERRAPLENES (LADERAS, CAUCES, LÍNEAS DE DRENAJE Y OTROS), DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, UBICADO EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS)”149 (subrayado fuera del texto original) Esta declaración permite evidenciar que los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 fueron elaborados inicialmente por el Consorcio Aeropuerto del Café, el cual estaba confirmado por SEDIC S.A y AIM Ltda., de acuerdo con el Contrato de Consultoría No. 031-2012. 148 Ibidem. 149 Esta declaración fue plasmada de igual manera en los Términos de Referencia Definitivos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 137 Vale la pena mencionar que éstos fueron posteriormente validados por la Unión Temporal AERTEC-KPMG en diciembre de 2020 y, certificados mediante oficio del 16 de marzo de 2021 por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, situaciones que se abordarán con mayor detenimiento a continuación. Ahora bien, en el marco del Contrato de Consultoría No. 031-2012 el Consorcio Aeropuerto del Café integrado por SEDIC S.A y AIM Ltda., elaboró los Estudios y Diseños del área objeto del proyecto.
Así mismo, es necesario precisar que OHLA presentó una serie de solicitudes u observaciones a los Pre-Términos de Referencia publicados por la Entidad, los cuales se pueden sintetizar así: “16. Entendemos que los estudios y diseños serán responsabilidad única y exclusivamente de la Entidad. Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto." 17.
Entendemos que la Entidad entregará al contratista todos y cada uno de los estudios y diseños del proyecto, debidamente aprobados para su construcción. Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. 18. Se solicita a la Entidad publicar toda la información técnica del proyecto.”150 Por tal motivo, la Unidad de Gestión emitió las siguientes respuestas a dichas observaciones: “16.
Sea lo primero reiterar que el objeto de esta Convocatoria Abierta es "Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Calda".
Se le recomienda al solicitante estudiar y considerar lo definido al respecto en el alcance de los TdR. 17. En los Anexos de los TdR se pulicarán [sic] los Estudios, Diseños y Planos de las obras objeto de la presente Convocatoria Abierta. 18. En el Anexo 1 de los TdR se pulicarán [sic] los Estudios, Diseños, Planos y documentos técnicos de las obras objeto de la presente Convocatoria Abierta.”151 Vale la pena destacar desde este momento, es decir, desde la etapa precontractual del proyecto, el contratista buscó precisar la responsabilidad, alcance y contenido de los estudios y diseños que harían parte del proyecto.
A lo cual, la Unidad de Gestión contestó informándole que los Estudios, Diseños, Planos y documentos técnicos de las obras objeto del contrato iban a ser publicadas en el Anexo 1 de los Términos de Referencia Definitivos. Agregando a lo anterior, es necesario tener en cuenta que tal y como se dispuso al interior de los Pre-Términos de Referencia, “las disposiciones aquí contenidas son preliminares y por tal razón pueden ser modificadas o aclaradas.”152 Por tal motivo, el 19 de enero de 2021 fueron puestos a disposición de los interesados los Términos de Referencia Definitivos del Proyecto (junto con todos sus anexos) con el objeto de: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la 150 Documento de Excel denominado “Respuesta a las observaciones-Preterminos” 151 Ibidem. 152 Página 2 de los Pre-Términos de Referencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 138 adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas.”153 Al interior de este documento se dispuso que: “Estas Obras se ejecutarán conforme a los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café. Estas Especificaciones Técnicas serán publicadas en el Anexo No. 1 Anexo técnico.”154 (subrayado fuera del texto original) Ahora bien, estos Términos de Referencia Definitivos155 contaban con una serie de anexos que complementaban a los mismos; quizá el más importante de ellos y ya mencionado con anterioridad fue el denominado “Anexo No.1 Anexo técnico”.
Dicho documento se compone de dos entregables, el primero, elaborado por la Asociación Aeropuerto del Café con fecha diciembre de 2020 en relación con las especificaciones técnicas del proyecto y, el segundo, elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG con fecha noviembre de 2020 en relación con las especificaciones técnicas del proyecto.
Por un lado, el documento de especificaciones técnicas elaborado por la Asociación Aeropuerto del Café detalló los requisitos técnicos y de calidad para la construcción de depósitos, con lo cual establece una serie de lineamentos y procedimientos para el desarrollo de las actividades en área destinada para el proyecto. Concretamente el documento enfatiza en la importancia de la preparación del terreno, la compactación adecuada de los materiales, el acabado de la corona del depósito y la protección del medio ambiente durante la construcción de la obra.
Así mismo, incluye detalles sobre demolición, excavación, concreto estructural, drenaje, adecuación de depósitos de materiales sobrantes, entre otros. Finalmente, aborda temas como seguridad laboral, instalaciones provisionales, control de aguas, suministro de energía, agua y vigilancia. El segundo documento de especificaciones técnicas elaborado la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG tuvo por objeto el siguiente: “El objeto del presente documento consiste en la recopilación de las especificaciones técnicas de diseño y construcción aplicables durante la construcción de la Etapa I del Proyecto, complementándolas en su caso.
Este documento forma parte del Producto Entregable N.º 6 del Componente 1, Fase I del Contrato, conforme con la estructuración del Aeropuerto del Café (Palestina, Caldas).”156 Dentro del mismo existe una recopilación de las especificaciones de diseño y construcción aplicables durante la construcción de la Etapa 1 del Proyecto, conforme a la estructuración del Aeropuerto del Café, elaborado por KPMG y AERTEC.
En términos generales, el documento proporciona detalles técnicos y operativos para el transporte de materiales en el proyecto, asegurando el cumplimiento de normativas ambientales y de seguridad, así como los procedimientos adecuados para la medición y pago de los servicios. 153 Página 2 de los Términos de Referencia. 154 Página 6 de los Términos de Referencia. 155 Incluso este Anexo también se contempla dentro de los Pre-términos de Referencia. 156 Página 38 del Anexo 1 – Anexo Técnico a los Términos de Referencia Definitivos del proyecto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 139 Ese mismo documento, proporciona diferentes instrucciones detalladas para la ejecución de trabajos de demolición, remoción y excavación, estableciendo condiciones, controles y formas de pago para garantizar la correcta ejecución de las actividades.
Finalmente, UT AERTEC-KPMG realiza una serie de modificaciones para adecuar el diseño al alcance definitivo, consistentes en la eliminación, modificación y/o adición de especificaciones técnicas. En este punto, vale la pena resaltar lo declarado por la Convocante en su Carta de Presentación de la Oferta, la cual bajo gravedad de juramento afirmó: “6.
Que para la preparación y presentación de esta Oferta, hemos estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos que hacen parte de la presente Convocatoria Abierta y hemos aclarado satisfactoriamente todas las dudas e/o inquietudes surgidas, por lo que los aceptamos plenamente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados. 9.
Que tengo (tenemos) pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio de ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta y que asumo (asumimos) toda la responsabilidad y consecuencias que se deriven de ellas, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados.”157 Informe Final de la Sociedad Colombiana de Ingenieros Previo a la revisión de este documento el Tribunal destaca algunas comunicaciones remitidas por la SCI a la Convocante y al propio Tribunal.
Con comunicación DESCI No. 23 – 0664 07 de junio de 2023, dirigida por la SCI a OHLA en respuesta a un derecho de petición, respecto de la siguiente consulta, “5. Sírvase indicar si dentro del alcance del contrato se prestó supervisión para la validación de los Estudios & Diseños de las Zonas de disposición de materiales (Zodmes), como producto de las excavaciones de material requeridas para la conformación de la pista y en caso afirmativo aportar la documentación resultante”, respondió: R: NO, de acuerdo al alcance del contrato la Sociedad Colombiana de Ingenieros revisó y dio recomendaciones a la Aerocivil para la complementación o ajuste de los diseños.
Este contrato no tenía las características de supervisión o interventoría de los diseños entregados por Aerocafé. Mediante comunicación DESCI No. 23 – 0929, de 15 de septiembre de 2023, la SCI respondió solicitud de información de la apoderada de OHLA en relación con el contrato de prestación de servicios número 20000586 H3 de 2020 y concretamente, en lo que se refiere a la consulta elevada, esto es, “Sírvase indicar si dentro del alcance del contrato se prestó apoyo técnico para la validación de los Estudios & Diseños de las Zonas de disposición de materiales (Zodmes), como producto de las excavaciones de materiales requeridas para la conformación de la pista y en caso afirmativo aportar la documentación resultante”, respondió: “…., nos permitimos aclarar que los alcances pactados en la CLÁUSULA OCTAVA. – OBLIGACIONES ESPECÍFICAS, fueron los siguientes: (…) 157 Numeral sexto - Carta de Presentación de la Oferta con fecha 5 de marzo de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 140 14. Emitir concepto técnico dirigido al Supervisor y a la AEROCIVIL, con relación a la recomendación que realice el consultor contratado por la CAF en su revisión de los estudios existentes entregados por parte de Aerocafé con relación al movimiento de tierras, ítem muy representativo en el presupuesto general del Proyecto, así como frente a la o las opciones constructivas que ha de formular, como alternativas que logre la optimización de esta actividad, procurando mejorar el rendimiento, disminuir el plazo de construcción de la obra y los costos de la misma.
Se deberá veri‘icar que dichas propuestas alternativas incluyan por parte del Consultor contratado por parte de la CAF, un documento técnico de construcción, especi‘icaciones técnicas, análisis de precios unitarios, cronograma o programación de obra, cantidades de obra y presupuesto general. (…)” Mediante comunicación PRSCI–23-1101 de 17 de noviembre de 2023, dirigida por la SCI al Tribunal, se responde requerimiento en cuanto a si “se prestó apoyo técnico para la validación de los Estudios & Diseños de las Zonas de disposición de materiales (Zodmes), como producto de las excavaciones de materiales requeridas para la conformación de la pista (…)” y respondió: “(…) De acuerdo con las obligaciones contractuales, se prestó asesoría técnica a la Aerocivil.
Respecto la pregunta en particular, y para responder la misma, fue necesario realizar la revisión de los productos entregados a la Aeronáutica Civil, producto del contrato CPS-20000586 H3 de 2020. En dicha revisión se pudo establecer que en el informe ‘inal, denominado INFORME FINAL DE APOYO EXPERTO A LA SUPERVISIÓN DE LA CONSULTORÍA UTAK PARA LA REVISIÓN, VALIDACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS EXISTENTES PARA EL PROYECTO, de fecha 22 de noviembre de 2020, se encontraron varios apartados en los que la SCI hace recomendaciones y observaciones técnicas sobre los ZODMES del proyecto.
Estas recomendaciones están en varios apartados del documento, y, por lo tanto, se considera que, para preservar el sentido y contexto técnico de las observaciones, es necesario aportar todo el informe (ya anteriormente aportado). (…)”. Obra en el expediente el denominado “PROYECTO AEROCAFÉ INFORME FINAL DE APOYO EXPERTO A LA SUPERVISIÓN DE LA CONSULTORÍA UTAK PARA LA REVISIÓN, VALIDACIÓN Y ACTUALIZACIÓN DE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS EXISTENTES PARA EL PROYECTO 2020-11-22” que corresponde al entregable del “Contrato AEROCIVIL – SCI # CPS-20000586 H3 de 2020” celebrado por este consultor con la UAEAC, donde inicialmente se hace la siguiente Consideración: “La SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS –SCI–, hace la salvedad que la revisión documental y análisis efectuados, no corresponden a una auditoría documental, técnica, ‘inanciera o contable, razón por la cual, el producto a entregar, en desarrollo Contrato de AEROCIVIL # CPS-20000586 H3, es un conjunto de observaciones al conjunto de informes denominados Entregables de la consultoría contratada con la Unión Temporal AERTEC – KPMG con apoyo técnico y ‘inanciero de la CAF, para la sociedad AEROCAFÉ, en adelante también denominada UTAK, para la Veriricación, Revisión y Validación de los Estudios y Diseños Existentes para el Proyecto AEROPUERTO DEL CAFÉ, localizado en el Municipio de Palestina, Caldas, Colombia, lo que en general comprende los diseños preparados para la Etapa Uno, de tres etapas proyectadas, en que se desarrollaría este proyecto.
(…)”. (Se destaca y subraya por el Tribunal). Es importante resaltar el objeto del contrato de la SCI con la Aerocivil: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 141 “Prestar los servicios de profesionales de apoyo técnico a la supervisión a cargo de AEROCAFÉ, del contrato de consultoría celebrado por la CAF, para la ejecución del primer componente de la Fase 1 del contrato, consistente en la Veriricación, Revisión y Validación de los Estudios y Diseños Existentes del Lado Aire y Lado Tierra de la Primera Etapa del Aeropuerto del Café (pista de 1.460 * 30 mts, con cuatro posiciones de parqueo para aviones tipo ATR 72 y una terminal de pasajeros aproximadamente de 5.600 m2 entre otros)” (Se destaca).
Ahora bien, descendiendo en concreto a los aspectos que resultan de relevancia para la definición de las controversias sometidas a conocimiento de este Tribunal se transcribirán enseguida varios apartes del Concepto de la SCI, como ejercicio necesario para obtener mayor contextualización de los hechos relacionados en particular con el movimiento de tierras, los estudios y diseños para la conformación de terraplenes y los depósitos de materiales sobrantes de excavación, así: “3.
DESARROLLO DE LAS LABORES DE ACOMPAÑAMIENTO EXPERTO”, “3.6. Reuniones de Avance de Carácter Técnico”, p. 30, al final se lee: “(…) Entre los principales asuntos expuestos, se expresan las inquietudes sobre problemas de especial consideración respecto de los posibles compromisos en el dimensionamiento del Lado Aire, conforme a la actual normativa internacional y nacional, la precisión de los diseños derinitivos para excavaciones, terraplenes y ZODMES que permitan un apropiado balance de masas y unas condiciones de estabilidad a largo plazo, así como mitigar fuertes variaciones en los volúmenes de obras a contratar, asegurar las condiciones de apropiados drenajes que permitan manejar tanto el comportamiento del ‘lujo de las aguas freáticas, como también en la escorrentía super‘icial por los grandes caudales como las muy altas velocidades esperadas en las estructuras de encauzamiento y sobre los taludes y cauces naturales, entre otros problemas conexos. 3.6.2.
Diseño Geométrico, p. 32: “Se con‘irma la conveniencia de bajar ocho metros la cota de rasante de pista y el ajuste de ¾ de grado al Occidente según propuestas anteriores. Se con‘irman avances en diseño de RESAs conforme normativa de seguridad y otras prescripciones de normativa nacional e internacional. Esto conlleva obras adicionales de contención en Terraplén 1, incluso al bajar la rasante de pista frente al nivel actual de terreno 3.6.3.
Hidrología, Hidráulica y Drenaje, p. 34: “Se comenta acerca de condiciones para terraplenes existentes, según reportes de reciente campaña de topogra‘ía y geología que incluyen detección de desgarres recientes y otras cicatrices, lo que conllevaría a proponer algunas obras correctivas o preventivas y las correspondientes instalaciones de drenaje super‘icial y subterráneo, cuyos diseños deben ser validados por los proponentes en el proceso licitatorio y aún más por el contratista, antes de emprender obras. 3.6.6.
Nivelación y Movimiento de Tierras, p. 36: “El movimiento de tierras por un volumen alrededor de los 6.3 MM m3 que comprende bajar la rasante de pista 8,0 m del nivel actual aún mantiene un dé‘icit de volumen disponible para sobrantes del orden de 1,0 MM m3 y en este proceso ya se cuenta con varias zonas en diversos grados de avance de su habilitación como ZODMES.
Tres zonas recientemente evaluadas, cuentan ya con concepto favorable de la autoridad ambiental y Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 142 claridad en los títulos de propiedad ofrecen un volumen estimado de 1,2 MM m3 que se agregaría a los 2,7 MM m3 ya licenciados y diseñados a una distancia promedio ponderada de aprox. 6,0 Km.
Se ‘inaliza la evaluación del sector de Cauce Sur como relleno temporal, dado que es materia de debate si el material allí depositado podría alcanzar características como estructura geotécnica de soporte. El volumen allí disponible se discute en el rango de los 400.000 m3 a 1,0 MM m3. Al respecto se recomienda precisar, como un asunto de muy alta prioridad precontractual, los parámetros de caracterización y optimizar las condiciones de manejo de drenajes y de compactación in situ, acorde a la más reciente normativa.
Esta caracterización ha avanzado con recientes estudios de AquaTerra, cuyas estimaciones y recomendaciones se consideran por AEROCAFÉ como conservadoras o prudentes para las posibilidades de manejo. Esta disponibilidad como ZODME abriría oportunidades en los frentes de obras para agilizar la programación general de obras. El consultor UTAK, una vez revisada la documentación de avance mantiene sus reservas y harán las correspondientes salvedades o recomendaciones para la gestión de alternativas.
Por tanto, de momento la disponibilidad eventual de este sitio de relleno se mantendría en la capacidad estimada de unos 400.000 m3. Respecto del manejo del Terraplén 4 como zona fallada se estima en un volumen de material a remover en el orden de los 108.000 m3, aunque son necesarias algunas evaluaciones complementarias. 3.6.7. Presupuesto y Cronograma, p. 36 y 37: “Se ha planteado reiteradamente como una práctica especialmente conveniente y recomendable que el proceso licitatorio de contratación de obras, establezca a los potenciales proponentes unos plazos ojalá no inferior a cuatro meses para los procesos de revisión de la bodega documental de datos y de veri‘icaciones en campo, que aseguren las mejores condiciones posibles de revisión técnica detallada, de posibles veri‘icaciones o incluso exploraciones complementarias de campo para asegurar la apropiación de diseños por parte de los proponentes.
Y, por tanto, esto debería generar espacios apropiados para la formulación de alternativas o complementos de diseños en las propuestas, en bene‘icio de la seguridad y la economía de las obras. En consecuencia, también se ha planteado la muy alta conveniencia que, en adición de los tiempos recomendados durante el proceso licitatorio, también se establezca un similar tiempo prudencial para estudios complementarios y diseños detallados de obras, antes de la puesta en marcha de los trabajos de campo; de modo que se asegure el proceso de planeación operativa de las obras y que se mitiguen las situaciones contingentes y las eventuales controversias contractuales.
(…) La ponderación general de avance de diseños a nivel de fase dos superaría un 70% del ponderado total que se requeriría a nivel de fase tres, medido en términos del peso porcentual de los correspondientes capítulos de obras diseñadas sobre el presupuesto total de obras civiles proyectadas, aunque varios asuntos de posible sensible variación en precios y en dicho porcentaje general aún se mantienen en evaluación y desarrollo de diseños.
(…)” Capítulo 3.7. Síntesis del Avance de la Evaluación de Informes de UTAK, p. 39: “a. Los APU – Análisis de Precios Unitarios en general se han ajustado a precios septiembre de 2020 por indexación. Aun se adelantan revisiones de numerosos ítems en relación con las veri‘icaciones o complementaciones correspondientes a las labores accesorias o Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 143 auxiliares; esto debe incluir las consideraciones de eventuales imprevistos para los respectivos ítems de obras. b. Algunos ítems deben ser reajustados porque han sido reducidos en cantidades totales de manera signi‘icativa y aún es necesario precisar esa sustentación; tal caso del descapote en campo aéreo que se estimaron apenas unos 2.000 m2.
Pendiente de veri‘icar esto también en los diseños pendientes para ZODMES. c. Se deben precisar las estimaciones de reducción esperada de excavaciones y per‘ilamiento de taludes; así mismo acerca de las obras de soporte, en especial los anclajes y protección de taludes que se han discutido en las respectivas sesiones. Esto incluye revisar las estimaciones por movimiento de tierras de los terraplenes, en especial T4 y T8, por los problemas geotécnicos ya discutidos. d. De especial importancia ha sido la revisión del factor de expansión del material de excavación, el costo promedio ponderado de trasiego y acarreo a disposición ‘inal y los índices de compactación. El consultor estimó inicialmente en 15% con base en la literatura, pero con base en las recientes sesiones con AEROCAFE se ha ajustado al 30% para transporte y al 10% para rellenos compactados como se prevé debe ser la pauta de disposición en la generalidad de los ZODMES.
En la región se estima por material de a‘irmados entre 15% y 20%, asunto aún en discusión, por su impacto presupuestal y de programación de obras. Es de alta prioridad precontractual de obras, de‘inir – mediante estudios de referencia especí‘ica – el factor de expansión del material de excavación y en rellenos. e. La geometría de los vasos de nuevos ZODMES puede además alterar los factores de costos y los rendimientos esperados totales de obras.
La estimación por ratios puede resultar riesgosa y de signi‘icativo impacto presupuestal. La falta de los diseños detallados en todos los sitios seleccionados contribuye a la incertidumbre sobre los rendimientos generales programados. f. Además, conviene a‘inar las estimaciones de diseños de obras de adecuación de ZODMES, incluidas eventuales obras de contención o con‘inamiento, con estimación de cantidades reales y costos de sitios ya licenciados; este análisis en comparación con lo esperado en nuevos sitios de depósito, sin perder de vista que numerosos sitios todavía previstos pueden favorecer el rendimiento general de obras. g. El consultor UTAK informa sin detalles acerca de la reducción de varias obras de drenaje, con base en los estudios y documentos de diseño; lo que, dados los recientes reportes de la campaña de topogra‘ía y geología con el modelo digital de terreno y otras referencias abordadas en recientes reuniones acerca de la complementación de la hidrogeología y las posibles innovaciones con geosintéticos, entre otras referencias, debe ser abordado con especial detalle por los problemas detectados. h. Avanza la tarea de revisar la estimación de material de relleno con material seleccionado de excavación que podría reducir signi‘icativamente la estimación de más de COP$10.000 MM.
La Dirección Técnica considera que es posible reducir totalmente este monto, aunque el Consultor recomienda prudencia con esa estimación dados los problemas ya referidos con el material seleccionado. La reciente estimación de presupuesto adopta una fórmula intermedia. (…)” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 144 3.7.2.
Cronología de Obras, p. 41: “Respecto de la cronología de proyecto de obras, los avances de discusión de rendimientos estimados y de los posibles frentes de obras, llevan al consultor a ajustar los rendimientos totales agregados a un ritmo cercano a los 1.300 m3/dia a quizás unos 1.100 m3/día que llevarían a estimaciones en el rango de los 22 meses en tiempo efectivo de esta actividad o algo más. No obstante, existen diversas consideraciones contingentes, acerca de los frentes de excavación y los movimientos de remoción en taludes 1 y 4, aunados a las condiciones de transporte en vías públicas, climatología en la región durante las obras, características geométricas y eventuales necesidades de adecuación de los vasos de contención y ritmo de compactación de los rellenos, entre otros factores de incidencia principal, todo lo cual resulta en la conveniencia de revisar esos estimados rendimientos totales.
Más conveniente cuando se tengan los ajustes solicitados con respecto al modelo constructivo, los eventuales complementos de hidrogeología y el presupuesto general de obras. (…) En consecuencia, también se ha planteado la muy alta conveniencia que en adición de los tiempos adicionales recomendados durante el proceso licitatorio, también se establezca un similar tiempo prudencial para estudios complementarios y diseños detallados de obras que aseguren el proceso de planeación operativa de las obras que mitiguen situaciones contingentes y eventuales controversias contractuales”. 3.7.3.
Porcentaje de Validación y Riesgo Económico Contractual, p. 42: “Es necesario recabar en que la técnica de estimación del porcentaje de validación de los estudios y diseños disponibles a nivel de Fase 2 o factibilidad – que se ha estimado superior al 70 % – puede considerarse un método valido para una estimación del grado de maduración técnica o técnica- económica de un proyecto de inversión en infraestructura, lo que No se traduce en que el grado de incertidumbre técnica se pueda asimilar al grado de incertidumbre económica del proyecto.
Dado que la estimación se efectúa con base en el presupuesto estimado de las obras diseñadas, a nivel de fase 2 existe el margen de algunas obras o componentes de obras que pueden cambiar el monto y la distribución porcentual del presupuesto general. Por tanto, este porcentaje de validación de estudios y diseños en modo alguno re‘leja el margen de incertidumbre del presupuesto de inversión. En el estado de desarrollo de los estudios para el proyecto Aerocafé, esto atañe en especial a asuntos como el dimensionamiento de‘initivo de las estructuras de contención de las excavaciones y terraplenes, incluido las pantallas en concreto reforzado y los anclajes, también para el manejo de aguas subterráneas y los dispositivos para el manejo de escorrentía super‘icial, y así mismo los rendimientos reales de movimiento de tierras, como los principales capítulos de obras que podrían tener variaciones porcentuales muy superiores al margen pendiente por validar de esta estimación ponderada general.
Para mitigar esas condiciones de riesgo económico se han formulado diversas consideraciones acerca de los instrumentos de contratación de obras y de los estudios que es posible avanzar entretanto, que apunten tanto a reducir el margen de incertidumbre técnica de los diseños hasta ahora avanzados, como también para establecer diversas especi‘icaciones técnicas y los correspondientes análisis de precios unitarios y cantidades estimadas de obras que mitiguen esa incertidumbre económica y además contribuyan a reducir los espacios para controversias contractuales”.
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4. SÍNTESIS DEL APOYO DE LA SCI POR ESPECIALIDADES, p. 44 “Para cada una de las seis especialidades del grupo de apoyo de la SCI se ha desarrollado una labor independiente y a la vez integrada con las estudios o diseños de otras disciplinas; de modo que se procura una apreciación integral del desarrollo del proyecto a la vez que se resaltan los asuntos de cada disciplina que han sido veri‘icados y revisados por el Consultor UTAK y cotejados con las observaciones o complementos por parte de AEROCAFÉ” 4.3.
Asuntos de Geotecnia, p. 51: La UTAK, llevó a cabo la revisión de la documentación correspondiente a los estudios y diseños realizados por el Consorcio Aeropuerto del Café, SEDIC-AIM mediante el contrato No. 031 de 2012, entregados en el 2013. Adicionalmente, realizó el levantamiento topográ‘ico en las áreas correspondientes a los taludes 1, 4, 8, 9 y 10, ejecutó 4 sondeos con ensayos de laboratorio y 8 líneas sísmicas.
Los principales resultados de los trabajos realizados por la UTAK, en los que a geología y geotecnia se re‘iere son los siguientes: • Debe completarse el levantamiento topográ‘ico en las zonas del edi‘icio terminal y de la cabecera norte y las demás recomendaciones formuladas respecto de los resultados de la campaña. • Es conveniente veri‘icar con el modelo digital de terreno y con los levantamientos topográ‘icos realizados por la UTAK las diferencias de niveles señalados frente a los resultados de la campaña ejecutada.
Se requiere tener la topogra‘ía en el sistema Magna Sirgas y materializar hitos topográ‘icos de amarre y precisar su referenciación en diseños para obras geotécnicas. • Las condiciones del subsuelo encontradas en los sondeos y líneas sísmicas realizados por al UTAK se encuentran razonablemente similares a las establecidas en los estudios del 2013 • La UTAK no encontró la información completa del método constructivo y detalles de los diversos dimensionamientos respecto al proceso de ejecución de los distintos anclajes en los pilotes de las pantallas a realizar, tanto verticales como inclinados: este es un asunto crucial que puede afectar el desarrollo de las obras y generar complejas controversias contractuales.
Es importante incluir estos aspectos en los estudios complementarios que se realicen. • Respecto a los ZODMES, si bien se cuenta con los conceptos de viabilidad ambiental y los convenios de los diversos sitios seleccionados que corresponden a un alto porcentaje del volumen a disponer, es de la mayor urgencia que se precisen los diseños de‘initivos y complementar la información desactualizada; esto es aplicable a todas las áreas nuevas seleccionadas, así como a precias el diseño del depósito Cauce Sur y su escenario de manejo para las etapas subsiguientes.
Se observa un dé‘icit en la capacidad actualmente disponible de depósito en ZODMES del orden de 1´000.000 m3 que además de la magnitud por volumen es un porcentaje muy signi‘icativo del movimiento de tierras. Antes de iniciar las obras se debe contar con el diseño detallado de las ZODMES. • La UTAK ha adoptado los ajustes por ratios y otras referencias acerca de los volúmenes de expansión y compactación en ZODMES respecto de la medida en banco, pero es conveniente realizar ensayos y mediciones que a‘inen estas estimaciones generales.
Con base en los resultados obtenidos en la revisión realizada, la UTAK presenta las recomendaciones de mejora que se pueden resumir así: • Realizar un ajuste topográ‘ico completo antes del inicio de las obras Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 146 • Realizar nuevamente el levantamiento topográ‘ico completo de los taludes de los terraplenes 4 y 8 • Completar la topogra‘ía faltante en la zona del lado tierra, especialmente donde se localice la torre de control • Rediseño de las obras de contención incluyendo análisis de estabilidad durante la fase de construcción. Esto también comprende lo pertinente a los per‘iles necesarios en los taludes de las excavaciones vecinas al Cementerio y otros sectores que se proyectan más empinados. • Actualizar el estudio de sitios de depósito y fuentes de materiales teniendo en cuenta las zonas que verdaderamente se van a utilizar con su volumen y con el diseño de rasante respectivo • Precisar las condiciones de posible aprovechamiento de material seleccionado de excavación para el mejoramiento de la subbase en la estructura de pavimentos. • Precisar o restringir el uso de suelos residuales procedentes de la excavación de las franjas para la construcción del relleno estructural el sitio de depósito Cauce Sur En términos generales la SCI coincide con las observaciones y recomendaciones planteadas por la UTAK sin embargo, considera que se debe tener en cuenta los siguiente: • Se debe dar mayor precisión y claridad respecto a las diferencias de nivel encontradas en la veri‘icación de la topogra‘ía, pues éstas ponen en entredicho la totalidad de la topogra‘ía y por ende la totalidad de los diseños.
Un diseño FASE III requiere una topogra‘ía lo su‘icientemente precisa que permita la evaluación de cantidades de obra y presupuesto con una óptima aproximación con lo que verdaderamente se va a realizar • En los diseños estructurales de las edi‘icaciones se menciona un estudio de suelos realizado en esa área, el cual no fue revisado por la UTAK y del que la SCI no tiene conocimiento. • (…) • La SCI ha planteado la conveniencia de precisar las investigaciones de campo en hidrogeología y las correspondientes modelaciones de su posible comportamiento y efecto en las excavaciones o la estabilidad de los terraplenes. • Además ha planteado la conveniencia de contar de inmediato con recomendaciones más precisas acerca del empleo de modernas tecnologías de manejo del agua freática y del comportamiento estructural de taludes y de terraplenes o subbases con el empleo de los suelos con cenizas volcánicas, incluyendo en ello la aplicación de los geosintéticos para estas obras y también para la protección de taludes.
Anexo # 4.- Informe de Geotecnia (…)
5. RESULTADOS DE LA REVISIÓN, p. 138: “(…) 7) Respecto a los ZODMEs que se utilizarán para depositar el material sobrante de las excavaciones tanto en la Etapa I como en la Etapa II, la información plasmada en la documentación del estudio se encuentra desactualizada. Se muestran algunos depósitos que no se van a utilizar y no se han estudiado algunos de los que ya se ha obtenido licencia ambiental para su uso. 8) Los cálculos realizados con la información actual indican que se requiere una capacidad total de ZODME de 7 millones de metros cúbicos para Etapa I, disponiéndose en la actualidad de aproximadamente 5 millones de metros cúbicos si se consideran los depósitos en estudio por parte de Aerocafé o en espera de conseguir licencia ambiental. 9) Esto implica que actualmente existe un dé‘icit de 2 millones de metros cúbicos de capacidad de ZODME.
No obstante, este proceso está en curso, por lo que este valor deberá revisarse y actualizarse según vaya avanzándose en él. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 147 Comentario y/o recomendación: De acuerdo con la UTAK.
Se debe tener certeza de las zonas que se van a emplear como ZODME, debidamente legalizados y con los respectivos diseños. 5.3. Componente N.º 1, Etapa I, Entregable N.º 2. “RECOMENDACIONES DE MEJORA”. 02 - Estudios y Diseños de Franja de Pista”. Fecha: Octubre 2020 - Revisión 01 5.3.1. Topografía, p. 145: “(…) 2) Los taludes 4 y 8 presentan desviaciones considerables, se recomienda el nuevo levantamiento completo de estas zonas y su integración en la topogra‘ía del proyecto. 3) Existen unas zonas que no se encuentran en la topogra‘ía (junto al edi‘icio terminal – urbanización del lado tierra y en la cabecera norte), se debería proceder a su levantamiento e integración en la topogra‘ía del proyecto.
Comentario y/o recomendación: Es claro que la topogra‘ía es la base para la implantación del proyecto por lo cual se deben tener en cuenta estas recomendaciones antes del inicio de las obras 5.3.3. Depósitos, p. 146: A ‘in de ajustar algunos aspectos del diseño, la UTAK recomienda: 1) El Estudio de Sitios de Deposito y Fuentes de Materiales del Volumen ID así como los planos, deberían actualizarse, estudiando nuevos depósitos que se hayan licenciado y retirando aquellos que no puedan utilizarse; a ‘in de dejar claro en toda la documentación cuáles son los volúmenes de las tierras de excavación sobrantes de las obras de cada etapa y los lugares a las que serán transportadas.
En estos momentos, la información está diseminada en diferentes documentos que en ocasiones son contradictorios por lo que se recomienda realizar un compilado de los depósitos susceptibles a ser utilizados, añadiendo la información sobre el estado en que se encuentra su tramitación ambiental, así como las diferentes características de los mismos, para acabar con una conclusión en la que se determine si se necesitan más depósitos para acoger el volumen completo de tierras sobrantes de excavación de las Etapas I y II. 2) Tramitación ambiental de los depósitos que se analicen y estudien en la nueva documentación que se genere, a ‘in de no comprometer la continuidad de las obras ni incurrir en sobrecostes; … 3) Elaborar un plan de utilización de ZODMEs, en el que se identi‘iquen la fecha de disponibilidad de cada uno, los caminos de acceso, el trá‘ico admisible por dichos caminos incluyendo el cruce entre vehículos de carga, y la simultaneidad entre equipos de extensión de tierras.
Este estudio permitirá detectar y resolver los puntos más críticos en la organización de las obras de movimiento de tierras Comentario y/o recomendación: De acuerdo con la UTAK”. 5.5. Componente N.º 1, Etapa I, Entregable N.º 1. “INFORME TÉCNICO DE REVISIÓN”. 07 – Sitio Depósito Cauce Sur - Terminal Sur”. Fecha: Octubre 2020 - Revisión 01, p. 147 y 148: Para el sitio Depósito Cauce Sur – Terminal Sur, la UTAK considera lo siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 148 Se concluye que el Estudio y Diseño de Sitio Depósito Cauce Sur no está actualizado con las modi‘icaciones en la rasante de la pista realizada por SEDIC-AIM.
Desde el punto de vista de movimiento de tierras, el mayor impacto que supone el no haber actualizado el diseño a la nueva propuesta de SEDIC implica que la rasante proyectada se mantiene unos 8 metros por encima de la que ha resultado ser la rasante proyectada actualizada. Esto se traduce en que la capacidad del depósito se verá reducida y, por tanto, se deberán buscar alternativas antes del comienzo de las obras, donde poder depositar las tierras sobrantes procedentes de la ejecución de las obras de la Etapa I. No obstante, se admite el uso TEMPORAL como ZODME de la capacidad original de Cauce Sur, si bien los rellenos por encima de la nueva rasante de diseño deberán retirarse en un futuro para poder construir el Área Terminal.
El diseño del depósito, por tanto, deberá ser actualizado contemplando la nueva rasante, la nueva capacidad del depósito, la implicación de nuevos desmontes (tal y como se prevé en la estimación realizada en este informe) y habrá que con‘irmar si se mantiene el requisito de que el terraplén tenga que ser estructural o sin embargo en la actualización del diseño podrían relajarse los requisitos a la hora de la realización del relleno. En la actualización del diseño que habrá que llevarse a cabo, además, se podrá incluir una aclaración en cuanto a la realización de un terraplén de precarga para consolidación de los rellenos, adaptándose a las nuevas rasantes e incluyendo una de‘inición más concreta en planos y presupuesto en caso de ‘inalmente llevarse a cabo, especialmente en relación con los medios de control de asientos, que deberán estar presentes en el relleno desde el inicio de su construcción. Por otro lado, se concluye que los materiales del relleno preexistente en la zona donde se emplazará el Depósito de Cauce Sur no cumplen con las características exigibles a suelos tolerables según INVIAS.
Algo similar ocurre con los terrenos procedentes de la excavación para la conformación de la franja de pista. La revisión de la documentación geotécnica, o las mismas obras, con‘irmarán si existe su‘iciente material de calidad como para realizar las obras de relleno de Cauce Sur, o si es necesario completar con cenizas y suelos residuales.
A este respecto, el proyecto de SENER-Aquaterra plantea especi‘icaciones técnicas particulares que relajan las exigencias de las especi‘icaciones INVIAS. Se advierte, por tanto, que el uso de estos materiales no garantiza a priori los resultados que se anticipan para el terraplén construido, esto es, que sea un terraplén verdaderamente estructural.
Esta incertidumbre se trasladaría al futuro, pudiendo incrementar los costes de las obras asociadas al área terminal de Etapa 3. Esta incertidumbre se ha aceptado debido a que lo contrario supondría un alto sobrecoste para las obras, así como la pérdida de un importante volumen de depósito para materiales de excavación, situado además a una corta distancia de los trabajos.
No obstante, se considera necesario enfatizar que los costes y riesgo asociados se trasladan al futuro. Comentario y/o recomendación: De acuerdo con la UTAK.” 5.6. Componente N.º 1, Etapa I, Entregable N.º 2. “RECOMENDACIONES DE MEJORA”. 07– Sitio Depósito Cauce Sur - Terminal Sur”. Fecha: Octubre 2020 - Revisión 01, p. 149: A ‘in de ajustar el diseño, se realizan las siguientes recomendaciones: 1) Realizar un estudio geométrico del área de movimiento para Etapa III, determinando las rasantes requeridas para el nuevo Edi‘icio Terminal y plataformas asociadas.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 149 2) Independientemente de lo anterior, se admite el uso TEMPORAL como ZODME de la capacidad original de Cauce Sur, si bien los rellenos por encima de la nueva rasante de diseño deberán retirarse en un futuro para poder construir el Área Terminal. 3) Incluir en dicho estudio un análisis de coste-riesgo derivado del uso de suelos residuales procedentes de la excavación de las franjas para la formación del relleno estructural.
Dado que las especi‘icaciones técnicas particulares del proyecto original de SENER- Aquaterra relajan las exigencias de las especi‘icaciones INVIAS, se advierte que el uso de estos materiales no garantiza a priori que el terraplén construido sea verdaderamente estructural. Esta incertidumbre se traslada al futuro, por lo que deberá estudiarse como afectaría a los costes de las obras asociadas al área terminal de Etapa 3. 4) Estudiar con más detalle el terraplén de precarga para consolidación de los rellenos, aptándolo a las nuevas rasantes e incluyendo una de‘inición más concreta en planos y presupuesto en caso de ‘inalmente llevarse a cabo, especialmente en relación con los medios de control de asientos, que deberán estás presentes en el relleno desde el inicio de su construcción. 5) Realizar ensayos adicionales para identi‘icar los rellenos preexistentes y veri‘icar que su puesta en obra es satisfactoria de cara a realizar sobre ellos un relleno estructural. 6) Actualizar el volumen de depósito disponible para materiales procedentes de la excavación del área de movimiento.
Este podría verse reducido de forma considerable, requiriéndose buscar zonas de depósito alternativas para las excavaciones requeridas por el Diseño 2 de franja de pista, además de incrementar las distancias de transporte de material. 7) En materia de movimiento de tierras, la actualización del diseño deberá re‘lejar todas las modi‘icaciones en el presupuesto, ya que se prevé que el impacto en el mismo será signi‘icativo, especialmente si ‘inalmente no se utilizase la parte superior del relleno como ZODME temporal.
Comentario y/o recomendación: De acuerdo con la UTAK. 5.7. Componente N.º 1, Etapa I, Entregable N.º 1. “INFORME TÉCNICO DE REVISIÓN”. 07 – Sitio Depósito Cauce Sur - Terminal Sur”. Fecha: Octubre 2020 - Revisión 01, p. 149 y 150: “De las conclusiones presentadas se destaca: 1) Desde el punto de vista de movimiento de tierras, el mayor impacto que supone el no haber actualizado el diseño a la nueva propuesta de SEDIC implica que la rasante proyectada se mantiene unos 8 metros por encima de la que ha resultado ser la rasante proyectada actualizada.
Esto se traduce en que la capacidad del depósito se verá reducida y, por tanto, se deberán buscar alternativas antes del comienzo de las obras, donde poder depositar las tierras sobrantes procedentes de la ejecución de las obras de la Etapa I. El diseño del depósito, por tanto, deberá ser actualizado contemplando la nueva rasante, la nueva capacidad del depósito, la implicación de nuevos desmontes (tal y como se prevé en la estimación realizada en este informe) y habrá que con‘irmar si se mantiene el requisito de que el terraplén tenga que ser estructural o sin embargo en la actualización del diseño podrían relajarse los requisitos a la hora de la realización del relleno. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 150 2) En la actualización del diseño que habrá que llevarse a cabo, además, se deberá incluir una aclaración en cuanto a la realización de un terraplén de consolidación, incluyendo una de‘inición más concreta en planos y presupuesto en caso de ‘inalmente llevarse a cabo.
Comentario y/o recomendación: De acuerdo con la UTAK. Es necesario ajustar el diseño de este sitio de depósito teniendo en cuenta el diseño de rasante actualizado y si el terraplén va a ser estructural o no. 7. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES, p. 150: Como resultado de la revisión realizada a los estudios y diseños realizados por Consorcio Aeropuerto del Café, SEDIC-AIM en 2013 y los informes técnicos adelantados por la Unión Temporal AERTEC- KPMG (UTAK) se presentan las siguientes conclusiones y recomendaciones • Antes de iniciar las obras es necesario complementar el levantamiento topográ‘ico, especialmente en las zonas del edi‘icio terminal y de la cabecera norte • Los estudios y diseños realizados deben complementarse con la de‘inición del proceso constructivo de anclajes, pantallas y terraplenes • Es necesario revisar la capacidad estructural de pilas (punta y fricción), la capacidad del suelo para resistir la tracción de los anclajes propuestos, darle solución a la interferencia entre anclajes y pantallas y realizar los análisis de estabilidad no solamente en el estado ‘inal de las obras sino durante el proceso constructivo • Los diseños geotécnicos y estructurales de las estructuras de contención deben actualizarse bajo las exigencias establecidas en el Código Colombiano de Diseño de Puentes CCP-14 • Se requiere de la actualización de la utilización de ZODMES, teniendo en las necesidades del proyecto y los permisos ambientales respectivos.
Igualmente se requiere del diseño de algunos de ellos”. (Los destacados y subrayas que se hacen en este documentos son del Tribunal). De otra parte, se destaca que los Estudios y Diseños del proyecto además de ser validados por la UTAK fueron posteriormente certificados por la SCI, mediante oficio PR-SCI- 21-0300 del 16 de marzo de 2021, donde expuso: “Seguidamente y en lo que se refiere a los cuatro (4) cuestionamientos incluidos en su Oficio, sea pertinente mencionar que la Etapa 1 del Aeropuerto del Café cuenta con Estudios y Diseños a nivel de Fase III, es decir, de Ingeniería de detalle para su adecuada construcción; los cuales, además, acaban de ser validados satisfactoriamente por el Consultor UT AERTEC-KPMG (UTAK), con la supervisión directa de la Asociación Aeropuerto del Café (AAC) y con el apoyo técnico a ésta de la SCI que represento.
Así las cosas, esta Etapa 1 del Aeropuerto del Café no sólo tiene Estudios de prefactibilidad (Fase I), sino que también tiene Estudios de Factibilidad (Fase II) y, mejor aún, Estudios y Diseños de Ingeniería de detalle para construcción (Fase III). De otra parte y en lo que se refiere a la presunta inexistencia de Estudios de Geofísica y Geología para este proyecto, es nuestro deber manifestar que no hay tal y que, por el contrario, el Consultor Sedic-AIM, realizó en el sitio de obras y durante los años 2012 y 2013, más de 3.100 ml de perforaciones, varias de ellas con profundidades hasta de 100 m, cuyos testigos están debidamente almacenados en Palestina, bajo custodia de la Asociación Aeropuerto del Café, en su calidad de propietaria y responsable única de los Estudios y Diseños de afianzamiento técnico que hoy tiene la Etapa 1 del Aeropuerto del Café. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 151 Justamente por este completo programa de exploración en campo es que se puede afirmar que el proyecto cuenta con adecuados estudios de geología y geotecnia de los suelos donde se continuará la construcción del Aeropuerto del Café. […] En conclusión, consideramos infundados los cuestionamientos planteados por la petición ciudadana y reiteramos que para la Sociedad Colombiana de Ingenieros el proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1 cuenta con Estudios y Diseños a Fase III, según validación satisfactoria realizada por la UT AERTEC-KPMG, la cual fue aprobada por la Asociación Aeropuerto del Café, en su calidad de supervisora del contrato de validación y propietaria de los mismos.”158 (subrayado fuera del texto original).
En otras palabras, lo anteriormente expuesto permite concluir que los Estudios y Diseños elaborados para el presente proceso fueron considerados como Definitivos o de Fase III por tres diferentes entidades: (i) SEDIC S.A y AIM Ltda., quien los elaboró (2012-2013); (ii) por la Unión Temporal AERTEC-KPMG quien los validó (2020) y, por la Sociedad Colombiana de Ingenieros quien los certificó (2021).
Por otro lado, uno de los documentos que integró la etapa precontractual del proyecto fue el Documento CONPES 4026 del 8 de marzo de 2021, que se revisó atrás, el cual estableció la declaración de importancia estratégica del proyecto Construcción del Aeropuerto del Café - Etapa I, Palestina, por lo que es necesario traer a colación lo siguiente: “Debido a dificultades de estabilidad de terreno que se presentaron principalmente entre los años 2009 y 2010, la Asociación Aeropuerto del Café contrató y desarrolló una serie de estudios técnicos del proyecto para su afianzamiento técnico.
Entre otros estudios se desarrollaron los siguientes: (i) estudios y diseños definitivos de las obras para la conformación de la franja de pista, incluyendo las obras de recuperación y estabilización del terreno, así como el diseño de las obras de drenaje de franja de pista y obras de control en cauces159; (ii) estudio de factibilidad socioeconómica160 y (iii) estudio integral de gestión del espacio aéreo, incluyendo la evaluación de la seguridad operacional161.
Respecto de los estudios y diseños de ingeniería para la conformación de la franja de pista, el consultor recomendó girar el eje de orientación de la pista y modificar el nivel de la rasante162 de pista con un descenso de 8 metros en promedio, con el propósito de mejorar las condiciones de estabilidad de las obras, las condiciones de operación aérea y optimizar los costos de construcción del proyecto.
En consecuencia, según lo estipulado en los mencionados estudios de ingeniería163, que durante el año 2020 fueron validados y actualizados por UTAK164, el proyecto, objeto del presente documento, comprende la construcción del aeropuerto, en su lado aire y en su lado tierra, así como las dotaciones a las que haya lugar.”165 (subrayado fuera del texto original).
En esta oportunidad es el Consejo Nacional de Política Económica y Social quien reconoce que la Asociación Aeropuerto del Café contrató una serie de estudios técnicos (mencionados con anterioridad) con el propósito de velar por el afianzamiento técnico del proyecto. 158 Oficio PR-SCI- 21-0300 elaborado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros el día 16 de marzo de 2021. 159 Cita el documento: “Estudios y diseños de Ingeniería en fase 3 de las obras para conformación de la franja de pista del aeropuerto, realizados por el Consorcio Aeropuerto del Café entre los años 2012 y 2013”. 160 Cita el documento: “Estudio de factibilidad socio - económica del Aeropuerto del Café - Fase II en Palestina (Caldas), y su impacto en el desarrollo regional, realizado por la UT Aerocafé en el año 2017”. 161 Cita el documento: “Estudio Integral de Gestión del Espacio Aéreo para el Aeropuerto del Café, realizado por el Consorcio Aeropuerto del Café 2020 en el año 2020”. 162 Cita el documento: “Rasante definida como el plano horizontal paralelo a la superficie promedio de la pista y en general de todos los terraplenes”. 163 Cita el documento: “Estudios y diseños de Ingeniería definitivos de las obras para conformación de la franja de pista del aeropuerto, realizados por el Consorcio Aeropuerto del Café entre los años 2012 y 2013”. 164 Cita el documento: “Informe de Validación de estudios y diseños Resumen Ejecutivo Etapa I” 165 Página 10 Documento CONPES 4026 del 8 de marzo de 2021 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 152 Vale la pena mencionar la Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto presentado por la Convocante donde sostuvo: “Obras se ejecutarán conforme a los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC- KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café.”166 Lo anterior permite evidenciar que, para la fecha de presentación de la Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto presentado por la Convocante, ésta tenía conocimiento que las obras a ejecutar dentro del proyecto habían sido objeto de unos Estudios y Diseños elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 y, recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC- KPMG (UTAK), sin que hubiese realizado reparo alguno en esa oportunidad sobre la idoneidad de éstos.
Ahora bien, es necesario revisar con detenimiento cuáles fueron las obligaciones derivadas del Contrato No. 09 del 26 de marzo de 2021 suscrito por las partes del presente proceso, el cual tuvo por objeto: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas.”167 Específicamente en la parte considerativa del contrato se plasman con claridad las fechas de publicación de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 donde vale la pena resaltar las siguientes: “4.
Que, en virtud de las funciones anteriormente señaladas, La Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé el día 30 de diciembre de 2020, publicó los Pre- términos de referencia de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 […] 5. Que el día 19 de enero de 2021 la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, publicó los Términos de Referencia de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA- 01-2021”168 En este punto resulta importante aclarar que no existió definición contractual respecto de los Estudios y Diseños Fase 3 o Definitivos; sin embargo, al interior del Contrato de Obra fueron pactadas una serie de obligaciones para ambas partes como se puede evidenciar a continuación: “CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL CONTRATO b) Generalidades: […] El contratista deberá construir todas las obras de conformidad con los Estudios, Diseños, Planos y Especificaciones Técnicas del proyecto, y cumplir cabal y oportunamente con 166 Página 942 Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto presentado por OHLA. 167 Página 9 del Contrato de Obra 09 de 2021. 168 Página 2 del Contrato de Obra 09 de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 153 todas las obligaciones contenidas en los Términos de Referencia, Adendas, Minuta del contrato y demás documentos que hagan parte del mismo.”169 “CLÁUSULA
9. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA […] 28. El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada. En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE.”170 “CLÁUSULA
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA […] 3. Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé.”171.
De las anteriores obligaciones se puede extraer que los Estudios y Diseños eran una parte fundamental para el desarrollo de la obra contratada; por tal motivo, existía la necesidad de que los mismos gozaran de un grado de madurez tal que permitiera el desarrollo de la obra. En ese sentido, llaman la atención las manifestaciones de OHLA dentro del Contrato de Obra en donde la Convocante aseguró que “acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada”172 y que el Contratista estaría obligado a “revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé”, para posteriormente contradecir sus propios dichos aseverando que era totalmente falso su conocimiento del Proyecto.
Todo esto nos lleva inevitablemente a concluir que efectivamente bajos los términos del Contrato de Obra 09 de 2021, la Convocante se encontraba en la obligación de conocer y analizar con detenimiento los Estudios y Diseños dispuestos por la Convocada para el desarrollo del proyecto. Ello nos ubica dentro de la teoría de los actos propios, según la cual, insiste el Tribunal, aún a riesgo de fatigar: “Resulta axiomático, a la sazón, que la interacción de una persona con sus semejantes, y su actuación frente a ellos, fija un patrón conductual cuya observancia determinará a futuro el grado de confianza que merece o la duda que ese proceder genera, sobre la base de entender que nadie puede válidamente ir contra sus propios actos.
Tal comportamiento ha sido entendido como la «doctrina de los actos propios», y no pasa desapercibido para el derecho que crea toda una serie de situaciones gobernadas por el manto de la apariencia sobre cuál ha de ser la actuación postrera del sujeto iuris frente a escenarios de igual o similar índole fáctica y jurídica, lo cual le prohíbe sustraerse posteriormente de sus efectos. 169 Página 12 Contrato de Obra No. 09 de 2021. 170 Páginas 27-28 Contrato de Obra No. 09 de 2021. 171 Página 28 Contrato de Obra No. 09 de 2021. 172 Numeral 28 de la Cláusula Novena – OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA del Contrato de Obra 09 de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 154 En esa línea, asumir posiciones o posturas diversas, contradictorias u contrapuestas en relación con los mismos aspectos fácticos e iguales intereses económicos, puede llegar a constituir un acto contrario a la buena fe, así como a la coherencia jurídica exigida, ya que implicará defraudar la confianza legítima que con el proceder se había generado respecto de un hecho o situación jurídica.”173 Bajo estos lineamientos, es claro que el actuar contrario a las posiciones o posturas adoptadas en un primer momento genera una contradicción o contraposición de las mismas, lo cual constituye un acto contrario a la buena fe contractual y a la confianza legítima que ha de regir en cualquier relación contractual.
Por esta razón, no es de recibo para el Tribunal que OHLA pretenda sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, desconociendo que con su oferta y la posterior firma del Contrato aceptó conocer los EYD y que estos eran ejecutables. Para la misma Corte Suprema de Justicia la buena fe ha de regir cualquier tipo de relación contractual en los siguientes términos: “Cuando las partes realizan una regulación específica de los intereses involucrados en sus esferas dispositivas (negocio jurídico), con apego a la reglamentación normativa vigente, propician, paralelamente, que la ley les brinde el reconocimiento y convalidación de la voluntad declarada, en los términos por los que hayan optado los mismos contratantes.
Pero ese posicionamiento les impone, colateralmente, la observancia irrestricta de reglas de conducta que involucran conceptos ligados a la lealtad y buena fe, tanto para sí como para con aquellos que de una u otra forma resultan afectados (Art. 1603 Ibidem). La buena fe implica que las personas, cuando acuden a concretar sus negocios, deben honrar sus obligaciones y, en general, asumir para con los demás una conducta leal y plegada a los mandatos de corrección socialmente exigibles.
El acatamiento de dichos principios implica para el contratante el sentimiento de proceder como lo hace cualquier ser humano digno de confianza, que honra su palabra, que actúa conforme a las buenas costumbres, que respeta a sus semejantes, que responde con honestidad sus compromisos, aviniéndose, incondicionalmente, a reconocer a sus congéneres lo que les corresponde.
Obrar dentro de esos parámetros es prohijar conductas que han sido erigidas como referentes sociales de comportamientos apropiados. Obrar de buena fe es proceder con la rectitud debida, con el respeto esperado, es la actitud correcta y desprovista de elementos de engaño, de fraude o aprovechamiento de debilidades ajenas.”174 Por otro lado, es necesario tener en cuenta que, mediante comunicación del 12 de mayo de 2021, el Patrimonio Autónomo impartió la orden de inicio del Contrato No. 09 de 2021 desde el 14 de mayo de la misma anualidad, en los siguientes términos: “Dado que se han cumplido los requisitos previos a la ejecución del contrato citado en la Referencia, que tiene por Objeto: “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas", y de conformidad con lo previsto en el Numeral 5.1 del Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ, atentamente le 173 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.
M.P.: Octavio Augusto Tejeiro Duque. Sentencia del 12 de enero de 2024. Radicado: SC514-2023. 174 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia de 9 de agosto de 2007, Exp. 2000-00254-01. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 155 informamos que a partir del día 14 de mayo de 2021, se imparte la Orden de Inicio de Obras de qué trata la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra No 009 de 2021.”175 Teniendo en cuenta lo antes expuesto y el cruce de comunicaciones entre las partes a lo largo del proyecto relacionadas con el tema de Estudios y Diseños, a continuación, serán revisadas y examinadas las más relevantes: En este punto vale la pena citar el contenido textual de la Comunicación No. DTUG- 101.011-2021 del 03 de junio de 2021 emitida por el PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ – UNIDAD DE GESTIÓN a la convocante en la cual sostuvo: “2.6.
EyD Convocatoria Abierta: En atención a su solicitud, se adjunta lo siguiente: 1. Diseño Geométrico: Copia digital (formato dwg y PDF) de los planos AC-FP-DG-01 y AC-FP-DG-02. 2. Zodme Cauce Sur: La Asociación Aeropuerto del Café, propietaria y responsable de los Estudios, Diseños, Permisos y Licencias para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ha indicado a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé que las obras por ustedes mencionadas por ahora no están incluidas ni hacen parte de las actividades del Contrato de obra No. 09-2021.
Adicionalmente, se anexan las referencias externas para visualización de planos en diez (10) archivos. 3. En lo referente al PMA del Zodme San José, favor ver la respuesta dada al numeral 2.3 de este oficio y en lo referente a las solicitudes de los literales b al g, se adjunta copia digital del Volumen ID denominado “Estudio de Sitios de Depósito y Fuentes de Materiales”, con los siguientes anexos: i) Informe complementario, ii) Memoria de cálculo de drenaje, iii) Resultados de Laboratorio, iv) Mapa Minero Ingeominas y Fuente de Materiales, y v) Plano Geología. 4.
Obras de Drenaje: Su solicitud no es procedente ya que los planos AC-GE-OH- 01 a AC- GE-OH-04 corresponden al diseño de obras de drenaje para la franja de pista, las cuales, como ustedes bien conocen, no hacen parte del alcance del Contrato de obra No. 09-2021. 5. Anexo 1 Volumen I: La Asociación Aeropuerto del Café, propietaria y responsable de los Estudios, Diseños, Permisos y Licencias para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ha indicado a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, que el contenido del documento referido por ustedes fue incorporado dentro del documento Nº I-T450-DPCL- 4545-001 VOLUMEN I ESTUDIO DE GEOLOGÍA PARA INGENIERÍA Y GEOTECNIA (páginas 18 y 104) que, como ustedes bien conocen, está en su poder desde la publicación de los Términos de Referencia. Anexos 2, 3, 4 y 5 Volumen I: En atención a su solicitud, se adjuntan así: i) Plano F-2324- ASAC-01-Rev2, ii) Anexo 1 Volumen IB - Registro de Perforaciones, iii) Perfiles geológicos, iv) Listado de sismos considerados para el análisis.
Respecto de esta solicitud, sea pertinente reiterar que el objeto del Contrato de obra No. 09-2021 se refiere principalmente a actividades de explanación y conformación de sitios de depósito. 175 Orden de inicio del contrato No. 09 de 2021 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 156 Volumen IA: En atención a su solicitud, se adjuntan los planos de levantamientos topográficos de la zona del proyecto, en formato dwg.
Volumen IB: En atención a su solicitud, se adjuntan los Anexos del Volumen IB, así: 1. Registro de perforaciones, 2. Finca La Soledad Terraplén 1, 2 y 3, 3. Terraplén 4, 5, 4. Terraplén 6, 7 y 8, 5. Muestras costales y tubos, Terraplén 9, 10, 6. Resultados de Instrumentación, y 7. Resultados ensayos prospección geofísica. VOLUMEN IC: Favor ver anexos del Volumen IB.
Volumen IE: Su solicitud no es procedente ya que los planos AC-EI-GE-101 y AC-EI-GE- 102 corresponden a planos Geológicos y Geomorfológicos para la franja de pista de la Etapa 2 del Aeropuerto del Café, la cual no hace parte del alcance del contrato No. 09- 2021. 6. Anexos Volumen II: Su solicitud no es procedente ya que los anexos solicitados corresponden al Estudio de Suelos para Diseño de Fundaciones y Estructuras de Contención, las cuales no hacen parte del alcance del contrato No. 09-2021. 7.
Anexos Volumen IV: En atención a su solicitud, se adjuntan los Anexos: 1. Registro Actualizado de Aforos, 2. Evaluación Hidráulica, 3. Tabla Resultados HEC-RAS, y 4. Cálculos de Socavación 8. Cauce Sur: En atención a su solicitud, se adjuntan los Anexos: A-2. Anexo Geotécnico, A-3. Anexo Geométrico Box Coulvert, A-4. Anexo Estructural Box Coulvert, A- 5.
Anexo Complementos a los Ensayos SPT, y A-7. Anexo Diseño Box Coulvert Cauce Sur – Aeropuerto del Café. Se aclara que las cantidades de obra para este Zodme se encuentran incluidas en el Anexo 5 – Formulario de la Oferta Económica presentado por OHL Sucursal Colombia con su propuesta y el cual hace parte integral del contrato No. 09- 2021.”176 En este punto, vale la pena mencionar el Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG con fecha abril de 2021: “El objeto del presente documento es presentar a modo de resumen ejecutivo las principales conclusiones de la labor de consultoría llevada a cabo por la Unión Temporal AERTEC-KPMG correspondiente a la verificación, revisión y validación de los estudios técnicos y diseños existentes de la Etapa I del proyecto del Aeropuerto del Café (Palestina, Caldas).
Además, se describe la metodología de validación desarrollada y los resultados obtenidos. Este documento se corresponde con el Producto Entregable N.º 0 para la Etapa I del Componente 1, Fase I del Contrato, conforme con la estructuración de este aeropuerto.”177 En relación con el “Grado de Validación de los Estudios y Diseños” la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG presentó al interior de este mismo documento el siguiente cuadro: 176 Comunicación No. DTUG-101.011-2021 del 03 de junio de 2021 177 Página 1 Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG abril de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 157 Al respecto sostuvo: “El lado aire tiene un porcentaje de validación ponderada muy próximo al 80% (79,4%), los estudios y diseños requieren de ajustes, complementaciones e implementar las recomendaciones de mejora propuestas en esta Consultoría, según lo expuesto en el presente documento y en el conjunto de productos del Componente 1 de revisión (especial atención a los N.º 1 y 2) y del Componente 3 de planificación aeroportuaria.”178 Sobre el contenido de este informe, el Tribunal volverá más adelante.
Por otro lado, es importante tener en cuenta las “Conclusiones del estudio de validación de los diseños del Lado Aire de Etapa I del Aeropuerto del Café” presentadas por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG a la Aeronáutica Civil de Colombia con fecha 8 de diciembre de 2020, es decir, previo a la adjudicación y suscripción del Contrato de Obra No.09 de 2021, así: “En primer lugar, es clave confirmar que las decisiones estratégicas que se tomaron en los diseños de ingeniería de detalle o Fase 3 analizados (cuya elaboración transcurrió en el periodo 2012-2013) fueron acertadas teniendo en cuenta las características geotécnicas del terreno donde se ubica la explanación del proyecto aeroportuario.
Estas decisiones fueron: bajar la rasante de la pista 8 metros en promedio con respecto al diseño inicial y ajustar ¾ de grado la dirección del eje de pista. Es una solución que responde a un balance técnico y económico validado con la compatibilidad de las operaciones aéreas de aeronaves donde la seguridad aérea es primordial. Además, es muy importante destacar que el estudio de planificación aeroportuaria ha sido un ejercicio esencial cuyos resultados han tenido un impacto importante en el diseño de Etapa I del proyecto.
Se ha contado con el apoyo y soporte incondicional de la Aeronáutica Civil para completar este Plan Maestro durante los últimos 8 meses. […] Los diseños que se han revisado en el Lado Aire incluyen el movimiento de tierras, las estructuras de contención, el drenaje y manejo adecuado de las aguas de lluvia, el depósito Cauce Sur para materiales procedentes de la excavación (así como otros depósitos), los pavimentos, la señalización, el balizamiento y la seguridad perimetral.
Sin embargo, es importante destacar que tras el ejercicio de planificación aeroportuaria se ha identificado la necesidad de adicionar al diseño algunos elementos como las zonas de 178 Página 20 Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG abril de 2021. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 158 seguridad de extremo de pista (RESAs), ajustar la planta general definitiva del aeropuerto en esta primera etapa en la zona sur, reconfigurar las plataformas de estacionamiento de aeronaves o la inclusión de la canalización subterránea bajo la franja de pista de la Línea Eléctrica de Alta Tensión que se ve afectada por el proyecto.
El grado de validación de los proyectos que conforman el Lado Aire es próximo a un 80%, y se ha obtenido al ponderar con el presupuesto de cada uno de los estudios y diseños analizados, incluyendo en este análisis aquellos elementos que han sido adicionados tras el ejercicio de planificación. Es decir, el 80% de grado de validación significa que los diseños fase 3 revisados son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire pero requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos.
Dadas las características de la obra, donde hay una fase inicial de trabajos muy intensa de excavación de gran volumen, hay tiempo suficiente para completar esos estudios y ajustes de ingeniería durante los primeros meses de ejecución de la obra (o bien por el contratista o por una consultora especialista). Entre esos ajustes se incluye la adición de los diseños identificados en el proceso de planificación (RESAs, ajuste de explanación en zona sur y plataformas, paso bajo pista de box culvert, etc.), así como los ajustes y mejoras recomendados principalmente en la disciplina de drenaje derivados básicamente de que el diseño tiene una antigüedad de más de 7 años y es necesario confirmar el comportamiento de los cauces existentes y ajustar las soluciones planteadas a la situación actual contrastada que confirme y garantice la estabilidad de la obra a largo plazo.
Además, es importante indicar que esta consultoría se encuentra adelantando un ejercicio técnico de ingeniería con Tecnología BIM, combinando los diseños del Lado Aire en un mismo modelo digital con las propiedades específicas de cada elemento (movimiento de tierras, estructuras, drenaje, pavimentos, balizamiento, etc.), que incorporará además la descripción de los elementos faltantes en el diseño, incluyendo el ajuste y mejora de varios elementos, y que será un insumo adicional y valor añadido para las empresas de construcción que participen esta licitación.”179 En ese orden de ideas, existe evidencia que demuestra que los Estudios y Diseños entregados sí podían considerarse como Nivel Fase III, aunque requirieran ser ajustados o complementados.
Finalmente, vale la pena mencionar un aspecto que, si bien será desarrollado a profundidad en el acápite correspondiente, no se puede dejar pasar por alto en este momento, y es el tema relacionado con la Matriz para el Cálculo de Riesgos propuesta para el presente proyecto en la cual se puede evidenciar que: “17. Riesgo de imprecisiones o ambigüedades en los alcances establecidos en las bases de contratación y en los TDR publicados por el Contratante, que no fueron advertidas por éste ni por los Oferentes.”180 Es necesario precisar que este riesgo fue asumido en su totalidad por el Proponente y/o Contratista.
En ese sentido, el riesgo ante cualquier tipo de imprecisión o ambigüedad en el alcance de los Términos de Referencia del Proyecto publicados por el Contratante era responsabilidad exclusiva del Contratista. Este aspecto, por si sólo, es decisivo para resolver adversamente las pretensiones de la Convocante. 179 Conclusiones del estudio de validación de los diseños del Lado Aire de Etapa I del Aeropuerto del Café elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG. 180 Página 3 de la Matriz para el Cálculo de Riesgos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 159 De conformidad con las consideraciones generales antes expuestas el Tribunal negará la pretensión 10, pero advierte que más adelante adoptará algunas determinaciones derivadas del análisis particular que debe hacer respecto del tema de los EYD, sin que con ello se pueda predicar contradicción alguna de los Árbitros. 4.
Análisis de la pretensión 14 -demanda principal reformada- reiteración del principio de la buena fe La convocante, profesional experto en contratación, alega que fue asaltada en su buena fe, pero olvida que no sólo debió esperar que la actuación de la Convocada se sujetara a este principio, sino que ella también estaba obligada a ceñir su conducta a ese mismo postulado, lo cual exigía que por su vasta experiencia ha debido exteriorizar su visión técnica frente a los estudios, diseños y demás documentos que recibió en la etapa precontractual y relacionar los documentos faltantes.
Bajo el amparo de las consideraciones ya consignadas en este Laudo, se estudiará enseguida si en efecto OHLA “fue asaltada en su buena fe” al inicio del Contrato por parte de la Convocada, tal como lo solicitó en la pretensión 14 de la demanda: PRETENSIÓN 14: Que se declare que OHLA fue asaltada en su buena fe, pues al igual que los demás proponentes que concurrieron a la licitación y, al momento de presentar su oferta, creyó que iba a contar con todos los estudios, diseños y elementos de hecho y de derecho que le fueron anunciados por la parte Convocada, lo cual al final no resultó real, y terminó por desquiciar la ejecución del contrato.
Nótese que en esta pretensión, la Convocante refiere que fue asaltada en su buena fe por cuanto creyó que contaría con los estudios y diseños para la ejecución del Contrato que le fue adjudicado. Son bastantes las referencias que la Convocante hizo respecto del principio de buena fe, pero la gran mayoría de ellas se hacen en lo que respecta a las etapas posteriores a la adjudicación del Contrato, especialmente cuando informó al Tribunal que los reparos que hizo desde el primer oficio dirigido al Patrimonio Autónomo (Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021181), los realizó en el marco de la buena fe objetiva para que la Convocada corrigiera el Contrato, todo lo cual efectuó en los siguientes términos: “La minuta allegada por ustedes ha sido firmada por parte nuestra y se anexa a la presente comunicación, no obstante lo anterior, a la misma deberían incorporarse algunos elementos que le darían mayor precisión incrementando las posibilidades de alcanzar un desarrollo fluido, sin tropiezos, sin ambigüedades que justo ahora se podrían subsanar, en razón a lo anterior e inspirados en el deber de Colaborar con la entidad Contratante, en lo que fuera necesario para que se cumpla el objeto contratado, obrando con buena fe para evitar los entrabamientos que pudieran originarse en tales ambigüedades, los invitamos muy respetuosamente a considerar modificar la minuta (…)”.
Adicionalmente, se ha argumentado por la Convocante que decidió suscribir el acuerdo de voluntades sin los documentos que inicialmente le fueron anunciados porque, dicho a grosso modo, de buena fe creyó en la palabra de la Administración y con base en ello estructuró su oferta; es decir, amparado en la creencia de que éstos documentos llegarían al momento de ejecutar el Contrato por lo que demostraría “que ha actuado bajo el principio de la buena fe 181 Prueba 16 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 160 contractual y que estuvo dispuesta a cumplir con sus obligaciones contractuales en los términos originalmente pactados.
Sin embargo, debido a los graves y reiterados incumplimientos por parte de la Contratante y su Fideicomitente y a la negativa de adoptar medidas que permitieran corregirlos, la Fase 1 del Proyecto no solo no pudo ejecutarse en las condiciones iniciales en las que fueron acordadas en el Contrato de Obra, sino que además las convocadas causaron unos perjuicios al Contratista que deben ser indemnizados”.
Por su parte, tanto la Convocada como la ANDJE, han coincidido en invocar excepciones encaminadas a demostrar que quien actuó de mala fe en el Contrato fue exclusivamente la Convocante, en tanto que desde el inicio de la ejecución, mostró su negativa a ejecutar las obligaciones del Contrato, tal como se expone en las excepciones que denominaron, respectivamente, “F. EL CONTRATISTA OHLA ACTUÓ EN CONTRAVÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL Y SUS ACTOS PROPIOS – DESCONOCE LOS TÉRMINOS DE SU OFERTA Y SU VOLUNTAD AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CONTRATO” y “C.2.
LA MALA FE CON LA QUE OHLA S.A. INICIÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 09 DE 2021”. No se detallarán estos puntos por sustracción de materia, pues las posiciones de ambas partes fueron transcritas y analizadas ya en varias ocasiones por el Tribunal, pero sobre este tema sí resulta importante reiterar varios de los documentos que conducen a negar la pretensión 14, a saber: 4.1.
Minuta Del Contrato182 y Contrato de Obra183: Además de lo ya desarrollado en otros títulos, se cita esta prueba por cuanto en ella OHLA hizo una manifestación de conformidad, así: “El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada.
En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE”. En la misma minuta se dejó claro que el Contratista debía revisar y analizar los documentos entregados, pues una de sus obligaciones era la de informar cualquier inconsistencia a la Dirección Técnica y la Interventoría, con su respectivo sustento probatorio: “Revisar, analizar y apropiar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Dirección Técnica y a la Interventoría”.
Resulta pertinente recordar que en el proceso de formación del negocio OHLA formuló preguntas a la Convocada sobre algunos puntos asociados a la minuta del Contrato, pero no lo hizo respecto de los aspectos que ahora trae como reparo para sustentar sus pretensiones; es decir, aunque leyó el proyecto, no hizo reparo concreto frente a la supuesta falta de documentos para ser revisados o, ni siquiera, manifestó su oposición respecto de esta declaración contenida en la minuta que ahora califica de “falsa”.
El repudio de estas dos manifestaciones por parte de la Convocante, respecto de las cuales conoció y aceptó el contenido del acuerdo, se evidencia una posición contraria a la buena fe de la Convocante que, como se ha visto, sólo cuando fue adjudicataria del Contrato expuso de 182 Prueba 2 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal. 183 Prueba 8 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 161 manera categórica que lo allí expresado (que nunca varió, salvo la palabra “apropiar”) era falso y que no se acompasaba con la realidad del Contrato.
Es por esa manifestación, por demás tardía, que el Tribunal considera que no le asiste razón a OHLA cuando afirmó que fue asaltada en su buena fe, fundada en la simple creencia de una entrega futura de documentos, por cuanto tal conducta no es de recibo tratándose de un experto de las calidades demostradas, lo cual le impide ampararse en la idea, a la luz de la buena fe, de que estructuró un proyecto de gran complejidad técnica sin los documentos necesarios para tal fin.
Si bien el Tribunal encontró probado que la documentación no fue entregada por el PAA de manera completa y en forma oportuna, con los EYD que sí le fueron entregados a OHLA se podía ejecutar el proyecto, al menos de manera parcial, mientras se complementaba la información -lo cual no es extraño en esta clase de proyectos-, por lo que no es de recibo el argumento según el cual la Convocante fue asaltada en su buena fe al no recibir información completa y oportuna.
Además, no es de recibo que un experto en el desarrollo de estos proyectos, asuma una posición totalmente contraria frente a los documentos entregados en oportunidades diferentes, pero que en todo caso conoció necesariamente antes de la firma del Contrato de Obra. Si la minuta le imponía declarar que tenía pleno conocimiento del negocio que iba a ejecutar y contar con la información necesaria, lo cual supuestamente no era cierto, y guardó silencio, no se explica el Tribunal que luego de firmado el contrato, sí pudo formular reparos técnicos y jurídicos.
El Tribunal insiste en que ambas cláusulas de la minuta, salvo la palabra “apropiar”, no variaron en su contenido, pues, la primera obligación quedó intacta y, la segunda, quedó del siguiente tenor: “Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo - Aerocafé”.
Nótese cómo el contenido de la cláusula contractual cuestionada, no varió frente a la minuta respecto de la obligación principal al estipular que el Contratista debía revisar los documentos entregados en el Proceso de Selección y, en caso de existir inconsistencias, debía informar tal anomalía. En esos términos nació la obligación y así quedó plasmada en el Contrato.
Es necesario precisar que los cuestionamientos de la Convocante corresponden a situaciones que se presentaron en la etapa precontractual, de manera que siendo de su conocimiento tales hechos tuvo la posibilidad de analizarlos y sopesarlos antes de formular su oferta. Se repite, la exclusión de la actividad de apropiarse de los estudios y diseños tiene que ver con la responsabilidad que se tiene frente a los mismos en cuanto a “la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1”184, que quedó radicada claramente en cabeza de la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ. Pero esta modificación no pudo sorprender a OHLA, por cuanto este texto se concretó con la Adenda 2 a los Términos de Referencia que modificó el Numeral 3° de la Cláusula 10ª “Obligaciones específicas del contratista” del Anexo 7 – Minuta del Contrato, en el sentido de eliminar la obligación del contratista de apropiarse.
Es decir, OHLA 184 Cláusula 3 del Contrato de Obra Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 162 conoció el texto definitivo de la cláusula contractual en mención desde antes de presentar su oferta, por lo que resultan inusitados y totalmente extemporáneos sus cuestionamientos.
Reitera una vez más el Tribunal que en la Matriz de Riesgos del Contrato, OHLA asumió como suyo el “Riesgo de imprecisiones o ambigüedades en los alcances establecidos en las bases de contratación y en los TDR publicados por el Contratante, que no fueron advertidas por éste ni por los Oferentes”, por lo tanto, sus reclamos posteriores sobre este resultan extemporáneos e inocuos por contrariar sus manifestaciones expresas contenidas tanto en su oferta como en el contrato.
Por lo expuesto, el Tribunal no puede acoger la posición de la Convocante, lo cual se corrobora, además, con el análisis de otros documentos que seguidamente se traerán a colación. 4.2. Oficio OHL-ADC-00000001 del 29 de marzo de 2021185: Destaca de nuevo el Tribunal la primera comunicación remitida por OHLA en la que sugería no firmar el Contrato que le fue adjudicado por considerar que existían yerros en su contenido, pues en su criterio las obligaciones 28 y 3 de las Cláusulas 9 y 10, respectivamente, no correspondían a la realidad y debían ser modificadas para que no impactaran en la ejecución. Tal conducta de la Convocante dejó en evidencia su descuido y omisión por la falta de análisis de un documento fundamental que hizo parte del Proceso de Selección, reacción contraria a sus actos previos y con ello una afrenta a los postulados de buena fe, específicamente a la regla que prohíbe ir en contra de los actos propios.
Se reitera que la Convocante en esa comunicación, manifestó que es falsa la afirmación de la obligación No. 28 del Contrato, sin expresar la razón por la cual no pudo percatarse de ello en la etapa precontractual, pero si lo evidenció luego de firmado el contrato. Veamos: “Es falsa la afirmación contenida en la Obligación General #28, este Contratista no ha tenido la oportunidad de analizar exhaustivamente los estudios y diseños (EyD) entregados por la UG y en consecuencia, no le consta que los mismos sean idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras, por el contrario, éstos podrían requerir o no ajustes, complementaciones o modificaciones para que sea posible alcanzar las obligaciones de resultado y garantizar la adecuada inversión de los recursos públicos y en consecuencia es imperativo que durante una fase pre-constructiva que podría durar tres (3) meses a partir de la firma del acta de inicio, se permita al Contratista cumplir con la obligación específica #3, y en consecuencia desarrollar una revisión exhaustiva de los EyD entregados por el Contratante en formato editable (DWG, Word, Excel), resultado de la cual, presentará informe debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé advirtiendo de cualquier inconsistencia para que tomen las acciones encaminadas a efectuar las intervenciones sobre los EyD que fueran requeridas: respondiendo a través del consultor original, o de los especialistas de La Interventoría y dependiendo de la magnitud de las intervenciones requeridas sobre los EyD, las partes de común acuerdo determinarán la fecha de inicio de la fase constructiva” Esa manifestación no edifica prueba suficiente para defender la buena fe objetiva, sino al contrario, deja en evidencia que en dos momentos diferentes del Contrato y sobre un mismo documento, obligación y declaración, la Convocante contrarió sus propios actos. 185 Prueba 16 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 163 4.3. Oferta de OHLA186: Como última prueba documental que soporta la negativa de la pretensión que acá se estudia, es la carta de presentación de la oferta presentada por OHLA para que se le adjudicara el Contrato objeto de análisis.
Es importante este insumo probatorio por cuanto allí se explica lo que se ha sostenido desde un principio: OHLA aceptó que para estructurar la oferta y el negocio, tuvo en consideración todos los documentos aportados por el Patrimonio Autónomo en el Proceso de Selección, tal como se pasa a transcribir: “Que para la preparación y presentación de esta Oferta, hemos estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos que hacen parte de la presente Convocatoria Abierta y hemos aclarado satisfactoriamente todas las dudas e/o inquietudes surgidas, por lo que los aceptamos plenamente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
(Se destaca) Además, bajo la gravedad del juramento, aceptó su conocimiento pleno del Proyecto y de cada documento que conformó el Proceso de Selección, lo cual exterioriza su conformidad con el negocio y, además, su aceptación tácita de todo aquello que le fue negado en la etapa de aclaraciones por la Convocada, veamos: “Que tengo (tenemos) pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio de ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta y que asumo (asumimos) toda la responsabilidad y consecuencias que se deriven de ellas, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
Y además agregó, “Que conozco los sitios donde se ejecutarán las Obras objeto del contrato y que asumo, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, todos los riesgos previsibles inherentes a ellos, ası́́ como los riesgos asignados al Oferente/Contratista en los Términos de Referencia definitivos”. Es claro que la Convocante en varios documentos previos a la adjudicación aceptó su conocimiento pleno de las características técnicas y jurídicas del Proyecto, pero a través de documentos posteriores negó su conocimiento y cuestionó su contenido al sostener que dichas afirmaciones eran falsas.
Si ello fuere así, desconoce el Tribunal cuál fue entones la razón que tuvo OHLA para formular su oferta respecto de un Contrato cuya minuta contenía supuestamente aseveraciones falaces que, en todo caso, reitera una vez más el Tribunal, se refería a aspectos que fueron de conocimiento de todos los interesados desde la publicación de los Términos de Referencia Definitivos y sus posteriores Adendas.
De lo anterior se concluye nuevamente, que el Contratista tuvo a disposición información suficiente del proyecto, del Contrato, de las obligaciones que de éste se derivaban y el detalle de los estudios y diseños que debería observar para ejecutar el Proyecto, pero inexplicablemente en la etapa precontractual guardó silencio y, por el contrario, manifestó su conformidad al presentar su oferta, por lo que sus cuestionamientos posteriores, son inexcusables e impiden calificar su conducta de buena fe, por lo que se debe denegar la pretensión revisada. 186 Prueba A de la carpeta denominada “1.33.
PROPUESTA OHL-20230327T163737Z-001” aportada con la reforma de la demanda de reconvención y la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 164 5.
Análisis de las pretensiones relativas a los sitios de depósito para materiales sobrantes (en adelante “ZODMES”) de la demanda principal reformada (pretensiones números 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 37). Para la resolución del caso propuesto por la Convocante se ha dividido el estudio de cada uno de los ejes temáticos que lo conforman, entre ellos, la calidad de los estudios presentados por el Patrimonio Autónomo y la entrega de sitios de depósito para materiales sobrantes (ZODMES).
En este capítulo se centrará el Tribunal específicamente en las discusiones que giran en torno a las ZODMES, es decir, a la resolución de las pretensiones 15, 16, 17, 18, 20, 21, 22 y 37 de la Reforma de la Demanda Principal. 5.1. Posiciones de las partes. 5.1.1. Parte Convocante: Gran parte de las discusiones centrales del caso giran en torno a los sitios de depósito para materiales sobrantes; tanto su entrega como su capacidad y la posibilidad de adelantar trabajos dentro de estas zonas se ha dejado en entredicho con la demanda reformada, pues para la Convocante la totalidad de las áreas eran esenciales para la ejecución de cualquier actividad del Contrato y la presunta entrega parcial y por fuera de los términos contractuales provocó la imposibilidad para hacer efectivas sus obligaciones.
La Convocante pretende que el Tribunal declare los siguientes aspectos: “PRETENSIÓN 15: Que se declare que la entrega de las ZODMES en las fechas estimadas de acuerdo con el Anexo Técnico 1-6 era una condición necesaria para ejecutar el Contrato de Obra en las condiciones pactadas originalmente, obligación que se encontraba bajo entera responsabilidad de las Convocadas.
“PRETENSIÓN 16: Que se declare que, aunque en el Anexo Técnico 1-6 se señala que las fechas para la entrega de las ZODMES eran estimadas, lo cierto es que la palabra “estimadas” no debe interpretarse como “aproximadas” o incluso “inciertas” como manifestó el Patrimonio Autónomo en algunas de las comunicaciones, sino que debe ser entendida en su significado ordinario como “calculadas”, tal como la define la RAE1 y PMBOK V72.
En todo caso, que la variación de dicho cálculo debe ser entendida dentro de un plazo razonable acorde con el supuesto nivel de madurez o avance de los Estudios con que dijo contar el Patrimonio Autónomo y en coherencia con las necesidades de ejecución del Contrato de Obra, habida cuenta de que dicha entrega era una condición necesaria para la ejecución del Proyecto.
En todo caso, una fecha de entrega “estimada” no sugiere que la misma va a ser “cambiada” o incluso “negada”, como en efecto ocurrió́ en el presente caso. De no haber sido así, llevado al extremo de entregarlo en la fecha que el Patrimonio Autónomo arbitrariamente manifestó́ no era el suficiente para haber ejecutado la obra en las condiciones técnicas pactadas.
“PRETENSIÓN 17: Que se declare que las Convocadas incumplieron las fechas de entrega de las ZODMES de acuerdo con el siguiente cuadro y que, en todo caso, a excepción de la denominada ZODME Cauce Sur, no entregó ninguna otra ZODME durante la vigencia del Contrato de Obra, a saber: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 165 ZODME Fecha de entrega estimada Fecha de entrega real San José́ 14 de abril de 2021 No se ha entregado Villa Praga 31 de otubre de 2021 No se ha entregado Cauce Sur 14 de abril de 2021 13 de agosto de 2022 Santa Inés 30 de junio de 2021 No se ha entregado El Paraíso 31 de junio de 2021 No se ha entregado La Torre Septiembre de 2021 No se ha entregado La Bretaña Septiembre de 2021 No se ha entregado Curazao - Autopista del Café y otros Noviembre de 2021 No se ha entregado “PRETENSIÓN 18: Que se declare que, como consecuencia de los anteriores incumplimientos, OHLA no tuvo a su disposición las ZODMES con capacidad igual o superior a 2.000.000 de M3 con lo cual resultaba imposible cumplir con el plazo de ejecución del Hito 2, que consiste precisamente en excavar y depositar en las referidas ZODME.
“PRETENSIÓN 20: Que se declare que la ZODME Cauce Sur sólo fue entregada a OHLA en el mes de julio de 2021, fecha para la cual dicha ZODME tenía restricciones para iniciar con las actividades de llenado de la misma por situaciones completamente ajenas a la Convocante y, por el contrario, enteramente imputables a las Convocadas”. “PRETENSIÓN 21: Que se declare que la ZODME Cauce Sur sólo tenía una capacidad inicial de 942.210 m3 de acuerdo con la topografía realizada por OHLA una vez advertidas las deficiencias de información provista por las Convocadas”.
“PRETENSIÓN 22: Que se declare que, como consecuencia del no cumplimiento del Cronograma de Entrega de las ZODMES establecido en el Anexo Técnico 1-6, fue necesario ampliar la capacidad de la ZODME Cauce Sur a 1.725.000 M3, cuyos diseños fueron entregados por la Convocante hasta febrero del año 2022, debido a razones no imputables al Contratista”.
PRETENSIÓN 37: Que se declare que, como consecuencia del incumplimiento en el que incurrieron las Convocadas, en el sentido de no entregar las ZODMES en la oportunidad establecida en el Anexo 1-6, OHLA no tenía que cumplir con la obligación establecida en el en el literal f) de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra relacionada con el equipo mínimo, debiendo OHLA en todo caso mantener el equipo para las obras que era posible acometer en las circunstancias alteradas a consecuencia de los graves incumplimientos de las Convocadas”.
Las solicitudes de la Convocante se resumen en los siguientes puntos: i) Que el Anexo Técnico 1-6 debe interpretarse, pues la palabra “estimada” no puede considerarse como incierto, indeterminado y menos con posibilidad de cambio o supresión; ii) Que las fechas estimadas en el Anexo Técnico 1-6 eran condición necesaria para ejecutar las obras del Contrato; iii) Que, salvo Cauce Sur, se incumplió con la entrega de las ZODMES referidas en el Anexo Técnico 1-6;
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 166 iv) Que la Contratista no tuvo a su disposición Zodmes con capacidad igual o superior a 2.000.000 m3; v) Que Cauce Sur tenía restricciones para iniciar con las actividades; vi) Que Cauce Sur solo tenía una capacidad de 942.210 m3 y que fue ampliada en 1.725.000 m3; vii) Que San José fue entregada solo hasta el 3 de febrero de 2022; viii) Que OHLA no estaba obligada a cumplir con el equipo mínimo (literal f de la Cláusula 3) hasta tanto no se entregara la totalidad de las ZODMES; ix) Que el cumplimiento del Hito 2 se generó como consecuencia de los incumplimientos del Contratante.
Se puede colegir que en esencia la controversia que presenta la Convocante se reduce a determinar (i) si la entrega de ZODMES debía realizarse conforme al Anexo Técnico 1-6 del Contrato (pretensiones 15, 16, 17 y 37), (ii) si hubo entrega de Zodmes dentro del Contrato (pretensión 20 y 23), y, en caso positivo, a qué capacidad ascendía cada una de éstas (pretensiones 18, 21 y 22).
A eso se limitará el Tribunal para resolver la controversia propuesta. Las anteriores pretensiones guardan un sustento fáctico dentro de la Reforma de la Demanda Principal principalmente en el acápite 6.4 de los “Hechos relacionados con la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021 y el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria y la UNIDAD DE GESTIÓN por cuanto no entregaron la totalidad de las ZODMES, no entregaron los Estudios y Diseños y, los pocos que fueron objeto de entrega, eran técnicamente inviables”.
Lo primero que destacó la Convocante es que el alcance general de las principales actividades del Contrato consistía, entre otras, en efectuar la “adecuación y conformación de zonas de depósito de materiales sobrantes (ZODME), de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No 031-2012, que fueron validados durante los años 2019 - 2020 por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC- KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café187”.
Adicionó que el 1° de marzo de 2021, se publicaron las respuestas a los interrogantes elevados por algunos interesados en el Proceso de Selección, entre ellos, la ahora Convocante, sobre diferentes puntos del proceso y especialmente frente a la entrega de Zodmes. Uno de esos interrogantes, adujo, fue sobre “la disponibilidad de las ZODMES y quién sería el responsable en caso de que la entrega de estos se retardara o que los predios no estuvieran disponibles”, para lo cual, la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo contestó que “esta responsabilidad no sería del contratista, habida cuenta que la gestión predial no estaba a su cargo188”.
Así mismo, recalcó que otros participantes le preguntaron a la Unidad de Gestión la posibilidad de retirar la Nota No. 3 del Apéndice Técnico “la cual hacía referencia a que la fecha de entrega de las ZODMES podía variar, sin que el contratista pudiera dejar salvedad 187 Hecho 8 de la reforma de la demanda arbitral. 188 Hecho 22 de la reforma de la demanda arbitral.
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Sostuvo que el Patrimonio Autónomo tenía la obligación de entregar al Contratista ocho (8) zonas de depósito para materiales sobrantes (ZODMES) con una fecha estimada190; lo cual incumplió por cuanto “no entregó las ZODMES en las fechas indicadas en el Anexo Técnico 1 -6 y, de hecho, sólo entregó -tardíamente- la ZODME Cauce Sur; entre otros”191.
Informó que el PAA sostuvo que a partir del 14 de mayo de 2021 se iniciarían las obras, muy a pesar de que para esa fecha no se había entregado las ZODMES Cauce Sur y San José que debieron ser entregadas el 14 de abril de 2021192; situación que se puso en conocimiento en diferentes comunicados por parte de OHLA193 debido a que el Programa de Obra dependía de esta entrega.
Agregó que el 3 de junio de 2021, la Unidad de Gestión informó al Contratista que “la información técnica faltante no impedía que OHLA continuara con la revisión y el análisis de los estudios y diseños que le fueron entregados” y además que entregó información adicional, lo cual “demuestre que, para junio de 2021, OHLA no contaba con la totalidad de la información técnica, con los estudios, los planos y los diseños del Proyecto que fueron anunciados en el Proceso de Selección194”.
Más adelante, mediante diferentes comunicados, OHLA presentó reparos frente al Plan de Manejo Arqueológico de las ZODMES Cauce Sur y San José, específicamente que en el primero NO era posible adelantar trabajos hasta tanto no se contara con un Programa de Arqueología Preventiva195, así como también frente a los diseños de ingeniería de las ZODMES, la falta de documentación con la topografía del proyecto196 y allegó un anexo denominado “Estado de revisión documental – Proyecto Aerocafé Fase 1” con corte al 11 de junio de 2021.
El 21 de junio de 2021, OHLA remitió al Consorcio una versión nueva del Cronograma de Obra Línea de Base, pero advirtió que éste se sujetaba, entre otras, a restricciones técnicas, topográficas, predial y arqueológicas197; ante lo cual, la respuesta de la Interventoría, según lo relató, fue negativa y abusiva por cuanto requirió el Plan Cronograma de Obras Línea Base, a pesar que, como lo relató OHLA, en un oficio del 2 de julio de 2021, “no se había realizado entrega alguna de los ZODMES mencionados en la comunicación del Consorcio Aerocafé”198.
En ese mismo oficio, la Convocante indicó sobre los diseños de ingeniería de los Zodmes que previamente se había solicitado los diseños actualizados de Cauce Sur y San José, la aclaración en estos diseños de los usos de suelos y “la información de ingeniería que incluyera los planos, memorias y especificaciones correspondientes a las Zodmes Santa Inés, El Paraíso, La Torre, La Bretaña, Villa Praga y Curazao – Autopistas del Café y otros199”.
Posteriormente, adujo que “sólo hasta el 26 de julio de 2021 se liberó parcialmente la zona que conformaba la ZODME Cauce Sur”, pero que “la capacidad entregada por parte de la referida ZODME era limitada”200. Aunado a ello, afirmó, que “finalizado el mes de julio de 2021, OHLA no contaba con los estudios y los diseños definitivos de las ZODMES Cauce Sur y San José201” y, 189 Hecho 22 de la reforma de la demanda arbitral. 190 Hecho 40 de la reforma de la demanda arbitral. 191 Hecho 45 de la reforma de la demanda arbitral. 192 Hecho 48 de la reforma de la demanda arbitral. 193 Hechos 50, 53 y 54 de la reforma de la demanda arbitral. 194 Hecho 56 de la reforma de la demanda arbitral. 195 Hecho 58 de la reforma de la demanda arbitral. 196 Hecho 59 de la reforma de la demanda arbitral. 197 Hecho 61 de la reforma de la demanda arbitral. 198 Hecho 63 de la reforma de la demanda arbitral. 199 Hecho 67 de la reforma de la demanda arbitral. 200 Hecho 74 de la reforma de la demanda arbitral. 201 Hecho 76 de la reforma de la demanda arbitral.
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Refirió con ocasión a esta última misiva, el 31 de agosto de 2021, que las Partes suscribieron el Otrosí No. 1 del Contrato de Obra, en el cual “reconocieron expresamente que el PA no había hecho entrega de las ZODMES”203 y por ello modificaron el “Literal D (Condiciones Generales del Contrato) de la Cláusula Tercera (Alcance del Objeto) del Contrato de Obra, en el sentido de ajustar lo relativo a los Hitos 1 y 2204” que permitió que el Hito 2 del Contrato se pudiera ejecutar plenamente hasta el 28 de marzo de 2022205, pues, presuntamente, desde el 16 de septiembre de 2021 se incumplió con la entrega de “los estudios y diseños actualizados del Zodme San José”206.
Adujo que para el mes de octubre de 2021, “el PA no había entregado al Contratista la totalidad de las ZODMES señalados en el Anexo Técnico No. 1 – 6, pese a que, de acuerdo con las obligaciones contractuales, el PA se obligó a que entregaría la mayoría de dichos ZODMES”, pues, para esa fecha “sólo había entregado parcialmente la ZODME Cauce Sur”207.
En vista de que, mencionó el Convocante, los incumplimientos del PAA impedirían la ejecución del Contrato, mediante memorial del 21 de octubre de 2021, OHLA solicitó “que se modificaran las fechas fijadas para culminación (sic) de los Hitos No. 1 y 2, en el sentido que el primero se ejecutara a 9 de diciembre de 2021 y. el segundo se ejecutara a 18 de julio de 2022”208.
Por lo narrado, afirmó que “el PA incumplió de manera grave sus obligaciones contractuales por cuanto: (i) el PA no entregó la totalidad de la información, de los estudios, los diseños y planos de la Fase 1 Proyecto; (ii) el PA no entregó la totalidad de las ZODMES de acuerdo con las fechas señaladas en el cronograma del Anexo Técnico 1 – 6, hasta el punto en que a la fecha en la cual se radica esta demanda el Contratista sólo cuenta con la capacidad parcial de la ZODME Cauce Sur para la disposición de los materiales y con la respectiva necesidad de que se hagan ajustes técnicos de la misma;
(iii) la información, de los estudios, los diseños y los planos de la Fase 1 del Proyecto que entregó el PA contenía una cantidad de errores, omisiones y falencias, que los mismos no pueden ser catalogados como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III (negrillas y subrayas fuera de texto)”209. Arribó a la anterior conclusión porque, a su parecer, “OHLA no solo no disponía de ZODMES diferentes a la ZODME Cauce Sur, el cual fue entregado hasta el mes de julio de 2021 con restricción en la disponibilidad de zonas, sino que además los estudios y diseños de dicha ZODME tenían falencias en cuanto a los diseños de las obras hidráulicas y de especificaciones de disposición de materiales que tuvieron que ajustarse en obra, así como, los frentes de excavación requerían que se definieran aspectos tales como el Origen del Sistema de Coordenadas, viabilidad ambiental del Box de La Pitaya, definición de los filtros principales y secundarios, la reubicación de la tubería para suministro de agua al municipio de Palestina y detalles de las cámaras de inspección”210.
Recalcó la Convocante que, no obstante lo anterior, el 12 de febrero de 2021, la Interventoría “impartió la orden a OHLA para que iniciara labores en la ZODME San José”, pero para esa fecha 202 Hecho 80 de la reforma de la demanda arbitral. 203 Hecho 81 de la reforma de la demanda arbitral. 204 Hecho 82 de la reforma de la demanda arbitral. 205 Hecho 83 de la reforma de la demanda arbitral. 206 Hecho 86 de la reforma de la demanda arbitral. 207 Hecho 87 de la reforma de la demanda arbitral. 208 Hecho 88 de la reforma de la demanda arbitral. 209 Hecho 95 de la reforma de la demanda arbitral. 210 Hecho 97 de la reforma de la demanda arbitral.
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Además, informó que debido a los anteriores reparos, el “Patrimonio Autónomo debió realizar 6 entregas de los Estudios y Diseños de la Zodme SAN JOSÉ para atender las observaciones que OHLA realizó a los mismos”, esto es, desde la fase licitatoria hasta el 9 de marzo de 2022212. Adicionalmente, que los estudios contaban con diferentes falencias, pues, según las observaciones realizadas por OHLA, “se determinó que la capacidad teórica de la ZODME La Bretaña era de tan solo 305.614 m3, lo cual era aproximadamente una tercera parte de los 976.660 m3 que fueron anunciados para esta ZODME en el Anexo Técnico 1-6213”.
Concluyó, “para marzo de 2022 cuando habían transcurrido 321 días desde la orden de inicio y 182 días desde la fecha prevista en el Anexo 1-6 para la entrega de la ZODME La Bretaña, esta no contaba con licencia ambiental, situación que, conjugada con la insuficiencia de los diseños, impidió a OHLA adelantar cualquier labor en esta zona214”, todo lo cual, en conjunto, “impidió que el Contratista desarrollara las actividades contractuales a las que se comprometió, impactando así el plazo de ejecución del Contrato de Obra (…)215”.
El Tribunal observa que la posición de la Convocante frente a este punto consiste en que no se cumplió con la entrega total de las Zodmes pactada en el Contrato, en los términos inicialmente contratados y que la capacidad de lo que le fue entregado no era la suficiente para cumplir las obligaciones de llenado. 5.1.2. Parte Convocada.
Así, para enervar las pretensiones de la demanda arbitral, la Convocada, luego de emitir un pronunciamiento sobre cada uno de los hechos que se le imputan, propuso diferentes excepciones de mérito, entre las cuales, interesan y se resumirán las siguientes: 5.1.2.1. “El contratista contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato de obra no 09 de 2021”.
La Convocada planteó este medio exceptivo para demostrar que la Contratista sí tuvo la posibilidad de cumplir con sus obligaciones contractuales debido a que toda la información suministrada desde el inicio del proceso contractual fue idónea, completa y suficiente, pese a la insistencia de la Convocada en presentar “de manera reiterada e injustificada solicitudes de información complementaria, la cual en consideración de la dirección técnica de la UG-PAA no era necesaria216”.
En su escrito, argumentó que desde la publicación de los Términos de Referencia, “todos los interesados tuvieron acceso a toda la información necesaria para la estructuración de sus ofertas y posterior ejecución del Contrato” e incluso después del Acto de Adjudicación y Aceptación de la Oferta No. 001 del 19 de marzo de 2021 que con ocasión a diferentes requerimientos de la Convocada remitió a través de oficio del 8 de abril de 2021 información relacionada con Zodme Cauce Sur, Zodme San José, entre otros217.
Adujo que los Estudios y Diseños de las Zodmes Cauce Sur y San José estuvieron a disposición de los interesados no solamente desde el 19 de enero de 2021, momento en que ese dio 211 Hecho 98 de la reforma de la demanda arbitral. 212 Hecho 100 de la reforma de la demanda arbitral. 213 Hecho 101 de la reforma de la demanda arbitral. 214 Hecho 102 de la reforma de la demanda arbitral. 215 Hecho 103 de la reforma de la demanda arbitral. 216 Página 89 de la Contestación de la reforma de la demanda. 217 Página 89 de la Contestación de la reforma de la demanda.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 170 apertura a la Convocatoria, sino también “después de la fecha de suscripción del Contrato, en tanto, la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión compartió mediante comunicado DTUG- 101.001-2021 del 08 de abril de 2021 los Estudios y Diseños de las obras objeto del mismo, incluyendo aquellos correspondientes a las citadas ZODMES218”.
Estableció en su escrito que OHLA insistió en la supuesta falta de información respecto del Contrato, pero ante la profusión de peticiones en ese sentido, la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión manifestó a la Contratista que “la información complementaria solicitada en modo alguno impide que OHL Sucursal Colombia, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, continúe con la revisión y análisis de la información entregada219”.
Informó que “desde la fecha de publicación de los TdRD contaba con los Estudios y Diseños de las ZODMES Cauce Sur y San José, y que incluso en comunicación ya referida del 8 de abril de 2921 (sic), dicha información le volvió hacer (sic) suministrada, lo que demuestra que incluso desde antes de la orden de inicio del Contrato (14 de mayo de 2021) OHLA ya tenía la información requerida220”.
Culminó su defensa e indicó que “vistas las actas de obra, los pagos y los informes efectuados por parte de la Interventoría, está suficientemente acreditado que OHLA alcanzó a ejecutar actividades de excavación y disposición de la tierra hasta por un volumen 900.000 m3 a la terminación del Contrato”, con lo cual no se podría referir que “los diseños entregados no eran aptos para ejecutar las actividades de obra, esto, solo demuestra que los estudios y diseños entregados eran construibles y aptos para cumplir a cabalidad del objeto contratado221”.
La posición de la Convocada frente a este punto consiste en que sí aportó la documentación necesaria, incluso desde que se publicaron los Términos de Referencia del futuro Contrato, lo cual le permitía a la Convocante realizar todo cuanto esté a su alcance para cumplir con el Contrato. 5.1.2.2. “Las fechas de entrega y capacidad de los zodmes contenidas en el anexo técnico 1-6 eran indicativas y estimadas”.
Punto toral del caso es el presunto incumplimiento por parte de la Convocada en la entrega de los ZODMES en las fechas informadas en los Anexos Técnicos. Frente a esto, la Convocada sostuvo en términos generales que no existía una obligación de entregar las ZODMES en un periodo de tiempo determinado y que, además, tampoco era exigible entregarlas todas.
Lo primero lo soportó en la Nota No. 3 del documento denominado “Información indicativa de sitios de depósitos para materiales sobrantes (zodmes)” del Anexo Técnico que informó a los participantes que “las fechas de entrega de las ZODMES enunciadas, eran estimativas, en tanto que, las mismas podrían ser objeto de modificaciones, tal como se expuso en el oficio GUG- 100-257-2022 del 01 de marzo de 2022 por medio del cual se dio respuesta al oficio OHL-ADC- 000498 del 21 de febrero de 2022222”.
Lo segundo, por cuanto “en ninguna parte de la Memoria Técnica del Plan de Trabajo presentada por OHLA se estableció la necesidad de contar con las ocho (8) ZODMES al mismo tiempo, todo lo contrario, a lo largo del documento el Contratista reconoce que las fechas de entrega y la capacidad de las ZODMES eran estimativas223”. 218 Página 90 de la Contestación de la reforma de la demanda. 219 Página 90 de la Contestación de la reforma de la demanda. 220 Página 92 de la Contestación de la reforma de la demanda. 221 Página 92 de la Contestación de la reforma de la demanda. 222 Página 93 de la Contestación de la reforma de la demanda. 223 Página 94 de la Contestación de la reforma de la demanda.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 171 Adicional a lo anterior, la Convocada adujo que “OHLA pretende desconocer la voluntad plasmada en su memoria técnica en la cual solo aceptó las condiciones del Contrato sino que elaboró un plan de trabajo conforme a las fechas estimadas de entrega de las ZODMES224”.
Lo tercero, informó que para el 28 de marzo de 2022, “la Convocante contaba con una capacidad de disposición de materiales sobrantes de más de tres millones de m3, más que suficiente para haber dado cumplimiento a dicha obligación225”. Este último punto lo desarrolló en dos: el primero con lo relacionado al ZODME Cauce Sur que, según su relato, fue entregado con una “capacidad inicial de 952.285 m3, la cual para el 22 marzo de 2022 se amplió en 597.715 m3 adicionales, es decir, que OHLA para abril de 2022 contaba con una capacidad total de 1.550.000 m3” e insistió que esta entrega se realizó desde el 14 de mayo de 2021 y la ampliación de su capacidad “no obedeció a un incumplimiento del cronograma como erróneamente lo afirma la Convocante, sino a una solicitud presentada por OHLA a la cual accedió́ la UG-PAA”226.
Sumado a ello, respecto del mismo punto, sostuvo que está demostrado dentro del proceso que el Contratista “únicamente utilizó una cantidad aproximada de 119.000 m3 lo cual equivalía al 12,5 % de capacidad disponible” del ZODME Cauce Sur y que estas actividades se iniciaron “solo hasta el 12 de agosto de 2021, es decir, 03 meses después de la orden de inicio”227.
Por su parte, el segundo punto, relacionado con ZODME San José, sostuvo la Convocada que pese a que su “capacidad era de 1.906.000 m3, el Contratista sólo dispuso de 6.027m3 en el tramo de prueba, aludiendo al hecho que la propia interventoría identificó que desde el día 05 de mayo de 2022 de manera unilateral OHLA había suspendió la adecuación y disposición de material de la ZODME San José a pesar de contar con esta”.
Al finalizar su argumento indicó, con base en una respuesta emitida por el Patrimonio Autónomo que las entregas de los ZODMES Cauce Sur, San José y La Bretaña se realizaron desde el inicio del proceso licitatorio, con ampliaciones el 22 de marzo de 2022 y 3 de febrero de 2022, las dos primeras, y la última el 20 de diciembre de 2022 con ajustes desde el 11 de abril de 2022228.
El PSS manifestó que pese a la disponibilidad de los ZODMES Cauce Sur y San José desde el proceso licitatorio, la Convocante no hizo uso de la capacidad disponible que éstos tenían, sino que para el 11 de mayo de 2022 se había utilizado una cantidad muy inferior a la proyectada. La conclusión de la posición de la Convocada es que aunque el Anexo Técnico 1-6 del Contrato sólo fijaba fechas estimadas, sí fueron entregadas las ZODMES necesarias para que la Convocante lograra cumplir con sus compromisos contractuales, pero que por razones ajenas al PAA e imputables a OHLA, a la terminación del Contrato, no se había utilizado la capacidad de ninguna de las entregadas. 5.1.3.
Agencia Nacional De Defensa Jurídica del Estado. A partir de su vinculación, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ejerció una posición activa encaminada a defender una posición similar a la del Patrimonio Autónomo, tras considerar que OHLA actuó de mala fe en la ejecución del Contrato, no tuvo un 224 Página 94 de la Contestación de la reforma de la demanda. 225 Página 95 de la Contestación de la reforma de la demanda. 226 Página 95 de la Contestación de la demanda reformada. 227 Ídem. 228 Página 96 de la Contestación de la demanda reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 172 comportamiento recto al momento de ofertar y que la entrega de Zodmes no tuvo impacto alguno en la ejecución de las obligaciones del Contratista.
Así, para defender la causa propuso diferentes medios exceptivos, entre ellos los que el Tribunal pasa a resumir, en los siguientes términos: 5.1.3.1. “C.1. La conducta de OHLA S.A. como experto contratista al ofertar le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra229” A través de este medio exceptivo narró en términos generales que OHLA es una empresa con una larga trayectoria y experiencia en este tipo de Contratos y que “La conducta deliberada de presentar la oferta, aun a sabiendas de no contar -lo que hoy esgrime- con la información completa no podrá hoy ser esgrimida válidamente, ya que de ser cierto que no lo estuviera, por su experiencia y conocimiento de la técnica ingenieril debió abstenerse de ofertar en un contrato que del que supuestamente no conocía sus particularidades”.
Dicha manifestación la soportó en que en diferentes documentos contractuales, OHLA afirmó bajo la gravedad de juramento que era conocedora de todos los documentos que hacían parte del Proyecto y que “haya manifestado que conocía el sitio de ejecución de las obras en sus características, condiciones y restricciones”, lo cual “generó en el contratante la certeza de que se estaba escogiendo la oferta de una empresa que por su experiencia era -o debía ser- conocedora del reto contractual que estaba asumiendo y en razón a ello, le aceptó su ofrecimiento”.
En ese orden concluyó que “si el oferente experto desconoció sus cargas de diligencia y sagacidad al ofertar, tal situación no puede ser excusa para incumplir con las obligaciones de resultado que surgieron a su cargo”. 5.1.3.2. “C.2. La mala fe con la que OHLA S.A. inició la ejecución del contrato de obra 09 de 2021230”. Este medio exceptivo lo sustentó en que es indicativo de mala fe por parte de OHLA que inmediatamente le fuera adjudicado el Contrato, ésta procediera a “retractarse de su oferta”, lo cual “ya era indicativa de la actitud de mala fe con la que ofertó para ser adjudicatario del contrato e inmediatamente reclamar su modificación tratando de que le fuera implementado un plazo adicional de 90 días, de los 816 pactados, para efectuar revisiones a los diseños; pero además, pretendió el cambio de otras obligaciones (la 20, 24 y 26 de las especificas) a lo cual obviamente no se accedió por parte de la contratante”.
Es decir, la ANDJE afirmó que OHLA no pudo advertir en la fase precontractual las irregularidades que una vez adjudicado el Contrato sí advirtió con su primer comunicado con fecha del 29 de marzo de 2021, momento dentro del cual no solo afirmó que no había revisado exhaustivamente los estudios y diseños entregados, sino que intentó modificar un acuerdo que apenas había nacido al tráfico jurídico.
Por ello, concluyó luego de referir un laudo que según relató decidió sobre una situación similar, que “La misma situación ocurre en el proyecto que ocupa al Tribunal en tanto la demandante en la ejecución contractual insistía en que le faltaba información relevante para ejecutar su contrato, pero no alegaba que los EyD no fueran FASE III, lo que si repite e implora en la demanda”. 5.1.3.3.
“C.3. la entrega de las Zodmes no afectó la ejecución del contrato”. 229 Páginas 3 a 7 de la Contestación de la Demanda Reformada raducada por ANDJE. 230 Páginas 7 a 9 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 173 Lo primero que advirtió esta Agencia es que la Convocante dejó de ilustrar al Tribunal sobre la Oferta Económica presentada, pues “al ofertar, OHLA S.A. manifestó su total conocimiento de que solo había tres (3) ZODMES que tenían vocación de servir al proyecto por su distancia, capacidad y licenciamiento.
Sin embargo, en el mes de enero de 2022 cambia OHLA S.A. de opinión manifestando entonces que ‘para dar inicio a los trabajos de construcción, excavaciones y rellenos, se debe tener la entrega integral de los Zodmes por parte del cliente’ en una evidente conducta de ir contra el acto propio231”. A su vez, informó que la Contratista conocía de antemano que existían cinco (5) ZODMES que no contaban con licencia ni estudios y diseños, lo cual implicaba que su entrega y operación “estuviera por fuera de las fechas estimadas, o que incluso, no le fueran entregadas, ni que fueran necesarias para ejecutar lo contratado”, pues la Nota No. 3 del Anexo Técnico 1-6 establecía que “las fechas estimadas de entrega de ZODMES indicadas en este Cuadro podrán variar, dependiendo del tipo, alcance y duración de los trámites que se deberán adelantar ante la Autoridad Ambiental y/o con los propietarios de los predios donde se ubican los ZODMES232”.
Sobre la capacidad de las ZODMES, la ANDJE argumentó que Cauce Sur y San José superaban los 2.000.000 de mts3 mucho antes de la ampliación de la primera, lo cual, según su dicho, quedó demostrado mediante comunicado de la Interventoría del 18 de mayo de 2022; sostuvo que la Convocada puso a disposición del proyecto la ZODME SAN JOSÉ y la CAUCE SUR el 8 de abril de 2021, la ZODME LA BRETAÑA el 1 octubre de 2021 y la ZODME VILLA PRAGA el 20 de diciembre de 2021233.
En términos generales, esta excepción se basó en dos supuestos: (i) la Convocante conocía desde la celebración del Contrato que las fechas de entrega de las ZODMES eran estimativas y (ii) las ZODMES sí fueron entregadas y contaban con una capacidad que permitía cumplir con los hitos del Contrato. 5.1.4. Traslado de las excepciones propuestas por la convocada y ANDJE En la oportunidad procesal correspondiente, la parte Convocante emitió un pronunciamiento frente a las excepciones propuestas por el Patrimonio Autónomo a través de la Fiduciaria y la ANDJE, las cuales pasamos a enlistar de manera separada: 5.1.4.1.
Sobre las excepciones planteadas por la convocada: OHLA Se opuso a la prosperidad de estos medios exceptivos y, respecto de cada uno afirmó lo que sigue: i) “El contratista contaba con información completa y suficiente para la ejecución de obras y cumplimiento del contrato de obra no 09 de 2021”. Insistió la Convocante en que no contaba con la información completa y suficiente para la ejecución de las obras y que “el Contratante era tan consiente de la falta de información necesaria para la ejecución del contrato, que estuvo entregando actualizaciones e información adicional hasta el mes de julio de 2022, de manera que ni siquiera para el momento de la terminación unilateral del Contrato de Obra, los Estudios y Diseños eran suficientes para ser considerados Fase III234”. 231 Páginas 10 y 11 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE. 232 Página 11 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE. 233 Páginas 12 y 13 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE. 234 Página 18 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 174 Afirmó que en diferentes comunicaciones presentadas por OHLA al Patrimonio Autónomo, la primera le insistió a la segunda “en la falta de información y gestiones necesarias para la liberación y entrega de las Zodmes”, así como también en varios puntos, a saber: (i) la información que no fue suministrada para proyectar la oferta, impactó gravemente los plazos del Contrato por “carencia de calidad e idoneidad en los Estudios y Diseños y la entrega de las Zonas para la disposición de material- ZODMES” y (ii) la “Zodme San José́ NO se (sic) podía ser utilizada sin efectuarse la correspondiente intervención arqueológica235”.
Comentó que “carece de fundamento que la Fiduciaria señale que los documentos solicitados por OHLA era documentos complementarios, ya que en realidad sin ellos no era posible la ejecución del Contrato de Obra”, pues, refirió, no contaban ni con los estudios definitivos ni con los permisos que le permitieran adelantar las actividades, todo lo cual fue informado al PATRIMONIO AUTÓNOMO, pero “solamente pudo iniciar con las actividades de excavación y llenado en parte de la Zodme Cauce Sur (esto es, solo en uno de los 8 relacionados en el Anexo Técnico 1 – 6) hasta mediados del mes de agosto”236.
Y concluyó, luego de reiterar los argumentos arriba resumidos, que “basta con revisar la información solicitada por OHLA para evidenciar la clara deficiencia en el contenido de la información suministrada por la FIDUCIARIA y que esta no podía ser considerada tan solo “complementaria” pues se trataba de información sustancial para el cumplimiento del contrato237”.
En esos términos, entiende el Tribunal que la posición de la Convocante frente a esta excepción es que la información suministrada para elaborar la oferta no era la suficiente para ejecutar los trabajos asociados al Contrato y por eso fue requerida la Convocada en varias oportunidades para que la complementara y así poder cumplir con los diferentes compromisos, lo cual parecería indicar que su defensa parte de la base que desde la publicación de los términos, la Convocada no presentó documentación que se acompase con la realidad del Contrato. ii) “Las fechas de entrega y capacidad de los Zodmes contenidas en el anexo técnico 1-6 eran indicativas y estimadas”.
La Convocante argumentó en síntesis que las ZODMES eran indispensables para la ejecución del Contrato y que la posición de la Convocada frente a las fechas estimativas e indicativas no es más que una justificación frente al supuesto incumplimiento, pues, relató, desde la fase de preguntas y aclaraciones respecto de los Términos de Referencia, algunos interesados indagaron sobre el punto de la entrega de ZODMES y la Convocada “fue clara en señalar que esta responsabilidad no sería del contratista, habida cuenta que la gestión predial no estaba a su cargo238”.
Que a propósito de esa responsabilidad que, según concluyó, recae en cabeza de la Convocada, OHLA solicitó la eliminación de la Nota No. 3 del Apéndice Técnico 1-6 que expresa que las fechas de entrega de ZODMES son estimadas, pero la respuesta fue negativa, muy a pesar de que “dicha solicitud guardaba consonancia con el hecho de que ni la gestión predial ni la obtención de permisos ambientales estaba a cargo del Contratista”239.
Lo anterior sin dejar de lado que la Convocada le ha dado una interpretación errónea a la Nota No. 3, pues, sostuvo, “es evidente que dicha nota hace referencia exclusivamente a 235 Página 19 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 236 Página 20 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 237 Página 23 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 238 Página 24 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 239 Página 24 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 175 demoras ocasionadas por aspectos ambientales y prediales, NO de Diseños, que fue la razón principal que llevó a la FIDUCIARIA a incumplir con la entrega de las Zodmes240”.
Reiteró la Convocante que “el concepto de “estimada” como si “estimar” en sí mismo significara patente para la imprecisión y el amplio margen de error, no es ası́́, de acuerdo con la RAE, la definición de ‘estimar’ es calcular y el PMBOK V7, lo corrobora cuando lo define ası́́: ‘Estimación: Evaluación cuantitativa del valor o resultado probable de una variable, tal como costos del proyecto, recursos, esfuerzo o duraciones’241”.
Adicionalmente insistió en que “la falta de liberación las Zodmes, impidió el cumplimiento entrega del Hito 2 en la fecha establecida en el Otrosí No. 1 y no constituye un incumplimiento imputable a OHLA, puesto que tuvo por causa hechos que no le son atribuibles, como lo es la falta de liberación de las Zodmes242”. A propósito, respecto de la ZODME Cauce Sur, afirmó que “no es cierto que el Zodme Cauce Sur fue puesto a disposición de OHLA desde el 14 de mayo de 2021 y mucho menos que contaba con la capacidad suficiente para adelantar las actividades de obra”, por cuanto las intervenciones solo iniciaron “el día 26 de julio de 2021 por razones que solo le son imputables al contratante, ya que el área disponible de la Zodme se vio limitada por la necesidad de realizar gestiones preliminares”, tales como la relocalización de una tubería de conducción del Acueducto Palestina, cuya aprobación se dio solo hasta el 26 de octubre de 2021; gestiones ambientales pendientes que solo se liberaron en junio de 2022; gestiones prediales pendientes debido a que el Patrimonio Autónomo no contaba con el predio “La Pitaya” y, finalmente, que “La Zodme Cauce Sur requería dentro de su alcance la intervención del Box Coulvert denominado “La Pitaya”, que necesitó de un proceso de rediseño (incluyendo una nueva alineación) cuyo concepto de viabilidad se aprobó hasta el día 22 de octubre de 2021”243 Respecto de los ZODMES San José y La Bretaña explicó que “al día 18 de mayo de 2022 no se habían iniciado las actividades de llenado de la Zodme La Bretaña, más sin embargo pasa por alto indicar que estaban pendientes trámites ambientales, socio-prediales (suscripción de acuerdo con los titulares de los predios) y de prospección arqueológica para poder intervenirlo, y sin ningún reparo manifiesta que ello no es impedimento alguno para iniciar con el proceso de disposición de material, desconociendo por completo las normas y disposiciones legales aplicables en la materia244”.
En ese sentido, la posición de la Convocante frente a esta excepción se puede resumir en que las ZODMES eran indispensables para iniciar actividades; que la interpretación de la palabra “estimativa” no es la que otorgó la Convocada; que la falta de liberación de los ZODMES impactó directamente en la ejecución de las obras; que esta falta de liberación obedeció a hechos imputables a la Convocada por ser la responsable predial; que la ZODME Cauce Sur tenía pendientes ambientales y de prospección arqueológica que impedían adelantar actividades. 5.1.4.2.
Sobre las excepciones propuestas por la ANDJE. La Convocante se opuso a “todas y cada una de las excepciones presentadas a las pretensiones de la Reforma a la Demanda, toda vez que las mismas carecen de fundamentos fácticos, jurídicos y probatorios” y para ello emitió algunos razonamientos sobre cada una de los mecanismos exceptivos propuestos por la ANDJE, así: 240 Página 25 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 241 Página 26 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 242 Página 27 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 243 Página 28 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 244 Página 29 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 176 i) “C.1. La conducta de OHLS S.A. como experto contratista al ofertar le vincula al cumplimiento de las obligaciones de resultado que asumió al suscribir el contrato de obra”.
A propósito de las manifestaciones de la ANDJE, la Convocante sostuvo que “no es cierto que la oferta presentada por OHLA lo vincule en el cumplimiento de las obligaciones del Contrato de obra per se, pues a pesar de que durante la fase de selección de ofertas se contó con información para la estructuración y posterior presentación, esta se basó en la información publicada desde el 19 de enero de 2021 hasta el 05 de marzo de 2021, fecha de cierre de la convocatoria”, lo cual implica que “si bien esta información publicada que la entidad consideró suficiente sirvió como base para la presentación de la oferta, lo cierto es que esta no era completa y se consideraba indicativa”.
Aclaró que la información entregada por la Contratante no era suficiente y solamente servía para estructurar la propuesta, pero que esto no indicaba que era completa para el desarrollo del proyecto y que por eso “una vez adjudicado el Contrato de Obra, como ya se ha dicho, OHLA instó a la Fiduciaria a que entregara la información completa para cumplir con las obligaciones que se derivaban de la suscripción del contrato, pues había encontrado que la información entregada por la FIDUCIARIA NO contenía los criterios ni la calidad ni la idoneidad que habían sido manifestadas durante la fase precontractual”.
Es decir, la Convocante afirmó expresamente que aunque conoció los documentos que hicieron parte de la Convocatoria, lo cierto es que solo al momento de la adjudicación se pudo evidenciar que éstos no eran idóneos para ejecutar el proyecto. ii) “C.2. La mala fe con la que OHLA S.A. inició la ejecución del contrato de obra 09 de 2021”.
Explicó que a diferencia de la presunción de mala fe que trae a colación la ANDJE, lo cierto es que el requerimiento efectuado el 29 de marzo de 2021 “fue el medio utilizado por OHLA para advertir acerca de la necesidad de tener tiempo para analizar la información entregada, ya que la publicada en la fase precontractual era “indicativa y suficiente para la presentación de la oferta” más no para la ejecución del contrato tal y como se lo expresó”.
Al respecto, trajo a colación apartes de esa comunicación en la cual OHLA refirió que no era cierto que se hubiere tenido la oportunidad de revisar exhaustivamente los estudios y diseños entregados, para lo cual solicitó un estimado de tres (3) meses. En lo que interesa, concluye que “lejos de actuar de mala fe, OHLA presentó una sugerencia basada en las buenas prácticas de gestión de proyectos, que la FIDUCIARIA rechazó, a pesar de que ésta si conocía la recomendación de la SCI, de la cual hizo caso omiso”. iii) “C.3.
La entrega de las Zodmes no afectó la ejecución del contrato”. Con el fin de no reiterar argumentos que ya fueron esbozados frente a este punto en el traslado referido en el subtítulo anterior, el Tribunal se limitará a traer a colación dos puntos que no resultan repetitivos. Adujo la Convocante frente la presunta entrega de tres (3) de los ZODMES que “pese a que la Fiduciaria se obligó a entregar las ZODMES de acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico 1 – 6, dicha obligación se incumplió de manera grave en tanto y en cuanto, durante toda la ejecución del Acuerdo de Voluntades, la Fiduciaria sólo entregó -sin que cumpliera todos los requisitos- la ZODME Cauce Sur245”. 245 Página 11 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la ADNJE.
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Consideraciones del Tribunal: Antes de resolver la controversia suscitada entre las partes, el Tribunal encuentra imperativo recoger las consideraciones conceptuales que sirvieron para resolver la controversia suscitada con ocasión a la idoneidad de los diseños y estudios entregados por la Convocante en el Proceso de Selección, específicamente las que se hizo a partir del principio de buena fe por cuanto son totalmente aplicables a la resolución del caso concreto.
En ese sentido, por sustracción de materia, no se hará una precisión más detallada de aquellos tópicos, pero sí se resalta la importancia que esas cavilaciones tendrán en cuanto a la resolución del caso concreto, sin dejar de lado los comentarios que sobre la interpretación contractual se hagan en este aparte, cuya relación con el principio de buena fe es directa. 5.2.1.
Del caso concreto. El Tribunal insiste que se puede colegir que en esencia la controversia que presenta la Convocante se reduce a determinar (i) si la entrega de Zodmes debía realizarse conforme al Anexo Técnico 1-6 del Contrato (pretensiones 15, 16 y 17), (ii) si hubo entrega de Zodmes dentro del Contrato (pretensión 19, 20 y 23), y, en caso positivo, a qué capacidad ascendía cada una de éstas (pretensiones 18, 21 y 22) y, finalmente, (iii) la existencia de requisitos habilitantes para que el Contratista ejecute labores al interior de éstos (pretensiones 24, 25, 26 y 37).
Para ello se revisarán los temas propuestos por la Convocante y los embates efectuados por las Convocadas, dejando claro que su resolución se basará en la aplicación de los postulados de la buena fe objetiva y los aspectos técnicos que el Tribunal pudo evidenciar de las pruebas recaudadas. 5.2.1.1. Sobre la entrega de información respecto de las Zodmes.
Para el Tribunal, una porción importante de la controversia que de este punto se desarrolla parte del Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021 expedido por OHLA y dirigido al Patrimonio Autónomo Aerocafé247 a través del cual se informa que la minuta de Contrato allegada por la Unidad de Gestión fue suscrita por parte de OHLA, pero que existían unas irregularidades que deberían incorporarse con el fin de tener “mayor precisión incrementando las posibilidades de alcanzar un desarrollo fluido, sin tropiezos, sin ambigüedades que justo ahora se podrían subsanar”.
Esas falencias, observadas por OHLA, se pueden resumir en diferentes alcances sobre las obligaciones específicas del Contratista, entre ellas, la de revisar y analizar los estudios y diseños entregados para la ejecución de la sobras, así como también dejar advertido que “no 246 Ibidem. 247 Prueba 16 de la carpeta denominada “COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
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Con fundamento en los postulados del principio de buena fe y las reglas del venire contra factum proprium non valet el Tribunal encuentra un tropiezo para poder acoger esta pretensión de la Convocante, pues su oferta y posterior firma del contrato de obra, con la correspondiente asunción de riesgos, crearon confianza en que el proyecto se podía desarrollar en la forma como fue prevista en los TDR. De otra parte, según la experiencia exigida para poder ofertar, se comprueba que OHLA, contrario a lo alegado, no ostenta una posición inferior o débil dentro del Contrato; también que aceptó muchas de las condiciones que más adelante reprochó en su ejecución; que validó o refrendó su conocimiento del proyecto, pero que al final lo desconoció; que recibió diferente documentación y que su conocimiento técnico en la materia contratada, le garantizaba en lo que respecta a la ingeniería del proyecto, una posición favorable dentro del Contrato que le permitía evidenciar los riesgos o reparos que sólo enrostró después de la adjudicación del Contrato.
Todos estos temas guardan una relación muy importante con las resultas del proceso y, sobre todo, en lo que tiene que ver con la entrega de información del proyecto con los términos de referencia y en ese orden pasarán a revisarse antes de verificar los aspectos de este último. Por ello, pasa el Tribunal a analizarlo: i) La calidad del Contratista (acreditación de experiencia y aceptación de los aspectos técnicos del Proyecto): De las pruebas arrimadas al proceso, se extrae que el proceso de contratación se inició por el PAA a partir del 30 de diciembre de 2020, momento en el cual se publicaron los “PRE- TÉRMINOS DE REFERENCIA”248.
En dicho documento se deja claro que el alcance del contrato que sería objeto del Proceso de Selección, era el siguiente: “El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en la realización de la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café”.
Algunas de las actividades que se advirtieron en ese preciso momento son (i) el “desmonte y limpieza”, (ii) “Demolición y remoción de estructuras y otros elementos”, (iii) “Excavación de la Fase 1 de la explanación y de materiales de préstamo” y (iv) “Excavaciones varias sin clasificar”. Al inicio se dejó claro que “El contratista deberá iniciar la ejecución de las obras desde la fecha de suscripción de la Orden de inicio del contrato, siempre en plena coordinación con la Interventoría del mismo, quien previamente aprobará las intervenciones a ejecutar.
Cualquier demora en el inicio de Obras será considerada un incumplimiento contractual y podrá ser 248 Prueba 13 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 179 sancionada de conformidad con lo previsto en el contrato suscrito entre las Partes, una vez se surta todo el proceso sancionatorio en él previsto”.
Y, especificó que “Será a cargo y costo del contratista la construcción y/o el mantenimiento adecuado y oportuno de las vías de acceso a sitios de depósito de materiales sobrantes internos y externos, a las fuentes de materiales y a plantas de trituración y/o procesamiento de agregados para concretos, sin que esto genere gastos o mayores costos para el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ”.
En esa etapa del Contrato, el PAA agregó que era de vital importancia, sin que fuera un requisito habilitante, conocer el lugar en el cual se adelantarán las labores, es decir, efectuar una visita al espacio físico donde se adelantará el Proyecto, ya que “Dadas las especiales características de las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta, la UG considera que los posibles proponentes deben visitar el sitio de Obras y los sitios de depósito de materiales sobrantes y por tanto ha definido las dos fechas y horas posibles que se indican en estos Términos de Referencia, para que el Director Técnico de la UG pueda dirigir y acompañar dicha visita técnica”.
Adicionó sobre esta visita que “Aunque la asistencia a esta visita al sitio de Obras no será un requisito habilitante, ni un factor de evaluación ni tampoco una causal de rechazo de la Oferta presentada por el Oferente, la UG reitera que la considera de muy especial importancia para el pleno conocimiento y comprensión de las obras a ejecutar, sus eventuales riesgos, para la preparación y valoración de su Oferta y para establecer directamente las condiciones y restricciones en las que deberá ejecutar las Obras el Oferente que resulte adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta”.
Para ejecutar este tipo de labores el Contratante, en el Proceso de Selección que inició, decidió que todos aquellos interesados en presentar una propuesta debían acreditar, entre otras cosas, “experiencia en la ejecución de contratos terminados y ejecutados, cuyo objeto y/o alcance haya consistido en Movimientos de Tierra, presentando como mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos”.
Esta experiencia, se dejó dicho, debía ser “Hasta 6 contratos cuyas actividades de excavación, explanación, y su respectiva disposición en sitios de depósito sumen tres (3) millones de metros cúbicos y cuyo presupuesto en SMMLV actualizado sumen mínimo el 100% del valor del presupuesto oficial estimado – POE en SMMLV” y “Para el caso de Consorcios, Uniones Temporales u otro tipo asociativo, todos y cada uno de los integrantes del oferente plural deberá aportar al menos un (1) contrato para efectos de la acreditación de la experiencia habilitante, independientemente del número de integrantes de la figura asociativa” y no fue objetada por OHLA en las preguntas efectuadas en esa oportunidad.
Sin existir observaciones sobre ese punto en específico, la Contratante publicó el 19 de enero de 2021 los “TÉRMINOS DE REFERENCIA”249. Frente a la experiencia, en este documento definitivo, existieron algunos cambios, específicamente en cuanto a que los seis (6) contratos que se pedía como máximo para demostrar la capacidad, debían dejar claro que las “actividades de excavación, explanación y su respectiva disposición en sitios de depósitos y/o terraplenes y/o presas en tierra, que sumen un volumen mínimo de tres (3) millones de metros cúbicos”, es decir, las actividades de disposición ya no serían exclusivamente en los sitios de depósito sino también en terraplenes y/o presas en tierra. 249 Prueba 14 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 180 En lo que respecta a este punto en específico, la Contratista no realizó ningún pronunciamiento, de tal manera que continuó el proceso de selección y presentó su oferta el 5 de marzo de 2021250, en la cual, se hicieron diferentes anotaciones sobre el Proyecto que se ejecutaría: Uno de estos comentarios, realizados bajo la gravedad de juramento fue “Que para la preparación y presentación de esta Oferta, hemos estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos que hacen parte de la presente Convocatoria Abierta y hemos aclarado satisfactoriamente todas las dudas e/o inquietudes surgidas, por lo que los aceptamos plenamente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
Además, manifestó bajo mismo ritual, que “Que tengo (tenemos) pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio de ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta y que asumo (asumimos) toda la responsabilidad y consecuencias que se deriven de ellas, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”.
Y, entre otras, “Que conozco los sitios donde se ejecutarán las Obras objeto del contrato y que asumo, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, todos los riesgos previsibles inherentes a ellos, ası́́ como los riesgos asignados al Oferente/Contratista en los Términos de Referencia definitivos”. En dicha oferta, como se dispuso en los Términos de Referencia y para acreditar la máxima experiencia ordenada en dicho escrito, OHLA presentó un total de seis (6) contratos que en otras latitudes había desarrollado.
Veamos: De este documento se puede observar que el Contratista no era un profano sino que se trata de una empresa que acreditó experiencia en seis (6) contratos que tenían relación con el objeto contractual, específicamente demostrando un total de “VOLUMEN DE EXCAVACIÓN 250 Prueba A de la carpeta denominada “1.33. PROPUESTA OHL-20230327T163737Z-001” aportada con la reforma de la demanda de reconvención y la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 181 Y/O EXPLANACIÓN Y SU RESPECTIVA DISPOSICIÓN EN SITIOS DE DEPÓSITO Y/O TERRAPLENES Y/O PRESAS EN TIERRA Y/O RELLENOS SANITARIOS (M3)” de 17.008.691 m3 y por un valor total de 5.056.180 SMMLV para la fecha de presentación de su propuesta.
Esta experiencia que confluye y guarda importancia en la aceptación expresa de todas aquellas afirmaciones ya censuradas por el Tribunal, fue desarrollada en su propuesta en los siguientes términos: En este formato, es claro advertir que el Contratista dejó sentado que su experiencia era mayor a la pedida en este tipo de Contratos, superando en gran cantidad el valor mínimo solicitando en los Términos de Referencia, con lo cual se deja en evidencia que sus conocimientos en este tipo de proyectos superaba las expectativas del Contratante.
En los Términos de Referencia se publicaron diferentes documentos que ponían a consideración de los proponentes, los aspectos técnicos del Proyecto, entre ellos, el “ANEXO 1 – ANEXO TÉCNICO, DISEÑOS GEOMÉTRICOS, ESTUDIO GEOLÓGICO GEOTÉCNICO Y DISEÑO ESQUEMÁTICO DEL TERRAPLÉN SUR INDICE PLANOS”, “ESPECIFICACIÓN PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL RELLENO”, “RESUMEN EJECUTIVO DEL PLAN DE MANEJO AMBIENTAL DE LA ETAPA 1”, “VOLUMEN 1ª GEODESIA, CARTOGRAFÍA Y TOPOGRAFÍA”, “VOLUMEN II ESTUDIO DE SUELOS PARA EL DISEN† O DE FUNDACIONES Y ESTRUCTURAS DE CONTENCIO^ N”, “1.29.
VOLUMEN IV ESTUDIO DE HIDROLOGI^A, HIDRA^ ULICA Y SOCAVACIO^ N”, “1.30. VOLUMEN XXII DEL INFORME FINAL DEL PROYECTO DE RESCATE Y MONITOREO ARQUEOLO^ GICO”, “ANEXO TÉCNICO 1 – 2 ZODME CAUCE SUR SIN ENTRECORTADOS” y “ANEXO TÉCNICO 1 – 3 ZODME SAN JOSÉ SIN ENTRECORTADOS”251. Todos estos documentos no son más que el detalle del proyecto que quedaría a cargo de OHLA, que basado en su experiencia aceptó incluso habiéndoles hecho reparos en la etapa de preguntas.
Lo cierto en este punto es que con la experiencia del tema y conociendo la parte técnica del proyecto solo los enrostró con la comunicación del Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021 dirigido al PAA, varias veces citada. 251 Todas estas pruebas se pueden encontrar en la prueba “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” en la carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 182 En ese sentido, OHLA, desde el momento de su presentación, no podía considerarse como una proponente menor o con una posición inferior dentro del Contrato, de lo contrario, por decir lo obvio, ni siquiera hubiese sido tenida en cuenta dentro del proceso de selección. Se destaca el nivel de experiencia de la Contratista, ahora Convocante, porque su conocimiento en este tipo de Proyectos es factor determinante para medir su conducta frente a los postulados de la buena fe objetiva, ya que cuando se trata de expertos, es claro que el nivel de verificación en torno a la información, documentación o actividades del proyecto que se le encomendará es mucho mayor y no se satisface con la simple revisión preliminar, pues a partir de esa revisión concreta, seria y concienzuda nacerá la oferta que abrirá paso al Contrato posterior.
Y es que, insiste el Tribunal, no estamos en presencia de un contratista menor, sino uno que demostró altísimas calidades para adelantar el proyecto; de ahí que sea totalmente reprochable que aceptara haber estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos y la información que hacían parte de la Convocatoria; que igualmente haya afirmado bajo la gravedad del juramento que tenía pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio y que conocía el sitio donde adelantaría los trabajos, pero que en la hora de ahora desconozca todas estas manifestaciones y refiera que el negocio se “desquició” por una indebida planeación del Contratante.
A propósito de este nivel de exigibilidad, la doctrina nacional ha dicho que “el deber de información que emana de la buena fe no se encuentra desligado del propio deber de diligencia que incumbe a la contraparte que lo reclama, cuando quiera que su carácter de profesional, las condiciones impuestas en el negocio y su particular posición dominante en el contrato indican que dicha parte pretende aprovecharse de omisiones de información de su contraparte para no cumplir un contrato que ahora alega como viciado, a pesar de que poseía elementos de juicio, o debió obtenerlos, que suplían la ausencia de información de la contraparte, por lo que en este caso la buena fe obliga al cumplimiento del contrato252”.
De ahí que “reconociendo que la buena fe constituye una cláusula amplia, genérica y flexible, capaz de amparar múltiples escenarios, la doctrina se ha encargado de perfilar el deber precontractual jurídicamente tutelado de información, de acuerdo con el cual las partes recíprocamente deben poner en conocimiento a la otra, de manera veraz, cada circunstancia capaz de influenciar en la decisión de contratar.
Este deber también incluye el deber de diligencia consistente en la autoinformación, en la medida que “la responsabilidad o garantía asumida por una parte, sólo es factible edificarla sobre la base de la ignorancia excusable o legítima de la otra”, deber acentuado si el acreedor de la información es un profesional253”. Principal importancia marca en este estado las cosas el deber de planeación con el que debió ceñir su conducta el Contratista frente al proyecto que se le presentaba, pues este no solamente es uno que recae en cabeza del Contratante, sino que tiene incidencia en el actuar de ambas partes: “Se recuerda, además, que, si bien la planeación contractual le corresponde, principalmente, a las entidades contratantes, los deberes derivados de este principio no le son ajenos a los proponentes y a los contratistas, quienes, como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado254, también deben atenderlo.
De manea que, si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre las posibilidades de hacer realidad el objeto contractual, ante la ausencia de un plan de implementación, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, dado que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado 252 NEME VILLARREAL, Martha. El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de Derecho Privado No. 11. 2006.
Universidad Externado de Colombia. Pp. 79 a 125. 253 Sentencia del 22 de noviembre de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. Radicado: 51962. 254 Entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48676. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 183 en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, de manera que, entre otros, le corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que advierta para que sean subsanadas, además de abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse”.
Lo anterior se refuerza con otros pronunciamientos emitidos por el Consejo de Estado que en otra oportunidad estimó que los Contratistas deben apoyar desde la etapa precontractual a la Administración con el fin de verificar todas esas falencias que podrían impactar en la ejecución del Contrato, pues no es dable aceptar, ante las dificultades que un proyecto como el que concita la atención del Tribunal, con las magnitudes que representaban para una región, que advertidas diferentes situaciones que ponían en riesgo el cumplimiento del objeto contractual, el Contratista solo las refiriera al momento de su adjudicación. Veamos: “Si el contratista tenía algún tipo de prevención sobre el alcance de las obligaciones contractuales, y sobre la verdadera posibilidad de cumplir el objeto contractual, dada la información y los estudios que había adelantado previamente la entidad y, en particular, “la indefinición que existía en la mayoría de productos a entregar”, debió manifestarlo desde la etapa precontractual, habida cuenta de que, tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado en diversas oportunidades, el contratista tiene el deber de colaborar con la administración, en observancia del principio de planeación, de manera que, entre otros, les corresponde ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas, además deben abstenerse de participar en la celebración de un contrato en el que evidencien que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.
De manera entonces que no se observa ninguna obligación contractual que haya sido incumplida por la entidad contratante, lo que llevará a la Sala a denegar, de igual manera, esta segunda pretensión255”. En ese orden de ideas, al menos en este punto, es patente para el Tribunal que la Contratista, al ser experta en la materia contratada y como quiera que así lo aceptó al momento de presentar su oferta, conoció y, por contera, aceptó los detalles del proyecto que iba a adelantar, sin haber realizado los reparos técnicos que ahora pone en evidencia, y aceptando tácitamente que la información entregada era la necesaria y suficiente para presentar su oferta. ii) La información entregada con los Términos de Referencia y los reparos realizados en la etapa precontractual: Como ya quedó claro que la Contratista acreditó experiencia profesional con las más altas calidades para adelantar la obra que expresamente aceptó conocer con la presentación de su Oferta, debe revisar el Tribunal si en efecto la información a ella suministrada le permitía o no hacer reparos técnicos como los que invocó a partir del 29 de marzo de 2021, o si por el contrario, como lo manifestó en su demanda reformada, estaba imposibilitada de exponerlos al inicio de las tratativas.
En este punto se analizarán los documentos entregados con los Términos de Referencia, así como se evidenciarán los reparos concretos realizados por la Contratista frente a éstos, previo a presentar su propuesta y posterior a la adjudicación del Contrato. Como se advirtió previamente, el proceso de selección inició el 30 de diciembre de 2020 con la publicación de los que denominaron pre-términos de referencia. 255 Sentencia del 3 de abril de 2020.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 48676. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 184 Para ese propósito, se estableció en ese primer documento que “Estas Obras se ejecutarán con los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC- KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café. Estas Especificaciones Técnicas serán publicadas en el Anexo No. 1 Anexo técnico”.
Con base en ello y en misma oportunidad, el Contratante publicó adicionalmente el “ANEXO 1 – ANEXO TÉCNICO” en su cuarta (4ª) versión con código CCE-EICP-GI-01256 que se divide en dos documentos: (i) El primero el denominado “0. ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” que establece como generalidades del proyecto que “Para la ejecución de este proyecto se deberá cumplir con las presentes Especificaciones Técnicas Generales y/o Particulares y con todas aquellas Especificaciones Técnicas que definan el Interventor del Contrato y/o la Asociación Aeropuerto del Café”.
(ii) El segundo, cuyo objeto “consiste en la recopilación de las especificaciones técnicas de diseño y construcción aplicables durante la construcción de la Etapa I del Proyecto, complementándolas en su caso”. En ambos documentos, entonces, se especifican cada una de las actividades que debería desarrollar el Contratista, entre ellas, el “Desmonte y limpieza”, la “Demolición y remoción”, la “Excavación de la explanación, canales y préstamos”, el “Concreto estructural”, “Acero de refuerzo”, “Subdrenes con geotextil y material granular”, “Drenes horizontales en taludes”, “Gaviones”, “Protección vegetal de taludes”, “trinchos de guadua”, “Micropilotes tipo titán o similar”, “empradización” y el “transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes”.
En lo que respecta a “La excavación de la explanación, canales y préstamos” y al “transporte de materiales provenientes de excavaciones y derrumbes” que son unas de las actividades que más relación podrían tener con las ZODMES, dichos acápites dejan claro las actividades y alcances de éstas para que el proponente pueda tenerlas en cuenta al momento de la elaboración de su oferta.
Este documento, insiste el Tribunal, no solamente fue puesto en conocimiento con los Pre - Términos de Referencia publicados el 30 de diciembre de 2020, sino también en los Términos Definitivos publicados el 19 de enero de 2021, con lo cual se deja en evidencia que a partir del primer momento, todos los interesados en ese Proceso de Selección conocían los pormenores del Proyecto que iban a adelantar.
Lo que en ese momento desconocían, queda claro, eran algunos documentos que podían impactar directamente en las actividades; es decir, las autorizaciones, planos, diseños, áreas e incluso las características del lugar donde se desarrollaría el proyecto, sin que ello impidiera tener una visión general del Proyecto que se ejecutaría por parte del adjudicatario.
Esto cambió con los Términos de Referencia publicados el 19 de enero de 2021, momento en el que los interesados tuvieron acceso a documentos técnicos frente a los cuales ya se podía tener certeza de las habilitaciones legales para adelantar el Proyecto y de las características de lo que en este punto interesa, algunos Zodmes asociados a las actividades de depósito. 256 Prueba número 1.8 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 185 En los Términos de Referencia, por ejemplo, se destacó desde el inicio que “el contratista deberá implementar y trabajar, como mínimo, con dos (2) turnos diarios de mínimo ocho (8) horas efectivas cada uno, durante mínimo seis (6) días de la semana.
Adicionalmente, deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra, aclarando que el Adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta, al presentar su Oferta y suscribir el contrato correspondiente, acepta, sin salvedades, ni condicionamientos ni pagos adicionales, que implementará todos los Frentes de Obra que sean necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.
Eso implica que el Oferente, desde esa oportunidad, ya debía proyectar su negocio en torno a dicho requerimiento contractual, sin dejar de lado las otras aristas del proyecto que perseguía ejecutar, como la obligación de excavación, “Transporte de materiales provenientes de excavaciones, explanaciones y derrumbes” y la “Disposición, conformación, compactación y acabado de materiales sobrantes, en sitios de depósito”.
El propósito de esta demarcación de actividades y alcances del proyecto no puede ser entendida como una información que simplemente le permitía ofertar unas condiciones económicas para desarrollar el Contrato, sino que le permitía disponer de información para que en aras del deber de colaboración pudiera verificar los alcances del Proyecto y las posibles inconsistencias o deficiencias para su ejecución. Por ello, uno de los requisitos para presentar la oferta, era la demostración de la capacidad técnica del Oferente, en este caso, la garantía de tener el equipo mínimo solicitado y, el más importante en este preciso punto, la denominada “Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto” que se puso en conocimiento de los Proponentes, así: “g) Memoria Técnica del Plan de Trabajo propuesto: El proponente deberá incluir en su Oferta (Carpeta Digital No. 1), una memoria técnica descriptiva del plan de trabajo que ofrece implementar para la ejecución de las obras objeto del contrato, incluyendo como mínimo lo siguiente: 1.
La implementación de mínimo ocho (8) frentes de obra, en cada uno de los mínimos dos (2) turnos diarios de trabajo, de mínimo 8 horas cada uno. 2. La incorporación y permanencia en Obra del equipo mínimo obligatorio. 3. La identificación y coordinación de las rutas para el transporte de materiales sobrantes desde el sitio de explanación a los diferentes sitios de depósito, considerando la utilización simultánea de los sitios de depósito que estime necesarios para la obtención de los rendimientos diarios requeridos para cumplir con el plazo contractual.
Importante tener en cuenta el cronograma estimado de entrega de sitios de depósito suministrado por la Asociación Aeropuerto del Café, incluido en el Anexo 1 – Anexo Técnico. 4. La coordinación de las actividades de excavación, cargue y transporte de materiales sobrantes, indicando los rendimientos diarios estimados para el cumplimiento del objeto contractual dentro del plazo estimado (816 días calendario) y a los costos unitarios propuestos. 5.
La coordinación de las actividades de disposición, conformación y compactación de materiales en los sitios de depósito, indicando los rendimientos estimados para el cumplimiento del objeto contractual dentro del plazo estimado (816 días calendario) y a los costos unitarios propuestos. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 186 6.
La coordinación y frecuencia de las actividades de señalización, adecuación, mantenimiento, rehabilitación y aseguramiento de las vías de acceso y de transporte de materiales a los diferentes sitios de depósito, así como la implementación del respectivo plan de manejo de tránsito (PMT). 7. La coordinación y frecuencia de las actividades mantenimiento periódico de los equipos para garantizar su adecuado estado de funcionamiento y rendimiento. 8.
Las actividades y obras provisionales y definitivas para el adecuado manejo de las aguas de escorrentía superficial y su adecuada entrega a los drenajes naturales. 9. La Implementación de las acciones necesarias y suficientes para garantizar el cumplimiento del programa de control a la contaminación hídrica y atmosférica, establecido en el Plan de Manejo Ambiental (PMA) del Proyecto”.
Nótese, entonces, cómo a través de este documento los proponentes debían demostrar un desarrollo de las actividades que ofrecían implementar, lo cual a todas luces demuestra una vez más que era carga de éstos conocer los pormenores del proyecto, así como estudiar de manera concienzuda todos los documentos que para esa fecha fueron entregados por el Patrimonio Autónomo.
No es claro para el Tribunal la existencia de una forma o metodología diferente para que un Contratista pueda elaborar un plan de acción frente a las actividades que permitieran desarrollar el proyecto, si no es conociendo los pormenores de éste; desconocer los documentos y aun así lograr ofertar, mutatis mutandis, equivale a adquirir una vivienda sin estudiar detalladamente sus títulos.
Por ello y con la finalidad de presentar dicha memoria técnica, el Contratante publicó diferentes documentos para brindar mejor entendimiento de las condiciones técnicas del proyecto, entre ellos, el ya analizado “ANEXO 1 – ANEXO TÉCNICO” en su cuarta (4ª) versión con código CCE-EICP-GI-01 que demarcó los alcances de las actividades que debían lograrse.
Otro de los documentos clave para este análisis es el “ESTUDIO GEOLOGICO GEOTECNICO Y DISEN† O ESQUEMATICO DEL TERRAPLEN SUR INDICE PLANOS257” que es el mismo “ANEXO TE^CNICO 1 - 2 ZODME CAUSE SUR SIN ENTRECORTADOS258” en la cual se encuentran un total de sesenta y siete (67) planos que señalan, entre muchos otros, la localización del proyecto Cauce Sur, su topografía, plan de distribución de llenos, cortes y terminal aérea.
Adicionalmente se aportó el documento que se denominó “1.21. ESPECIFICACIO^ N PARA LA CONSTRUCCIO^ N DEL RELLENO259”, en el cual se puede evidenciar un “ESTUDIO GEOTECNICO Y DISEÑO DE LAS OBRAS PARA LA COSTRUCCION DE UN TERRAPLEN SOBRE EL CAUCE SUR, Y POSTERIOR CONSTRUCCION DEL TERMINAL AEREO ETAPA 2 (2.600 m)”, según el cual “Sener Ingeniería y Sistemas S.A está encargada de varios diseños para el Aeropuerto del Café entre ellos la construcción de un terraplén ubicado en el cauce sur; para el efecto solicitó a Aquaterra realizar un estudio geotécnico y diseño de obras pertinentes” y “Para la realización de este estudio, se trabajó con la información existente suministrada por Aerocafé y Sener e incluye entre otros (…)” la geología de la zona, estudio geotécnico, planos de localización, planos arquitectónicos, cartografía de la zona, diseños esquemáticos de obras de drenaje y de manejo de las aguas de escorrentía y fotografías de la zona. 257 Prueba número 1.20 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 258 Prueba número 1.40 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 259 Prueba número 1.21 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 187 Finalmente, otro de los documentos que fueron publicados fue el “ANEXO TE^CNICO 1-3 ZODME SAN JOSE^ SIN ENTRECORTADOS260” el cual contiene diferentes planos y características de la Zodme San José, específicamente algunas notas que tienen interés en este caso: Sobre toda esta documentación, téngase en cuenta la conclusión del dictamen pericial aportado por la Convocada, elaborado por la Constructora Larami que dejó claro que “Después de analizar cada uno de los planos presentados en la convocatoria abierta, este perito concluye que, a pesar de los cambios posteriores en ciertas especificaciones respecto al tratamiento y uso de la zona de Cauce Sur, que la transformaron de un terraplén a una ZODMES, estos planos siguen siendo técnicamente completos y estaban listos para iniciar la construcción de la obra.
Es crucial destacar que, a pesar de que este cambio implica variaciones en la compactación y disposición de las tierras excavadas, los planos aún son aptos para la construcción. En todos estos planos se destaca su alto nivel de detalle, la amplia información técnica proporcionada y la claridad en la presentación”. Ahora bien, estos documentos, insiste el Tribunal, entregados el 19 y 25 de enero de 2021, debieron ser revisados por OHLA, pues, para todos los oferentes se abrió un espacio de aproximadamente un (1) mes para emitir observaciones, preguntas, inquietudes o aclaraciones, tal como se puede evidenciar en el Cronograma de Actividades261: De este derecho hizo uso la Convocante que presentó diferentes observaciones y cuestionamientos al Proceso de Selección y, en lo que más interesa en este evento, las Zodmes, OHLA advirtió262: 260 Prueba número 1.39 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 261 Prueba número 1.12 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 262 Prueba No. 178 ubicada en la carpeta “3. OTROS DOCUMENTOS” aportado por la Convocante en la reforma de la demanda principal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 188 De acuerdo a lo indicado en el documento denominado ANEXO TECNICO 1 - 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES, se solicita sean publicados los planos y localización de todos los zodmes mencionados en dicho documento Ver información y plano indicativo de ZODMES, publicados con los TdR, en los cuales se incluyen capacidades, ubicaciones y distancias estimadas.
Los planos de diseño de los ZODMES se incluyen en la carpeta 8 del Anexo 1 - Anexo Técnico En línea con la observación anterior, se solicita eliminar las notas del documento denominado ANEXO TECNICO 1 - 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES indicadas en la imagen a continuación, pues el futuro contratista no puede asumir sin salvedades aspectos que no puede gestionar y que dependen de terceros, como las fechas de entrega de los zodmes y/o la capacidad estimada de los mismos, más aún cuando el diseño es responsabilidad únicamente del contratante. siempre y cuando los zodmes le sean entregados por parte de la Entidad, en las fechas estipuladas en el ANEXO TÉCNICO 1 – 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES, que se muestra a continuación: Para el mismo ítem 920-P.1 se solicita a la Entidad publicar de manera desagregada los documentos soporte suscritos con los propietarios que dieron origen a los precios pactados por utilización de los sitios de depósito.
La UG considera necesario mantener las notas advertidas, razón por la cual no se acoge la solicitud del interesado. Serán entregados al contratista seleccionado. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 189 De acuerdo a lo indicado en la Adenda 1 en el numeral
1. MODIFICACIONES AL NÚMERAL “1.1.1 ALCANCE DEL CONTRATO” en el modificatorio al literal d) que indica: “Se modifica el literal d) Condiciones generales del contrato, previsto en la Cláusula 3 de la Minuta del Contrato y en el numeral 1.1.1 de los Términos de Referencia, en el sentido de incluir lo siguiente: El contratista deberá incluir en el cronograma de ejecución del Contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes hitos en las fechas que a continuación se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 KV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente antes agosto 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2'000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente antes de febrero 15 de 2022. El contratista garantizará el cumplimiento de estos hitos y, en caso de incumplimiento de uno de ellos o de los dos, se podrán imponer las sanciones definidas en las Cláusulas 15 y 16 del Anexo 7 - Minuta del Contrato.
Los demás aspectos de este numeral permanecen sin modificación.” De acuerdo a lo indicado aquí en lo que tiene que ver con el cumplimiento de los hitos 1 y 2, se solicita a la Entidad incluir una nota que haga referencia a que dichos hitos serán exigibles al contratista, Dada la información incluida en el documento 6 del Anexo 1 - Anexo Técnico, no se acoge la solicitud.
En esta aclaración el Tribunal se detiene porque uno de los reparos en esta contienda es que sin la entrega de los Zodmes no se podía dar cumplimiento a los Hitos 1 y 2 del Contrato, por lo que solicitó se precisara que mientras no existiera entrega de las Zodmes, los referidos hitos no serían exigibles. La entidad respondió de manera negativa a esa solicitud, e informó que “Dada la información incluida en el documento 6 del Anexo 1 - Anexo Técnico, no se acoge la solicitud”.
Se destaca lo anterior porque en ese momento nacían en cabeza de la interesada, dos alternativas, la primera de ellas, en muestra de desacuerdo con la respuesta brindada, no presentar ninguna oferta y culminar su participación en el Proceso de Selección; la segunda, que fue la acogida por la interesada, presentar la oferta que a partir de ese momento era vinculante y con ello expresamente aceptó las condiciones que para esa oportunidad se le ofrecieron al Contratista a través de los Términos de Referencia. OHLA, en su libertad contractual, bajo su propia voluntad y en ejercicio de la autonomía privada, decidió presentar la oferta, no obstante que se le negaran diferentes puntos con los cuales tuvo observaciones, entre ellos, el que en la actualidad se discute, la supuesta imposibilidad de exigir el cumplimiento de los Hitos del Contrato, hasta tanto se entregaran las Zodmes.
Con esta conducta, considera el Tribunal, OHLA aceptó tácitamente la respuesta del Patrimonio Autónomo y se sometió a sus condiciones. A propósito, desde varias décadas atrás, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que “Los tratadistas franceses suelen llamar muy expresivamente soumission" a la Propuesta y "soumissionnaire" al proponente.
La propuesta implica un sometimiento al Pliego de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 190 Condiciones; y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y se somete a sus exigencias.
Oferente y Proponente son extremos de una relación jurídica que se crea mediante el acto adjudicador; pero de esa relación son elementos esenciales la Oferta y la Propuesta en la integridad de cada una, por lo que los autores de ellas resultan ligados desde el momento en que las hicieron263”. Recientemente, la misma Corporación afirmó que “Los proponentes – en la fase precontractual – tienen el deber de elaborar sus ofertas con responsabilidad y diligencia. El proponente, como experto en el objeto que se pretende contratar, debe estructurar su oferta después de un riguroso análisis de los pliegos de condiciones, del mercado y, en general, de los aspectos que puedan afectarla264”.
Y, en un caso concreto que resulta similar al que en esta oportunidad se analiza, esa alta corporación aplicó los conceptos anteriores y, además, resaltó que la falta de aclaraciones en la fase precontractual y la aceptación de los pliegos, implican asunción o aceptación de los riesgos que el negocio podrían implicar, veamos: “En este sentido, ciertamente se advierte que la Unión Temporal Automóviles y Servicios ISECOOP, al presentar su oferta no solamente manifestó haber estudiado la invitación y estar de acuerdo con ella, sino que sostuvo que en caso de resultar favorecido garantizaría la prestación del servicio “normal y adicional”.
Este aspecto denota que el oferente conocía y entendía a cabalidad las condiciones en las que el servicio de transporte debería prestarse, particularmente lo atinente a las jornadas en las que se desarrollaría el mismo y lo que ello implicaba en términos económicos y asumió esta circunstancia dentro de su esfera o círculo de riesgo. En este punto, cabe señalar que el entendimiento y plena aceptación por parte de la Unión Temporal Automóviles y Servicios ISECOOP en torno a las condiciones de la invitación, también se ve reflejado en el hecho de que no solicitó su aclaración durante el término previsto para tal efecto, como sí lo hicieron otros posibles oferentes, quienes solicitaron se aclarara la invitación en lo concerniente a los horarios de la prestación del servicio y si se reconocerían horas extras, frente a lo cual la demandada fue enfática en todas y cada una de las respuestas a las observaciones en el sentido de manifestar que los factores relacionados con horas extras, domínales y festivos debían estar incluidos en la propuesta económica.
(…) De otro lado, frente a lo aducido por el contratista en el sentido de señalar que para el momento en que presentó la oferta no era posible calcular el valor de la operación, la Sala observa que la parte actora no solo no demostró su dicho, sino que, por el contrario, en el proceso quedó establecido que no formuló solicitud de aclaración alguna durante el proceso de selección y que, además, tanto en la oferta presentada como en el contrato celebrado de modo expreso se consignó que el servicio estaría disponible para ser prestado en cualquier día y hora sin restricción, constituyendo esta condición, por tanto, parte del alea normal que aceptó y asumió el contratista al momento de presentar su propuesta y celebrar el contrato cuyo examen nos ocupa265”.
Es de esperarse que en un negocio de las calidades, características y magnitudes como el que se confiaría a alguno de los proponentes, la realización de una seria y juiciosa verificación de todo cuanto podría impactar en la ejecución del proyecto, especialmente una valoración 263 Sentencia del 16 de diciembre de. 2022. Consejo de Estado – Sección Tercera.
C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 41653. 264 Sentencia del 16 de enero de 1975. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Gabriel Rojas Arbeláez. Radicado: 1503. 265 Sentencia del 8 de junio de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado: 64349. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 191 respecto de todos sus alcances, no solo para fijar los aspectos técnicos, sino también para sentar las bases de su oferta económica, pues, si hubiese advertido todas las inconsistencias que actualmente pone en evidencia o puesto resistencia a las condiciones que fijaba el Contratante, es claro que su propuesta económica debía tenerlas en consideración. En contraposición, si los Proponentes no hacen un estudio serio del proyecto ni de los documentos contractuales o pasan por alto las aclaraciones efectuadas por el Contratante, es claro que no podrán presentar una oferta que se ajuste a las necesidades del Proyecto y a las del Contratista, y de presentarla con estas ausencias, falencias o aceptaciones tácitas, claramente se evidenciará alguna de las situaciones que precisamente ahora se presentan: la parálisis del Contrato y/o las desavenencias económicas al momento de su ejecución. Por ello resultaba trascendental que el Contratista experto, como lo es OHLA, asumiera una actitud que estuviera acorde a su experiencia en este tipo de negocios, no solo al momento de ejecutar el objeto contractual sino desde su génesis, por cuanto no hacerlo impacta no solo a la ejecución del Proyecto sino a los ingresos esperados por él mismo.
Lo mismo ocurre cuando advertidas algunas falencias en la etapa precontractual, especialmente cuando se trata de proyectos eminentemente técnicos, y puestas en consideración de la Contratante sin que ésta las acepte, modifique o les dé el alcance esperado por el Proponente, se entiende que al presentar la Oferta, éste las aceptó y asumió como parte del álea normal del Contrato, lo cual crea una expectativa en su cocontratante, por lo que desatenderla iría en contra de la regla venire contra factum proprium.
En este escenario arbitral, resulta claro y evidente que si en efecto existían algunos reparos frente a la documentación, bien pudo advertirse desde la formación del acuerdo de voluntades porque estamos frente a un Contratista experto y las que pudo advertir en ese momento y que fueron negadas por la Contratante, se aceptaron al momento de presentar la Oferta.
Una conducta contraria, es decir, alegar que la documentación no fue entregada o que tenía reparos técnicos, después de presentar una oferta desconoce totalmente sus actos y, por contera, vulnera el principio de buena fe objetiva que debe regir en todas las etapas del Contrato. Siguiendo con la verificación documental, OHLA efectuó algunas otras observaciones sobre los lugares de depósitos conocidos como ZODMES, dentro de los cuales, ninguna fue aceptada por la Contratante, así: De acuerdo con la observación anterior, se solicita eliminar las 3 notas incluidas en el documento ANEXO TÉCNICO 1 – 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES, teniendo en cuenta que el proponente adjudicatario no está en capacidad de asumir ni de aceptar cargas que son responsabilidad de la Entidad, las cuales son: a. Capacidad de los Zodmes. b. Distancias de acarreo a los zodmes (En caso de que los zodmes indicados por de la Entidad no cumplan con las capacidades mencionadas y/o no se pueda hacer uso de ellos en las fechas previstas obligando a disponer en sitios más alejados) c. Fechas de Entrega de los Zodmes.
La UG considera necesario mantener las notas advertidas, razón por la cual no se acoge la solicitud del interesado. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 192 DOCUMENTOS TECNICOS CUARTO DE DATOS – SECOP I INFORMACIÓN DE CARÁCTER AMBIENTAL, SOCIAL Y MENCIONADA EN EL ANEXO TECNICO 1 - EIA - PMA RESOLUCIONES 2017-2850 del 25 de septiembre de 2017.
Se solicita a la Entidad publicar los planos y ubicación de todos los ZODMES que servirán para la disposición de los materiales provenientes de las excavaciones del proyecto. Se aclara que la información solicitada está incluida en el Anexo 1 que fue publicado con los TdR. Se requiere a la Entidad publicar el concepto técnico 175 de 28 de julio de 2014, el cual emitió concepto favorable para la adecuación del ZODME San José ubicado en la vereda Cartagena, sin embargo, no se tiene evidencia de que el mismo haya sido adoptado mediante resolución modificatoria de la licencia ambiental, ni tampoco se conoce la autorización para la construcción del Boxculvert en la misma zona para atravesar la quebrada sin nombre y mejorar la capacidad del área de ZODME.
No obstante, la existencia del permiso de aprovechamiento forestal para el ZODME San Jose, se debe evaluar la disponibilidad del mismo para su uso atendiendo que los volúmenes y número de individuos aprovechables pudo cambiar por el paso del tiempo. Se aclara que son documentos internos de la Autoridad Ambiental que no posee la UG.
Se solicita a la Entidad suministrar los documentos aprobados que soportan los acuerdos económicos realizados en las etapas previas de socialización del proyecto con los propietarios de todos los Zodmes. Se reitera que el valor único acordado entre la Asociación Aeropuerto del Café y los propietarios de ZODMES externos al proyecto es de $1.500/M3 compacto adecuadamente depositado, a título de regalía por la utilización del sitio y compensación por la pérdida de cultivos y unidades productivas; regalía que no será aplicable al ZODME Cauce Sur.
Según el acuerdo citado, los costos de tal compensación serán cancelados a los propietarios de los ZODMES, conforme al avance de las actividades de disposición y con una periodicidad mensual. Se aclara que para la aprobación y trámite del acta de obra mensual respectiva, el contratista deberá presentar los comprobantes de pago de dichas regalías al propietario del ZODME, correspondiente al volumen compacto que se propone cobrar en el acta de obra.
Obsérvese, entonces, que respecto de las ZODMES, en efecto existieron varias dudas pero, al parecer todas ellas fueron superadas o al menos aceptadas; si no hubiese sido así, claramente la oferta presentada por OHLA nunca hubiera llegado a radicarse. Distinto es que en la ejecución de un contrato, de estas condiciones y magnitudes, puedan producirse documentos nuevos, modificatorios o complementarios que resulten necesarios para la ejecución del proyecto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 193 En línea con lo anterior, es evidente para el Tribunal que la Contratista sí tuvo a su alcance los documentos que en la etapa de aclaraciones y observaciones reclamó no tener; y, sobre todo, que con la presentación de la oferta, aceptó que estos documentos sí fueron entregados.
Considera el Tribunal que si estos documentos hubiesen sido inexactos en ese momento, ninguno de los proponentes habría logrado presentar una propuesta y mucho menos aceptar o afirmar todo cuanto el Contratante les exigía para la estructuración de la oferta. Este último aspecto llama la atención del Tribunal por cuanto es claro que para presentar la oferta debió disponer de toda la información, por lo que resulta curioso que si esto no fuese así, solo lo pudiera advertir a partir del 29 de marzo de 2021, cuando remitió el Contrato de Obra firmado.
Además, nótese como en ninguno de estos apartados se realizó manifestación alguna sobre reparos eminentemente técnicos al Proyecto o a los Zodme Cauce Sur y San José que eran los que tenían más información, lo cual, solo hizo mediante el Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021, pues en su oferta nada se dijo al respecto, sino al contrario, se proyectó un plan de trabajo acorde a lo que para esa fecha se había entregado.
Así, reitera el Tribunal que la Oferta que debió presentar el Contratista incluía un acápite en el cual se debía demostrar la capacidad técnica para adelantar el proyecto y por ello se presentó la denominada “Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto266” en la cual, primero, se destaca que “Las obras se ejecutarán conforme a los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café. Documentos publicados por el cliente”.
Además, para el desarrollo de su Plan de Trabajo, se contempló que “El presente plan de trabajo de obra se ha ejecutado tomando como premisa principal el justo equilibrio ente costo de la obra, plazo de construcción, recursos disponibles, hitos contractuales del cliente, cantidades de obra a ejecutar, planos del proyecto, especificaciones técnicas, ubicación de obras específicas, disponibilidad de sitios de disposición de materiales, ciclos de transporte, recursos de personal y frentes de trabajo.
Todo lo anterior con base en la información suministrada en el expediente Anexo Técnico 1 publicado por el cliente”. En ese desarrollo, también, se destacaron diferentes metodologías utilizadas por el Oferente con el fin de definir las rutas para el transporte de materiales, entre ellas, la de “definir la distancia a cada Zodme de acuerdo a la capacidad de los mismos y la medición de excavación en la traza del proyecto.
Se basó en identificar las secciones transversales dadas en el diseño geométrico donde se hallaron los volúmenes a excavar cada 20 metros y con este histograma de mediciones poder definir conforme a los hitos dados por el cliente y las fechas de entrega de los Zodmes, las necesidades requeridas para cumplir con los rendimientos y plazos establecidos para el proyecto”.
Tan claros se tenían las especificaciones de la Zodme Cauce Sur que en este documento puntualizó que “Una de las vías de acceso a ocupar corresponde a un carreteable interno localizado en la zona sur del área del proyecto que comunica al Zodme CAUCE SUR. Este carreteable toma parte de la antigua vía que unía el municipio de Chinchiná al municipio de Palestina (Línea color Magenta del gráfico), donde hay que conformar aproximadamente 800 266 Prueba 3 de la carpeta denominada “1.33.
PROPUESTA OHL-20230327T163737Z-001” aportada con la reforma de la demanda de reconvención y la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 194 mt de vía de acceso nuevo hasta conectar al sector denominado LA YE.
(Línea color Naranja del gráfico)”. Lo que más interesa en este documento son dos aspectos, el primero, las actividades relacionadas directamente con las Zodmes, esto es, la “Coordinación de las actividades de excavación, cargue y transporte de materiales sobrantes”, frente al cual se estableció lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la actividad de excavación es relevancia en el proyecto, se establece el mecanismo de ejecución de la misma, el cual comprende las actividades de tipo mecánico tendientes a: excavar, nivelar remover, cargar, transportar hasta el límite de acarreo libre y/o colocar en los sitios de disposición o desecho, los materiales provenientes de los cortes requeridos para la explanación, canales y préstamos, indicados en los planos y secciones transversales del proyecto.
Esto con el objetivo de establecer las zonas donde ha de fundar la pista o carretera, así como la escarificación, conformación y compactación de la subrasante en corte. Incluye además excavación en taludes, cunetas, canales y de materiales de préstamo. Todo esto de acuerdo con los alineamientos, dimensiones y pendientes indicados en los planos; comprendiendo además del control de aguas superficiales y de infiltración que pudiesen afectar la estabilidad de la excavación misma y de las construcciones adyacentes (…) Antes de iniciar las excavaciones se deben haber completado y aprobado los trabajos de localización y replanteo, desmonte, limpieza, demoliciones, así como los de remoción de especies vegetales, cercas de alambre y demás obstáculos que afecten la ejecución de las obras del proyecto.
Tal como se indicó en el numeral anterior “Rutas de transporte” se plantea conforme el volumen a excavar a lo largo del trazado y en coordinación con la disponibilidad de los sitios de depósito en relación a la capacidad, fechas de entrega, hitos y plazos del proyecto indicados por el cliente (…)”. El segundo, por su parte, la “Coordinación de las actividades de disposición, conformación y compactación de materiales en los sitios de depósito” que “Corresponde a la disposición, conformación y compactación de los materiales sobrantes de la excavación que deberán ser colocados de acuerdo a las especificaciones técnicas en los sitios de disposición aprobadas por el cliente”.
Ese trabajo, explicó “consiste en la nivelación y compactación del terreno que ha de servir de depósito de materiales de cortes, previa ejecución de las obras de desmonte y limpieza, eventual descapote y retiro de materiales inadecuados; drenaje y subdrenaje; y la colocación, conformación y compactación de los materiales provenientes de cortes, según los planos del diseño del depósito y las ET del cliente”.
Y, para todo lo anterior, detalló lo que sigue: “De acuerdo a lo descrito en el numeral anterior “4.7 Coordinación de las actividades de excavación, cargue y transporte de materiales sobrantes”. La disposición de material sobrante de la excavación se plantea ejecutar iniciando por la conformación del zodme Cauce Sur, donde se dispondrá el material de corte del Hito 1.
Comprendido entre las abscisas K0+420 – K0+480, posterior se ejecutará el Hito 2. Comprendido Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 195 entre las abscisas K1+200 – K1+600, que también se dispondrá en el mismo zodme Cauce Sur y el remanente de material que no alcanza a cubrir este zodme por copar su capacidad se dispondrá en el Zodme San José. Posterior de ejecutar los dos hitos indicados por el cliente, se prosigue con el movimiento de tierras general de las demás abscisas, donde se considera disponer en los zodmes localizados dentro del proyecto (Santa Inés, Paraíso, La Torre y La Bretaña).
Finalmente se deberá disponer en los otros sitios de depósito que está gestionando el cliente y que se espera estén listos para completar el volumen de disposición previsto en el proyecto”. A partir de estas manifestaciones, y en especial de las últimas transcritas, resulta patente para el Tribunal que para llegar a ese nivel de detalle en cuanto a las actividades que desarrollaría por cada una de las Zodmes, la otrora Oferente, tuvo que tener en cuenta la documentación aportada por la Convocada, pues nótese cómo para la ejecución de los hitos del contrato dispuso que para el primero y el segundo se dispondría de la Zodme Cauce Sur; que posteriormente, el remanente, se depositaría en Zodme San José y que cumplidos estos dos Hitos, se iniciaría la disposición de materiales en las otras Zodmes, mientras el Patrimonio Autónomo adelantaba los trámites que para ese momento se encontraba gestionando para disponer de éstas.
Es decir, con toda la experiencia en este tipo de Proyectos, presentó un Plan de Trabajo que tuvo en consideración la documentación entregada y que detalló de manera dividida la disposición del material sobrante, dejando en evidencia que incluso no era necesario contar con la totalidad de las Zodmes, como ahora lo reclama. Es claro que si la documentación no hubiese sido correcta o si efectivamente traía errores o inconvenientes para implementarlas, OHLA no habría logrado presentar un plan de trabajo como el que presentó; menos con el nivel de detalle frente a la forma y las áreas que iba a requerir, sucesivamente, para disponer de materiales sobrantes.
Esa posición no resulta acorde con lo que actualmente reprocha la Convocante en su demanda donde alega que las actividades sólo podían adelantarse cuando la totalidad de las Zodmes se entregaran, pero al inicio de la contratación desarrolló un plan que dejaba claro que para el cumplimiento del Hito 1 sólo requería de la Zodme Cauce Sur y para el Hito 2, además de la Zodme Cauce Sur, una parte de la Zodme San José. Todo lo anterior deja en evidencia que OHLA no realizó, como correspondía, un exhaustivo examen de los documentos entregados por el PAA antes de ofertar o si lo hizo aceptó con su oferta su alcance, o que solo verificó y analizó la información entregada con los Términos de Referencia, después de que le fue adjudicado el Contrato.
Además de lo anterior, para ahondar en argumentos que permitan dar respuesta concreta a las pretensiones, el Tribunal encuentra necesario entrar en el análisis de los puntos de discusión, lo cual se hará en los siguientes títulos. 5.2.1.2. Sobre el Anexo Técnico 1-6 del Contrato y su interpretación contractual: Se discute en la presente controversia los alcances del Anexo Técnico 1-6 del Contrato, pues la Convocante consideró que lo allí consagrado no puede ser entendido como patente de corso para que el Contratante pueda modificar o suprimir la entrega de la totalidad de las Zodmes informadas al inicio del Contrato; y, en contraposición, la Convocada afirmó que el contenido de éste era eminentemente estimativo y no implicaba obligación alguna en cabeza Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 196 del Patrimonio Autónomo en cuanto a la distancia, fechas de entrega y capacidades allí indicadas.
Lo que se observa entonces es una discusión en cuanto al entendimiento real del referido anexo que hace parte del Contrato objeto de disputa y para ello resulta necesario, primero, analizar los pormenores de la interpretación contractual que determinan, grosso modo, que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras267”.
Esta regla general de interpretación determina que frente a la claridad de lo pactado, no habría lugar a modificar u otorgarle alcances distintos a lo convenido claramente por las partes o, en otros términos, que: “Esto es, si el convenio consagra cláusulas precisas y claras -que no dan lugar a interpretaciones diversas-, lo allí pactado ha de acogerse como la nítida voluntad de los contrayentes.
Esto es, “[n]o hay necesidad de rastrear por sus antecedentes la verdadera intención de los contratantes, cuando ella aparece declarada expresamente en las cláusulas del instrumento que otorgan”. Por lo demás, ‘el contrato a los ojos de la ley y del Juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados por ignorancia o fines especiales quieran revestirlo de una calidad que no tiene’268”.
Y esto es así porque “La labor hermenéutica de las estipulaciones contractuales, se hace particularmente imprescindible cuando las mismas presentan vacíos o exteriorizan ausencia de claridad, originada en manifestaciones confusas o contradictorias, o por cualquier otra circunstancia que se erija como un obstáculo para comprender el querer de los contratantes, y dado que corresponde a una labor técnica, el juzgador no goza de plena o irrestricta libertad para realizarla, por lo que se debe apoyar para desarrollar esa tarea, entre otras, en las pautas o directrices legales”269.
Explican los anteriores extractos jurisprudenciales que siempre y cuando la estipulación sea clara y precisa, no hay lugar a que el funcionario judicial le otorgue un alcance distinto de aquel que confluyó en la voluntad de las partes contratantes porque hacerlo podría impactar en lo querido por ellas y cambiar el sentido concreto que ambas buscaban.
Por ello, la Corte Suprema de Justicia ha explicado: “En efecto, si el convenio consagra cláusulas claras, lo allí pactado se presume como la intención común de los contratantes. Esto es, «la intención de las partes al celebrar los contratos puede desentrañarse tomando en consideración la naturaleza del contrato y las cláusulas claras y admitidas del mismo» CSJ.
G.J. LX, p. 661, sentencia del 3 de junio de 1946). Es decir, «[n]o hay necesidad de rastrear por sus antecedentes la verdadera intención de los contratantes, cuando ella aparece declarada expresamente en las cláusulas del instrumento que otorgan» (CSJ. G.J. XXIV, p. 121, sentencia del 30 de mayo de 1914). En una palabra, el análisis de interpretación ha de ocuparse de esta cuestión fundamental: ¿las disposiciones contractuales son claras? Desde luego, no podrían recibirse como claras aquellas estipulaciones que son contradictorias entre sí - que deslegitiman la veraz y común intención de las partes, por un lado- o ambiguas u obscuras -que desdicen de su orientación o sentido, por otro-. 267 Artículo 1618 del Código Civil. 268 Sentencia del 25 de octubre de 2021.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Francisco Ternera Barrios. Radicado: SC4112-2021. 269 Sentencia del 31 de julio de 2018. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Radicado: SC-3047-2018. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 197 Como ya se ha explicado, «[s]olo cuando no es posible determinar con claridad la intención de los contratantes es cuando el fallador debe acudir, con vista de las circunstancias de cada caso, las normas que estime conducentes de entre las establecidas en los arts. 1619 a 1624 del C.C.» (CSJ, sentencia del 14 de marzo de 1946, G.J.LX, p. 112).
Esto es, «los jueces tienen la facultad para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar ni a desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni mucho menos para quitarles o reducirles efectos legales» (CSJ, Sala Civil, 14 de agosto de 2000, Exp. 5577)270”.
Se colige de ello que la interpretación judicial no puede ser utilizada como una herramienta para modificar las reglas del contrato prefijadas por las partes, sino que su intervención solamente deberá efectuarse cuando existan ambigüedades o falta de claridad en torno a las cláusulas que acordaron; en caso contrario, el juzgador no podría dar un alcance contrario a la voluntad clara de las partes.
En el mismo sentido, el Consejo de Estado afirmó: “Es regla general de interpretación de los actos jurídicos que, conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras (art. 1618 CC). Esta intención puede desentrañarse tomando en consideración varios elementos, como lo son la naturaleza del contrato, las circunstancias que influyeron en su celebración y la aplicación práctica de las partes en la ejecución de las obligaciones derivadas del acuerdo, entre otros.
No obstante, la citada regla de interpretación impone que se conozca «claramente» la discrepancia entre la intención real y la expresión material, esto es, que a partir de las pruebas allegadas al proceso, se conozca plena y claramente que el texto del contrato no corresponde con la voluntad de los contratantes. En este supuesto, tal y como lo tiene determinado la jurisprudencia civil, el juzgador está autorizado para apartarse del texto literal y preferir la voluntad real.
De ahí que, solo cuando conste de manera inequívoca que la intención de las partes es distinta de lo que expresan los términos del contrato (art. 1602 CC), es posible recurrir a la definición de esa voluntad a través de los diferentes criterios previstos por el Código Civil271”. Conforme a lo dicho, si las partes le dan un alcance claro a las respectivas reglas que regulan su convenio no habrá lugar a interpretación del Contrato, en atención a que el juez no puede modificar las pautas señaladas al inicio del acuerdo, sino que debe ceñir su actuación a lo que verdaderamente esté demostrado en el iter contractual.
Es decir, sólo cuando se demuestre la inexactitud entre la intención real de las partes y lo declarado, es viable la intervención del funcionario judicial con base en las normas civiles que regulan la interpretación contractual (arts. 1618 al 1624 del Código Civil). Cobra importancia para la interpretación contractual, verificar todos los acuerdos, modificaciones, alcances o manifestaciones varias que efectúen los Contratantes en la ejecución del Contrato, pero, anota el Tribunal, especialmente en las tratativas que “Conforme a los artículos 1618 y siguientes del Código Civil, los tratos preliminares no son intrascendentes, dado que, formado el contrato, lo integran y orientan su interpretación. Los tratos y conversaciones preliminares encaminados a la producción del consentimiento son parte integral de este y su importancia se traduce en servir de medios para desentrañar la intención de las partes”272. 270 Sentencia del 26 de noviembre de 2021.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Francisco Ternera Barrios. Radicado: SC5250-2021. 271 Sentencia del 19 de julio de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 52787. 272 Sentencia del primero (1º) de diciembre de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicado: 63194. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 198 A partir de las tratativas se podrá establecer la verdadera intención de las partes respecto de las cláusulas que consideran ambiguas, poco claras o incongruentes en el marco del negocio que regularon.
Así, “la interpretación de los negocios jurídicos es una actividad lógica, que se dirige a indagar y a fijar el significado de la manifestación o de las manifestaciones de voluntad realizadas por las partes, con el fin de precisar su contenido e implica una operación dirigida a precisar el sentido de lo querido y declarado por las partes atendiendo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico”273.
Puestas así las cosas y descendiendo al caso concreto, tenemos que la discrepancia en cuanto a la interpretación se concentra en la pretensión 16 de la Reforma de la Demanda Principal que trata de darle un alcance a la palabra “estimadas” que figura en gran parte del Anexo Técnico 1-6 del Contrato, pues en su criterio no debe ser entendida como aproximada o incierta sino como “calculada” y teniendo en cuenta que ese “cálculo” debe ser entendido dentro de un plazo razonable y sin que pueda ser “cambiada” o “negada”.
Es decir, la presunta ambigüedad se ubica dentro de lo que la Convocante entiende por la palabra “estimada”, según las definiciones del Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua y “PMBOK V7”274. De entrada, el Tribunal observa que lejos de estar frente a una palabra ambigua o poco clara, lo que pretende la Convocante con la pretensión es imponer una interpretación propia, mas no denota una verdadera confusión o poca claridad respecto del Anexo Técnico 1-6 del Contrato.
En efecto, advierte el Tribunal que el Anexo Técnico 1-6 del Contrato elaborado por la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé275, desde el título, refiere que es una “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)” y explica en las tres (3) notas lo siguiente: De lo anterior es claro, que de la lectura de la Nota No. 3 de ese Anexo se advertía que “las fechas estimadas de entrega de ZODMES indicadas en este Cuadro podrán variar, dependiendo del tipo, alcance y duración de los trámites que se deberán adelantar ante la Autoridad Ambiental y/o con los propietarios de los predios donde se ubican los ZODMES”.
Y, respecto de las capacidades, dejó claro en la Nota. No. 1 que “El proponente acepta, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, que la capacidad indicada para cada uno de 273 Sentencia del catorce (14) de diciembre de dos mil 2022. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicado: SC-3978-2022. 274 El Project Management Body of Knowledge (PMBOK) es una guía de buenas prácticas relacionadas con la gestión, administración y dirección de proyectos que reúne los conocimientos, procesos, prácticas recomendadas, conceptos, técnicas y destrezas dentro de la profesión de Project Management y que está centrada en cómo enfocar los proyectos para dotarlos de valor.
(descripción disponible en https://www.ealde.es/pmbok-7/.) 275 Prueba número 9 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y Prueba número 9 de la carpeta denominada “1. PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 199 estos ZODMES es aproximadas y podrá variar, según resulten las condiciones reales de ejecución de las obras de adecuación y/o disposición”.
Es decir, desde el inicio del proceso de selección no existía certeza de cuántas y en qué momento se podrían entregar, pues, solo se refirieron como indicativos y no como compromisos adquiridos por parte del Patrimonio Autónomo; ello sin dejar de lado que expresamente se dice que podrán variar. Adicionalmente, en la etapa de preguntas u observaciones del Proceso de Selección, se encuentra que OHLA entendió que estas fechas eran estimativas y solicitó retirarlas por cuanto, se repite, sostuvo OHLA, “el proponente adjudicatario no está en capacidad de asumir ni de aceptar cargas que son responsabilidad de la Entidad, las cuales son: a. Capacidad de los Zodmes. b. Distancias de acarreo a los zodmes (En caso de que los zodmes indicados por de la Entidad no cumplan con las capacidades mencionadas y/o no se pueda hacer uso de ellos en las fechas previstas obligando a disponer en sitios más alejados) c. Fechas de Entrega de los Zodmes”.
Se advierte lo anterior por dos cosas: (i) si el Proponente solicitó expresamente la eliminación de las tres (3) notas por cuanto era incierto lo que podía hacer el Patrimonio Autónomo con la entrega, capacidad y fechas de entrega, pues resulta evidente que la hoy Convocante conocía que eran indicativas, mas no “calculadas” y (ii) si el Patrimonio Autónomo respondió negativamente y dejó consignadas estas notas en el Anexo del Contrato, es claro que la empresa, con la presentación de su propuesta, las aceptó. Sobre este último punto, OHLA en la Memoria técnica del plan de trabajo propuesto reconoce, con base en la información disponible, que algunos Zodmes tenían pendientes y otros estaban disponibles, pero que la información entregada era estimada: “El cliente en la información publicada da conocer el listado de los Zodmes a utilizar en el proyecto, señalando las capacidades, distancias desde el proyecto y las fechas estimadas de entrega al contratista.
Se resaltan tres Zodmes de relevancia a utilizar por su capacidad, distancia y gestión adelantada, que son: i) Cauce Sur (Ubicado dentro del área de intervención del proyecto), ii) San José, iii) Villa Praga (Ubicados a 4.8km – 6.20 km respectivamente sobre la vía Chinchiná - Santagueda) estos cuentan con licencias ambientales aprobadas y acuerdos establecidos para la compensación a terceros por la utilización del sitio y/o afectación a cultivos.
Otros Zodmes identificados por el cliente en la zona norte del proyecto son: i) La Torre, ii) La Bretaña, (tienen acceso por vías internas sobre la cabera norte de la pista) estos Zodmes según información dada en la visita técnica, cuentan con una topografía de detalle con la cual se levantó la capacidad de los mismos y cuentan con un concepto ambiental favorable, falta adelantar los Estudios & Diseños definitivos y la licencia ambiental correspondiente de estos sitios276”.
En ese orden de ideas, considera el Tribunal que no hay lugar a interpretar el Anexo Técnico 1 – 6 del Contrato, en el sentido que pretende la Convocante, pues claramente en él se advierte que las fechas de entrega podían variar. 276 Prueba 3 de la carpeta denominada “1.33. PROPUESTA OHL-20230327T163737Z-001” aportada con la reforma de la demanda de reconvención y la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 200 Sin embargo, lo anterior no puede interpretarse en el sentido que al Contratante no le asista obligación alguna para entregar áreas esenciales para ejecutar el Contrato, porque finalmente sin las ZODMES no puede cumplirse el objeto contractual, de manera que aunque las fechas fueran indicativas o probables, en todo caso existe un término razonable para cumplir con la obligación de entrega de los vertederos, que está delimitado por el plazo concreto que tiene el Contratista para la ejecución del proyecto y cumplimiento de los diferentes hitos; en ese sentido si inicialmente los hitos 1 y 2 debían cumplirse el 31 de agosto de 2021 y el 15 de febrero de 2022, respectivamente, es apenas lógico esperar que la entrega de las ZODMES se iba a producir con suficiente antelación a tales fechas, por más indicativa que se haya previsto su entrega.
Tema distinto es determinar si era necesaria la entrega de todas las Zodmes para iniciar y ejecutar las labores como lo alega OHLA o podía avanzar teniendo a disposición sólo alguna o algunas de ellas. En la pretensión 15 se pide declarar que la entrega de las ZODMES en las fechas estimadas de acuerdo con el Anexo Técnico 1-6 era una condición necesaria para ejecutar el Contrato de Obra en las condiciones pactadas originalmente y que esa obligación se encontraba bajo responsabilidad del PAA.
Al respecto no desconoce el Tribunal que efectivamente la entrega de las ZODMES era una condición necesaria para ejecutar el Contrato de Obra en las condiciones pactadas, en lo que tiene razón la convocante, porque sin ellas no se podía ejecutar el proyecto; sin embargo, al presentar la oferta OHLA aceptó que la capacidad indicada para cada una de las Zodmes, así como la distancia de acarreo a tales vertederos y las fechas de entrega que se relacionaron en éste eran estimativas, por lo que podrían variar.
Con fundamento en el contenido de la “Memoria técnica del plan de trabajo propuesto”, el Tribunal considera que la entrega de las ocho (8) ZODMES en las fechas indicativas no era condición necesaria para cumplir con los hitos iniciales, porque OHLA consideró que en lo que tiene que ver con el Hito 1 era suficiente Cauce Sur y respecto del Hito 2 sólo requería de Cauce Sur y cuando éste no tuviera más capacidad depositaria el material en San José. De manera que el análisis sobre el cumplimiento de la obligación de entrega de las ZODMES debe circunscribirse en principio sólo a estas dos.
Por las razones expuestas, el Tribunal acogerá parcialmente la Pretensión 15, en el entendido que aunque las fechas de entrega relacionadas en el Anexo técnico 1-6 eran estimadas y no se requería contar con las ocho (8) ZODMES al tiempo, de todas maneras, en lo que respecta a Cauce Sur y San José, sí debían entregarse con la antelación suficiente al agotamiento del plazo que tenía OHLA para poder ejecutar el Contrato de Obra en lo que se refiere a los hitos 1 y 2.
En lo que tiene que ver con la Pretensión 16, que en últimas tiene el mismo alcance de la Pretensión 15 y pudieron plantearse como una sola, el Tribunal la acogerá parcialmente, pues el texto del Anexo 1-6 es claro y no se presta a equívocos, en el sentido que las fechas de entrega de las 8 ZODMES era indicativa, esto es que no eran exactas y podían variar; ello no admite interpretaciones diferentes.
Sin embargo, el Tribunal precisa que la entrega de las ZODMES, debía ajustarse a la realidad de ejecución del contrato según fue planeado en la “Memoria técnica del plan de trabajo propuesto”. Por lo que en principio no era necesario contar desde el inicio con todas las ZODMES relacionadas en el Anexo, pero si debían ser entregadas Cauce Sur y San José con la antelación suficiente para cumplir los hitos 1 y 2.
Respecto de la Pretensión 17, donde se pide declarar que el PAA incumplió con las fechas de entrega de las ZODMES, salvo la denominada Cauce Sur, el Tribunal la negará porque está Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 201 demostrado que, según lo admite la Convocante, el 13 de agosto de 2021 recibió plenamente Cauce Sur y el 3 de febrero de 2022 recibió San José. Respecto de las demás ZODMES que efectivamente no fueron entregadas, considerado el avance de ejecución del proyecto, no puede imputarse incumplimiento alguno al PAA.
La anterior decisión no desconoce los efectos de la entrega tardía de la ZODME San José que en el anexo fue estimada para el 14 de abril de 2021, pero que sólo fue puesta a disposición el 3 de febrero de 2022 y con las vicisitudes que impedían cumplir con las especificaciones técnicas para hacer el depósito del material de excavación como estaba programado, lo que se analizará más adelante.
Finalmente, en lo que tiene que ver con la pretensión 37, que será analizada en detalle más adelante, merece especial atención en este punto por cuanto la Convocante consideró que no tenía la obligación de garantizar o mantener el equipo mínimo en el área conforme lo señala el literal f) de la Cláusula Tercera del Contrato. Para este propósito, basta señalar que el literal f) de la Cláusula Tercera del Contrato establecía en cabeza de OHLA una obligación de suministrar y mantener en la obra, desde el momento de dar inicio a las obras, un equipo mínimo obligatorio para trabajar en cada uno de los turnos y frentes asignados al proyecto, veamos: “El CONTRATISTA deberá suministrar y mantener en la obra y en cada frente de trabajo el equipo puesto a punto y en operación necesario y suficiente, adecuado en capacidad, condiciones técnico-mecánicas características y tecnología moderna, para cumplir con los programas, plazos y especificaciones técnicas y ambientales de la obra; por lo tanto, los costos inherentes a los anteriores requisitos se entienden incluidos en los costos ofertados por el Contratista.
El CONTRATISTA deberá tener disponible en el momento de dar inicio a las obras y en los tiempos que se definen en el Anexo 2 Cronograma de Incorporación y permanencia de Equipos que deberá ser presentado para aprobación del Contratante y la Interventoría, el siguiente Equipo mínimo obligatorio para trabajar en cada uno de los mínimo dos (2) turnos diarios exigidos277” Se observa en la anterior transcripción que el Contratista se obligó a mantener disponible, desde el inicio del Contrato, el equipo mínimo obligatorio y que dentro de su Oferta informó lo siguiente: “Por medio de este documento, OBRASCON HUARTE LAÍN S.A SUCURSAL COLOMBIA en adelante “EL PROPONENTE”, en caso de resultar adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta me COMPROMETO BAJO LA GRAVEDAD DE JURAMENTO a garantizar la disponibilidad del equipo mínimo obligatorio exigido para la ejecución del contrato a que hace referencia el literal f del numeral 1.1.1 del Capítulo I de los Términos de Referencia de la presente convocatoria, de manera oportuna, permanente y en buen estado de funcionamiento, desde el inicio y durante la vigencia del contrato”.
Lo dicho por la Convocante es una aceptación expresa, sin ninguna condición, salvo la orden de inicio del Contrato, de su obligación de disponer de los equipos durante toda la ejecución del Contrato. 277 Prueba documental No. 8 ubicada en la carpeta “1. PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES” aportada por la parte Convocante en la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 202 Más adelante, en el mismo documento el Contratista determinó que “Estos equipos serán puestos a punto y en operación, en condiciones técnico-mecánicas y de capacidad adecuadas, los cuales deberán estar disponibles en el momento de dar inicio a las obras y en los tiempos que se definan en el cronograma de Incorporación y permanencia de Equipos, (Anexo 2).
Conforme lo indicó la Adenda No.2 y el documento de respuestas a los oferentes, este anexo deberá ser presentado por el proponente adjudicatario y el cual será aprobado por el Contratante y la Interventoría”278. Tema distinto es si podía o no adelantar obras dentro de los ZODMES entregadas, cosa que se estudiará en el siguiente acápite, pero ese es el riesgo que aceptó expresamente al momento de presentar su oferta, pues sabía que (i) las entregas podrían variar en cuanto a fechas y (ii) los equipos mínimos debían estar disponibles desde el inicio de la obra, lo cual quedó consignado en la matriz de riesgos, así;
Estos dos riesgos fueron considerados de alto impacto y fueron asignados en un 100% al Contratista, razón por la cual debió estructurar su propuesta, teniendo en consideración lo que podría ocurrir respecto de la anterior previsión, por lo que ahora no puede excusarse de su incumplimiento basado en la no entrega total de todas las ZODMES.
Las obligaciones del Contratista eran claras y expresas en cuanto a la cantidad, especificaciones técnicas de los equipos y fechas en que debía ponerlos a disposición de la obra y en el contrato no existe condición alguna para el cumplimiento de tal obligación. Por lo tanto, OHLA no puede excusarse de la desatención de esa carga contractual amparándose, a su vez, en el supuesto incumplimiento del PAA en la entrega de todas las ZODMES, porque como quedó visto, mientras las fechas de entrega de las ZODMES eran estimativas, las fechas de disponibilidad de los equipos eran concretas y ese fue un riesgo que asumió el contratista.
Cosa distinta hubiese ocurrido si OHLA hubiera contado durante toda la ejecución del contrato con el equipo y maquinaria exigidos contractualmente y se hubiese visto impedido de emplearlos por falta de disponibilidad de las ZODMES, pues en ese caso eventualmente hubiera podido reclamar los costos ociosos por el stand by de éstos. Por lo tanto, no prosperará la pretensión 37 de la demanda y así se declarará en la parte resolutiva del laudo. 278 Aportada con la contestación de la demanda principal en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001”.
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Estas pretensiones implican un pronunciamiento sobre las fechas de entrega real de las Zodmes Cauce Sur y San José, pues la Convocante sostuvo que éstas fueron entregadas en julio de 2021 y febrero de 2022, respectivamente; no obstante, la Convocada afirmó que éstas estaban a disposición de OHLA desde la publicación de los Términos de Referencia y que aunque fueron ajustadas no implicaban imposibilidad de adelantar trabajos dentro de las mismas.
Estas solicitudes aparecen invocadas en las pretensiones 20 y 23 de la Demanda Principal Reformada que, en esencia, buscan que se declare que ambas fueron entregadas en las fechas por ella propuestas y, respecto de la Zodme Cauce Sur, con algunas restricciones para iniciar actividades de llenado por situaciones ajenas a OHLA. Llegado a este punto, no cabe duda para el Tribunal que la entrega de Zodmes sí era una condición necesaria para que el Contratista pudiese lograr el objetivo contractual puesto que en los alcances del acuerdo volitivo es claro que una de las actividades que debía desarrollarse era el de “Transporte de materiales provenientes de excavaciones, explanaciones y derrumbes” y “Disposición, conformación, compactación y acabado de materiales sobrantes, en sitios de depósito”.
No le cabe duda alguna al Tribunal que esto es así; adicionalmente porque los Hitos 1 y 2 del Contrato, con la modificación introducida por el Otrosí No. 1, correspondían directamente a unas capacidades de lleno claras para poder dar cumplimiento al Contrato, el primero por un total de 630.000 m3 y, el segundo, 2.000.000 m3, veamos: “El contratista deberá incluir en el cronograma de ejecución del Contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes hitos en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a octubre 30 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022279”. De ahí que se concluya que era necesario para el Contratista contar con estas áreas de disposición y sobre todo de capacidades que le permitieran cumplir con los hitos contractuales anteriormente transcritos.
En definitiva, no es baladí en esta lid definir si la entrega de las ZODMES perjudicó la ejecución del Contrato, pero no por los argumentos invocados por la Convocante, sino exclusivamente porque la obligación en cabeza del Contratante de entregar las áreas y capacidades que permitiera cumplir los objetivos del Proyecto eran inherentes al Contrato.
A la anterior conclusión llega el Tribunal porque en efecto en este estado de las cosas no se abre paso a que la totalidad de las ZODMES debían ser entregadas en unas fechas y con unas capacidades específicas, pues nunca se estableció así en el Contrato, pero sí es connatural del 279 Prueba número 11 aportada con la reforma de la demanda principal en la carpeta “1.
PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 204 convenio que se debía entregar estas áreas antes de que cumplan los plazos definidos para cumplir con los Hitos 1 y 2 del Contrato, y por supuesto, que las que se entregarían tuviesen la capacidad suficiente para adelantar estas labores.
Es verdad que nadie está obligado a lo imposible; y por supuesto, si el Contratista no tenía a disposición la o las ZODMES con las capacidades necesarias para cumplir estos dos Hitos contractuales antes del 28 de marzo de 2022 (momento en que se debía cumplir el Hito 2, según Contrato), el incumplimiento no podría ser endilgado a OHLA.
Por ello resulta menester determinar si la o las ZODMES entregadas al Contratista se ajustaban al cumplimiento de estos dos Hitos contractuales y, por supuesto, si éstas fueron entregadas con un tiempo considerable de antelación para efectuar las actividades dentro del término contractualmente señalado. Para verificar esta situación se deja por sentado que no existe un requisito contractual que imponga una formalidad para la entrega de las ZODMES, así como tampoco, como ya lo ha advertido el Tribunal, una cláusula que determine que éstas deben ser entregadas total o parcialmente.
La lógica del Contrato deja en evidencia que se requiere una o más Zodmes que contengan la capacidad de llenado relacionada en el Contrato, mas no que sólo con la totalidad de éstas se pueda adelantar trabajos. Con el fin de hacer entrega de estos sitios de disposición, no existe en el Contrato ninguna cláusula o documento que sea claro en determinar que para materializar la entrega se requiera de alguna solemnidad específica, incluso de ninguna por cuanto se consagró que debía adelantarse obras inmediatamente se dé la orden de inicio que dependía solamente de dos puntos, a saber: “Para dar la Orden de Inicio, se requerirá que el contratista cumpla, como mínimo, con las siguientes condiciones: a) Aprobación de las garantías contractuales previstas en el contrato, de conformidad con las condiciones y plazos que se señalen en el mismo. b) Haber entregado una certificación emitida por su revisor fiscal o por su representante legal, en los términos de la Ley 789 de 2002, en la cual se acredite que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda, de sus empleados y del personal contratado para efectos de la ejecución del respectivo contrato.
Esta certificación, deberá ser entregada dentro del plazo definido en el contrato respectivo. El plazo máximo para la emisión de la Orden de Inicio se determinará en cada uno de los contratos, dependiendo de su naturaleza y en el evento en que el contratista no cumpla con los requisitos a su cargo para la emisión de la Orden de Inicio, el contrato podrá terminarse anticipadamente, evento en el cual la Unidad de Gestión podrá ejecutar la garantía de seriedad de la propuesta entregada por el contratista”.
En ese sentido, el Contrato ni sus anexos dan cuenta de una formalidad específica para la entrega de las Zodmes, pero de toda la evidencia recaudada se entiende que para materializarla se debía cumplir con algunos requisitos por parte del Contratante, todos los Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 205 cuales, respecto de Cauce Sur, se pueden observar en el cuadro aportado por la Convocada280, así: Independientemente de las fechas que allí se consagran, lo cierto es que en ese cuadro se describen diferentes trámites que la Contratante debió adelantar frente a algunas entidades para satisfacción, entre otros, de componentes (i) técnicos, (ii) prediales, (iii) ambientales y (iv) arqueológicos, así como a las posibles modificaciones a cada una de las ZODMES.
De dicho insumo, puede observarse que el componente técnico hace referencia a los documentos entregados al Contratista, sea por el Patrimonio Autónomo o el Interventor; por el componente predial, todo lo relativo a la liberación de los predios que hacen parte de cada Zodme; por lo ambiental, se entiende que se trata del licenciamiento ambiental y, el último, a los trámites que se debían adelantar por aspectos arqueológicos.
Y lo anterior se entiende así porque en diferentes documentos se establece la necesidad de (i) acuerdos con los propietarios de los predios e incluso un pago en cabeza de la Contratista con reembolso al Contratante, (ii) licencia ambiental para el proyecto y (iii) Planes Arqueológicos. Todo lo cual se puede evidenciar en las actividades que debía desarrollar OHLA según el Contrato que tenía obligaciones ambientales y arqueológicas, como lo es la “Gestión Ambiental del proyecto, según Licencia Ambiental, Plan de Manejo Ambiental y demás documentos ambientales del proyecto” y la “Gestión Arqueológica del proyecto, según Licencia Ambiental, Plan de Manejo Ambiental, Plan de Manejo Arqueológico y demás documentos ambientales y arqueológicos del proyecto”.
Además, resulta apenas evidente que la parte predial no implica nada distinto que la liberación de aquellos predios que hagan parte del área en la cual se realizarán las labores de disposición de materiales, lo cual se puede desprender de las diferentes comunicaciones cruzadas por las partes e incluso los reclamos que en esta sede se hacen sobre la disponibilidad del área por la supuesta ausencia de acuerdos con los propietarios.
Inclusive, en la etapa de preguntas y respuestas, se afirmó expresamente sobre el interrogante que uno de los interesados efectuó sobre la disponibilidad de los predios donde 280 Prueba aportada por la Convocada denominada “trazabilidad de Zodmes 29jun2022.pdf” ubicada en la “CERTIFICACIÓN FECHA DE ENTREGA ZODMES SAN JOSE Y CAUCE SUR” aportada por la Convocada en su contestación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 206 se efectuará el proyecto que “la gestión predial no será responsabilidad del Contratista seleccionado”.
De manera que es posible determinar que cumplidos estos componentes, se cumple con la entrega de las ZODMES y, por contera, es posible para el Contratista efectuar trabajos dentro del área del Contrato. En este punto, vale la pena hacer un paréntesis para involucrar en este acápite la resolución de la pretensión 19 de la Demanda Principal Reformada en tanto si la entrega de diseños y estudios Nivel Fase III, como ya lo ha dicho el Tribunal, implica materializar el Proyecto, es claro que esta información debía ser entregada por parte del PAA.
Es decir, si dentro de la información que debía ser entregada para que el Contratista pudiera adelantar trabajos dentro del área de disposición respectiva, se encontraban los estudios y diseños que le permitieran adelantar el Proyecto, es claro que en esta entrega debían incluirse unos diseños definitivos, entendidos como atrás se analizó. Una vez entregados estos insumos, se podía adelantar trabajos debido a su grado de madurez y es en este punto donde se concadena la pretensión 19 a las siguientes, puesto que para la entrega de una ZODME debían entregarse los estudios y diseños Nivel Fase III, entre otros documentos, ergo, para despachar favorable o desfavorablemente cualquier pretensión asociada a la entrega material de la ZODME, es necesario estudiar si los diseños Nivel Fase III que le permitía adelantar trabajos fueron entregados, tal como se hará en las siguientes líneas.
Pues bien, en este caso, como en efecto ocurrió según las diferentes Actas de Informe Mensual presentados por la Interventoría, desde el mes de agosto de 2021, OHLA inició trabajos en campo, tal como en esa oportunidad se informó en el “Informe Mensual No. 4 del 12 de agosto al 11 de septiembre de 2021 Versión 3”281: 281 Prueba que se ubica en la carpeta “EXIHIBIÓN FIDUCIARIA Y UNIDAD DE GESTIÓN A OHLA”, “02_Documentos seleccionados UG”, “05_Informess_Mensuales_de_Interventoria_especialistas”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 207 En los anteriores informes, no se evidencia que exista alguna iniciación de trabajos, pero se destaca que en el Informe 3282, se dejó un punto importante para dilucidar en esta oportunidad que consiste en el inicio de la llegada del equipo de obra apenas para el 29 de julio de 2021, veamos: De lo anterior se desprende que no es claro que las actividades no hayan iniciado sino hasta agosto de 2021 por la supuesta no entrega de Zodmes o por la falta de equipos, pero lo anterior se aclara con los comunicados OHL-ADC-000009 del 18 de mayo de 2021 y OHLA- ADC-000011 del 19 de mayo de 2021, último este que dejó en evidencia lo siguiente: “Tal como fue expuesto en nuestra Comunicación No. OHL-ADL-000009 del día dieciocho (18) de mayo del presente año, es necesario reiterar la actual situación de orden público por la cual atraviesa nuestro país, hechos que indiscutiblemente han generado alarma desde todos los ámbitos y espacios de la sociedad colombiana.
Sin embargo, para el caso específico, es necesario manifestar nuestra preocupación en materia de obtención de combustible para los equipos de maquinaria que tendremos puestos a disposición del Proyecto, hecho que es de conocimiento público, debido al constante desabastecimiento del mismo, durante la última semana e inicios de ésta, a lo largo de todo el país; principalmente, en los ciudades de Manizales y Pereira, y en los municipios aledaños al área de influencia del Proyecto, por los constantes bloqueos y cierres viales que se han presentado hasta ahora.
A su vez, la imposibilidad de movilización de la maquinaria contemplada a través del Anexo No. 2. Cronograma de Incorporación y Permanencia de Equipos anteriormente citado, que puede llegar a generarse por las razones ya expuestas. Situaciones y hechos que se hacen indispensables tener en cuenta, a la hora de buscar otro tipo de alternativas, en caso de ser requeridas”.
En ese orden, podría pensarse que una de las razones para no adelantar actividades era la falta de los equipos en el área donde se adelantarían proyectos, lo cual, según se refiere en las comunicaciones, ocurrió por hechos asociados a bloqueos en algunas vías del país para esa fecha, pero lo cierto es que hasta acá no quedaría claro en qué momento fueron 282 Informe mensual No. 3 del 12 de julio al 11 de agosto de 2021.
Prueba que se ubica en la carpeta “EXIHIBIÓN FIDUCIARIA Y UNIDAD DE GESTIÓN A OHLA”, “02_Documentos seleccionados UG”, “05_Informess_Mensuales_de_Interventoria_especialistas”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 208 entregadas las Zodmes que se dice tenía a disposición la Contratista y tampoco se podría establecer que las actividades no se ejecutaron por la falta de éstas.
No obstante lo anterior, partiendo de las anteriores precisiones, lo que realmente debe comprobar el Tribunal es para qué fecha estaba disponible la información asociada a los componentes ambientales, prediales y arqueológicos, y para eso se acudirá a aquellos documentos publicados en la etapa del Proceso de Selección, en el cual se pueden observar, primero, que los aspectos técnicos de esa Zodme fueron aceptados como completos por la Convocada que al inicio del Contrato no refirió ningún reparo concreto sobre éstos, tal como ya se ha visto en acápites previos.
Para cumplir con esa carga técnica, insiste el Tribunal, el Contratante en el Proceso de Selección publicó un total de sesenta y siete (67) planos que detallaban todos los aspectos técnicos de la Zodme Cauce Sur, los cuales, según se puede comprobar del “RESUMEN EJECUTIVO ETAPA I INFORME DE VALIDACIO^ N DE ESTUDIOS Y DISEN† OS”283, eran completos.
Veamos: Lo que coincide plenamente con el dictamen elaborado por Constructora Larami que efectuó un análisis de todos los planos presentados en el Proceso de Selección y que a la postre concluyó: Por su parte, respecto del componente ambiental, se tiene que tanto para Cauce Sur, como para San José, existía Licencia Ambiental otorgada por la Corporación Autónoma Regional de Caldas, Corpocaldas, que mediante Resoluciones 2017-1831 y 2017-2850 del 2 de junio y 25 de septiembre de 2017, aprobó para Cauce San José, lo siguiente: 283 Informe de KPMG ubicado en la carpeta “136286_Continuidad”, “02_Pruebas”, “29_Informe CAF”, “01-FASE I FINAL”, “C1-REV DISEÑOS”, “1-ETAPA I”, “E00-RES EJECUTIVO”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 209 Nótese cómo en esa consideración, existe que la Zona de disposición de materiales era estimada en un total de 1.916.239 m3 y que mediante dicho Acto Administrativo, expresó lo siguiente: Todo lo cual guarda relación con lo dicho por la parte Convocada, quien afirmó que dichas ZODMES sí tenían licencia ambiental e incluso en la etapa de respuestas frente a este tema afirmó frente a una pregunta sobre el tema que “Se reitera que las obras objeto de la presente Convocatoria Abierta, están cubiertas por la Licencia Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental (PMA) aprobados por Corpocaldas para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, incluidos en el Anexo 1 - Anexo Técnico”.
En ese sentido, el componente ambiental, tal como lo informó la Convocada, se había cumplido desde el Proceso de Selección, pues contaba con licencia ambiental que le permitía desarrollar las actividades ya que según el artículo 2.2.2.3.1.5. del Decreto 1076 de 2015, “La obtención de la licencia ambiental, es condición previa para el ejercicio de los derechos que surjan de los permisos, autorizaciones, concesiones, contratos y licencias que expidan otras autoridades diferentes a las ambientales”.
Lo mismo ocurrió con el componente arqueológico por cuanto se entregó en el Proceso de Selección un detallado informe sobre el “VOLUMEN XXII DEL INFORME FINAL DEL PROYECTO DE RESCATE Y MONITOREO ARQUEOLÓGICO AEROCAFÉ (COMPLEMENTO A 16 VOLÚMENES DEL INFORME FINAL) PRIMERA PARTE: PLAN DE MANEJO PARA EL PROYECTO ARQUEOLÓGICO AEROCAFÉ (MUNICIPIO DE PALESTINA, DEPARTAMENTO DE CALDAS) SEGUNDA PARTE: COMPONENTE DE ARQUEOLOGÍA PUBLICA Y DIVULGACIÓN DEL PROYECTO ARQUEOLÓGICO AEROCAFÉ 2005-2018 TERCERA PARTE: REPLICA A LA EVALUACIÓN DEL ICANH (OFICIO 5573 DE OCTUBRE 3 DE 2019) DE LOS PRIMEROS VOLÚMENES DEL INFORME FINAL DEL PROYECTO ARQUEOLÓGICO AEROCAFÉ284”.
En ese orden de ideas, considera el Tribunal que la Zodme Cauce Sur sí fue entregada desde la Orden de Inicio del Contrato, aunque con algunas restricciones, considerando que inicialmente no estuvo prevista como una ZODME y, además, toda la información asociada a este espacio aportada en la etapa precontractual, específicamente en el Cuarto de Datos.
Al respecto, el perito Constructora Larami, sostuvo: “Considerando esta explicación sobre las fechas estimadas de entrega de las ZODMES, este perito, desde su perspectiva profesional, resuelve que tanto las fechas como las aclaraciones adicionales deberían haber sido tomadas en cuenta por los proponentes y, en este caso particular, por el Contratista, al presentar su oferta económica.
Al participar en esta licitación, debieron tener en cuenta que estas notas explicativas contemplaban posibles variaciones debido a la duración y el tipo de trámites legales requeridos, como aquellos relacionados con aspectos ambientales y con las diversas entidades o propietarios de los terrenos involucrados. Al momento de participar en una licitación, el proponente debía considerar que solo se disponía de un terreno propio adquirido para 284 Prueba ubicada en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda inicial.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 210 la disposición de materiales. Este terreno era Cauce Sur, el cual ya contaba con todas las licencias y trámites necesarios para su completa disposición (de la capacidad y espacio establecido hasta ese momento).
Por otro lado, para la disposición de las otras ZODMES previstas se requerirían trámites adicionales, con el fin de habilitar la disposición de materiales en estas”. Por otra parte, en esa experticia se dice sobre la entrega del Zodme Cauce Sur que “Asimismo, según la documentación, la liberación oficial de la ZODMES quedó establecida para el 14 de mayo de 2021, fecha en la cual se emitió la Orden de inicio.
Teniendo en cuenta todo lo expuesto anteriormente y, sobre todo, considerando que las aclaraciones generales en los detalles de los Estudios y Diseños no representaron un retraso significativo en el desarrollo de las actividades, este perito concluye que la entrega completa de la ZODMES se llevó a cabo el 14 de mayo de 2021”. Sobre la información asociada a ese ZODME, también sostuvo “La liberación o entrega de la ZODMES Cauce Sur, realizada el 14 de mayo de 2021, cumple con todos estos requisitos, los cuales fueron acatados con la entrega de la documentación realizada el 8 de abril de 2021.
Esta documentación incluyó más de 60 planos de diseño (Fase III) relacionados con topografía, geología, estructuras hidráulicas y otros temas. Adicionalmente, en esta entrega se proporcionó el Plan de Manejo Arqueológico y Ambiental de todo el proyecto, junto con los estudios, resoluciones y licencias correspondientes. Por otro lado, si al Contratista le llegara a surgir alguna duda acerca de los Estudios y Diseños, tendría tiempo suficiente (1 mes y 6 días) para realizar cualquier pregunta y que estas fueran respondidas, considerando la fecha de la orden de inicio, para que pudiera empezar con la ejecución de las labores acordadas, una vez dicha orden fuera firmada.
De igual manera, se puede evidenciar que los comentarios de OHL acerca de esta entrega se dieron mucho tiempo después y, además, estaban más relacionados con la forma que con el contenido”. Y es que lo anterior fue informado por la Convocada en varias oportunidades, una de estas mediante el Oficio DTUG-101-011-2021 del 3 de junio de 2021 elaborado por la Unidad de Gestión285, en la cual el Contratante inicia advirtiendo que “nos referimos al contenido del oficio del Asunto (OHL-ADCE-000010 de fecha mayo 19 de 2021), no sin antes reiterar que la información complementaria solicitada en modo alguno impide que OHL Sucursal Colombia, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, continúe con la revisión y análisis de la información entregada; así como tampoco impide el inicio de la ejecución de obras, cuya orden de inicio se impartió desde el pasado 14 de mayo de 2021”.
En esa comunicación, sobre los ZODMES Cause Sur y San José, adujo que el Plan de Manejo Arqueológico aprobado por el ICANH fue publicado con los Términos de Referencia de la Convocatoria, sin que se presentara observación frente a ese punto, dejando en evidencia nuevamente la vulneración al principio de buena fe objetiva. Frente a Cauce Sur, advirtió, “los polígonos específicos para el Zodme Cauce Sur están incluidos en el Plan de Manejo Arqueológico aprobado por el ICANH mediante documento No. ICANH- 130.6583 del 7 de octubre de 2020 (…) los cuales están efectivamente incluidos en el programa de arqueología preventiva aprobado por dicha Entidad mediante la Resolución 472 de abril 23 de 2021”.
Y, frente a San José, adujo que “la Asociación Aeropuerto del Café, propietaria y responsable de los Estudios, Diseños, Permisos y Licencias para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, claramente ha indicado a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé que su utilización se puede realizar sin requerirse ninguna intervención arqueológica”. 285 Pruebas 23 y 26 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 6 ubicada en la carpeta denominada “DTUG-101-011-2021 aportada con la contestación de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 211 En ese documento se informó que se entregarían documentos adicionales, sin perjuicio de aquellos que ya fueron suministrados desde la etapa pre contractual, pero que en dichas zonas se podía efectuar trabajos sin ningún inconveniente desde el 14 de mayo de 2021.
Agréguese a lo anterior que mediante Oficio DTUG-110.032-2021 del 16 de julio de 2021 elaborado por el Patrimonio Autónomo286 se da respuesta al escrito anterior, con fecha del 11 de junio de 2021, en el cual se hacían diferentes manifestaciones frente a los ZODMES Cauce Sur y San José, específicamente sobre la falta de algunos documentos técnicos para iniciar actividades y la capacidad de éstos.
En el oficio de respuesta, la Unidad de Gestión, en principio, informó que “la información entregada por la Unidad de Gestión complementa los documentos técnicos relacionados previamente; documentación que se encontraba disponible para consulta de los interesados y por ende para el Contratista OHL Sucursal Colombia desde la publicación de los Términos de Referencia el día 19 de enero de presente año” y que “la documentación complementaria entregada tiene como fin permitir una profundización en el estudio y análisis del proyecto y por tanto es del arbitrio de OHL su uso, o no”.
En igual sentido, mediante Oficio CAC-2021-00053 del 1° de julio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé 2021287 la Interventoría se pronunció frente al Programa de Obra presentado para esa fecha, en el cual sostuvo, entre otras, que “se reitera por parte de la interventoría, ajustar la fecha de entrega de las Zodme (San José y Cauce Sur) al 14/05/2021, teniendo en cuenta que, en diferentes oportunidades, tanto escritas (CAC-2021-00021) como en recorridos (14/05/2021, 20/05/2021) y en reuniones (27/05/2021 y 11/06/2021) se ha manifestado, que dichas Zodme están a disposición del contratista para inicio de las actividades preliminares”.
Lo mismo ocurrió mediante Oficio CAC-2021-00141 del 18 de agosto de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé 2021288 a través del cual el Consorcio Aerocafé sostuvo que “La ZODME Cauce Sur, por encontrarse en predios de Propiedad de la Asociación Aeropuerto del Café, no tiene ninguna restricción para que pueda ser colocada la fecha de entrega el 14 de mayo de 2021 (orden de inicio del contrato de obra)”.
También en el Oficio CAC-2021-00201 del 31 de agosto de 2021 elaborado por el Consorcio Aerocafé 2021289 se determinó que (i) “en los meses de julio y agosto se presentó una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos”, (ii) que aunque se tenía prevista la Orden de Inicio para el 14 de abril de 2021, “la firma de la orden de inicio se dio el 14 de mayo de 2021”, (iii) que “Cauce Sur fue entregada desde la fecha del acta de inicio (14 de mayo de 2021), por lo tanto, no se requiere una entrega adicional (…) adicionalmente es pertinente aclarar que la ZODME Cauce Sur cuenta con la capacidad suficiente para disponer la totalidad de material proveniente del Hito 1” y (iv) que respecto al Zodme San José el Contratista debe acogerse a lo expresado en la Nota No. 3 del Anexo 1-6 del Contrato por cuanto eran fechas estimativas.
Las variaciones o documentaciones adicionales que se pudieron surtir en lo sucesivo y respecto de esa Zodme, no fueron impedimento para que la Contratista adelantara actividades, pues, el Tribunal comparte la apreciación del perito en la cual concluye: 286 Prueba número 10 ubicada en la carpeta denominada “DTUG-101-032-2021 aportada con la contestación de la demanda principal. 287 Prueba 28 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba ubicada en la carpeta “PRUEBAS OHL- 20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda principal. 288 Prueba ubicada en la carpeta “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda principal. 289 Prueba ubicada en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001”, aportada con la contestación a la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 212 “Después de analizar cada uno de los planos presentados en la convocatoria abierta, este perito concluye que, a pesar de los cambios posteriores en ciertas especificaciones respecto al tratamiento y uso de la zona de Cauce Sur, que la transformaron de un terraplén a una ZODMES, estos planos siguen siendo técnicamente completos y estaban listos para iniciar la construcción de la obra.
Es crucial destacar que, a pesar de que este cambio implica variaciones en la compactación y disposición de las tierras excavadas, los planos aún son aptos para la construcción. En todos estos planos se destaca su alto nivel de detalle, la amplia información técnica proporcionada y la claridad en la presentación”. Prueba de lo anterior es que mediante el Oficio CAC-2021-00370 del 21 de octubre de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé 2021290, “la Interventoría se permite efectuar los siguientes comentarios sobre los trabajos de lleno que se ejecutan en la ZODME Cauce Sur”, dando a entender que efectivamente en esa ZODME sí se estaban adelantando trabajos por parte de OHLA.
Ahora, en el comunicado, específicamente se dice que “no se está dando cumplimiento al espesor de capas de 30 cm compactos, lo cual conlleva a la presentación de deformaciones” y que “los llenos efectuados en la Etapa 4, específicamente entre el 19 y 20 de octubre se observan unas rampas de acceso muy altas sobre la vía de ingreso a la parte baja de la ZODME, en las cuales está circulando volquetas y equipos (sector sin liberar), y en el sector sur-este de dicho Etapa instalaron material sobre una zona no liberada pero si saturada que generó acolchonamiento significativo en el terreno”.
De la anterior transcripción es claro entender que en efecto, para el 21 de octubre de 2021, se adelantaban labores dentro de la ZODME, pero que éstas, al parecer, no se realizaron conforme a los parámetros exigidos. Y, además, se puede evidenciar que existía un área “sin liberar”, no obstante se adelantaron trabajos, lo cual es indicativo de que ese ZODME sí podía ser utilizado aunque fuera parcialmente.
Con base en las consideraciones hasta ahora expuestas sobre el tema, el Tribunal considera en lo que respecta a la pretensión 19, que si bien fue necesario hacer algunos ajustes a los estudios y diseños de la ZODME Cauce Sur que las Convocadas entregaron a OHLA, entre ellos, cambiar su destino inicial de terraplén a Zodme, en todo caso podían considerarse como unos Estudios y Diseños a Nivel Fase III y eran ejecutables.
No obstante las conclusiones generales que se han expuesto hasta ahora, el Tribunal no puede desconocer el contenido de algunos documentos que ofrecen información relevante para resolver las pretensiones en estudio, los que pasan a examinarse: 5.2.2. El Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021 Según consta en el expediente, el 31 de agosto de 2021 se suscribió el denominado “OTROSÍ NO 01 AL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ Y OBRASCON DUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA CON NIT. 900.914.418-2”, que tuvo por objeto específico y exclusivo modificar las fechas previstas para la ejecución de los Hitos 1 y 2.
En sus CONSIDERACIONES se hizo referencia expresa a la firma del Contrato el 26 de marzo de 2021, a su objeto, al plazo de ejecución de 816 días y a la fecha de inicio el 14 de mayo de 2021. Además, contiene las siguientes Consideraciones que el Tribunal encuentra pertinente transcribir: 290 Prueba ubicada en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001”, aportada con la contestación a la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 213 “(…) 4. Que la cláusula tercera (Alcance del Objeto) literal d (Condiciones Generales del Contrato) del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, establece las siguientes obligaciones a cargo del CONTRATISTA: "Incluir en el cronograma de ejecución del contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes sitios en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a agosto 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a febrero 15 de 2022. 5. Que la misma Cláusula 3, literal c, estableció que la Asociación Aeropuerto del Café, en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23-2019 (AAC) y No. 1900958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de junio 24 de 2020, se define que es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1. 6.
Que el Anexo Técnico No. 1-6 de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 incluyó de manera indicativa los sitios de depósito para materiales sobrantes (ZODMES), de conformidad con las especificaciones técnicas aportadas por la Asociación Aeropuerto del Café como tercero y único responsable en virtud del Convenio antes citado. 7. Que mediante comunicación OHLA-ADC-00175 de fecha agosto 28 de 2021, el CONTRATISTA solicitó la modificación de las fechas de entrega de los sitios 1 y 2, establecidas en el citado literal de la cláusula tercera del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. 8.
Que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 se hacen necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región. 9.
Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, a través de la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto de 2021; mediante el cual manifestó adicionalmente, que, de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos. 10.
De la misma forma, el Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé mediante memorando No. 004 de fecha 31 de agosto 2021, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 214 recomendó suscribir el presente otrosí de conformidad con la recomendación emitida por el interventor (Consorcio Aerocafé-2021) como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, mediante la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto de 2021. 11..
Que la cláusula 27 del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, establece lo siguiente: “CLAUSULA 27. MODIFICACIONES CONTRACTUALES. Los contratos pueden ser objeto de modificaciones en el marco del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Las modificaciones que debieren efectuarse al contrato se harán de común acuerdo entre LAS PARTES y deberán suscribirse por LAS PARTES.
Para el efecto, toda modificación (suspensión, aclaración, adición, prórroga o ampliación del plazo de ejecución contractual, entre otras), deberá realizarse durante el plazo de ejecución del respectivo contrato y contar con la justificación y recomendación escrita del Interventor del Contrato, así como del Director Técnico de la Unidad de Gestión, para lo cual se deberá contar con la recomendación por parte del Comité de Contratación. Las modificaciones a los contratos deberán cumplir con las mismas formalidades surtidas en relación con el acuerdo inicial.
El Contratista deberá ampliar o modificar las garantías exigidas en la forma establecida en la correspondiente modificación, suspensión, adición, prórroga o ampliación de plazo”. (Subraya el Tribunal). 5. Que el 31 de agosto de 2021 se llevó a cabo el Comité de Contratación No. 13 de 2021, el cual recomendó al Gerente de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé instruir a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a la celebración del presente Otrosí, de conformidad con la recomendación emitida por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, mediante comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto 2021 y de conformidad con la recomendación del Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé mediante Memorando No. 004 de fecha 31 de agosto 2021. 6.
Que mediante correo electrónico del 31 de agosto 2021 el Gerente de la Unidad de Gestión, remitió la instrucción a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a elaborar y suscribir el otrosí No. 1 al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. 7. Que el CONTRATISTA acepta la celebración de este Otrosí en las condiciones y términos anteriormente indicados y bajo las siguientes: CLÁUSULAS: CLÁUSULA PRIMERA.
Modificar el literal d (Condiciones Generales del Contrato) de la cláusula tercera (Alcance del Objeto) del al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, en el sentido de ajustar lo dispuesto para los Hitos 1 y 2 de la siguiente forma: “El contratista deberá incluir en el cronograma de ejecución del contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes hitos en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 215 Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a octubre 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022”. CLÁUSULA SEGUNDA. La presente modificación, no generará erogación presupuestal adicional al valor del contrato.
CLÁUSULA TERCERA. Las demás estipulaciones del CONTRATO DE OBRA N.° 09 DE 2021 que no fueron modificadas continúan vigentes. CLÁUSULA CUARTA. El CONTRATISTA se obliga a notificar a las aseguradoras correspondientes la presente modificación contractual. (…)” (las subrayas son del Tribunal). El Tribunal se atiene al texto del Otrosí No. 1 que se acaba de transcribir y descarta versiones de algunos declarantes que atribuyeron justificaciones distintas para su suscripción291, pues ello no quedó plasmado en este documento.
En ese sentido, el Tribunal puede concluir: i) Que para el 31 de agosto de 2021, la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 fue necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable - Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”.
(CONSIDERACIÓN 8.) (Se destaca). ii) Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 “fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021” iii) Que además el Interventor manifestó que “de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos”. iv) Que la suscripción del Otrosí fue recomendada por el Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé. v) Que el 31 de agosto de 2021 se llevó a cabo el Comité de Contratación No. 13 de 2021, que recomendó al Gerente de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé instruir a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a la celebración del Otrosí. vi) Que cumpliendo la anterior directriz el Gerente de la Unidad de Gestión, remitió la instrucción a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a elaborar y suscribir el otrosí No. 1 al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. 291 El PAA sostiene que “…en un claro deber de colaboración para con su co-contratante, el PAA acordó con la Convocante la celebración del Otrosí No. 1, a través del cual se ampliaron los plazos para la entrega de las obras del Hito 1 y del Hito 2, las cuales, en todo caso fueron incumplidas por la Demandante”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 216 La trascendencia de este Otrosí, más allá de haber modificado válidamente el cumplimiento de los Hitos 1 y 2 por parte del Contratista, refleja una realidad que no puede desconocer ahora el PAA, esto es, que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria, para el 31 de agosto de 2021, “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café-…”.
Cuando el Otrosí se refiere expresamente a la imposibilidad para el Contratante de entregar al Contratista los ZODMES, no precisa un depósito determinado, sino que se refiere en general a todas las ZODMES. Esta manifestación tiene importantes repercusiones, por cuanto el PAA ha sostenido en este proceso arbitral que para el 31 de agosto ya había hecho entrega de los ZODMES Cauce Sur y San José. Por el contrario, OHLA ha afirmado que para entonces no había recibido de parte del Contratante ninguno de los ZODMES contemplados en el Anexo 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)”.
Considerando que las Partes en este trámite, el PAA y OHLA, son personas jurídicas, expertas, que cuentan con grupos asesores para la adopción de cualquier decisión, no resulta válido que ahora hagan interpretaciones distintas al contenido textual del Otrosí No. 1 en razón de su claridad, ni que puedan invocar su propia culpa en la concertación, redacción y firma de ese documento.
También es claro para el Tribunal que la suscripción del Otrosí sanea cualquier posible incumplimiento de las Partes que se hubiese podido presentar hasta entonces, en lo referido exclusivamente a los temas tratados en el Otrosí No. 1, esto es, la imposibilidad que se estaba presentando para el Contratante de entregar los ZODMES, por depender de un tercero, y las afectaciones que se estaban generando en la obra en razón de la temporada invernal.
En todo caso, el Tribunal precisa que en la pretensión 20 se pide declarar que “la ZODME Cauce Sur sólo fue entregada a OHLA en el mes de julio de 2021, fecha para la cual dicha ZODME tenía restricciones para iniciar con las actividades de llenado de la misma por situaciones completamente ajenas a la Convocante y, por el contrario, enteramente imputables a las Convocadas, lo cual guarda relación con el contenido del Otrosí No. 1, por lo que se tendrá en cuenta la fecha señalada por OHLA en su demanda.
El Tribunal tendrá en cuenta más adelante las conclusiones antes expuestas para la definición de las controversias entre las Partes. 5.2.3. Acta de Reunión de Representantes. Igualmente, dentro de los documentos del expediente, obra la denominada “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES”, que fue celebrada en el sitio de las obras del Aeropuerto del Café y fue suscrita por la UG, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021.
Como ANTECEDENTES se consignaron en la referida Acta, entre otros, los siguientes: “(…) 7. Que mediante comunicación ohla-ADC-00175 de fecha agosto 28 de 2021, el Contratista solicitó la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2, establecidas en el citado literal d de la cláusula tercera del CONTRATO DE OBRA No. 09 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral –, atendiendo las modificaciones de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 que se hace necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el Contratante, de entregar al contratista los ZODMES, en razón a que estos no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región. 8.
Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA, a través de la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto 2021; mediante la cual manifestó adicionalmente, que, de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que en los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos.
(…) 12. Que de conformidad a lo anterior las partes FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ y OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA acordaron y celebraron el OTROSÍ N° 1 AL CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, en el que se destaca como modificación los cambios en las entregas de los hitos 1 y 2…” (…) 13.
Que, a pesar de lo anterior, las circunstancias y dificultades señaladas el numerales 8 y 9 de las consideraciones detalladas en el Otrosí No. 1 han persistido; por lo que continúan generándose algunos retrasos en la ejecución de los trabajos que viene llevando a cabo OHLA. Como CONCLUSIONES se plasmaron las siguientes: 1. Dado que, a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); el cual deberá solicitarse y suscribirse de acuerdo con los procedimientos establecidos en el contrato en la cláusula 27 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé En ese sentido, la UG y el Interventor con el Contratista, han definido la necesidad definir las nuevas fechas que se incluyan en el nuevo Otrosí. Para ello se emplazan a hacer los análisis conducentes a evaluar el impacto y nuevo plazo de los Hitos 1 y 2, acordándose en reunión que se llevará a cabo el 15 de octubre de 2021 (…)” Este documento suscrito por los Representantes Legales de las Partes y la Interventoría reconoce la necesidad de modificar nuevamente las fechas de cumplimiento de los Hitos 1 y 2, en razón a que persistían las dificultades que dieron lugar a la suscripción el 31 de agosto de 2021 del Otrosí No. 01 con el fin, precisamente, de modificar las fechas iniciales de cumplimiento de los referidos hitos, en razón a “la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café-…”, así como también por los efectos de la temporada invernal que estaba afectando la ejecución normal de los trabajos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 218 No obstante los acuerdos que se recogieron en el Acta en análisis, el Tribunal desconoce por qué no se suscribió el Otrosí No. 2 para modificar las fechas de cumplimiento de los Hitos 1 y 2 si las dificultades para ello eran evidentes.
En todo caso, a pesar de que no se cristalizó la suscripción del referido Otrosí, el Tribunal no puede desconocer el contenido del “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES” suscrita el 23 de septiembre de 2021, en cuanto a que la UG, la Interventoría y OHLA estuvieron de acuerdo en que para entonces, septiembre de 2021, “continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01”. 5.2.4.
El Contrato 08 de 2021 Obra en el expediente el denominado “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS No. 08 DE 2021 CELEBRADO ENTRE SEDIC S.A. IDENTIFICADA CON NIT. 890910447-2 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., que fue suscrito el 25 de marzo de 2021. De su contenido el Tribunal considera pertinente transcribir algunas CONSIDERACIONES que se hicieron para la firma de este contrato, así: “(…) 8.
Que el documento de Análisis de Necesidad aportado por la Asociación Aeropuerto del Café justificó la contratación en los términos que se señalan a continuación: “(…) El 19 de junio de 2019, se suscribió convenio Marco de colaboración y coordinación entre Ministerio de transporte, ANI, Aerocivil, Gobernación de Caldas, Alcaldía de Manizales, Alcaldía de Palestina, Infimanizales, Inficaldas, y la Asociación Aeropuerto del Café con el objeto de AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, FINANCIEROS, ADMINISTRATIVOS Y JURÍDICOS ORIENTADOS A LA ARTICULACIÓN DE ACCIONES PARA LA ESTRUCTURACIÓN Y EJECUCIÓN DEL PROYECTO DENOMINADO AEROPUERTO DEL CAFÉ. En la cláusula novena del mencionado Convenio, se establecieron los compromisos de la Asociación Aeropuerto del Café, en especial, lo establecido en los numerales que se describen a continuación: 1) “Hacer la entrega de toda la información a su cargo y asumir la responsabilidad de esta, específicamente por la calidad correspondiente a estudios y diseños de ingeniería de detalle, (excepto lo que sea modificado por un tercero o no contratado por la Asociación Aeropuerto del café) presupuestos, estudios de demanda, estudio socio económicos, de tráfico, tarifario, los permisos, las licencias ambientales, las escrituras y promesas de compraventa de predios adquiridos o en proceso, y demás documentos que formen parte de la etapa precontractual y de planificación, como insumo previo para el desarrollo del proyecto.
Cualquier cambio que se introduzca en los documentos entregados por la Asociación Aerocafé eximirán de responsabilidad a esta entidad. (…) 2) Adelantar la elaboración de los documentos de planificación aeroportuaria a que haya lugar para la construcción y apertura de la operación pública nacional e internacional del citado aeropuerto y (…). 10) Suministrar de forma oportuna, toda la información técnica, financiera y jurídica que se ha obtenido para el proyecto Aeropuerto del Café con la cooperación del Fondo Prosperidad – CAF”.
En cumplimiento del numeral 10 del citado Convenio, el 24 de enero del 2020, la Asociación suscribe convenio de Cooperación con la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina), para que éste con recursos del Fondo de prosperidad británico contrate Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 219 a un consultor que adelante, entre otros alcances, la validación de los estudios y diseños del proyecto Aeropuerto del Café. En cumplimiento a ese compromiso la CAF contrató los servicios de la Unión Temporal AERTEC-KPMG, para llevar a cabo, la verificación, revisión y validación de los estudios técnicos y diseños existentes de la Etapa I del proyecto Aeropuerto del Café. Como desarrollo del contrato, el Consultor validador Unión Temporal AERTEC- KPMG reafirmó el resultado de los estudios y diseños contratados en su momento por la Asociación Aeropuerto del Café con el Consorcio integrado por SEDIC Y AIM, quien recomendó adelantar como primera etapa del aeropuerto, los planos de detalle para construcción de una pista de 1.460 metros de longitud, con la cabecera sur en el sector donde comienza el Terraplén No. 8, incluyendo la explanación de la superficie de aproximación por la cabecera sur de la pista, desde la abscisa K1+260 hasta la abscisa K3+760, para un aeropuerto con clave de referencia 2C.
Igualmente, recomendó para la segunda etapa de construcción, utilizar completamente las obras de la primera etapa, con el fin de completar una pista de 2.600 m de longitud, para un aeropuerto clave de referencia 4C, resultados que se ajustaron a las obligaciones fijadas en su contrato. (…) Conforme a lo anterior, la Asociación Aeropuerto del Café deberá ajustar, actualizar y complementar los Estudios y Diseños teniendo en cuenta las recomendaciones de mejora dadas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG en sus informes finales, en los que manifiesta “(…) que las obras del lado aire cuentan con un porcentaje del 80% de grado de validación que se ha obtenido, significa que aunque los diseños fase III revisados requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos, son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire”.292 (…) Para el caso que nos ocupa y con la finalidad de lograr el 15% restante de validación para el movimiento de tierras y estructuras de contención, el 80% restante para las obras adicionales a los diseños como RESAs, el 90% de las obras civiles para la canalización subterránea de la línea de A.T y el 40% restante para drenajes y obras en cauces, correspondientes a los estudios y diseños que realizó el Consorcio Aeropuerto del Café en los años 2012-2013 y alcanzar la validación al 100% de los estudios y diseños de la franja de pista para la etapa 1 del Aeropuerto del Café, se deberá contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, así: (…) Por lo anteriormente expuesto, se requiere contratar LA ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS, EN FASE III, DE LAS OBRAS CIVILES PARA LA VARIANTE SUBTERRÁNEA DE LA LÍNEA DE ALTA TENSIÓN A 230 kV LA ESMERALDA - LA ENEA QUE CRUZA LA FUTURA PISTA DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA, CALDAS, diseño que indudablemente deberá ser realizado por SEDIC en razón a que el paso de la línea subterránea, que podrá ser a través de un box culvert, tecnología TRENCHLESS, u otro tipo de infraestructura subterránea, afectará directamente la geometría, la estabilidad y la integridad misma del muro de contención del terraplén 4, por lo cual, deberán ser ellos quienes ajusten y complementen sus diseños. 292 Componente 1 Resumen ejecutivo del informe de validación de estudios y diseños Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 220 (…)” 9.
Que en el documento de Análisis de Necesidad aportado por la Asociación Aeropuerto del Café, se justifica la contratación de SEDIC S.A. en los términos que se señalan a continuación: “(…) 3. Con los estudios y diseños especializados que ya desarrolló SEDIC y las actualizaciones y complementaciones que se efectuarán mediante el contrato que se derive de este análisis de necesidad el Proyecto Aeropuerto del Café podrá tomar adecuadamente las decisiones que correspondan en relación con la contratación de las obras civiles del traslado de la Línea La Esmeralda –La Enea y las demás obras requeridas para la construcción del Lado Aire del Aeropuerto del Café en Palestina Caldas, lo cual deberá ser contrastado con los aspectos financieros y jurídicos que lo componen y que a la postre permitirán definir las actuaciones en relación con el citado proyecto.
(…)” 10. Que mediante documento del 19 de febrero de 2021, la Asociación Aeropuerto del Café certificó que SEDIC S.A. es la persona jurídica idónea y en capacidad de “ejecutar un contrato de prestación de servicios con la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, (…) Resaltando entre otros los siguientes aspectos: “(…) Que como se ha expresado a lo largo del presente análisis de necesidad, los estudios en los que participó SEDIC fueron ya objeto de validación positiva por parte de la UT AERTEC-KPMG, quien realizó la validación del proyecto Aeropuerto del Café. (…) (…).
Utilizar el mismo diseñador de los estudios anteriores realizados por SEDIC, permitirá que el trabajo se pueda ejecutar en menos tiempo. Contratar los ajustes, actualizaciones y complemento a los diseños previamente elaborados por SEDIC, permitirá mitigar riesgos, tanto en los nuevos diseños como en el proceso constructivo. (…)” (subrayas del Tribunal).
Ahora bien, según su Cláusula Primera el OBJETO de este contrato consistía en: “Prestar servicios para realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista (configuración geométrica de la pista, topografía, geología, geotecnia, drenajes, estructuras de contención, nivelación, movimiento de tierras y obras civiles para la variante subterránea de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea) de la etapa 1 del proyecto Aeropuerto del Café, según las recomendaciones de mejora propuestas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG.” Según la cláusula Sexta el PLAZO de ejecución era de “seis (6) meses contados a partir de la suscripción del contrato, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución”.
En la cláusula Cuarta se definió la FORMA DE PAGO y además se expuso en su parágrafo:
PARÁGRAFO PRIMERO: El Valor del presente contrato se pagará de conformidad con la ejecución de cada uno de los conceptos que integran el alcance del contrato, como se indica a continuación: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 221 Respecto de la información que se extrae del anterior cuadro, destaca el Tribunal la descripción de los numerales 4 y 5.
A partir del día 7 de mayo de 2021 se inició la ejecución de este contrato, de acuerdo con el acta de inicio suscrita por el representante legal de SEDIC S.A., el representante legal de AERTEC INGENIERIA SUCURSAL COLOMBIA S.A., en calidad de Interventor y el Supervisor del contrato. Posteriormente, el 5 de noviembre de 2021, se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Prestación de Servicios, que tuvo por objeto ampliar su alcance, plazo y valor.
De sus CONSIDERACIONES el Tribunal destaca las siguientes: “8. Que mediante oficio 20211027310605114 del 27 de octubre de 2021, EL CONTRATISTA presentó solicitud de adición en valor y plazo al Contrato de Prestación de Servicios 08 de 2021, con el propósito de adelantar las actividades adicionales que han surgido en el marco del contrato: LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO ADICIONAL ANALISIS DE ALTERNATIVAS PARA CONFORMACIÓN DE ZONAS DE DEPOSITO DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO ENTRE 5 Y 20HA CONFIGURACIÓN GEOMETRICA PLATAFORMA, CALLES DE RODAJE Y VIA PERIMETRAL AJUSTE Y ACTUALIZACIÓN A LOS PRESUPUESTOS DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO MENORES A 5HA ANALISIS DE CONFORMACIÓN ZONAS DE DEPOSITO PREDIO LA MARIA CONCEPTOS TÉCNICOS Y AMBIENTALES SOBRE ZONAS DE DEPOSITO LA TORRE, SANTA INES Y EL PARAISO. 9.
Que, EL CONTRATISTA indicó que, para atender las mencionadas actividades, es necesario adicionar la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE. incluido IVA ($627.573.788,00), para un valor total del contrato de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SESENTA Y TRES DOS M/CTE. incluido IVA ($1.885.313.062,00); y un plazo adicional de 55 días. 10.
(…) 11. (…). "(…) A. JUSTIIFICACIÓN TÉCNICA 1. Diseño en Fase III de nuevas zonas de depósito Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 222 En principio, se estableció el diseño para cinco sitios de depósito, conformados por Villa Praga, La Bretaña (1 depósito), Santa Inés, El Paraíso y la Torre, no obstante, en visita técnica realizada en compañía de SEDIC, se suspendió el diseño de los sitios de depósito Santa Inés, El Paraíso y la Torre, debido a restricciones ambientales y su poca capacidad de almacenamiento, por tal motivo, en compensación de estos, se incluyó el diseño en Fase III de los ZODMES San José, y de dos depósitos más del predio La Bretaña. En el análisis de alternativas para la configuración geométrica de estos cinco (5) ZODMES, se determinó una capacidad de 305.614 m3 para los sitios de depósito de la Bretaña, 688.462 m3 para Villa Praga y 1'906.805 m3 para San José, con un total de 2’900.881 m3.
Por tal motivo, y dada la necesidad de la Asociación Aeropuerto del Café de contar con diseños en Fase III de varios sitios de depósito para albergar una capacidad total aproximada de 6’800.000 m3, requerimos que SEDIC realice los diseños para tres sitios depósito adicionales, uno cuya área sea menor de 5 Ha y dos entre 5 a 20 Ha. 2.
Presupuesto de obra y análisis de precios unitarios (…) 3. Configuración geométrica de plataforma, calles de rodaje y vial perimetral. (…) 4. Conceptos técnicos y ambientales sobre zonas de depósito La Torre, Santa Inés y el Paraíso. En vista de las limitantes técnicas y ambientales encontradas en campo, es preciso contar con un concepto técnico y ambiental que nos permita tomar una decisión acertada frente a la utilización de estos tres (3) sitios de depósito. 5.
Levantamiento topográfico adicional Para el diseño en Fase III de los nuevos sitios de depósito, se requiere de la coordinación de trabajos de topografía, labor previa a las actividades de diseño. 6. Análisis de conformación zonas de depósito predio La María. Este trabajo consiste en la elaboración de la configuración geométrica para tres (3) depósitos situados en el predio la María, partiendo como base de la topografía suministrada por el propietario y aprovechando al máximo el volumen a disponer. 7.
Costos Reembolsables (…).” En razón de todas las CONSIDERACIONES que se hicieron, se adicionó el valor de ese contrato, así como su plazo de ejecución en 55 días. Además, se modificó el Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO PRIMERO: El Valor del presente contrato se pagará de conformidad con la ejecución de cada uno de los conceptos que integran el alcance del contrato, como se indica a continuación: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 223 El Tribunal destaca las actividades relacionadas en el anterior cuadro, en los numerales 4, 5, 7, 8, 11, 12 y 13 por corresponder a obras que incidían directamente en la ejecución del Contrato 09 de 2021.
En primer lugar, llama la atención del Tribunal que el Contrato de Obra No. 09 celebrado entre OHLA y Fiduciaria Colpatria en su condición de vocera del PAA fue suscrito el 26 de marzo de 2021, mientras que el Contrato de Obra fue celebrado el día anterior, 25 de marzo. Ahora bien, considerado el objeto del contrato de consultoría destaca el Tribunal que consistía en “Prestar servicios para realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista (configuración geométrica de la pista, topografía, geología, geotecnia, drenajes, estructuras de contención, nivelación, movimiento de tierras y obras civiles para la variante subterránea de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea) de la etapa 1 del proyecto Aeropuerto del Café, según las recomendaciones de mejora propuestas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG.” Sobre su duración inicial se advierte que era de seis (6) meses.
En este punto se debe tener en cuenta que el Contrato de Obra fue suscrito el 26 de marzo de 2021 y el inicio de su ejecución estuvo prevista inicialmente para el 14 de abril, pero se postergó para el 14 de mayo. De manera que, considerado el objeto del Contrato de Consultoría, así como el de sus modificaciones consistentes en realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista, debe aceptarse que al menos en lo que se refiere a la subterranización de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea los estudios y diseños no estaban completos y/o estaban desactualizados.
Pero además de lo anterior no se puede perder de vista la cita realizada en las CONSIDERACIONES respecto de la UTAK en cuanto a que “la Asociación Aeropuerto del Café deberá ajustar, actualizar y complementar los Estudios y Diseños teniendo en cuenta las recomendaciones de mejora dadas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG en sus informes finales, en los que manifiesta “(…) que las obras del lado aire cuentan con un porcentaje del 80% de grado de validación que se ha obtenido, significa que aunque los diseños fase III revisados requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 224 son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire”.293 Y que en razón de la anterior recomendación la Asociación Aeropuerto del Café debía contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG: “Para el caso que nos ocupa y con la finalidad de lograr el 15% restante de validación para el movimiento de tierras y estructuras de contención, el 80% restante para las obras adicionales a los diseños como RESAs, el 90% de las obras civiles para la canalización subterránea de la línea de A.T y el 40% restante para drenajes y obras en cauces, correspondientes a los estudios y diseños que realizó el Consorcio Aeropuerto del Café en los años 2012-2013 y alcanzar la validación al 100% de los estudios y diseños de la franja de pista para la etapa 1 del Aeropuerto del Café, se deberá contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, así: Los apartes subrayados del anterior párrafo llevan a la conclusión que sin desconocer que el grado de madurez de los Estudios y Diseños siendo de Fase III permitía la ejecución del proyecto en un gran porcentaje, lo cierto es que no estaban completos en un 100%, pues era necesario actualizarlos y ajustarlos, así como las entregas posteriores de documentos para complementar los conocidos en la etapa precontractual y los entregados luego de celebrado el contrato de obra.
También debe tenerse en cuenta que sólo hasta el 2 de febrero de 2022 se puso a disposición la ZODME San José con la entrega de los estudios y diseños completos, pero que no pudo ser intervenido por la falta de acuerdo sobre el precio de una actividad. También debe tenerse en cuenta que este Contrato de Consultoría fue modificado mediante el Otrosí de 25 de noviembre de 2021, para ampliar su alcance, plazo y valor, ya que se adicionaron otras actividades: • LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO ADICIONAL • ANALISIS DE ALTERNATIVAS PARA CONFORMACIÓN DE ZONAS DE DEPOSITO • DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO ENTRE 5 Y 20HA • CONFIGURACIÓN GEOMETRICA PLATAFORMA, CALLES DE RODAJE Y VIA PERIMETRAL • AJUSTE Y ACTUALIZACIÓN A LOS PRESUPUESTOS • DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO MENORES A 5HA • ANALISIS DE CONFORMACIÓN ZONAS DE DEPOSITO PREDIO LA MARIA • CONCEPTOS TÉCNICOS Y AMBIENTALES SOBRE ZONAS DE DEPOSITO LA TORRE, SANTA INES Y EL PARAISO.
Téngase en cuenta que en el Anexo Técnico 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)” estaban contemplados los ZODMES Santa Inés, El Paraíso, La Torre, que acaban de relacionarse como objeto del contrato con SEDIC. Lo anterior demuestra que para el momento de suscripción del Contrato de Obra, no estaban disponibles todos los ZODMES, entre ellos los que fueron objeto del Otrosí al Contrato de Prestación de Servicios No. 08 de 2021 celebrado entre SEDIC S.A. y el PAA, por ende, no se 293 Componente 1 Resumen ejecutivo del informe de validación de estudios y diseños Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 225 puede afirmar con tanta contundencia como lo hace el PAA que se contaba con los estudios y diseños de éstos, pues su entrega era apenas una expectativa y se encontraba en fase exploratoria con los propietarios y en proceso de licenciamiento.
Frente a la anterior conclusión tampoco puede perderse de vista que según las Notas del Anexo Técnico 6, el proponente aceptó “sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”, que la capacidad indicada para cada uno de estos ZODMES, así como las distancias de acarreo y las fechas de entrega eran aproximadas y podrían variar. Lo que no quedó establecido fue quién asumía el riesgo en caso de que la entrega de las ZODMES se dilatara en el tiempo más allá de cualquier previsión razonable o, peor aún, que no se pudieran entregar al Contratista. 5.2.5.
El Contrato entre Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. y el PAA También consta en el expediente que entre Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. y el PAA se celebró el 22 de agosto de 2022, es decir ya terminado el contrato origen de la litis, un Contrato de Consultoría que tenía por objeto “ELABORACION DE LOS DISEÑOS A NIVEL DE FASE III DE ZONAS DE DEPOSITO DE MATERIA SOBRANTE "ZODME" PROVENIENTE DE LA EXCAVACION DEL PROYECYO AEROPUERTO DEL CAFÉ, PALESTINA, CALDAS”, cuya ejecución se inició el 14 de octubre de 2022 y tenía un plazo de ejecución de 3 meses.
Consta igualmente, que el 13 de enero de 2023 se pactó la suspensión del referido contrato, según documento denominado “SUSPENSIÓN No. 1 AL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 08 DE 2022 CELEBRADO ENTRE AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. CON NIT 890.803.378-4 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. NIT 800.144.467-6” Resulta pertinente citar algunas de las Consideraciones que llevaron a la suspensión de este contrato: “CONSIDERACIONES “(…). 3.
Mediante solicitud del 12 de enero de 2022 (sic), el interventor del contrato CODIAC S.A., la Asociación Aeropuerto del Café y el supervisor del contrato de interventoría, …, solicitaron y recomendaron la suspensión del contrato No. 08 del 2022 en relación con lo siguiente: En la solicitud suspensión remitida por el contratista el 11 de enero del 2023: "( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes, requerimos de su colaboración para suspender el contrato por un término de 10 días, y poder en este lapso de tiempo realizar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades".
En la solicitud remitida por la interventoría CODIAC del 12 de enero del 2023 “( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes para seleccionar los Zodmes, tanto por problemas con los dueños, capacidad volumétrica o limitaciones ambientales, Aquaterra solicitó la suspensión del contrato de diez días Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 226 La interventoría aprueba la solicitud el Consultor de suspender el contrato y recomienda se continúe con su trámite correspondiente".
En la solicitud remetida por la Asociación Aeropuerto del Café del 12 de enero del 2023: "A. JUSTIFICACIÓN De conformidad con los diferentes contratiempos ocurridos durante el desarrollo del presente contrato, en el cual se han descartado diferentes zonas para la Disposición de Materiales de Excavación debido a restricciones ambientales, negativa de los propietarios y el costo de las obras civiles, como fue el caso del Zodme la María, Corozal, Veraguas, La Manila y Playa Rica, se ha visto la necesidad que de común acuerdo se dé la suspensión del contrato 08 de 2022 y poder así definir el alcance para los zodmes a diseñar que permitan consolidar los estudios y diseños en el desarrollo del proyecto Aeropuerto del Café. Por todo los expuesto, se hace indispensable suspender por un término de diez (10) días, tanto el contrato de consultoría como el de interventoría, debido a todos los impases ocurridos durante la ejecución de ambos contratos”.
Posteriormente, el 27 de enero de 2023 se suscribió la denominada “PRÓRROGA No. 1 A LA SUSPENSIÓN No. 01 al CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 08 DE 2022 CELEBRADO ENTRE AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. CON NIT 890.803.378-4 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. NIT 800.144.467-6” Dentro de sus consideraciones resulta pertinente citar las siguientes;
“CONSIDERACIONES (…) 4. Que, mediante solicitud del 24 de enero de 2023 permitida por la Ingeniera Amparo Sánchez Londoño, Gerente de la Asociación Aeropuerto del Café, se solicita y recomienda dar trámite a la solicitud de prórroga de la suspensión del contrato de consultoría No. 08 de 2022. A su vez se remite la recomendación del interventor del contrato y el supervisor del contrato de interventoría quienes solicitaron y recomendaron la realización de la prórroga de la suspensión, exponiendo entre otros, los siguientes argumentos, En la solicitud de suspensión remitida por el contratista del 24 de enero 2023: “( ) Basados en los aspectos técnicos descritos en los párrafos anteriores, y en los tiempos de inicio de las actividades, tanto de campo como de oficina, nos vemos en las necesidades de solicitar comedidamente, que la entidad estudie la posibilidad de en mutuo acuerdo prorrogar la suspensión del contrato, teniendo en cuenta que aún no se ha definido la prórroga y adición del contrato.
( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes, requerimos de su colaboración para prorrogar la suspensión de contrato por un término de 10 días adicionales, y poder en este lapso de tiempo realizar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades”. En la solicitud remitida por la interventoría CODIAC del 24 de enero del 2023: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 227 “Después de revisar la solicitud de ampliación del tiempo de suspensión del contrato 08 de 2022, realizada por el Consultor de los diseños de los zodme para disponer los suelos excavados en la construcción del aeropuerto del Café, la interventoría encuentra que dicha suspensión se ajusta a las necesidades por los siguientes motivos.
(…). Debido a las múltiples dificultades, el Consultor está solicitando prorrogar la suspensión del Contrato por un término de 10 días adicionales, para en ese lapso culminar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades”. En la solicitud remetida por la Asociación Aeropuerto del Café del 24 de enero de 2023: A. JUSTIFICACIÓN De conformidad con los diferentes contratiempos ocurridos durante el desarrollo del presente contrato, en el cual se han descartado diferentes zonas para la Disposición de Material de Excavación -Zodmes- debido a restricciones ambientales, negativa de los propietarios y el costo de las obras civiles, como fue el caso del Zodme la María, Corozal, Veraguas, La Manila y Playa Rica, se ha visto la necesidad que de común acuerdo se prorrogue la suspensión del contrato 08 de 2022 y poder así definir el alcance de los zodmes a diseñar que permitan consolidar los estudios y diseños en el desarrollo del proyecto Aeropuerto del Café”.
El Tribunal encuentra que con el contrato celebrado el 22 de agosto de 2022 con Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. se buscó la “ELABORACION DE LOS DISEÑOS A NIVEL DE FASE III DE ZONAS DE DEPOSITO DE MATERIA SOBRANTE "ZODME" PROVENIENTE DE LA EXCAVACION DEL PROYECTO AEROPUERTO DEL CAFÉ”. Quiere decir lo anterior que luego de notificada la terminación del Contrato de Obra 09 de 2021 el PAA continuó contratando la actualización, ajuste y/o complementación de los diseños a nivel de Fase III de las ZODMES para depositar el material de excavación sobrante proveniente del proyecto Aeropuerto del Café, aunque debe advertirse que en este contrato no se especifica a qué ZODMES se refiere, si a las que estaban enlistadas de manera enunciativa en el Anexo Técnico 6 o se trataba de nuevos depósitos.
En todo caso ello demuestra que los estudios y diseños en general, aun siendo de fase III, no estaban completos. 5.3. Conclusiones de este capítulo: 5.3.1. Con fundamento en el análisis de los documentos que se han citado para resolver las pretensiones citadas al inicio de este capítulo, el Tribunal reitera que los estudios y diseños entregados a OHLA, pese a que eran de Fase III no estaban completos, aunque tenían un porcentaje muy alto de maduración que permitía la ejecución parcial del proyecto. 5.3.2.
En lo que se refiere a la entrega de las ZODMES el Tribunal se atiene el texto del Otrosí No. de 31 de agosto de 2021, analizado más atrás, en el que expresamente se consignó que “la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- …” Así como a lo expuesto en el Acta de Reunión de Representantes suscrita al 23 de septiembre de 2021 donde la UG, la Interventoría y OHLA expresamente reconocieron la necesidad de modificar nuevamente la fecha de cumplimiento de los Hitos 1 y 2 considerando que para entonces aún persistían las situaciones que llevaron a la firma del Otrosí No. 1.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 228 Se reitera que esta conclusión tiene importantes repercusiones, por cuanto el PAA ha sostenido en este proceso arbitral que desde el inicio del contrato ya había hecho entrega de los ZODMES Cauce Sur y San José. Por el contrario, OHLA ha afirmado que para entonces no había recibido de parte del Contratante ninguno de los ZODMES contemplados en el Anexo 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)”.
No desconoce el Tribunal que el PAA entregó gran cantidad de información al Contratista y que respondió sus solicitudes relacionadas con la revisión de información, pero los hechos indican que no toda la información fue entregada oportunamente o que estuviere completa, por lo que su responsabilidad es sólo parcial, como también reconoce el Tribunal que OHLA pudo ejecutar sus obligaciones parcialmente de manera más decidida y eficiente en los términos del Contrato, por lo que también deberá correr con la responsabilidad que le corresponde. 5.3.3.
Sobre la capacidad estimada y la capacidad entregada de las Zodmes (pretensiones 18, 21 y 22): Resuelto lo anterior, procede el Tribunal a verificar las capacidades que fueron estimadas al inicio de la contratación y aquellas realmente entregadas a la Convocante con el fin de dar una resolución a las pretensiones 18, 21 y 22 de la demanda principal reformada.
Lo que pide la Convocante, grosso modo, es que se declare que no tuvo a disposición los 2.000.000 de M3 necesarios para cumplir con la ejecución del Hito 2 del Contrato dentro del plazo allí señalado; pero que además, se deje sentado que la capacidad de la Zodme Cauce Sur, en principio, contaba con 942.210 m3 y que por los reiterados incumplimientos de la Convocada se tuvo que ampliar ésta en un total de 1.725.000 m3.
Por su parte, la Convocada y la ANDJE, sostienen que las capacidades de entrega de éstas Zodmes correspondieron, inicialmente, por Cauce Sur, a un total de 952.285 m3, posteriormente se amplió y quedó con un total de 1.550.000 m3 y que San José tuvo capacidad por un total de 1.916.239 m3. En sí, la controversia se resume en determinar si para cumplir el Hito 2 del Contrato la Contratista contaba con un total de 2.000.000 m3, así como determinar cuál era la real capacidad de la Zodme Cauce Sur, antes y después de su ampliación. En esos términos, es menester revisar cuáles fueron las verdaderas capacidades entregadas a OHLA para cumplir con sus obligaciones contractuales, sobre todo porque como se desató anteriormente, el Anexo Técnico 1-6 del Contrato era estimativo y no generaba obligación sino de entregar lo que efectivamente le permitiera al Contratista cumplir con sus obligaciones.
Aunado a lo dicho, se deberá revisar qué capacidades fueron utilizadas por la Convocante, pues como se explicará más adelante, la lógica del Contrato enseña que no basta con tener las capacidades de llenado suficientes sino que a partir de la entrega debía ejecutarse la disposición requerida en las ZODMES. En ese sentido el Tribunal identifica un círculo vicioso de incumplimientos, pues de un lado, OHLA alega que no podía ejecutar el proyecto sin contar con todos las ZODMES, al paso que el PAA aduce que como OHLA no avanzaba en las labores de excavación y disposición de materiales, no estaba obligada a entregar todos los ZODMES prometidos.
Para el Tribunal, ambas partes tenían obligaciones concretas, el PAA autónomo entregar todos los ZODMES en un tiempo razonable; esa era la única forma de liberarse de esa obligación, independientemente del avance de ejecución de las obras, pues eso no se dijo Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 229 en el Contrato; por su parte, OHLA debía ejecutar el proyecto sin condición alguna, con las ZODMES que le fueran entregando, esa era su obligación. Por lo tanto, los eximentes de responsabilidad que exponen una y otra parte, no son plenamente validos pues ambos se fundan en el incumplimiento de la otra parte, sin que ninguno hubiese cumplido al 100% sus cargas.
La Convocada enfiló sus esfuerzos en demostrar que independientemente de las capacidades que le fueran entregadas (que, por supuesto, debían ser suficientes para cumplir el Hito 2 del Contrato), lo cierto es que ni siquiera se logró llenar la capacidad de la ZODME Cauce Sur, en la cual se iniciaron actividades a partir del 12 de agosto de 2021.
Como se puede ver, esta es una forma de excusar su incumplimiento. Lo cierto es que la entrega de las ZODMES era condición necesaria para ejecutar el contrato en los términos previstos en la oferta; pues de ello dependía la elaboración del cronograma de obra, la definición de los frentes de trabajo, la disposición de la maquinaria y equipo y el plan de inversiones El no haber entregado las ZODMES en las fechas y con la capacidad estimada permite a OHLA excusar su incumplimiento, al considerar que no era posible la elaboración del cronograma de obra para la planeación de las labores, como tampoco se justificaba contar con toda la maquinaria y equipo prevista para ocho (8) Zodmes, para trabajar todas en la misma Zodme de Cauce Sur.
Pero por otra parte, el PAA se excusa de no entregar todas las ZODMES prometidas en las fechas indicadas o en otras razonablemente cercanas con las capacidades igualmente indicativas, por el hecho de que ello no era necesario porque OHLA no fue capaz de colmar la capacidad de Cauce Sur y por ello no podía exigir que le entregaran otras; lo cierto es que eso no fue lo que se pactó en el contrato.
Para el Tribunal ambos argumentos no son de recibo. Según el Anexo Técnico 1-6 del Contrato, las capacidades de entrega estimativa para el cumplimiento del Contrato eran las siguientes: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 230 Interesan, por el momento, dos de ellas: la Zodme San José y la Zodme Cauce Sur que contenían, según lo estimado, una capacidad de 1.916.239 m3 y 952.285 m3, respectivamente, y que serían entregadas aproximadamente el 14 de abril de 2021.
Es necesario en este punto tener presente que Cauce Sur sí fue puesto a disposición desde el inicio del Contrato y aunque requería algunos ajustes era posible ejecutar parcialmente labores sobre el mismo, como en efecto se hizo; no sucede lo mismo con la Zodme San José, pues, como se verá más adelante, aunque se haya anunciado que su entrega se hizo en mayo de 2021, lo cierto es que los EYD completos no fueron entregados sino hasta el 2 de febrero de 2022, pero presentaba inconvenientes que se analizarán más adelante que impedían su empleo.
Este aspecto resulta relevante en la medida que el hito 2 que consistía, como quedó visto, en la “Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos, y debía cumplirse, luego del Otrosí No. 1, el día 28 de marzo de 2022.
Por lo tanto, al no poder contar con San José interesa conocer si para entonces Cauce Sur contaba con la capacidad necesaria para esa obra. En cuanto a su capacidad, en uno de los dictámenes aportados por la Convocante que perseguía determinar las actividades de excavación, transporte y disposición de material según los Cronogramas de Obra presentados por OHLA, pero que en la parte introductoria refiere expresamente lo siguiente: El perito Grupo Consultor establece, según se puede comprobar, que después de la orden de inicio se entregó solamente la Zodme Cauce Sur y que la capacidad de ésta era de un total de 952.285 m3.
Lo cual coincide con la aceptación de esta capacidad informada por el perito Luis Ernesto Escobar Neuman, en cuyo texto aceptó que la ampliación pasó de la capacidad ya referida, a la presuntamente actual de 1.725.000 m3. Veamos: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 231 Sobre este tema el perito de la Convocada, Constructora Larami, también coincidió con esa capacidad entregada al Contratista, así: Todo lo anterior guarda coincidencia con lo referido por la Interventoría mediante oficio CAC-2021-00938 del 18 de mayo de 2022294, en cuyo contenido se dejó en evidencia lo siguiente: Al respecto el Tribunal sólo tiene en cuenta la capacidad ampliada de Cauce Sur, pues no es cierto que para entonces, se pudieran ejecutar labores en San José y la Bretaña. 294 Prueba número 19 aportada por la Convocada en la Contestación de la reforma de la demanda, específicamente en la subcarpeta “6.3” de la carpeta denominada “pruebas hechos”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 232 Lo expuesto hasta el momento permite al Tribunal acoger la pretensión 21 pero con la precisión que la ZODME Cauce Sur sólo tenía una capacidad inicial de 952.285 m3 y no de 942.210 m3 como se indica en la pretensión. Ahora en lo que se refiere a la posterior ampliación de la capacidad de Cauce Sur, está probado que en efecto existió una ampliación, cuya necesidad surgió a partir de un recorrido efectuado por las partes el 23 de septiembre de 2021 y cuyo acuerdo quedó plasmado en el Oficio CAC-2021-278 del 24 de septiembre de 2021295, así: “En atención a las obligaciones de vigilancia y control referidas en el contrato de Interventoría No. 15 de 2021 y los compromisos de seguimiento al contrato de obra No. 09 de 2021, de manera atenta manifestamos que de acuerdo con lo conversado en el recorrido realizado el día 23 de septiembre de 2021 descrito en el asunto, se indica que OHL S.A. deberá presentar una propuesta sustentada por su especialista geotécnico para la colocación de material producto de excavación en el Hito en la Zodme Cauce Sur a una cota superior a la de diseño (1.550 m) a más tardar el día lunes 27 de septiembre de 2021.
De manera temporal y mientras se hace el estudio por parte de la UG-PAA y CORPOCALDAS de lo presentado por OHL S.A., podrá el Contratista colocar material excavado en las zonas y cotas para las cuales hace la solicitud, con la condición de que, de no ser aprobada su propuesta, deberá trasladar el material a un sitio de disposición autorizado, asumiendo el Contratista el costo del cargue del mismo, pues sólo se le reconocerá diferencia por distancia al nuevo sitio de disposición”.
De este comunicado se pueden establecer varios puntos, a saber: (i) la necesidad de ampliar la ZODME Cauce Sur surgió en la reunión del 23 de septiembre de 2021, (ii) OHLA tendría que proponer técnicamente la viabilidad de esta ampliación a más tardar el 27 de septiembre de 2021 y (iii) temporalmente OHLA podía asumir el riesgo de adelantar actividades en la ampliación con la condición de si no se aprueba, deberá retirar esas obras.
Esta misiva, específicamente su contenido, puede aceptarse como cierto por cuanto mediante oficio OHLA-ADC-000216 del 27 de septiembre de 2021296, la Contratista remitió diferentes documentos para sustentar la propuesta que había realizado, así: “En respuesta a su Comunicación No. CAC-2021-00278 del día veinticuatro (24) de septiembre del año en curso, a través de la cual se nos solicita presentar una propuesta sustentada por nuestro Especialista en Geotecnia para la colocación de material producto de excavación en el hito 1 en el Zodme Cauce Sur, a una cota superior a la de diseño (1.550 m), y en cumplimiento satisfactorio de los compromisos allegados por OHL S.A. durante el recorrido de obra llevado a cabo el pasado veintitrés (23) de septiembre (…)”.
En dicha comunicación no se advierte que la necesidad de presentar la propuesta haya sido la que ahora invoca OHLA como causante de la ampliación, pues hasta lo que acá se ha evidenciado se contempla que ésta obedeció a una solicitud en el marco de unas visitas al área en el cual se adelantan los trabajos. Lo anterior coincide con lo analizado por el perito Constructora Larami que incluso realizó el estudio de todos los planos enviados por la Convocada a la Contratista, pero que en lo que interesa a este punto, sostuvo que la capacidad de esta ZODME se efectuó por solicitud expresa de OHLA y que la capacidad de ésta ascendió a un total de 1.550.000 m3.
Veamos: 295 Prueba número 30 aportada por la Convocada en la Contestación de la reforma de la demanda, específicamente en la subcarpeta “6.3” de la carpeta denominada “pruebas hechos”. 296 Prueba número 56 Aportada con la reforma de la demanda en la carpeta “2. COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 233 Ahora bien, sobre la magnitud de la ampliación, advierte el Tribunal que no existe prueba dentro del expediente que indique que en efecto existió esa ampliación de 175.000 m3, pero sí se demuestra aquella por un total de 1.550.000 m3, tal como se puede ver en las experticias aportadas por la Convocante, específicamente en la presentada por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar que manifestó que “la capacidad ampliada de la Zodme Cauce Sur tenía licenciamiento para un volumen de 1.550.000 m3 (Área 1), mientras que 175.000 m3 adicionales serían tramitados (Área 2) ante la Corporación Autónoma Regional de Caldas (…)” y lo demostró con una imagen explicativa, así: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 234 De conformidad con lo expuesto y sin que se requiera mayor análisis, el Tribunal negará la Pretensión 22, por cuanto, de un lado la ampliación de la capacidad del Zodme Cauce Sur no fue de 1.725.000 m3 como se indicó en la pretensión, sino de 1.550.000 m3, pero principalmente porque las razones expuestas para tal ampliación no fueron las alegadas por OHLA en su demanda. 6.
Análisis de la pretensión 23. La pretensión 23 tiene que ver con la fecha de entrega de los EYD definitivos de la ZODME San José y es del siguiente tenor: PRETENSIÓN 23. Que se declare que el Patrimonio Autónomo, dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, sólo entregó los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta el 3 de febrero de 2022, esto es, casi un año después de lo anunciado en el Proceso de Selección mediante el Anexo Técnico 1-6. 6.1.
Posición de las partes. OHLA alega que el 25 de octubre de 2021 “remitió la comunicación OHLA-ADC-000275 a la Interventoría, mediante la cual allegó los Informes Técnicos de Revisión de los Diseños Actualizados de la ZODME San José” y relaciona correspondencia cruzada desde 31 de julio de 2021 y marzo de 2022 relativa a la revisión de la información relacionada con el mismo, estudios y diseños ajustados, topografía, especificaciones técnicas de la vía, entre otros temas.
Sostiene que “un año después de haberse suscrito el Contrato de Obra, el Contratista continuaba con actividades de revisión de los estudios y diseños que el PA le entregó, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 235 evidenciando que los mismos no cumplen con ser unos Estudios y Diseños a Nivel de Fase III, lo que ocasionó reprocesos y demoras que impactaron negativamente en el desarrollo y ejecución del proyecto”.
Agrega que el 12 de febrero de 2021, por medio del documento con radicado CAC-2022- 00673, la Interventoría impartió la orden a OHLA para que iniciara labores en la ZODME San José, “esto es casi un año después de lo establecido en el Cronograma del Anexo Técnico 1-6.” No obstante, insiste en que “para la fecha no se habían subsanado la totalidad de las observaciones realizadas por el Contratista a los Estudios y Diseños que habían sido entregados por la UNIDAD DE GESTIÓN” e indica que el PA “debió realizar 6 entregas de los Estudios y Diseños de la ZODME San José para atender las observaciones que OHLA realizó a los mismos”, según lo presenta en el siguiente cuadro: Entrega Mediante comunicado De fecha Días desde orden de inicio 1.
Diseños Iniciales Fase Licitatoria 2. Actualización No. 1 CAC-2021-00272 23/09/2021 132 3. Actualización No. 2 CAC-2021-00530 20/12/2021 220 4. Actualización No. 3 CAC-2021-00634 28/01/2022 259 5. Actualización No. 4 CAC-2021-00649 03/02/2022 265 6. Actualización No. 5 CAC-2021-00759 09/03/2022 299 La Parte convocada se opone a esta pretensión y sobre la revisión de los estudios y diseños en los que supuestamente OHLA llevaba más de un año, reitera que en comunicación DTUG- 110.032-2021 del 16 de julio de 2021, al respecto se indicó: “Vale la pena señalar que la documentación complementaria entregada tiene como ‘in permitir una profundización en el estudio y análisis del proyecto y por tanto es del arbitrio de OHL su uso, o no. Lo anterior considerando que estos complementos en nada modi‘ican o invalidan el contenido, diagnostico, conclusiones y/o recomendaciones de los estudios y documentos técnicos ya aportados y entregados por la Unidad de Gestión al Contratista OHL Sucursal Colombia." Agrega que desde el inicio del Contrato se puso a disposición las ZODME San José y que sus estudios y diseños fueron publicados desde el 19 de enero de 2021; que “las observaciones realizadas por OHLA para los estudios y diseños de esta ZODME eran de forma y no de fondo; y, por consiguiente, no constituían impedimento para ejecutar las actividades de adecuación y disposición en el mismo”. 6.2.
Consideraciones del Tribunal: El Tribunal encuentra que la ZODME San José, según la fecha estimada contenida en el Anexo 6 del Contrato, debía ser entregado el 14 de abril de 2021, con la salvedad incluida en la Nota # 3 en caso de que ello no se cumpliera; valga decir que para entonces se estimaba poder realizar la liberación del mismo por contar con la información completa, no sólo estudios y diseños, sino también el contrato con el propietario y las licencias correspondientes; sin embargo, sin desconocer que al Contratista se le habían puesto a disposición en varias ocasiones los estudios y diseños relacionados con esta ZODME para su revisión, no se puede desconocer que los estudios y Diseños Definitivos sólo se entregaron el 3 de febrero de 2022.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 236 En efecto, según el dictamen pericial aportado por la Convocada y elaborado por la sociedad Constructora LARAMI, se hace análisis de la trazabilidad de la entrega de la ZODME San José que, así: “6.2.1.2.
Entrega de ZODMES San José Luego de un análisis detallado de la información disponible, se ha confirmado que el 21 de enero de 2021, el señor Efraín Valencia Tobón, propietario del terreno San José, el cual sería destinado para la ZODMES, firmó el acuerdo titulado "ACUERDO PARA EL DEPÓSITO DE MATERIALES SOBRANTES PROVENIENTES DE LAS EXPLANACIONES, REQUERIDAS PARA LA CONSTRUCCIÓN DEL PROYECTO AEROPUERTO DEL CAFÉ".
En virtud de dicho acuerdo, se otorgó la autorización para utilizar su terreno como ZODMES, además de establecer una compensación de $1.500 pesos por metro cúbico depositado en la zona, como indemnización por la pérdida de productividad de cultivos y otros factores relacionados. A pesar de haber aceptado que su predio fuera utilizado como tal, aún faltaba que se suscribiera un contrato o acuerdo entre el propietario del predio, la Asociación Aeropuerto del Café y OHL, en el cual OHL, como Contratista y pagador por metro cúbico depositado, estuviera involucrado.
Así las cosas, después de la fecha del acta de inicio, específicamente el 5 de noviembre de 2021, se procedió a firmar el contrato entre las tres partes involucradas, titulado "CONTRATO PARA USO DE PREDIOS COMO SITIO DE DISPOSICIÓN FINAL DE MATERIALES PROVENIENTES DE LA EXCAVACIÓN, DENOMINADO EN EL PROYECTO COMO ZODME No.2 O SAN JOSÉ, PARA EL PROYECTO AEROPUERTO DEL CAFÉ FASE 1 SUSCRITO ENTRE OHL S.A. SUCURSAL COLOMBIA, ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ -AEROCAFÉ- Y EFRAÍN VALENCIA TOBÓN".
En relación con este contrato, se destaca, entre otros aspectos, que el 23 de septiembre de 2021, el Contratista OHL recibió por parte de la Interventoría, los Estudios y Diseños relacionados con esta ZODMES para su revisión. También se enfatiza nuevamente el pago de $1.500 pesos por metro cúbico depositado al señor Efraín en su predio.
Para esta fecha de la firma del acuerdo entre las tres partes, cabe mencionar que ya se habían realizado en total 3 entregas formales de Estudios y Diseños relacionados con la ZODMES San José, siendo la primera en la etapa de la convocatoria abierta, la segunda, en abril de 2021, mediante comunicado DTUG-101.001-2021 la tercera, el 23 de septiembre de 202121, realizada por la Interventoría al Contratista (Oficio CAC-2021-00272), y la cuarta realizada a la interventoría el 17 de diciembre del 2021 por medio del comunicado DTUG-110.116-2021.
En estas entregas se refirieron actualizaciones de los Estudios y Diseños en cuestión, además de las modificaciones necesarias a estos documentos teniendo en cuenta los comentarios de la Interventoría y el Contratista. Asimismo, el día 11 de octubre de 2021, la Interventoría remite a OHL la documentación y trámites arqueológicos realizados ante el ICANH.
Después de estas entregas, para el 3 de febrero de 2022, la Interventoría realizó la última remisión de los Estudios y Diseños que fueron presentados por la firma diseñadora SEDIC S.A. y entregados a la Interventoría por la UGPAA. Para esta fecha, ya se habían subsanado varias dudas que se tenían en cuanto a Estudios y Diseños, a la par que se completaron los documentos faltantes, para que integralmente pudieran entregarse los diseños listos para construcción (Fase III).
Por lo tanto, este perito sostiene que la liberación total e "integral" de la ZODMES ocurrió en esa fecha, y esto es coherente con la fecha de la Orden de Inicio emitida a más tardar para el 16 de febrero de 2022 por parte de la Interventoría, mediante comunicado CAC-2022-00673 del 12 de febrero de 2022. Para esa fecha, no existía Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 237 ninguna razón válida para afirmar que no se había realizado una entrega formal e "integral" de la ZODMES San José, ya que todos los documentos y la trazabilidad de entregas mostraban que se habían cumplido con todos los requisitos necesarios, considerados y señalados por OHL en su demanda reformada.
(Destaca el Tribunal). 6.3. Conclusión El Tribunal acoge el concepto del perito técnico de la Parte Convocada, por contener explicaciones probadas y razonables, y toma como fecha efectiva de entrega de los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José el 3 de febrero de 2022, por lo que no resulta ser cierta la afirmación del PAA en cuanto a que el Contratista tuvo a disposición este depósito desde el 14 de abril de 2021 y, por lo tanto, se accederá a la Pretensión 23. 7.
Análisis de las pretensiones 11 y 12 de la demanda principal reformada. Siguiendo el eje temático que se ha desarrollado hasta este punto, otro grupo de pretensiones que puede ser unificado para su resolución conjunta es asociado con los ítems de pago que hicieron parte del Contrato y los que presuntamente no lo hicieron, pero eran necesarios para la ejecución del mismo.
Este grupo abarca las pretensiones enunciadas, pues todas hacen referencia a (i) la imposición de los ítems de pago, (ii) la obligatoriedad de negociación para incluir ítems nuevos y (iii) la necesidad en el caso concreto de incluir algunos ítems para la ejecución del Contrato objeto de referencia. Frente a estos puntos se pronunciará el Tribunal en este acápite. 7.1.
Posiciones de las partes. 7.1.1. Parte Convocante OHLA sostuvo antes de describir los hechos que sustentan estas pretensiones que “La falta de acuerdo previo respecto del costo unitario de actividades de obra no previstas, como las resultantes de la actualización de diseños de las ZODMES “San José” y “La Bretaña”, entre ellas, lo que tiene que ver con las modificaciones del manto drenante, las cuales se configuraron como un ítem no previsto que aumentó las necesidades presupuestales en casi el 40,18% del valor previsto.
Circunstancia que las propias partes reconocieron de cara al Contrato respecto de las actividades no previstas en cuestión297”. Ese compendio de lo que más adelante describiría, sustenta en términos generales lo que la Convocante pretende dentro del presente trámite arbitral en las pretensiones 11 y 12de la Demanda Principal Reformada, que enseguida se transcriben: “PRETENSIÓN 11: Que se declare que, de acuerdo con los Anexos Técnicos y demás documentos técnicos que hacen parte de la de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01- 2021, el Patrimonio Autónomo fue quien definió los ÍTEMS de pago necesarios para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café en el “Anexo 5 – FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA”.
PRETENSIÓN 12: Que se declare que los ítems de pago contemplados en el “Anexo 5 - FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA” para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, los cuales fueron definidos por el Patrimonio Autónomo, no 297 Página 13 de la Demanda Principal Reformada presentada por OHLA. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 238 contemplaban los ítems denominados “Manto de drenante en contacto con la cimentación” ni “Manto filtrante sobre ladera natural”.
Para soportar las pretensiones referidas, la Convocante relacionó varias comunicaciones que en la ejecución del Contrato envió al Patrimonio Autónomo, en las cuales explicaba la necesidad de incluir estos ítems de pago, así como la negativa de la Convocada en agregarlos. Esta situación se resume en los hechos 110, 186 y 194 de la Demanda Principal Reformada en la cual se explica que a través de los Oficios OHLA-ADC-000430 del 20 de enero de 2022, OHLA-ADC-000482 del 14 de febrero de 2022, OHLA-ADC-000711 del 21 de julio de 2022 y el OHLA-ADC-000735 del 11 de agosto de 2022, la Convocante señaló la necesidad de incluir nuevos ítems de pago que no habían sido previstos en la oferta inicial, pero que eran indispensables para el desarrollo de la Fase 1 del Proyecto; así como la reiteración de estos argumentos frente a la oposición realizada en lo que respecta a la terminación anticipada que efectuó la Convocada.
La Convocante adujo, primero, que la Interventoría del Contrato “coaccionó” a OHLA para iniciar las obras en la Zodme San José, “so pena de recomendar a la UG el inicio de un nuevo procedimiento de declaratoria de incumplimiento de su contrato de obra No. 009 de 2021”298. Aclaró que a partir de esa imposición, OHLA informó mediante comunicación del 14 de febrero de 2022 que “no realizará ningún tipo de actividad constructiva dentro de la ZODME San José, hasta tanto la totalidad de condiciones técnicas y económicas estén dadas para el inicio de actividades de obra en el mismo”, pues, “a la fecha OHLA no ha recibido aprobación oficial ni legalización de los APU’s en cuestión, por más que ha solicitado en cada comunicación la suscripción sobre los APU’s no previstos, al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de estos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra (…)299”.
Adicional a lo anterior, OHLA sostuvo en el comunicado del 21 de julio de 2022 “que desde el inicio de la ejecución del Acuerdo de Voluntades OHLA ha advertido sobre los graves y reiterados incumplimientos por parte de la Fiduciaria Scotibank Colpatria y de la Unidad de Gestión que pueden resumirse (entre otros, en) La falta de aprobación de los nuevos APU’s de acuerdo con la reciente actualización de diseños de los ZODMES “San José” y “La Bretaña”, en especial lo que tiene que ver con el manto drenante que aumenta el presupuesto en casi el 50% del previsto y que las propias contratantes reconocieron de cara al contrato y futuros proyectos que involucraron las actividades que se requieren”.
Y, reiteró que el 11 de agosto de 2022, el Contratista se pronunció frente a la terminación unilateral del Contrato, especialmente en lo atinente a los presuntos incumplimientos de la Convocada, entre ellos, se itera, “d. La falta de acuerdo previo respecto del costo unitario de actividades de obra no previstas, como las resultantes de la actualización de diseños de las ZODMES “San José” y “La Bretaña”, en especial lo que tiene que ver con el Manto Drenante que aumenta las necesidades presupuestales en casi el 50% del valor previsto y que las propias contratantes reconocieron de cara al contrato y futuros proyectos que involucraron las actividades que se requieren”. 7.1.2.
Parte Convocada La Convocada explicó sobre el hecho 110 que “No es cierto como está redactado. Si bien la Convocante radicó la comunicación OHLA-ADC-000482, en donde realiza manifestaciones que 298 Hecho 109 de la Demanda Principal Reformada. 299 Hecho 110 de la Demanda Principal Reformada. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 239 no son ciertas, todas estas fueron controvertidas y desestimadas por la interventoría a través del oficio CAC-2021-00695 del 17 de febrero de 2022”.
A su vez, en lo que expone la Convocante en el hecho 186, la Convocada informó que “No es un hecho sino la apreciación subjetiva de la parte Convocante que en todo caso fue desestimada por el Interventor mediante oficio No. CAC-2021- 01114 del 27 de julio de 2022; y ratificada por la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, mediante su decisión del 01 de agosto de 2022.
Adicionalmente, frente al argumento expuesto por la parte Convocante con relación a la excepción de contrato no cumplido, la Unidad de Gestión se pronunció respecto a esta excepción mediante oficio No. GUG-100-407-2022 del 19 de julio de 2022”. Y, sobre el hecho 194, expuso que “No es cierto como está redactado. Las manifestaciones plasmadas por la Convocante en el hecho obedecen a apreciaciones subjetivas derivadas de su desacuerdo por la decisión que tomó en su momento la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, para terminar de manera unilateral el Contrato ante los graves y reiterados incumplimientos imputables todos ellos a OHLA”.
En términos generales, la Convocada negó los hechos que se plantearon en su contra y propuso la excepción que denominó “EL CONTRATISTA OHLA ACTUÓ EN CONTRAVÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL Y SUS ACTOS PROPIOS – DESCONOCE LOS TÉRMINOS DE SU OFERTA Y SU VOLUNTAD AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CONTRATO300”. En este medio exceptivo recalcó que “luego de haber sido adjudicatario y haber incumplido sus obligaciones OHLA, alega que los ítems de pago contemplados en el “Anexo 5 - FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA” para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, “no contemplaban los ítems denominados “Manto de drenante en contacto con la cimentación” ni “Manto filtrante sobre ladera natural”, aspecto que no es cierto, pues el alcance del ítem incluía ambas actividades la capa intermedia de arena y manto drenante”.
Agregó que en los Términos de Referencia definitivos se indicó, entre otras cosas, que “si eventualmente existiera alguna duda o interrogante sobre el contenido y resultado de estos Análisis de Costos Unitarios publicados por la UG, los proponentes podrán presentarlos a ésta dentro del plazo establecido para el efecto en el Anexo 6 – Cronograma de la Convocatoria Abierta – para la presentación de comentarios y observaciones a los documentos de los Términos de Referencia, para que luego de su análisis y evaluación, puedan ser respondidas por la UG”.
Adujo también que en diferentes comunicaciones “se indicó con suficiencia las razones por las cuales no es necesaria la creación de un APU NP para manto drenante, ya que esta actividad está contemplada en las ‘ESPECIFICACIONES TÉCNICAS’”. En ese sentido, agregó que “OHLA presentó la oferta con base en los términos enunciados, sin embargo, pretende desconocer su propia voluntad y olvida el carácter vinculante e irrevocable de la oferta” y que las actuaciones de la Convocante atentan contra la buena fe que se “circunscribe a que las partes en el marco de sus obligaciones brinden la información suficiente cuando se evidencien circunstancias que puedan afectar la ejecución del contrato”.
Vulneración que, para la Convocada, se ve más clara y guarda relación “con que los proponentes en su calidad de expertos tienen una carga de colaboración con quien estructura el proyecto, por lo que no se acepta que busquen obtener provecho de los errores o falencias de los documentos previos para luego presentar reclamaciones en las que se soliciten valores que 300 Página 127 de la Demanda Principal Reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 240 excedan su propuesta, en este sentido si OHLA consideraba que los estudios y diseños no cumplían con las condiciones y que sus observaciones no habían sido debidamente resueltas, por un deber de diligencia profesional debió abstenerse de presentar oferta”.
De esta manera, concluyó “que el actuar del Contratista en contra de su propia manifestación de voluntad no puede ser aceptado pues desconoce la finalidad del Contrato de Obra que suscribió y como consecuencia de ese desconocimiento generó retrasos e incumplimientos injustificados, de los cuales ahora pretende beneficiarse en contravía del aforismo -nemo auditur propriam turpitudinem allegans-”. 7.1.3.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La ANDJE no efectuó ningún pronunciamiento expreso sobre la inclusión de nuevos ítems de pago para la ejecución del Contrato, pero, en concordancia con lo dicho por la Convocante, realizó varias manifestaciones para dejar en evidencia la presunta mala fe con la que actuó OHLA al momento de ejecutar el contrato e ir en contra de la oferta económica presentada.. 7.1.4.
Traslado de las excepciones propuestas por la Convocada y ANDJE Respecto de la excepción propuesta por la Convocada denominada la “EL CONTRATISTA OHLA ACTUÓ EN CONTRAVÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL Y SUS ACTOS PROPIOS – DESCONOCE LOS TÉRMINOS DE SU OFERTA Y SU VOLUNTAD AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CONTRATO”, OHLA expuso que “Contrario a lo que sostiene la Fiduciaria, OHLA ha actuado conforme al principio de la buena fe y de lealtad precontractual y contractual, por esa misma razón su proceder desde el inicio del Contrato de Obra fue evidencia y ponerle de presente las circunstancias presentadas frente a las Zodmes y a los estudios y diseños que le fueron entregado, así como las demás circunstancias que de manera detallada y amplia ha desarrollado OHLA en sus escritos de reforma de la demanda y de contestación de la demanda de reconvención”.
Adujo que la oferta presentada contó con la información que para ese momento tenía en su poder, pero muy distinto es que “dicha información e insumos resultaron ser, en la práctica, insuficientes e incompletos generando una serie de problemáticas que impidieron a OHLA ejecutar el Contrato de Obra conforme a lo ofertado, así como, los incumplimientos del PA respecto de las Zodmes …”.
En esta oportunidad, nada sostuvo frente a la defensa de la Convocada sobre la no inclusión del ítem denominado como manto drenante, del que se alegaba ya estaba incluido en los términos de referencia definitivos. 7.2. Consideraciones previas del Tribunal. Las precisiones que se han efectuado por ambas partes entorno a la inclusión de ítems de pago necesarios para la ejecución del Contrato, podría resumirse en que la Convocante aduce que éstos eran vitales para ese objetivo, pese a la negativa del Patrimonio Autónomo, quien, a su vez, sostiene, sin negar que sean necesarios o no, al menos en lo que respecta al manto drenante, que ya estaba incluido en los ítems de pago, ergo, no procedía la negociación de que trata el acuerdo de voluntades.
En resumen, lo que pretende la Convocante es que se determine que era obligatorio incluir algunos ítems de pago y la Convocada defiende que no lo era, en tanto ya estaban incluidos con anterioridad. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 241 Esto sin dejar de lado que para la OHLA, los ítems de pago necesarios para ejecutar la Fase 1 del Proyecto fueron definidos previamente por el Patrimonio Autónomo a través del Anexo No. 5 del Contrato, sin que al menos sobre este punto exista discusión por parte de la Convocada.
En el marco de estas disertaciones, el Tribunal analizará como temas de controversia: (i) si deviene obligatoria la inclusión de nuevos ítems de pago para la ejecución del Proyecto y, de ser viable, (ii) si era necesario incluir los ítems de pago asociados al “Manto de drenante en contacto con la cimentación” y “Manto filtrante sobre ladera natural” para la ejecución del Contrato. 7.2.1.
Algunas Precisiones Contractuales Atendiendo el marco anterior, el Tribunal determinará si contractualmente era obligatorio, como lo ha repetido la Convocante, la inclusión de nuevos ítems de pago en favor de la Contratista en aquellos casos en los cuales éstos no sean parte de los informados al principio del Contrato. No obstante, lo primero que se hará será resolver la pretensión 11 encaminada a establecer si éstos ítems de pago primigeniamente informados fueron definidos exclusivamente por la Convocada o no. Respecto de esta pretensión, considera el Tribunal, no existe discusión alguna, pues es claro en este estado del litigio que todos los documentos publicados en el Proceso de Selección fueron propuestos directamente por el Patrimonio Autónomo, entre ellos, los Anexos que y hacen parte del Contrato objeto de disputa.
Nada más basta con referir que el numeral 1.2 de los Términos de Referencia301 establece: “1.2 DOCUMENTOS DEL PROCESO Los documentos de la presente Convocatoria Abierta son los señalados en el Capítulo VII de estos Términos de Referencia, así como todos los señalados en el Manual de Contratación establecido por el FIDEICOMITENTE para el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ y su Unidad de Gestión”.
A su vez, en el capítulo VII del referido texto, se dejó claro cuáles eran los documentos que hacían parte del Proceso de Selección, entre ellos, el Anexo 5 denominado “Formulario de la Propuesta Económica”, así: “CAPÍTULO VII LISTADO DE ANEXOS, FORMATOS, MATRICES Y FORMULARIOS 7.1 ANEXOS Anexo 1 - Anexo técnico Anexo 2 - Cronograma de incorporación y permanencia de equipos Anexo 3 – Carta de compromiso Anexo 4 – Carta de presentación de la oferta Anexo 5 – Formulario de la propuesta económica Anexo 6 – Cronograma Anexo 7 – Minuta del contrato Anexo 8 – Matriz de riesgos Anexo 9 – Protocolo técnico para la presentación de las ofertas económicas” Estos documentos fueron publicados por la Convocada para que fueran tenidos en cuenta para el desarrollo del Proyecto, razón por la cual el Patrimonio Autónomo en esa oportunidad sostuvo que “Estas Obras se ejecutarán conforme a los Estudios y Diseños (E&D) de 301 Prueba 14 de la carpeta denominada “PRECONTRACTUALES Y CONTRACTUALES”, aportada con la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 242 Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café. Estas Especificaciones Técnicas serán publicadas en el Anexo No. 1 Anexo técnico”.
Y, respecto del Anexo No. 5 que es objeto de análisis, la Convocada informó que debía ser diligenciado para la presentación de la Oferta Económica, es decir, era un insumo relevante para calificar el factor económico del Contrato: “se tendrá en cuenta el valor total indicado en la propuesta económica o el obtenido de la corrección aritmética realizada.
La Oferta Económica deberá ser diligenciada en el Anexo No. 5 – Formulario de la Propuesta Económica y allegada debidamente firmada por el proponente o su representante autorizado, en la Carpeta Digital No. 2”. Todo lo cual implica que si la Convocada exigía que la Oferta Económica y, por demás, la ejecución del Proyecto debía sujetarse a determinados documentos publicados por ella misma al momento de abrir el Proceso de Selección, es claro que a la luz del Contrato, éstos debieron ser elaborados directamente por quien abrió la Convocatoria y si no los elaboró, en todo caso sí es la responsable de éstos.
En ese orden de ideas, procede la Pretensión 11 de la Demanda Principal Reformada en tanto quedó demostrado que el Patrimonio Autónomo fue quien definió los ítems de pago que se enlistan en el Anexo No. 5 – Formulario de la Oferta Económica, y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. Resuelto lo anterior, el Tribunal entrará en el análisis de las Cláusulas del Contrato que tienen que ver con la inclusión de ítems de pago, específicamente en lo que tiene que ver con lo que se ha denominado “manto drenante”.
Dice el inciso segundo de la Cláusula 3 que “El Contratista se obliga para con la FIDUCIARIA COLPATRIA, quien actúa única y exclusivamente vocero y administrador del Patrimonio Autónomo Aerocafé, a ejecutar, a los precios cotizados en la propuesta y con sus propios medios materiales, maquinaria, laboratorios, equipos y personal, en forma independiente y con plena autonomía técnica y administrativa, hasta su total terminación y aceptación final, las obras que se detallan en su propuesta económica, conforme a lo señalado en el Anexo No. 5 – Formulario de la Propuesta Económica”.
Por su parte, la Cláusula 5 del Contrato estimó que “De conformidad con la propuesta económica presentada por EL CONTRATISTA, el valor del contrato es hasta por la suma de CIENTO CUARENTA Y UN MIL CIENTO OCHO MILLONES, SETECIENTOS TREINTA MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($141.108 ́730.419) incluido IVA, AIU y todos los costos y gastos en que debe incurrir EL CONTRATISTA para el cumplimiento de sus obligaciones, su utilidad o ganancia, la implementación del Plan de Aplicación del Protocolo Sanitario para la Obra – PAPSO, así como también deberá implementar el respectivo protocolo de bioseguridad para el manejo de la pandemia por covid19, de conformidad a las directrices impartidas por las autoridades Nacionales, Regionales y Locales, y los demás tributos que cause dicho contrato, independientemente de la denominación que asuman o del nivel territorial del que provengan.
Por tal razón, no se reconocerán sumas adicionales por estos conceptos”. Esta cláusula contempla que el valor del contrato incluiría todos los ítems, costos, gastos y demás emolumentos que hacen parte de la propuesta económica presentada por el Contratista, y que respecto de dichos valores no se reconocería ninguna suma adicional a la pactada, especialmente porque el Contrato “será un contrato de obra por el sistema de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 243 precios unitarios, con formula de ajuste de precios la cual tendrá en cuenta la variación del índice de costos de la construcción pesada certificada por el DANE”.
Además, consagró el Contrato que “El contratista acepta sin salvedades y sin que haya lugar a pagos adicionales a los incluidos en su oferta económica, que las cantidades de obra incluidas en el presupuesto estimado y en su oferta económica son aproximadas, y que en la ejecución del contrato podrán variar por exceso o por defecto”. Por último, el inciso final de la Cláusula 5 del Contrato abre la posibilidad de ejecutar actividades que no se hayan previsto, pero lo sujetan a cuatro condiciones (i) que se trate de una actividad no prevista en el Contrato, (ii) que sea necesaria para el cabal cumplimiento del Contrato, (iii) que se solicite previamente por el Contratante y (iv) que exista un previo acuerdo sobre el costo unitario propuesto.
Veamos: “El contratista estará en la obligación de ejecutar las actividades no previstas en el contrato, cuando sean necesarias para el cabal cumplimiento del contrato, previa solicitud del contratante y previo acuerdo sobre el costo unitario respectivo, entre las partes”. Es decir, el Contrato sí contempló la posibilidad de incluir nuevos ítems de pago, siempre y cuando se cumpliera con la totalidad de las cuatro condiciones atrás referidas.
Ahora, tal como se refirió en el Proceso de Selección, algunos documentos que harían parte del Contrato serían (i) el Anexo Técnico y (ii) el Formulario de la Propuesta Económica, lo cual se confirmó en la Cláusula 30 del Contrato que incluyó los “Términos de Referencia, Adendas, Anexos, Formatos, Matrices, Formularios” como parte del acuerdo.
En el primero de tales documentos, el Anexo 1 – Anexo Técnico302, se explicó que “Para la ejecución de este proyecto se deberá cumplir con las presentes Especificaciones Técnicas Generales y/o Particulares y con todas aquellas Especificaciones Técnicas que definan el Interventor del Contrato y/o la Asociación Aeropuerto del Café”. Los ítems de pago que harían parte del Contrato fueron nombrados detalladamente en el referido documento, entre ellos, los siguientes: 302 Prueba número 1.8 ubicada en la carpeta “A.
HECHOS RELACIONADOS ANTECEDENTES Y CELEBRACIÓN CONTRATO OBRA No. 09 2021” que a su vez está en la sub-carpeta “PRECONTRACTUALES” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 244 De lo expuesto advierte el Tribunal que en el Contrato, se pactó (i) la posibilidad de incluir nuevos ítems de pago bajo unas condiciones y (ii) uno de los ítems de pago incluidos en el Contrato es el denominando “Capa Drenante en Arena”. 7.3.
Consideraciones del Tribunal: el caso concreto. Se reitera que las pretensiones de la Convocante están encaminadas a que se declare que (i) los ítems de pago del Anexo No. 5 – Formulario de la Oferta Económica fueron definidos por el Patrimonio Autónomo, (ii) que esos ítems no incluyeron los denominados “Manto de drenante en contacto con la cimentación” y “Manto filtrante sobre ladera natural”, (iii) que era necesaria la inclusión de ítems nuevos de pago para ejecutar trabajos en la Zodme San José y (iv) que éstos ítems no fueron aprobados por el Patrimonio Autónomo, pese a su absoluta necesidad.
El primero de esos puntos fue resuelto líneas atrás, cuando se dijo que quedó demostrado que el Patrimonio Autónomo fue la que definió los ítems de pago que se enlistan en el Anexo No. 5 – Formulario de la Oferta Económica, puesto que los elaboró y exigió que debían ser cumplidos para la presentación de su oferta económica. En lo que respecta al segundo punto, esto es, la inclusión de los ítems “Manto de drenante en contacto con la cimentación” y “Manto filtrante sobre ladera natural”, el Tribunal considera que de una simple revisión documental, estos dos ítems no fueron incluidos en el acuerdo inicial, especialmente porque ninguno de éstos se encuentra regulado en el Anexo Técnico o en el Anexo No. 5.
Lo anterior se evidencia porque aunque en el ítem 950 del Anexo Técnico del Contrato se habló de la “Capa Drenante en Arena”, se demostró con el dictamen pericial aportado por la Convocante que éste no correspondía a lo que en efecto se describía en estos Anexos. Veamos: “Desde el punto de vista técnico, y como ya se dijo en la parte introductoria de este documento, una solución de diseño, en especial en Fase 3 como debería encontrarse la del Contrato que aquí se analiza cuando se dio curso al proceso licitatorio, debe estructurarse de manera que exista plena identidad entre las Memorias, Planos, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 245 Especificaciones y Presupuesto, compuesto este último de las cantidades de obra y de los precios unitarios acordes a los documentos de los que se compone el diseño. Para el caso que nos ocupa, en los documentos del proceso licitatorio dicha identidad no se cumple de manera absoluta, en cuanto que la solución de diseño obtenida para la ZODME San José, valga decirlo único entre todos las ZODMES de la que se conoció en el proceso licitatorio su diseño, muestra que en las Memorias y en los Planos se contempló la construcción de una capa drenante de arena y de un manto filtrante, elementos estos que no se identifican con idéntica precisión en las Especificaciones y en el Presupuesto.
En lo que tiene que ver con las Especificaciones, como ya se analizó existe la Especificación Particular “Art. 950-P. Capa drenante en arena”. (Se añade la negrilla y la subraya). Se repite, por su importancia, el contenido de los siguientes numerales que hacen parte de esta Especificación Particular: “1.9.1.1. Capas drenantes intermedias Éstas se colocarán cada metro de acuerdo con los esquemas presentados en los planos, o lo recomendado por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ. Éstas tendrán espesores de 0.10 m y estarán constituidas por arena de río sin clasificar. 1.9.1.2.
Manto de drenaje en contacto con la cimentación Este manto cubrirá toda el área en planta de los depósitos. Tendrán un espesor de 0.60 m; el material será proveniente de los aluviones del rio Chinchiná y tendrá la siguiente granulometría (…). Evidentemente el Manto de Drenaje difiere significativamente en cuanto al tipo de materiales a emplear – gradados entre 2” y el #200 - como en su espesor – 60 centímetros -, de la capa drenante de arena cuyo material está constituido por arena de río sin clasificar con un espesor de 10 centímetros.
Con ello, el Manto de Drenaje y con respecto a la Capa Drenante en Arena, se compone de materiales mucho más elaborados, y en consecuencia más costosos, y un espesor que supera en 6 veces la cantidad de esta Capa. Aun así, la Especificación en su Numeral 1.9.2 establece que la única unidad de medida será la de las capas drenantes de arena, utilizando como unidad el M2.
Ahora bien, podría asumirse que al integrarse en una sola Especificación Particular las dos actividades, también se integrarían en un solo ítem a ser medido y pagado, el “950- P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” que figura en esta Especificación Particular 950-P y en el Anexo 5 “Formulario de la Oferta Económica”.
De ser así, en el Presupuesto elaborado por la Entidad con base en los Análisis de Precios contenidos en el Anexo Técnico 1 – 11 “Análisis de costos unitarios” entregados en el proceso licitatorio, se tendría que consolidar ese posible entendimiento. Pero ello no es así, tal como se observa en ese APU del Anexo Técnico 1 – 11 (…). De esta manera, la posible integración de las dos actividades en una sola es totalmente impracticable toda vez que: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 246 – El espesor presupuestado del material de 0,11 M3 / M2 identifica a las claras que se trata de materiales de 10 centímetros de espesor. -Al ser la unidad de medida el M2, es totalmente incompatible medir superficies con material de 10 centímetros de espesor de la misma manera como se medirían superficies con material de 60 centímetros de espesor, pues se estaría disponiendo de 6 veces más o menos material – relación de espesores - según sea el caso.
La única manera de resolver esa diferencia de espesor de capas en un solo ítem de pago sería que la unidad de medida se realizara por M3 de material, es decir, por el volumen colocado, más no así por la superficie cubierta. – Se trata de materiales de muy distinta composición. Para la capa drenante de arena se especifica un material de río sin clasificar, el que figura en el APU, mientras que para el manto de drenaje se especifica un material procesado que tiene que cumplir con una granulometría específica y que está contenida en las tablas ya transcritas. – El sistema de incorporación del material al lleno que se coloca en el depósito es totalmente diferente.
En el caso de la capa drenante se trata de un material que se riega en forma horizontal sobre el lleno compactado que es una superficie ciertamente regular, con procedimientos de trabajo sencillos y fácil control de volúmenes de material, es decir, con poco desperdicio. Por el contrario, en el caso del manto drenante, el material seleccionado se coloca sobre superficies irregulares de la ladera con las altas pendientes que allí se encuentran, lo que requiere colocar mecanismos de soporte del material mientras este se confina contra el lleno – usualmente formaletas -, trabajo este no solo dispendioso, sino con importantes desperdicios de material dada esa condición irregular.
Con ello, no se observa la identidad Memorias, Planos, Especificaciones, Presupuestos propia de un diseño en Fase 3 como se anunciaba que lo sería el del Proyecto a lo largo del proceso licitatorio. Es preciso señalar que, como ya se refirió más arriba, algunos de los oferentes le advirtieron a la Entidad sobre la inconsistencia que se presentaba con relación a estas dos actividades, capa drenante de arena y manto filtrante, y la Entidad en la serie de preguntas y respuestas hizo caso omiso de esa advertencia, limitándose a expresar que: “Los costos unitarios incluidos en el Formato 9 - Presupuesto Estimado, corresponden a los suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café, y que fueran recientemente validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC - KPMG.” Con ello, la inconsistencia siguió presentándose sin hacer los correctivos que en concepto del Perito habrían sido necesarios realizar tanto en la Especificación como en el Presupuesto, a efecto que la medida y pago de cada actividad, así como su costo, reflejaran lo que se pretendía en las Memorias y Planos. Este correctivo, valga precisarlo, no podía ser adoptado libremente por los Oferentes, ya que en los TDR no se le permitía hacerlo, pues el Numeral 3.1 “Oferta Económica” establece que: “El proponente deberá ofertar costos unitarios para cada una de las actividades, que no sean inferiores al 90% ni superiores al 100% del valor presupuestado Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 247 para cada una de ellas, so pena de rechazo”, siendo evidente que en caso de integrar las dos actividades en un solo ítem de pago se rebasaría ese 100% del valor presupuestado para el ítem 950-P.1.
No deja de ser llamativo para el Perito, basado en lo ya referido anteriormente, que las Especificaciones Técnicas elaboradas por el Consultor Unión Temporal AERTEC – KPMG al que hace mención el Contratante en la respuesta dada a los Oferentes que está transcrita arriba, no se especificaron estas actividades, sino que surgió de la Especificación Particular del Artículo 950-P “Capa drenante en arena” en la que se fundamenta el análisis realizado, que se encuentra en las Especificaciones elaboradas por la Asociación Aeropuerto del Café en diciembre de 2020.
Es igualmente llamativo que en el cálculo de cantidades de obra en la solución de diseño finalmente adoptada para la ZODME San José, la elaborada por SEDIC S.A – AM Consultores, el Consultor considere la existencia de las siguientes actividades por separado (…) Por todo lo anterior, el Perito considera que desde el punto de vista técnico no existe ítem de pago para la actividad de “Manto Drenante” y que el ítem 950-P.1 contempla para medida y pago únicamente la actividad relacionada con la “Capa drenante de arena (…)”.
Nótese como de manera técnica quedó demostrado que la inclusión de estos ítems sí era necesario en tanto no fueron previstos en el Contrato; conclusión que cabe advertir, no podría ser de otra forma porque incluso el dictamen de contradicción aportado por la Convocada, elaborado por la Constructora Larami, concluyó que sí era indispensable la creación de un nuevo ítem de pago, a saber: “De manera esquemática, se puede ver que la capa drenante de 0.1m de arena no es la misma que el manto filtrante sobre ladera de 0.6m con una granulometría especifica.
Este perito considera que el precio de la extracción y el transporte de arena no se puede comparar con la extracción y transporte de material granular ya que estos materiales provienen de sitios distintos. Adicionalmente, no se puede comparar la disposición uniforme y completamente horizontal de la capa de arena sobre toda el área de planta de la ZODMES y que se indica es solamente de 0.1m, con la disposición irregular y con pendiente cambiante de una capa de material granular de 0.6m de espesor sobre la ladera de la ZODMES, pues para esta última se necesitaría diferente mano de obra y posiblemente de disposición de formaletas que varían de acuerdo a la pendiente de la ladera.
Teniendo en cuenta lo previamente mencionado, este perito considera que, a causa de las diferencias mencionadas en el párrafo anterior, era importante que se contemplara un nuevo ítem para esta actividad. Esto alineado con que, en la licitación, se hicieron dos preguntas relacionadas con el tema del manto filtrante. La primera pregunta realizada por OHLA, demuestra el hecho de que este no era un ítem claro para los proponentes y se reafirma con el hecho de que Ferrovial también se manifestara sobre este tema.
La respuesta dada a los proponentes por parte de la UGPAA respecto al tema en referencia es la misma en los dos casos. Para este perito es evidente, que es una respuesta que no aclara las dudas específicas, y a su vez, valida la pertinencia del Análisis de Precios Unitarios que se había propuesto, ya que fueron “suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café” y “validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG".
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 248 A pesar de que, el contratista firmó el contrato de obra 09 del 2021 y asumió la responsabilidad de las condiciones previstas en el mismo aceptando la matriz de riesgos con todo lo que ella implicaba, es claro para este perito que es casi imposible cumplir en etapa precontractual con todas las condiciones, además de las nuevas que nadie puede prever.
Esto se soluciona con acuerdos entre las partes que, en este caso específico, ameritaba la negociación de un nuevo APU que fuera justo para todas las partes involucradas. Así las cosas, posterior a la firma del contrato, en el comunicado OHLA-ADC-000430 del 20 de enero del 2022, OHLA presentó un nuevo APU que contemplaba este nuevo ítem de pago (…)”.
En consecuencia, independientemente de las consecuencias económicas que se deriven de esta inclusión que no hacen parte de esta pretensión y que se estudiarán más adelante, lo cierto es que quedó demostrado que sí se requería de la inclusión de estos dos ítems de pago, situación que fue negada por la Convocada durante la ejecución del Contrato, como se puede evidenciar del siguiente recuento probatorio: 7.3.1.
Oficio OHLA-ADC-000482 del 14 de febrero de 2022 Mediante este escrito, OHLA reiteró al Patrimonio Autónomo que no iniciaría actividades en la Zodme San José por cuanto, entre otras, se encontraba pendiente la inclusión de algunos ítems de pago que no habían sido previstos al inicio del Contrato, veamos: “Le recordamos a ambas entidades que, a través de nuestra Comunicación No. OHLA- ADC-000430 del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), sobre la “Entrega Análisis de Precios Unitarios -APU’S- por Actividades No Previstas aplicables para Zodmes San José y La Bretaña” adjunta a la presente (…)” “( ) Ante la falta de precios unitarios para la ejecución de las diferentes actividades a desarrollar en la Fase 1 del Proyecto; en especial para las Zonas de Depósito de Materiales Estériles –ZODMES- de San José y La Bretaña, OHL S.A., debido a los cambios de diseño y especificaciones vigentes en el contrato original, procedió al estudio y análisis correspondiente.
Es por ello que, adjuntamos los respectivos Análisis del Precios Unitarios –APU ́s- No Previstos, los cuales podrán encontrar en original adjunto a la presente (…)”. “Lo solicitado por OHL no es otra cosa que el cumplimiento del Contrato de Obra de la referencia, el cual establece “El contratista estará en la obligación de ejecutar las actividades no previstas en el contrato, cuando sean necesarias para el cabal cumplimiento del contrato, previa solicitud del contratante y previo acuerdo sobre el costo unitario respectivo, entre las partes”.
(Negrilla y cursiva fuera de texto)”. “En vista de que a la fecha de emisión de la presente comunicación, no hemos recibido aprobación oficial ni legalización de los APU’s en cuestión, por más que hemos solicitado en cada comunicación “suscripción por parte de UNIDAD DE GESTIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ –UG-PAA-, sobre los APU’s no previstos aquí relacionados, al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de éstos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra No. 09 de 2021”, esto constituye una vez más, el incumplimiento fehaciente y reiterativo de las obligaciones a cargo de la Entidad Contratante, de conformidad con las obligaciones estipuladas a su cargo en el Contrato de Obra de la referencia”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 249 Lo anterior deja en evidencia que al menos desde el 20 de enero de 2022, reiterándolo en escrito del 14 de febrero de 2022, se solicitó la inclusión de algunos ítems de pago nuevos, entre ellos, el que se ha denominado “Manto Filtrante”. 7.3.2.
Comunicado CAC-2021-00675 del 14 de febrero de 2022. En este escrito, la Convocada se pronuncia respecto de uno de los documentos atrás referidos, esto es, el presentado el 20 de enero de 2022 y respondió, en lo que interesa a estas líneas, que “En lo referente al APU NP N° 009, “Suministro Transporte, Acarreo e Instalación de Manto Filtrante (incluye preparación del terreno) y estructura (gravilla con granulometría de 3/4" a tamiz No. 40) de acuerdo a planos”, propuesto por el Contratista, les comunicamos que de acuerdo con la las Especificaciones Técnicas de Construcción y en concordancia con los planteamientos de la UG, no se requiere un APU NP para esta actividad, ya que la misma está contemplada dentro del documento “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” en: Artículo “1.9.
Art. 950- P. Capa drenante en arena”, Especificación “950-P CAPA DRENANTE EN ARENA”,“950-P.1 SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE CAPA DE ARENA M2”, numeral “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cementación”. El mismo documento también contempla como pago: “ÍTEM DE PAGO 950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” para toda la actividad incluida en la citada especificación, cuyo valor unitario aparece en su oferta económico”.
Implica lo anterior que desde el 14 de febrero de 2022, la Convocada negó la inclusión de nuevos ítems de pago, pese a que, como ya se había dicho anteriormente, sí era necesaria su inclusión. 7.3.3. Comunicado CAC-2021-00695 del 17 de febrero de 2022. En este comunicado, la Convocada se pronunció respecto del Oficio OHLA-ADC-000482, sobre la inclusión de algunos ítems de pago adicionales a los previstos al inicio del Contrato que era la base de la negativa para adelantar actividades dentro de la Zodme San José, sostuvo: “Análisis APUs no previstos.
En la nota “aclaratoria” de su comunicación se indica que únicamente se encuentran pendientes de definición los APUs NP-009, NP-011 y NP-015, sin embargo, se genera confusión al señalar en el texto que a la fecha no se ha recibido aprobación y/o legalización de los APUs. Durante la ejecución del proyecto se han adelantado varias actividades para atender los APUs, con la participación de la UG y la Interventoría, incluyendo la solicitud presentada por oficio OHLA-ADC-000430 de enero 20 de 2022, en las cuales se destacan:.
En mesas de trabajo de enero 21 y 24 de 2022, con participación del contratista OHL S.A., la Unidad de Gestión e Interventoría, se revisaron los APUs NP N° 05, N° 006, N° 007, N° 008, N° 010 y N° 013, los cuales fueron descartados teniendo en cuenta que los mismos no son requeridos de acuerdo con los diseños actualizados. Para el APU NP N° 009 Manto Filtrante igualmente se definió su improcedencia..
En lo que refiere a los APUs NPN° 011 (f’c = 28 M Pa canales) y N°015 (f’c =14 Mpa solado) están definidos y pactados. Para lo cual, se remitió́ por el contratista OHL S.A. la Acta de Convenio de Precios No. 02, mediante comunicación OHLA- ADC-000445 de enero 25 de 2022, modificándose la nomenclatura, bajo los números N° 008 y N° 012, respectivamente..
Una vez realizada la verificación correspondiente, a través de la comunicación CAC- 2021-00631 de enero 27 de 2022 la interventoría remitió a la Unidad de Gestión el Acta Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 250 Convenio de Precios N° 02; al igual que fue devuelta por comunicación CAC- 2021-00656 de febrero 07 de 2022, con el objeto de que se atendieran las correcciones pedidas por la Unidad de Gestión en su oficio DTUG-110.018-2022 de febrero 04/22, para firmas de Representantes Legales..
Mediante comunicación CAC-2021-00675 de febrero 14 de 2022, la interventoría hace aclaración al contratista sobre el trámite de APUs NP N° 005 a N° 015, de su OHLA-ADC- 000430 determinando los improcedentes y los que fueron objeto de aprobación e incorporación en el Acta Convenio de Precios No. 02 la cual a la fecha se encuentra suscrita por los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría. De esta forma, se han surtido los trámites contractuales previos para el análisis y establecimiento de los APUs no previstos, encontrándose en trámite para su legalización al interior del Acta Convenio de Precios No. 002, y adicionalmente existiendo acuerdo entre las partes, de conformidad con las previsiones establecidas en la cláusula quinta del contrato para iniciar las actividades de obra en la ZODME SAN JOSÉ. Lo anterior, sin perjuicio que durante la ejecución surjan nuevas solicitudes que cumplan con las condiciones contractuales y que de manera particular que se requieran para la ejecución del proyecto, haciendo necesario pactar nuevos APUs no previstos, como el que se deriva de la Especificación Particular 980-P.: “ARTÍCULO 980-P. – SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y LECTURA DE PIEZÓMETROS DE HILO VIBRÁTIL” del cual se está a la espera de su presentación por parte de OHL”.
En este escrito, nuevamente se negó la inclusión de algunos ítems nuevos de pago y adicionalmente se abrió la posibilidad de presentar nuevas solicitudes siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos en el Contrato. 7.3.4. Comunicado CAC-2021-00706 del 19 de febrero de 2022 Este documento deja en evidencia una tercera oposición a incluir ítems de pago para la ejecución del Proyecto, pues en su contenido se explicó que no era necesario incluir uno nuevo ítem para “manto drenante”, así: “Por lo expuesto en su comunicación OHLA-ADC-000486 de feb. 16/22, básicamente coincidimos en lo relacionado con los APUs NP N° 005, N° 006, N° 007, N° 008, N° 010 N° 11, N° 013 y N° 15.
La esencia de su comunicación se enfoca en lo concerniente al APU NP: “NP-009. Suministro Transporte, Acarreo e Instalación de Manto Filtrante (incluye preparación del terreno) y estructura (gravilla con granulometría de 2" a tamiz No. 60) de acuerdo a planos”, presentado por OHL con anterioridad. Con la presente reiteramos lo que ya expusimos en nuestra comunicación CAC-2021- 00675 de feb. 14/22., respecto al APU NP N° 009 correspondiente al Manto Drenante, ya que de acuerdo con las Especificaciones Técnicas de Construcción y en concordancia con los planteamientos técnicos y el análisis jurídico de la UG, no se requiere un APU NP para esta actividad, ya que la misma está contemplada dentro del documento “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS”, en: “950-P CAPA DRENANTE EN ARENA”, Artículo “1.9.
Art. 950-P. Capa drenante en arena”, “950-P.1 SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE CAPA DE ARENA M2”, “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 251 “ÍTEM DE PAGO 950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” Por lo anterior no se requiere un APU NP para la ejecución del Manto Drenante y menos como condición para poder dar inicio a las actividades del ZODME de San José. De igual manera recordamos lo ya solicitado mediante nuestra comunicación CAC-2021- 00689 de feb. 16/22, para que presenten el APU NP N° 06 “SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y LECTURA DE PIEZÓMETROS DE HILO VIBRÁTIL” (UNIDAD), ya que la actividad de instrumentación se ha contemplado los Estadios y Diseños del ZODME San José” Todos estos documentos dejan en evidencia dos puntos importantes para la resolución de la Pretensión 12: (i) no existió oposición en lo que respecta a la necesidad o no de las actividades asociadas a los ítems “Manto de drenante en contacto con la cimentación” y “Manto filtrante sobre ladera natural” y (ii) sí hubo oposición para incluir estos ítems, por cuanto la Convocada consideró que éstos estaban comprendidos en “Capa Drenante en Arena”.
Se trae a colación lo anterior debido a que según los peritajes citados, los requeridos por la Convocante no eran los mismos referidos en el Contrato y, además, sí era necesario incluirlos, ergo, no existía razón para negarlos y debía procederse de conformidad a lo dicho en el Contrato, esto es, negociar los valores, sin que eso implique suspensión ni paralización de las obligaciones del Contrato.
Colofón de lo anterior, proceden las Pretensiones 11 y 12 de la Demanda Principal Reformada y así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 8. Análisis de las pretensiones 24, 25 y 26 (relativas a la inclusión de nuevos ítems nuevos de pago respecto de la ZODME San José) “PRETENSIÓN 24: Que se declare que para la ejecución de las obras correspondientes a los diseños de la ZODME San José que el Patrimonio Autónomo le entregó a OHLA en cinco versiones, era necesaria la inclusión de ítems nuevos de pago que no estaban previstos ni en el Proceso de Selección, ni en la Oferta que OHLA presentó y, en consecuencia, OHLA no debía suponerlos, asumirlos o asumir las consecuencias de tal situación. “PRETENSIÓN 25: Que se declare que el Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, no aprobó la inclusión de los ítems nuevos pagos necesarios para ejecutar las obras en la ZODME San José, a pesar de su absoluta necesidad para la correcta ejecución de la Fase I del Proyecto a cargo de OHLA conforme al Contrato de Obra.
“PRETENSIÓN 26: Que se declare que OHLA no estaba obligado ni podía a realizar actividades en la ZODME San José hasta tanto se aprobara de mutua acuerdo con el Patrimonio Autónomo sobre el costo unitario respectivo para los nuevos ítems de pago no previstos o, en todo caso, que OHLA no estaba obligada asumir los efectos y costos derivados de tales ítems. 8.1.
Posición de las partes: Como se expuso antes, OHLA sostiene que el 12 de febrero de 2022 la interventoría la coaccionó para que iniciara labores en la ZODME San José a partir del 16 de febrero siguiente, a lo cual respondió mediante Comunicación OHLA-ADC-000482 de 14 de febrero de 2022: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 252 (i) OHLA ha sido clara al informar que no realizará ningún tipo de actividad constructiva dentro de la ZODME San José, hasta tanto la totalidad de condiciones técnicas y económicas estén dadas para el inicio de actividades de obra en el mismo.
(ii) Los componentes ambiental, social y arqueológico de las ZODME no se encontraban liberados con anterioridad al inicio de actividades por parte de OHLA. Gracias a la debida diligencia de la Convocante se han ido liberando, pese al reiterado incumplimiento de la UNIDAD DE GESTIÓN de la obligación establecida en el numeral 4° de la Cláusula Décima Segunda del Contrato.
(iii) A través de la Comunicación OHLA-ADC-000430 del 20 de enero de 2022 sobre la “Entrega Análisis de Precios Unitarios -APU’S- por Actividades No Previstas aplicables para AEROCAFÉ San José y La Bretaña”, OHLA expuso claramente que “(…) Ante la falta de precios unitarios para la ejecución de las diferentes actividades a desarrollar en la Fase 1 del Proyecto; en especial para las Zonas de Depósito de Materiales Estériles – ZODMES- de San José y La Bretaña, OHL S.A., debido a los cambios de diseño y especificaciones vigentes en el contrato original, procedió al estudio y análisis correspondiente.
Es por ello que adjuntamos los respectivos Análisis del Precios Unitarios –APU’s- No Previstos”. En vista de que a la fecha OHLA no ha recibido aprobación oficial ni legalización de los APU’s en cuestión, por más que ha solicitado en cada comunicación la suscripción sobre los APU’s no previstos, al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de estos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra, se constituye un incumplimiento adicional por parte de la Contratante.
(iv) Resulta inconsecuente instruir el inicio inmediato de actividades para la Interventoría, en cuanto OHLA no ha recibido la versión final de los diseños Fase III para la ejecución de actividades En la contestación el PAA sostuvo que cada una de las anteriores manifestaciones de OHLA fueron “controvertidas y desestimadas por la interventoría a través del oficio CAC-2021- 00695 del 17 de febrero de 2022”. 8.2.
Consideraciones del Tribunal: Se reitera que en la parte introductoria de la demanda reformada OHLA relaciona como uno de los incumplimientos graves de la Convocada “La falta de acuerdo previo respecto del costo unitario de actividades de obra no previstas, como las resultantes de la actualización de diseños de las ZODMES “San José” y “La Bretaña”, entre ellas, lo que tiene que ver con las modificaciones del manto drenante, las cuales se configuraron como un ítem no previsto que aumentó las necesidades presupuestales en casi el 40,18% del valor previsto.
Circunstancia que las propias partes reconocieron de cara al Contrato respecto de las actividades no previstas en cuestión” 8.2.1. Prueba documental. Resulta necesario examinar la comunicación OHLA-ADC-000482 que se remitió a la Interventoría el 14 de febrero de 2022, en lo que tiene que ver precisamente con los APUs supuestamente no autorizados: “(…) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 253 4.
Le recordamos a ambas entidades que, a través de nuestra Comunicación No. OHLA- ADC-000430 del veinte (20) de enero de dos mil veintidós (2022), sobre la “Entrega Análisis de Precios Unitarios -APU’S- por Actividades No Previstas aplicables para Zodmes San José y La Bretaña” adjunta a la presente, OHL S.A. expuso claramente lo siguiente: “(…) Ante la falta de precios unitarios para la ejecución de las diferentes actividades a desarrollar en la Fase 1 del Proyecto; en especial para las Zonas de Depósito de Materiales Estériles –ZODMES- de San José y La Bretaña, OHL S.A., debido a los cambios de diseño y especificaciones vigentes en el contrato original, procedió al estudio y análisis correspondiente.
Es por ello que, adjuntamos los respectivos Análisis del Precios Unitarios –APU´s- No Previstos, los cuales podrán encontrar en original adjunto a la presente, de acuerdo con lo siguiente: Debemos destacar que la lista remitida anteriormente, no es exhaustiva, y OHL S.A. se encuentra en proceso de elaboración de algunos otros precios no previstos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra, que por ser completamente necesarios e indispensables para el desarrollo de diversas actividades relacionadas con el asunto de esta comunicación, serán presentados para estudio y aprobación, pendientes de la aprobación final por parte tanto de la Interventoría del Proyecto, Consorcio Aerocafé 2021 como de la Unidad de Gestión Patrimonio Autónomo Aerocafé –UG- PAA- sobre los APU’s no previstos aquí relacionados, al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de éstos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra No. 09 de 2021”303.
(Negrilla, cursiva y subrayado fuera de texto). Lo solicitado por OHL no es otra cosa que el cumplimiento del Contrato de Obra de la referencia, el cual establece2 “El contratista estará en la obligación de ejecutar las actividades no previstas en el contrato, cuando sean necesarias para el cabal cumplimiento del contrato, previa solicitud del contratante y previo acuerdo sobre el costo unitario respectivo, entre las partes”.
(Negrilla y cursiva fuera de texto). En vista de que a la fecha de emisión de la presente comunicación, no hemos recibido aprobación oficial ni legalización de los APU’s en cuestión, por más que hemos solicitado en cada comunicación “suscripción por parte de UNIDAD DE GESTIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ –UG-PAA-, sobre los APU’s no previstos aquí relacionados, 303 Nota al pie de la comunicación “1.
Nota Aclaratoria*: Los ítems anteriormente señalados en color gris (relleno), corresponde a aquellos ítems pendientes de aprobación y legalización por ambas entidades”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 254 al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de éstos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra No. 09 de 2021”, esto constituye una vez más, el incumplimiento fehaciente y reiterativo de las obligaciones a cargo de la Entidad Contratante, de conformidad con las obligaciones estipuladas a su cargo en el Contrato de Obra de la referencia. (…)” De otra parte, con la comunicación CAC-2021-00695 la Interventoría dio respuesta a OHLA sobre el tema de los APUs no previstos, en los siguientes términos: “(…) Análisis APUs no previstos.
En la nota “aclaratoria” de su comunicación se indica que únicamente se encuentran pendientes de definición los APUs NP-009, NP-011 y NP-015, sin embargo, se genera confusión al señalar en el texto que a la fecha no se ha recibido aprobación y/o legalización de los APUs. Durante la ejecución del proyecto se han adelantado varias actividades para atender los APUs, con la participación de la UG y la Interventoría, incluyendo la solicitud presentada por oficio OHLA-ADC-000430 de enero 20 de 2022, en las cuales se destacan:.
En mesas de trabajo de enero 21 y 24 de 2022, con participación del contratista OHL S.A., la Unidad de Gestión e Interventoría, se revisaron los APUs NP N° 05, N° 006, N° 007, N° 008, N° 010 y N° 013, los cuales fueron descartados teniendo en cuenta que los mismos no son requeridos de acuerdo con los diseños actualizados. Para el APU NP N° 009 Manto Filtrante igualmente se definió su improcedencia..
En lo que refiere a los APUs NP N° 011 (f'c = 28 MPa canales) y N° 015 (f'c = 14 MPa solado) están definidos y pactados. Para lo cual, se remitió por el contratista OHL S.A. la (sic) Acta de Convenio de Precios No. 02, mediante comunicación OHLA-ADC-000445 de enero 25 de 2022, modificándose la nomenclatura, bajo los números N° 008 y N° 012, respectivamente..
Una vez realizada la verificación correspondiente, a través de la comunicación CAC- 2021-00631 de enero 27 de 2022 la interventoría remitió a la Unidad de Gestión el Acta Convenio de Precios N° 02; al igual que fue devuelta por comunicación CAC-2021-00656 de febrero 07 de 2022, con el objeto de que se atendieran las correcciones pedidas por la Unidad de Gestión en su oficio DTUG-110.018-2022 de febrero 04/22, para firmas de Representantes Legales..
Mediante comunicación CAC-2021-00675 de febrero 14 de 2022, la interventoría hace aclaración al contratista sobre el trámite de APUs NP N° 005 a N° 015, de su OHLA-ADC- 000430 determinando los improcedentes y los que fueron objeto de aprobación e incorporación en el Acta Convenio de Precios No. 02 la cual a la fecha se encuentra suscrita por los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría. De esta forma, se han surtido los trámites contractuales previos para el análisis y establecimiento de los APUs no previstos, encontrándose en trámite para su legalización al interior del Acta Convenio de Precios No. 002, y adicionalmente existiendo acuerdo entre las partes, de conformidad con las previsiones establecidas en la cláusula quinta del contrato para iniciar las actividades de obra en la ZODME SAN JOSÉ. Lo anterior, sin perjuicio que durante la ejecución surjan nuevas solicitudes que cumplan con las condiciones contractuales y que de manera particular que se requieran para la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 255 ejecución del proyecto, haciendo necesario pactar nuevos APUs no previstos, como el que se deriva de la Especificación Particular 980-P.: “ARTÍCULO 980-P. – SUMINISTRO, INSTALACIÓN Y LECTURA DE PIEZÓMETROS DE HILO VIBRÁTIL” del cual se está a la espera de su presentación por parte de OHL.
(…)”. Ahora bien, en comunicación CAC-2021-00938 de 18 de mayo de 2022, la Interventoría responde a comunicado OHLA-ADC-000616 de 12 de mayo relativa al estado de las ZODMEs, así: “(…) La documentación de San José fue igualmente entregada al Contratista de Obra, con Estudios y Diseños en Fase III desde la publicación del anexo técnico 1 en el proceso licitatorio; en febrero 03 de 2022 mediante comunicado CAC-2021-00649 se le trasladan unos ajustes remitidos por el diseñador que no afectan el proceso de conformación de la ZODME, con base en lo cual dio inicio a las actividades en fecha 09 de marzo de 2022 en un sector que llamó “tramo de prueba”.
Una vez completo 80,0 m en dos capas resolvió de manera unilateral suspender actividades de adecuación y depósito en la ZODME y condicionando el reinicio de las obras a la entrega de nuevos diseños de FASE III y a la aprobación de nuevos APUs, obviando los mecanismos y alternativas establecidas en el contrato de obra para evitar la suspensión de actividades.
(…)”. A su turno, con comunicación CAC-2021-00781 de 18 de marzo de 2922 la Interventoría se pronuncia sobre la comunicación OHLA-ADC-000491 y específicamente en el tema de las APUs se indica: “En respuesta a su comunicación OHLA-ADC-000491 feb. 18/22, remitimos el oficio DTUG-110.039-2022 de la UG-PAA y su anexo G-100.0149 con el cual AEROCAFÉ da respuesta a las cuarenta y un (41) observaciones que ustedes hacen sobre los Restudios y Diseños del ZODME de San José. En lo referente al APU NP para Manto Drenante, le reiteramos lo ya dicho en nuestras comunicaciones CAC-2021-00675, CAC-2021-00695 y CAC-2021-00706, entre otras, en las que se indica que no es necesaria la creación de un APU NP para manto drenante, ya que esta actividad esta contemplada en las “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” en: Artículo “1.9.
Art. 950-P. Capa drenante en arena”, Especificación “950-P CAPA DRENANTE EN ARENA”, “950-P.1 SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE CAPA DE ARENA M2”, numeral “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación”. El mismo documento también contempla como pago: “ÍTEM DE PAGO 950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” para toda la actividad incluida en la citada especificación, cuyo valor unitario aparece en su oferta económica.
(…)”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 256 En la comunicación G-100.0149 de 25 de febrero de 2022, citada en la anterior misiva, la Interventoría responde al PAA sobre observaciones de OHLA: “(…) 39.
Sobre los detalles de los Filtros Tipo, se especifica una capa de 0.20 m de suelo seleccionado compactado, que en la entrega del tres (03) de febrero de 2022, ahora se agrega que es de “excavación”, así: “Lleno en Suelo Seleccionado de Excavación Compactado”. Sin embargo, con respecto a lo anterior, en función de la precisión en la Especificación Técnica que el Diseñador le da al término “seleccionado”, y ante la imposibilidad de obtener dicho material “seleccionado” de la excavación (dada la mala calidad de los mismos), se deberá generar el respectivo precio nuevo de material de préstamo con las características adecuadas (importado), ya que de los materiales obtenidos de la excavación es muy difícil obtener un material “seleccionado” sin recurrir a zarandas, mezclas, etc.
Respuesta: OHL debe ceñirse tanto a los planos constructivos como a la especificación Art. 673. Subdrenes con geotextil y material granular, en la cual claramente se establece que el material de cobertura para el subdrén "deberá cumplir los requisitos establecidos en los documentos del proyecto; podrá ser material proveniente de la excavación; material impermeable, con contenido de finos (% que pasa el tamiz No. 200) mínimo de 35% e índice de plasticidad mínimo de 10 %; material de recebo o material granular tipo SBG del Artículo 610.
Por lo tanto, no da cabida a pactar un precio nuevo (…)” Finalmente, en la comunicación OHLA-ADC-000735 de 11 de agosto de 2022 dirigida al PAA, en la que se pronuncia sobre la terminación del contrato, en el numeral 5, en el que se relacionan los supuestos incumplimientos del PAA, en el literal d. se expuso: “(…) d. La falta de acuerdo previo respecto del costo unitario de actividades de obra no previstas, como las resultantes de la actualización de diseños de las ZODMES “San José” y “La Bretaña”, en especial lo que tiene que ver con el Manto Drenante que aumenta las necesidades presupuestales en casi el 50% del valor previsto y que las propias contratantes reconocieron de cara al contrato y futuros proyectos que involucraron las actividades que se requieren;
(…)” 8.2.2. Testimonio de los interventores Para el Tribunal igualmente resulta pertinente revisar la declaración de quienes fungieron como Directores de la Interventoría del Contrato de Obra. En la declaración rendida por el anterior Director de Interventoría, Ingeniero Gabriel Fernando Ballesteros Castillo, sobre el tema del manto drenante, se le solicitaron varias precisiones por los Apoderados, a lo que expuso: “DRA. BARRANTES: [00:23:32] Vale, ingeniero, otra pregunta ya llegando al Zodme San José, aquí se ha comentado las diferencias entre un manto drenante y la capa de arena.
¿Usted recuerda si para el momento que usted estuvo, hubo algún análisis, estudio por parte de todos los intervinientes, OHLA, la interventoría, la Unidad de Gestión, los diseñadores, respecto de estos dos, perdón si cometo un error en precisión jurídica, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 257 respecto del manto drenante y la utilización simple de una capa de arena para este Zodme? SR. BALLESTEROS: [00:24:31] De acuerdo, sí, en algún momento, o sea, una de las primeras, digamos, que medio, digamos que nos dieron a conocer en lo que habían diseñado o lo que estaban terminando de diseñar de San José, una de las inquietudes del contratista en nuestro era el manto drenante, porque realmente esto sí iba a generar un poco más de, iba a ser más dispendioso disponer material en esa zona.
DRA. BARRANTES: [00:25:13] Ingeniero, y aprovechando esa última expresión suya, de hacer más dispendioso, nos puede exponer un poquito sobre, ¿qué se entiende con hacer más dispendioso? Aquí a todo este gremio de abogados. SR. BALLESTEROS: [00:25:35] Sí doctora. A ver, lo que estaba establecido eran colocar unas capas, si no estoy mal, algo así como de 25, 30 centímetros de ceniza volcánica, y hacer unas cuadrículas con material filtrante y arena de diez centímetros, de espesor de diez centímetros sobre esa capa, entonces, eso iba a ser, digamos, hacer esa cuadrícula de cierta manera, en algún momento iba a ser más dispendioso, pero también de alguna manera, digamos en un comienzo sí estaban contemplados, porque en los precios unitarios están esas actividades.
(…). “DR. DURÁN: [01:08:55] Gracias, ingeniero. Quiero preguntarle, ¿si tuvo conocimiento usted, en ejercicio de la función de director de interventoría, de los estudios y diseños hechos por Sedic, y validados por Aertec y KPMG, en relación con el Zodme San José? Y de ser positiva su respuesta, le rogaría le ilustrara al Tribunal, si en esos diseños desde su origen se encontraba el concepto denominado y expresado por usted, en respuestas dadas al interrogatorio anterior, el denominado concepto de manto drenante.
Si es positiva su respuesta, le rogaría el favor nos explicara al mayor nivel de detalle posible cuál es el conocimiento que tenía sobre esto. ¿Fui claro en la pregunta? SR. BALLESTEROS: [01:10:10] Sí señor, creo que, o creo no, sí estaba establecido inicialmente, o sea, desde un comienzo ese manto drenaje sí estuvo establecido, lo que hicieron ya después cuando ajustaron el diseño, fue como una cuadrícula como en arena, creo que era la cuadrícula, que era para confinamiento de estos mantos, de estos mantos drenantes, que fue creo lo que ellos nos explicaron de alguna manera, como les dije, eso estaba contemplado, de hecho en los precios unitarios prácticamente eso ya estaba establecido, y el contratista lo sabía porque a eso le había puesto un precio”.
DR. DURÁN: [01:11:06] Se ha hablado… (Interpelado) SR. BALLESTEROS: [01:11:13] Que eso sí le iba a generar, digamos de alguna manera un poco más de demora, iba a ser más dispendioso de la disposición de material allá sí, pero del resto, ellos tenían el conocimiento”. (…) DR. GALLEGO: [00:29:27] A ver, cuando usted contestó varias de las preguntas relacionadas con el tema del manto drenante, usted explicó que todo se volvía muy dispendioso en la ejecución porque se ponían unas transversales de arena, algo le entendí ¿no podría explicar esa afectación que tenía la obra respecto de las (Interpelado) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 258 SR. BALLESTEROS: [00:29:55] Lo que yo alcancé a ver del diseño era que había que hacer una cuadrícula, o sea, cuadrados de 1 por 1, una capa de 10 centímetros de arena y alrededor un triturado para que drenara el agua por esos lados.
Entonces era algo que prácticamente se iba a demorar en hacer, cogían un área y se ponían a hacer eso, la idea era que mientras tanto en otra área hiciera pero muy seguramente al llegar a los 25-30 centímetros de la capa no había terminado seguramente de hacer ese manto en el otro lado, entonces iban a quedar. De acuerdo a la experiencia que uno tenía se suponía que podría llegar a suceder eso, porque mientras que yo estuve no se hizo, o sea, no me tocó nada de eso, no vi tramos de prueba para verificar o ratificar qué tanto se iba a demorar eso, pero por la experiencia uno asume que sí va a generar unas demoras.
(…) DRA. BAQUERO: [01:08:37] Me puede entonces precisar ¿en qué fecha se hizo entrega de esos estudios y diseños definitivos ajustados por Sedic? SR. BALLESTEROS: [01:08:44] No, no los habían entregado pero a nosotros nos los dieron a conocer, hicimos unas mesas de trabajo para ver si ellos nos lo entregaron como para discutir, ver inquietudes sobre ese diseño, para poderlo ellos formalmente entregarlos.
Hicimos unas mesas de trabajo que una de las discusiones fue el tema este del manto filtrante tanto la interventoría como nosotros, pero donde el diseñador de nos soportó que era necesario hacer ese manto filtrante. De hecho eso era una de las cosas que ellos estaban revisando a ver si lo podían eliminar, pero el estudio arrojó que ese zodme necesitaba ese manto filtrante”.
(…) DRA. BAQUERO: [00:06:52] (…) Yo quisiera que ratificara mi entendimiento frente a una respuesta que usted me dio y si estoy mal, pues le ruego que me corrija ante una pregunta realizada por mi parte respecto de los ajustes y diseños de Sedic de la Zodme San José, usted nos refirió que la interventoría y el contratista le solicitaron a Sedic que determinara si era necesario o no era necesario el manto drenante para las Zodme San José. ¿Ese entendimiento es correcto o entendí mal? SR. BALLESTEROS: [00:07:41] De acuerdo, no, es correcto.
DRA. BAQUERO: [00:07:44] Gracias, ingeniero. ¿Y usted sabe, o puede precisarle al Tribunal si el manto drenante de la Zodme San José se había incluido dentro del presupuesto del Contrato 09 de 2021? SR. BALLESTEROS: [00:07:57] Sí estaba establecido un manto drenante. Pero se digamos, en ese ajuste de diseño se adicionó como una cuadrícula, que ese si no estaba establecido.
DRA. BAQUERO: [00:08:22] ¿Y qué sucedió luego de verificar por parte de Sedic que debía contemplar su manto drenante para la Zodme San José? SR. BALLESTEROS: [00:08:29] Ellos ratificaron su diseño, que eso era lo que se necesitaba y eso era lo que ellos tenían claro como diseñadores para poder dar, digamos, la seguridad de que se iba a comportar bien el material, la exposición del material era, hacer ese ese diseño tal como lo presentaban ellos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 259 DRA. BAQUERO: [00:08:57] Y en cuanto al tema del presupuesto, usted manifestó que sí estaba contemplado, pero que posteriormente se evidenció que en San José pues sí había que incluirse ese manto drenante.
¿Le pregunto entonces, cómo pudo presupuestarse o cómo contemplarse esto en el presupuesto del contrato 09 del 2021, si el tema del manto drenante surgió con posterioridad a que Sedic efectuara el ajuste de estudios y diseños en el 2022? SR. BALLESTEROS: [00:09:27] Lo que pasa es que este, digamos parte de ese manto drenante no era de gran volumen.
O sea, realmente pensar en cantidades y de acuerdo a los precios que se tienen establecidos, porque digamos, si no se tenía claro ese precio no previsto, si había, digamos, material con el que se iba a hacer, ahí sí estaba establecido ahí en los precios unitarios. O sea, realmente lo que iba a modificar el valor del presupuesto iba a ser algo mínimo para lo que tocaba hacer ahí. O sea, realmente, lo que pesaba era lo dispendioso de hacer ese manto.
DRA. BAQUERO: [00:10:25] ¿Y tuvo usted conocimiento sobre si hubo alguna modificación del presupuesto con ocasión de ese manto drenante que se evidenció? SR. BALLESTEROS: [00:10:32] No, yo ahí sí, yo ya hasta ahí sí, no estuve. (…)” DR.DURÁN: [00:48:45] Muy bien. ¿Entonces usted le pregunto tiene conocimiento de si Sedic autorizó algún cambio en esos diseños? SR. BALLESTEROS: [00:48:55] Hizo un ajuste, yo no lo veo tanto como cambio, como ajustes de acuerdo a unos ensayos y unas pruebas que hicieron ellos, que era lo que nos sustentaban de que es que esa cuadrícula del manto drenante era necesaria para poder darle estabilidad al Zodme.
DR.DURÁN: [00:49:24] (…). ¿Le quiero preguntar ese concepto de la cuadrícula a la que usted hace referencia fue un concepto que tiene origen en los diseños originales o que tiene origen a raíz de las observaciones de OHLA, soy claro la pregunta? SR. BALLESTEROS: [00:49:44] A ver, ese es un ajuste que hizo Sedic, digamos por revisión de ellos mismos hicieron la revisión y colocaron esta cuadrícula.
DR.DURÁN: [00:50:01] Muy bien. ¿Recuerda usted, mediante qué acto o cómo tuvo usted conocimiento de ese cambio, tiene usted precisión de eso? SR. BALLESTEROS: [00:50:13] Ellos, digamos en unas mesas de trabajo nos presentaron el esquema de lo que iba a ser la estructura de cómo se iba a realizar ese Zodme, o sea capa de tanto, un manto drenante de tanto, una cuadrícula con material granular de tanto por tanto, unos ductos para poder que el agua saliera, nos entregó y nos presentó, digamos, como ese esquema de lo que iba a ser”.
(…)”. De otra parte, en la declaración rendida por el último Director de Interventoría, Ingeniero Víctor Hugo Martínez, también se le preguntó por el tema del manto drenante: “(…) DR. DURÁN: [00:26:20] Gracias, ingeniero. Quiero preguntarle en particular sobre, un ítem que ha sido debatido ampliamente y se trata respecto del Zodme de San José, lo relacionado con el ítem correspondiente al manto drenante.
¿Recuerda usted la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 260 discusión o las observaciones que OHLA realizaba en relación con ese ítem del manto drenante, soy claro en la pregunta? SR. MARTÍNEZ: [00:27:02] Sí. La especificación y el ítem de pago cubrían dos actividades diferentes que era el manto drenante y las capas de arena, no recuerdo exactamente el nombre, pero cubría dos actividades que tenían, que cubrir aceite, tenían el mismo valor y la misma unidad.
Ahí, nacía el descontento del contratista, pero era una situación contractual, una situación que estaba prevista desde las condiciones iniciales del contrato, entonces no fue algo que surgió de un momento a otro, esa era la situación. Ahora que tenía algún grado de dificultad la ejecución del mando drenante, sí, obviamente sí tenía alguna dificultad, pero así se trató, así estaba previsto, así estaba en las especificaciones y ese era el precio que aceptó el contratista.
DR. DURÁN: [00:28:07] Ingeniero le pregunto si tiene conocimiento y claridad sobre este ítem de manto drenante. ¿Era solo predicable del Zodme San José o también era un asunto relacionado con el Zodme Cauce Sur, fui claro en la pregunta? SR. MARTÍNEZ: [00:28:29] Los diseñadores eran diferentes. Por lo tanto Cauce Sur era otro diseñador, no tuvo ese tipo de elemento.
Eso apareció la primera vez en San José, no estoy seguro si también ahí estaba para el Zodme de la Bretaña, pero en Cauce Sur definitivamente no. DR. DURÁN: [00:28:56] ¿Ilustre, por favor al Tribunal, en relación con la actividad que llegó a desarrollar OHLA en el Zodme San José si desarrolló alguna actividad y en qué consistió? SR. MARTÍNEZ: [00:29:20] Bueno en San José, desde el 16 de febrero se le dio la orden de inicio de ese Zodme.
Este contratista… (Falla de Red) muchos alegatos, muchas inconformidades. Finalmente resolvió iniciar actividades, me parece que a mediados de marzo inició actividades. Iniciado, pues con las obras de adecuación del Zodme, la limpieza de las paredes del vaso, de los taludes, la ejecución de unos filtros que estaban previstos ahí. Y posteriormente empezó a hacer lo que se llamaba el manto drenante, que era colocar una capa de arena, si no estoy mal en este momento eran 30 centímetros sobre las paredes del talud, cubrirlas con un textil y seguir colocando capas de material cada dos metros o 2.40, 2.40 me parece.
Se colocaba de manera sobre la parte horizontal una capa de arena de diez centímetros y se seguía colocando más capas de 2.40, avanzando paralelamente con la capa de manto drenante, o sea la de 30 centímetros sobre las paredes del talud. En eso se avanzó longitudinalmente 80 metros y se llegaron a colocar del orden de 5000 metros cúbicos de material traído de las excavaciones de la pista.
Una vez que el contratista terminó eso, pues suspendió actividades y como le digo, con la comunicación 600 nos indicó que continuaba, pero sí se le se cambiaron los diseños para que no apareciera básicamente el manto drenante, y eso… (Falla de Red) él que él no quería. O si se le hacían unos precios a esos, a los ítems que él solicitaba, entonces la respuesta fue que no, que en el contrato estaba ya definido eso y que el diseño… (Falla de Red).
(…) DRA. BAQUERO: [01:57:43] (…) Ingeniero, quisiera hacerle unas preguntas relacionadas con el manto Drenante, que fue un tema que también fue tocado con anterioridad en una comunicación la comunicación se hace 2021 006 54 del 7 de febrero del 2022 que fue Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 261 aquí proyectada con anterioridad.
La interventoría señaló que era necesario la creación de un APUNP para el manto drenante. Sin embargo, posteriormente en una comunicación del 18 de marzo del 2022 Comunicación CAC202100781 suscrita por usted, señaló que no era necesaria la creación de ese APU y usted manifestó que este cambio obedeció a que se dio una mala interpretación ¿podría explicarnos o podría indicarnos cuáles fueron las consecuencias de esa interpretación para OHLA en la ejecución del contrato? SR. MARTÍNEZ: [01:59:11] Bueno, claro, yo creo que no hubo ninguna primero, la comunicación iba dirigida a la unidad de gestión, no a OHLA en segundo lugar pues había un contrato perfectamente definido que yo haga una mala interpretación y se la haya impuesto al contratista sería una cosa, pero yo no le impuse nada al contratista.
Es una mala interpretación se le puso conocimiento de la unidad de gestión, la unidad de gestión. Usted está equivocado esto es así y listo pero eso no afecto en nada al contratista. DRA. BAQUERO: [01:59:43] Ingeniero quisiera preguntarle cuál fue la justificación técnica que dio la interventoría, para luego indicar que no se requería la creación de ese APU? SR. MARTÍNEZ: [01:59:56] Doctora porque estaba en el contrato inicial, el APU estaba, el ítem estaba ahí independientemente de que la consideración que le hubiera dado contratista en cuanto a rentabilidad, el ítem existía, había aceptado, el contratista había firmado el contrato y entonces pues era muy claro de que el ítem no existía. DRA. BAQUERO: [02:00:18] Ingeniero.
Usted podría explicarnos en términos no tan complejos porque claramente no soy ingeniera. ¿Qué son los subdrenes con geotextil y material granular? SR. MARTÍNEZ: [02:00:33] Los drenes se hace una zanja en el terreno de según las dimensiones que recomiende el hidráulico ponen una tela que llamamos nosotros geotextil, una tela negra que es permeable y hecha un material granular, una gravilla de determinada, de determinado tamaño esa tela la coge y la extiende por un sitio para permitir que las aguas lleguen a ese pasillo o entre comillas, y se conduzcan a algún sitio en específico esos son los drenes y los drenes son esos dependiendo del tamaño toman uno u otro, no. DRA. BAQUERO: [02:01:14] Gracias Ingeniero, quisiera preguntarle y disculpe si estoy incurriendo en alguna imprecisión, pero como le menciono no soy ingeniera eh? ¿Los drenes con geotextil y material granular son los mismos que el manto drenante o hacen parte del manto drenante? SR. MARTÍNEZ: [02:01:30] No, doctora son dos cosas diferentes a los subdrenes usualmente lo llaman filtro el manto drenante era colocar un textil sobre el talud, colocar una arena y recubrir eso con un textil para seguir depositando material de yeso.
Que era revestir el talud o el vaso que llamábamos nosotros, el talud del terreno natural, con una arena en un espesor de 60 centímetros y unas telas unos textiles que permitan el paso del agua. DRA. BAQUERO: [02:02:05] Gracias ingeniero en el mismo sentido, quisiera preguntarle si existe alguna diferencia entre una capa de arena intermedia y un manto de drenaje en contacto con la cimentación? SR. MARTÍNEZ: [02:02:19] Esas dos actividades existían en el contrato.
Las dos tenían el mismo precio y tenían una diferencia el primero fue que ya lo expliqué y las tapas drenantes consistían en que cada 2.40 me parece de lleno de material se colocaba una Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 262 cápita de arena de 10 centímetros de manera horizontal y encima se colocaba la siguiente capa de material.
Entonces sí había una diferencia. Pero contractualmente estaba contemplado de esa manera. (…) DR. GALLEGO: [00:18:29] Perdón, creo que no me escuchó la pregunta, en su, estoy hablando del trasteo de material solamente, no hemos llegado a los diseños. ¿Qué problemática le planteó a la interventoría el contratista respecto de la necesidad de desplazar material cortado hasta San José? Sí, tenía aquí Cauce Sur muy cerca.
¿Recuerda algo de esa problemática del trasteo? SR. MARTÍNEZ: [00:18:57] Él argumentaba problemas técnicos del diseño del Zodme, no le gustaban los diseños, los objetaba, pero la razón final, la cual la expresó en la comunicación 600 de él, era que el precio del manto drenante no le servía, y en ese momento ya claramente dijo que usaba el Zodme si le cambiaban los diseños y quitábamos ese ítem, o si le hacíamos un precio unitario adicional para ese ítem, entonces básicamente era el ítem de manto drenante, que era una de las obras que tenía que ejecutar para adecuar el Zodme.
(…). DR. GALLEGO: [00:26:22] Bueno, entonces vamos, usted manifestó en una de sus respuestas de esta mañana, que en un momento determinado, el cual no recuerdo, el contratista emitió un comunicado con un ultimátum diciendo, si no me fijan los precios del APU del manto drenante en San José, yo abandono el proyecto o suspendo el proyecto.
¿Eso es cierto? SR. MARTÍNEZ: [00:26:50] En la comunicación número 600 del contratista, dijo que había ejecutado una parte del Zodme San José, que se retiraba, y que ante las insistencia de la interventoría y de la unidad de gestión nos manifestaba que continuaba las obras en el momento en que se cambiaran los diseños y se quitara el ítem de manto drenante, o se creara un nuevo precio para ese ítem.
DR. GALLEGO: [00:27:18] Eso hacía referencia, ¿ese ítem hacía referencia a San José o al proyecto entero? SR. MARTÍNEZ: [00:27:24] San José, y no amenazó con parar el proyecto, sino no continuar con el Zodme San José. DR. GALLEGO: [00:27:32] ¿Y continuó con el resto del proyecto? SR. MARTÍNEZ: [00:27:35] Sí, obviamente, continuó depositando en Cauce Sur con el hito 2, y con parte de lo que inicialmente fue el hito 1, que se llamó después frente 1, sí continuó. (…) DR. TOBO: [00:37:25] La siguiente pregunta tiene que ver en relación con la controversia, si se puede llamar así, que hubo en relación con el precio o la retribución del manto drenante de uno de los Zodmes, que se ha señalado con anterioridad en sus repuestas, y es si en relación con esta objeción sobre el precio o la retribución, ¿si tiene usted conocimiento de si ese precio fue ofrecido por el contratista en su oferta? SR. MARTÍNEZ: [00:37:49] Sí señor, ese ítem lo contemplaba inicialmente la relación de cantidades que presentó Aerocafé para la licitación, con sus precios, y el contratista pues Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 263 lo aceptó, no recuerdo si lo bajó algún poquito, o aceptó el mismo, pero básicamente era el mismo precio, el disminuyó algunos precios una cosa mínima, pero el precio se aceptó, y el ítem se aceptó, y la especificación se aceptó, que hacían parte del contrato.
(…)”. 8.2.3. Dictamen pericial de contradicción de la Convocada Ahora bien, como se indicó anteriormente, al resolver la pretensión 12, en el dictamen técnico de contradicción rendido por Constructora Larami, se hizo un amplio desarrollo técnico del tema del manto drenante o manto filtrante y se expuso: “(…) 6.1.1.3.2. Manto Filtrante A continuación, se presenta todo el análisis desarrollado por este perito en torno a todo el desarrollo e implicaciones técnicas del ítem Manto Filtrante El Manto Filtrante es un filtro de conducción de aguas sobre la ladera natural.
Está conformada por material granular con una granulometría específica y espesor definido. Esta estructura se complementa con una Capa Drenante la cual es un acelerante del proceso de consolidación del lleno que se instala horizontalmente de forma intercalada con el material sobrante que se deposita en las ZODMES. A continuación, se mostrará el análisis realizado a los planos correspondientes a Manto Filtrante y Capa Drenante de las ZODMES San José y La Bretaña, compartidos con este perito.
A) El manto filtrante, de acuerdo con el plano AC-GE-DE-10, contempla la construcción de 60 cm de filtro, conformado por material granular con una granulometría especifica. La Capa Drenante se instala horizontalmente cada 2.4 m con un espesor de 10 cm y está conformada por un material “drenante” de rio (arena) que debe pasar en su totalidad por el tamiz304 de 1” =2.54cm.
Esto está considerado en los planos de diseño de la ZODMES San José. Ilustración 160 Detalle manto filtrante sobre la ladera natural. 304 Nota al pie del dictamen “2. Instrumento utilizado para separar los materiales finos de los gruesos, consta de una tela metálica o rejilla sujeta a un aro. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 264 Fuente: Tomado del Plano AC-GE-DE-10 de julio – 2013.
ZODMES San José. Ilustración 161 Notas 11 y 12 Fuente: Notas del Plano AC-GE-DE-10 de julio – 2013. ZODMES San José Ilustración 162 Nota 10 Fuente: Notas del Plano AC-GE-DE-10 de julio – 2013. ZODMES San José B) El manto filtrante, llamado en los planos de la ZODMES La Bretaña “manto drenante (material de filtro)”, contempla la construcción de una capa de material de filtro de granulometría específica de un espesor de 50 cm, el cual estará en medio de 2 capas (sándwich) de arena limpia de 10 cm de espesor cada una.
La Capa drenante se instala horizontalmente cada 2.4 m con un espesor de 10 cm y está conformada por arenas limpias con una granulometría especifica. Esto está considerado en los planos de diseño de la ZODMES La Bretaña. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 265 Ilustración 163 Detalle filtro sobre ladera natural.
Fuente: Plano 21 CD001-SDC-LA562-ZB7-H-CO-301-RB de noviembre – 2021 La Bretaña Ilustración 164 Detalle Capa Drenante. Fuente: Plano 21 CD001-SDC-LA562-ZB7-H-CO-301-RB de noviembre – 2021 La Bretaña Ilustración 165 Granulometría del manto drenante. Fuente: Plano 21CD001-SDC-LA562-ZB7-H-CO-301-RB de noviembre – 2021 La Bretaña De acuerdo con lo que se puede ver en las Especificaciones Técnicas, del anexo técnico, publicado en la etapa precontractual en el SECOP I, se evidencia que el numeral “1.9 Art. 950-P. Capa drenante en arena”, se contempla la construcción del cuerpo de depósito la cual está compuesta por las “Capas drenantes intermedias” y por el “Manto de drenaje en contacto con la cimentación”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 266 Ilustración 166 Numeral 1.9. Art. 950-P Capa drenante en arena. Fuente: Anexo técnico.
Especificaciones Técnicas AERTEC-KPMG Como se pudo observar, existe un ítem de pago correspondiente a “950-P1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)”, el cual se encuentra en las Especificaciones Técnicas. Este perito considera que, a pesar de que se incluye el “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación” dentro de este ítem, debió haberse establecido un ítem de pago diferente para esta capa de 0.6m de manto filtrante, ya que contemplaba diferente granulometría, espesor, mano de obra, equipo y proceso constructivo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 267 Ilustración 167 Ítem “950-P1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” Fuente: “Anexo 5 - OFERTA ECONÓMICA” Como se puede ver en la anterior imagen, OHLA SÍ contemplaba el ítem de “Capa drenante en arena” dentro de su oferta económica.
Junto con los datos extraídos de la propuesta técnico-económica de OHLA, este perito realizó el análisis del “ANEXO TÉCNICO 1-11 ANÁLISIS DE COSTOS UNITARIOS”, entregado por la UGPAA en la etapa precontractual donde se relaciona la especificación de costos del ítem “950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)”. Ilustración 168 ítem “950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)”.
Fuente: “ANEXO TÉCNICO 1-11 ANÁLISIS DE COSTOS UNITARIOS” Como se puede observar en el cuadro anterior extraído del “ANEXO TÉCNICO 1-11 ANÁLISIS DE COSTOS UNITARIOS”, las cantidades contempladas por la UGPAA correspondientes a insumos, contemplan 0,11 m3 de arena de rio sin clasificar por cada m2 de superficie, de lo cual se deduce que el espesor de la capa era de 0.1 m con un desperdicio del 10%.
De acuerdo con lo observado en el plano AC-GE-DE-10 de la ZODMES San José, el material de manto filtrante tiene un espesor de 0.6 m. Por otro lado, el plano 21CD001-SDC- LA562-ZB7-H-CO-301-RB de la ZODMES La Bretaña, indica que el espesor del manto filtrante es de 0.5 m. En consecuencia, a esto, se dieron una serie de discusiones debido a que OHLA manifestó que el manto filtrante requiere un APU nuevo porque consideraban que el ítem “950-P.1 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 268 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” que se encontraba en las Especificaciones Técnicas de la UGPAA y en la oferta económica de OHLA, no abarcaba el pago del manto filtrante.
A continuación, este perito esbozará su entendimiento técnico al respecto: Ilustración 169. Esquema de visualización de manto y capa en plano de ZODMES San José. Fuente: Plano de San José, con elaboración propia De manera esquemática, se puede ver que la capa drenante de 0.1m de arena no es la misma que el manto filtrante sobre ladera de 0.6m con una granulometría especifica.
Este perito considera que el precio de la extracción y el transporte de arena no se puede comparar con la extracción y transporte de material granular ya que estos materiales provienen de sitios distintos. Adicionalmente, no se puede comparar la disposición uniforme y completamente horizontal de la capa de arena sobre toda el área de planta de la ZODMES y que se indica es solamente de 0.1m, con la disposición irregular y con pendiente cambiante de una capa de material granular de 0.6m de espesor sobre la ladera de la ZODMES, pues para esta última se necesitaría diferente mano de obra y posiblemente de disposición de formaletas que varían de acuerdo a la pendiente de la ladera.
Teniendo en cuenta lo previamente mencionado, este perito considera que, a causa de las diferencias mencionadas en el párrafo anterior, era importante que se contemplara un nuevo ítem para esta actividad. Esto alineado con que, en la licitación, se hicieron dos preguntas relacionadas con el tema del manto filtrante. Estas preguntas se presentan a continuación: (…) La primera pregunta realizada por OHLA, demuestra el hecho de que este no era un ítem claro para los proponentes y se reafirma con el hecho de que Ferrovial también se manifestara sobre este tema.
La respuesta dada a los proponentes por parte de la UGPAA respecto al tema en referencia es la misma en los dos casos. Para este perito es evidente, que es una respuesta que no aclara las dudas específicas, y a su vez, valida la pertinencia del Análisis de Precios Unitarios que se había propuesto, ya que fueron “suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café” y “validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG".
A pesar de que, el contratista firmó el contrato de obra 09 del 2021 y asumió la responsabilidad de las condiciones previstas en el mismo aceptando la matriz de riesgos con todo lo que ella implicaba, es claro para este perito que es casi imposible cumplir en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 269 etapa precontractual con todas las condiciones, además de las nuevas que nadie puede prever.
Esto se soluciona con acuerdos entre las partes que, en este caso específico, ameritaba la negociación de un nuevo APU que fuera justo para todas las partes involucradas. Así las cosas, posterior a la firma del contrato, en el comunicado OHLA-ADC-000430 del 20 de enero del 2022, OHLA presentó un nuevo APU que contemplaba este nuevo ítem de pago.
En la siguiente imagen se muestra el APU (ítem NP-009) presentado por OHLA del ítem de “Suministro transporte, acarreo e instalación de manto filtrante (incluye preparación del terreno) y estructura (gravilla con granulometría de 3/4" a tamiz No. 40) de acuerdo con planos”. Ilustración 172 APU NP-009 Suministro transporte, acarreo e instalación de manto filtrante (incluye preparación del terreno) y estructura (gravilla con granulometría de 3/4" a tamiz No. 40) de acuerdo con planos. Fuente: Anexo del comunicado OHLA-ADC-000430 8.2.4.
Dictamen pericial aportado por OHLA Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 270 En el “CAPÍTULO IV. CONDICIONES BAJO LAS QUE SE EJECUTÓ LA OBRA”, en el numeral 4, p. 105 y ss., del dictamen elaborado bajo el liderazgo del Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman se desarrolló el análisis sobre el tema del Manto Drenante, que coincide en muchas de sus consideraciones con el trabajo del perito Constructora Larami y concluye igualmente, en lo que respecta al ZODME San José, que el manto drenante era una actividad no contemplada inicialmente y que debía ser reconocida y remunerada de manera diferente.
Para el Tribunal resulta pertinente transcribir algunos apartes de este informe que aportan elementos de juicio adicionales para resolver esta controversia: Inicialmente se relacionó “LA SOLUCIÓN DE DISEÑO PREVISTA INICIALMENTE”; luego se hizo referencia a la “LA ESPECIFICACIÓN TÉCNICA” y se relacionó el ítem de pago de ésta, así:
4.3. EL ÍTEM DE PAGO. En la Lista de Cantidades y Precios suministradas por el Contratante en el proceso licitatorio, Anexo 5 “Formulario de la Oferta Económica¨, se solicita valorar el siguiente ítem: Figura No. 16. Ítem de Capa de Arena TDR. A su vez, en el Formulario 9 del proceso licitatorio “Formulario de Presupuesto Estimado”, la UG determinó que el precio unitario aplicable a esa medición era de $7.655/M2 para un valor de presupuesto a Costo Directo de $10.220´952.9267.
Figura No. 17. Ítem de Capa de Arena del Presupuesto UG-PAA. El precio de $7.655/M2 presentado por el Contratante en el proceso licitatorio obedece al siguiente Análisis de Precio Unitario – APU – contenido en el Anexo Técnico 1 – 11 “Análisis de costos unitarios” que aquí se reproduce: Figura No. 18. APU del Ítem de Capa de Arena elaborado por la UG-PAA Se evidencia que al igual que lo expresado en el numeral 4.2 anterior, con respecto a la Especificación Técnica del Contrato, que tanto en el Anexo 5 como en el Análisis de Costo Unitario, el Contratante utilizó al establecer la Descripción del ítem de pago “Suministro, transporte e instalación de capa de arena” como el material a utilizar “Arena de río sin clasificar (sucio de río) puesta en obra” referidos únicamente a la capa drenante en arena.
Se evidencia también, de manera indiscutible, que la cantidad unitaria del único material utilizado en la obtención del APU se describe como Arena de río sin clasificar, es de 0,11 M3 /M2, la que evidentemente guarda una sola y única correspondencia con un espesor de material de 10 centímetros. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 271 Resulta evidente, también, que al igual de como sucede en la medida y pago contenida en la Especificación Técnica del Art. 950-P ya descrita, que en la descripción del ítem y en su valoración, no se hace ninguna referencia al manto de drenaje en contacto con la cimentación, con lo que se comprueba, de igual manera, que tampoco fue tenido en cuenta en el presupuesto de la obra.
(…) Luego el perito hace referencia a la controversia entre las partes, donde relaciona correspondencia cruzada con la Interventoría, en la que esta última, en síntesis, alega que “En lo que se refiere al Manto de Drenaje, reitera la Interventoría que ya la UG-PAA fijó su posición con respecto a la no procedencia de un nuevo APU ya que éste se encuentra incluido en la Especificación 950-P y por ende en el Contrato, y que en caso de que no esté de acuerdo debe utilizar los mecanismos que prevé el contrato para resolver las diferencias” (comunicación CAC-2021-00946 del 23 de mayo de 2022).
Destaca el Tribunal lo expuesto enseguida, en cuanto a que se planteó que esta diferencia, entre otras, fuera sometida a decisión de un amigable componedor, figura que no está prevista en el contrato, razón por la cual se debía firmar un otrosí, que finalmente no se concretó: “4.5.16. En reunión de los representantes de las partes, esto es UG -PAA, Interventoría y OHLA del 23 de septiembre de 2021 se determinó la necesidad de suscribir un Otrosí adicional al No. 01 que modificó la fecha de cumplimiento de los Hitos 1 y 2, teniendo en cuenta que en esa fecha continuaban las dificultades para el cumplimiento de estos Hitos. 4.5.17.
Posteriormente se estableció que el Otrosí debería versar sobre el establecimiento del Cronograma Línea Base, del Cronograma Impactado, de sustraer del Contrato la ejecución de los Frentes 07 y 08, e incluir una cláusula de Amigable Composición para resolver las controversias establecidas y planteadas por el Contratista. Asuntos estos planteados en la comunicación GUG-100.276-2022 dirigida por la UG-PAA a OHLA el 18 de marzo de 2022. 4.5.18.
El 25 de marzo de 2022, OHLA responde la anterior de la UG-PAA, ello con la comunicación OHLA-ADC-000540. Allí se remite un borrador de Otrosí No. 2, en el cual aparte de tratar los temas relacionados con los cronogramas de obra y la ejecución de los Frentes 7 y 8, se propone lo siguiente con relación al Proceso de Amigable Composición: En los Considerandos: 11.
Que las PARTES han acordado pactar la inclusión del Amigable Componedor como un mecanismo alternativo para solucionar la controversia relacionada con los ítems de los estudios y diseños del ZODME San José que el CONTRATISTA considera corresponden a actividades no previstas en el Formulario No. 5 ofertado, mientras que el CONTRATANTE considera que estos si fueron acordados en el Contrato de Obra, motivo por el cual el presente Otrosí regula el nombramiento, procedimiento y honorarios de los amigables componedores.” Y en el Clausulado: “CLÁUSULA CUARTA: Las PARTES acuerdan agregar al Contrato de Obra la Cláusula 22.1, la cual quedará redactada de la siguiente manera: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 272 “Cláusula 22.1.
Amigable Componedor (a) Las PARTES acuerdan que acudirán a un panel de Amigables Componedores para dirimir controversias que las PARTES, de manera expresa y previa, establecen a continuación: - La controversia relacionada con los ítems de los últimos estudios y diseños del ZODME San José entregados por el CONTRATANTE, en lo que respecta a si éstos son ítems de actividades no previstas, y, en su caso, a la fijación de los precios de dichos ítems.
(…)” 4.5.19. Con la comunicación GUG-100.287-2022 le (sic) UG-PAA responde la anterior de OHLA. En lo que tiene que ver con la inclusión del Amigable Componedor en el Contrato, la UG- PAA presenta una propuesta de Cláusula 22.1 que se reproduce así: (a) Las PARTES acuerdan que acudirán a un panel de Amigables Componedores para dirimir controversias que las PARTES, de manera expresa y previa, establecen a continuación: - La controversia relacionada con los ítems de los últimos estudios y diseños del ZODME San José entregados por el CONTRATANTE, en lo que respecta a si éstos son ítems de actividades no previstas, y, en su caso, a la fijación de los precios de dichos ítems.
(…)” Finalmente, el dictamen plantea las siguientes conclusiones sobre este tema: “4.6. CONCLUSIONES DEL PERITO. Desde el punto de vista técnico, y como ya se dijo en la parte introductoria de este documento, una solución de diseño, en especial en Fase 3 como debería encontrarse la del Contrato que aquí se analiza cuando se dio curso al proceso licitatorio, debe estructurarse de manera que exista plena identidad entre las Memorias, Planos, Especificaciones y Presupuesto, compuesto este último de las cantidades de obra y de los precios unitarios acordes a los documentos de los que se compone el diseño. Para el caso que nos ocupa, en los documentos del proceso licitatorio dicha identidad no se cumple de manera absoluta, en cuanto que la solución de diseño obtenida para la ZODME San José, valga decirlo único entre todos las ZODMES de la que se conoció en el proceso licitatorio su diseño10, muestra que en las Memorias y en los Planos se contempló la construcción de una capa drenante de arena y de un manto filtrante, elementos estos que no se identifican con idéntica precisión en las Especificaciones y en el Presupuesto.
En lo que tiene que ver con las Especificaciones, como ya se analizó existe la Especificación Particular “Art. 950-P. Capa drenante en arena”. (Se añade la negrilla y la subraya). Se repite, por su importancia, el contenido de los siguientes numerales que hacen parte de esta Especificación Particular: “1.9.1.1. Capas drenantes intermedias Éstas se colocarán cada metro de acuerdo con los esquemas presentados en los planos, o lo recomendado por la ASOCIACIÓN AEROPUERTO DEL CAFÉ. Éstas tendrán espesores de 0.10 m y estarán constituidas por arena de río sin clasificar.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 273 1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación Este manto cubrirá toda el área en planta de los depósitos.
Tendrán un espesor de 0.60 m; el material será proveniente de los aluviones del rio Chinchiná y tendrá la siguiente granulometría (…) Evidentemente el Manto de Drenaje difiere significativamente en cuanto al tipo de materiales a emplear – gradados entre 2” y el #200 - como en su espesor – 60 centímetros -, de la capa drenante de arena cuyo material está constituido por arena de río sin clasificar con un espesor de 10 centímetros.
Con ello, el Manto de Drenaje y con respecto a la Capa Drenante en Arena, se compone de materiales mucho más elaborados, y en consecuencia más costosos, y un espesor que supera en 6 veces la cantidad de esta Capa. Agrega más adelante que: “De esta manera, la posible integración de las dos actividades en una sola es totalmente impracticable toda vez que: – El espesor presupuestado del material de 0,11 M3 / M2 identifica a las claras que se trata de materiales de 10 centímetros de espesor.
Al ser la unidad de medida el M2, es totalmente incompatible medir superficies con material de 10 centímetros de espesor de la misma manera como se medirían superficies con material de 60 centímetros de espesor, pues se estaría disponiendo de 6 veces más o menos material – relación de espesores - según sea el caso. La única manera de resolver esa diferencia de espesor de capas en un solo ítem de pago sería que la unidad de medida se realizara por M3 de material, es decir, por el volumen colocado, más no así por la superficie cubierta. – Se trata de materiales de muy distinta composición. Para la capa drenante de arena se especifica un material de río sin clasificar, el que figura en el APU, mientras que para el manto de drenaje se especifica un material procesado que tiene que cumplir con una granulometría específica y que está contenida en las tablas ya transcritas. – El sistema de incorporación del material al lleno que se coloca en el depósito es totalmente diferente.
En el caso de la capa drenante se trata de un material que se riega en forma horizontal sobre el lleno compactado que es una superficie ciertamente regular, con procedimientos de trabajo sencillos y fácil control de volúmenes de material, es decir, con poco desperdicio. Por el contrario, en el caso del manto drenante, el material seleccionado se coloca sobre superficies irregulares de la ladera con las altas pendientes que allí se encuentran, lo que requiere colocar mecanismos de soporte del material mientras este se confina contra el lleno – usualmente formaletas -, trabajo este no solo dispendioso, sino con importantes desperdicios de material dada esa condición irregular.
(…)” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 274 En cuanto a los efectos económicos de la diferenciación de estas dos soluciones técnicas dice el dictamen de OHLA: “Por todo lo anterior, el Perito considera que desde el punto de vista técnico no existe ítem de pago para la actividad de “Manto Drenante” y que el ítem 950-P.1 contempla para medida y pago únicamente la actividad relacionada con la “Capa drenante de arena”.
Resta analizar el efecto económico que el concepto en análisis presentaba en los costos del Contrato y en especial en el Contratista, se utiliza el siguiente procedimiento, advirtiendo el Perito que encuentra razonable que ese Manto Drenante se compense de manera diferente, como lo propone OHLA, para las zonas localizas en la cimentación y en ladera, ya que se trata de trabajos de una complejidad ciertamente distinta: – El Perito recibió de OHLA la medición total de Manto Drenante adicionando a la de San José, la que se tiene previsto colocar en las otras ZODMES de Bretaña y Villa Praga, siendo la cantidad total obtenida la siguiente: - Los precios unitarios presentados por OHLA con base en el Tramo de Prueba realizado, los remitidos con la comunicación OHLA-ADC-000626 del 18 de mayo de 2022, que son $82.133/M2 en cimentación y $192.120/M2 en ladera, precios estos a Costo Directo.
Estos precios son los mismos que figuran en el Acta de Obra 12A. – Se determina el valor de ejecución de esta actividad y su diferencia con respecto a la del del ítem 950-P.1 que en concepto de la UG-PAA será el Ítem de Pago. El cálculo es el siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 275 Cuadro No. 27.
Mayor Costo de la Actividad de Manto Drenante en ZODMES. Se hace notar la magnitud del monto que arroja la ejecución de la obra con los precios planteados, resultaba ser de una alta trascendencia en los costos del Contrato, ya que la diferencia entre el costo de ejecución y el que se propugnó que fuera utilizado, es de nada menos y nada más, $56.692´989.425.
Esta diferencia viene representando el 40% del valor inicial del Contrato que era de $141.108´730.419, ciertamente representativa, y que desde luego, vista su trascendencia, se trata entonces de un asunto de vital importancia que no se podría dejar al margen antes de ser resuelto. Es así como las partes procuraron resolverlo introduciendo en el Contrato la figura del Amigable Componedor, pero ello no fue posible de llevase a cabo ya que el Otrosí No. 2 en el que se iba a incluir esa solución, no llegó a suscribirse.
Solo resta decir que el valor a Costo Directo de la actividad 950-P.1 en el presupuesto de la UG-PAA, era la suma de $10.118´142.557, absolutamente insuficiente para cubrir el valor de la ejecución del solo Manto Drenante valorado en $47.251´945.474. (…)” 8.2.5. Pronunciamiento en el dictamen de contradicción sobre los precios de OHLA Respecto de los precios unitarios presentados por OHLA con base en el Tramo de Prueba realizado, en el dictamen de contradicción aportado por el PA, se hacen serios cuestionamientos técnicos a su contenido, así: A partir de este APU, este perito realizó un análisis cualitativo y cuantitativo de cada uno de los componentes presentados por OHLA, como se puede mostrar en la siguiente ilustración Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 276 Ilustración 173 Análisis del APU de la capa de manto de arena filtrante.
Fuente: Datos proporcionados en el anexo de OHLA con edición propia. A partir del análisis de estos datos, se puede observar lo siguiente: 1. La mano de obra equivale al 57% del valor total del APU presentado por OHLA. 2. El Equipo equivale al 25% del valor total del mismo APU. Dentro de este capítulo la herramienta menor pesa más que el aporte de una maquina tipo vibro-compactador o bulldozer. 3.
La mano de obra, de acuerdo con el APU presentado por OHLA, le costaría al proyecto $29.000 millones de pesos, esto para una actividad que sería principalmente realizada con maquinaria. Para desarrollar esta actividad se necesitaría aproximadamente de 6.500 viajes de volqueta doble troque con capacidad de 14m3/Ud, esta magnitud solo se podría manejar con maquinaria y es inverosímil que se necesite una cantidad de dinero tan grande como $29.000 millones de pesos. 4.
La herramienta menor de acuerdo con el APU de OHLA, le costaría al proyecto $2.325 millones de pesos. Como se mencionó en el punto 3, esta actividad se realizaría principalmente con maquinaria pesada. Adicionalmente, la herramienta menor considerada no especifica ningún trabajo especializado. Por las anteriores razones, no se explicaría el costo elevado que OHLA expone para este ítem. 5.
Este perito puede ver que, los rendimientos de mano de obra son extremadamente bajos, pues considerar 4.5 horas/m2 para una cuadrilla de 4 ayudantes y 2 oficiales, es incoherente, ya que, como se dijo anteriormente, este trabajo sería realizado casi en su totalidad con maquinaria. 6. En los equipos pesados se encuentra una excavadora de capacidad de 30 Ton con balde de 1.5 m3.
Se considera que esta maquinaria es muy grande para el trabajo a desarrollar en la zona de ladera natural (e=0.6 m). En opinión de este perito, sería más eficiente una excavadora tipo pajarita sobre orugas que realiza el llenado directamente con un balde más práctico, además, su valor es sustancialmente menor. (…) 7. En los equipos pesados se encuentra también un vibro-compactador de 10 toneladas.
Para esta actividad, esta máquina resulta ser innecesaria por no poder trabajar en ladera, solo es medianamente funcional en terrenos muy poco inclinados. Este manto filtrante no necesitaría de porcentaje de compactación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 277 (…) 8.
En los equipos pesados se encuentra un Bulldozer D6, el cual podría tener un tamaño adecuado, pero estaría subutilizado la mayor parte del tiempo, por las mismas razones que el vibro compactador, explicadas en el ítem anterior. En caso de que haya un buen espacio para trabajar sería mucho más útil implementar otra excavadora pajarita sobre orugas, ya que, estas pueden cargar, hincar y sacar las formaletas.
De igual manera, estas serían más económicas. 9. En los materiales se habla de que se necesitaría un cuartón (trozo de madera de 300 cm x 8 cm x 4 cm) para la conformación del manto, de los cuales necesitan 1.33 unidades por ml, y en este componente no se explica la manera en la que se va a utilizar. En una obra de esta clase lo procedente es utilizar formaleta metálica.
(…) 10. En los materiales para el manto filtrante se consideran arenas y gravas que se transportan por un valor de $1.225 m3-km. Este valor es superior en un 53% comparado con el valor contractual que es de $801 m3-km. De este análisis podemos hacer las siguientes aseveraciones: Este equipo está de acuerdo con SERVINC con que la actividad adicional del Manto Filtrante puede ser justificada por la diferencia de espesor de 0.5m con respecto a la capa de drenaje intermedia de 0.1m, por la diferente especificación granulométrica del material, y las actividades necesarias para su conformación en la ladera de las ZODMES, aun así, el valor del APU que presentó el contratista está fuera de cualquier presupuesto real para estas condiciones técnicas.
A continuación, las razones por las que se considera esto: • Resulta incoherente que la mano de obra en este APU represente el 57% del valor total, dado que esta actividad se desarrolla principalmente con el uso de maquinaria pesada. • Es insostenible argumentar el cobro de más de $2,300 millones por herramienta menor. • Además, destinar $1,400 millones en cuartones (trozo de madera de 300 cm x 8 cm x 4 cm) es incoherente, ya que en su lugar se podría utilizar formaletas metálicas que tendría una incidencia de una décima parte de lo que cobraría OHLA. • En el APU de referencia publicado en la convocatoria abierta, los materiales representan el 82%, mientras que la mano de obra apenas representa el 2%.
Este perito considera que esto es pertinente técnicamente, porque esta es una actividad realizada principalmente con maquinaria pesada y no con mano de obra. Esto es completamente opuesto al APU adicional presentado por OHLA (2900% más) y demuestra que está por fuera de la realidad para ser aprobado. • En el APU de referencia publicado en la convocatoria abierta, la maquinaria representa el 16% del valor total del ítem, esto representa 800% más que el porcentaje que representa la mano de obra.
Esto resulta ser lógico porque la mayoría del trabajo es realizado principalmente por maquinaria. Esta situación es completamente diferente al APU adicional presentado por OHLA. • Se conserva el desperdicio del 10% del APU guía (950-P.1), pero esto es exagerado porque el espesor aumenta 600%. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 278 Sobre este tema, en su interrogatorio de contradicción el perito, frente a pregunta del apoderado de la Aseguradora ratificó: “(…) Por qué yo mencioné en una respuesta anterior el tema de los 801$ metro cúbico kilómetro con el cual licitó OHL, porque uno tiene que mirar todo para entender la problemática del contrato, entonces por eso tratamos nosotros de hacer.
Si usted ve nuestro peritaje, hicimos un extensísimo capítulo del precio adicional del manto filtrante porque uno tiene que entender el contrato totalmente y en eso hicimos una exposición larguísima, muy extensa, y en el dictamen de contradicción también lo tuvimos en cuenta, porque eso ubica a los árbitros en el contexto real del contrato globalmente global, del contrato.
Si usted recuerda nuestro peritaje, decía el APU del manto filtrante si tenían que haberlo pactado. Pero también decía nuestro peritaje a ese precio que puso OHL era imposible que esta o cualquier interventoría o cualquier dueño del contrato lo apruebe, porque era un precio absolutamente salido de proporción, donde la mano de obra esta valía más de 30 mil millones de pesos.
Y en una actividad de obra que es de maquinaria, cómo se da uno cuenta de eso, analizando el contrato globalmente, cuando uno mira el precio matriz que es el precio de la capa de arena, apenas la mano de obra tenía una incidencia del 1.5% en el precio unitario que pasó a OHLA tenía casi el 60%. Claro, cuando uno analiza eso llega y dice no, esto no tiene ningún sentido porque es un trabajo de maquinaria más, no de mano de obra.
Para que usted se haga una idea de lo que yo estoy hablando si usted pone los más de 80.000 metros cúbicos que OHL exponía en su precio, lo coloca en volquetas colocados en fila dan más de 45 kilómetros de volqueta. Si va a ser eso con la mano, pues eso es imposible, si usted coge ese rendimiento y lo pone la cuadrilla que planteaba OHL tiene que tener en cuenta que se demoraban más de 200 años para disponer ese material con mano de obra con una cuadrilla.
Si colocaba 100 cuadrillas, o sea 100 y pico de personas, apenas se demoraban 11 años con un plazo contractual de 800, a eso me refiero, al análisis global. Uno tiene que mirar todo globalmente, …” 8.3. Conclusión. La Pretensión 24 se refiere a la inclusión de ítems nuevos de pago, en general, sin especificar a qué conceptos se refiere.
Sin embargo, de la lectura de los hechos de la demanda el Tribunal infiere que se trata de los ítems NP-005 a NP-015 (con excepción del NP-112 y NP-114) relacionados en la comunicación OHLA-ADC-000482 que remitió a la Interventoría el 14 de febrero de 2022, a la que está dio respuesta con comunicación CAC-2021-00695, precisando que: • En mesas de trabajo de enero 21 y 24 de 2022, con participación del contratista OHL S.A., la Unidad de Gestión e Interventoría, se revisaron los APUs NP N° 05, N° 006, N° 007, N° 008, N° 010 y N° 013, los cuales fueron descartados teniendo en cuenta que los mismos no son requeridos de acuerdo con los diseños actualizados.
Para el APU NP N° 009 Manto Filtrante igualmente se definió su improcedencia. • En lo que refiere a los APUs NP N° 011 (f'c = 28 MPa canales) y N° 015 (f'c = 14 MPa solado) están definidos y pactados. Para lo cual, se remitió por el contratista OHL S.A. la (sic) Acta de Convenio de Precios No. 02, mediante comunicación OHLA-ADC- 000445 de enero 25 de 2022, modificándose la nomenclatura, bajo los números N° 008 y N° 012, respectivamente.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 279 • Una vez realizada la verificación correspondiente, a través de la comunicación CAC-2021-00631 de enero 27 de 2022 la interventoría remitió a la Unidad de Gestión el Acta Convenio de Precios N° 02; al igual que fue devuelta por comunicación CAC-2021- 00656 de febrero 07 de 2022, con el objeto de que se atendieran las correcciones pedidas por la Unidad de Gestión en su oficio DTUG-110.018-2022 de febrero 04/22, para firmas de Representantes Legales. • Mediante comunicación CAC-2021-00675 de febrero 14 de 2022, la interventoría hace aclaración al contratista sobre el trámite de APUs NP N° 005 a N° 015, de su OHLA- ADC-000430 determinando los improcedentes y los que fueron objeto de aprobación e incorporación en el Acta Convenio de Precios No. 02 la cual a la fecha se encuentra suscrita por los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría. Y además se explicó que se habían surtido los trámites contractuales previos para el análisis y establecimiento de los APUs no previstos, encontrándose en trámite para su legalización al interior del Acta Convenio de Precios No. 002, y adicionalmente existiendo acuerdo entre las partes, de conformidad con las previsiones establecidas en la cláusula quinta del contrato para iniciar las actividades de obra en la ZODME San José. Es de ocurrencia apenas normal que en la ejecución de un contrato de esta naturaleza no fuese posible prever desde la estructuración todas las actividades a realizar y, por ello, ya en la ejecución se pueden llegar a descartar algunas obras cuya realización ya no se requiere y/o que fuere necesario contemplar otras que no estaban previstas, o modificarlas, caso en el cual era forzoso que las partes definieran el precio para esas actividades y suscribieran los documentos pertinentes.
Aunque es claro que OHLA quedó obligado en los términos de su oferta a cumplir el Contrato, debe tenerse en cuenta que toda vez que en la estructuración no fue posible prever todas las actividades que se presentarían en la ejecución del contrato, la situación fáctica presentada requería que las partes de buena fe y con el mejor espíritu de colaboración negociaran un nuevo APU, que las satisficiera a ambas en beneficio de sus intereses, pero sobre todo en procura de la ejecución y cumplimiento del objeto contractual.
Según la cita anterior de la comunicación CAC-2021-00695, la Interventoría aclaró al Contratista que en lo que se refería al trámite de las APUs NP-005 a NP-015 (con excepción del NP-112 y NP-114), algunas se habían declarado improcedentes y que las demás fueron objeto de aprobación e incorporación en el Acta Convenio de Precios No. 02 que estaba suscrita por los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría. Pero además de lo anterior, la controversia central en esta pretensión, aunque así no se expuso en su texto, es lo que se refiere a la actividad del “manto drenante”, definido en el dictamen de OHLA como “Material granular que se coloca sobre un lleno, en este caso Zodme, con el propósito de captar el agua que allí se puede encontrar, y dirigirla de manera controlada hacia el exterior.” Quedó visto que la Interventoría con comunicación CAC-2021-00781 de 18 de marzo de 2022 se refirió al tema y destacó que según ya lo habían advertido, en comunicaciones CAC-2021- 00675, CAC-2021-00695 y CAC-2021-00706, no era necesaria la creación de un APU NP para manto drenante, ya que esta actividad está contemplada en las “ESPECIFICACIONES TÉCNICAS” en: Artículo “1.9.
Art. 950-P. Capa drenante en arena”, Especificación “950-P CAPA DRENANTE EN ARENA”, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 280 “950-P.1 SUMINISTRO, TRANSPORTE E INSTALACIÓN DE CAPA DE ARENA M2”, numeral “1.9.1.2.
Manto de drenaje en contacto con la cimentación”. Se agregó además que el mismo documento también contempla su pago: “ÍTEM DE PAGO 950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” para toda la actividad incluida en la citada especificación, cuyo valor unitario aparece en su oferta económica. (…)”. Para el Tribunal le asiste razón a la Interventoría cuando reitera que esas actividades (950-P y 950-P1) fueron materia de los TDR y, por ende, de la oferta del Contratista.
Valga decir que dentro de la oferta económica de OHLA si se contempló el item “Capa drenante en arena”, que por demás tuvo un valor en la oferta de $10.118.142.557 Sin embargo, el Tribunal acoge el criterio tanto del dictamen de OHLA como del dictamen de contradicción del PA que son coincidentes en señalar que la actividad “manto drenante” no estaba incluida y requería que se contemplara un nuevo ítem para esta actividad y, por ende, se fijara un precio para ella.
Se reitera que según el dictamen técnico de contradicción presentado por la Convocada se explicó que el consultor de diseños SEDIC, luego de hacer revisión de los diseños de la ZODME San José, consideró que la solución inicial debería modificarse, lo cual como lo reconocieron los funcionarios de la interventoría implicaba actividades más complejas, lo que para el Tribunal consecuencialmente imponía también un mayor valor.
La diferencia está, según el perito, en que “las cantidades contempladas por la UGPAA correspondientes a insumos, contemplan 0,11 m3 de arena de rio sin clasificar por cada m2 de superficie, de lo cual se deduce que el espesor de la capa era de 0.1 m con un desperdicio del 10%. Mientras que en el plano AC-GE-DE-10 de la ZODMES San José, el material de manto filtrante tiene un espesor de 0.6 m., es decir el espesor se incrementaba en 0.5 m. En razón de ello en el dictamen técnico de contradicción se explica que “la capa drenante de 0.1m de arena no es la misma que el manto filtrante sobre ladera de 0.6m con una granulometría especifica”.
Se agrega por el perito que “el precio de la extracción y el transporte de arena no se puede comparar con la extracción y transporte de material granular ya que estos materiales provienen de sitios distintos. Como tampoco se puede comparar, dice el perito, “la disposición uniforme y completamente horizontal de la capa de arena sobre toda el área de planta de la ZODMES y que se indica es solamente de 0.1m, con la disposición irregular y con pendiente cambiante de una capa de material granular de 0.6m de espesor sobre la ladera de la ZODMES, pues para esta última se necesitaría diferente mano de obra y posiblemente de disposición de formaletas que varían de acuerdo a la pendiente de la ladera”.
Por lo expuesto el perito consideró que “a causa de las diferencias mencionadas en el párrafo anterior, era importante que se contemplara un nuevo ítem para esta actividad”. En razón de lo anterior, el 20 de enero del 2022 OHLA presentó un APU que contemplaba este nuevo ítem de pago, según quedó transcrito más atrás, que denominó “NP-009 - Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 281 Suministro transporte, acarreo e instalación de manto filtrante (incluye preparación del terreno) y estructura (gravilla con granulometría de 3/4" a tamiz No. 40) de acuerdo con planos”.
Sin embargo, a pesar de reconocer la necesidad de incorporar ese nuevo APU, el perito conceptúa que el APU que presentó el contratista está fuera de cualquier presupuesto real para estas condiciones técnicas, por cuanto, se reitera: • Resulta incoherente que la mano de obra en este APU represente el 57% del valor total, dado que esta actividad se desarrolla principalmente con el uso de maquinaria pesada. • Es insostenible argumentar el cobro de más de $2,300 millones por herramienta menor. • Además, destinar $1,400 millones en cuartones (trozo de madera de 300 cm x 8 cm x 4 cm) es incoherente, ya que en su lugar se podría utilizar formaletas metálicas que tendría una incidencia de una décima parte de lo que cobraría OHLA. • En el APU de referencia publicado en la convocatoria abierta, los materiales Representan el 82%, mientras que la mano de obra apenas representa el 2%.
Este perito considera que esto es pertinente técnicamente, porque esta es una actividad realizada principalmente con maquinaria pesada y no con mano de obra. Esto es completamente opuesto al APU adicional presentado por OHLA (2900% más) y demuestra que está por fuera de la realidad para ser aprobado. • En el APU de referencia publicado en la convocatoria abierta, la maquinaria representa el 16% del valor total del ítem, esto representa 800% más que el porcentaje que representa la mano de obra.
Esto resulta ser lógico porque la mayoría del trabajo es realizado principalmente por maquinaria. Esta situación es completamente diferente al APU adicional presentado por OHLA. • Se conserva el desperdicio del 10% del APU guía (950-P.1), pero esto es exagerado porque el espesor aumenta 600%. Para el Tribunal las observaciones técnicas y prácticas del dictamen de contradicción respecto del valor del nuevo APU resultan válidas y demuestran que esta actividad incrementa sustancialmente el valor del contrato, pues según la oferta de OHLA el ítem inicial se cotizó en $10.220.952.926, pero el nuevo APU propuesto costaría $56.692´989.425; ello frente al valor total del Contrato 09 2021 de $141.108´730.419, inicialmente representaba un 7,24%, pero ahora corresponde a un 40,18%.
Tal aspecto, no cabe duda para el Tribunal, requería de la más pronta solución por las partes o bien para que modificaran el diseño, si ello era posible dadas las particularidades de esa ZODME, porque por ejemplo para “Cauce Sur” no se requería, o determinaran de común acuerdo un precio que atendiera a la dificultad de la obra, el personal requerido, los equipos, herramientas y la maquinaria a emplear así como la fuente de los materiales, entre otros aspectos.
Sin embargo, ninguna solución se adoptó al respecto. Con base en el amplio análisis que ha realizado el Tribunal, resulta procedente acoger la Pretensión 24 en el sentido de declarar, con base en los documentos citados, que para la ejecución de las obras correspondientes a los diseños de la ZODME San José era necesaria la inclusión de ítems nuevos de pago que no estaban previstos ni en el Proceso de Selección, ni en la Oferta que OHLA presentó y, en consecuencia, OHLA no debía asumir las consecuencias de tal situación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 282 Ahora bien, en lo que tiene que ver con la Pretensión 25, y dada su generalidad, el Tribunal la acogerá parcialmente, por cuanto quedó demostrado que el PA a través de la Interventoría aprobó los nuevos ítems NP-005 a NP-015 (con excepción del NP-112 y NP-114) relacionados en la comunicación OHLA-ADC-000482 que, se dijo, habían sido incluidas en Acta Convenio de Precios No. 02 suscrita por los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría. De otra parte, en lo que se refiere al denominado manto drenante, el Tribunal reitera que se trataba de una actividad nueva, que debía realizarse en reemplazo de otra que sí fue materia de la oferta del Contratista, pero que su implementación era más dispendiosa y costosa.
En lo que se refiere al precio de la referida actividad, es cierto que el PA no aprobó ese valor; sin embargo, existen razones técnicas que justifican esa decisión. De manera que aunque OHLA hubiese presentado el precio de esa actividad, ello no quiere decir que la Interventoría o el PA debían aprobarlo automáticamente, pues de por medio están involucrados recursos públicos, lo que impone realizar análisis más detallados para su determinación objetiva, la cual, preferiblemente, debe lograrse de común acuerdo.
En todo caso, el Tribunal echa de menos que el originador del contrato, advertido de esta situación fáctica por su propio consultor de EYD no hubiese elaborado su propia estructura de precios para esta actividad, como si lo hizo para el momento de elaborar los Términos de Referencia Definitivos. Por último, en cuanto a la Pretensión 26, el Tribunal considera que dado el alto valor de los nuevos ítems que debían ejecutarse en la ZODME San José, en particular, el manto drenante, era indispensable que las partes definieran, de común acuerdo, si era necesario insistir en la ejecución de esos EYD y si ello era así, entonces en el menor tiempo posible debían definir el costo unitario respectivo y, mientras tanto, no podía exigirse al Contratista que ejecutara esa actividad.
Por esta razón, se accederá a esta pretensión y se declarará que OHLA no estaba obligado ni podía a realizar actividades en la ZODME San José hasta tanto se aprobara de mutuo acuerdo con el PA el costo unitario de los nuevos ítems de pago no previstos. De conformidad con lo expuesto se acogerá la pretensión y se declarará que OHLA no estaba obligada a realizar actividades en la ZODME San José hasta tanto se aprobara de mutuo acuerdo con el Patrimonio Autónomo el costo unitario respectivo para los nuevos ítems de pago no previstos. 9.
Análisis de las pretensiones 27, 29, 31, 32, 33, 34, 38, 48, 53 y 54 (relacionadas con la supuesta imposibilidad de ejecutar la fase 1 del proyecto en los términos inicialmente pactados en el contrato de obra). PRETENSIÓN 27: Que, como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió la Fiduciaria, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
PRETENSIÓN 29: Que se declare que, como consecuencia de los graves incumplimientos en los que incurrieron las Convocadas, OHLA no pudo desarrollar el Cronograma de Obra de acuerdo con las exigencias de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. PRETENSIÓN 31. Que se declare que el Cronograma de Obra de la Fase 1 del Proyecto se vio impactado como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrieron las Convocadas.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 283 PRETENSIÓN 32. Que se declare que OHLA elaboró y presentó numerosas versiones del Cronograma de Obra para la aprobación de la Interventoría de acuerdo con las exigencias del Contrato de Obra, y en consideración a la realidad de la ejecución del Proyecto.
PRETENSIÓN 33. Que se declare que ninguna de las numerosas versiones el Cronograma de Obra que OHLA elaboró fue aprobada por las Convocadas, por motivos ajenos a las exigencias contenidas en el Contrato de Obra. PRETENSIÓN 34. Que se declare que OHLA no incurrió en incumplimiento alguno que le sea imputable, por la no aprobación ninguna de las numerosas versiones del Cronograma de Obra que presentó, habida cuenta de que las condiciones exigidas para aprobarla habrían significado que OHLA accediera a introducir información falsa en el cronograma requerido.
PRETENSIÓN 38. Que se declare que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de circunstancias que no le son imputables al Contratista y por el contrario son enteramente imputables a las Convocadas, pues ello se debió en parte a los graves y continuos incumplimientos en que, para la época, estas incurrieron.
PRETENSIÓN 48. Que se declare que las Convocadas incumplieron gravemente el deber de planeación a su cargo y que, como consecuencia de ello, causó a OHLA unos perjuicios que no está en la obligación jurídica de soportar. PRETENSIÓN 53. Que se declare que el Contrato de Obra no pudo ser ejecutado en las condiciones pactadas a las que OHLA tenía derecho, por causas que son imputables a los incumplimientos graves en los que incurrieron las Convocadas.
PRETENSIÓN 54. Que, con independencia de las anteriores pretensiones, se declare de manera general que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones de planeación, precontractuales y contractuales, así como las obligaciones que impone el principio de la buena fe. 9.1. Posición de las partes. En el capítulo 6.5 de la demanda reformada OHLA expuso lo que denominó “Hechos relacionados con la imposibilidad de ejecutar la Fase 1 del Proyecto en los términos inicialmente pactados en el Contrato de Obra como consecuencia de los graves incumplimientos en los que incurrió el PA”, los cuales para la definición de esa pretensión resulta pertinente citar textualmente: “Hecho 104: El 27 de diciembre de 2021, OHLA remitió la comunicación OHLA-ADC- 000397 a la Fiduciaria, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Interventoría, la cual versaba sobre el cambio en las condiciones contractuales en el Proceso Licitatorio y en el Contrato de Obra.
Hecho 105: Igualmente, en la referida comunicación OHLA-ADC-000397, la Convocante señaló que el Proyecto se venía desarrollando bajo condiciones totalmente diferentes a las inicialmente establecidas y definidas por la Contratante durante el Proceso Licitatorio. De esta forma, el panorama inicialmente previsto en la fase de licitación ha presentado cambios considerables, resumidos en la mencionada comunicación así: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 284 “1.
Es evidente que el Proyecto adolece de la disponibilidad prevista de zonas para la disposición de material proveniente de las actividades de excavación -ZODME-, situación totalmente contraria a lo establecido en el Proceso Licitatorio de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 y del Contrato de Obra de la referencia. Es muy importante destacar que con la información de disponibilidad de ZODME provista en la licitación, OHL S.A. elaboró y preparó su oferta económica, planificando en función de la información recibida, la apertura de frentes de obra, cantidad de personal y cuadrillas por frente, implementación del doble turno exigido, rendimientos por equipo y maquinaria obligatoria requerida en los TDR, entre muchos otros factores, que pese a estar plenamente planificados por el Contratista y ofrecidos en los TDR, éste se encuentra en imposibilidad de implementar, debido a la restricción originada por la exigua disponibilidad de ZODME, siendo ésta, obligación fundamental a cargo de la Entidad Contratante.
A la fecha, únicamente se dispone –y solo parcialmente de un (1) Zodme (áreas parcialmente habilitadas) de las mínimo nueve (9) anunciadas por el Cliente en la Etapa Precontractual, según la licitación citada. (…) 2. (…) a la fecha, sólo se cuenta con información de tres (3) de las mínimo nueve (9) ZODME propuestas en la fase precontractual y contractual; sin embargo, ninguna de ellas cuenta con diseños completos; razón por la cual, se encuentran objetados de acuerdo con la revisión y análisis técnico realizado por OHL S.A. (…) 9.
Así mismo, hemos evidenciado que la condición de humedad natural de los suelos objeto de excavación, es mucho mayor a la óptima de compactación para la gran mayoría de los materiales a excavar en la zona de pista, situación que no fue considerara por la Entidad Contratante en las especificaciones técnicas de ninguno de los estudios recibidos las cuales regulan la metodología constructiva a ejecutar.
Está situación impide al Contratista movilizar el volumen de tierras diario promedio estimado que resultaba de analizar el plazo contractual original y el equipo mínimo exigido, incurriendo en una condición desfavorable en la ejecución de actividades de construcción que forzosamente conduce a una evidente pérdida de rendimientos y productividad, situación que se agrava cuando a la errónea especificación de construcción establecida por el cliente para estos suelos, se suman otros factores críticos como la no disponibilidad de ZODME o precipitaciones pluviales por encima de la media histórica, haciendo más onerosa la actividad del Contratista. 10.Tal como fue expuesto en nuestra Comunicación No. OHLA-ADC-000186 del pasado 06 de septiembre de 2021 (…) el Proyecto ha sido afectado por un periodo de lluvias por encima de la media histórica que, de acuerdo con los datos obtenidos, se pueden evidenciar valores más altos de precipitación en el año en curso en comparación con la serie de datos históricos (…) 11.Con respecto a la actualización de los diseños del Zodme San José y los nuevos diseños del Zodme La Bretaña que adelante el Cliente, los mismos implican para este Contratista, nuevos trabajos no contemplados en ningún momento por OHL S.A., al no ser éste en ningún momento un Contrato de Diseño; razón por la cual, indiscutiblemente surge la necesidad de generar nuevos precios que permitan el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 285 reconocimiento económico de dichos trabajos que no hacen parte del alcance contractual definido. 12.En materia ambiental, el informe citado, describe con claridad en el numeral 5.2.2.
Análisis Ambiental que, pese a contar con una Licencia Ambiental que abarca la Fase 1 del Proyecto, a través de la Resolución No. 0318 de 2003, no cuenta con la totalidad de permisos ambientales requeridos para cada uno de los ZODME que conforman el Proyecto, en razón a la falta de diseños para la construcción de los mismos (…) 13.En términos prediales (…) es claro que pese a la insistencia de OHL S.A. en la materia, a la fecha de la presente comunicación, cuando la totalidad de los ZODME deberían haber sido puestos a disposición del Contratista, tal situación no solamente no se ha materializado, sino que además y en cuanto a la gestión predial, el Contratista de Obra desconoce –para la mayoría de los predios que se requieren para Zodme- el estado jurídico-predial de los mismos, como matrículas inmobiliarias y/o fichas catastrales, Certificados de Libertad y Tradición actualizados, Escrituras Públicas que permitan acreditar la propiedad y su titularidad, documentos de identificación de los titulares (cédulas de ciudadanía, o extranjería, certificados de libertad y tradición, en caso de que el propietario sea persona jurídica), registros únicos tributarios fundamentales para la verificación de status tributario y contable de los propietarios (si éstos están obligados a facturación electrónica, si son objeto o no de retenciones, pago de determinado tipo de impuestos) información necesaria para garantizar que las afectaciones resultantes de la conformación de una Zodme, cuenta con la plena autorización de sus propietarios y que existe el acuerdo necesarios para que tales afectaciones se vean compensadas con el pago por metro cúbico establecido en el contrato (…) Sin embargo, en forma excepcional, a la fecha, sólo se cuenta con esta información para los predios que conforman la Zodme San José. 14.(…) las condiciones de liberación de las ZODME anunciadas por el Cliente durante la Fase precontractual de Licitación, las cuales sirvieron de marco conceptual para la estructuración de la propuesta elaborada por el contratista, presentada al cliente, aprobada por éste y acordada en el contrato suscrito entre las partes, difieren substancialmente de las condiciones reales actuales, de ausencia de liberación de ZODME, y con ello, el Contratista se ve constreñido a ejecutar los trabajos contando apenas con una mínima fracción del área requerida, teniendo que ajustar los tiempos y movimientos del equipo de transporte por la estrechez de frente de la única área disponible para disposición, lo cual conduce a que equipos y personal generen apenas una fracción de la producción que tienen mientras su costo sigue pleno a cargo del Contratista.
(…) 15.Por otro lado, sólo hasta el día 20 de diciembre de 2021, recibimos por parte de la Interventoría del Proyecto, Consorcio Aerocafé 2021, la Comunicación No. CAC- 2021-00530 de la misma fecha, cuyo asunto enuncia “Entrega de Información y Documentos ZODME Villa Praga, La Bretaña y San José” la cual adjuntamos a la presente. Esta información debió ser suministrada en su totalidad y no parcialmente como se ha hecho hasta la fecha (Una entrega parcial de información del Zodme San José el día 23 de septiembre, y sobre el Zodme La Bretaña al día 1° de Octubre del año en curso) tanto por la Interventoría, como por la Entidad Contratante, desde la fecha de la Orden de Inicio del Proyecto, pero que sólo ha sido entregada luego de 220 días de impartida la misma; es decir, desde el 14 de Mayo de 2021.
Dicha información, actualmente está siendo revisada y analizada en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 286 forma detallada por OHL S.A., en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, por el equipo técnico y demás áreas de nuestra compañía.” (Destacado fuera de texto).
Hecho 106: Con ello, es claro que la carencia de diseños y los diseños presentados parcialmente (incompletos e insuficientes y no a nivel de detalle o fase III, tal como se anunció contractualmente), la ausencia de permisos ambientales, la falta de una especificación constructiva acorde con las condiciones de humedad descritas, el retraso en la entrega de las ZODMES (al punto de que, transcurridos 247 días de la fecha contractualmente prevista para la entrega de las ZODMES San José y Cauce Sur, ninguna de las 8 ZODMES previstos habían sido entregados, salvo algunas áreas de la ZODME Cauce Sur pues este no estaba habilitado al 100% de su capacidad), van en contravía de lo anunciado en el Proceso de Selección, lo cual impidió que a OHLA ejecutara las actividades del Proyecto en las condiciones pactadas en el Contrato de Obra y los documentos técnicos y en armonía con la oferta que presentó. Hecho 107: El 13 de enero de 2022 la Interventoría remitió Comunicación CAC- 202100583 a la Convocante, en la cual efectuó una serie de manifestaciones imprecisas y desconocedoras de la realidad contractual, relacionadas con las distintas versiones de los Cronogramas de Obra presentadas por OHLA y los plazos en ellos previstos.
Hecho 108: En respuesta a ello, el 18 de enero de 2022 OHLA remitió Comunicación OHLA-ADC-000423 en la cual indicó: i) Que a la fecha se habían presentado 13 versiones del cronograma de obra, comprendiendo tanto aquellas que han sido presentadas formalmente por OHLA como aquellas que han sido trabajadas conjuntamente con participación de la Interventoría y en ocasiones, con participación de la Contratante.
La versión No. 13 fue presentada ante la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN, contrario a lo señalado por la Interventoría en su Comunicación CAC- 202100583. (ii) Si el Programa de Obra excede el plazo contractual, ello responde a los incumplimientos reiterativos de la Contratante por la no entrega de las ZODMES y por la ausencia de Diseños Fase III, incumplimientos que han sido expuestos mediante reiteradas comunicaciones.
(iii) En todo caso, se allega como adjunto el Programa de Obra bajo los lineamientos establecidos en el Proceso de Licitación, aun cuando los mismos ya no se encuentran vigentes. (iv) Ante la multa ilegalmente impuesta en violación del debido proceso de la Compañía, OHLA ratifica en su integridad lo contenido en la Comunicación OHLA-ADC-000377, sobre las decisiones adoptadas por la Fiduciaria en el documento del 29 de noviembre de 2021, reiterando que la Fiduciaria no tenía ni la facultad ni la competencia legal o contractual para declarar unilateralmente que OHLA incumplió el Contrato de Obra, imponer una multa y hacerla efectiva mediante compensación o cobro, pues esta competencia es una facultad exorbitante que se encuentra contemplada de manera exclusiva para aquellas Entidades Estatales sometidas al Régimen de Contratación de la Administración Pública -Ley 80 de 1993, y Ley 1150 de 2007, entre otras- y no puede ser ejercida por una entidad contratante respecto de un contrato sujeto al régimen de derecho privado.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 287 (v) La aceptación de condiciones contractuales durante la Etapa Precontractual del Proceso Licitatorio por parte de OHLA, en ningún momento implica la aceptación por parte del Contratista de acciones que no son de su competencia, como lo es la entrega integral de las ZODMES.
Hecho 109: El 12 de febrero de 2022 OHLA recibió Comunicación No. CAC-2022-00673 mediante la cual la Interventoría coaccionó a OHLA para iniciar las obras de adecuación de la ZODME San José a más tardar el 16 de febrero de 2022 “so pena de recomendar a la UG el inicio de un nuevo procedimiento de declaratoria de incumplimiento de su contrato de obra No. 009 de 2021”.
Hecho 110: OHLA dio respuesta a ello mediante Comunicación OHLA-ADC-000482 del 14 de febrero de 2022, en la cual señaló: (i) OHLA ha sido clara al informar que no realizará ningún tipo de actividad constructiva dentro de la ZODME San José, hasta tanto la totalidad de condiciones técnicas y económicas estén dadas para el inicio de actividades de obra en el mismo.
(ii) Los componentes ambiental, social y arqueológico de las ZODME no se encontraban liberados con anterioridad al inicio de actividades por parte de OHLA. Gracias a la debida diligencia de la Convocante se han ido liberando, pese al reiterado incumplimiento de la UNIDAD DE GESTIÓN de la obligación establecida en el numeral 4° de la Cláusula Décima Segunda del Contrato.
(iii) A través de la Comunicación OHLA-ADC-000430 del 20 de enero de 2022 sobre la “Entrega Análisis de Precios Unitarios -APU’S- por Actividades No Previstas aplicables para AEROCAFÉ San José y La Bretaña”, OHLA expuso claramente que “(…) Ante la falta de precios unitarios para la ejecución de las diferentes actividades a desarrollar en la Fase 1 del Proyecto; en especial para las Zonas de Depósito de Materiales Estériles – ZODMES- de San José y La Bretaña, OHL S.A., debido a los cambios de diseño y especificaciones vigentes en el contrato original, procedió al estudio y análisis correspondiente.
Es por ello que adjuntamos los respectivos Análisis del Precios Unitarios –APU’s- No Previstos”. En vista de que a la fecha OHLA no ha recibido aprobación oficial ni legalización de los APU’s en cuestión, por más que ha solicitado en cada comunicación la suscripción sobre los APU’s no previstos, al igual que la instrucción y/o directriz con respecto a la inclusión de estos ítems y precios nuevos en el presupuesto oficial del Contrato de Obra, se constituye un incumplimiento adicional por parte de la Contratante.
(iv) Resulta inconsecuente instruir el inicio inmediato de actividades para la Interventoría, en cuanto OHLA no ha recibido la versión final de los diseños Fase III para la ejecución de actividades constructivas en la ZODME San José, que contenga tanto los planos definitivos de construcción como las especificaciones técnicas particulares vigentes y consolidadas, luego de los más recientes ajustes solicitados por la Convocante.
La ejecución de las obras basadas en estos diseños dependerá del previo acuerdo entre las partes respecto al costo unitario de las actividades no previstas para el desarrollo de los trabajos de obra dentro de la ZODME en cuestión. Mientras no cuente con la versión definitiva y completa de los mismos, OHLA no iniciará ningún tipo de actividad constructiva dentro de dicha ZODME.
(v) La expresión del documento “so pena de recomendar a la UG el inicio de un nuevo procedimiento de declaratoria de incumplimiento de su contrato de obra No. 009 de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 288 2021”, es una manifestación de la conducta abusiva de la posición contractual dominante de la Interventoría, la cual evidencia que las multas contractuales han sido desnaturalizadas y se convirtieron en un mecanismo de coerción para que OHLA acepte las irregularidades y calle los graves incumplimientos en los que incurrió la Contratante.
Hecho 111: El 21 de febrero de 2022, por medio de la comunicación OHL-ADC-000498, OHLA manifestó a la UNIDAD DE GESTIÓN del PA que el Contrato de Obra no podía ejecutarse en las condiciones inicialmente pactadas como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos contractuales en los que éste había incurrido, en especial, porque: (i) los diseños que la UNIDAD DE GESTIÓN entregó a OHLA no pueden ser catalogados como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debido a los graves errores, omisiones y deficiencias; y porque: (ii) el PA no entregó las ZODMES de acuerdo con la fecha de entrega señalada en el Anexo Técnico 1 – 6, hasta el punto que en febrero de 2022 OHLA sólo contaba con la disponibilidad de la ZODME Cauce el Sur, entre otros documentos.
Hecho 112: Pese a las anteriores comunicaciones, el 18 de marzo de 2022, la Interventoría remitió a OHLA la comunicación CAC-2021-00778, por medio de la cual reiteró lo señalado en la comunicación CAC-2021-00648 de 2 de febrero de 2022, recordando que el Hito 2 se debía cumplir el 28 de marzo de 2022. Hecho 113: Dado que para las partes era un hecho cierto que no estaban dadas las condiciones para que OHLA cumpliera el contrato en las condiciones establecidas, las partes, de buena fe, adelantaron mesas de trabajo para superar los inconvenientes contractuales e incluso previeron la celebración de un Otrosí Nº 2, que al final nunca se suscribió, pero cuya discusión estuvo abierta hasta último momento.
Es importante advertir que los problemas en la ejecución del contrato incluso fueron conocidos por la Contraloría por manifestación expresa de los funcionarios de la UNIDAD DE GESTIÓN, como se evidencia en el video y documentos de la reunión sostenida entre OHLA. Hecho 114: El 29 de marzo de 2022, la Interventoría remitió a OHLA la comunicación CAC-2021-00809, por medio de la cual informó que el Contratista incumplió el Hito 2 habida cuenta de que, con corte al 28 de marzo de 2022, éste no había ejecutado la totalidad de los 2.000.000 de M3 de movimiento de tierras exigido por dicho Hito.
Igualmente, en dicha comunicación, la Interventoría le manifestó al Contratista que había informado a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre dicho supuesto incumplimiento y que había recomendado la imposición de la Cláusula Penal del Contrato de Obra. Hecho 115: Lo anterior evidencia que, tanto el PA, por medio de su UNIDAD DE GESTIÓN, como la Interventoría, hicieron caso omiso a lo que el Contratista venía manifestando desde septiembre de 2021, esto es, que era necesario modificar la fecha de cumplimiento del Hito 2 habida cuenta de que los graves incumplimientos en los que incurrió el PA imposibilitaban que OHLA alcanzara la meta de 2.000.000 de M3 de movimiento de tierras para el 28 de marzo de 2022, máxime si se tiene en cuenta que para esta fecha el Contratista sólo contaba con la disponibilidad de la ZODME Cauce Sur, el cual tiene una capacidad limitada.
Hecho 116: Así, pese a que tanto la Interventoría, como el PA, a través de la Fiduciaria y su UNIDAD DE GESTIÓN, eran conscientes de la imposibilidad de que el Contratista cumpliera con la meta del Hito 2, éstas hicieron caso omiso de las reclamaciones presentadas por OHLA y, como expondré en el siguiente acápite, le imputaron un incumplimiento definitivo e hicieron efectiva la cláusula penal.
Fue así como la terminación unilateral del Contrato se dio el 22 de agosto de 2022, con posterioridad a Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 289 las reclamaciones hechas por OHLA derivadas de los incumplimientos por parte de las Convocadas, y también con posterioridad a la demanda original presentada dentro este Tribunal Arbitral el día 8 de abril de 2022.
Hecho 117: La conducta de las Convocadas, que puede tacharse como abusiva de la posición contractual dominante, y contraria a los más elementales principios de la buena fe contractual, fue contraria a derecho y agravó aún más las precarias condiciones sufridas por OHLA en la ejecución del contrato. Ello causó unos daños al Contratista que deben ser indemnizados, e impidió que el Contrato de Obra se ejecutara en las condiciones inicialmente pactadas”.
En resumen, OHLA alega que la supuesta imposibilidad de ejecutar la Fase 1 del Proyecto en los términos inicialmente pactados en el Contrato de Obra, obedeció a los incumplimientos del PAA, que califica de graves, que en síntesis son los siguientes: El proyecto se estaba ejecutando bajo condiciones diferentes a las establecidas inicialmente en el trámite de la Convocatoria Abierta y en el Contrato de Obra.
Falencias de los estudios y diseños, por cuanto los entregados presentaban deficiencias, lo cual dificultaba la ejecución de la obra. La falta de disponibilidad de las ZODMES, por cuanto en la fase precontractual se mencionaron al menos nueve, pero en la ejecución sólo una estaba parcialmente disponible. La licencia ambiental para la ZODME La Bretaña no estaba en firme para marzo de 2022, lo que impidió cualquier labor en esa zona.
Finalmente, sostiene que la humedad natural de los suelos era mayor a la óptima de compactación y que ello no fue considerado por la Contratante en las especificaciones técnicas de los TDR. Como se puede apreciar, los argumentos expuestos por OHLA en este acápite, relacionado con la supuesta imposibilidad de ejecutar el Hito 1 del proyecto en los términos inicialmente pactados en el Contrato de Obra corresponden al eje temático de su demanda, relativo a supuestas falencias de los estudios y diseños, a la entrega de los ZODMES, los efectos de la temporada invernal en la ejecución de las obras, sin mencionar el tema de los pagos.
En la Contestación a la demanda reformada, el PAA se opone a todas las pretensiones y con respecto al eje temático de las mismas, en términos generales manifestó: “…, nos oponemos a la prosperidad de las pretensiones que estén encaminadas a desconocer que los estudios y diseños no eran definitivos o Fase III, por cuanto los mismos contaron con la verificación, revisión y validación por parte de la Unión Temporal AERTEC-KPMG y posteriormente fueron certificados como tal por la Sociedad Colombiana de Ingenieros.
Así mismo, nos oponemos por cuanto OHLA busca desconocer el hecho que la información con la que contaba era la suficiente y necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones y por ende del objeto contractual. Cabe resaltar además que los estudios y diseños fueron producto de un ejercicio continuo y diligente que buscaban que los interesados tuvieran el mayor grado de información que les permitieran cumplir con el objeto del Contrato, por lo tanto dichas pretensiones y sus consecuenciales son improcedentes.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 290 Tampoco es de recibo que OHLA pretenda imputar a mi representada los retrasos e incumplimientos en los que incurrió la Convocante por su falta de diligencia, por lo que las pretensiones relacionadas con esta circunstancia y sus consecuenciales no están llamadas a prosperar, por cuanto, como se evidenciará en el presente escrito, OHLA pretende desconocer los términos y condiciones a los que se sometió voluntariamente al momento de suscribir el Contrato, en virtud del ejercicio de la voluntad privada.
Es más, cabe señalar que ante los constantes incumplimiento por parte de OHLA, la UG- PAA se vio en la necesidad de adoptar medidas necesarias para salvaguardar el interés general y garantizar el éxito del Proyecto, por lo que, en uso de los instrumentos contractuales acordados por las partes, declaró los graves incumplimientos en los que había incurrido el Contratista, entre los que se pueden destacar el incumplimiento en la entrega del cronograma de obra, el cual, a pesar que se le solicitó en numerosas ocasiones presentar, hizo caso omiso a dichos requerimientos y en consecuencia se configuró un incumplimiento contractual.
De igual manera, nos oponemos a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento por parte de la Convocada relacionado con la entrega de las ocho (8) ZODMES, que en consideración de la Convocante era condición necesaria para la ejecución del proyecto, no obstante, como se demostrará las ZODMES que estaban a su disposición eran suficientes para ejecutar las obligaciones del contrato tanto asi que sin nunca se presentó riesgo de parálisis de las obras por falta de zonas para la disposición de los materiales sobrantes.
A su vez no cabe duda que las pretensiones por medio de las cuales se busca imputar responsabilidad contractual al PAA no son procedentes pues quien incumplió las obligaciones contractuales fue OHLA quien nunca tuvo la disposición ni la diligencia para ejecutar la obra objeto del Contrato, no obstante OHLA en un acto de mala fe presentó una oferta sin tener la voluntad de ejecutar el contrato, quedando esto demostrado desde el principio de ejecución a través de observaciones carentes de sustento hasta el momento en que se abandonó la obra.
(…)” En la Contestación a la reforma de la demanda, la ANDJE se opuso a las pretensiones y precisa, entre otros aspectos: “Un contratante de la talla y experiencia de más de 110 años del demandante es conocedor del alcance de su oferta y de los compromisos que adquiría con su presentación, de manera que, diligentemente debía ser conocedor de las vicisitudes que puede afrontar para ejecutar un contrato de las proporciones al que se obligó; pero, además, por su grado de experiencia no resulta aceptable que se considere que las manifestaciones realizadas en su oferta ahora no le vinculen.
(…) No versa este proceso sobre la invalidez de la oferta, ni sobre vicios del consentimiento del oferente, ni sobre abuso de posición privilegiada del contratante; ni el contrato de obra celebrado es de aquellos denominados “de adhesión”. Estamos frente a un contrato regido por el derecho privado en el que un oferente después manifestar bajo juramento ser conocedor de los alcances de un contrato, sus condiciones, el sitio de ejecución del contrato, los riesgos que debía asumir y el plazo en que debía hacerlo, libre y voluntariamente decide participar ofertando y posteriormente suscribiendo el contrato, como obligación de resultado, no de medio.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 291 (…) La conducta deliberada de presentar la oferta, aun a sabiendas de no contar -lo que hoy esgrime- con la información completa no podrá hoy ser esgrimida válidamente, ya que de ser cierto que no lo estuviera, por su experiencia y conocimiento de la técnica ingenieril debió abstenerse de ofertar en un contrato que del que supuestamente no conocía sus particularidades.
En lo que tiene que ver con las ZODMES sostiene: “Estas pretensiones carecen de asidero en tanto al ofertar, OHLA S.A. manifestó su total conocimiento de que solo había tres (3) ZODMES que tenían vocación de servir al proyecto por su distancia, capacidad y licenciamiento. Sin embargo, en el mes de enero de 2022 cambia OHLA S.A. de opinión manifestando entonces que “Para dar inicio a los trabajos de construcción, excavaciones y rellenos, se debe tener la entrega integral de los Zodmes por parte del cliente” en una evidente conducta de ir contra el acto propio.
También sabía -y así lo manifestó en su oferta- que había cinco ZODMES que no estaban licenciadas, ni contaban con estudios y diseños; de manera que era posible que su entrega y operación estuviera por fuera de las fechas estimadas, o que incluso, no le fueran entregadas, ni que fueran necesarias para ejecutar lo contratado; como se demostrará en el curso del proceso, por lo que desde ya se solicita respetuosamente la improcedencia de la pretensión # 15 de la demanda reformada en tanto además desconoce lo establecido en la NOTA # 3 del Anexo Técnico 1-6 ….” Sobre el tema de las afectaciones por la temporada invernal la ANDJE expuso: “Desde el momento mismo de la presentación de la oferta13 en la página 944 de la parte técnica, el proponente era conocedor de la climatología de la región en la que iba a ejecutar las obras y estaba consciente de que iba a trabajar en lo que denominó un “bosque muy húmedo premontaño” Según sus propias estimaciones, al momento de ofertar, el mismo contratista concluía en sus memorias técnicas del plan de trabajo que era previsible que se presentasen precipitaciones entre los 2mm en días secos hasta, más o menos, 50mm en días lluviosos.
Sobre las supuestas falencias de los estudios y diseños se dijo: “Más allá de esta conducta de mala fe del contratista, se tiene que en la ejecución del contrato no se demostró que los estudios y diseños no fuesen construibles, ni que no tuvieran la maduración necesaria para ejecutar las obras contratadas. Si bien el contratista en la ejecución del contrato solicitaba documentación adicional de estudios y diseños y ella le era remitida por la contratante y el interventor, no se evidenció jamás falencias o errores de diseño que hicieran que la obra no fuese viable, o que ameritaba rediseños o reprocesos de importancia. Tampoco los EyD contenían información errónea, ni oculta, que ameritara un replanteo de la obra así fuese mínimo; por el contrario, tanto el contratante como la UG demostraron documentalmente en la ejecución contractual que la información técnica era suficiente para que un contratista experto cumpliera con la obligación de resultado ofertada.
El grado de madurez de los EyD no solo fue verificado por el consultor AERTEC-KPMG como fue aceptado en la CLAUSULA TERCERA del contrato objeto de este proceso; sino Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 292 que además fue objeto de otra validación en marzo de 2021 por la SOCIEDAD COLOMBIANA DE INGENIEROS…” Y concluye: “Por último, no se entiende ¿cómo es que un oferente con la pericia y extensa experiencia del demandante, sin tener desde en principio unos diseños completos FASE III osa presentar oferta económica? 28 (ANEXO 5) donde discrimina precisas cantidades y valores …” 9.2.
Consideraciones del Tribunal: Para resolver inicialmente la Pretensión 27, en la que se pide declarar que “como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió la Fiduciaria, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021”.
El análisis y definición de esta pretensión permitirá además resolver otras pretensiones de OHLA, en razón a que todas están concatenadas. Sobre la base de lo ya analizado, precisado y definido antes en este Laudo, en cuanto a los antecedentes de la formación del contrato y la posterior materialización del Contrato de Obra 09 de 2021, el Tribunal hará el estudio de algunos documentos que le permitirán definir si es cierto o no que por las razones alegadas “el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta”. 9.2.1.
El Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021 Como se analizó anteriormente, consta en el expediente, el 31 de agosto de 2021 se suscribió el denominado “OTROSÍ NO 01 AL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021 CELEBRADO ENTRE LA FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ Y OBRASCON DUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA CON NIT. 900.914.418-2”, que tuvo por objeto específico y exclusivo modificar las fechas previstas para la ejecución de los Hitos 1 y 2.
Resulta relevante para la definición del grupo de pretensiones que se agrupan en este acápite que en sus CONSIDERACIONES se hizo referencia expresa a la firma del Contrato el 26 de marzo de 2021, a su objeto, al plazo de ejecución de 816 días y a la fecha de inicio el 14 de mayo de 2021. Además, contiene las siguientes Consideraciones que el Tribunal encuentra pertinente transcribir: “(…) 4.
Que la cláusula tercera (Alcance del Objeto) literal d (Condiciones Generales del Contrato) del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, establece las siguientes obligaciones a cargo del CONTRATISTA: "Incluir en el cronograma de ejecución del contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes sitios en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 293 tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a agosto 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a febrero 15 de 2022. 15. Que la misma Cláusula 3, literal c, estableció que la Asociación Aeropuerto del Café, en virtud de lo pactado en el Convenio Marco de Colaboración y Coordinación No. 23- 2019 (AAC) y No. 1900958-H3-2019 (AEROCIVIL) y en su Convenio Derivado de junio 24 de 2020, se define que es la responsable total y única de la calidad e integridad de los Estudios, Diseños, Planos, Especificaciones Técnicas y Presupuestos del proyecto Aeropuerto del Café Etapa 1. 16.
Que el Anexo Técnico No. 1-6 de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 incluyó de manera indicativa los sitios de depósito para materiales sobrantes (ZODMES), de conformidad con las especificaciones técnicas aportadas por la Asociación Aeropuerto del Café como tercero y único responsable en virtud del Convenio antes citado. 18.
Que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 se hacen necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región. 19.
Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, a través de la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto de 2021; mediante el cual manifestó adicionalmente, que, de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos. 20.
De la misma forma, el Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé mediante memorando No. 004 de fecha 31 de agosto 2021, recomendó suscribir el presente otrosí de conformidad con la recomendación emitida por el interventor (Consorcio Aerocafé-2021) como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, mediante la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto de 2021. 21.
Que la cláusula 27 del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, establece lo siguiente: “CLAUSULA 27. MODIFICACIONES CONTRACTUALES. Los contratos pueden ser objeto de modificaciones en el marco del principio de la autonomía de la voluntad de las partes. Las modificaciones que debieren efectuarse al contrato se harán de común acuerdo entre LAS PARTES y deberán suscribirse por LAS PARTES.
Para el efecto, toda modificación (suspensión, aclaración, adición, prórroga o ampliación del plazo de ejecución contractual, entre otras), deberá realizarse durante el plazo de ejecución del respectivo contrato y contar con la justificación y recomendación escrita del Interventor del Contrato, así como del Director Técnico de la Unidad de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 294 Gestión, para lo cual se deberá contar con la recomendación por parte del Comité de Contratación. Las modificaciones a los contratos deberán cumplir con las mismas formalidades surtidas en relación con el acuerdo inicial.
El Contratista deberá ampliar o modificar las garantías exigidas en la forma establecida en la correspondiente modificación, suspensión, adición, prórroga o ampliación de plazo”. (Subraya el Tribunal). 22. Que el 31 de agosto de 2021 se llevó a cabo el Comité de Contratación No. 13 de 2021, el cual recomendó al Gerente de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé instruir a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a la celebración del presente Otrosí, de conformidad con la recomendación emitida por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, mediante comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto 2021 y de conformidad con la recomendación del Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé mediante Memorando No. 004 de fecha 31 de agosto 2021. 23.
Que mediante correo electrónico del 31 de agosto 2021 el Gerente de la Unidad de Gestión, remitió la instrucción a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a elaborar y suscribir el otrosí No. 1 al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. 24. Que el CONTRATISTA acepta la celebración de este Otrosí en las condiciones y términos anteriormente indicados y bajo las siguientes: CLÁUSULAS: CLÁUSULA PRIMERA.
Modificar el literal d (Condiciones Generales del Contrato) de la cláusula tercera (Alcance del Objeto) del al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, en el sentido de ajustar lo dispuesto para los Hitos 1 y 2 de la siguiente forma: “El contratista deberá incluir en el cronograma de ejecución del contrato, los plazos para el cumplimiento de los siguientes hitos en las fechas que se definen: HITO 1: Explanación de la franja de pista entre las abscisas K0+430 y K0+580 aproximadamente, hasta alcanzar un nivel de 80 cm por encima de las cotas rojas de la rasante de franja de pista, para la reubicación temporal de la Línea de Alta Tensión a 230 kV; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de seiscientos treinta mil (630.000) metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a octubre 31 de 2021.
HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022”. CLÁUSULA SEGUNDA. La presente modificación, no generará erogación presupuestal adicional al valor del contrato.
CLÁUSULA TERCERA. Las demás estipulaciones del CONTRATO DE OBRA N.° 09 DE 2021 que no fueron modificadas continúan vigentes. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 295 CLÁUSULA CUARTA.
El CONTRATISTA se obliga a notificar a las aseguradoras correspondientes la presente modificación contractual. (…)” (las subrayas son del Tribunal). El Tribunal se atiene al texto del Otrosí No. 1 que se acaba de transcribir y descarta versiones de algunos declarantes que atribuyeron justificaciones distintas para su suscripción305, pues ello no quedó plasmado en este documento.
En ese sentido, el Tribunal puede concluir: 1. Que para el 31 de agosto de 2021, la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable - Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”.
(CONSIDERACIÓN 8.) (Se destaca). 2. Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 “fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021” 3. Que además el Interventor manifestó que “de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos”. 4.
Que la suscripción del Otrosí fue recomendada por el Director Técnico de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé. 5. Que el 31 de agosto de 2021 se llevó a cabo el Comité de Contratación No. 13 de 2021, que recomendó al Gerente de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé instruir a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a la celebración del Otrosí. 6.
Que cumpliendo la anterior directriz el Gerente de la Unidad de Gestión, remitió la instrucción a LA FIDUCIARIA para que en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ procediera a elaborar y suscribir el otrosí No. 1 al CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. La trascendencia de este Otrosí, más allá de haber modificado válidamente el cumplimiento de los Hitos 1 y 2 por parte del Contratista, refleja una realidad que no puede desconocer ahora el PAA, esto es, que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria, para el 31 de agosto de 2021, “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café-…”.
Cuando el Otrosí se refiere expresamente a la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, no precisa un depósito determinado, sino que se refiere en general a todas las ZODMES. Esta manifestación tiene importantes repercusiones, por cuanto el PAA ha sostenido en este proceso arbitral que para el 31 de agosto ya había hecho entrega de los ZODMES Cauce Sur y San José. Por el contrario, OHLA ha firmado que para entonces no había recibido de parte del 305 El PAA sostiene que “…en un claro deber de colaboración para con su co-contratante, el PAA acordó con la Convocante la celebración del Otrosí No. 1, a través del cual se ampliaron los plazos para la entrega de las obras del Hito 1 y del Hito 2, las cuales, en todo caso fueron incumplidas por la Demandante”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 296 Contratante ninguno de los ZODMES contemplados en el Anexo 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)”.
Se reitera que las Partes en este trámite, el PAA y OHLA, son personas jurídicas, expertas, por lo que no resulta válido que ahora hagan interpretaciones distintas al contenido textual del Otrosí No. 1 en razón de su claridad, ni que puedan invocar su propia culpa en la concertación, redacción y firma de ese documento. También es claro para el Tribunal que la suscripción del Otrosí sanea cualquier posible incumplimiento de las Partes que se hubiese podido presentar hasta entonces, en lo referido exclusivamente a los temas tratados en el Otrosí No. 1, esto es, la imposibilidad que se estaba presentando para el Contratante de entregar los ZODMES, por depender de un tercero, y las afectaciones que se estaban generando en la obra en razón de la temporada invernal. 9.2.2.
Acta de Reunión de Representantes. Igualmente, dentro de los documentos del expediente, obra la denominada “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES”, que fue celebrada en el sitio de las obras del Aeropuerto del Café y fue suscrita por la UG, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021. Como ANTECEDENTES se consignaron en la referida Acta, entre otros, los siguientes: “(…) 7.
Que mediante comunicación ohla-ADC-00175 de fecha agosto 28 de 2021, el Contratista solicitó la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2, establecidas en el citado literal d de la cláusula tercera del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, atendiendo las modificaciones de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 que se hace necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el Contratante, de entregar al contratista los ZODMES, en razón a que estos no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región. 8.
Que la necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA, a través de la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto 2021; mediante la cual manifestó adicionalmente, que, de acuerdo con los registros de interventoría llevados en Bitácora, se puede verificar que en los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado la ejecución normal de los trabajos.
(…) 12. Que de conformidad a lo anterior las partes FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA COMO VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ y OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA acordaron y celebraron el OTROSÍ N° 1 AL CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021, en el que se destaca como modificación los cambios en las entregas de los hitos 1 y 2…” (…) 13.
Que, a pesar de lo anterior, las circunstancias y dificultades señaladas el numerales 8 y 9 de las consideraciones detalladas en el Otrosí No. 1 han persistido; por lo que continúan generándose algunos retrasos en la ejecución de los trabajos que viene llevando a cabo OHLA. Como CONCLUSIONES se plasmaron las siguientes: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 297 2.
Dado que, a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); el cual deberá solicitarse y suscribirse de acuerdo con los procedimientos establecidos en el contrato en la cláusula 27 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé En ese sentido, la UG y el Interventor con el Contratista, han definido la necesidad definir las nuevas fechas que se incluyan en el nuevo Otrosí. Para ello se emplazan a hacer los análisis conducentes a evaluar el impacto y nuevo plazo de los Hitos 1 y 2, acordándose en reunión que se llevará a cabo el 15 de octubre de 2021 (…)” Este documento suscrito por los Representantes Legales de las Partes y la Interventoría reconoce la necesidad de modificar nuevamente las fechas de cumplimiento de los Hitos 1 y 2, en razón a que persistían las dificultades que dieron lugar a la suscripción el 31 de agosto de 2021 del Otrosí No. 01 con el fin, precisamente, de modificar las fechas iniciales de cumplimiento de los referidos Hitos, en razón a “la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café-…”, así como también por los efectos de la temporada invernal que estaba afectando la ejecución normal de los trabajos.
No obstante los acuerdos que se recogieron en el Acta en análisis, el Tribunal desconoce por qué no se suscribió el Otrosí No. 2 para modificar las fechas de cumplimiento de los Hitos 1 y 2 si las dificultades para ello eran evidentes. En todo caso, a pesar de que no se cristalizó la suscripción del referido Otrosí, el Tribunal no puede desconocer el contenido del “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES” suscrita el 23 de septiembre de 2021, en cuanto a que la UG, la Interventoría y OHLA estuvieron de acuerdo que para entonces, septiembre de 2021, “continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01”. 9.2.3.
El Contrato 08 de 2021 También se reitera que obra en el expediente el denominado “CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS No. 08 DE 2021 CELEBRADO ENTRE SEDIC S.A. IDENTIFICADA CON NIT. 890910447-2 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., que fue suscrito el 25 de marzo de 2021. De su contenido el Tribunal considera pertinente transcribir algunas CONSIDERACIONES que se hicieron para la firma de este contrato, así: “(…) 8.
Que el documento de Análisis de Necesidad aportado por la Asociación Aeropuerto del Café justificó la contratación en los términos que se señalan a continuación: “(…) El 19 de junio de 2019, se suscribió convenio Marco de colaboración y coordinación entre Ministerio de transporte, ANI, Aerocivil, Gobernación de Caldas, Alcaldía de Manizales, Alcaldía de Palestina, Infimanizales, Inficaldas, y la Asociación Aeropuerto del Café con el objeto de AUNAR ESFUERZOS TÉCNICOS, FINANCIEROS, ADMINISTRATIVOS Y JURÍDICOS ORIENTADOS A LA ARTICULACIÓN DE ACCIONES PARA LA ESTRUCTURACIÓN Y EJECUCIÓN DEL PROYECTO DENOMINADO AEROPUERTO DEL CAFÉ. En la cláusula novena del mencionado Convenio, se establecieron los compromisos Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 298 de la Asociación Aeropuerto del Café, en especial, lo establecido en los numerales que se describen a continuación: 1) “Hacer la entrega de toda la información a su cargo y asumir la responsabilidad de esta, específicamente por la calidad correspondiente a estudios y diseños de ingeniería de detalle, (excepto lo que sea modificado por un tercero o no contratado por la Asociación Aeropuerto del café) presupuestos, estudios de demanda, estudio socio económicos, de tráfico, tarifario, los permisos, las licencias ambientales, las escrituras y promesas de compraventa de predios adquiridos o en proceso, y demás documentos que formen parte de la etapa precontractual y de planificación, como insumo previo para el desarrollo del proyecto.
Cualquier cambio que se introduzca en los documentos entregados por la Asociación Aerocafé eximirán de responsabilidad a esta entidad. (…) 2) Adelantar la elaboración de los documentos de planificación aeroportuaria a que haya lugar para la construcción y apertura de la operación pública nacional e internacional del citado aeropuerto y (…). 10) Suministrar de forma oportuna, toda la información técnica, financiera y jurídica que se ha obtenido para el proyecto Aeropuerto del Café con la cooperación del Fondo Prosperidad – CAF”.
En cumplimiento del numeral 10 del citado Convenio, el 24 de enero del 2020, la Asociación suscribe convenio de Cooperación con la CAF (Banco de Desarrollo de América Latina), para que éste con recursos del Fondo de prosperidad británico contrate a un consultor que adelante, entre otros alcances, la validación de los estudios y diseños del proyecto Aeropuerto del Café. En cumplimiento a ese compromiso la CAF contrató los servicios de la Unión Temporal AERTEC-KPMG, para llevar a cabo, la verificación, revisión y validación de los estudios técnicos y diseños existentes de la Etapa I del proyecto Aeropuerto del Café. Como desarrollo del contrato, el Consultor validador Unión Temporal AERTEC- KPMG reafirmó el resultado de los estudios y diseños contratados en su momento por la Asociación Aeropuerto del Café con el Consorcio integrado por SEDIC Y AIM, quien recomendó adelantar como primera etapa del aeropuerto, los planos de detalle para construcción de una pista de 1.460 metros de longitud, con la cabecera sur en el sector donde comienza el Terraplén No. 8, incluyendo la explanación de la superficie de aproximación por la cabecera sur de la pista, desde la abscisa K1+260 hasta la abscisa K3+760, para un aeropuerto con clave de referencia 2C.
Igualmente, recomendó para la segunda etapa de construcción, utilizar completamente las obras de la primera etapa, con el fin de completar una pista de 2.600 m de longitud, para un aeropuerto clave de referencia 4C, resultados que se ajustaron a las obligaciones fijadas en su contrato. (…) Conforme a lo anterior, la Asociación Aeropuerto del Café deberá ajustar, actualizar y complementar los Estudios y Diseños teniendo en cuenta las recomendaciones de mejora dadas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG en sus informes finales, en los que manifiesta “(…) que las obras del lado aire cuentan con un porcentaje del 80% de grado de validación que se ha obtenido, significa que aunque los diseños fase III revisados requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos, son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire”.306 (…) 306 Componente 1 Resumen ejecutivo del informe de validación de estudios y diseños Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 299 Para el caso que nos ocupa y con la finalidad de lograr el 15% restante de validación para el movimiento de tierras y estructuras de contención, el 80% restante para las obras adicionales a los diseños como RESAs, el 90% de las obras civiles para la canalización subterránea de la línea de A.T y el 40% restante para drenajes y obras en cauces, correspondientes a los estudios y diseños que realizó el Consorcio Aeropuerto del Café en los años 2012-2013 y alcanzar la validación al 100% de los estudios y diseños de la franja de pista para la etapa 1 del Aeropuerto del Café, se deberá contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, así: (…) Por lo anteriormente expuesto, se requiere contratar LA ELABORACIÓN DE LOS DISEÑOS, EN FASE III, DE LAS OBRAS CIVILES PARA LA VARIANTE SUBTERRÁNEA DE LA LÍNEA DE ALTA TENSIÓN A 230 kV LA ESMERALDA - LA ENEA QUE CRUZA LA FUTURA PISTA DEL AEROPUERTO DEL CAFÉ, EN EL MUNICIPIO DE PALESTINA, CALDAS, diseño que indudablemente deberá ser realizado por SEDIC en razón a que el paso de la línea subterránea, que podrá ser a través de un box culvert, tecnología TRENCHLESS, u otro tipo de infraestructura subterránea, afectará directamente la geometría, la estabilidad y la integridad misma del muro de contención del terraplén 4, por lo cual, deberán ser ellos quienes ajusten y complementen sus diseños.
(…)” 9. Que en el documento de Análisis de Necesidad aportado por la Asociación Aeropuerto del Café, se justifica la contratación de SEDIC S.A. en los términos que se señalan a continuación: “(…) 3. Con los estudios y diseños especializados que ya desarrolló SEDIC y las actualizaciones y complementaciones que se efectuarán mediante el contrato que se derive de este análisis de necesidad el Proyecto Aeropuerto del Café podrá tomar adecuadamente las decisiones que correspondan en relación con la contratación de las obras civiles del traslado de la Línea La Esmeralda –La Enea y las demás obras requeridas para la construcción del Lado Aire del Aeropuerto del Café en Palestina Caldas, lo cual deberá ser contrastado con los aspectos financieros y jurídicos que lo componen y que a la postre permitirán definir las actuaciones en relación con el citado proyecto.
(…)” 10. Que mediante documento del 19 de febrero de 2021, la Asociación Aeropuerto del Café certificó que SEDIC S.A. es la persona jurídica idónea y en capacidad de “ejecutar un contrato de prestación de servicios con la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, (…) Resaltando entre otros los siguientes aspectos: “(…).
Que como se ha expresado a lo largo del presente análisis de necesidad, los estudios en los que participó SEDIC fueron ya objeto de validación positiva por parte de la UT AERTEC-KPMG, quien realizó la validación del proyecto Aeropuerto del Café.. (…). (…).. Utilizar el mismo diseñador de los estudios anteriores realizados por SEDIC, permitirá que el trabajo se pueda ejecutar en menos tiempo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 300 Contratar los ajustes, actualizaciones y complemento a los diseños previamente elaborados por SEDIC, permitirá mitigar riesgos, tanto en los nuevos diseños como en el proceso constructivo.
(…)” (subrayas del Tribunal). Ahora bien, según su Cláusula Primera el OBJETO de este contrato consistía en: “Prestar servicios para realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista (configuración geométrica de la pista, topografía, geología, geotecnia, drenajes, estructuras de contención, nivelación, movimiento de tierras y obras civiles para la variante subterránea de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea) de la etapa 1 del proyecto Aeropuerto del Café, según las recomendaciones de mejora propuestas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG.” Según la cláusula Sexta el PLAZO de ejecución era de “seis (6) meses contados a partir de la suscripción del contrato, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución”.
En la cláusula Cuarta se definió la FORMA DE PAGO y además se expuso en su parágrafo:
PARÁGRAFO PRIMERO: El Valor del presente contrato se pagará de conformidad con la ejecución de cada uno de los conceptos que integran el alcance del contrato, como se indica a continuación: Respecto de la información que se extrae del anterior cuadro, destaca el Tribunal la descripción de los numerales 4 y 5. A partir del día 7 de mayo de 2021 se inició la ejecución de este contrato, de acuerdo con el acta de inicio suscrita por el representante legal de SEDIC S.A., el representante legal de AERTEC INGENIERIA SUCURSAL COLOMBIA S.A., en calidad de Interventor y el Supervisor del contrato.
Posteriormente, el 5 de noviembre de 2021, se suscribió el Otrosí No. 1 al Contrato de Prestación de Servicios, que tuvo por objeto ampliar su alcance, plazo y valor. De sus CONSIDERACIONES el Tribunal destaca las siguientes: “8. Que mediante oficio 20211027310605114 del 27 de octubre de 2021, EL CONTRATISTA presentó solicitud de adición en valor y plazo al Contrato de Prestación de Servicios 08 de 2021, con el propósito de adelantar las actividades adicionales que han surgido en el marco del contrato: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 301.
LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO ADICIONAL. ANALISIS DE ALTERNATIVAS PARA CONFORMACIÓN DE ZONAS DE DEPOSITO. DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO ENTRE 5 Y 20HA. CONFIGURACIÓN GEOMETRICA PLATAFORMA, CALLES DE RODAJE Y VIA PERIMETRAL. AJUSTE Y ACTUALIZACIÓN A LOS PRESUPUESTOS. DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO MENORES A 5HA. ANALISIS DE CONFORMACIÓN ZONAS DE DEPOSITO PREDIO LA MARIA.
CONCEPTOS TÉCNICOS Y AMBIENTALES SOBRE ZONAS DE DEPOSITO LA TORRE, SANTA INES Y EL PARAISO. 9. Que, EL CONTRATISTA indicó que, para atender las mencionadas actividades, es necesario adicionar la suma de SEISCIENTOS VEINTISIETE MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS M/CTE. incluido IVA ($627.573.788,00), para un valor total del contrato de MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRECE MIL SESENTA Y TRES DOS M/CTE. incluido IVA ($1.885.313.062,00); y un plazo adicional de 55 días. 10.
(…) 11. (…). "(…) A. JUSTIIFICACIÓN TÉCNICA 1. Diseño en Fase III de nuevas zonas de depósito En principio, se estableció el diseño para cinco sitios de depósito, conformados por Villa Praga, La Bretaña (1 depósito), Santa Inés, El Paraíso y la Torre, no obstante, en visita técnica realizada en compañía de SEDIC, se suspendió el diseño de los sitios de depósito Santa Inés, El Paraíso y la Torre, debido a restricciones ambientales y su poca capacidad de almacenamiento, por tal motivo, en compensación de estos, se incluyó el diseño en Fase III de los ZODMES San José, y de dos depósitos más del predio La Bretaña. En el análisis de alternativas para la configuración geométrica de estos cinco (5) ZODMES, se determinó una capacidad de 305.614 m3 para los sitios de depósito de la Bretaña, 688.462 m3 para Villa Praga y 1'906.805 m3 para San José, con un total de 2’900.881 m3.
Por tal motivo, y dada la necesidad de la Asociación Aeropuerto del Café de contar con diseños en Fase III de varios sitios de depósito para albergar una capacidad total aproximada de 6’800.000 m3, requerimos que SEDIC realice los diseños para tres sitios depósito adicionales, uno cuya área sea menor de 5 Ha y dos entre 5 a 20 Ha. 2.
Presupuesto de obra y análisis de precios unitarios (…) 3. Configuración geométrica de plataforma, calles de rodaje y vial perimetral. (…) 4. Conceptos técnicos y ambientales sobre zonas de depósito La Torre, Santa Inés y el Paraíso. En vista de las limitantes técnicas y ambientales encontradas en campo, es preciso contar con un concepto técnico y ambiental que nos permita tomar una decisión acertada frente a la utilización de estos tres (3) sitios de depósito.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 302 5. Levantamiento topográfico adicional Para el diseño en Fase III de los nuevos sitios de depósito, se requiere de la coordinación de trabajos de topografía, labor previa a las actividades de diseño. 6.
Análisis de conformación zonas de depósito predio La María. Este trabajo consiste en la elaboración de la configuración geométrica para tres (3) depósitos situados en el predio la María, partiendo como base de la topografía suministrada por el propietario y aprovechando al máximo el volumen a disponer. 7. Costos Reembolsables (…).” En razón de todas las CONSIDERACIONES que se hicieron, se adicionó el valor de ese contrato, así como su plazo de ejecución en 55 días.
Además se modificó el Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO PRIMERO: El Valor del presente contrato se pagará de conformidad con la ejecución de cada uno de los conceptos que integran el alcance del contrato, como se indica a continuación: El Tribunal destaca las actividades relacionadas en el anterior cuadro, en los numerales 4, 5, 7, 8, 11, 12 y 13 por corresponder a obras que incidían directamente en la ejecución del Contrato 09 de 2021.
En primer lugar, llama la atención del Tribunal que el Contrato de Obra No. 09 celebrado entre OHLA y COLPATRIA en su condición de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ fue suscrito el 26 de marzo de 2021, mientras que el Contrato de Contrato de Prestación de Servicios fue celebrado el día anterior, 25 de marzo. Ahora bien, considerado el objeto del contrato de consultoría destaca el Tribunal que consistía en “Prestar servicios para realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista (configuración geométrica de la pista, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 303 topografía, geología, geotecnia, drenajes, estructuras de contención, nivelación, movimiento de tierras y obras civiles para la variante subterránea de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea) de la etapa 1 del proyecto Aeropuerto del Café, según las recomendaciones de mejora propuestas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG.” Sobre su duración inicial se advierte que era de 6 meses.
En este punto se debe tener en cuenta que el Contrato de Obra fue suscrito el 26 de marzo de 2021 y el inicio de su ejecución estuvo prevista inicialmente para el 14 de abril pero se postergó para el 14 de mayo. De manera que considerado el objeto del Contrato de Consultoría, así como el de sus modificaciones consistentes en realizar los ajustes, actualizaciones y complementos a los estudios y diseños a nivel de fase III de la franja de pista, debe aceptarse que al menos en lo que se refiere a la subterranización de la línea de alta tensión a 230 kV La Esmeralda – La Enea los estudios y diseños no estaban completos y/o estaban desactualizados.
Pero además de lo anterior no se puede perder de vista la cita realizada en las CONSIDERACIONES respecto de la UTAK en cuanto a que “la Asociación Aeropuerto del Café deberá ajustar, actualizar y complementar los Estudios y Diseños teniendo en cuenta las recomendaciones de mejora dadas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG en sus informes finales, en los que manifiesta “(…) que las obras del lado aire cuentan con un porcentaje del 80% de grado de validación que se ha obtenido, significa que aunque los diseños fase III revisados requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos, son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire”.307 Y que en razón de la anterior recomendación la Asociación Aeropuerto del Café debía contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, Para el caso que nos ocupa y con la finalidad de lograr el 15% restante de validación para el movimiento de tierras y estructuras de contención, el 80% restante para las obras adicionales a los diseños como RESAs, el 90% de las obras civiles para la canalización subterránea de la línea de A.T y el 40% restante para drenajes y obras en cauces, correspondientes a los estudios y diseños que realizó el Consorcio Aeropuerto del Café en los años 2012-2013 y alcanzar la validación al 100% de los estudios y diseños de la franja de pista para la etapa 1 del Aeropuerto del Café, se deberá contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, así: Los apartes subrayados del anterior párrafo llevan a la conclusión que sin desconocer que el grado de madurez de los Estudios y Diseños siendo de Fase III permitía la ejecución del proyecto en un gran porcentaje, lo cierto es que no estaban completos en un 100%, pues fue necesario actualizarlos y ajustarlos, así como las entregas posteriores de documentos para complementar los conocidos en la etapa precontractual y los entregados luego de celebrado el contrato de obra.
Además, debe tenerse en cuenta que sólo hasta el 2 de febrero de 2022 se puso a disposición la ZODME San José con la entrega de los estudios y diseños completos, pero que no pudo ser intervenido por la falta de acuerdo sobre el precio de una actividad. 307 Componente 1 Resumen ejecutivo del informe de validación de estudios y diseños Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 304 También debe tenerse en cuenta que este Contrato de Consultoría fue modificado mediante el Otrosí de 25 de noviembre de 2021, para ampliar su alcance, plazo y valor, ya que se adicionaron otras actividades: • LEVANTAMIENTO TOPOGRAFICO ADICIONAL • ANALISIS DE ALTERNATIVAS PARA CONFORMACIÓN DE ZONAS DE DEPOSITO • DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO ENTRE 5 Y 20HA • CONFIGURACIÓN GEOMETRICA PLATAFORMA, CALLES DE RODAJE Y VIA PERIMETRAL • AJUSTE Y ACTUALIZACIÓN A LOS PRESUPUESTOS • DISEÑO FASE III NUEVAS ZONAS DE DEPÓSITO MENORES A 5HA • ANALISIS DE CONFORMACIÓN ZONAS DE DEPOSITO PREDIO LA MARIA • CONCEPTOS TÉCNICOS Y AMBIENTALES SOBRE ZONAS DE DEPOSITO LA TORRE, SANTA INES Y EL PARAISO.
Téngase en cuenta que en el Anexo Técnico 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)” estaban contemplados los ZODMES Santa Inés, El Paraíso, La Torre, que acaban de relacionarse como objeto del contrato con SEDIC. Lo anterior demuestra que para el momento de suscripción del Contrato de Obra, no estaban disponibles todos los ZODMES, entre ellos los que fueron objeto del Otrosí al Contrato de Prestación de Servicios No. 08 de 2021 celebrado entre SEDIC S.A. y el PAA, por ende, no se puede afirmar que se contaba con los estudios y diseños de éstos, pues su entrega era apenas una expectativa y se encontraba en fase exploratoria con los propietarios y de licenciamiento.
Frente a la anterior conclusión tampoco puede perderse de vista que según las Notas del Anexo Técnico 6, el proponente aceptó “sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados”, que la capacidad indicada para cada uno de estos ZODMES, así como las distancias de acarreo y las fechas de entrega eran aproximadas y podrían variar. Lo que no quedó establecido fue quién asumía el riesgo en caso de que la entrega de las ZODMES se dilatara en el tiempo más allá de cualquier previsión razonable o, peor aún, que no se pudieran entregar al Contratista. 10.2.4.
El Contrato entre Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. y el PAA. Se cita también el Contrato celebrado entre AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. y el PAA el 22 de agosto de 2022 para la “ELABORACION DE LOS DISEÑOS A NIVEL DE FASE III DE ZONAS DE DEPOSITO DE MATERIA SOBRANTE "ZODME" PROVENIENTE DE LA EXCAVACION DEL PROYECYO AEROPUERTO DEL CAFÉ, PALESTINA, CALDAS”, cuya ejecución se inició el 14 de octubre de 2022 y tenía un plazo de ejecución de 3 meses.
El 13 de enero de 2023 se pactó la suspensión del referido contrato, según documento denominado “SUSPENSIÓN No. 1 AL CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 08 DE 2022 CELEBRADO ENTRE AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. CON NIT 890.803.378- 4 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. NIT 800.144.467-6” Resulta pertinente citar algunas de las Consideraciones que llevaron a la suspensión de este contrato.
“CONSIDERACIONES Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 305 “(…). 3. Mediante solicitud del 12 de enero de 2022 (sic), el interventor del contrato CODIAC S.A., la Asociación Aeropuerto del Café y el supervisor del contrato de interventoría, …, solicitaron y recomendaron la suspensión del contrato No. 08 del 2022 en relación con lo siguiente: En la solicitud suspensión remitida por el contratista el 11 de enero del 2023: "( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes, requerimos de su colaboración para suspender el contrato por un término de 10 días, y poder en este lapso de tiempo realizar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades".
En la solicitud remitida por la interventoría CODIAC del 12 de enero del 2023 “( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes para seleccionar los Zodmes, tanto por problemas con los dueños, capacidad volumétrica o limitaciones ambientales, Aquaterra solicitó la suspensión del contrato de diez días La interventoría aprueba la solicitud el Consultor de suspender el contrato y recomienda se continúe con su trámite correspondiente".
En la solicitud remetida por la Asociación Aeropuerto del Café del 12 de enero del 2023: "A. JUSTIFICACIÓN De conformidad con los diferentes contratiempos ocurridos durante el desarrollo del presente contrato, en el cual se han descartado diferentes zonas para la Disposición de Materiales de Excavación debido a restricciones ambientales, negativa de los propietarios y el costo de las obras civiles, como fue el caso del Zodme la María, Corozal, Veraguas, La Manila y Playa Rica, se ha visto la necesidad que de común acuerdo se dé la suspensión del contrato 08 de 2022 y poder así definir el alcance para los zodmes a diseñar que permitan consolidar los estudios y diseños en el desarrollo del proyecto Aeropuerto del Café. Por todo los expuesto, se hace indispensable suspender por un término de diez (10) días, tanto el contrato de consultoría como el de interventoría, debido a todos los impases ocurridos durante la ejecución de ambos contratos”.
Posteriormente, el 27 de enero de 2023 se suscribió la denominada “PRÓRROGA No. 1 A LA SUSPENSIÓN No. 01 al CONTRATO DE CONSULTORÍA No. 08 DE 2022 CELEBRADO ENTRE AQUATERRA INGENIEROS CONSULTORES S.A. CON NIT 890.803.378-4 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. ANTES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. NIT 800.144.467-6” Dentro de sus consideraciones resulta pertinente citar las siguientes;
“CONSIDERACIONES (…) 4. Que, mediante solicitud del 24 de enero de 2023 permitida por la Ingeniera Amparo Sánchez Londoño, Gerente de la Asociación Aeropuerto del Café, se solicita y recomienda dar trámite a la solicitud de prórroga de la suspensión del contrato de consultoría No. 08 de 2022. A su vez se remite la recomendación del interventor del contrato y el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 306 supervisor del contrato de interventoría quienes solicitaron y recomendaron la realización de la prórroga de la suspensión, exponiendo entre otros, los siguientes argumentos, En la solicitud de suspensión remitida por el contratista del 24 de enero 2023: “( ) Basados en los aspectos técnicos descritos en los párrafos anteriores, y en los tiempos de inicio de las actividades, tanto de campo como de oficina, nos vemos en las necesidades de solicitar comedidamente, que la entidad estudie la posibilidad de en mutuo acuerdo prorrogar la suspensión del contrato, teniendo en cuenta que aún no se ha definido la prórroga y adición del contrato.
( ) Debido a las múltiples dificultades conocidas por ustedes, requerimos de su colaboración para prorrogar la suspensión de contrato por un término de 10 días adicionales, y poder en este lapso de tiempo realizar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades”. En la solicitud remitida por la interventoría CODIAC del 24 de enero del 2023: “Después de revisar la solicitud de ampliación del tiempo de suspensión del contrato 08 de 2022, realizada por el Consultor de los diseños de los zodme para disponer los suelos excavados en la construcción del aeropuerto del Café, la interventoría encuentra que dicha suspensión se ajusta a las necesidades por los siguientes motivos.
(…). Debido a las múltiples dificultades, el Consultor está solicitando prorrogar la suspensión del Contrato por un término de 10 días adicionales, para en ese lapso culminar los ajustes al contrato y obtener los permisos para el reinicio de las actividades”. En la solicitud remetida por la Asociación Aeropuerto del Café del 24 de enero de 2023: A. JUSTIFICACIÓN De conformidad con los diferentes contratiempos ocurridos durante el desarrollo del presente contrato, en el cual se han descartado diferentes zonas para la Disposición de Material de Excavación -Zodmes- debido a restricciones ambientales, negativa de los propietarios y el costo de las obras civiles, como fue el caso del Zodme la María, Corozal, Veraguas, La Manila y Playa Rica, se ha visto la necesidad que de común acuerdo se prorrogue la suspensión del contrato 08 de 2022 y poder así definir el alcance de los zodmes a diseñar que permitan consolidar los estudios y diseños en el desarrollo del proyecto Aeropuerto del Café”.
El Tribunal encuentra que con el contrato celebrado el 22 de agosto de 2022 con Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. se buscó la “ELABORACION DE LOS DISEÑOS A NIVEL DE FASE III DE ZONAS DE DEPOSITO DE MATERIA SOBRANTE "ZODME" PROVENIENTE DE LA EXCAVACION DEL PROYECTO AEROPUERTO DEL CAFÉ”. Quiere decir lo anterior que luego de notificada la terminación del Contrato de Obra 09 de 2021 el PAA continuó contratando la actualización, ajuste y/o complementación de los diseños a nivel de Fase III de las ZODMES para depositar el material de excavación sobrante proveniente del proyecto Aeropuerto del Café, aunque debe advertirse que en este contrato no se especifica a que ZODMES se refiere, si a las que estaban enlistadas de manera Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 307 enunciativa en el Anexo Técnico 6 o se trataba de nuevos depósitos.
En todo caso ello demuestra que los estudios y diseños en general, aun siendo de fase III, no estaban completos. 9.2.4. El presupuesto de obra. Otro tema que fue objeto de discusión en este proceso arbitral es el referido al valor de la Oferta presentada por OHLA, porque, supuestamente, los precios ofertados estuvieron por debajo del valor real de los APUs del mercado.
En ese punto resulta pertinente exponer que el Análisis de Precios Unitarios – APU, se entiende como un desglose detallado de todos los costos involucrados en la realización de una unidad o ítem específico de un proyecto, que permite determinar el costo de cada unidad de trabajo, como el metro cúbico de concreto, el metro cuadrado de revestimiento, de gaviones o de geomembrana, el metro lineal de tubería, el metro cuadrado de capa drenante en arena, o cualquier otra unidad de medida aplicable.
Se acepta que en el análisis de precios unitarios se tienen en cuenta, en general, los materiales, la mano de obra, equipos y maquinaria, herramientas menores y transporte. También se incluyen los costos indirectos asociados a la gestión del proyecto, como administración, imprevistos, seguros y la utilidad del contratista. En cuanto a su función, el Análisis de Precios Unitarios permite calcular el costo total de cada ítem o unidad de obra, lo cual es fundamental para la elaboración de presupuestos.
Facilita el seguimiento y control de los costos durante la ejecución del proyecto, permitiendo detectar y corregir desviaciones a tiempo. Por lo tanto, esta herramienta es fundamental en la gestión de proyectos de construcción, proporcionando una base detallada y precisa para la estimación y control de costos308. Al respecto el Tribunal revisó el archivo denominado “formulario 9 - FORMULARIO DE PRESUPUESTO ESTIMADO” de los TDR, que contiene el valor de cada uno de los ítems que se consideraron necesarios para el desarrollo del objeto contractual, así: 308 Instituto Nacional de Vías (INVIAS).
"Manual de Análisis de Precios Unitarios". Disponible en www.invias.gov.co Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 308 Como se puede apreciar en este documento que hace parte de los TDR se relacionaron cada ítem, su descripción, la unidad de medida, la cantidad que debía ejecutarse, el valor unitario de esa actividad, el valor parcial y el valor del capítulo.
Al final del formulario se totalizó el costo directo, más administración, imprevistos, utilidad e IVA sobre utilidad; así como provisiones para atender obligaciones de los planes de manejo ambiental, arqueológico y de tránsito. Según este formulario el valor total presupuestado para la ejecución del objeto del contrato de obra fue la suma de $148.566.143.897.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 309 En la audiencia de preguntas y respuestas se cuestionó el valor de algunos APUs, tal y como lo destaca el dictamen pericial aportado por OHLA309, así: “De INFERCAL, la Pregunta número 1: “De manera respetuosa solicitamos la revisión y modificación de las condiciones del presupuesto oficial y el plazo del proceso licitatorio de la referencia, por cuanto una vez analizada la información recibida para la elaboración de la propuesta económica, encontramos que los ítems del movimiento de tierras que son las actividades principales del contrato, presentan rendimientos que no concuerdan con las condiciones particulares del proyecto, como presentaremos a continuación: El volumen total contractual de excavaciones suma 5,753,417m3, el valor unitario oficial del ítem “Excavación en material común de la explanación y canales” es de $2,966 lo que implicaría que utilizando el precio INVIAS de la regional Caldas se requeriría tener un rendimiento de 80.8m3/hora de corte, que ni siquiera corresponde al rendimiento para todas las regionales INVIAS de 66m3/hora, ninguno de los cuales representa las condiciones de trabajo específicas del proyecto, presentadas en los estudios de suelos, geológicos, geotécnicos e hidrológicos recibidos, en las que se puede verificar que los materiales de trabajo son cenizas volcánicas, las cuales tienen un rendimiento mucho menor debido al manejo especial que se les debe dar por su altísima susceptibilidad al agua y su mecanismo de compactación por consolidación y no por compactación, máxime con el alto régimen de lluvias de la zona del proyecto.
Cálculo del precio unitario oficial de excavación con el APU INVIAS Caldas: (…) (subraya el Tribunal). Y la respuesta dada por la Entidad fue la siguiente: “Los costos unitarios incluidos en el Formato 9 - Presupuesto Estimado, corresponden a los suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café, y que fueran recientemente validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC – KPMG”.
Y sigue la pregunta: “El rendimiento del presupuesto oficial resultaría en que, para el plazo de 27 meses, trabajando ininterrumpidamente se tendrían que cortar 7,103m3 diarios y realizar 660 viajes de volqueta dobletroque de 14m3 de capacidad, lo que requeriría 88 equipos de corte y 66 volquetas dobletroque, condición que no tiene en cuenta ni un solo día de lluvia y que los ZODMEs estarán disponibles todos los días del año, lo cual no es práctico y matemáticamente imposible.
El mismo ejercicio del APU de la excavación se realizó con la conformación de las zonas de depósito resultando un rendimiento de 134.2m3/h el cual teniendo cuenta el proceso de consolidación de las cenizas volcánicas es virtualmente imposible de conseguir. Adicionalmente, y mucho más crítico es que el plazo de 27 meses no tiene en cuenta que los materiales para la construcción del proyecto son cenizas volcánicas, ni tiene en cuenta el régimen de lluvia de la zona, y esto representa un altísimo riesgo de incumplimiento del plazo del contrato”.
Siendo la respuesta la siguiente: 309 Págs. 31 y 32, Dictamen Pericial Técnico Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 310 “En primer lugar, se reitera que los costos unitarios incluidos en el Formato 9 – Presupuesto Estimado, corresponden a los suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café, y que fueran recientemente validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC - KPMG. 2.
En segundo lugar, se reitera que tal como se indica el literal d) del Numeral 1.1.1 de los TdR “Para la ejecución de este contrato, el contratista deberá implementar y trabajar, como mínimo, con dos (2) turnos diarios de mínimo ocho (8) horas efectivas cada uno, durante mínimo seis (6) días de la semana. Adicionalmente, deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra, aclarando que el Adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta, al presentar su Oferta y suscribir el contrato correspondiente, acepta, sin salvedades, ni condicionamientos ni pagos adicionales, que implementará todos los Frentes de Obra que sean necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales", reiterando que el plazo estimado para la ejecución del contrato que se derive de la presente convocatoria abierta es razonable para el alcance de las obras objeto del mismo.” De manera que para los interesados en ofertar llamó su atención tanto el valor presupuestado en el APU de algunos ítems, así como el tema de los rendimientos, que se advirtió, no correspondían al rendimiento para todas las regionales del INVIAS en condiciones muy diferentes y menos difíciles a las de este proyecto.
En la respuesta se informó que esos costos fueron “suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café, y que fueran recientemente validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC – KPMG” y, de otra parte, se expuso que según los TDR para alcanzar los rendimientos exigidos se debían implementar “dos (2) turnos diarios de mínimo ocho (8) horas efectivas cada uno, durante mínimo seis (6) días de la semana.
Adicionalmente, deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra”. En lo que atañe sólo a los precios, en el archivo denominado “DP_PROCESO_20-4- 11471615_101101037_84033416” se encuentra el ANÁLISIS DE COSTOS UNITARIOS ACTUALIZADOS, que coincide necesariamente con los valores registrados en el Formulario 9 – FORMULARIO DE PRESUPUESTO ESTIMADO, sólo que en cada ítem el precio se encuentra desglosado pero totaliza el mismo valor.
Se debe tener en cuenta que en los TDR se contemplaron algunas causales de rechazo de las ofertas310, entre ellas: “Q. Ofertar un costo unitario inferior al 90% o superior al 100% del costo unitario incluido en el presupuesto oficial para los siguientes Ítems de la presente convocatoria abierta: ÍTEM 210.2.2 - EXCAVACIÓN EN MATERIAL COMÚN DE LA EXPLANACIÓN Y CANALES.
ÍTEM 900.2 - TRANSPORTE DE MATERIALES PROVENIENTES DE LA EXCAVACIÓN DE LA EXPLANACIÓN Y CANALES. ÍTEM 920-P.1 – DISPOSICIÓN, CONFORMACIÓN Y COMPACTACIÓN EN ZONAS DE DEPÓSITO (INCLUYE REGALÍA DE DEPÓSITO, COMPENSACIÓN A TERCEROS POR CULTIVOS, ADECUACIÓN DE ACCESOS, MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE VÍAS, ENTRE OTROS)”. Quiere decir lo anterior, que respecto de estos ítems, los oferentes tenían limitaciones a su discrecionalidad de ofertar, que no les permitía ofrecer precios inferiores al 90% del valor 310 Páginas 28 y 29, de los TDR Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 311 presupuestado, como tampoco podrían ser superiores al 100% del valor indicado en el presupuesto contenido en los TDR. Teniendo clara esta limitación el Tribunal se remite a la Oferta de OHLA y encuentra que el Formulario 9 presentado contiene la siguiente información: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 312 De la comparación entre el Presupuesto contenido en los TDR, $148.566.143.897, frente a la Oferta presentada por OHLA por valor total de $141.108.730.419, se encuentra que esta equivale aproximadamente a un 95% de aquella en números enteros, o lo que es lo mismo, que la Oferta de OHLA fue un 5% más económica que el presupuesto elaborado para los TDR. Ahora bien, en el archivo denominado “INFORME FINAL DE EVALUACIÓN. CONVOCATORIA ABIERTA PAUG-CA-01-2021” elaborado el 19 de marzo de 2021, según el cronograma de la misma, se indica que de acuerdo “con el informe definitivo de evaluación elaborado por el Comité Evaluador designado por el Gerente de la Unidad de Gestión”, los proponentes que resultaron hábiles de acuerdo con el Informe de Evaluación Final de la Carpeta Digital No. 1, fueron los siguientes311: • Constructora Meco S.A. Sucursal Colombia • Sudamericana Integral de Construcciones – SUDINCO S.A. • Obrascón Huarte Laín S.A. Sucursal Colombia. • S.P. Ingenieros S.A.S. Más adelante se lee que “Los valores ofertados por los Proponentes, que de acuerdo con el Informe Definitivo de Evaluación resultaron habilitados, es el siguiente: 311 Página 10 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 313 Como se puede apreciar, la Oferta presentada por OHLA no fue la más alta ni tampoco la más económica; de hecho hay diferencias cuantitativas y porcentuales muy pequeñas entre las ofertas de los cuatro Proponentes habilitados.
En efecto, si se compara la oferta de mayor valor ($143.485.691.898) con la Oferta de OHLA ($141.108.730.419) se encuentra que aquella es superior en $2.376.962.479 a ésta, o lo que es lo mismo, se puede decir que la primera es mayor a la de OHLA en un 1.66%. Ahora bien, si se compara la oferta más económica ($139.157.516.258) con la Oferta que presentó OHLA se encuentra que aquella es más barata en $1.951.214.161, que corresponde a una diferencia apenas del 1.38%.
Además, si se revisa en detalle el valor de cada uno de los ítems el Tribunal encuentra que en ningún caso los precios ofertados por OHLA fueron inferiores al 90% del valor presupuestado o superiores al 100% del mismo. Considerados los valores y porcentajes antes descritos y las mínimas diferencias existentes entre el valor del Contrato de Obra según el Presupuesto contenido en los TDR y las ofertas presentadas por los Oferentes habilitados, el Tribunal concluye que no es posible sostener que los precios de OHLA fueron sustancialmente inferiores a los demás proponentes o a los presupuestados, para los efectos e interpretaciones a que haya lugar.
En todo caso, en este punto cabe hacerse la siguiente pregunta, ¿el Análisis de Precios Unitarios APUs de todos y cada uno de los ítems contemplados en el Presupuesto fue acertado? Si no fue así, ¿se entendería que el Contratante indujo a error a los Oferentes?; pero con base en el mismo raciocinio, cabría preguntarse si los APUs de los ítems del contrato quedaron mal elaborados ¿Qué justificación tiene entonces que, a pesar de lo anterior, los interesados habilitados hubiesen presentado sus ofertas?.
Según los TDR “3. El Contrato que se derive de la presente Convocatoria Abierta, para todos sus efectos, será un CONTRATO DE OBRA por el sistema de PRECIOS UNITARIOS, con fórmula de ajuste de precios, la cual tendrá en cuenta el ICCP certificado por el DANE” y “4. El Proponente al presentar su oferta acepta, sin salvedades y sin que haya lugar a pagos adicionales a los incluidos en su oferta económica, que las cantidades de obra incluidas en el presupuesto oficial y en su oferta económica son aproximadas y que en ejecución del contrato podrán variar por exceso o por defecto”.
De manera, que OHLA no puede alegar error en el Análisis de Precios Unitarios APUs que ofertó, como tampoco el PAA puede alegar culpa de OHLA en la presentación de su Oferta, pues los precios contemplados en ésta se ajustaron a los límites establecidos en los TDR. 9.2.5. El Cronograma de Obra. 9.2.5.1. Posición de las partes: En la demanda reformada se encuentran algunos hechos relacionados con la elaboración, presentación y no aprobación del cronograma de obra: En el hecho 53 se afirma que “El 19 de mayo de 2021 el Contratista remitió la Comunicación OHL-ADC-000011, dando alcance a la Comunicación OHL-ADL-000009 del 18 de mayo de 2021, indicando que se había considerado realizar algunas modificaciones al Programa/Cronograma de Obra y el Anexo No. 2 Cronograma de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 314 Incorporación y Permanencia de Equipos, en aras de aterrizar el plan de trabajo propuesto al área de influencia del Proyecto.
Allí se reiteró lo siguiente: “1.2. El Programa de Obra adjunto, dependerá en gran medida de la entrega de cada uno de los ZODMES por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo Aerocafé, debidamente liberados para su adecuada utilización, en el marco de la normatividad técnica, ambiental y arqueológica correspondiente. 1.3.
Por cuanto la revisión preliminar de los Estudios y Diseños recibidos de la UG, mediante Comunicación No. DTUG-101.001-2021 del pasado ocho (8) de abril del año en curso, nos ha permitido identificar información faltante o incompleta, necesaria para que este Contratista efectúe un adecuado cumplimiento de las obligaciones contractuales correspondientes, No es posible a la fecha, afirmar que “el Contratista considera que los Estudios y Diseños entregados, son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ”; sin embargo, el Cronograma que se entrega en adjunto, se ha elaborado bajo la premisa de que los Estudios y Diseños si son idóneos y adecuados, no como una aceptación de los mismos por parte del Contratista, sino como la adopción de un escenario para la construcción del respectivo Cronograma de Obra.
Sin embargo, si luego de recibir de la UG la información faltante y efectuar el análisis exhaustivo de la misma, se llegara a concluir que los Estudios y Diseños no son idóneos y adecuados en su totalidad, este Contratista además de presentar el Informe correspondiente, analizará conjuntamente con la UG, las medidas a tomar y el impacto que las mismas pudieran tener sobre el Cronograma de Obra en este escenario. 1.4.
Las fechas previstas en el respectivo Programa/Cronograma de Obra adjunto, se encuentran supeditadas a la entrega de información faltante o pendiente por parte de la Entidad. Esta afirmación tiene sentido a partir de la revisión adelantada por nuestras diferentes áreas, a través de la cual es indispensable solicitar la siguiente documentación: (…) Es por ello que, requerimos información acerca de las Acciones Pendientes que se han ejecutado en dichos puntos, referenciados tal como se puede observar en la tabla anterior” (Destacado fuera de texto)”.
Al final de este hecho OHLA sostiene que desde el inicio del Contrato “advirtió al PA sobre el incumplimiento en el que incurrió éste por la no entrega de la información, de los estudios, de los planos y los diseños, y por la no entrega de las ZODMES de acuerdo con lo establecido en el Anexo Técnico 1 - 6. En este sentido, el Contratista manifestó que, como es apenas obvio, el Cronograma de Obra Línea Base estaba condicionado a la entrega efectiva de cada uno de las ZODMES, habida cuenta que sin esto no era posible iniciar las actividades en cabeza de la Convocante”.
Al hecho 63, OHLA informó que 2 de julio de 2021, mediante Comunicación OHL-ADC- 000049, OHLA dio respuesta a la Comunicación CAC-2021-00053 del 1° de julio emitida por el Interventor donde dio respuesta a varias instrucciones del Interventor “que carecían de fundamento jurídico, fáctico y técnico”, así: “(…) 2. Al ser el Programa de Obra un documento de carácter tanto técnico como contractual de marcada relevancia e incidencia para la supervisión, control, medición y desarrollo permanente del Proyecto a lo largo de la ejecución del mismo, este no puede sólo ceñirse a una instrucción que carece de toda argumentación y sustento técnico, al pretender ordenar inclusiones que van en contra de la realidad de los hechos y del Proyecto como tal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 315 Caso puntual de ello, son las siguientes instrucciones plasmadas en su oficio: “(…) 3.
La fecha de entrega de las ZODME San José y Cauce Sur deberá ajustarse a la fecha de orden de inicio del contrato.” “ Rta interventoría: a. Entrega de Zodme 1 San José (30/06/2021) no coincide con la fecha de inicio del contrato 14/05/2021. b. Entrega de Zodme 3 Cauce Sur (30/06/2021) no coincide con la fecha de inicio del Contrato 14/05/2021.
(Se cita textualmente, incluyendo el error ortográfico presente en la comunicación de origen de quien la expide). Se reitera por parte de la interventoría, ajustar la fecha de entrega de las ZODMES al 14/05/2021, teniendo en cuenta que, en diferentes oportunidades, tanto escritas (CAC-2021- 00021) como en recorridos (14/05/2021, 20/05/2021) y en reuniones (27/05/2021 y 11/06/2021) se ha manifestado, que dichas Zodme están a disposición del contratista para inicio de las actividades preliminares.” (Negrilla y cursiva fuera de texto).
Resulta evidente que estas instrucciones NO corresponden a la realidad, en el entendido que NO se ha realizado entrega alguna de ninguno de los ZODME mencionados en su comunicación, ni de los ZODME estimados en el Anexo Técnico 1-6 “Información INDICATIVA de Sitios de Depósito para Materiales Sobrantes (ZODME)”, y menos en la fecha de emisión de la Orden de Inicio por parte del Contratante; es decir, el día 14 de Mayo de 2021.
Requerimiento que claramente no puede ni podrá ser aceptado por OHL desde ningún punto de vista. Ante su afirmación: “( ) dichas ZODME están a disposición del contratista para inicio de las actividades preliminares.”, reiteramos lo siguiente: Una aseveración como tal, no basta con que la misma “sea afirmada” tan sólo verbalmente durante un recorrido de obra; por el contrario, la actividad de “Entrega de ZODME”, requiere como su nombre bien dice, de una ENTREGA TOTAL, COMPLETA, SATISFACTORIA; y por consiguiente, de una LIBERACIÓN INTEGRAL desde todos los componentes y/o áreas que tienen injerencia permanente en el uso y puesta en funcionamiento de un tipo de Zona como esta.
En razón a ello, este tipo de liberaciones requieren, sin discusión a ello, de soporte documental, evidencia técnica (diseño, topografía, geología, geotecnia, hidrología, etc.), ambiental, arqueológica, social, predial, la cual hasta al día de hoy ha sido insuficiente, tanto técnica como contractualmente en comparación con el lleno de los requisitos para el cumplimiento estricto y cabal de una ENTREGA/LIBERACIÓN INTEGRAL de esta naturaleza, y cuya obligación y responsabilidad exclusiva radica en la Entidad Contratante, de acuerdo con lo establecido en los Términos de Referencia Definitivos del Proceso Licitatorio y del Contrato de Obra No. 09 de 2021.
El soporte y evidencia técnica y documental de los diferentes componentes indicados líneas arriba, ha sido solicitado a ustedes por OHL en reiteradas ocasiones a través de innumerables comunicaciones, recorridos/comités de obras y mesas de trabajo realizadas tanto con esa Interventoría como con el Cliente, en aras de obtener la información restante lo antes posible (…)” (Destacado fuera de texto)”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 316 En cuanto al componente ambiental del Cronograma de Obra, en el Hecho 64, OHLA reiteró que se encontraba pendiente la entrega de cierta información necesaria para efectuar las modificaciones y/o inclusiones requeridas por el Interventor: “Las modificaciones y/o inclusiones solicitadas al Componente Ambiental del Programa de Obra, aún se encuentran supeditadas a la entrega de información en materia de: a) Aprovechamiento Forestal a lo largo del Proyecto. b) Levantamiento de Veda a lo largo del Proyecto. c) Totalidad de Resoluciones Modificatorias a la Licencia Ambiental otorgadas por la Autoridad Ambiental (Corpocaldas). d) Informes de Cumplimiento Ambiental (ICA) presentados a la fecha, por la Asociación Aeropuerto del Café –Aerocafé- ante la Autoridad Ambiental (Corpocaldas).
(Obligaciones cumplidas y pendientes por cumplir).” Respecto del componente arqueológico, en el Hecho 65, se relacionan la respuesta de OHLA frente a las modificaciones y/o inclusiones solicitadas al componente arqueológico: “Las modificaciones y/o inclusiones solicitadas al Componente Arqueológico del Programa de Obra, aún se encuentran supeditadas a la entrega de información y documentación de los Programas de Arqueología Preventiva de los ZODME San José, Villa Praga, Santa Inés, El Paraíso, La Torre, La Bretaña y Curazao expedida por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICANH -.
Con respecto al numeral 15 de su comunicación, el cual citamos: “15. Revisar 11.3.3. – Monitoreo arqueológico de la zona de intervención Hito 2, ¿por qué Hito 2?. Hemos realizado el ajuste solicitado en el Programa de Obra de la siguiente manera: Monitoreo Arqueológico Sitio de Interés Arqueológico No. 25. Las demás actividades arqueológicas establecidas previamente en el Cronograma no serán objeto de modificación y/o ajuste de acuerdo con su requerimiento, hasta tanto no se realice entrega de la información faltante para este componente.” En cuanto al el componente social y predial y el componente técnico y topográfico, en el hecho 66 se informa que “las modificaciones y/o inclusiones solicitadas para dichos componentes se encontraban sujetas a la entrega de la información descrita en la Comunicación”.
En lo que tiene que ver con los Diseños de Ingeniería de las ZODME, OHLA en el Hecho 67, se cita la respuesta que se dio a la Interventoría: “(i) Que se habían solicitado los diseños actualizados de las ZODMES Cauce Sur y San José. (ii) Que se había solicitado aclarar en estos diseños y especificaciones, la inclusión de los usos del suelo estructuralmente, posterior a la construcción de los sitios de depósito.
(iii) Que se había solicitado la información de ingeniería que incluyera los planos, memorias y especificaciones correspondientes a las ZODME Santa Inés, El Paraíso, La Torre, La Bretaña, Villa Praga y Curazao – Autopistas del Café y otros. Frente a dichas ZODMES no se había proporcionado al Contratista información sobre diseño, planos ni especificaciones técnicas.
Al hecho 68 se informa que “OHLA precisó que había solicitado la información de ingeniería que incluyera los planos, memorias de cálculo de geotecnia, estructuras, hidráulica y las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 317 especificaciones correspondientes a las obras de intervención de cauces ya que de éstos sólo se recibieron los planos de construcción”.
Finalmente indica OHLA en el hecho 69 que el 7 de julio de 2021, con comunicación CAC- 2021-00065, la Interventoría se pronunció de forma evasiva, al responder: “Se considera que los argumentos por parte de OHL S.A. confrontando el plazo de dos (2) días para presentar la nueva versión del cronograma no son consecuentes con el hecho de que el Contratista conoce las observaciones de Interventoría desde que se le remitió el oficio No. CAC-2021-000012 de fecha 1 de junio de 2021, sin que la mayoría de ellas sigan sin ser atendidas.
En todo caso la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN manifiestan su total disposición para realizar una mesa de trabajo para tratar el asunto el día jueves 8 de julio a las 2:00 p.m., para realizar la mesa de trabajo propuesta por parte del contratista, con el ánimo de concertar todos los temas pendientes para obtener un cronograma de obra acorde con las necesidades del contrato.
Se confirma que es indispensable la participación de dos funcionarios de OHL S.A. en forma presencial en las oficinas de la UNIDAD DE GESTIÓN de dos personas, y que el resto del personal que considere el Contratista lo haga de manera virtual.” (Destacado fuera de texto). Al hecho 70, OHLA se refiere al envío al PAA y a la Interventoría de la comunicación No. OHL- ADC-000060, por medio de la cual allegó el Informe Técnico Preliminar: “Revisión, diagnóstico y observaciones a los estudios y diseños de la Zodme Cauce Sur” donde señaló: “(…) ante las reiteradas solicitudes (sin encontrar al día de hoy respuestas técnicas a las mismas) que ha realizado OHL, en relación con el envío de información faltante en materia de Estudios y Diseños, indispensable para dar inicio a las actividades a ejecutar de acuerdo con el Contrato de Obra No. 09 de 2021, y a los aspectos que han afectado el cumplimiento del Programa de Obra Inicial, tal como ha sido expuesto en nuestras Comunicaciones No. OHL-ADC-000010 del diecinueve (19) de mayo;
OHL-ADC-000027 del once (11) de junio; OHL-ADC-000032 del veintiuno (21) de junio; OHL-ADC-000049 del dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021); es por ello, que como anexo al presente documento, nos permitimos hacer entrega del siguiente INFORME DE REVISIÓN Y OBSERVACIONES A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL ZODME CAUCE SUR, a partir de los insumos entregados a la fecha por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ. (…) Adicionalmente, como fue informado mediante nuestra Comunicación No. OHL-ADC- 000027 del once (11) de junio, destacamos nuevamente que entre la información recibida, no se encuentra el diseño definitivo ni las memorias de cálculo del ZODME CAUCE SUR, a partir de lo indicado por la UNIDAD DE GESTIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ en el Comité Técnico de Obra No.1, realizado el once (11) de junio, siendo entonces necesario recordar que la información recibida a la fecha, que a su vez está incompleta, no corresponde al diseño que se va a ejecutar.
(…)”. Y agrega que “queda claro que OHLA, en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, advirtió al PA sobre los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrió, los cuales afectaban la ejecución de la Fase 1 del Proyecto, habida cuenta que sin la totalidad de la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 318 información y la documentación técnica, de los estudios y los diseños -catalogados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III- y la entrega correcta de las ZODMES, el Contratista no podía dar inicio a las actividades a las cuales se comprometió”.
En el hecho 74 se informa que “sólo hasta el 26 de julio de 2021 se liberó parcialmente la zona que conformaba la ZODME Cauce Sur”, lo cual dice, afectó el cronograma de obra”. Al hecho 85 de plantea que el 14 de septiembre de 2021, dando respuesta a dos requerimientos elevados por el Interventor a OHLA para que entregara el Cronograma de Obra Línea Base de manera inmediata y bajo ciertas pautas dadas por el Consorcio Aerocafé, OHLA remitió la comunicación OHLA-ADC-000199 en la que indicó lo siguiente: “(…) 2.
Teniendo en cuenta que a la fecha, no se ha realizado entrega alguna de los ZODMES del Proyecto, (y que sólo nos encontramos ejecutando algunas actividades de obra en ciertas zonas disponibles del Zodme Cauce Sur, sin contar aún con la disponibilidad total del mismo), las fechas dispuestas en el Programa de Obra que encontrarán en adjunto, siguen siendo fechas estimativas, probables, y/o indicativas ante la falta de información y certeza requerida por este Contratista, hasta tanto no se realice la entrega formal y material de las zonas de disposición de materiales estériles dispuestas para la ejecución del Proyecto a nuestro cargo, por parte de la Entidad Contratante a través de la Interventoría del Proyecto, para los efectos que se esperan obtener de cara a un Programa de Obra aprobado por las partes. 4.
Como se podrá observar en el Programa de Obra adjunto, con los rendimientos contractuales establecidos, se presentaría una suspensión inminente en las actividades de obra del Proyecto, aproximadamente para el día veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022), en razón a la carencia de zonas habilitadas para la disposición del material objeto de excavación. 5.
Es claro que de efectuarse una suspensión de las actividades (y con ella, de toda nuestro equipo y maquinaria), se estaría incurriendo en una serie de sobrecostos no previstos por este Contratista, ante el incumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratante, e inimputables en todo caso a OHL S.A., por encontrarse éstas fuera del alcance de lo contratado. 6.
Ante la falta de disposición de este tipo de áreas, reiteramos la necesidad inminente y perentoria de que el Contratante realice ENTREGA TOTAL, COMPLETA y SATISFACTORIA de las Zonas de Disposición de Materiales al Contratista de Obra; y, por consiguiente, se dé una LIBERACIÓN INTEGRAL desde todos los componentes y/ o áreas que tienen injerencia permanente en el uso y puesta en funcionamiento de un tipo de Zona como ésta.
(…) 8. Por otro lado, y frente a la elaboración de un Programa Real de Obra, es necesario considerar las actuales condiciones invernales, las cuales corresponden a factores climáticos atípicos (por fuera de los rangos históricos nacionales) tanto de la zona de ejecución del proyecto, como de la actual temporada invernal por la que atraviesa el país, debido al aumento anormal de las mismas, tal como fue expuesto en nuestra más reciente Comunicación No. OHLA-ADC-000186 sobre la “Afectación e Impacto Climático en Actividades Constructivas.
Fuerte Temporada Invernal en Zona de Obra” radicada con anterioridad; siendo todo ello, hechos y factores inimputables a la actividad constructiva de este Contratista, que claramente repercutirán en los plazos de ejecución de los hitos contractuales; y en mayor medida, de continuar la temporada invernal, sin una clara disminución, en su impacto tanto el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 319 Programa de Obra como en el plazo general de ejecución del Contrato de Obra de la referencia.” (Destacado fuera de texto)”.
OHLA cita la Comunicación OHLA-ADC-000260 de 21 de octubre de 2021 en la que solicito la modificación de las fechas de entrega de los hitos 1 y 2 y transcribió lo siguiente: “Que el día veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se reunieron Representantes de cada una de las partes intervinientes en el desarrollo y ejecución del Contrato; entre ellos, el Gerente y Director Técnico de la Entidad Contratante, el Representante Legal y Director de la Interventoría del Proyecto, y el Director Territorial, el Gerente de Proyecto, el Representante Legal y el Director de Obra del Contratista, concluyendo a través del Acta de Reunión de Representantes No. 1 de dicha fecha, debidamente suscrita por los mismos, que “Dado que, a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); el cual deberá solicitarse y suscribirse de acuerdo con los procedimientos establecidos en el contrato en la Cláusula 27 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé”” (Destacado fuera de texto).
También se citó la Comunicación OHLA-ADC-000269 de 21 de octubre de 2021 en la que OHLA reiteró solicitud de entrega de información y expuso: “De la manera más atenta, OHL S.A. en su calidad de Contratista de Obra Adjudicatario del Contrato de Obra de la referencia, solicita el inmediato pronunciamiento y aclaración por parte de la Interventoría, ante los temas expuestos a través de nuestro Comunicado No. OHLA-ADC-000217, del pasado veintisiete (27) de septiembre del año en curso, en cuyo asunto se enuncia “Entrega y/o Remisión de Propuestas para el Ajuste del Alineamiento del Box Culvert en Quebrada La Pitaya, Filtros Adicionales en el Zodme Cauce Sur, Ejecución de Cámaras de Inspección y Solicitud de Aclaraciones Técnicas”, con la finalidad de no seguir afectando el procedimiento de disposición de material dispuesto para el Zodme Cauce Sur, ante tales indefiniciones por parte de la Entidad Contratante.
(…) A la fecha, la disposición de material se realiza conforme a una sectorización definida por la Interventoría; en razón a ello, las áreas afectadas directamente por las indefiniciones a los numerales citados previamente, se encuentran paralizadas, en espera del indispensable pronunciamiento por su parte. Esta situación ha generado graves afectaciones a los rendimientos presentados a la fecha y con ello, ha ocasionado una alta improductividad en todos los sectores del Proyecto, improductividad que se ve reflejada en el aumento de costos directos e indirectos los cuales tendrán que ser reconocidos al Contratista, ante la evidente falta de estructuración, planeación, organización y toma adecuada de decisiones.
No disponer de la liberación integral del Zodme Cauce Sur, supone realizar llenos de manera parcial, lo que se traduce en un impedimento y restricción considerable a la hora de planificar y disponer de maquinaria y de cuadrillas de trabajo para obras de drenaje de manera óptima, impactando los rendimientos previstos. Esta situación ha generado graves inconvenientes y dificultades para dimensionar los equipos, tanto de transporte como de excavación, pues el área de disposición del material es completamente limitada, insuficiente en comparación con las capacidades de producción del Contratista y el ritmo requerido para concluir la obra en la fecha prevista en el contrato.
(…) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 320 Los retrasos asociados a dichos incumplimientos por ambas partes (Interventoría y UG- PAA); entre ellos, la no entrega y/ o liberación integral de ninguno de los ZODMES del Proyecto, sumado a la falta de información, información incompleta, insuficiente, deficiente; entre otras, así como los sobrecostos generados por la falta de rendimiento en los frentes de trabajo, no serán en ningún momento imputables a OHL S.A., sino ante esta Interventoría y UG-PAA, por su falta de acción, y por la omisión a sus obligaciones, que se ha convertido en una constante, afectando gravemente la ejecución del Proyecto, como ante la Entidad Contratante.” (Destacado fuera de texto)”.
De conformidad con el Hecho 95, OHLA sostiene que “no cabe duda de que el PA incumplió de manera grave sus obligaciones contractuales por cuanto: (i) el PA no entregó la totalidad de la información, de los estudios, los diseños y planos de la Fase 1 Proyecto; (ii) el PA no entregó la totalidad de las ZODMES de acuerdo con las fechas señaladas en el cronograma del Anexo Técnico 1 – 6, hasta el punto en que a la fecha en la cual se radica esta demanda el Contratista sólo cuenta con la capacidad parcial de la ZODME Cauce Sur para la disposición de los materiales y con la respectiva necesidad de que se hagan ajustes técnicos de la misma;
(iii) la información, de los estudios, los diseños y los planos de la Fase 1 del Proyecto que entregó el PA contenía una cantidad de errores, omisiones y falencias, que los mismos no pueden ser catalogados como Estudios y Diseños a Nivel de Fase III”. Luego se relacionaron múltiples comunicaciones en las que OHLA realizó observaciones técnicas a cada uno de los diseños que, según dice al hecho 96, hasta antes de la terminación del Contrato de Obra, la Fiduciaria y la Interventoría venían entregando, lo cual, según el Contratista, evidencia el incumplimiento contractual de éstas.
El Tribunal considera que, en resumen, según los hechos de la demanda reformada, OHLA alega que el cronograma de obra no se pudo elaborar principalmente por las siguientes razones: Los estudios y diseños entregados tenían varias falencias e inconsistencias, información faltante o incompleta, incluyendo planos obsoletos y falta de memorias de cálculo, lo que impidió la elaboración de un cronograma de obra adecuado.
La entrega de las ZODMES fue incompleta y tardía. OHLA advirtió que la ejecución de las actividades dependía de la entrega efectiva de estas zonas, lo cual no se cumplió según lo estipulado. Señala que sólo hasta el 26 de julio de 2021 se liberó parcialmente la ZODME Cauce Sur, pero su capacidad era limitada, iniciando actividades de llenado cuatro meses después de lo previsto.
Sostiene OHLA que a pesar de lo anterior, presentó 13 versiones del cronograma de obra, las cuales no fueron aprobadas debido a la falta de información y documentación necesarias para su elaboración adecuada. En la Contestación del PAA a los hechos anteriormente relacionados, se asigna toda la responsabilidad a OHLA por la no presentación de un cronograma o programa de obra que satisficiera las exigencias contractuales y, entre otros argumentos, alegó el incumplimiento de la Convocante, así: Falta de diligencia del Contratista, pues no cumplió con la entrega del cronograma de obra a pesar de haber sido solicitado en numerosas ocasiones hizo caso omiso a dichos requerimientos, lo que equivale a negligencia. Se afirma por el PAA que las ZODMES entregadas eran suficientes y que no hubo riesgo de parálisis de las obras por esta causa.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 321 Sostiene además que las Observaciones Técnicas de OHLA respecto a los estudios y diseños entregados carecían de fundamento técnico, siendo principalmente comentarios de forma y no de fondo.
El PAA sostiene que se entregó toda la información necesaria y que OHLA recibió estudios y diseños completos y detallados para la ejecución del proyecto, que fueron validados por la Unión Temporal AERTEC-KPMG y certificados como Fase III por la Sociedad Colombiana de Ingenieros. 9.2.5.2. Consideraciones del Tribunal. Según las buenas prácticas de Ingeniería Civil en Colombia, la elaboración y presentación de un cronograma o programa de obra es de suma importancia por, entre otras, las siguientes razones: 1.
Establece un plan detallado de las actividades a realizar y los tiempos estimados para cada una, lo que permite una organización adecuada del trabajo y facilita la coordinación de todos los recursos necesarios, como mano de obra, materiales y equipos. 2. Sirve como herramienta de gestión y control, permitiendo al Contratante y a la Interventoría monitorear el avance del proyecto y compararlo con el plan inicial.
De esta manera, se pueden identificar y corregir posibles desviaciones o retrasos a tiempo. 3. Obliga a las partes a cumplir con los tiempos acordados, con el fin de evitar penalidades o reclamaciones. 4. Es fundamental para la planificación financiera del proyecto, ya que permite prever las necesidades de flujo de caja y la programación de los pagos.
De acuerdo con el MANUAL DE INTERVENTORÍA OBRA PÚBLICA312 elaborado por el INVIAS, el programa de obra, como también se denomina al cronograma de obra, es definido como la “Representación gráfica de las metas físicas mediante la cual el Contratista organiza cronológicamente en forma detallada y secuencial cada una de las actividades que hacen parte del proceso constructivo de la obra, dentro del plazo establecido.
Este programa es la base para la elaboración del Programa de Inversiones". El programa de obra permite al contratista organizar de manera detallada y secuencial todas las actividades necesarias para la construcción de la obra, asegurando que cada tarea se complete dentro del plazo establecido. Pero a su vez, es una herramienta que permite al contratante y/o a la interventoría controlar la ejecución y cumplimiento de cada uno de los hitos contractuales.
En términos generales, el programa de obra debe contener:. Un diagrama de Ruta Crítica que precise la secuencia, la interrelación con las demás actividades, la descripción, duración, fechas de inicio y de terminación de cada una de las actividades y del proyecto.. Un diagrama de barras elaborado con base en la Ruta Crítica descrita antes..
Cálculos técnicos que soporten el Programa de Obra y una explicación de los métodos de construcción que utilizará: clases, tipos y rendimientos esperados de la mano de obra y de 312 Disponible en https://www.invias.gov.co/index.php/archivo-y-documentos/cnsc/manuales/12810-manual-de-interventoria-obra-publica-v-1/file Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 322 los equipos que utilizará; las marcas y referencias de los equipos y elementos que suministrará e instalará en la obra; las fuentes de los materiales para rellenos, terraplenes, filtros, concretos y pavimentos, etc.
Lo usual es que el programa de obra sea presentado por el Contratista al Interventor o al Contratante antes del inicio de ejecución de las actividades y no después, aunque valga decir, la aprobación que otorgue la interventoría no exonera al Contratista de sus obligaciones y responsabilidades contractuales. En este caso los hechos demuestran que ello no fue así, para el Tribunal es claro que para la elaboración del Cronograma de Obra era necesario que el Contratista contara con información completa y detallada del proyecto, tales como estudios y diseños definitivos, planos, especificaciones técnicas, estudios de suelos, topografía, geología, arqueología y ambientales, licencias ambientales, permisos y contratos con los propietarios de los terrenos donde funcionarían los ZODMES y contar con la entrega de éstos.
Poder disponer de toda esa información le hubiera permitido al Contratista determinar: i) el personal requerido, cantidad y competencias; ii) los equipos y maquinaria que se iban a requerir, iii) los materiales que se iban a usar en la obra, iv) el detalle de cada actividad a realizar, su secuencia y duración; entre otros. Sin embargo, el Tribunal considera que OHLA no contó con todos los insumos necesarios para elaborar el cronograma de obra.
De otra parte, el Tribunal cuestiona que en las revisiones a los Cronogramas de Obra presentados, la Interventoría haya exigido modificar particularmente la fecha de entrega de las ZODME San José y Cauce Sur: “Rta interventoría: a. Entrega de Zodme 1 San José (30/06/2021) no coincide con la fecha de inicio del contrato 14/05/2021. b. Entrega de Zodme 3 Cause Sur (30/06/2021) no coincide con la fecha de inicio del Contrato 14/05/2021.
(Se cita textualmente, incluyendo el error ortográfico presente en la comunicación de origen de quien la expide). Se reitera por parte de la interventoría, ajustar la fecha de entrega de las Zodmes al 14/0572021, teniendo en cuenta que, en diferentes oportunidades, tanto escritas (CAC- 2021-00021) como en recorridos (14/05/2021, 20/05/2021) y en reuniones (27/05/2021 y 11/06/2021) se ha manifestado, que dichas Zodme están a disposición del contratista para inicio de las actividades preliminares.” La anterior exigencia es contraria a lo establecido en el Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021, donde se indicó que, para entonces, la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable - Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”.
(CONSIDERACIÓN 8.) Por lo tanto, no existía razón alguna para que se conminara al Contratista a insertar en el Cronograma una fecha contraria a la realidad. Téngase en cuenta además que en el Acta de Reunión de Representantes suscrita por la Unidad de Gestión del PAA, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021 y que pretendía ampliar el plazo para el cumplimiento por el Contratista en la ejecución de los Hitos Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 323 1 y 2, se declaró expresamente que “…a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); … Si bien es cierto que el pretendido Otrosí No. 2 no fue suscrito, el Tribunal no puede desconocer el contenido del “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES” suscrita el 23 de septiembre de 2021, en cuanto a que la UG, la Interventoría y OHLA estuvieron de acuerdo que para entonces, septiembre de 2021, continuaban “las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01”, que ya se expusieron.
De otras evidencias que constan en el expediente, se puede concluir que no es cierto que desde el inicio del Contrato de obra OHLA hubiera contado con toda la información detallada necesaria para elaborar el Cronograma de Obra. Así por ejemplo, sólo hasta el 26 de julio de 2021, mediante comunicación CAC-2021-00089, la Interventoría remitió a OHLA las coordenadas del eje de la pista del Aeropuerto del Café, en respuesta a solicitud del 13 de julio anterior.
Además, el 26 de julio de 2021 se liberó parcialmente la zona que conformaba la ZODME Cauce Sur, pero como se expuso anteriormente, para el 23 de septiembre de 2021, el Contratista no había recibido a satisfacción ese ZODME pues ese es el contenido del “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES”. También se debe considerar que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta fueron entregados hasta el 3 de febrero de 2022.
Por lo cual el 12 de febrero de 2022, por medio de la comunicación CAC-2022-00673, la Interventoría impartió la orden a OHLA para que iniciara labores en ella, esto es casi un año después de firmado el Contrato y lo previsto sobre su entrega en Anexo Técnico 1-6. Por último, no puede olvidarse que respecto de la ZODME San José, las Partes no se pusieron de acuerdo en la fijación del precio del ítem “manto drenante”, por lo que no fue posible programar las intervenciones en él. Con base en lo expuesto, considerando que OHLA no había recibido información completa sobre estudios y diseños, como tampoco estuvieron a su disposición las ZODMES enlistadas de manera estimativa en el Anexo Técnico 6, no era posible elaborar un Cronograma de Obra referido a todas las actividades presupuestadas, ofertadas y contratadas, salvo lo referido parcialmente a la ZODME Cauce Sur, respecto de la cual existe suficiente evidencia que el Contratista extrajo de los terraplenes y depositó un importante volumen de material, aunque sin llegar a coparlo.
Si bien existe una aparente exención de responsabilidad por parte del Contratista hacia el PAA, en relación con las posibles diferencias que pudieran presentarse entre el volumen de cada ZODME, su distancia y la fecha de entrega según el Anexo Técnico 6, tales variaciones no pueden ser de tal dimensión que, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la entrega de la ZODME San José esta sólo contara con información completa en febrero de 2022 y mucho menos cuando no se disponía de otra ZODME, lo que obligó al Contratista a trabajar sólo con Cauce Sur.
Las posibles variaciones en volumen, distancia o fecha de entrega debían ser razonables y lo consignado allí no constituye de ninguna manera un eximente general de responsabilidad para los casos en que sea ostensible la variación frente a los volúmenes, distancias y fechas de entrega de los depósitos, en términos razonables, porque ello incide en la posibilidad de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 324 elaborar acertadamente el cronograma de obra, que según las buenas prácticas de ingeniera debería ser presentado y aprobado antes de iniciar la ejecución del contrato, lo que no ocurrió en este caso.
Si el Contratista no disponía de información completa y sólo contaba parcialmente con una ZODME, no le era posible elaborar un Programa de Obra referido a la totalidad del proyecto, como se lo exigía la Interventoría y menos consignar fechas que no eran reales. Para el Tribunal faltó colaboración de ambas partes; de un lado, el PAA debió ser consciente de que no había entregado toda la información ni había dispuesto sino parcialmente una ZODME, por lo que debió exigir y aprobar un cronograma que reflejara lo que estaba ocurriendo en la realidad en la ejecución del contrato y no insistir en que el cronograma reflejara todo lo presupuestado; por esa razón se privó al Contrato de una herramienta para controlar el avance de ejecución posible y tomar los controles y decisiones que se requirieran para garantizar el cumplimiento del objeto del Contrato.
El Programa de Obra se podía ir ajustando en la medida que se entregara más información y se liberaran otras ZODMES. A su turno, OHLA no debió iniciar la ejecución de labores sin haber recibido aprobación del Cronograma de Obra, ajustando a la información y recursos disponibles. Además, en las varias versiones que entregó incurrió reiteradamente en errores de forma, que hubiera podido superar fácil y prontamente, dando espacio a debatir lo que de verdad importaba.
Al no obtener de la interventoría aprobación de ninguna de las versiones del cronograma de obra, no era razonable que OHLA hubiese ejecutado el Contrato, pues estuvo al garete, actuando de manera desordenada y sin posibilidad de que la Interventoría pudiera medir su cumplimiento. 9.3. Conclusiones de este capítulo. Con fundamento en el análisis de los documentos que se han citado para resolver las pretensiones citadas al inicio de este capítulo, esto es: • El Otrosí No. 1 al Contrato de Obra de 31 de agosto de 2021 • El Acta de Reunión de Representantes suscrita por la UG, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021. • EL Contrato 08 de 2021 celebrado el 25 de marzo de 2021 entre SEDIC S.A. y el PAA • El Contrato celebrado el 22 de agosto de 2022 entre Aquaterra Ingenieros Consultores S.A. y el PAA • El Cronograma de Obra • El Presupuesto de Obra El Tribunal reitera que los estudios y diseños entregados a OHLA, pese a que no estaban completos, eran de Fase III pues tenían un porcentaje muy alto de maduración que permitía la ejecución parcial del proyecto.
En lo que se refiere a la entrega de las ZODMES el Tribunal se atiene el texto del Otrosí No. de 31 de agosto de 2021, analizado más atrás, en el que expresamente se consignó que “la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- …” Así como a lo expuesto en el Acta de Reunión de Representantes suscrita al 23 de septiembre de 2021 donde la UG, la Interventoría y OHLA expresamente reconocieron la necesidad de modificar nuevamente la fecha de cumplimiento de los Hitos 1 y 2 considerando que para entonces aún persistían las situaciones que llevaron a la firma del Otrosí No. 1.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 325 Igualmente se tiene en cuenta el análisis realizado al definir la pretensión 23, donde se demostró que los EYD de la Zodme San José sólo fueron entregados el 2 de febrero de 2022, no obstante lo cual, según lo definido respecto de la pretensión 26, la falta de definición de algunos APUs, en particular lo relacionado con el manto drenante, no obligaba a OHLA a intervenir ese deposito.
Se reitera que esta conclusión tiene importantes repercusiones, por cuanto el PAA ha sostenido en este proceso arbitral que desde el inicio del contrato ya había hecho entrega de los ZODMES Cauce Sur y San José. Por el contrario, OHLA ha afirmado que para entonces no había recibido de parte del Contratante ninguno de los ZODMES contemplados en el Anexo 6 de los TDR “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)”.
No desconoce el Tribunal que el PAA entregó gran cantidad de información al Contratista y que respondió sus solicitudes relacionadas con la revisión de información, pero los hechos indican que no toda la información fue entregada oportunamente o que estuviere completa, por lo que su responsabilidad es sólo parcial, como también reconoce el Tribunal que OHLA pudo ejecutar sus obligaciones de manera más decidida y eficiente en los términos del Contrato, por lo que también deberá correr con la responsabilidad que le corresponde.
Con fundamento en el análisis anterior el Tribunal considera que es claro que la ejecución del contrato no se estaba cumpliendo con base en lo presupuestado ofertado y contratado, por el incumplimiento parcial de las obligaciones a cargo del PAA. Como consecuencia de la anterior decisión el Tribunal adoptará las siguientes decisiones respecto de las pretensiones que tiene relación con este tema: Se acogerá parcialmente la pretensión 27 y declarará que como consecuencia del incumplimiento parcial del PAA el Contrato de Obra no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
Se negará la pretensión 28, por cuanto se funda en el supuesto incumplimiento exclusivo del PAA, lo cual no es del todo cierto, por cuanto el Contratista también incumplió sus obligaciones, de manera que es imposible determinar qué parte del incumplimiento fue primero y cual fue la causa que pudo producir los alegados costos adicionales, en el que dice incurrió OHLA.
Se accederá a la pretensión 29 y declarará que como consecuencia del incumplimiento parcial del PAA, OHLA no pudo elaborar y lograr la aprobación del Cronograma de Obra de acuerdo con las exigencias de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. Se negará la pretensión 31, por cuanto quedó visto que el Contrato se ejecutó hasta su terminación unilateral sin que se aprobara un Cronograma de Obra, por lo tanto no es posible medir el impacto que pudo tener en el control y medición de las distintas actividades.
Se acogerá la pretensión 32 y se declarará que OHLA elaboró y presentó varias versiones del Cronograma de Obra para la aprobación de la Interventoría en consideración a la realidad de la ejecución del Proyecto. Se acogerá la pretensión 33 aunque se limitará su alcance, por lo cual se declarará que ninguna de las versiones del Cronograma de Obra que elaboró OHLA fue aprobada por la Interventoría. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 326 Se accederá parcialmente a la pretensión 34 y se declarará que ambas partes tuvieron responsabilidad en la no aprobación de las distintas versiones del Cronograma de Obra que OHLA presentó. Se accederá parcialmente a la pretensión 38, en la medida que al menos hasta el 23 de septiembre de 2021 cuando se suscribió el acta de Representantes Legales la responsabilidad por la no entrega de los ZODMES era atribuible al patrimonio autónomo; así mismo quedó demostrado que el depósito San José sólo fue liberado completamente en febrero de 2022, pero que no fue posible intervenirlo porque no se logró concertar entre las partes el precio del manto drenante actividad necesaria para el depósito del material de excavación en esa ZODME; pero también se tienen en cuenta otros aspectos desarrollados en otros apartes de este Laudo que comprometen la responsabilidad de OHLA; por lo tanto se declarará que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de incumplimientos imputables a ambas partes.
Se accederá parcialmente a la pretensión 48 en la medida que los hechos demuestran que tanto el patrimonio autónomo como OHLA incumplieron con el deber de planeación a su cargo. El tema de los perjuicios se desarrollará en otro aparte de este Laudo, por lo que en la parte resolutiva se declarara que el patrimonio autónomo incumplió parcialmente con el deber de planeación a su cargo.
Se accederá a la pretensión 53, que por demás está redactada en términos muy similares a la pretensión 27 y se declarará que el Contrato de Obra no pudo ser ejecutado en las condiciones pactadas a las que OHLA tenía derecho, por causas que son imputables a incumplimientos parciales del PAA. Se accederá parcialmente a la pretensión 54, porque no quedó demostrado que la parte convocada hubiese incumplido sus obligaciones precontractuales o las derivadas del principio de la buena fe; por lo tanto, se precisará el alcance de esta pretensión y se declarará que el patrimonio autónomo incumplió parcialmente sus obligaciones de planeación y las contractuales. 10.
Análisis de las pretensiones 41, 42 y 43 (relacionadas con el pago de actividades). 10.1. No pago de las Actas de obra. PRETENSIÓN 41. Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones contractuales al no pagar en tiempo y forma debidos las Actas de Obra No 8, 9, 10, 11, 12, y 12A, retribución a la que OHLA tenía derecho en virtud del Contrato de Obra. 10.1.1.
Posición de las partes: En la “Introducción” a la Reforma de la Demanda, p. 20, OHLA expone: “Aunado a lo anterior, durante el primer semestre del 2022, tanto la Fiduciaria, como la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN, desplegaron una conducta abusiva de su posición contractual dominante y contraria al principio del buena fe contractual, en tanto y en cuanto de manera arbitraria y sin fundamento alguno no sólo no autorizaron el pago de la retribución a que OHLA tenía derecho por las actividades que realizó durante los meses de enero a julio del año 2022, sino que además demoraron el trámite de aprobación y pago de las facturas radicadas.
Igualmente, retuvieron el pago de las OP’s que estaban acordes con el Programa de Inversión del Anticipo que fue aprobado por parte de la Interventoría, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Fiduciaria”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 327 Por tal motivo, pese a que durante más de dos meses OHLA advirtió a la Contratante, a la Interventoría y a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la grave situación financiera que se venía presentado por el no pago de la contraprestación del Contratista conforme a las actas parciales de obra y el no pago de los Subcontratistas y proveedores a través de las OP’s, así como sobre la necesidad de que el contrato fuera cumplido por parte de la parte Convocada, éstas hicieron caso omiso a dicha situación, lo que determinó que el deber de cooperación de las partes en toda relación contractual fuera ignorado y, en consecuencia, el proyecto no pudiera llegar a feliz término. En efecto, los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrieron la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN, no sólo llevaron al desquiciamiento del Contrato de Obra, sino que condujeron a la parálisis las actividades de obra por parte del OHLA en el mes de julio de 2022.
Es importante advertir que OHLA tuvo también que sufrir las consecuencias financieras del no pago de la retribución a la que tenía derecho en virtud de las labores que realizó durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio del 2022. Frente a esta situación, la Contratante no procedió con el pago de las Actas de Obra y las OP’s pues, contrario a lo esperado, la Fiduciaria, en atención a lo indicado por la UNIDAD DE GESTIÓN y, por consiguiente, de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL AERONÁUTICA CIVIL, procedió con la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Acuerdo de Voluntades, teniendo como fundamento un supuesto incumplimiento de OHLA y en abierto desconocimiento de que fueron las Convocadas quienes incurrieron en los siguientes incumplimientos graves: (…) 7.
La falta de pago de las Actas de Obra que retuvieron desde el inicio del año -30 de enero de 2022-, que la postre, como se acredita en esta Demanda Arbitral Reformada, han irrogado un enorme e injustificado perjuicio a OHLA; y, (…)” Más adelante, en el capítulo 6.7 de la demanda reformada OHLA relaciona los que denominó “Hechos relacionados con el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de la retribución a la que OHLA tenía derecho” (hechos 158 a 175), donde desarrolló el anterior planteamiento, dentro de los cuales se destacan las siguientes afirmaciones: “Hecho 159: El 17 de marzo de 2022, por medio del documento CAC-2021-00776, la Interventoría informó a OHLA que “una vez recibida el 15 de marzo de 2022, el Acta Recibo Parcial Obra No. 05, dic-21 con los ajustes solicitados, el documento se revisó y aprobó, …”.
Agrega que el procedimiento para el pago de las actas de obra consistía en que “OHLA remitía a la Interventoría el Acta de Obra para que ésta, en cumplimiento de sus funciones, la revisara y, de ser necesario, realizara las observaciones pertinentes. Una vez la Interventoría daba su visto bueno, OHLA procedía a radicar la respectiva Acta de Obra en la UNIDAD DE GESTIÓN junto con la factura para el pago de las actividades correspondiente al periodo de tiempo comprendido en cada Acta de Obra”.
Hecho 160: …, ese mismo 17 de marzo de 2022, por medio del documento con radicado OHLA-ADC-000534, OHLA radicó en la UNIDAD DE GESTIÓN del PA el Acta de Obra No. 5, la cual tenía como fecha de corte el periodo comprendido entre el 1 y el 31 de diciembre de 2021. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 328 “…, luego de múltiples devoluciones por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN, el Acta de Obra N°. 5 fue pagada hasta el 22 de abril de 2022, esto es, el trámite para obtener el pago del Acta de Obra No. 5 tardó aproximadamente 68 días desde el inicio de su primera radiación el 3 de febrero de 2022 ante la Interventoría según la hoja de ruta para el seguimiento y control de preactas y actas, lo cual excedió cualquier tiempo prudencial, …”.
Hecho 161: El 17 de marzo de 2022, por medio del documento con radicado No. OHLA- ADC-000527, OHLA remitió para la aprobación de la Interventoría el Acta de Obra No. 6 correspondiente a las actividades realizadas en el mes de enero de 2023. “…, la Interventoría, la UNIDAD DE GESTIÓN y el Patrimonio Autónomo demoraron aproximadamente 70 días en pagar el Acta de Obra N° 6, desde el inicio de su primera radicación el día 03 de marzo de 2022 ante la Interventoría …”.
Hecho 162: Ese mismo, el 17 de marzo de 2022, OHLA remitió a la Interventoría el Acta de Obra N° 7, la cual correspondía a las actividades de obra realizadas durante el mes de febrero de 2022; no obstante, tal como se señalará en el siguiente cuadro, la Interventoría no la aprobó pese a que OHLA atendió en reiteradas ocasiones cada una de las observaciones que, sin sustento alguno, dicha Interventoría se inventaba.
Veamos: Acta de Obra N° 7 No. Fecha Documento Razón por la cual no fue aprobada 1 17.03.2022 Hoja de Ruta Para ajustes 2 19.04.2022 Hoja de Ruta Atender observaciones 3 28.04.2022 Hoja de Ruta Para revisión 4 05.05.2022 Hoja de Ruta Para revisión N/A 11.05.2022 Luego de casi dos meses de que OHLA hubiera presentado el Acta de Obra No. 7, la Interventoría la aprobó. Posterior a esto, el 11 de mayo de 2022, a través del documento OHLA-ADC-000612, el Contratista radicó ante la Unidad de Gestión el Acta de Obra No. 7, la cual fue devuelta el 9 de junio de 2022. 5 23.06.2022 El 23 de junio se entrega nuevamente el acta de Obra No. 7, la cuál es devuelta por segunda vez el día 07 de julio para atender el recibo de la relocalización de la red de acueducto y sin querer acordar una medición parcial que permitiera avanzar en la facturación. N/A 08.07.2022 Por tercera vez, la Interventoría aprobó el Acta de Obra N° 7.
Sin embargo, el 18 de julio de 2022, por tercera vez, la Unidad de Gestión devolvió el Acta de Obra con fundamento en la necesidad de una nueva revisión. “…, tanto la Interventoría como la UNIDAD DE GESTIÓN se demoraron más de 4 meses en aprobar el Acta de Obra N° 7, (…), pese a que la Interventoría aprobó en tres oportunidades el Acta de Obra N° 7, la UNIDAD DE GESTIÓN -sin sustento alguno- la devolvió en 5 oportunidades, para lo cual inventaba nuevas observaciones”.
“Hecho 163: El 11 de abril de 2022, mediante el documento OHLA-ADC-000562, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN el Acta de Obra No. 6, correspondiente a las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 329 actividades realizadas entre el 1 y el 31 de enero de 2022.
Empero, el 22 de abril de 2022, la UNIDAD DE GESTIÓN hizo la devolución de dicha acta por cuanto requería atender algunas observaciones”. “Hecho 164: El 27 de abril de 2022, por medio del comunicado OHLA-ADC-000589, OHLA radicó de nuevo ante la UNIDAD DE GESTIÓN el Acta de Obra No. 6, la fue (sic) aprobada por la Interventoría por atender todas las observaciones que se le habían formulado el 22 de abril de 2022.
Sin embargo, el 4 de mayo de 2022, la UNIDAD DE GESTIÓN devolvió una vez más el Acta de Obra No. 6 aduciendo la necesidad de hacer una nueva revisión de esta". Hecho 165: El 5 de mayo de 2022, mediante el documento con radicado OHLA-ADC- 000602, OHLA radicó por tercera vez ante la UNIDAD DE GESTIÓN el Acta de Obra No. 6. No obstante, el 9 de mayo de 2022, la UNIDAD DE GESTIÓN devolvió de nuevo dicha acta por cuanto se requirió documentación adicional.
Hecho 166: El 9 de mayo de 2022, por medio del documento OHLA-ADC-000610, el Contratista remitió por cuarta vez a la UNIDAD DE GESTIÓN del Acta de Obra No 6 en aras de que esta última revisara la misma para su posterior suscripción. Hecho 167: Ese mismo 9 de mayo de 2022, según consta en la hoja de ruta que hace parte de esta Acta, OHLA radicó ante la Interventoría el Acta de Obra N° 8, la cual correspondía a las actividades realizadas por el Contratista durante el mes de marzo de 2022; empero, tal como se señalará en el siguiente cuadro, la Interventoría no la aprobó pese a que OHLA atendió en reiteradas ocasiones cada una de las observaciones que, sin sustento dicha Interventoría dilataba la aprobación de aquella.
Veamos: No. Fecha Documento Razón por la cual no fue aprobada 1 09.05.2022 Hoja de Ruta 2 12.05.2022 Hoja de Ruta Para correcciones 3 19.05.2022 Hoja de Ruta Revisar cambios solicitados por la UG-PAA a origen 4 14.07.2022 Hoja de Ruta Para ajuste cantidades 5 27.07.2022 OHLA-ADC- 000718 Para ajustes 6 29.07.2022 OHLA-ADC- 000723 Para ajustes 7 04.08.2022 OHLA-ADC- 000728 Para atender observaciones “…, la Interventoría se demoró más de 87 días en aprobar el Acta de Obra N° 8, para lo cual, tal como lo evidenciará el Tribunal Arbitral, cada vez que OHLA atendía las razones por las cuáles aquella devolvió la primera Acta de Obra N° 8, la Interventoría, sin sustento alguno, requería las nuevas observaciones”.
“…ni la Interventoría, ni la UNIDAD DE GESTIÓN aprobaron el pago del Acta de Obra N° 8, lo cual -junto con el no pago de las Actas de Obra N° 9, 10, 11, 12, y 12A- (…)” “Hecho 168: El 12 de mayo de 2022, mediante el documento con radicado OHLA-ADC- 000614, el Contratista informó tanto a la Interventoría como a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la grave situación financiera que se estaba presentado en la ejecución del Proyecto, con 24 proveedores que comenzaban a manifestar su disposición en la continuidad del proyecto por la falta de pago, como consecuencia de los graves incumplimientos en los Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 330 que venía incurriendo la UNIDAD DE GESTIÓN al no aprobar las órdenes de operación (OP’S) numeradas de la 46 a la 70, en los siguientes términos: “Sin embargo, tal como se podrá evidenciar a través del Anexo No. 1.
Status OP Marzo 8-Plan de Inversión adjunto a la presente, desde el pasado 12 de abril del presente año, OHL S.A. remitió a la Interventoría del Proyecto las órdenes de operación de la No. 46 a la No. 70, correspondientes a los pagos con vencimiento desde marzo de 2022, sin que a la fecha se haya realizado desembolso alguno para los 24 proveedores y/o subcontratistas que requieren de la cancelación de sus servicios o del pago por el suministro de los bienes entregados, cuya falta de trámite, gestión y disposición de los recursos en forma oportuna, evidencia una grave afectación del flujo de recursos, y con ello la amenaza de paralización de determinadas actividades y/o servicios por parte de nuestros subcontratistas y proveedores ante el no cumplimiento satisfactorio de este tipo de obligaciones económicas.
Así mismo, es importante anotar el dispendioso y complejo trámite en el que se ha convertido el manejo del anticipo, lo cual perjudica gravemente el flujo de caja destinado para esta obra, afectando a cada uno de los terceros que dependen de que sus pagos se realicen en los tiempos acordados (y no por más de 2 meses; es decir, abril y lo corrido de mayo, para que se realicen los pagos de sus cuentas de cobro o facturas vencidas desde el mes de marzo), bajo la dinámica que requiere un tipo de contrato de obra de esta naturaleza, y no con la agilidad con la que se tramita cada una de las OP’s dependientes del trámite y gestión de la Interventoría y la UG-PAA.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro concluir que de continuar la situación anteriormente planteada, sin el cumplimiento y aplicación de tiempos razonables por cada una de las partes intervinientes en el procedimiento para el desembolso de las OP’s, se reflejará en una indiscutible asfixia financiera de este Contratista de Obra, de cara a una inminente parálisis del Contrato y del Proyecto en general, no porque así lo desee el Contratista, sino debido a la inexistencia de fondos suficientes que permitan solventar las obligaciones económico-financieras de esta Fase I.” (Destacado fuera de texto).
“Esto es, desde inicio de mayo de 2022, OHLA advirtió a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la delicada situación financiera en la que se encontraba el Proyecto como consecuencia de su comportamiento negligente el cual, contrario a lo esperado, impedía que los subcontratistas y proveedores del Contratista obtuvieran el pago de los servicios prestados y bienes suministrados para la ejecución del Contrato de Obra”.
Hecho 169: El 16 de mayo de 2022, dando alcance al comunicado transcrito en el hecho anterior, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría el documento con radicado OHLA-ADC-000624, por medio del cual se informó acerca del grave estado en que se encontraba el Contrato de Obra por el no pago de las Órdenes de Operación 71 a la 100, correspondientes al mes de abril de 2022, y a las Órdenes de Operación 101 a la 125, correspondientes a las facturas vencidas del mes de mayo.
Asimismo, el Contratista manifestó lo dispendioso que se había vuelto el manejo del anticipo en los siguientes términos: (…)”. Hecho 170: El 24 de mayo de 2022, ante el reiterado incumplimiento en el que venían incurriendo la UNIDAD DE GESTIÓN, la Interventoría y la Fiduciaria, y ante la negativa de estos en adoptar medidas que permitieran superar las graves condiciones financieras Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 331 que éstos le habían impuesto a OHLA, el Contratista remitió la comunicación OHLA-ADC- 000638 por medio de la cual señaló lo siguiente: “1.
Con independencia de las afirmaciones realizadas por la UNIDAD DE GESTIÓN en el documento del asunto, las cuales carecen de cualquier sustento fáctico y jurídico, OHLA manifiesta una vez más, que la situación financiera del Contrato de Obra No. 09 de 2021 haría inviable a corto plazo continuar con la ejecución del Proyecto Aeropuerto del Café – Fase 1 en las condiciones actuales, por motivos que son responsabilidad única y exclusiva de la UG debido a los incumplimientos graves y reiterados en los que ésta ha incurrido desde el inicio de la ejecución contractual. 2.
(…) … 6. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la UNIDAD DE GESTIÓN ha incumplido lo pactado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra, toda vez que no ha dado cumplimiento a las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, lo cual en la mayoría de los casos ha ocasionado y continuará sucediendo que los subcontratista de OHLA amenacen con la paralización inmediata de las actividades que realizan, situación que a todas luces escapa al control del Contratista y es responsabilidad única y exclusivamente de la UG.
(…) 9. Por tal motivo, es claro que OHLA no tiene la obligación de soportar el incumplimiento en el que incurrió e incurre actualmente la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, ni mucho menos debe proceder con el pago de dichas OP’s con recursos de su patrimonio, habida cuenta que la finalidad del anticipo no era esa y que, en todo caso, el Contratista no tiene la obligación de apalancar el cumplimiento del objeto contractual, por cuanto el esquema de financiación del proyecto quedó perfectamente definido en la etapa precontractual, mediante las siguientes fuentes: a) pago por actas de obra y b) desembolsos de anticipo conforme al plan de inversión del mismo, obligación que está a cargo única y exclusivamente de la UNIDAD DE GESTIÓN a través de la entrega del anticipo de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra. 10.
Paralelo al incumplimiento en el pago de las OP’s del Proyecto por la UG-PAA, resaltamos además, que desde diciembre de 2021, OHLA no recibe contraprestación económica alguna por la ejecución de sus trabajos, al punto que sumando a la fecha 5 meses en los que claramente la imposibilidad de facturación en unos casos o el impago en otros, afectando considerablemente el flujo de caja previsto para este Proyecto, debido al dispendioso e ineficiente trámite impuesto unilateralmente por la UG-PAA, en perjuicio de este Contratista de Obra, equiparable a una retención arbitraria de las mismas, situación que se ve agravada con el cruce unilateral de cuentas de las multas y sanciones ilegales impuestas por esta Entidad.” (Destacado fuera de texto)”.
“Hecho 171: El 1 de junio de 2022, según consta en la hoja de ruta, OHLA remitió a la Interventoría el Acta de Obra N° 9, correspondiente a las actividades del mes de abril de 2022, para que fuera aprobada previa presentación a la Unidad de Gestión. Empero, tal Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 332 como se señalará en el siguiente cuadro, la Interventoría no la aprobó pese a que OHLA atendió en reiteradas ocasiones cada una de las observaciones que, sin sustento alguno, dicha Interventoría se inventaba.
Veamos: “…, la interventoría a partir de este momento se negó a dar trámite a las actas 9, 10 y posteriores en una decisión mancomunada con la Unidad de Gestión”. “Hecho 172: El 8 de junio de 2022, ante el silencio y la negligencia de la Convocante frente a las sendas advertencias que el Contratista venía realizando por las condiciones financieras del Acuerdo de Voluntades y los incumplimientos reiterados en los que ésta venía incurriendo, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN, a la Interventoría y a la Fiduciaria el documento con radicado OHLA-ADC- 000662, por medio del cual reiteró la grave situación financiera del Proyecto como consecuencia de la negativa por parte de la Interventoría, la Fiduciaria y la UNIDAD DE GESTIÓN para pagar las Ordenes de Operaciones y las Actas de Obras, en los siguientes términos: “Tal como ha sido expuesto por OHLA en pasadas reuniones y diferentes comunicaciones, en especial a través de los comunicados No. OHLA-ADC-000614 del 12 de mayo y No. OHLA-ADC-000638 del 24 de mayo del año en curso, reiteramos una vez más la información suministrada mediante los mismos, en los que hemos informado a ambas entidades, tanto Contratante como Interventoría, sobre la grave situación por la cual se encuentra atravesando el Proyecto a causa de los retrasos en la aprobación de las diferentes órdenes de operación –OP’s- con cargo al anticipo contractual junto con el no desembolso de recursos económicos por concepto de la facturación procedente de las Actas de Obra radicadas por OHLA, cuya última Acta de Obra; es decir, el Acta de Obra No. 6 correspondiente al mes de Enero de 2022, fue arbitrariamente utilizada por la UG-PAA para abonar la misma a una sanción igual de ilegal como ha sido sustentado en innumerables ocasiones por nuestra compañía, y cuya inminente consecuencia, equivale a la no cancelación de ninguna factura por la UG-PAA desde el mes de Diciembre de 2021 hasta el mes de Mayo de 2022, sumando así cinco (5) meses en los cuales la misma Entidad Contratante está llevando a una irremisible parálisis del Proyecto por una asfixia financiera a que ha llevado a este Contratista de Obra tanto por el no pago de las actividades constructivas debidamente ejecutadas por OHLA previamente revisadas y aprobadas por esta Interventoría, como por el constante retraso e innecesaria tramitología en la aprobación y desembolso de las órdenes de operación del anticipo previamente mencionadas.” (Destacado fuera de texto)”.
Hecho 173: El 23 de junio de 2022, según consta en la hoja de ruta, OHLA remitió a la Interventoría el Acta de Obra N° 10, correspondiente a las actividades del mes de mayo de 2022, para que fuera aprobada previa presentación a la Unidad de Gestión. Empero, tal como se señalará en el siguiente cuadro, la Interventoría no la aprobó pese a que OHLA atendió en reiteradas ocasiones cada una de las observaciones que, sin sustento alguno, dicha Interventoría inventó. Veamos: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 333 “…, la interventoría a partir de este momento se negó a dar trámite a las actas 10 y posteriores en una decisión mancomunada con la UNIDAD DE GESTIÓN. Hecho 174: El 30 de junio de 2022, ante la grave situación que se venía presentando por cuanto la UNIDAD DE GESTIÓN desconocía continuamente las aprobaciones de las Actas de Obra hechas por la Interventoría, OHLA remitió el documento con radicado OHLA-ADC-000682 por medio del cual reiteró lo siguiente: “Claro ejemplo de ello, resulta evidente en el Estado de Facturación de las Actas de Obra adjunto como Anexo No. 1 a la presente comunicación con total detalle, en que pese a la aprobación otorgada por el Consorcio Aerocafé a cada una de las Actas de Obra de OHLA, la UG-PAA desaprueba la gestión de ésta, a través de la devolución de las mismas, tal como se señala a continuación: (…)” (Destacado fuera de texto).
“Hecho 175: … en dicha comunicación OHLA evidenció las razones -sin sustento alguno y completamente irrelevantes- por las cuales la UNIDAD DE GESTIÓN no aprobaba las Actas de Obra, veamos: “Observaciones de forma irrelevantes e intrascendentes como las señaladas a continuación, que se repiten una y otra vez ante cada trámite de las actas en cuestión: 1.
Exigencia en el uso de otros colores, tipos y tamaños de letra. 2. Impresión de planos en otros formatos u otro tipo de tamaño de papel. 3. Nuevas exigencias de vistos buenos o de firmas de diferentes funcionarios a los ya exigidos previamente a través del trámite de las actas de obras anteriores. 4. Uso de cuadros de convenciones innecesarios en ciertas impresiones. 5.
Las siguientes observaciones corresponden a las indicadas por la UG-PAA sobre el Acta de Obra No. 7, pese a que ya se había acordado por todas las Partes, que sólo se firmarían los documentos a continuación, una vez estuviese aprobada el Acta de Obra respectiva por la UG-PAA, y no antes, con el objetivo de evitar mayores reprocesos y trámites innecesarios a los ya sufridos durante todos estos meses por OHLA.
Sin embargo, esta entidad opta por realizar devolución de la misma, a pesar de lo ya acordado y conciliado: “(…) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 334.
La página 2 del acta parcial de obra no tiene firma de visto bueno por parte de los representantes del contratista ni de la interventoría.. El acta parcial de obra no está debidamente firmada por parte los representantes legales tanto del Contratista como del Interventor.. El acta de recibo no está debidamente firmada por los representantes legales (R.L) tanto del Contratista como del Interventor..
No se adjunta la constancia del pago al sistema de seguridad social firmada por el R.L Interventor.. No se adjunta la constancia del pago del sistema de seguridad social no está firmada por el R.L del contratista.. En el plano del ítem 200.2 – Desmonte y limpieza en zonas no boscosas (incluye retiro), se incluye la firma del profesional BIM de la UG..
En los planos 1 al 4 de 10 y 6 al 10 de 10 del ítem 210.2.2 Excavación en material común de la explanación y canales, se incluye la firma del profesional BIM de la UG.. En el plano 1 de 13 del ítem 920-P.2 Conformación y compactación en zonas de depósito, se incluye la firma del profesional BIM de la UG.. En el formato de liberación 60 mejorar la calidad y tamaño de los esquemas.
(…)”. (Negrilla, cursiva y subrayado fuera de texto). Lo anterior resulta evidente de una mala gestión, falta de voluntad y disposición evidenciada por el Director Técnico de la UG-PAA, ante cada requerimiento que realiza nuestro personal, evitando recibir a nuestro equipo en sus oficinas, desatendiendo constantemente sus solicitudes de mesas de trabajo para revisión de las tan citadas Actas de Obra, ….” (Destacado fuera de texto).
Hecho 176: Por último, luego de un extenso recuento de los graves incumplimientos en los que incurrieron el Patrimonio Autónomo, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN, OHLA informó que, si no se realizaba el pago de las Actas de Obra que había presentado y que habían sido aceptadas por la Interventoría, el Contratista se vería obligado a suspender las actividades del Proyecto…” (…)”.
En la contestación a los anteriores hechos de la reforma de la demanda, en términos generales el PAA los negó o adujó que no eran ciertos como estaban redactados; en síntesis, atribuyó toda la responsabilidad a OHLA por la demora en el trámite de las Actas de obra y su aprobación, así: “AL HECHO 158. No es un hecho, es una apreciación subjetiva que carece de fundamento técnico y jurídico.
AL HECHO 159. Es parcialmente cierto. La hoja de ruta anexa al oficio No. CAC-2021- 00776 del 17 de marzo de 2022 da cuenta de la trazabilidad de la entrega de las diferentes versiones del Acta parcial No. 5 remitidas por OHLA en consideración a las observaciones realizadas por la interventoría. No obstante, debe tenerse en cuenta que la trazabilidad integral de las gestiones para la revisión y aprobación final del Acta también incluyen aquellas que se deberían surtir ante la Unidad de Gestión, de conformidad a las disposiciones contractuales.
AL HECHO 160. No es cierto. Las demoras generadas para el pago efectivo del Acta No. 5 del periodo comprendido entre el 1 al 31 de diciembre de 2021 fueron ocasionadas única y exclusivamente por la negligencia de la Convocante para dar respuesta satisfactoria a las observaciones realizadas tanto por la interventoría como por la Unidad de Gestión respecto al contenido de la misma, lo anterior, se evidencia en hoja de ruta anexa al Acta No. 5 remitida mediante correo electrónico del 13 de abril de 2022.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 335 Así mismo, es relevante destacar el hecho de la falta de diligencia por parte de OHLA al presentar la primera versión del Acta No. 5, lo cual sucedió después de trascurridos 34 días desde la fecha de corte del Acta; situación que no solo sucedió en el trámite del Acta en cuestión sino que se presentó de manera generalizada en el trámite de todas las Actas.
Finalmente, OHLA olvida lo dispuesto en el parágrafo 3 de la cláusula octava del Contrato que dispone que “El Patrimonio Autónomo AEROCAFE, no se hace responsable por las demoras presentadas en el trámite para el pago al Contratista cuando ellas fueren ocasionadas por encontrarse incompleta la documentación de soporte o no ajustarse a cualquiera de las condiciones establecidas en el presente Contrato.” Lo anterior, en todo caso se puso de presente a la Convocante mediante Oficio DTUG-110- 068-2022.
AL HECHO 161. No es cierto. Las demoras generadas para el pago efectivo del Acta No. 6 correspondiente al periodo enero 1 a 31 de 2022, fueron ocasionadas única y exclusivamente por la negligencia del convocante para dar respuesta satisfactoria a las observaciones realizadas tanto por la interventoría como por la Unidad de Gestión, tal como se evidencia en la hoja de ruta anexa al Acta No. 6 en versión remitida mediante correo electrónico del 23 de mayo de 2022; situación que además fue advertida por la Unidad de Gestión mediante oficio No. GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, los siguiente: “(…) Consideramos importante resaltar que dicha acta fue radicada por OHL, por primera vez, para revisión de la UG-PAA el 28 de abril de 2022, es decir, casi tres meses después de haberse cumplido el periodo objeto de cobro (mes de enero), y que la versión finalmente aprobada fue radicada por OHL en la UG-PAA el 23 de mayo de 2022 y este mismo día fue revisada y autorizado su pago por parte de la Dirección Técnica de la UG-PAA.” En conclusión, se puede señalar que para el pago de las respectivas actas implicaba un ejercicio de corresponsabilidad en el sentido que si bien es cierto que existía la obligación de pagar por parte de la Fiduciaria, también es cierto que el pago pretendido por OHLA requería que la Convocante cumpliera con los requisitos establecidos en el Contrato.
AL HECHO 162. No es cierto. Al momento de tramitar las Actas de Obra, OHLA incurrió en errores e inconsistencias que impidieron su aprobación en los términos previstos en el Contrato. Adicionalmente, la trazabilidad presentada en el hecho por la Convocante no se corresponde con la integralidad de la trazabilidad incluida en la hoja de ruta del Acta No. 7, puesto que, de manera mal intencionada la Convocante omite en la tabla inserta en la descripción del hecho las actuaciones relativas a los requerimientos realizados por la interventoría, así: (…) Ahora bien, en cuanto al Acta No. 7, la misma fue radicada por OHLA, por primera vez, para revisión de la UG-PAA el 11 de mayo de 2022 y complementada el 13 de mayo de 2022, es decir, casi 2.5 meses después de haberse cumplido el periodo objeto de cobro (mes de febrero), y los comentarios producto de la revisión por parte de la Dirección Técnica de la UG-PAA fueron remitidos al contratista para su subsanación el 20 de mayo de 2022, tal como se le indicó al contratista mediante oficio No. GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022.
AL HECHO 163. No es cierto. La Unidad de Gestión dio respuesta al comunicado OHLA- ADC-000562 vía correo electrónico del 21 de abril de 2022, mediante el cual se remitieron las observaciones al Acta de Obra No.6. AL HECHO 164. No es cierto. En primer lugar, se precisa que la fecha de radiación del oficio No. OHLA-ADC-000589 fue el 28 de abril de 2022 y no el 27 de abril de 2022 como Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 336 lo manifiesta OHLA, en segundo lugar, se aclara que, contrario a lo manifestado por la Convocante, el 4 de mayo de 202, la Unidad de Gestión devolvió el Acta No. 6 teniendo en cuenta que los cometarios realizados el 21 de abril de 2022 no fueron atendidos por parte de OHLA, en otras palabras, lo que se hizo fue recabar comentarios NO atendidos por parte de OHLA mas no se realizaron nuevos comentarios, como mal intencionadamente lo pretende hacer notar la Convocante.
AL HECHO 165. No es cierto. Contrario a lo manifestado por la Convocante, el 9 de mayo de 2022, la Unidad de Gestión devolvió la nueva versión del Acta No. 6 debido, una vez más, a que OHLA no había atendido los comentarios realizados por la Unidad de Gestión en correo del 21 de abril de 2022, por ende, es falso que se haya la necesidad de aportar información adicional, como mal intencionadamente lo pretende hacer notar la Convocante.
AL HECHO 166. No es cierto. Contrario a lo manifestado por la Convocante, el oficio del que trata el hecho fue radicado de manera física en la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión. Ahora bien, se considera importante advertir que sobre esta nueva versión del Acta No. 6 citada en el hecho, la Unidad de Gestión mediante correo electrónico del 11 de mayo de 2022 indico lo siguiente “(…) Ing.
Nelson, buenas tardes. Para su conocimiento y fines pertinentes, adjunto enviamos nuestros comentarios que continúan sin atención, producto de la revisión 4 al Acta de Obra No. 6 del Contrato No. 09-2021, radicada el 10 de mayo de 2022.” AL HECHO 167. No es cierto como está redactado. La trazabilidad advertida por la Convocante en la descripción del hecho no incluye la totalidad de las revisiones que se surtieron respecto del Acta de Obra No. 8, en particular, aquellas que correspondían a los comentarios realizados y sustentados tanto por la Interventoría como por la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión, según se desprende, entre otras, de las siguientes comunicaciones: CAC-2021-00974 del 01 de junio de 2022, correo electrónico remitido por la Unidad de Gestión el 19 de agosto de 2022, CAC-2021-01159 del 20 de agosto de 2022.
De esta manera, la significativa demora alegada por la Convocante respecto a la aprobación de la citada Acta se debió a que OHLA no atendió de manera integral y satisfactoria los requerimientos que de manera sustentada fueron realizados tanto por la Interventoría como por la Unidad de Gestión, por lo que las presuntas demoras en los trámites y pagos de las Actas de obra obedecieron exclusivamente a la responsabilidad del contratista, resultado de su propia inoperancia. Finalmente, tampoco es cierto lo manifestado por la Convocante respecto a las Actas de Obra Nos. 09, 10, 11, 12 y 12A, en consideración a que la presentación de las mismas por parte de OHLA se dio después de que éste tomara la decisión de suspender unilateralmente la ejecución del Contrato, lo cual, entre otros incumplimientos por parte del Contratista, derivó en la terminación anticipada del Contrato; razón por la cual la interventoría se vio avocada a incluir dentro del balance final de ejecución para el cierre del Contrato los valores correspondientes a las mencionadas Actas considerando únicamente aquellas cantidades de obra certificadas y recibidas a satisfacción por parte de la Interventoría. En conclusión, los impactos económicos derivados de la imposición de las multas y de la cláusula penal obedecieron al incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de OHLA, y la imposición de las mismas se realizó de conformidad a las disposiciones contractualmente pactadas.
AL HECHO 168: No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 337 con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista, mediante oficio No. GUG-100.362-2022 del 18 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) Ahora bien, previsto el hecho ineludible que desde el mismo Contrato de Obra 09 de 2021, OHL se comprometió y aceptó la condición respecto a que la iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales no estarían supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo, se estima que mucho menos podría ser fundamento para la paralización de determinadas actividades el aparente retraso en la aprobación de órdenes de operación del Anticipo.” “(…) Ahora bien, si este mismo capital de trabajo lo comparamos con el valor del anticipo ($42.029.617.207 pesos), la relación pasa de 21:1 a 70:1; esto quiere decir que el capital de trabajo de OHL es 70 veces más grande que el valor total del anticipo del Contrato 09 de 2021.
Por último, si comparamos este capital de trabajo con el valor de las órdenes de pago en discusión (46 a 70), cuyo monto asciende a $1.702.081.918 de pesos, tendríamos que OHL cuenta con un capital de trabajo de 1.727,84 veces el valor de estas 25 órdenes de pago. Por lo anteriormente expuesto, carecería de todo fundamento el afirmar que la obra se puede paralizar por el no pago oportuno de las órdenes de operación del anticipo, salvo que la firma OHL en la actualidad no cuente con la liquidez ni el capital de trabajo que presentó y acreditó con la información aportada en la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021 y que derivó en el Contrato de Obra 09 de 2021.” “(…) En ese orden de ideas, objetiva y, sobre todo, contractualmente, no se encuentran razones de peso que justifiquen las indebidas insinuaciones que hace el contratista de obra en su comunicado, sobre la posibilidad de una inminente paralización del Contrato de Obra 09 de 2021 a causa de una aparente inexistencia de fondos suficientes para solventar las obligaciones contractuales.
Al respecto, se advierte que, de materializarse tal circunstancia por parte del Contratista de Obra, es decir, paralizar el contrato como indebidamente lo sugiere, corresponderá a la Interventoría remitir los informes a que haya lugar y por su parte la UG-PAA deberá aplicar las medidas que contractualmente correspondan.” Por su parte, la interventoría a través del oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022, desestimó las presuntas afectaciones advertidas por OHLA por la entrega de recursos del anticipo; comunicación en la cual el Interventor, entre otras consideraciones, concluyó que la suspensión unilateral de actividades y la parálisis del contrato por eventuales demoras en el desembolso del anticipo, como lo indica OHLA en sus comunicaciones, carecía de sustento y justificación contractual, constituyendo un claro incumplimiento del Contrato, además de ser un factor adicional que incrementaría el notable retraso de las obras.
De igual manera, a través del oficio No. CAC-2021-01155 del 17 de agosto de 2022 la interventoría le recordó al contratista lo siguiente: “(…) Es importante y necesario que OHLA S.A. cumpla con las obligaciones económicas que ha contraído, como pago de salarios, pago de proveedores, pago de subcontratistas, etc., para lo cual debe disponer de sus recursos propios, ya que definitivamente la ejecución de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 338 obligaciones laborales o comerciales no está supeditada en ningún caso a la entrega de recursos del anticipo.” AL HECHO 169.
No es cierto como está redactado. Tal y como se manifestó en la respuesta al anterior hecho, respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta a OHLA con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022. AL HECHO 170. No es cierto como está redactado.
Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista mediante oficio No. GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) De esta manera, no puede OHL ahora desconocer y asumir como una posición abusiva los actos contractuales emitidos por la parte contratante en ejercicio de las facultades otorgadas por las cláusulas señaladas en líneas anteriores y que tienen como fundamento precisamente la autonomía privada y negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, máxime, cuando el ejercicio de estas cláusulas se dio a la luz del debido proceso.
En otras palabras, bajo el principio de la Autonomía dispositiva o negocial, el contratista aceptó sin ningún tipo de condicionamientos que se incorporaran clausulas accidentales al contrato, como aquella en donde la UG-PAA se encuentra facultada una vez agotado el correspondiente debido proceso a la imposición de multas y de la cláusula penal de acuerdo con el procedimiento previsto dentro del mismo contrato.
Con respecto al tercer punto, y el presunto incumplimiento de la UG-PAA de las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, me permito precisarle, totalmente contrario a su postura, por demás huérfana de argumentos porque no dice o señala absolutamente nada sobre cuales son nuestros presuntos incumplimientos, que la UG-PAA se ha limitado a dar cumplimiento estricto a las reglas y condiciones dispuestas para el anticipo en el Contrato 09 de 2021, tal como se le explicó en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022.” “(…) Respecto del quinto, sexto y séptimo punto, dentro de los cuales OHL en conjunto trata de inferir que el no pago de las OP’s y las Actas de Obra se deben exclusivamente a la responsabilidad de la UG-PAA, y a lo que califica usted como un “dispendioso e ineficiente trámite impuesto unilateralmente”, me permito nuevamente aclararle, que tal apreciación no se corresponde con la realidad, por cuanto, y tal como en su momento se le aclaró en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022, las demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las soportan; situación que ha generado y que viene generando un desgaste para la Dirección Técnica de la UG-PAA al verse abocada a múltiples revisiones de dichos documentos, dados sus recurrentes errores, falencias e inconsistencias en su diligenciamiento, lo cual nos imposibilita su aceptación temprana.” AL HECHO 171.
No es cierto como está redactado. La interventoría mediante el oficio CAC-2021-01020 del 13 de junio de 2022, lo que realmente le manifestó al Contratista, fue lo siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 339 “(…) Como es de su conocimiento, mediante comunicado CAC-2021-00974 de junio 01 de 2022 se les indicó que “Respecto al acta de obra descrita en el asunto se informa que la Interventoría se encuentra revisando la correspondencia entre preactas y el levantamiento topográfico actualizado de las obras de drenaje, ya que, como es de su conocimiento y pese a que las actas de obra tienen carácter de parcial, tal correspondencia será “normalizada” en la presente acta de obra No. 08 por solicitud de la UG-PAA.
Tan pronto como se tengan las conclusiones de la Interventoría, le será informada de ellas a OHL S.A”. teniendo en cuenta que los datos consolidados de toda acta de obra dependen de los datos definitivos del acta de obra anterior. Por lo cual se devuelve el Acta de Obra No. 09, la cual surtirá su trámite a partir del momento en que se concilie el Acta de Obra No. 08 y se defina el Acta de Obra No. 07 devuelta por la UG-PAA.” AL HECHO 172.
No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-01003 del 09 de junio de 2022. Lo propio hizo la Unidad de Gestión mediante comunicación No. DTUG-110-068-2022 del 14 de junio de 2022.
AL HECHO 173. No es cierto como está redactado. Se precisa que el oficio citado en el hecho no se corresponde con el de la trazabilidad de la hoja de ruta, pues a aquella le corresponde el oficio No. CAC-2021-01047 del 24 de junio de 2022, y en el cual lo que realmente se manifestó, fue lo siguiente: “Como es de su conocimiento, mediante comunicado CAC-2021-00974 de junio 01 de 2022 se les indicó que “Respecto al acta de obra descrita en el asunto se informa que la Interventoría se encuentra revisando la correspondencia entre preactas y el levantamiento topográfico actualizado de las obras de drenaje, ya que, como es de su conocimiento y pese a que las actas de obra tienen carácter de parcial, tal correspondencia será “normalizada” en la presente acta de obra No. 08 por solicitud de la UG-PAA.
Tan pronto como se tengan las conclusiones de la Interventoría, le será informada de ellas a OHL S.A”. teniendo en cuenta que los datos consolidados de toda acta de obra dependen de los datos definitivos de las actas de obra anteriores, se devuelve el Acta de Obra No. 10, la cual surtirá su trámite a partir del momento en que se concilie las Actas de Obra Nos. 09 y 10.” AL HECHO 174.
No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG-100.407-2022 del 19 de julio de 2022, le respondió al Contratista entre otros, lo siguiente: “(…) Bajo ese contexto, resulta contradictoria la posición de OHL en cuanto siempre ha sostenido encontrarse en una presunta “asfixia financiera”, sin embargo, y a pesar de ello, no es diligente en la atención de las observaciones y requerimientos que se hacen desde la entidad contratante sobre las Actas de Obra; ejemplo de ello, es que para el Acta de Obra No. 7 la UG-PAA remitió sus comentarios desde el 20 de mayo de 2022 y OHL solo allegó nuevamente el documento el día 8 de julio de 2022, es decir, casi dos (2) meses después de haber recibido los comentarios y observaciones para su corrección. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 340 Respecto a las Actas de Obra Nos 8, 9 y 10, se aclara que estas aún no han sido radicadas en la Unidad de Gestión para su revisión, razón por la cual sobre este aspecto no haremos ningún pronunciamiento.” Por el contrario, hay evidencia suficiente que demuestra que las presuntas demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las soportan, así como el incumplimiento de los requisitos contractuales y legales de las mismas, al respecto, también la Interventoría en comunicación CAC-2021-01003 del 09 de junio de 2022, le informa a OHL: “Con respecto a las Actas de Recibo Parcial de Obra, les recordamos que la N° 07 tiene una serie de observaciones que no se han subsanado y la N° 08 debe cumplir con el requisito de regularizar las cantidades, en el sentido de darse total coincidencia entre lo reconocido en actas, contra lo medido en obra”.
(Cursiva y subrayado nuestro).” Señalado lo anterior, no se pude perder de vista el hecho de que la Unidad de Gestión en anteriores oportunidades también se manifestó al respecto a través de las comunicaciones Nos: GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022, GUG-100-369-2022 del 26 de mayo de 2022 y GUG-100-408-2022 del 18 de julio de 2022.
AL HECHO 175. No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG-100.407-2022 del 19 de julio de 2022, respondió al Contratista entre otras cosas, lo siguiente: “(…) De otra parte, lo que OHL califica como comentarios “irrelevantes e intrascendentes” por parte de la dirección técnica de la UG-PAA sobre las Actas de Obra, no es otra cosa que la exigencia de condiciones mínimas requeridas para dar trámite y aprobación a las Actas de Obra, incluidas en la cláusula octava parágrafo primero y en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, tal como es el caso de incluir las firmas de los representantes legales del contratista de obra y de la interventoría, así como dar cumplimiento al pago de obligaciones parafiscales; condiciones que, entre otras cosas están plenamente establecidas en el Contrato de Obra 09 de 2021, así (…)”.
“(…) Señalado lo anterior, y en plena correspondencia con los argumentos y oficios que se citan a todo lo largo del presente escrito, queda claro que en ningún momento la UG-PAA ni la Interventoría han colocado al Contratista en una razonable imposibilidad de cumplir con sus obligaciones. Al respecto, precisamente en el oficio CAC-2021-01085 del 12 de julio de 2022, la interventoría nos informa, lo siguiente: “(…) los soportes requeridos al contratista tanto por la UG-PAA como por la interventoría para las aprobaciones de las Órdenes de operación (OP) han correspondido a los que usualmente se exigen para estos casos.” (Cursiva y subrayado nuestro).” “(…) Por el contrario, hay evidencia suficiente que demuestra que las presuntas demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las soportan, así como el incumplimiento de los requisitos contractuales y legales de las mismas, al respecto, también la Interventoría en comunicación CAC-2021- 01003 del 09 de junio de 2022, le informa a OHL: “Con respecto a las Actas de Recibo Parcial de Obra, les recordamos que la N° 07 tiene una serie de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 341 observaciones que no se han subsanado y la N° 08 debe cumplir con el requisito de regularizar las cantidades, en el sentido de darse total coincidencia entre lo reconocido en actas, contra lo medido en obra”.
(Cursiva y subrayado nuestro).” Señalado lo anterior, no se pude perder de vista el hecho de que la Unidad de Gestión en anteriores oportunidades también se manifestó al respecto a través de las comunicaciones Nos: GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022, GUG-100-369-2022 del 26 de mayo de 2022 y GUG-100-408-2022 del 18 de julio de 2022.
AL HECHO 176. No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG-100.407-2022 del 19 de julio de 2022, le respondió al Contratista entre otros, lo siguiente: “(…) frente a su advertencia de suspender las actividades que conllevan a la paralización del Contrato de Obra 09 de 2021 con fundamento en la presunta no entrega por parte de la UG-PAA de recursos del anticipo y falta de pago de las Actas de Obra presentadas, así como lo calificado por usted como la “confiscación de los recursos en virtud de multas que han sido impuesta de manera ilegal”, acudiendo para ello a la figura de la excepción de contrato no cumplido, me permito hacer las siguientes precisiones: Como primera medida, ya desde el 18 de mayo de 2022, a través del comunicado CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022 dirigido a OHL, la interventoría se había pronunciado sobre su advertencia en los siguientes términos: “La suspensión unilateral de actividades y la parálisis del contrato por eventuales demoras en el desembolso del anticipo, como lo están indicando OHL S.A. en sus comunicaciones, no tiene ningún sustento, ni justificación contractual y constituye un incumplimiento del contrato a considerar, a más de ser un factor adicional que incrementa el atraso de la obra”.
(Cursiva y subrayado nuestro). Para dar aplicación efectiva a la “exceptio non adimpleti contractus”, se ha reconocido siempre jurisprudencialmente que el contratante o contratista que demande dicha figura debe demostrar haber cumplido o tener prueba de haber estado presto a cumplir; o en otras palabras, solo el contratante cumplidor o que se hubiese allanado a hacerlo puede demandar perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual, según el artículo 1609 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.” (…)” 10.1.2.
Consideraciones del Tribunal. Como se puede apreciar, la controversia entre las partes sobre este tema consiste en que OHLA señala que la Convocada supuestamente incumplió con el pago oportuno de la retribución a la que tenía derecho por las obras ejecutadas en el primer semestre del año 2022 y, además, dejó de pagar las actas de obra números 8, 9, 10, 11, 12, y 12A-.
Para la Convocante este hecho afectó gravemente las condiciones de ejecución del contrato en la forma como fue pactada, por lo cual, alega OHLA que “se vio en la imposibilidad de continuar con la ejecución de las actividades de obra del Aeropuerto del Café”. A su turno, la Convocada sostiene que las demoras en la aprobación y pago de las Actas de Obra sólo son imputables a OHLA.
Como punto de partida, se debe recordar que el contrato de origen de la litis es un contrato de obra por precios unitarios, cuya remuneración es pagada al Contratista de acuerdo con al avance de ejecución, para lo cual éste debía remitir a la Interventoría el Acta de Obra para Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 342 que la revisara y, de ser pertinente, realizara las observaciones a que hubiera lugar.
Luego de que la Interventoría daba su visto bueno, OHLA radicaba la respectiva Acta de Obra en la UG junto con la factura para el pago de las actividades correspondiente al periodo de tiempo comprendido en cada Acta de Obra. Corresponde al Tribunal determinar si la remuneración no fue pagada y/o no fue pagada oportunamente, como se demanda, así como las causas que pudieron incidir en ello, de ser cierto. 10.1.2.1.
El Contrato de obra. Según el texto del Contrato de Obra 09 de 2021, las partes regularon la forma de pago de la remuneración, así: “CLÁUSULA
8. FORMA DE PAGO La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE entregará un anticipo correspondiente 30% del valor total del contrato y posteriormente hará pagos parciales con su respectiva amortización, todo lo cual se regirá por las siguientes reglas: La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE efectuará al Contratista pagos mensuales en pesos colombianos, de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, revisadas, aceptadas y recibidas a satisfacción por la interventoría en el mes inmediatamente anterior, las cuales además deben ser verificables físicamente y deberán soportarse en Actas de Obra, de conformidad con los precios unitarios y el valor del AIU pactado.
(Subraya el Tribunal). Parágrafo 1. La UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE realizará al Contratista el último pago, cuyo valor no podrá ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato, a la terminación de los trabajos recibidos a entera satisfacción de la UNIDAD DE GESTIÓN – PATRIMONIO AUTONOMO AEROCAFE.
El pago a el Contratista se efectuará dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del interventor designado del recibo a satisfacción de las actividades y del Director Técnico de la Unidad de Gestión, acompañada del acta de recibo y de la certificación de encontrarse el Contratista al día en el pago de aportes al Sistema de la Seguridad Social y Parafiscales.
(Destaca el Tribunal). El interventor y el Director Técnico de la Unidad de Gestión solo aprobará el pago de aquellas actividades que sean comprobables y efectivamente soportadas y que, en consecuencia, hayan sido debidamente ejecutadas por el Contratista. Parágrafo 2. El interventor y el Director Técnico de la Unidad de Gestión solo aprobarán el pago final de aquellas actividades que sean comprobables y efectivamente soportadas y que, en consecuencia, hayan sido debidamente ejecutadas por el Contratista.
Para causar el pago final del contrato, el Contratista deberá acreditar que se encuentra a paz y salvo con la totalidad de proveedores, subcontratistas y empleados que haya utilizado en la ejecución de las actividades contratadas. Hasta no entregar dichos soportes, el Patrimonio Autónomo AEROCAFE no hará el respectivo recibo de factura final de pago al contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 343 Parágrafo 3. El Patrimonio Autónomo AEROCAFE, no se hace responsable por las demoras presentadas en el trámite para el pago al Contratista cuando ellas fueren ocasionadas por encontrarse incompleta la documentación de soporte o no ajustarse a cualquiera de las condiciones establecidas en el presente Contrato.
(Subraya el Tribunal) Parágrafo 4. El Patrimonio Autónomo AEROCAFE, hará las retenciones a que haya lugar sobre cada pago, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. De cada una de las actas de obra (pago parcial) se descontará un 5% como retención en garantía de cumplimiento y se descontará también el valor porcentual del anticipo entregado.
La retención en garantía será reembolsada al Contratista una vez haya terminado los trabajos a plena satisfacción del Patrimonio Autónomo Aerocafé y su UG, y se haya suscrito el acta de cierre del contrato.” (Subraya el Tribunal). De la estipulación transcrita se desprende: • Se entregó un anticipo correspondiente al 30% del valor total del contrato y luego se harían pagos parciales con su respectiva amortización. • Los pagos al contratista debían estar de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, revisadas, aceptadas y recibidas a satisfacción por la interventoría en el mes inmediatamente anterior. • Los pagos a OHLA se efectuarían dentro de los 30 días calendario siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del interventor. • Las obras debían ser verificables físicamente y soportarse en Actas de Obra, de conformidad con los precios unitarios y el valor del AIU pactado. • El interventor y el Director Técnico de la Unidad de Gestión solo aprobarían el pago de actividades que sean comprobables, efectivamente soportadas y debidamente ejecutadas. • Se descontaba un 5% de cada acta de obra como retención en garantía de cumplimiento y el valor porcentual del anticipo entregado. • La retención en garantía sería reembolsada una vez terminados los trabajos a plena satisfacción del PAA y su UG, y se haya suscrito el acta de cierre del contrato. • Se pactó exoneración de responsabilidad del PAA por las demoras presentadas en el trámite para el pago al Contratista “cuando ellas fueren ocasionadas por encontrarse incompleta la documentación de soporte o no ajustarse a cualquiera de las condiciones establecidas en el presente Contrato”. 10.1.2.2.
Dictamen pericial contable. La Parte Convocante aportó un dictamen pericial Contable y Financiero con el fin de determinar los costos totales incurridos por OHLA en la ejecución del Contrato de Obra 09 2021, el cual fue rendido por la firma Auditing Professional Service S.A.S. Esta firma, de acuerdo con los registros contables de OHLA, en la página 42 y ss. presenta una relación de los pagos realizados y los pendientes, así: “5.5.
RECONOCIMIENTO DE LOS INGRESOS ASOCIADOS AL CONTRATO 09 DE 2021. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 344 El total de los ingresos causados para el centro de costos ICO305 correspondiente al proyecto Aeropuerto del Café – Aerocafé, para el periodo del abril de 2021 a octubre de 2022, se tiene Fuente: OHL S.A. Sistema Gcons – Auxiliar contable ICO305.
A continuación, efectuamos un detalle agrupado de los ingresos causados del contrato 09 de 2021, así. Fuente: Actas de Obra OHL Colombia Obra 1CO305. (…) De acuerdo con los registros de pagos que se encuentran registrados en el sistema GECONTS y soportes de pago, se tiene: Fuente: Actas de obra y soportes documentales OHL Colombia Centro 1CO305.
Y luego precisa este perito: “La factura 239 correspondiente al acta de obra 007 de fecha 17/08/2022 no cuenta con registros de pago efectuados por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. quien actúa como vocero del Patrimonio Autónomo Aerocafé. De igual forma, OHL S.A. ha gestionado las actas de obra No. 08, 09, 10, 11, 12 y 12A por valor de $ 7.569.749.249. las cuales están en proceso de reconocimiento.
En resumen, el valor total de las actas correspondientes de obra en desarrollo del contrato de obra 09 de 2021, se resume de la siguiente forma. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 345 Fuente: OHL S.A. Actas de obra ICO305 No se establece en este dictamen fecha de pago de las facturas o de circunstancias que hubiesen afectado el pago de la remuneración. 10.1.2.3.
Dictamen integrador. OHLA también aportó el denominado “Dictamen Integrador”, elaborado por los Ingenieros Luis Ernesto Escobar Neuman, Sergio Escobar Isaza, Humberto Rafael Zuleta Castellano (The Baseline Group) Laura Virginia Montesinos Franco. En lo que se re€iere al trámite de las facturas a páginas 44 y ss, se hace un recuento del trámite surtido: “2.2.
ACTAS DE OBRA No. 01 a No. 07: En el siguiente cuadro, tomado del Formato denominado “Hoja de Ruta para Control de Entrega de Preacta y Acta de Obra’’ que hace parte de ca da Acta de Obra Mensual y de la correspondencia cruzada en torno al trámite de estas Actas de Obra, se muestra la trazabilidad de entrega y revisiones hasta la aprobación de las Actas No. 01 que corresponde al mes de agosto de 2021 hasta la No. 07 del mes de febrero de 2022.
Cuadro No. 05. Tiempo de Trámite Actas No. 01 a 07. En términos generales, el Trámite de estas Actas de Obra demoró, en promedio, 78 días, 29 de los cuales se emplearon hasta obtener la aprobación de la Interventoría, de manera que los restantes 49 días – 1,70 veces más – se utilizaron en el trámite final llevado a cabo por la UGPAA. Resulta de especial interés analizar el trámite final que se surtió por la UG -PAA en el Acta de Obra No. 07, el que tomó 93 días que se detallan de la siguiente manera, ello de acuerdo a la correspondencia que se anexa: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 346 2.2.1.
El 10. May.22 con la comunicación OHLA-ADC-000612, OHLA le remite a la UG el Acta de Obra No. 07 con fecha de corte el 28 de febrero de 2022. Dicha Acta fue aprobada por el Interventor el 11 de mayo de 2022 y por lo tanto fue radicada por OHLA ante la UG-PAA en esa misma fecha, cuando ya habían transcurrido, como se muestra en el cuadro precedente, 55 días desde que OHLA entregó, por primera vez, el Acta a la Interventoría. 2.2.2.
El 09. Jun.22 la UG-PAA devuelve el Acta para ser corregida, de manera que OHLA la retorna el 23.Jun.22 con las correcciones solicitadas. 2.2.3. El 30. Jun.22 OHLA le informa a la Fiduciaria, ello mediante comunicación OHLA- ADC-000682 sobre el incumplimiento que en su concepto se estaba presentando por el no pago de actividades de obra ejecutada, lo que lo estaría llevando a la imposibilidad de ejecutar el Proyecto en las condiciones que fueron ofertadas.
(…) 2.2.4. El 06.jul.22 con la comunicación CAC-2021-01068 la Interventoría le solicita a OHLA que: “En consideración de que el Acta de Obra No. 07 correspondiente al mes de febrero de 2022 contiene el reconocimiento económico por reembolso de la reubicación de la tubería de acueducto del Municipio de Palestina, se solicitan las evidencias del cumplimiento de los pendientes consignados en el Acta de Reunión del 17 de junio de 2022.
Por lo anterior, se hace la devolución de la mencionada Acta, a la cual se le dará trámite una vez se haya surtido por parte de OHL S.A. el cumplimiento de lo solicitado.” Ello lleva a que en la misma fecha, 06. Jul.22, OHLA le mani€ieste a la Interventorı́a con la comunicación OHLA-ODC-000684 lo siguiente: “(…) es pertinente aclarar en primera instancia, que resultan inaceptables las razones de su devolución pues el contenido de la misma había sido previamente revisado, validado y corroborado tanto en campo por funcionarios de todas las Partes como en la en la reunión sostenida el día 13 de junio en las instalaciones de la Interventoría del Proyecto, dándose así trámite al Acta de Obra en cuestión; razón por la cual, nos vemos en la obligación de manifestar nuestro total desacuerdo ante esta nueva devolución, que sólo evidencia su constante falta de diligencia, disposición y voluntad para dar cabal cumplimiento al pago de las Actas de Obra por las actividades ejecutadas por nuestra compañía, (…) (…) Sin embargo, procedemos nuevamente a realizar entrega del Acta de Obra No. 07, para su inmediato trámite y aprobación.” 2.2.5.
De esta forma, ese mismo día 06. Jul.22 mediante comunicaciones CAC- 2021-01073 y CAC-2021-01075 la Interventoría le informa a OHLA que una vez lograda la firma de un acta de recibo de la reubicación de la tubería del acueducto del Municipio de Palestina, procede a firmar el Acta de Recibo Parcial de Obra No. 07. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 347 2.2.6.
Con ello, el 07. Jul.22 OHLA le remite a la UG-PAA la comunicación OHLA- ADC-000686 donde aparte de presentar la trazabilidad del trámite del Acta No. 07, le solicita aprobar y cancelar la respectiva Acta de Obra. 2.2.7. El 18. Jul.22 mediante comunicación CAC-2021-01100 la Interventoría le remite a OHLA una serie de observaciones de la UG-PAA contenidas en un correo del 13.Jul.22, fecha en que fue puesto en conocimiento de OHLA.
En esencia, las observaciones se refieren a la falta de firma de algunos documentos. 2.2.8. Así las cosas, el 23. Jul.22 con la comunicación OHLA-ADC-000712 OHL le remite a la UG-PAA el Acta de Obra No. 7 y la Factura de Venta No. 230 del 18.Jul.22. 2.2.9. El 02. Ago.22 la Interventoría le remite a OHLA la comunicación CAC-2021- 01123 con las observaciones de la UG-PAA, en las cuales no acepta la Factura No. 230 por cuanto no fue radicada en los primeros 20 días calendario, así como la ausencia de firmas en algunos documentos del Acta No. 07 que ya habían sido advertidas. 2.2.10.
El 05. Ago.22 la Interventoría le remite a la UG-PAA la comunicación CAC- 2021-01129, con el Acta No. 07 en la cual se atendieron las observaciones que figuraban en la anterior CAC-2021-01123. 2.2.11. Aun así, el 12. Ago.22 la Interventoría le informa a OHLA con la comunicación CAC-2021-01147 que está pendiente de resolver la observación de la UG-PAA respecto a la Factura No. 230 en cuanto no fue radicada en los primeros 20 días del mes.
Presentada la Factura No. 239 con el cobro del Acta de Obra No. 07, quedó finalmente consolidado el trámite, lo que ocurrió el día 19 de Agosto de 2022. Se concluye por parte del Perito la ocurrencia del dispendioso trámite que llevó la tramitación por parte de OHLA ante la UG-PAA del Acta No. 07, que culmina con la presentación de la factura respectiva, la que supuestamente tenía Hoja de Ruta acordada en reunión del 17 de junio de 2022 pero que ante las continuas observaciones de la UG-PAA se llevó a cabo solamente hasta el 19 de Agosto de 2022.
Se anota que el 11. May.22 el Acta ya contaba con la aprobación de la Interventoría, con lo que los trámites que surgieron por la UG-PAA incidió en que el Acta No. 07 tan solo se pudiere facturar un poco más de 3 meses después. Más adelante, sobre el pago de las Actas de Obra 8 a 12, el dictamen hizo la siguiente trazabilidad: “2.3.
ACTAS DE OBRA No. 08 a No. 12: El Acta de Obra No. 08 correspondiente al mes de Marzo de 2022, inició su trámite ante la Interventoría el 09. May.22, el mismo que figura en la comunicación OHL- ADC-000728 del 04.Ago.22 dirigida a la Interventoría y concluyó con la aprobación de esta en la comunicación CAC-2021-01130 del 05.Ago.22 dirigida a la UG-PAA.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 348 Posteriormente, y para atender unas observaciones formuladas por la UG-PAA contenidas en la comunicación CAC-2021-01159 de la Interventoría del 20.
Ago.22, OHLA mediante comunicación OHLA-ADC-000738 del 25.Ago.22 le informa a la UG-PAA la manera como fueron atendidas las observaciones formuladas, y remite el Acta No. 08 de marzo de 2022 con los documentos de soporte. Con relación a las Actas de Obra No. 09 de abril de 2022 y No. 10 de mayo de 2022 y No.11 de junio de 2022, con la comunicación OHLA-ADC-000724 del 29 de julio de 2022, OHLA le reporta a la Interventoría el trámite surtido hasta ese entonces “(…) no sin antes manifestar que se ha entorpecido recurrentemente el trámite de éstas, sometiendo su continuidad a la aprobación de actas anteriores por la UG-PAA, pese a reconocer en sus oficios que las mismas son de carácter “Parcial”, al igual que, para que sean atendidas las nuevas observaciones contenidas dentro de los citados documentos”.
A la vez, en la citada comunicación OHLA-ADC-000724 OHL le solicita a la Interventoría que proceda con la revisión de las citadas Actas, incluyendo la No. 11 que remite para su trámite, lo que en concepto de OHLA ha afectado en forma considerable el desarrollo del Proyecto, ello de acuerdo a una serie de comunicaciones que allí se relacionan.
Es de anotar que esa misma comunicación responde la CAC-2021-1047 que la Interventoría le dirigió el 24. Jun.22 devolviendo las Actas No. 09 y 10, en razón de: "(…) “Respecto al acta de obra descrita en el asunto se informa que la lnterventoría se encuentra revisando la correspondencia entre las preactas y el levantamiento topográfico actualizado de las obras de drenaje, ya que, como es de su conocimiento y pese a que las actas de obra tienen carácter de parcial, tal correspondencia será "normalizado" en la presente acta de obra No. 08 por solicitud de la UG-PAA.
Tan pronto como se tengan las conclusiones de la lnterventoría, le será informada de ellas a OHL S.A". Teniendo en cuenta que los datos de toda acta de obra dependen de los datos definitivos de las actas de obra anteriores, se devuelve el Acta de Obra No. 1O, la cual surtirá su trámite a partir del momento en que se concilien las Actas de Obra No. 09 y 10.” Con relación al Acta de Obra No. 12 de julio de 2022, que finalmente sería la que contiene la regularización de las cantidades y valores de la obra ejecutada en el Proyecto puesto que corresponde al mes de terminación de las obras, esta fue radicada por OHLA ante la UG-PAA el 25 de agosto de 2022 mediante comunicación OHLA-ADC-00740.
Se concluye que las Actas No. 09, 10 y 11 tenían un pendiente relacionado con la legalización del Acta No. 08, y a pesar de haberse dado ese evento el 19 de agosto de 2022, la Interventoría y la UG-PAA no le dieron más trámite a estas Actas de Obra. Y con relación al Acta No. 12, final de obra, su trámite se analizará en el Numeral 2.7 subsiguiente.
En todo caso, y refiriéndose a las Actas de Obra pendientes de pago, la No. 07 aprobada y las No. 08 a 12 que no fueron tramitadas por la Interventoría, una vez que estas Actas se trataron de incluir para evaluar los saldos no amortizados del anticipo, OHLA mediante oficio dirigido a la Fiduciaria y a la Interventoría con referencia OHLA-ADC-000746 del 13 de septiembre de 2022, manifiesta lo siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 349 “No podemos dejar de resaltar la facilidad con que la UG-PAA aprobó las Actas Parciales de Obra Nos. 8, 9, 10, 11 y 12, a fin de agilizar su trámite de cierre unilateral del contrato: mientras que para el Acta parcial de obra No.7 la UG-PAA se tomó más de 150 días y la devolvió en 4 ocasiones por detalles de forma, mientras para estas actas surtió un proceso expedito; lo que antes fueran requisitos indispensables que “justificaron” sus sistemáticas devoluciones, ahora resultaron detalles subsanables; que bien le habría hecho al contrato contar desde enero de 2022 con esa agilidad que solamente le hemos conocido hasta ahora, cuando la aplica para presentar un balance unilateral del estado de amortización del anticipo, habría impedido que el contratista fuera llevado a un estado de asfixia económica y el contrato no habría sido conducido a la suspensión por la imposibilidad material de atender las obligaciones financieras”.
Es para el Perito evidente que entre febrero de 2022, mes de ejecución de la primera de estas actas no pagadas – la No. 07 -, y hasta septiembre de 2022 en que apenas se pretendió regularizar su pago así sea mediante cruce con saldos de anticipo, transcurrieron para la más demorada de ellas 7 meses hasta decrecer a 1 mes - Acta No. 12 -, período de tiempo muy relevante, por no decirlo, exagerado.
(…)”. Más adelante, página 53, este perito relacionó el valor y forma de pago de las Acta de Obra: En el dictamen pericial del PAA rendido por la economista Marcela Gómez Clark, a página 29, se expuso: “Las actas de obra 8 a 12 no fueron pagadas por parte del patrimonio autónomo Aerocafé en la medida en que el contrato de obra 09 de 2021 fue terminado de manera anticipada y los valores restantes por pagar serían abonados a la amortización del anticipo”.
Y más adelante señala: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 350 “Sobre esta cuantificación, cabe hacer las siguientes precisiones: (…) Las Actas de Obra 8 a 12 A no fueron tramitadas por la Interventoría ante la terminación anticipada del Contrato.
Sin embargo, producto de las verificaciones realizadas por la Interventoría, las cantidades de obra aprobadas por esta fueron incluidas en el balance final de ejecución del contrato (ver oficio CAC-2021-01179 incluido en el Anexo 2 del presente dictamen). Los valores reportados por OHL no coinciden con los verificados por la Interventoría en dicho balance final.
(…)” 10.1.2.4. Consideraciones del Tribunal. El Tribunal encuentra que en el trámite de las Actas de Obra se presentaron continuamente observaciones, algunas menores otras con más fundamento, por parte de la Interventoría, que luego de superadas, deberían dar lugar al pago de la factura correspondiente por parte del PAA; sin embargo, como se pudo establecer con la anterior trazabilidad, la aprobación de la Interventoría no era garantía que la respectiva acta de obra fuere pagada, pues en varios casos, el PAA, a través de su UG, formuló nuevas observaciones, lo que generaba reproceso y dilataba el pago de la remuneración. No obstante lo anterior, el Tribunal no se ocupará de las vicisitudes que se pudieron presentar respecto de las Actas 1 a 7, por cuanto respecto de ellas no se formuló pretensión alguna.
En efecto, en la pretensión 41 lo que se solicitó declarar fue que el PAA incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar en tiempo y forma debidos las Actas de Obra 8, 9, 10, 11, 12, y 12A. En ese sentido, con base en el dictamen pericial rendido por Marcela Gómez Clark y aportado por el PAA, no se requiere mayor análisis para concluir que “Las actas de obra 8 a 12 no fueron pagadas por parte del patrimonio autónomo Aerocafé”.
Cosa distinta será examinar las razones que llevaron al no pago de tales actas. En todo caso, en lo que tiene que ver con el no pago de las Actas de obra 8 a 12, llama la atención del Tribunal que normalmente el trámite de aprobación de las Actas fue dispendioso y demorado, pero para efectos de elaborar el balance final del contrato sí se aprobaron en forma expedita, dejando de lado supuestas deficiencias menores, como muestra de colaboración de las partes, que para el trámite de las demás actas de obra no se tuvo en cuenta.
El Tribunal precisa que según el texto del Contrato, OHLA tenía derecho a recibir la remuneración por la obra ejecutada de manera oportuna; a su turno, la principal obligación de la convocada era la de pagar dicha remuneración al contratista. Por lo tanto, existiendo términos perentorios en el contrato, no se encuentra justificación para no haber pagado de las Actas de Obra adeudadas a OHLA, hecho que indudablemente afectó las condiciones de ejecución del contrato.
Con base en las consideraciones anteriores, y encontrado demostrado que no se produjo el pago de las referidas actas, el Tribunal accederá la pretensión 41 y declarará que el PAA incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar oportunamente y en la forma pactada la remuneración del Contratista a que se refieren las Actas de Obra números 8, 9, 10, 11, 12, y 12A.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 351 10.2. No pago de las Órdenes de Operación OPs. PRETENSIÓN 42. Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones al retener y no pagar las Órdenes de Operaciones Nos. 57 a 188 las cuales estaban acorde con el Programa de Inversión del Anticipo. 10.2.1.
Posición de las partes. Al hecho 168 OHLA informa que el 12 de mayo de 2022, mediante el documento con radicado OHLA-ADC-000614, informó “tanto a la Interventoría como a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la grave situación financiera que se estaba presentado en la ejecución del Proyecto, con 24 proveedores que comenzaban a manifestar su disposición en la continuidad del proyecto por la falta de pago, como consecuencia de los graves incumplimientos en los que venía incurriendo la UNIDAD DE GESTIÓN al no aprobar las órdenes de operación (OP’S) numeradas de la 46 a la 70, en los siguientes términos: (destaca el Tribunal).
“Sin embargo, tal como se podrá evidenciar a través del Anexo No. 1. Status OP Marzo 8- Plan de Inversión adjunto a la presente, desde el pasado 12 de abril del presente año, OHL S.A. remitió a la Interventoría del Proyecto las órdenes de operación de la No. 46 a la No. 70, correspondientes a los pagos con vencimiento desde marzo de 2022, sin que a la fecha se haya realizado desembolso alguno para los 24 proveedores y/o subcontratistas que requieren de la cancelación de sus servicios o del pago por el suministro de los bienes entregados, cuya falta de trámite, gestión y disposición de los recursos en forma oportuna, evidencia una grave afectación del flujo de recursos, y con ello la amenaza de paralización de determinadas actividades y/o servicios por parte de nuestros subcontratistas y proveedores ante el no cumplimiento satisfactorio de este tipo de obligaciones económicas.
(…) De acuerdo con lo anterior, resulta claro concluir que de continuar la situación anteriormente planteada, sin el cumplimiento y aplicación de tiempos razonables por cada una de las partes intervinientes en el procedimiento para el desembolso de las OP’s, se reflejará en una indiscutible asfixia financiera de este Contratista de Obra, de cara a una inminente parálisis del Contrato y del Proyecto en general, no porque así lo desee el Contratista, sino debido a la inexistencia de fondos suficientes que permitan solventar las obligaciones económicofinancieras de esta Fase I.” (Destacado fuera de texto).
Esto es, desde inicio de mayo de 2022, OHLA advirtió a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la delicada situación financiera en la que se encontraba el Proyecto como consecuencia de su comportamiento negligente el cual, contrario a lo esperado, impedía que los subcontratistas y proveedores del Contratista obtuvieran el pago de los servicios prestados y bienes suministrados para la ejecución del Contrato de Obra.” Hecho 169: El 16 de mayo de 2022, dando alcance al comunicado transcrito en el hecho anterior, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría el documento con radicado OHLA-ADC-000624, por medio del cual se informó acerca del grave estado en que se encontraba el Contrato de Obra por el no pago de las Órdenes de Operación 71 a la 100, correspondientes al mes de abril de 2022, y a las Órdenes de Operación 101 a la 125, correspondientes a las facturas vencidas del mes de mayo.
Asimismo, el Contratista manifestó lo dispendioso que se había vuelto el manejo del anticipo en los siguientes términos: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 352 “Así mismo, es importante anotar el dispendioso y complejo trámite en el que se ha convertido el manejo del anticipo, lo cual perjudica gravemente el flujo de caja destinado para esta obra, afectando a cada uno de los terceros que dependen de que sus pagos se realicen en los tiempos acordados, bajo la dinámica que requiere un tipo de contrato de obra de esta naturaleza, y no con la falta de agilidad con la que se tramita cada una de las OP’s dependientes del trámite y gestión de la Interventoría y la UG-PAA.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro concluir que de continuar la situación anteriormente planteada, sin el cumplimiento y aplicación de tiempos razonables por cada una de las partes intervinientes en el procedimiento para el desembolso de las OP’s, se reflejará en una indiscutible asfixia financiera de este Contratista de Obra, de cara a una inminente parálisis del Contrato y del Proyecto en general, no porque así lo desee el Contratista, sino debido a la inexistencia de fondos suficientes que permitan solventar las obligaciones económico-financieras de esta Fase I. Quedamos pendientes de su pronta respuesta sobre el trámite y gestión adelantada de las OP’s correspondientes, identificadas bajo los números 71 a la 125, sobre los pagos correspondientes a los vencimientos causados a abril y mayo del presente año, y la fecha en la cual se realizará el correspondiente desembolso para el pago a terceros.” (Destacado fuera de texto).
Hecho 170: …., el Contratista remitió la comunicación OHLA-ADC-000638 por medio de la cual señaló lo siguiente: “1. Con independencia de las afirmaciones realizadas por la UNIDAD DE GESTIÓN en el documento del asunto, las cuales carecen de cualquier sustento fáctico y jurídico, OHLA manifiesta una vez más, que la situación financiera del Contrato de Obra No. 09 de 2021 haría inviable a corto plazo continuar con la ejecución del Proyecto Aeropuerto del Café – Fase 1 en las condiciones actuales, por motivos que son responsabilidad única y exclusiva de la UG debido a los incumplimientos graves y reiterados en los que ésta ha incurrido desde el inicio de la ejecución contractual.
(…) … 6. Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la UNIDAD DE GESTIÓN ha incumplido lo pactado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra, toda vez que no ha dado cumplimiento a las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, lo cual en la mayoría de los casos ha ocasionado y continuará sucediendo que los subcontratista de OHLA amenacen con la paralización inmediata de las actividades que realizan, situación que a todas luces escapa al control del Contratista y es responsabilidad única y exclusivamente de la UG. 7.
En este sentido, se debe advertir que la UNIDAD DE GESTIÓN tiene confusiones conceptuales por cuanto en el documento de la referencia de manera errónea intenta señalar que, en virtud de los requisitos habilitantes exigidos en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021 -índice de liquidez, índice de endeudamiento, razón de cobertura de intereses y capital de trabajo, entre otros-, OHLA tiene la de soportar el incumplimiento en el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 353 8. Lo anterior además de ser una falacia argumentativa que no encuentra sustento alguno, desconoce que fue la misma UNIDAD DE GESTIÓN quien, al momento de estructurar el Proyecto, señaló que el Anticipo “[c]orresponde a un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cauce su amortización mediante la ejecución de actividades programadas en el respectivo contrato.” 9.
Por tal motivo, es claro que OHLA no tiene la obligación de soportar el incumplimiento en el que incurrió e incurre actualmente la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, ni mucho menos debe proceder con el pago de dichas OP’s con recursos de su patrimonio, habida cuenta que la finalidad del anticipo no era esa y que, en todo caso, el Contratista no tiene la obligación de apalancar el cumplimiento del objeto contractual, por cuanto el esquema de financiación del proyecto quedó perfectamente definido en la etapa precontractual, mediante las siguientes fuentes: a) pago por actas de obra y b) desembolsos de anticipo conforme al plan de inversión del mismo, obligación que está a cargo única y exclusivamente de la UNIDAD DE GESTIÓN a través de la entrega del anticipo de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra. 10.
Paralelo al incumplimiento en el pago de las OP’s del Proyecto por la UG-PAA, resaltamos además, que desde diciembre de 2021, OHLA no recibe contraprestación económica alguna por la ejecución de sus trabajos, ….” (Destacado fuera de texto). Hecho 172: El 8 de junio de 2022, …, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN, a la Interventoría y a la Fiduciaria el documento con radicado OHLA-ADC-000662, por medio del cual reiteró la grave situación financiera del Proyecto como consecuencia de la negativa por parte de la Interventoría, la Fiduciaria y la UNIDAD DE GESTIÓN para pagar las Ordenes de Operaciones y las Actas de Obras, en los siguientes términos: “Tal como ha sido expuesto por OHLA en pasadas reuniones y diferentes comunicaciones, en especial a través de los comunicados No. OHLA-ADC-000614 del 12 de mayo y No. OHLA-ADC-000638 del 24 de mayo del año en curso, reiteramos una vez más la información suministrada mediante los mismos, en los que hemos informado a ambas entidades, tanto Contratante como Interventoría, sobre la grave situación por la cual se encuentra atravesando el Proyecto a causa de los retrasos en la aprobación de las diferentes órdenes de operación –OP’s- con cargo al anticipo contractual junto con el no desembolso de recursos económicos por concepto de la facturación procedente de las Actas de Obra radicadas por OHLA, cuya última Acta de Obra; es decir, el Acta de Obra No. 6 correspondiente al mes de Enero de 2022, fue arbitrariamente utilizada por la UG-PAA para abonar la misma a una sanción igual de ilegal como ha sido sustentado en innumerables ocasiones por nuestra compañía, y cuya inminente consecuencia, equivale a la no cancelación de ninguna factura por la UG-PAA desde el mes de Diciembre de 2021 hasta el mes de Mayo de 2022, sumando así cinco (5) meses en los cuales la misma Entidad Contratante está llevando a una irremisible parálisis del Proyecto por una asfixia financiera a que ha llevado a este Contratista de Obra tanto por el no pago de las actividades constructivas debidamente ejecutadas por OHLA previamente revisadas y aprobadas por esta Interventoría, como por el constante retraso e innecesaria Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 354 tramitología en la aprobación y desembolso de las órdenes de operación del anticipo previamente mencionadas.” (Destacado fuera de texto).
(…)” En la contestación a la demanda reformada, el PAA se pronunció sobre los anteriores hechos en los siguientes términos: AL HECHO 168: No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista, mediante oficio No. GUG-100.362-2022 del 18 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) Ahora bien, previsto el hecho ineludible que desde el mismo Contrato de Obra 09 de 2021, OHL se comprometió y aceptó la condición respecto a que la iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales no estarían supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo, se estima que mucho menos podría ser fundamento para la paralización de determinadas actividades el aparente retraso en la aprobación de órdenes de operación del Anticipo.” “(…) Ahora bien, si este mismo capital de trabajo lo comparamos con el valor del anticipo ($42.029.617.207 pesos), la relación pasa de 21:1 a 70:1; esto quiere decir que el capital de trabajo de OHL es 70 veces más grande que el valor total del anticipo del Contrato 09 de 2021.
Por último, si comparamos este capital de trabajo con el valor de las órdenes de pago en discusión (46 a 70), cuyo monto asciende a $1.702.081.918 de pesos, tendríamos que OHL cuenta con un capital de trabajo de 1.727,84 veces el valor de estas 25 órdenes de pago. Por lo anteriormente expuesto, carecería de todo fundamento el afirmar que la obra se puede paralizar por el no pago oportuno de las órdenes de operación del anticipo, salvo que la firma OHL en la actualidad no cuente con la liquidez ni el capital de trabajo que presentó y acreditó con la información aportada en la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021 y que derivó en el Contrato de Obra 09 de 2021.” “(…) En ese orden de ideas, objetiva y, sobre todo, contractualmente, no se encuentran razones de peso que justifiquen las indebidas insinuaciones que hace el contratista de obra en su comunicado, sobre la posibilidad de una inminente paralización del Contrato de Obra 09 de 2021 a causa de una aparente inexistencia de fondos suficientes para solventar las obligaciones contractuales.
Al respecto, se advierte que, de materializarse tal circunstancia por parte del Contratista de Obra, es decir, paralizar el contrato como indebidamente lo sugiere, corresponderá a la Interventoría remitir los informes a que haya lugar y por su parte la UG-PAA deberá aplicar las medidas que contractualmente correspondan.” Por su parte, la interventoría a través del oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022, desestimó las presuntas afectaciones advertidas por OHLA por la entrega de recursos del anticipo; comunicación en la cual el Interventor, entre otras consideraciones, concluyó que la suspensión unilateral de actividades y la parálisis del contrato por eventuales demoras en el desembolso del anticipo, como lo indica OHLA en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 355 sus comunicaciones, carecía de sustento y justificación contractual, constituyendo un claro incumplimiento del Contrato, además de ser un factor adicional que incrementaría el notable retraso de las obras.
De igual manera, a través del oficio No. CAC-2021-01155 del 17 de agosto de 2022 la interventoría le recordó al contratista lo siguiente: “(…) Es importante y necesario que OHLA S.A. cumpla con las obligaciones económicas que ha contraído, como pago de salarios, pago de proveedores, pago de subcontratistas, etc., para lo cual debe disponer de sus recursos propios, ya que definitivamente la ejecución de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones laborales o comerciales no está supeditada en ningún caso a la entrega de recursos del anticipo.” AL HECHO 169.
No es cierto como está redactado. Tal y como se manifestó en la respuesta al anterior hecho, respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta a OHLA con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022. AL HECHO 170. No es cierto como está redactado.
Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista mediante oficio No. GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) De esta manera, no puede OHL ahora desconocer y asumir como una posición abusiva los actos contractuales emitidos por la parte contratante en ejercicio de las facultades otorgadas por las cláusulas señaladas en líneas anteriores y que tienen como fundamento precisamente la autonomía privada y negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, máxime, cuando el ejercicio de estas cláusulas se dio a la luz del debido proceso.
En otras palabras, bajo el principio de la Autonomía dispositiva o negocial, el contratista aceptó sin ningún tipo de condicionamientos que se incorporaran clausulas accidentales al contrato, como aquella en donde la UG-PAA se encuentra facultada una vez agotado el correspondiente debido proceso a la imposición de multas y de la cláusula penal de acuerdo con el procedimiento previsto dentro del mismo contrato.
Con respecto al tercer punto, y el presunto incumplimiento de la UG-PAA de las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, me permito precisarle, totalmente contrario a su postura, por demás huérfana de argumentos porque no dice o señala absolutamente nada sobre cuales son nuestros presuntos incumplimientos, que la UG-PAA se ha limitado a dar cumplimiento estricto a las reglas y condiciones dispuestas para el anticipo en el Contrato 09 de 2021, tal como se le explicó en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022.” “(…) Respecto del quinto, sexto y séptimo punto, dentro de los cuales OHL en conjunto trata de inferir que el no pago de las OP’s y las Actas de Obra se deben exclusivamente a la responsabilidad de la UG-PAA, y a lo que califica usted como un “dispendioso e ineficiente trámite impuesto unilateralmente”, me permito nuevamente aclararle, que tal apreciación no se corresponde con la realidad, por cuanto, y tal como en su momento se le aclaró en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022, las demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 356 soportan; situación que ha generado y que viene generando un desgaste para la Dirección Técnica de la UG-PAA al verse abocada a múltiples revisiones de dichos documentos, dados sus recurrentes errores, falencias e inconsistencias en su diligenciamiento, lo cual nos imposibilita su aceptación temprana.” AL HECHO 172.
No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-01003 del 09 de junio de 2022. Lo propio hizo la Unidad de Gestión mediante comunicación No. DTUG-110-068-2022 del 14 de junio de 2022. 10.2.2.
Consideraciones del Tribunal Según la cláusula 1 del Contrato, se define el “Anticipo” como “un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas en el respectivo contrato”.
A su turno, en la cláusula 6 se advirtió que “La iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no están supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo”. Además, se indicó que “La interventoría y la Dirección técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Aerocafé, revisarán y aprobarán los programas de inversión del anticipo”.
Según los hechos de la demanda, se presentaron demoras e inercia en la aprobación de las OPs y otras no fueron aprobadas por hechos atribuibles a OHLA, la Interventoría o a la UG del PAA. Para el Tribunal los argumentos de las Partes no son del todo valederos. De un lado, la Convocante no demostró la suficiencia de la información aportada con la solicitud de aprobación de las OPs para desvirtuar las supuestas falencias alegadas por el PAA de dicha información para no impartirles aprobación. De otro lado, las respuestas del PAA a los hechos de la demanda no son del todo suficientes para justificar la inercia con la que se manejó el tema de la aprobación de las OPs.
En la comunicación GUG-100.362-2022 de 18 de mayo de 2022, más allá de la innecesaria comparación de la capacidad económica del Contratista frente al valor del anticipo, no se da explicación sobre la falta de aprobación de las OPs. No obstante, en esta comunicación tiene razón el PAA al recordar que “La iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales no están supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo”; además que tal hecho no podría ser “fundamento para la paralización de determinadas”.
En la comunicación GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022 el PAA respondió a OHLA con respecto al presunto incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, “totalmente contrario a su postura, por demás huérfana de argumentos porque no dice o señala absolutamente nada sobre cuales son nuestros presuntos incumplimientos, que la UG-PAA se ha limitado a dar cumplimiento estricto a las reglas y condiciones dispuestas para el anticipo en el Contrato 09 de 2021, tal como se le explicó en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022.” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 357 Y agrega más adelante la UG que “las demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las soportan; situación que ha generado y que viene generando un desgaste para la Dirección Técnica de la UG-PAA al verse abocada a múltiples revisiones de dichos documentos, dados sus recurrentes errores, falencias e inconsistencias en su diligenciamiento, lo cual nos imposibilita su aceptación temprana.” En la comunicación OHLA-ADC-000711, remitida en respuesta a la recomendación de la Interventoría de terminar el contrato, sobre el tema de las Órdenes de Operación, entre otros argumentos, OHLA expuso: “En línea con lo anterior, y no bastándole a esta entidad su innumerable cantidad de incumplimientos, ahora, esta entidad se niega a realizar los pagos a los cuales OHLA tiene derecho por la ejecución de sus actividades constructivas a través de las Actas de Obra correspondientes, y de las Órdenes de Operación –OP’s- del Anticipo Contractual, inventándose a diario cuanta excusa encuentra o imponiendo cuanto requisito de última hora se le ocurre, para así, con su tramitología pueda impedir la radicación por OHLA de su respectiva facturación, simplemente para no cumplir con su obligación de pago contenida bajo el numeral 210 de la Cláusula 12 del Acuerdo de Voluntades mencionado.
(…) Como si las acciones tantas veces enunciadas no fueran lo suficientemente graves, abusivas e ilegales, el Contratante no efectúa los pagos en la forma prevista en el Contrato de Obra, pese a que las fuentes de financiación del Proyecto son a) los recursos económicos provenientes de las Actas Parciales de Obra, y b) las Órdenes de Pago con cargo al Anticipo, la UG-PAA junto con la Interventoría vienen incumpliendo reiterativamente en la aplicación de ambas fuentes de financiación, ante lo cual, OHLA viene aportando recursos propios para mantener la continuidad de los trabajos.
Sin embargo, resulta inconcebible que un Proyecto de interés nacional estratégico (PINE) como es el de la construcción del Aeropuerto del Café, experimente tan graves dificultades, derivadas de la ahora evidente falta de Planificación durante la Etapa Precontractual y del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Entidad Contratante, y más aún, que dicha entidad pretenda constreñir a OHLA para justificar sus propias falencias, en lugar de buscar soluciones conjuntas, pues OHLA en lugar de reclamar desde hace meses el incumplimiento total del Contrato por parte de la UG-PAA, ha perseverado y propendido por mantenerse proactiva en la atención del mismo, sugiriendo permanentemente soluciones y evidenciando una diligente gestión en procura de hacer viable el Proyecto.
(…) Ejemplo de tan gravosa situación, se ve reflejado en el no pago de las Actas de Obra de la No. 07 a la No. 11, cuyo valor asciende a la suma de COP$8.381.869.808, tal como se detalla por mes a continuación: (…) Y en el no pago de las Órdenes de Operación –OP’s- del Anticipo desde Marzo y hasta Julio de 2022, cuyo valor asciende a la suma de COP$8.835.591.485, tal como se detalla por mes a continuación: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 358 (…) En consecuencia y de manera flagrante, tanto la Fiducia -por órdenes de la UG-PAA- como la Interventoría, han incumplido de manera reiterativa el Contrato de Obra, con las siguientes actuaciones unilaterales de su parte: (…) b) La falta de aprobación del uso del anticipo de la obra para pagos del Contratista vinculados a la ejecución de la obra conforme al Plan de Inversión del mismo, en una situación en la cual a pesar de que OHLA ha cumplido con todos los trámites establecidos para la aplicación de los fondos de anticipo a los pagos por conceptos de obra ejecutada, la UG y la Interventoría se han negado a tramitar de marzo a julio las OP’s correspondientes a los pagos de la obra ejecutada, derecho que le asiste a OHLA por contrato y que la UG-PAA y la Interventoría le niegan de manera arbitraria y fuera de lo estipulado en dicho instrumento contractual.
Como resultado de los innumerables incumplimientos descritos en la presente carta y en innumerables comunicaciones anteriores desde inicio del Contrato, la UG-PAA desquició el Contrato de Obra, y con su negativa a tramitar las Actas de Pago mensuales y las Órdenes de Pago de proveedores y subcontratistas con cargo al anticipo del mismo, ha provocado la asfixia económica a su Contratista, haciendo imposible la continuidad de los trabajos en las condiciones actuales” Nuevamente el Tribunal advierte el manejo inadecuado que le dieron los distintos intervinientes a su relación contractual, que conllevó, entre otros, a la no aprobación de OPs desde marzo y hasta julio de 2022, con las afectaciones predecibles en el flujo de caja del proyecto, sumado al no pago de las actas de obra 8 a 12.
El análisis del prolífico intercambio de misivas entre las partes desde el inicio mismo del Contrato, permite deducir fácilmente que su relación no fue de copartes, que debían propender por el avance y culminación de un proyecto necesario para las intervenciones coetáneas y posteriores que debían hacerse para la construcción de un aeropuerto considerado de importancia estratégica no sólo para la región sino también para el país. Se evidencia una total falta de colaboración, que desdice de la lealtad contractual, en la medida que cada cual se dedicó a defender sus propios intereses y salvar su responsabilidad, para lo cual dejaron la mayor cantidad de constancias y reclamos frente a la otra, con la intención puesta claramente en que sus diferencias terminarían siendo sometidas al juez del contrato.
Lo que en verdad se necesitaba era que las partes se apropiaran del contrato, que fueran más proactivas y eficientes en la solución de las diferencias que es apenas lógico que se van presentado en la dinámica de la ejecución de esta clase de contratos, sin tener que amenazar con sanciones, pero tampoco amenazar con la suspensión de actividades.
Es fácil suponer las consecuencias para el Contratista al no poder disponer de los recursos del anticipo frente a sus subcontratistas y a los costos y gastos que debía asumir por la ejecución del Contrato. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 359 En todo caso, no se puede olvidar que el Contrato advirtió que el inicio de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales no estarían supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo.
De manera que la no aprobación de las OPs, así fuere injustificada, no puede servir de excusa para detener la ejecución del contrato, como tantas veces lo anunció OHLA, asunto que se analizará en acápite aparte de este Laudo. Sin embargo, el Tribunal no encuentra en las pruebas de la convocada un soporte para justificar su postura en la no aprobación de OPs durante casi cuatro (4) meses.
Es probable y así se extrae de varias de las comunicaciones citadas de la UG y de la Interventoría que se presentaron deficiencias en la calidad y completitud de la información exigida, lo cual le asigna responsabilidad a OHLA, pero el PAA para exonerar completamente su responsabilidad debió en este proceso demostrar una a una, en detalle, por qué no podían ser aprobadas las OPs, por qué no estaban acorde con el Programa de Inversión del Anticipo, carga de la prueba que necesariamente le correspondía asumir a ella y no contestar en términos generales a esta pretensión. Así las cosas y siendo evidente que ambas partes fueron responsables del no pago de las OPs, se accederá parcialmente a la Pretensión 42 y se declarará que el PAA incumplió parcialmente sus obligaciones al retener y no pagar las Órdenes de Operaciones Nos. 57 a 188. 10.3.
No pago de las Actas de Ajuste. PRETENSIÓN 43. Que se declare que las Convocadas incumplieron de manera grave sus obligaciones de no pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas al Patrimonio Autónomo mediante oficio No. OHL-ADC-000739, y frente a las cuales OHLA tenía el derecho a recibir su pago. 10.3.1. Posición de las partes.
Al hecho 181 de la reforma de la demanda se informa que el 29 de julio de 2022, por medio del documento con radicado OHLA-ADC-00726, el Contratista remitió a la Interventoría las Actas de Ajuste de Precios 1 a la 10, “con los ajustes realizados desde el mes Agosto de 2021, las cuales presentan variaciones en los precios con respecto al Cronograma de Obra inicialmente presentado, de acuerdo con los precios ajustados al Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles –ICOCIV-, para respectiva aprobación y reconocimiento de pago de las mismas”, las cuales no fueron aprobadas por la Interventoría. Al responder el hecho el PAA expone que la Interventoría a través del oficio No. CAC-2021- 01127 del 03 de agosto de 2022 dio respuesta al Contratista sobre la improcedencia del reconocimiento de ajuste de precios de las Actas de Obra No. 1 a 10, “fundamentados básicamente en el incumplimiento de OHLA al no presentar un cronograma de obra con plena sujeción a las disposiciones contractuales, lo que a su vez imposibilitó disponer de un programa de inversiones para la ejecución del Contrato”.
Y agrega que “… como quiera que la Interventoría informa que ya le remitió a la UG-PAA un Balance del Contrato dada la Terminación Anticipada del mismo, ésta advierte que cualquier decisión respecto a eventuales ajustes quedará a criterio del liquidador del contrato”. 10.3.2. Consideraciones del Tribunal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 360 Como se ha explicado en este Laudo, según la cláusula Quinta, referida al valor del Contrato, se dijo que éste es “un contrato de obra por el sistema de precios unitarios, con formula de ajuste de precios la cual tendrá en cuenta la variación del índice de costos de la construcción pesada certificada por el DANE”.
Luego de plasmar la fórmula respectiva, enseguida se expuso: “Entiéndase como grupos de obra o grupos de ajuste, los indicados en los Índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP) calculados por el DANE, tales como: i) Obras de Explanación, ii) Subbases y Bases, iii) Transporte de Materiales, iv) Aceros y Elementos Metálicos, v) Aceros Estructurales y Cables de Acero, vi) Concretos, Morteros y Obras Varias, vii) Concreto para Estructura de Puentes, viii) Pavimentos con Asfalto, pinturas, geotextiles.
El Factor de Ajuste (I / Io) deberá expresarse con cinco (5) decimales, aproximando la última cifra por exceso o por defecto. No serán objeto de ajuste los valores de actividades ejecutadas como costos reembolsables. La responsabilidad de revisar los grupos de obra o grupos de ajuste presentados por el Contratista será del Interventor.
Los ajustes se consignarán en actas (con todos sus documentos de soporte) que suscribirán el Contratista y el Interventor, que deberán llevar el visto bueno del Supervisor del contrato de Interventoría y del Director Técnico de la UG. Las demás consideraciones para efectos de cálculo de ajuste de precios serán las establecidas en la metodología vigente, establecida por el Instituto Nacional de Vías.
El contratista acepta sin salvedades y sin que haya lugar a pagos adicionales a los incluidos en su oferta económica, que las cantidades de obra incluidas en el presupuesto estimado y en su oferta económica son aproximadas, y que en la ejecución del contrato podrán variar por exceso o por defecto. El contratista estará en la obligación de ejecutar las actividades no previstas en el contrato, cuando sean necesarias para el cabal cumplimiento del contrato, previa solicitud del contratante y previo acuerdo sobre el costo unitario respectivo, entre las partes.” No obstante la anterior estipulación contractual referida a los ajustes, advierte el Tribunal que en el presupuesto contenido en el formulario 9 de los TDR y en la posterior oferta de OHLA, no se previó una partida para pagar los eventuales ajustes que se derivarán de la aplicación de esta cláusula, tal omisión implicaría que la contratante debía asumir el pago de los ajustes.
Ahora bien, en la comunicación OHLA-ADC-000726 de 29 de julio de 2022, luego de citar la cláusula quinta del Contrato, se anunció: “En razón a lo descrito anteriormente, remitimos las Actas correspondientes citadas en el asunto de la presente, desde la No. 01 hasta la No. 010 con los ajustes realizados desde el mes Agosto de 2021, las cuales presentan variaciones en los precios con respecto al Cronograma de Obra inicialmente presentado, de acuerdo con los precios ajustados al Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles –ICOCIV-, para respectiva aprobación y reconocimiento de pago de las mismas.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 361 En el denominado dictamen integrador sobre este tema se expuso: De otra parte, OHLA presentó para aprobación de la Interventoría y posterior pago, como valor de ajuste de las citadas Actas de Obra en las ya citadas comunicaciones OHLA-ADC-000726 del 29.
Jul.22 y OHLA-ADC-000739 del 25.Ago.22 OHL, el que se detalla a continuación: – Se utilizaron índices de Costos de la Construcción de Obras Civiles publicados por el DANE – ICOCIV -, ello en consideración que esa Entidad dejó de publicar los del ICCP. El Perito considera adecuada esa modificación de cambio de índice pues el ICCP dejó de publicarse, …. – El valor del Acta No. 8 contenido en el cálculo de OHLA no corresponde con el del Acta de Obra finalmente tramitada por OHLA.
Existe una pequeña diferencia. – Se ha utilizado en el cálculo realizado por OHLA como valor básico el Costo Directo de las Actas de Obra. El Perito considera que este Costo Directo no deber ser el valor básico a ajustar, puesto que lo dispuesto en el Contrato consiste en que solamente se debe excluir del cálculo de ajuste, el valor de los Gastos Reembolsables.
En consideración a lo anterior, el cálculo de ajuste debe incluir, de igual manera, el Costo Directo y cuando menos el AIU respectivo, el que desde luego también está afectado por efectos inflacionarios que se deben compensar con la fórmula polinómica del Contrato según allí se determinó. Con base en lo anterior, el Perito procede a recalcular los ajustes realizando las correcciones arriba enunciadas, lo que se presenta a continuación: (…)” Si bien se aceptan algunos criterios enunciados por este perito, el Tribunal descarta el cuadro posterior que elaboró, por cuanto no le correspondía a los peritos ingenieros recalcular los ajustes ya reclamados y relacionados por OHLA, para sorprender al PAA con una nueva argumentación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 362 Sobre la base de la fecha de la primera comunicación OHLA-ADC-000726 del 29.
Jul.22 se puede deducir que la Convocada se abstuvo de tramitar las actas de ajuste dadas las dificultades que se estaban presentando con la suspensión del Contrato y sobre la base de la segunda, OHLA-ADC-000739 del 25.Ago.22, ya terminado éste, se infiere que dejó a criterio del liquidador del contrato el reconocimiento de los ajustes, pero no se opone a ellos.
Igualmente debe precisarse que en la comunicación No. CAC-2021-01127 del 03 de agosto de 2022, en respuesta a la primea misiva de OHLA, la Interventoría consideró improcedente el reconocimiento de ajuste de precios “fundamentados básicamente en el incumplimiento de OHLA al no presentar un cronograma de obra con plena sujeción a las disposiciones contractuales, lo que a su vez imposibilitó disponer de un programa de inversiones para la ejecución del Contrato”.
Efectivamente, al no poder contar con un Cronograma de Obra y, por ende, con un Programa de Inversiones, resultaba muy difícil poder controlar la ejecución del contrato. Sin embargo, como ya lo definió el Tribunal la responsabilidad en no haberse elaborado tal Cronograma es atribuible a ambas partes, por lo tanto el PAA no se puede excusar en este tema para no haber pagado los ajustes.
Además, al parecer las partes sí implementaron un plan de inversión del anticipo, parcial o provisional, pues de lo contrario no se explicaría cómo el PAA realizó el pago de muchas OPs. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal accederá a la pretensión 43 y declarará que el PAA incumplió su obligación de pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas mediante oficio No. OHL-ADC-000739.
En cuanto al valor que, eventualmente, debería reconocerse a OHLA por el tema del ajuste de precios, el Tribunal se pronunciará más adelante en este Laudo. 11. Análisis de las pretensiones relativas a las facultades unilaterales en la contratación Lo primero que debemos advertir es que en este acápite se desarrollarán aquellos aspectos relativos a las controversias suscitadas con ocasión a la estipulación e imposición unilateral de la cláusula penal pactada dentro del contrato en las cláusulas 16 y 16.1 del Contrato; sin embargo, estas pretensiones se entrelazan, al con algunas otras que nacen a partir de un tema común, específicamente el de las facultades unilaterales en la contratación, por ello, con el fin de emitir una decisión organizada, se estudiarán en este título algunos temas generales y otros específicos sobre cada una de las pretensiones que demarcan el ejercicio de dichas potestades. 11.1.
Consideraciones del Tribunal. Previo a resolver la controversia suscitada entre las partes, el Tribunal encuentra necesario emitir algunas consideraciones conceptuales que servirán de base para la posición que acogerá. 11.1.1. Facultades unilaterales en la contratación. Advertido que el régimen privado es el que regulará la suerte del Contrato, sin perjuicio del cumplimiento de los principios de la función administrativa, se torna de vital importancia el estudio de uno de los cimentos fundamentales del derecho de las obligaciones contractuales: la autonomía privada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 363 Este principio es basilar en todas las relaciones contractuales, pues, con base en él las partes que pretenden vincularse a través de una figura negocial, tienen el poder o la facultad de disponer sobre sus propios intereses, así como de las reglas que consideren deberán adoptarse para regularlos.
Por ello se ha reconocido que “se puede concebir dicha autonomía como poder reconocido a los particulares ‘para disciplinar por sí mismos sus propias relaciones, reconociéndoles una esfera de intereses y un poder de iniciativa para la reglamentación de los mismos’, autonomía negocial que explica la concurrencia del poder de disposición particular con el poder normativo del ordenamiento y la colaboración entre ellos313”.
La autonomía privada, entonces, se finca como un poder otorgado a cada individuo para regular sus propios intereses, en tanto “se trata de un principio del derecho privado que inspira y fundamenta la totalidad del derecho de los contratos, y a partir de él se estructural la totalidad del esquema legal en el cual estos se enmarcan314”, lo cual implica que “los negocios y contratos celebrados en ejercicio de la autonomía privada son normas que se enmarcan en el ordenamiento jurídico y obligan a quienes forman parte de ellos, con la misma fuerza de un precepto legal315”.
Para la Corte Suprema, “la posibilidad de disponer o no disponer de los intereses, contratar o no contratar, es la máxima expresión de la autonomía privada y no resulta contradicha por sus crecientes restricciones. Tal es la inteligencia genuina de la autonomía privada, o sea, la libertad y poder atribuido por el ordenamiento al sujeto iuris para celebrar el contrato, cuyo efecto cardinal, primario o existencial es su vinculatoriedad, atadura u obligación legal de cumplirlo, sin que, en línea de principio, quienes lo celebran puedan sustraerse unilateralmente316”.
Por su parte, el Consejo de Estado, considera que la autonomía privada se manifiesta en determinados aspectos contractuales, veamos: “Así, según ha reconocido esta Corporación actualmente la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de libertad contractual sujeta a especiales restricciones cuando por ejemplo están en juego derechos fundamentales, se trata de servicios públicos, una de las partes ocupe una posición dominante o los acuerdos versen sobre prácticas restrictivas de la competencia;
(ii) se entiende que el ejercicio de la autonomía de la voluntad y la libertad contractual persigue no sólo el interés particular sino también el interés público o bienestar común; (iii) corresponde al Estado intervenir para controlar la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) el papel del juez consiste en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atender exclusivamente la intención de los contratantes317”.
Dentro de ese marco conceptual, es claro que “el respeto por la autonomía de la voluntad privada y la libertad que en ella subyace es base fundante de la vida en sociedad, al reconocer en el individuo la capacidad de disponer de sus propios intereses y dotar de efectos jurídicos a sus decisiones, en aras de permitir la consecución de los fines que persigue318”. 313 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 121. 314 PÁJARO MORENO, Nicolás. El Contrato y sus principios orientadores. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021.
Pág. 367. 315 Ibídem. Pág. 369. 316 Sentencia del 30 de agosto de 2011. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. William Namén Vargas. Radicado: 1999-01957-01. 317 Sentencia del 16 de marzo de 2015. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Olga Melida Valle de La Hoz. Radicado: 27269. 318 Sentencia del 6 de diciembre de 2021.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Luis Alonso Rico Puerta. Radicado: SC5040-2021. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 364 Eso sí, el poder que otorga este principio no es absoluto ni ilimitado por cuanto en el desarrollo de las relaciones con la sociedad, el respeto por los derechos ajenos, entre otros, se vuelve limitante para desarrollar los propios y en eso consiste la libertad; es decir, “su ejercicio encuentra cortapisa en el orden público, las normas imperativas o del ius cogens, la moralidad o las buenas costumbres.
Si el ordenamiento no impone una restricción, prohibición o limitación, el sujeto de derecho goza, en proyección de su autonomía privada, de la facultad de pactar u obligarse en cuanto estime conveniente. Queda atado (o vinculado) a sus estipulaciones o manifestaciones, sean bilaterales o unilaterales (…)319”. Bien ha referido la doctrina nacional estas limitantes cuando expresó que “el ordenamiento reconoce la autonomía de los particulares para disponer de sus intereses, sin que ello signifique ni un empoderamiento ni una delegación, y menos un desentendimiento de la manera como las ejercen (…) los contratos están sometidos a la ley; los particulares, al disponer de lo suyo, han de atenerse a aquella (…) las restricciones de la autonomía privada se enfocan a la vez que se encauzan por las nociones de ‘orden público’ y ‘buenas costumbres’, sin dejar de aludir a las normas imperativas (…)320”.
Lo que es claro, entonces, es que la autonomía privada permite que las partes introduzcan al tráfico jurídico, siempre y cuando no se excedan los limites referidos, las disposiciones que a bien tengan para regular sus propios intereses, las cuales, una vez concertadas y pactadas, serán de obligatorio cumplimiento321 y no podrán ser desconocidas en el iter contractual, so pena de incurrir no solo en un incumplimiento contractual sino en un atentar contra la buena fe objetiva, específicamente a una de sus aristas que se ha conocido con el brocardo “venire contra factum proprium” y que se podría desarrollar así: “Según el cual nadie le es permitido ir contra sus propios actos, so pena de contrariar los efectos generados por la conducta desplegada en forma prolongada y que infunda hacia otra persona un manto de apariencia en torno a su satisfacción con el comportamiento contractual ejercitado, o sobre la renuncia a ejercer un derecho (…) quiere decir que, en el quehacer de la vida de las personas, incluida la forma de proceder en los negocios, su conducta, sea que exteriorice un designio de forma expresa o que resulte tácitamente deducible, determinará parámetros de diversa índole sobre una manera de actuar.
Ello resulta relevante habida cuenta que ese comportamiento servirá de referente al proceder de todos aquellos con quienes se relacione, ya que los persuadirá y con apego a él obtendrán un convencimiento que se irá entretejiendo con el paso del tiempo a partir de una creencia inequívoca y fundada sobre una forma constante y coherente de obras frente a un mismo propósito hecho patente en común, lo cual impide romper esos parámetros, so pena de resquebrar y deshonrar la credibilidad, así como la confianza que se había construido en un diverso sentido322”.
Pues bien, producto del principio de la autonomía privada nace la posibilidad para que las partes, de consuno, puedan pactar las cláusulas que, insiste el Tribunal, dentro de las limitantes atrás referidas, consideren necesarias para regular sus relaciones, entre ellas las de otorgar a cualquiera de las partes del contrato la posibilidad de ejercer facultades unilaterales como la imposición de cláusulas conminatorias o sancionatorias con el fin de cumplir el objeto del acuerdo. 319 Sentencia noviembre 2 de 2021.
Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicado: SC4856-2021. 320 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 325. 321 A propósito el artículo 1602 del Código Civil establece “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. 322 Sentencia del 12 de enero de 2024.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicado: SC514-2023. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 365 Así, “la realidad muestra que estas -las facultades unilaterales- aparecen en la contratación entre privados -e incluso cuando el Estado actúa como particular-, no solo en el momento de la celebración del vínculo, sino también en la ejecución y la terminación del contrato323”.
Ello quiere decir que las facultades unilaterales en la contratación no son más que una expresión, regulada, del principio de autonomía privada que se manifiesta en el acuerdo entre las partes para que una de ellas le permita a la otra regular, implementar o definir la suerte de diferentes aspectos del contrato, sin que sea como patente de corso para abusar de esa facultad.
Último concepto que debe diferenciarse, por cuanto “cuando se alude a la idea de una cláusula abusiva se hace referencia a una cláusula que es indebidamente impuesta o que es injusta en su contenido. Adicionalmente, hay casos en que la cláusula en sí misma es válida, pero los derechos que de ella se derivan se ejercen abusivamente. De este modo existen tres conceptos distintos: la cláusula impuesta abusivamente, la cláusula abusiva por razón de su contenido, y el abuso en el ejercicio de derechos derivados de una cláusula (subrayas y negrilla fuera del texto original)324”.
Todo lo cual implica que el ejercicio de estas facultades deberá ejercerse, dentro de los límites mencionados, con una habilitación legal o contractual que le preceda y sin que se abuse de la posición que dentro del contrato se tenga, mucho menos de la confianza depositada. Al respecto, la doctrina ha referido: “Los poderes modificativos unilaterales constituyen hoy en día una realidad del nuevo derecho de contratos con la cual es necesario enfrentarse y ante la cual no resulta oponible la exigencia de bilateralidad del consentimiento, que por demás se surte ab initio con la aceptación de los términos del contrato en el que se incluyen cláusulas de ese tenor; las cuales habrán de ser valoradas con las mismas exigencias de legitimidad que operan al interior de los negocios en los que la expresión del consentimiento viene reducida por la modalidad de contratación. En el caso de las cláusulas de ejercicio unilateral, ‘la verdadera cuestión que estas figuras proponen, sean o no típicas, es aquella del control del ejercicio del poder’ Ciertamente se está en el campo de los derechos, en el que se ejercen libertades, poderes, facultades que han sido conferidos por el derecho y que generan, en cabeza de quien los detenta, un derecho subjetivo, cuyo ejercicio en principio resultaría legítimo, pero que dada la multiplicidad de conductas a través de las cuales dicho derecho puede ser concretado, en algunos casos, puede resultar inadmisible en cuanto contrario a derecho, de ahí que surja la necesidad de encontrar criterios de valoración de dicho ejercicio325”.
En mismo sentido, el Consejo de Estado, refirió que “En derecho privado, las facultades unilaterales no están prohibidas. De hecho, la doctrina reconoce que aunque se discute que sea un ‘patrimonio conceptual exclusivo del derecho público (,) la realidad muestra que (…) aparecen en la contratación entre privados326”. Reitera el Tribunal que estas facultades unilaterales no son extrañas al derecho privado, y menos a lo que corresponde al público.
En el primero existen algunas disposiciones que permiten que una de las partes del acto o negocio jurídico ejercite una facultad unilateral, verbigracia, la revocatoria arbitraria del mandato (art. 2191327 del Código Civil), la 323 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Segunda edición. Editorial Legis. 2017. 324 CÁRDENAS MEJÍA, Juan Pablo.
Contratos. Notas de Clase. Primera Edición. Editorial Legis. 2021. Pág. 120. 325 NEME VILLAREAL, Martha. Págs. 27-28. Facultades contractuales de ejercicio unilateral: cómo usarlas sin incurrir en abuso. La buena fe otorga criterios para el legítimo ejercicio del ius variandi. Ensayos de derecho privado No. 7. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá. 2018. 326 Sentencia del 14 de julio de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 64629. 327 Cuyo tenor literal reza: “El mandante puede revocar el mandato a su arbitrio, y la revocación expresa o tácita, produce su efecto desde el día que el mandatario ha tenido conocimiento de ella”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 366 revocatoria, en determinado momento, de la donación (art. 1469328 del Código Civil) y, entre otras, la revocatoria unilateral del contrato de seguro (art. 1071329 del Código de Comercio).
Por su parte, en el derecho público, es más notorio este tipo de habilitación en tanto los artículos 14 de la Ley 80 de 1993 y 17 de la Ley 1150 de 2007 establecen la posibilidad de que la entidad pública imponga al contratista una interpretación de alguna cláusula contractual330; la modificación del contrato331; la terminación del vínculo contractual332; la caducidad del acuerdo de voluntades333; la imposición de la cláusula penal y de las multas334.
De manera que es claro que tanto en el derecho privado como en el derecho público335 las facultades unilaterales proceden, siempre y cuando, en lo privado, provengan del acuerdo de voluntades que emerge de la autonomía privada, no contraríen el orden público y, por demás, no se ejerciten con abuso de un derecho, como se pasa a citar: “En ese orden de ideas, tratándose de la autonomía de la voluntad privada y el conjunto de facultades con que en virtud de ella cuentan las personas, facultades que se condenan en la de celebrar un determinado negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir con quien realizarlo y en la de estipular cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a intereses legítimos no amparados por una prerrogativa específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aun encontrándose vinculado por el negocio y por fuerza precisamente de las consecuencias que para él acarrea la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la correspondiente indemnización336”.
Todo lo cual no es ajeno, insistimos, a la jurisprudencia del Consejo de Estado que sobre el tema ha dejado claro que sí es posible pactar, con base en la autonomía privada, cláusulas que le permita a una de las partes ejercer facultades unilaterales, tales como la imposición de multas, cláusulas penales y terminación anticipada del contrato, tal como se pasa a vislumbrar: “De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos.
Esta configura la diferencia básica y primordial frente a las llamadas clausulas excepcionales propias de la contratación pública, cuyo fundamento se haya básicamente en la prevalencia del interés colectivo de la administración, entre tanto que quienes se desempeñan al amparo del derecho privado ejercen la autonomía de su voluntad en aras del interés particular del negocio y de cada uno de los contratantes. 328 Cuyo tenor literal reza: “Mientras la donación entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá éste revocarla a su arbitrio”. 329 Cuyo tenor literal reza: “El contrato de seguro podrá ser revocado unilateralmente por los contratantes.
Por el asegurador, mediante noticia escrita al asegurado, enviada a su última dirección conocida, con no menos de diez días de antelación, contados a partir de la fecha del envío; por el asegurado, en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador. En el primer caso la revocación da derecho al asegurado a recuperar la prima no devengada, o sea la que corresponde al lapso comprendido entre la fecha en que comienza a surtir efectos la revocación y la de vencimiento del contrato.
La devolución se computará de igual modo, si la revocación resulta del mutuo acuerdo de las partes. En el segundo caso, el importe de la prima devengada y el de la devolución se calcularán tomando en cuenta la tarifa de seguros a corto plazo. Serán también revocables la póliza flotante y la automática a que se refiere el artículo 1050”. 330 Artículo 15 de la Ley 80 de 1993. 331 Artículo 16 de la Ley 80 de 1993. 332 Artículo 17 de la Ley 80 de 1993. 333 Artículo 18 de la Ley 80 de 1993. 334 Ambas figuras contempladas en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007. 335 En este caso, en lo público, siempre y cuando exista habilitación legal. 336 Sentencia del 19 de octubre de 1994.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Radicado: 3972. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 367 Ahora, la viabilidad de estas estipulaciones es tan evidente, que a la luz del Derecho privado existen tipos contractuales que encuentran la fuente de la terminación unilateral por incumplimiento en las previsiones legales que gobiernan la materia.
Tal es el caso, entre otros, de los contratos de compraventa (art. 1882 del C.C.), arrendamiento de cosas (arts. 1983 y 1984 del C.C.), contrato de suministro (art. 973 del C.Co.), agencia comercial (art. 1325 del C.Co.), mandato (art. 2185 del C.C. y 1279 del C.Co.) y cajillas de seguridad (art. 1420 del C.Co). (…) Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas o sociedades que actúen en el mercado sujetas al Derecho Privado, dada la autonomía de estructuración del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos del legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a los conceptos o procedimientos propios de los contratos de la administración337”.
Resulta claro que las facultades unilaterales en la contratación moderna son procedentes tanto en lo privado como en lo público, sólo que su habilitación proviene de distintas fuentes, sin que puedan confundirse o equipararse con las facultades excepciones que ostenta la administración pública en contratos regidos por la Ley 80 de 1993. 11.1.2.
Asignación de riesgos. El documento CONPES 3714 de 1 de diciembre de 2011338 desarrolla una aproximación conceptual al hablar de los riesgos contractuales de la siguiente manera: “El riesgo en forma general, es una medida de la variabilidad de los posibles resultados que se pueden esperar de un evento. El riesgo contractual en general es entendido como todas aquellas circunstancias que pueden presentarse durante el desarrollo o ejecución de un contrato y que pueden alterar el equilibrio financiero del mismo y ha tenido una regulación desde cinco ópticas, asociadas con el proceso de gestión que se requiere en cada caso” […] Así, los “riesgos previsibles”, son todas aquellas circunstancias que de presentarse durante el desarrollo y ejecución del contrato, tienen la potencialidad de alterar el equilibrio financiero del mismo, siempre que sean identificables y cuantificables en condiciones normales.”339 De manera similar fue reconocido por la Doctrina el concepto de riesgos contractuales como “el conjunto de circunstancias o acontecimientos endógenos o exógenos; normales o anormales; unilaterales o bilaterales;
Previsibles e imprevisibles; Que afectan el normal desarrollo y ejecución de los contratos.”340 En relación con la asignación de los riesgos en los contratos se ha establecido que: “La aplicación del Principio de Planeación lleva de suyo que, desde la estructuración de los proyectos, se identifiquen y asignen los riesgos de acuerdo con quien tenga, frente a cada uno de ellos, la posibilidad de asumirlos y mitigarlos razonadamente por la parte que mejor pueda hacerlo. 337 Sentencia del 24 de agosto de 2016.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 41783. 338 “DEL RIESGO PREVISIBLE EN EL MARCO DE LA POLÍTICA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA” 339 Departamento Nacional de Planeación, 2011, Página 13. 340 Edgar Andrés Quiroga Natale, 2020. Contratación Estatal – Teoría General Del Contrato Estatal, Equilibrio Económico, Riesgos, Rompimiento de la Ecuación Financiera e Incumplimiento Contractual.
Página 176. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 368 No debe olvidarse que riesgo asumido es riesgo cobrado.
El riesgo impacta indefectiblemente el precio, en la medida en que, quien se apropia de uno se hace cargo también de su costo. De ahí que se conciba la importancia de la identificación v diferenciación de los riesgos previsibles de los de carácter imprevisible, así como, la asignación racional que sobre los mismos se efectuare entre las partes del contrato estatal de conformidad a las denominadas aleas normales y anormales o extraordinarias.
De acuerdo con lo anterior, las aleas o riesgos a los que se encuentra sujeto el desarrollo contractual pueden ser de dos clases: normales u ordinarios y anormales o extraordinarios. Son normales u ordinarios las eventualidades que pueden ser razonablemente previstas por las partes al momento de contratar, cuya incidencia, dentro del desarrollo contractual, es susceptible de cuantificación anticipada y racional y, por tanto, pueden ser tomadas en cuenta por el contratista para la fijación del precio del contrato.
Por el contrario, los aleas anormales o extraordinarias son aquellas contingencias que escapan a las previsiones justas y lógicas que las partes han podido tener en cuenta al momento de celebrar el contrato, es decir, toda circunstancia cuya ocurrencia o efectos resulten imposibles de prever o de cuantificar de manera fundada y con anterioridad para los contratantes, o que de haberse previsto con antelación, al inicio de la ejecución contractual, sus efectos conllevan a la generación de situaciones irresistibles y sobrevinientes a lo que sí se había previsto, y cuya ocurrencia altera la economía del contrato durante su ejecución en proporción a lo que ha resultado como invencible.”341 11.1.3.
Buena fe contractual. El concepto de la buena fe contractual ha sido desarrollado en otros acápites del presente que laudo que, por lo en este punto, únicamente se realizará una alusión sucinta a su relación con el tema de la asignación de riesgos. En ese sentido, es importante tener en cuenta lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Comercio en relación con el tema, pues “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella ”342, así mismo, “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”343 En este punto es necesario traer a colación lo establecido por el Consejo de Estado en relación con un contrato estatal regido por el derecho privado así: “El hecho de que en los contratos regidos por el derecho privado no se encuentre prevista la obligación de restablecimiento de la ecuación financiera del contrato no quiere decir que el Contratista no pueda reclamar perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de la Contratante, incluyendo su obligación legal de obrar de buena fe en la ejecución del contrato, punto en el cual debe tenerse en cuenta que las obligaciones pactadas deben ser interpretadas por el juez del Contrato verificando cuál fue su voluntad al celebrarlo. […] 341 Tribunal Arbitral de Transporte Zonal Integrado S.A.S. en liquidación por adjudicación - Tranzit S.A.S. Contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A. - Transmilenio S.A. Laudo del 3 de agosto de 2021. 342 Artículo 1603 del Código Civil. 343 Artículo 871 del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 369 En esta tarea de interpretar la voluntad contractual el juez tiene mayor libertad que la que tiene cuanto interpreta un texto legal, puesto que las normas le indican que debe estarse a esa voluntad más que a lo literal de las palabras; por tal razón, el juez debe tener en cuenta, entre otras cosas, lo ocurrido en la etapa precontractual y durante la ejecución del contrato: si la voluntad de las partes es lo que obliga, esa voluntad debe estar adecuadamente determinada. […] [L]a jurisprudencia ha señalado que en la interpretación de los contratos prevalece el criterio subjetivo sobre el criterio objetivo.
Y en los contratos sometidos al derecho privado, en los cuales rige la regla de la consensualidad que también se deriva de la autonomía de la voluntad, en el sentido de que ella es suficiente para obligar, la interpretación del querer de las partes debe prevalecer incluso sobre lo estipulado, y puede deducirse de la forma como se ejecuta el contrato, pues su modificación no requiere las formalidades del contrato estatal.”344 (subrayado fuera del texto original) De igual forma la misma Corporación estableció en una sentencia posterior que: “[E]l principio de buena fe, que es el cimiento en el que se funda la teoría de los actos propios, supone, en términos generales en materia contractual, que el comportamiento de las partes debe estar inspirado y tener como fin la efectiva ejecución de lo pactado y, por tanto, la preservación del contrato, lo que implica que no solo se limita al deber de respetar en su esencia lo pactado y cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, sino que también comporta la obligación de informar oportunamente acerca de todas aquellas circunstancias que puedan afectar el cumplimiento de lo convenido”345 En atención a lo expuesto es claro que la buena fe se instaura en el ordenamiento colombiano como el principio a partir del cual las partes suscriptoras de un contrato se obligan no sólo a lo que expresamente convienen, sino a todos los aspectos que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, para lo cual, el juez debe tener en cuenta en su interpretación no solo lo ocurrido en la etapa precontractual sino también aquellos aspectos que surgieron durante la ejecución del contrato. 11.1.4.
Teoría de los actos propios. Uno de los aspectos intrínsicamente relacionados con el principio de buena fe es la teoría de los actos propios o “venire contra factum proprium non valet”, la cual de acuerdo con el Consejo de Estado: “encuentra fundamento en el principio de buena fe consagrado en el artículo 83 constitucional y en el artículo 1602 del Código Civil, supone que “la conducta anterior de una parte – y la objetiva confianza que tal obrar inspiró en la contraparte- le vincula para sus actos posteriores, de modo tal que le está proscrito violar la legítima expectativa generada”346 En ese mismo sentido la Corte Constitucional en sentencia T-295 de 1999 expresó: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe.
Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos 344 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B. Sentencia del 10 de febrero de 2021.
C.P.: Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 2001-00321-01(47068). 345 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2021. C.P.: José R.S.M. Radicado: 2015-01315-01(57822). 346 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017.
C.P.: M.J.O.S.G. Exp. 55855. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 370 lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.”347 Por su parte la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Con apoyo en los principios de la buena fe, que en Colombia es hoy en día de rango constitucional (art. 83, C., y de la confianza legítima, la doctrina y la jurisprudencia tanto foráneas como patria, han desarrollado la “teoría de los actos propios”, conforme la cual, en líneas generales, no es dable a nadie contradecir, sin justificación atendible, sus propias actuaciones anteriores, cuando ese cambio de conducta afecta las expectativas válidamente adquiridas por otro u otros con base el comportamiento pretérito del que lo realiza.”348 (Subrayado fuera del texto original) Así mismo lo resaltó esta misma corporación de la siguiente manera: “(…) referir a la doctrina de los actos propios, es reclamar la exigencia de un comportamiento coherente; de ahí que, la concreción de una u otra conducta, según su extensión y efectos, vista en retrospectiva, permite precisar si lo cumplido estaba en la misma línea de lo que, otrora, se ejecutó. Realizado este ejercicio, si lo acaecido no correspondió a lo que en el pasado inmediato tuvo lugar; si no hay puentes comunicantes entre una y otra conducta que le mantengan en su esencia, significa que el acto propio no fue respetado y, contrariamente, el proceder desplegado contradijo su inmediato antecedente, esto es, vulneró el principio analizado.
(…) [L]a teoría de los actos propios o ‘venire contra factum proprium non valet’, que en definitiva conclusión, puede anunciarse que es la coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás. Empero, cumple resaltar que el objetivo último, no es, en verdad, salvar la contradicción del acto o impedir la incoherencia de un determinado comportamiento; el fin, esencial, por lo demás, es evitar que con ese cambio de actitud, con esa rectificación se genere un perjuicio a quien despertó alguna expectativa válida por la conducta desplegada anteriormente, es, en otras palabras, dejar incólume la confianza fundada en ese antecedente.”349 (Subrayado fuera del texto original) De los anteriores apartados jurisprudenciales citados es evidente que en el desarrollo de un contrato se proscribe a las partes la posibilidad de contrariar sus propias actuaciones que han generado una expectativa legítima en su cocontratante o que puedan llegar a variar una situación previamente aceptada y convenida. 11.2.
Caso concreto. Dentro de los documentos de la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021, se encontraban los Términos de Referencia Definitivos, los cuales fueron definidos como el: “Documento que define los procedimientos, reglas, criterios y requerimientos generales y particulares, para 347 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-295 del 4 de mayo de 1999.
M.P: Alejandro Martínez Caballero. 348 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de agosto de 2014. M.P: Álvaro F.G. Restrepo. Radicado No: 2002-00067-01. 349 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sentencia del 24 de enero de 2001. Radicado No: 2001-00457-01. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 371 seleccionar a quienes participen en una convocatoria, así como las condiciones y términos que deben tenerse en cuenta por los interesados, para el cabal cumplimiento del contrato que se llegue a suscribir.”350 Uno de los anexos de este documento precontractual fue el denominado “Anexo 8 – Matriz de Riesgos”.
Este anexo estableció 29 clases de riesgos (divididos entre generales y específicos) que podían llegar a presentarse en el desarrollo del proyecto, para lo cual, asignaba la responsabilidad en caso de ocurrencia al Contratante, al Proponente y/o Contratista o a ambos. Ahora bien, este documento, además de identificar el tipo de riesgo y la parte a la cual le era asignada cada uno de estos, estableció unos criterios para la valoración del riesgo.
De esta manera, evidencia el Tribunal que cada uno de los 29 riesgos contemplados en este cuadro reconoció un grado de valoración del riesgo entre 10 a 40 puntos y un nivel en la ocurrencia del riesgo entre bajo, medio, alto y extremo. En este punto es importante resaltar el alcance contractual que se le otorgó a la matriz de riesgos, pues fue definida como “una herramienta que permite identificar un conjunto ordenado y flexible de factores que pueden dar origen a un riesgo, se califica la presencia del riesgo y se preveen sus posibles daños.” De acuerdo con el cuadro de la matriz de riesgos, el Contratista (OHLA) asumió 23 de los 29 riesgos contemplados en el desarrollo del proyecto, mientras que, la Convocada asumió 4 de los 29 riesgos y, además, los 2 restantes fueron asignados por partes iguales.
Esto permite concluir que independientemente de lo pretendido por las partes en relación con la asignación de los riesgos, el Tribunal deberá atenerse a lo dispuesto y reconocido por las partes en la etapa precontractual del proyecto. En ese sentido, el primero de los documentos que se relaciona con este punto es el denominado Pre-Términos de Referencia en el cual se sostuvo351: Por otro lado, vale la pena resaltar que en la respuesta emitida por la Unidad de Gestión a los comentarios elevados por los proponentes a la convocatoria, se estableció que la matriz de riesgos del proyecto sería publicada con los Términos de Referencia Definitivos.
Por su parte, una vez publicados los Términos de Referencia Definitivos, estos establecieron en el capítulo IV que352: 350 Página 24 Términos de Referencia Definitivos. 351 Página 60 Pre-Términos de Referencia. 352 Página 61 Términos de Referencia Definitivos. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 372 Mientras que en el capítulo VII sobre el listado de anexos reconoció entre otros el “Anexo 8 – Matriz de Riesgos” como el documento que permite identificar factores que pueden dar origen a un riesgo así353: En relación con las respuestas emitidas por la Unidad de Gestión a los comentarios elevados por los proponentes de la convocatoria a los Términos de Referencia Definitivos, es importante resaltar que la Convocante solicitó modificaciones o ajustes a la matriz de riesgos los cuales se transcriben a continuación y la Unidad de Gestión respondió así: Comentario de OHLA Respuesta de la Unidad de Gestión “MATRIZ DE RIESGOS Riesgo 27, Riesgo por impactos en la ejecución del contrato por circunstancias derivadas de la actual emergencia sanitaria Covid-19.
Asignado 100% al contratista. Frente al Riesgo No. 27, se solicita modificar la asignación actual, para que el riesgo sea asumido de forma compartida, en donde la Entidad asuma el riesgo en el caso de restricción de movilidad o medidas de aislamientos obligatorio y el contratista sólo asuma lo relacionado con la implementación de los respectivos protocolos de bioseguridad.” “No se acoge la solicitud, teniendo en cuenta la vigencia del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 y sus modificaciones, mediante las cuales se declaró y amplió el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, de presentarse esta situación, corresponderá a el futuro contratista, evaluar y contemplar dentro de su propuesta esta circunstancia para la ejecución del contrato.” “MATRIZ DE RIESGOS Se solicita incluir en la Matriz de Riesgos, el riesgo del diseño asignado 100% a la Entidad.” “No se acoge la solicitud y se mantienen las condiciones inicialmente previstas en la matriz de riesgos.” Se solicita incluir en la Matriz de Riesgos, el riesgo geotécnico asignado 100% a la Entidad.
“La UG considera necesario mantener las condiciones establecidas en el Anexo 8 - Matriz de Riesgos.” Adicionalmente, otro de los Anexos de los Términos de Referencia que hizo alusión expresa a la matriz de riesgos fue el denominado “Anexo 7 – Minuta del contrato” así: “El Contratista y contratante asumen de forma obligatoria los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Anexo 8 – Matriz de riesgos de los términos de referencia aceptados por el Contratista con la presentación de su propuesta.”354 Otro de las manifestaciones hechas por la Convocante fue la comprendida en la Nota # 3 del Anexo 1-6 “INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES)” en el cual se precisó: 353 Página 71 Términos de Referencia Definitivos. 354 Página 16 Anexo 7 – Minuta del contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 373 “El proponente acepta, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, que las fechas estimadas de entrega de ZODMES indicadas en este Cuadro podrán variar, dependiendo del tipo, alcance y duración de los trámites que se deberán adelantar ante la Autoridad Ambiental y/o con los propietarios de los predios donde se ubican los ZODMES.”355 También es importante tener en cuenta las manifestaciones efectuadas por la Convocante en su “Carta de Presentación de la Propuesta – Anexo 4”: “JOSÉ MARÍA PÉREZ LASHERAS en mi calidad de representante legal de OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA en adelante el “Proponente”, bajo la gravedad del juramento, que se entiende prestado al momento de presentar esta Oferta, manifiesto lo siguiente:”356 (subrayado fuera del texto original) “5.
Que conozco (conocemos) todos los documentos del proceso, incluyendo las adendas emitidas, y que los acepto (aceptamos), sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, incluidos todos los requisitos en ellos contenidos. 6. Que para la preparación y presentación de esta Oferta, hemos estudiado y evaluado cabalmente todos los documentos que hacen parte de la presente Convocatoria Abierta y hemos aclarado satisfactoriamente todas las dudas e/o inquietudes surgidas, por lo que los aceptamos plenamente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados. 9.
Que tengo (tenemos) pleno conocimiento acerca de las características, condiciones y restricciones generales y particulares del sitio de ejecución de todas las Obras objeto de la presente Convocatoria Abierta y que asumo (asumimos) toda la responsabilidad y consecuencias que se deriven de ellas, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados. 11.
Que conozco los sitios donde se ejecutarán las Obras objeto del contrato y que asumo, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, todos los riesgos previsibles inherentes a ellos, así como los riesgos asignados al Oferente/Contratista en los Términos de Referencia definitivos.”357 “22. Que mi (nuestra) Oferta Económica fue elaborada bajo la premisa indispensable de que incluye todos los gastos, costos, inversiones, compras, insumos, servicios, regalías, equipos, mano de obra directa e indirecta, administración, imprevistos, derechos, impuestos, estampillas, utilidades, tasas y demás costos y contribuciones que se causen con ocasión de la presentación de la oferta, de la suscripción del contrato y de la ejecución de las Obras objeto del mismo, y que se derivan del tipo mismo de las Obras, del sitio de ejecución de los trabajos, de sus particularidades y restricciones, de sus riesgos, de sus condiciones topográficas, geológicas, geotécnicas, hidrológicas, climáticas, etc, todas las cuales declaro (declaramos) que conozco (conocemos) plenamente y acepto (aceptamos) sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, y, por tanto, renuncio (renunciamos) expresamente a presentar reclamaciones o solicitudes de pagos adicionales por todos estos conceptos. 27.
Que me comprometo a cumplir cabalmente, sin salvedades ni pagos adicionales a los ofertados, con la ejecución de todos los ítems relacionados en el “Anexo 5 – Formulario de la Oferta Económica”, con pleno cumplimiento de las Especificaciones técnicas generales y particulares, y de las demás obligaciones previstas en el contrato que se derive de la presente Convocatoria Abierta.”358 355 Anexo 1-6 INFORMACIÓN INDICATIVA DE SITIOS DE DEPÓSITO PARA MATERIALES SOBRANTES (ZODMES). 356 Página 1 Carta de Presentación de la Propuesta – Anexo 4. 357 Página 3 Carta de Presentación de la Propuesta – Anexo 4. 358 Página 5 y 6 Carta de Presentación de la Propuesta – Anexo 4.
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Cumpliendo, en todo momento, las especificaciones establecidas en los diferentes documentos del Contrato, tomando como base la información entregada por el cliente tal como: Términos de referencia, minuta de contrato, especificaciones técnicas, planos, anexos técnicos y demás documentos publicados en la plataforma Secop I.”359 Así mismo, en este documento se estableció respecto de la climatología de la región que: “2.2 Climatología de la región Los factores climáticos que ejercen un control directo sobre el ecosistema de la zona, sobresalen la temperatura, la lluvia y la humedad.
En los alrededores del municipio de Palestina dichos factores varían dentro de un margen muy amplio y por esta razón se originan diversas formaciones ecológicas, en el caso particular de la zona del proyecto, predomina la zona “bmh-PM Bosque muy húmedo premontaño”. Bosque muy húmedo pre-montano (bmh-PM), con una bio-temperatura que oscila entre 18 y 24ºC y una precipitación promedio comprendida en el rango 2.000 a 4.000 mm/año. (…) se muestra el diagrama de precipitación para el municipio de Palestina el cual indica los días al mes que alcanzan ciertas cantidades de precipitación, indicando rangos de precipitación desde <2mm “días secos” hasta >50 mmm “Lluvias torrenciales”, tomando como base la información registrada en el servicio meteorológico de Meteoblue1.
Con base en esta información y con los registros por hora de la precipitación de la estación pluviométrica de Manizales se establecerá la afectación por lluvia en el plan de trabajo del proyecto, este análisis se detallará más adelante en el numeral “4.4 Afectaciones por Clima y Eficiencias Operativas.”360 “4.4 Afectaciones por Clima y Eficiencias Operativas 359 Página 5 Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto. 360 Página 8 y 9 Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 375 Afectación por clima Se realizó una estimación de afectación por climatología en particular el análisis de la pluviometría, tomando la información que se indicó previamente en el numeral 2.2 “Climatología de la región”, de este documento.
Donde se determinaron los días de afectación por lluvias con base en datos históricos de la zona del proyecto, seleccionado los datos de precipitación en horas superiores a 7.5 mm/h, donde se consideran lluvias con intensidad fuerte que imposibiliten o afecten la ejecución normal de los trabajos de excavación del proyecto. Posterior se tomando los siguientes rangos de precipitaciones día (mm/día).”361 Finalmente, la Convocante concluyó que: “se obtuvo el cálculo de afectación mensual de precipitaciones siendo: abril, mayo, septiembre, octubre y noviembre los meses con mayor afectación por lluvias, por el contrario, los meses de: diciembre, enero, febrero y julio los que presentan menos afectación por ese factor climatológico.
A continuación, se muestra un cuadro resumen del análisis detallado en comento. Afectación por eficiencias operativas Tomando como base la información de las fichas técnicas de los equipos y la teoría sobre los factores de eficiencia en trabajos en cielo abierto, mina en cantera, vía estrecha, apertura zanja, se toman para afectación por eficiencias operativas, los siguientes factores:”362 Al respecto es importante resaltar lo dicho por la Interventoría en una comunicación respecto “del numeral
9. DESCONOCIMIENTO DE EXISTENCIA DE FUERTES Y CONSTANTES LLUVIAS QUE AFECTAN E IMPACTAN EL ESTADO DE LAS VÍAS, DE LOS FRENTES DE OBRA Y DEMÁS ACTIVIDADES DE OBRA. AFECTACIÓN POR ATÍPICAS PRECIPITACIONES FLUVIALES COMO EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD.”, así: “Respecto de la condición lluviosa de la zona, la interventoría se ha manifestado en varias oportunidades CAC-2021-00764 de marzo 11 de 2022 dirigida a la UG-PAA en 361 Página 24 Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto. 362 Página 24-26 Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 376 respuesta a OHLA-ADC-000397 y CAC-2021-00713 de febrero 22 de 2022 dirigida al contratista en respuesta a OHLA-ADC-000466.
A la fecha no ha sido justificado técnicamente por parte de OHL que las lluvias durante las obras hayan llegado a niveles imprevisibles que afecten los rendimientos esperados, o superado de manera dramática el rango de 2.000 a 4.000 mm/año, reconocido por OHL en la Memoria técnica para la programación de obras y rendimientos. Con el registro acumulado de lluvias mensuales en los años 2014 a 2021 que presenta el contratista en su comunicación OHLA-ADC-000585 de abril 25 de 2022, de su informe técnico OHLA-09-2021-F1-HD-ET-NT-013-R00 – “Análisis hidrológico de la zona del proyecto – Comportamiento de las lluvias” (ver cuadro siguiente), se obtiene una precipitación de 2.891,80 mm/año, la cual está se encuentra dentro del rango mencionado.”363 En ese sentido, fue la Interventoría la que determinó que el grado de precipitación presentado había sido de 2.891,80 mm/año, lo cual significa que este rubro se encontraba en el rango contemplado por la Convocante en su Memoria de Trabajo donde estableció una precipitación promedio comprendida en el rango 2.000 a 4.000 mm/año y para la cual se contaría con un factor de eficiencia de 0.90 o 90%.
Por otro lado, en relación con los documentos que integraron la etapa contractual es necesario tener en cuenta lo establecido en el Contrato de Obra No. 09 de 2021: “El Contratista y contratante asumen de forma obligatoria los riesgos previsibles identificados y plasmados en el Anexo 8 – Matriz de riesgos de los términos de referencia aceptados por el Contratista con la presentación de su propuesta.”364 “CLÁUSULA
9. OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA 11. Mantener informado al Patrimonio Autónomo AEROCAFE o su Unidad de Gestión de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente. 24.
Adelantar por su cuenta y riesgo todas las gestiones necesarias ante las autoridades respectivas para la obtención de los permisos requeridos en la ejecución de la obra, diferentes a los previamente obtenidos, tales como: cortes de energía, cruce de vías, cierre temporal de vías, excavaciones en el espacio público, permisos de ingreso del personal a las área establecidas, definición de horarios de trabajo en general y específicamente para cualquier intervención que pudiera afectar el normal desarrollo de las actividades. 34.
Presentar a la interventoría la información que esta requiera en desarrollo del contrato, relacionada con aspectos técnicos, prediales, administrativos, financieros, legales, ambientales, de gestión del riesgo, sociales y demás que se consideren de importancia dentro del contexto de la obra.”365 Por otro lado, el Otrosí No. 1 al Contrato de Obra reconoció en su parte considerativa que: 363 Comunicación CAC-2021-00891 del 29 de abril de 2022. 364 Página 20 Contrato de Obra No. 09 de 2021. 365 Páginas 26, 30 y 31 respectivamente del Contrato de Obra No. 09 de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 377 “9. Que al necesidad de modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1y 2 fue validada y recomendada por el Consorcio Aerocafé-2021 como Interventor del CONTRATO DE OBRA No 09 DE 2021, a través de la comunicación CAC-2021-00201 de fecha 31 de agosto de 2021; mediante al cual manifestó adicionalmente, que, de acuerdo con los registros de interventoría levados en Bitácora, se puede verificar que en los meses de julio y agosto del presente año se ha presentado una temporada invernal que ha afectado al ejecución normal de los trabajos.”366 Además de lo anteriormente expuesto en relación con la prohibición de desconocimiento de los actos propios y el principio de buena fe que debe permear toda relación jurídica, es necesario determinar el alcance de cada una de las manifestaciones elevadas por la Convocante a lo largo de los distintos documentos precontractuales y contractuales que integraron el desarrollo del proyecto. 12.
Análisis de las Pretensiones 30, 39 y 40 de la demanda principal reformada (relativas a la cláusula penal y su imposición por el PAA). 12.1. Posiciones de las partes. 12.1.1. Parte Convocante. La Convocante reclamó en la demanda reformada, en términos generales, que su contraparte no estaba facultada legalmente para declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato, así como tampoco para imponer y hacer efectiva de manera unilateral la Cláusula Penal Pecuniaria, por las siguientes razones: (i) la Convocante incumplió el Contrato, (ii) no hubo incumplimiento por parte de OHLA y (iii) la competencia relativa a la imposición y efectividad de la cláusula penal radica directamente en el Tribunal, no en las partes.
Lo anterior lo realizó en las siguientes pretensiones que para efectos de claridad se traen a colación: “PRETENSIÓN 30: Que se declare que la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que a su vez es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, legalmente no estaba facultada para: (i) declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra;
(ii) imponer y hacer efectiva unilateralmente la Cláusula Penal Pecuniaria; e (iii) imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra”. “PRETENSIÓN 39: Que se declare que, como consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, no podía haber lugar a la declaratoria de incumplimiento del Contrato ni a la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria.
“PRETENSIÓN 40: Que se declare que la Fiduciaria no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del Contrato de Obra y hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria por cuanto no se configuró incumplimiento alguno imputable a OHLA y, en todo caso, dicha competencia se encontraba en cabeza de este Tribunal Arbitral”. Consecuencia de las anteriores pretensiones, la Convocante solicitó que se condenara al PPA a devolverle a la primera, las sumas de dinero que haya descontado por concepto de la aplicación de la cláusula penal, tal como se puede observar en la siguiente pretensión: 366 Página 3 Otrosí al Contrato de Obra 09 de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 378 Estas pretensiones fueron sustentadas en los supuestos fácticos ubicados en el punto 6.6. de la demanda reformada, específicamente en los hechos 118 y 145 al 157, en los cuales, grosso modo, la Convocante advirtió que el Patrimonio Autónomo no contaba con la facultad legal ni tenía la competencia para declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato ni imponer la cláusula penal consagrada en la Cláusula 16.
Sobre el punto, la Convocante consideró que: (i) la Convocada no tenía la facultad de imponer la cláusula penal porque ésta era competencia del Tribunal Arbitral, (ii) este tipo de cláusulas solo pueden ser aplicadas en contratos regidos por la Ley 80 de 1993, lo cual no ocurre en este evento y (iii) ni la Interventoría ni el PATRIMONIO AUTÓNOMO entregaron la totalidad de las ZODMES para cumplir con el HITO 2 del Contrato.
Relató que el 20 de abril de 2020, posterior a la radicación del presente trámite arbitral, el Patrimonio Autónomo remitió por correo electrónico un informe elaborado por la Unidad de Gestión para que se diera inicio al trámite contemplado en la Cláusula 16 del Contrato de Obra, esto es, la aplicación del procedimiento para declarar incumplido el contrato y hacer efectiva la Cláusula Penal367.
Expuso la Convocante que sobre este requerimiento, OHLA, el 22 de abril de 2022, presentó sus respectivos descargos en los cuales, presuntamente, previamente a que “desvirtuó el supuesto incumplimiento del Hito 2”, esbozó algunas razones relativas a la falta de competencia y legalidad del procedimiento contemplado en la Cláusula 16. del Contrato.
La primera de ellas que desde el 8 de abril de 2022, momento en que se radicó la demanda arbitral, la facultad de imponer la Cláusula Penal estaba en cabeza del Tribunal en virtud de la demanda presentada por OHLA368. La segunda, afirmó en esa oportunidad que estas facultades no pueden ser ejercidas por el Patrimonio Autónomo porque “esta competencia se encuentra de manera exclusiva en cabeza de aquellas Entidades Estatales sometidas al Régimen de Contratación de la Administración Pública – Ley 80 de 1993, y Ley 1150 de 2007, entre otras-“369.
Luego de realizar esas manifestaciones, en el mismo escrito, “OHLA recordó́ a la Fiduciaria que el 23 de septiembre de 2021, las Partes suscribieron el Acta de Reunión de Representantes No. 1 en la cual la UNIDAD DE GESTIO^ N y la Interventoría reconocieron la necesidad de reprogramar la fecha de cumplimiento de los Hitos 1 e Hito 2 debido a la no entrega de la totalidad de las ZODMES370”.
Así mismo, señaló que “ni la Contratante, ni la Interventoría habían entregado la totalidad de los Estudios y Diseños que permitieran la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café371”, sin dejar de lado que a la fecha de presentación de descargos, “ni la Contratante, ni la Interventoría habían realizado la entrega de la totalidad de las ZODMES, en la ZODME Cauce Sur ni siquiera había capacidad suficiente para llevar los materiales que se necesitaba extraer para concluir el Hito 2372”.
La Convocante aseveró que el 29 de abril de 2022, OHLA solicitó la suspensión del trámite adelantado con ocasión a la Cláusula 16373; sin embargo, mediante comunicado del 5 de mayo 367 Hechos 146 y 147 de la demanda arbitral reformada. 368 Hecho 148 de la demanda arbitral reformada. 369 Hecho 149 de la demanda arbitral reformada. 370 Hecho 150 de la demanda arbitral reformada. 371 Hecho 151 de la demanda arbitral reformada. 372 Hecho 152 de la demanda arbitral reformada. 373 Hecho 153 de la demanda arbitral reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral –, sin desvirtuar ninguno de los argumentos presentados en los descargos374, el PPA declaró el incumplimiento del literal d) de las “Condiciones Generales del Contrato de Obra No. 09 de 2021, Cláusula Tercera – Alcance del Objeto, modificado por el Otrosí No. 1 de 2021, relativo al cumplimiento del Hito 2, a corte de marzo 28 de 2022375” y cuantificó la cláusula penal pecuniaria por un valor de “VEINTIOCHO MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/ CTE ($28.019.744.805,00)”.
Lo anterior, sostuvo, sin que la Convocada hubiese realizado un análisis pormenorizado de sus defensas, las cuales, pueden resumirse, así: (i) la Convocante no tenía la facultad de imponer la cláusula penal porque ésta era competencia del Tribunal, (ii) este tipo de cláusulas solo pueden ser aplicadas en contratos regidos por la Ley 80 de 1993, lo cual no ocurre en este evento y (iii) ni la Interventoría ni el PAA entregaron la totalidad de las ZODMES para cumplir con el HITO 2 del Contrato.
Es claro para el Tribunal que en la demanda arbitral reformada son tres puntos los que sostienen las pretensiones; la primera, la supuesta falta de competencia del Patrimonio Autónomo para imponer de manera unilateral la cláusula penal consagrada en la Cláusula 16 del Contrato; la segunda, la viabilidad de este tipo de cláusulas en el Contrato y, la tercera, la existencia de un incumplimiento por parte de la Convocada frente a la entrega de la totalidad de ZODMES para cumplir el Hito 2 del Contrato.
Así, como quiera que, como lo veremos más adelante, a la imposición de la Cláusula Penal le precede un incumplimiento contractual, el Tribunal no podría limitar su estudio a la simple verificación de su legalidad o no, sino que debe ir más allá para determinar si en efecto el incumplimiento que el PAA le endilgó para exigirle la penalidad existe o no. Por ello resulta menester no solo verificar las pretensiones arriba mencionadas, sino también aquellas que tienen relación con el cumplimiento o no del Literal d) de la Cláusula Tercera del Contrato, específicamente lo que refiere al cumplimiento del Hito 2 que consiste en la “Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2.000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022”.
De manera que, las pretensiones que considera el Tribunal tienen una relación estrecha con lo que se definirá respecto de la Cláusula Penal, son la número 15, 16, 17, 18, 20, 22 y 23, pero específicamente la número 38 cuyo tenor literal reza: “PRETENSIÓN 38: Que se declare que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó́ como consecuencia de circunstancias que no le son imputables al Contratista y por el contrario son enteramente imputables a las Convocadas, pues ello se debió en parte a los graves y continuos incumplimientos en que, para la época, estas incurrieron”.
Todas ellas, tienen como sustento lo referido por la Convocante en el acápite 6.4 de los supuestos fácticos de la demanda arbitral, ante lo cual el Tribunal observa que la posición de la Convocante frente a este punto es que ante los supuestos incumplimientos del PAA respecto de las entregas de las ZODMES, OHLA estaba imposibilitada para adelantar las actividades que se desprenden del Literal d) de la Cláusula Tercera del Contrato, específicamente todo cuanto implicaba ejecutar el Hito 2 del Contrato para el 28 de marzo de 2022. 374 Hecho 155 de la demanda arbitral reformada. 375 Hecho 156 de la demanda arbitral reformada.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 380 Conclusión de la posición de la Convocante que deberá ser analizada por el Tribunal: (i) la Cláusula Penal no es legal debido a que son facultades extraordinarias que únicamente ostentan las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, (ii) el Patrimonio Autónomo no tenía competencia para imponer la Cláusula Penal por cuanto la demanda fue radicada antes de la decisión que sobre el tema adoptó y (iii) OHLA quedó en imposibilidad de cumplir con el Hito 2 contemplada en el Literal d) de la Cláusula Tercera del Contrato, modificado por el Otrosí No. 1, por cuanto el Patrimonio Autónomo no entregó la totalidad de los ZODMES considerados en el Contrato. 12.1.2.
Parte Convocada. La Convocada, salvo por las pretensiones 1, 2, 5 y 6 se opuso a “la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones dirigidas a la declaratoria de incumplimiento o responsabilidad por parte del PAA igualmente respecto de cada una de las pretensiones condenatorias, lo anterior, por cuanto carecen de fundamentos facticos, jurídicos y probatorios”.
Así mismo, respecto de las peticiones sobre los incumplimientos contractuales, sostuvo en términos generales que no “es de recibo que OHLA pretenda imputar a mi representada los retrasos e incumplimientos en los que incurrió la Convocante por su falta de diligencia, por lo que las pretensiones relacionadas con esta circunstancia y sus consecuenciales no están llamadas a prosperar, por cuanto, como se evidenciará en el presente escrito, OHLA pretende desconocer los términos y condiciones a los que se sometió voluntariamente al momento de suscribir el Contrato, en virtud del ejercicio de la voluntad privada”.
Por su parte, frente al incumplimiento respecto de la entrega de ZODMES, adujo que “nos oponemos a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento por parte de la Convocada relacionado con la entrega de las ocho (8) ZODMES, que en consideración de la Convocante era condición necesaria para la ejecución del proyecto, no obstante, como se demostrará las ZODMES que estaban a su disposición eran suficientes para ejecutar las obligaciones del contrato tanto así que sin nunca se presentó riesgo de parálisis de las obras por falta de zonas para la disposición de los materiales sobrantes”.
Y, respecto de aquellas pretensiones encaminadas al decaimiento de la imposición de la Cláusula Penal, sostuvo que “nos oponemos también a las pretensiones encaminadas atacar la legalidad y procedencia de las multas, cláusula penal y terminación anticipada, pues estas se pactaron y se hicieron exigibles conforme lo establecido en el Contrato y en el Código Civil.
Tanto el pacto de multas, cláusula penal y terminación anticipada son facultades unilaterales reconocidas en la legislación colombiana y que incluso encuentran respaldo en distintas decisiones tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, e incluso de conocidas decisiones arbitrales”. Así, para enervar las pretensiones de la demanda arbitral, la Convocada, luego de emitir un pronunciamiento sobre cada uno de los hechos que se le imputan, propuso diferentes excepciones de mérito, entre la cual, interesa y se resumirá la que denominó “OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA”.
En lo relativo a este mecanismo de defensa, y atendiendo la división que se ha realizado frente al tema de multas, cláusula penal y terminación anticipada del Contrato de Obra, el Tribunal se ceñirá en este preciso acápite a lo relativo a la segunda de ellas. Lo primero que advierte el Convocado en esta excepción es que “la legislación colombiana como la justicia ordinaria, contencioso administrativa y arbitral han avalado la posibilidad de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 381 que en contratos suscritos entre particulares como en el caos que nos convoca, las partes pacten y hagan efectivas las (sic) cláusula penal, multas y terminación anticipada en contrato” por cuanto “en contratos regidos por el derecho privado prima el régimen de la autonomía de la voluntad de las partes, el cual habilita a las partes para determinar el contenido de los negocios que celebran” con la única limitante que se le ha impuesto a su ejercicio: observar el “debido proceso como principio rector de las actuaciones contractuales” 376.
Adujo, con base en lo anterior, que las partes convinieron este tipo de cláusulas de manera espontánea, libre y voluntaria, sin dejar de lado que en ningún momento “la Convocante hubiese alegado ni durante la etapa precontractual ni la celebración del contrato que dichas cláusulas fueran ineficaces, inválidas o inexistente, lo cual, solo fue alegada cuando ante el evidente incumplimiento en que habían incurrido ejerció las facultades que contractualmente le habían sido conferidas”.
Plasmó, en apoyo del artículo 1602 del Código Civil, una sentencia del Consejo de Estado y un Laudo que la cláusula 16 del Contrato es válida, vinculante y es “el resultado del desarrollo del principio de autonomía negocial o dispositiva que gobierna el régimen contractual del derecho privado”. Sobre la imposición de esta pena, el Convocante relató que “OHLA de manera libre y autónoma aceptó sin ningún tipo de salvedad, observación o reparo las condiciones dispuestas no solo en los TdRD de la Convocatoria Abierta, sino también la integralidad de lo establecido en el Contrato”.
Afirmó que “teniendo en cuenta que el no cumplimiento del Hito 2 por parte de OHLA impedía la posibilidad de ‘la ejecución de las obras de estabilidad en el sector del Cementerio (Obras Lado Aire – Fase 2), como la ejecución de las obras para la construcción de la infraestructura aeroportuaria de Lado Tierra (Fase 3), el PAA se vio en la obligación de hacer efectiva la cláusula penal establecida en el Contrato”.
La Convocada, respecto de la imposición y su trámite, manifestó que el 31 de marzo de 2022 la Interventoría remitió el informe del presunto incumplimiento por parte de OHLA y éste fue remitido al Contratista el 20 de abril de 2022 con el fin de que presentara los respectivos descargos, quien mediante comunicación del 25 de abril de 2022 expuso sus argumentos y defensas.
Por su parte, el 29 de abril de 2022, el Interventor concluyó sobre la situación narrada que “persistía el incumplimiento indilgado al Contratista, y debido a que no existió́ una respuesta satisfactoria y oportuna frente a los requerimientos efectuados por la interventoría, continuo (sic) con el procedimiento para hacer exigible la “CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA377”.
Así mismo, frente a uno de los puntos planteados por la Convocada referente a la temporada de lluvias, la Convocada sostuvo que “OHLA pretende que un hecho previsible como lo era la temporada invernal o de lluvias sea tenido en cuenta como justificación del no cumplimiento del Hito 2, esto, una vez más, desconociendo su Memoria Técnica en donde claramente había previsto las posibles afectaciones en la ejecución del cronograma de obra” y que además esas “circunstancias fueron tenidas en cuenta en el marco de la suscripción del otrosı́́ 1 en el cual se concertó́ una modificación en la fecha para el cumplimiento del hito 1 y 2, el cual pese a la ampliación respecto de este último el fue incumplido por el contratista”.
Así mismo, guarda relación con esta temática la referida como “LAS FECHAS DE ENTREGA Y CAPACIDAD DE LOS ZODMES CONTENIDAS EN EL ANEXO TÉCNICO 1-6 ERAN INDICATIVAS Y 376 Página 101 de la Contestación de la reforma de la demanda. 377 Página 120 de la Contestación de la reforma de la demanda. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 382 ESTIMADAS”, pero al ser materia de otro acápite del laudo no se hará pronunciamiento expreso.
De manera que la posición de la Convocada frente a las pretensiones de la demanda arbitral es oponerse a cada una de éstas por cuanto consideró que (i) la Cláusula Penal obedeció a un proceso de negociación, totalmente válido a la luz de la normativa vigente, (ii) la Convocada incumplió su obligación de ejecución del Hito 2 pese a contar con ZODMES con una capacidad mayor a la contemplada en esa cláusula y (iii) la Convocada contó con los documentos e información necesaria para adelantar sus actividades contractuales. 12.1.3.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE) contestó la demanda arbitral reformada y se opuso a las pretensiones “en tanto sus fundamentos y los hechos que las soportan no tienen asidero, ni en las estipulaciones contractuales, ni en el ordenamiento civil que rige el contrato privado378”.
Para sustentar la oposición presentada, la ANDJE, presentó varias excepciones de mérito, entre las cuales se encuentran tres que interesan exclusivamente al tema que acá se debate, C.3. LA ENTREGA DE LAS ZODMES NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”; “C.4. EL FENÓMENO DE LA LLUVIA NO ERA IMPREVISIBLE. SU OCURRENCIA NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, NI LA HIZO MÁS GRAVOSA”); y,“C.4.
LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAS PACTADAS SON VINCULANTES Y OBLIGATORIAS POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES”. En esta excepción, planteó la ANDJE que desde el inicio de la etapa pre contractual se publicaron diferentes documentos que referían la posibilidad de imponer multas y cláusula penal dentro de la ejecución del Contrato, uno de ellos el denominado “Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo” y, el “Borrador de la minuta de contrato”, documentos sobre los cuales no existió reparo alguno ni solicitud de ilegalidad, nulidad o abusividad frente al tema que en la hora de ahora se debate.
Por lo cual, según su posición, apoyado de artículos del Código Civil y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, “lo que existe entre las partes es un acuerdo, no una imposición, ni el ejercicio abusivo de una posición de la contratante. No. Existe un contrato – libre de apremios – en los que se propuso un clausulado y el oferente voluntaria e informadamente, decidió aceptar”.
Así, la conclusión de la posición de la ANDJE se puede resumir en lo siguiente: i) la Convocante conocía desde la celebración del Contrato que las fechas de entrega de las ZODMES eran estimativas, (ii) las ZODMES sí fueron entregadas y contaban con una capacidad que permitía cumplir con el Hito 2 del Contrato, (iii) las precipitaciones fueron eventos previsibles que debieron ser considerados por el Contratista y no impidieron la ejecución del Contrato y (iv) la Cláusula 16 contentiva de la Cláusula Penal fue conocida por la Convocante desde el inicio de las negociaciones, sin que se hubiese argumentado ilegalidad, abusividad o nulidad sino hasta que se impuso. 12.1.4.
Traslado de las excepciones propuestas por la convocada y ANDJE. Oportunamente la Convocante se pronunció sobre los mecanismos exceptivos propuestos y, en lo que interesa a los límites referidos en este acápite, sostuvo: 12.1.4.1. Sobre la excepción planteada por la convocada. 378 Página 2 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 383 Recordemos en este punto que los medios de defensa propuestos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO para defender la legalidad de la Cláusula Penal, así como el incumplimiento del Hito 2 del Contrato por parte de OHLA, fueron tres, pero para desatar este punto solamente se referirá uno de ellos, a saber: “OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA”.
Esta excepción la refutó en que OHLA cumplió con todas sus obligaciones según las posibilidades que tenía por la falta de cumplimiento de la Convocada; además, sostuvo que las Cláusulas de Multa y Penales “son nulas y leoninas, por cuanto tienen objeto y causa ilícita además que fueron impuestas por la Fiduciaria en los Términos de Referencia sin permitir margen alguno a OHLA de negociar y pactar consensuadamente las mismas, ya que este contrato a pesar de ser de derecho privado fue un contrato de adhesión379”.
Reiteró que la Convocada abusó de su posición en el Contrato tras no considerar ninguno de sus argumentos dentro del procedimiento de imposición de la Cláusula Penal, pues, a su parecer, no analizó a profundidad “la falta de competencia del PA para imponer las multas y la cláusula penal, los eventos eximentes de responsabilidad alegados y probados, la excepción de contrato no cumplido y la no existencia de los supuestos incumplimientos por parte de OHLA380”.
Y, finalmente, trayendo a colación las sentencias del 11 de septiembre de 2020 y 19 de junio de 2019, radicados 41001- 23-31-000-2000-03907-01 y 41001-23-31-000-2000-03907-01, respectivamente, afirmó que la competencia para imponer la multa y cláusula penal es del Juez del Contrato y no está en cabeza del Contratante. La posición de la Convocante frente a esta excepción es que en este Contrato no procede la Cláusula Penal por cuanto resulta nula, leonina o abusiva; que la imposición de ésta es competencia del Juez del Contrato y que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. 12.1.4.2.
Sobre las excepciones propuestas por la ANDJE. La Convocante también emitió un pronunciamiento concreto frente a las excepciones invocadas por la ANDJE. En este memorial afirmó, respecto de la excepción que interesa a la resolución de este punto, lo que a continuación se revisa: “C.4. LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAS PACTADAS SON VINCULANTES Y OBLIGATORIAS POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES”.
Frente al pronunciamiento de este medio exceptivo, la Convocante se limitó a reiterar todo cuanto sostuvo de la excepción propuesta por la Convocada que denominó “OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA”, razón por la cual nos atenemos a dicho resumen.
En resumen, la Convocante afirmó frente a este punto que en este Contrato no procede la Cláusula Penal por cuanto resulta nula, leonina o abusiva; que la imposición de ésta es competencia del Juez del Contrato y que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. 12.2. Consideraciones del Tribunal. 379 Página 35 del descorre del traslado de las excepciones de la contestación de la Convocada. 380 Ídem.
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En acápite anterior de este Laudo se analizó la naturaleza jurídica del Patrimonio Autónomo Aerocafé, donde concluyó el Tribunal que, pese a que estamos frente a una ficción contractual, lo cierto es que la constitución del Patrimonio Autónomo se realizó por una entidad con naturaleza pública (Aeronáutica Civil) con recursos públicos de la Nación, Departamento y Municipios, con el fin de financiar el desarrollo del denominado Aeropuerto del Café, lo cual implica inexorablemente que estamos en presencia de un ente con naturaleza pública que cuenta con un régimen de contratación distinto de aquel consagrado en la Ley 80 de 1993, por mandato legal.
Así mismo el Tribunal definió la naturaleza del Contrato de Obra 09 de 2021, para establecer cuál era el régimen legal aplicable al mismo y se concluyó que al “CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021 CELEBRADO ENTRE OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA CON NIT. 900.914.418-2 Y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ CUYO VOCERO Y ADMINISTRADOR ES FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.” le es aplicable el régimen de derecho privado por expresa disposición legal. 12.2.1.
Cláusula Penal. Elaborado un esquema general de las temáticas comunes a las pretensiones sobre cláusula penal, la estipulación e imposición de multas y las cláusulas de terminación unilateral del contrato, iniciamos con la primera de ellas que por ahora concita nuestra atención. Las partes que se obligan mutuamente para darle vida a un contrato deben cumplirlo conforme fue pactado, pues, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales381”.
Cuando esto no ocurre, la normativa otorga a las partes diferentes herramientas con el fin de conminar a la parte incumplida a cumplir con sus diferentes obligaciones o, entre otras, lograr la terminación del acuerdo de voluntades382. Una de las herramientas que sirve para conminar a la parte incumplida a que cumpla con sus obligaciones contractuales es la cláusula penal por cuanto “es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal383”.
La doctrina ha considerado que “la cláusula penal es un pacto o acuerdo de voluntades que estructura una pena convencional destinada a regular potenciales efectos sancionatorio derivados del retardo o del incumplimiento de una obligación, en particular para delimitar un esquema de aseguramiento en caso de tal incumplimiento y no solo una estimación de los perjuicios indemnizatorios correspondientes384”. 381 Artículo 1602 del Código Civil. 382 Ejemplo claro lo establecido en el artículo 1546 del Código Civil cuando refiere que “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. 383 Artículo 1592 del Código Civil. 384 ABELA MALDONADO, Andrew. Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021.
Pág. 190. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 385 En ese sentido, la cláusula penal “consiste en la estimación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro, aparte de su función complementaria de apremiar al deudor para el cumplimiento cabal de la obligación385” Una de las funciones de la cláusula penal, entonces, es servir de apremio a las partes para cumplir, cada una, sus respectivas obligaciones; lo cual implica, como lo ha dicho la doctrina, que “se trata, entonces, de una evidente presión válida, legalmente tolerable y, más aún, convencionalmente pactada, que le permite al acreedor (o a ambas o todas las partes, si a todas cobija), ejercer una presión clara sobre el deudor, que sabe que su incumplimiento le acarreará las consecuencias en los términos pactados386”.
Así mismo, esta cláusula cumple una función de garantía, en tanto “la misma definición legal de la cláusula penal establece que una función importante de esta figura es ‘asegurar’ el cumplimiento de la obligación principal. Si bien la cláusula penal no constituye una obligación real y, salvo que asegure el cumplimiento de la obligación de un tercero, no es una típica garantía personal tipo aval, fianza o la existencia de un codeudor solidario, resulta innegable que, aun si cobija obligaciones del mismo deudor, su estipulación es un elemento claro que refuerza la ejecutabilidad y potencial cumplimiento de las obligaciones principales387”.
Lo anterior sin dejar de lado que “de alguna manera las dos funciones anteriores van ligadas íntimamente con el más conocido de los matices derivados de la cláusula penal, cual es de servir como una estimación anticipada y convencional de los perjuicios resultantes de una mora debitoria (…) de allí, pues, la enorme importancia jurídica y práctica de esta figura, que les permite a las partes fijar de antemano las reglas de juego y las sanciones que se derivan de su cumplimiento mutuo o unilateral (en muchos casos y, válidamente, con reglas de juego diferenciables según el tipo de incumplimiento, el retardo y el tipo de obligación, todo de acuerdo con el riesgo asociado a cada obligación o parte en particular)388”.
Con lo dicho se advierte que la cláusula penal tiene diferentes funciones y no resulta viable reducirlas o negarle efectos por la simple revisión de una de las normas que trae consigo el desarrollo de esta institución, pues, “Según quedó enunciado, en nuestro ordenamiento positivo no es de recibo la opinión que reduce la efectividad de la cláusula penal al solo campo de la estimación de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, sino que dicha cláusula cumple las otras funciones que ya tenía asignadas en el derecho romano y en el español antiguo: así puede ella constituir también un medio de apremio al deudor, y puede servir igualmente de caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal389”.
En esos términos lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia que a propósito ha dicho que “la cláusula penal tiene tres funciones, ya que sirve de apremio para coaccionar al deudor a cumplir sus débitos, en cuyo caso es moratoria o retardataria; puede constituir una garantía para el acreedor cuandoquiera que remplace la obligación principal incumplida; y, finalmente, permite estimar de forma anticipada los perjuicios, evento en el que asume un rol compensatorio, es decir, se tiene como indemnizatoria y exime al acreedor de probar la existencia del demérito y su cuantía (art. 1599 ibidem.), pues lo tasa y determina de forma convencional y anticipada390”. 385 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 1182. 386 Op. Cit. Pág. 198. 387 ABELA MALDONADO, Andrew. Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021.
Pág. 196. 388 ABELA MALDONADO, Andrew. Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021. Pág. 199-200. 389 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de Las Obligaciones. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia. 2022.
Pág. 146. 390 Sentencia del 12 de enero de 2024. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro. Radicado: SC507-2023. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 386 Cuando las partes estiman anticipadamente los perjuicios, según el artículo 1600 del Código Civil, no podrán pedir “a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena391”; no obstante ello, refiere la doctrina: “(…) el artículo 1600 del Código Civil debe interpretarse en el sentido de que el acreedor puede exigir la pena y la indemnización de perjuicios, siempre que esta se deje expresamente a salvo y, por ello, dicha pena asume el carácter de apremio al deudor, como también en el caso de que aparezca del pacto que la pena solo se endereza a sancionar el retardo en el cumplimiento de la obligación principal, sin que quede afectado el derecho del acreedor para que se le resarza por la inejecución total o parcial, o por la ejecución defectuosa de esa obligación392”.
Así mismo, el artículo 1594 del Código Civil consagró que “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal (subrayas fuera de texto)”.
Según el tratadista referido en múltiples ocasiones, esta norma debería entenderse de la forma como sigue: “Pero, como bien puede ocurrir que la pena solamente se refiera a la indemnización moratoria, es decir, a la de los perjuicios a que dé lugar el retado de la obligación principal (…) la acumulación de que se trata sí es de recibo, según lo autoriza el citado texto legal (…) nótese que la ley no exige aquí una estipulación expresa para desvirtuar la presunción de que la cláusula penal cobija todos los perjuicios, tanto los compensatorios como los moratorios, sino que se limita a indicar que debe aparecer que dicha cláusula solo se refiere a estos últimos (…) además, como la pena también puede constituir exclusivamente un medio de apremio al deudor, independientemente de la idea de la indemnización de perjuicios, cuando esto es así, ella también es acumulable a la obligación principal.
Solo que en esta hipótesis, para desvirtuar la mencionada presunción legal, sí se requiere una manifestación expresa de los interesados al respecto (…)393”. No difiere la interpretación doctrinal que aquella realizada por la Corte Suprema de Justicia que acepta esta acumulación, siempre y cuando se haya pactado en esos términos, con el fin de indemnizar de manera plena al contratante cumplido: “Sobre tal modo anticipado de estimación de perjuicios, esta Sala tiene dicho lo siguiente: “1.
La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del C. Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del C. de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente 391 Artículo 1600 del Código Civil. 392 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Régimen General de Las Obligaciones. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia. 2022. Pág. 153. 393 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de Las Obligaciones. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia. 2022. Pág. 152. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 387 garantiza.
Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no solo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta.
“2. Tal función indemnizatoria tiene hondo significado práctico, pues, amén de que presupone la existencia de tales perjuicios ante un eventual incumplimiento, dispensan al acreedor de la carga de demostrar su monto. “Ahora bien, quien se beneficia de su aplicación es el acreedor en contra del deudor incumplido, y justamente por ser así no puede levantarse como barrera que, en vez de otorgarle provecho a aquél, conduzca a disminuir el derecho que le asiste en todos los casos a obtener la plena indemnización de perjuicios” (cas. civ. 7 de junio de 2002, Exp. 7320)394”.
Así como tampoco de aquella interpretación que el Consejo de Estado le otorgó cuando sostuvo que “(…) el deudor, para asegurar el cumplimiento, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (artículo 1592 del Código Civil). Por consiguiente, antes de la mora del deudor, el acreedor sólo podrá exigir el cumplimiento de la obligación principal.
Una vez verificada la mora, es posible exigir la pena o la obligación principal, al arbitrio del acreedor, pero no simultáneamente, a menos “que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal” (artículo 1594 ejusdem).
Tampoco se acumulan la indemnización de perjuicios y la pena, salvo pacto expreso en contrario (artículo 1600 ejusdem)395”. Cabe destacar que, como ha quedado claro hasta ahora, la cláusula penal (de apremio, estimatoria o de garantía) sólo se activa en aquellos eventos de incumplimiento (total o parcial) o mora, ya que sin un retardo o si se ejecuta la obligación principal, no habría lugar a imponerla ni cobrarla.
En esos términos, se ha dicho que: “Según el artículo 1594 CC, antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.
Cuando la cláusula penal, elemento accidental del contrato (1501 CC), esté destinada a sustituir los efectos naturales del incumplimiento, prefijado el monto de los perjuicios, será estimatoria. Cuando tiene por fin sancionar al deudor mediante la acumulación de la pena a dichos efectos, se denomina punitiva o multa. En este último supuesto, nada impide el cobro adicional del valor de los perjuicios reales demostrados en concreto y cuya causa directa se encuentre en el mismo incumplimiento del contrato396”.
En esos términos, la cláusula penal supone necesariamente un incumplimiento ya que una de sus funciones principales es establecer las consecuencias resultantes que el incumplimiento, retardo o inejecución de una obligación contractual397; y su incorporación en el marco de un contrato deviene de la autonomía privada de los contratantes. 394 Sentencia del 6 de julio de 2007.
Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Radicado: 7386. 395 Sentencia del 23 de mayo de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. María Adriana Marín. Radicado: 48472. 396 Sentencia del 24 de marzo de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Guillermo Sánchez Luque. Radicado: 41336. 397 ABELA MALDONADO, Andrew.
Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021. Pág. 190-191. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 388 12.2.2.
Imposición de cláusulas penales. En la contratación moderna no solo se destaca la aparición de diferentes figuras negociales para regular los intereses de los contratantes, sino también herramientas a través de las cuales puedan hacer efectivos los derechos obtenidos a través del acuerdo de voluntades. Como lo referimos en acápites previos, uno de estos mecanismos son las facultades unilaterales que en ejercicio de la autonomía privada las partes conceden a una de ellas para ejercer algunas prerrogativas concedidas, entre las cuales, como lo desarrollaremos en este punto, se encuentra la imposición de cláusulas penales.
Este punto ha sido un desarrollo del derecho privado que ha costado lustros en implementar y que incluso en la actualidad, en algún sector de la jurisprudencia, todavía no ha sido aceptado de manera categórica, específicamente para el Consejo de Estado. El Consejo de Estado, al advertir la imposición de cláusulas penales y en general de las facultades unilaterales, considera el Tribunal, ha tenido varios momentos.
El primero de ellos cuando se expidió jurisprudencia en vigencia del Decreto Ley 222 de 1983398; el segundo, cuando rigió en su integridad y sin modificaciones la Ley 80 de 1993 y, el tercero, cuando nació al tráfico jurídico la Ley 1150 de 2007. Nos enfocaremos en las dos últimas. En vigencia de la Ley 80 de 1993, sin la modificación de la Ley 1150 de 2007, “a excepción de las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación, modificación e interpretación unilateral y reversión (…), la ley 80 de 1993 no reprodujo las reglas del decreto 22 de 1983 en materia de multas y cláusula penal pecuniaria ni introdujo norma específica al respecto, con lo cual la cláusula penal dejó de ser una figura con regulación legal especial, y, muy en particular, dejó de convertirse en una estipulación obligatoria en todo contrato, con las características ya anotadas; es decir, dejó de ser una cláusula exorbitante más399”.
A propósito, se estableció en su oportunidad que “Según se observa, ni en ésta, ni en ninguna otra disposición de la misma Ley 80, se establece la facultad del Estado para incluir como cláusulas excepcionales la de multas o la penal pecuniaria, de donde se infiere que la derogatoria que se hizo del Decreto 222, incluyó así mismo la de estas dos figuras como potestades excepcionales del Estado”.
“No obstante lo anterior, no quiere ello decir que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad no las puedan pactar, tal y como se manifestó en precedencia y fue establecido por esta Sala mediante providencias de 4 de junio de 1998 y del 20 de junio de 2002, pero lo que no puede hacer, y en este sentido se recoge la tesis consignada en éstas mismas providencias, es pactarlas como potestades excepcionales e imponerlas unilateralmente, pues según se vio, dicha facultad deviene directamente de la ley y no del pacto o convención contractual y, a partir de la ley 80, tal facultad fue derogada.
Por tanto, cuando quiera que habiendo sido pactadas las multas o la cláusula penal conforme a la legislación civil y comercial vigente, la administración llegare a percibir un incumplimiento del contrato, deberá acudir al juez del contrato a efectos de solicitar la imposición de la correspondiente multa o cláusula penal, en aplicación de lo previsto por el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, pues, se insiste, carece el Estado de competencia alguna para introducirlas en el contrato como cláusulas excepcionales al derecho común y, de contera, para imponerlas unilateralmente400”. 398 Que en su artículo 72 establecía: “En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento.
La cuantía de la cláusula penal debe ser proporcional a la del contrato. El valor de la cláusula penal que se haga efectiva se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante”. 399 ABELA MALDONADO, Andrew. Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones.
Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021. Pág. 222. 400 Sentencia del 20 de octubre de 2005. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Germán Rodríguez Villamizar. Radicado: 14579. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 389 En ese sentido, la jurisprudencia consideró que aunque sí era posible pactar cláusulas penales, no lo era imponerlas de manera unilateral, por cuanto esta es una reserva que existía con el Decreto Ley 222 de 1983 que ya no con la Ley 80 de 1993, sin dejar de lado que también existieron pronunciamientos en contra, por ejemplo, la sentencia del 20 de junio de 2002 sostuvo: “frente a las multas estipuladas en el contrato estatal si nada se dice sobre la forma o el procedimiento que debe seguirse para imponerlas o aplicarlas, la entidad pública contratante tiene la prerrogativa para decidir autónomamente si se configura o no el incumplimiento; o como lo expresó el recurrente ‘las entidades estatales conservan el privilegio de hacer efectivas las multas y la cláusula penal pecuniaria cuando se las hubiere convenido y tiene el Estado contratante en este caso la potestad de determinar cuándo acontece el fenómeno del incumplimiento y la prerrogativa de adoptar, en consecuencia y a su favor las sanciones pecuniarias que se hubieren convenido401”.
Su posición, entonces, no era definitiva (aunque con el fallo del 2005 se recogiera su posición), puesto que para una parte del Consejo de Estado la posición era la de descartar cualquier posibilidad de imponer unilateralmente una cláusula penal, por cuanto esta facultad únicamente la podía ejercer el juez del contrato y, para otra, era viable su imposición unilateral.
La apreciación de esa Corporación se mantuvo incluso después de expedida la Ley 1150 de 2007 (donde ya era claro según el artículo 17 de esa disposición que eran totalmente procedentes), pero solo para efectos de los contratos regidos por el derecho privado, pues, se decía, no existe habilitación legal para que una de estas entidades del régimen exceptuado pueda imponer unilateralmente la cláusula penal: “Como se dijo en precedencia, la competencia administrativa y los procedimientos para expedir los actos administrativos derivados de esas competencias son manifestación directa del principio de legalidad y, por lo mismo, solo el legislador puede establecerlos, por mandato de los artículos 6, 29, 121 y 122 de la Constitución Política.
Así mismo, las normas procesales son de orden público, de conformidad con los dictados del artículo 6 del Código de Procedimiento Civil. En esta medida, no es posible que las partes de un negocio jurídico estatal en virtud de la autonomía de la voluntad puedan convenir válidamente el procedimiento para el ejercicio de una potestad unilateral de la Administración, como es la imposición las multas en los contratos estatales, por la sencilla razón que las citadas normas constitucionales atribuyen exclusivamente al legislador dicha función, lo que les da el carácter de normas de orden público, respecto de las cuales no cabe el ejercicio, se insiste, de la autonomía de la voluntad402”.
A la anterior providencia, súmesele lo reproducido por el extremo Convocante cuando afirmó tajantemente que refiriéndose a las multas que tienen similitud con la cláusula de apremio (como lo veremos más adelante), trajo a colación una sentencia que se basó precisamente en contratos en los cuales regía exclusivamente la Ley 80 de 1993, puesto que fueron celebrados el 5 de diciembre de 1997, sin que se refiriera la introducción de la Ley 1150 de 2007 ni los efectos que para ello perseguía el parágrafo transitorio de su artículo 17403, veamos: 401 Sentencia del 20 de junio de 2002.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Radicado: 19488. 402 Sentencia del 10 de octubre de 2013. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. Álvaro Namén Vargas. Radicado: 2157. 403 Que establece: “Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 390 “Posteriormente, la Sección Tercera reiteró la misma tesis, al respecto sostuvo que en los contratos suscritos por las entidades públicas regidos por el derecho privado, las partes estaban en condición de igualdad, de manera que ninguna de ellas podía ejercer la potestad para imponer multas mediante un acto administrativo, siendo al juez a quien le correspondía verificar el incumplimiento y determinar la viabilidad de las sanciones.
En definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato. No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias de las entidades estatales y sus representantes están dadas por la ley y no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones”.
En ese sentido, el Consejo de Estado advirtió que aunque la administración sí podía realizar pactar apremios, cuando se trate de entidades del régimen exceptuado la posibilidad de imponerlas solamente recaería en cabeza del juez del contrato: “Ahora, si bien es cierto que en los contratos celebrados por la administración regidos sólo por el derecho privado, no se cuestiona la posibilidad de que las partes pacten la cláusula de multas o la cláusula penal, dado que tales estipulaciones en ejercicio de la autonomía de la voluntad son de uso común y válidas en dicho régimen, no lo es menos que la administración cuando actúa en pie de igualdad con los particulares no puede declarar directamente el incumplimiento (total o parcial) del contrato e imponer y hacer efectiva unilateralmente una sanción mediante un acto administrativo, ni menos aún puede decretar la caducidad del contrato, pues tales potestades exorbitantes no le fueron atribuidas o autorizadas en las normas civiles o comerciales, ni como ocurre en el caso concreto en la citada Ley 142 de 1994404”.
Lo cual se mantuvo incluso en algunas salas de esa Corporación405, específicamente en la Sala de Consulta y Servicio Civil que conceptuó que “(…) si bien las multas proceden en todo tiempo de contrato estatal siempre que se hubieren pactado, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control dirección y coerción como respuesta al incumplimiento de las obligaciones y deberes de los contratistas, razón por la cual en este último aspecto, esto es, la prerrogativa de imponerla por medio de acto administrativo, constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada en la ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia406”.
Pues bien, en pronunciamientos no tan recientes e incluso no mayoritarios, de manera atinada, una parte del Consejo de Estado revaluó su posición respecto de las entidades cuya contratación se rige por el derecho privado y estableció lo siguiente: “(…) aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos. 404 Sentencia del 15 de noviembre de 2011.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Radicado: 21178. 405 Que resulta justificable teniendo en consideración que pueden existir controversias que se susciten en contratos cuya normativa sea la Ley 80 de 1993 sin su modificación e incluso de mucho antes. 406 Concepto del 13 de diciembre de 2022. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil.
C.P. María del Pilar Bahamón Falla. Radicado: 2489. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 391 (…) Adicionalmente, el pacto de este tipo de estipulaciones, dentro de las cuales se encuentran la cláusula penal, la multa y las garantías de cumplimiento, actúan como mecanismo de presión en los contratantes que se verán impulsados a la debida ejecución de las obligaciones a su cargo y abren la puerta de la solución directa de los conflictos suscitados con ocasión del contrato, de manera que puede favorecer a la descongestión de la administración de justicia407”.
Posteriormente, reiterando la posición anteriormente mencionada, pero con un desarrollo más claro frente al principio de la autonomía privada, clarificó que en nada pueden asimilarse las facultades exorbitantes de la administración con aquellos poderes otorgados a los contratantes en el marco de un negocio regido por el derecho privado; ello lo hizo en los siguientes términos: “Así pues, en los contratos del Estado que se rigen por las normas de derecho privado, y precisamente por esto, las partes regulan libremente sus intereses y por ende pueden convenir, entre otros aspectos, el alcance y contenido de las prestaciones a su cargo, los eventos constitutivos de incumplimiento, los efectos o consecuencias que se derivan de éste, e incluso prever la adopción de mecanismos o el ejercicio de facultades a través de las cuales se puedan morigerar, atenuar o corregir las consecuencias nocivas de ese incumplimiento, o incluso sancionarlo.
Con otras palabras, resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público.
Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas imperativas, las buenas costumbres, el principio de buena fe contractual y no comportan el ejercicio abusivo de un derecho, ellas rigen las relaciones derivadas del contrato y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una facultad contractual. Por último, es de precisar en éste punto que teniendo en cuenta que la tipología de contratos que se viene analizando no se rige por las disposiciones previstas en la Ley 80 de 1993 y que el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros, se funda primordialmente en la autonomía dispositiva, su inclusión no comporta el ejercicio de una potestad exorbitante o excepcional al derecho común. En efecto, resulta alejado de la realidad jurídica sostener que es ilegal la inclusión de tales cláusulas en un contrato del Estado que se rige por el derecho privado puesto que semejante aseveración no tiene en cuenta la elemental consideración, que es del ABC del derecho privado, que en este las partes pueden regular sus intereses como a bien lo tengan, eso sí, sin vulnerar las normas imperativas, las buenas costumbres, la buena fe y sin hacer un ejercicio abusivo del derecho.
Luego, como semejantes pactos no están prohibidos en el derecho privado, es corolario que pueden ser incluidos en los contratos del Estado que se rigen por este ordenamiento y, entonces, en estos casos, su ejercicio no implica el ejercicio de una potestad exorbitante del Estado sino simplemente el ejercicio de una facultad contractual que de consuno y en pie de igualdad las partes admitieron que pudiera ser ejercida por alguna de ellas408”. 407 Sentencia del 24 de agosto de 2016.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 41783. 408 Sentencia del 19 de julio de 2017. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 57394. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 392 En mismos términos, esa corporación insistió en la procedencia de la imposición de cláusulas penales, tras referir que “la jurisprudencia del Consejo de Estado ha aceptado que en los contratos que no se rigen por el EGCAP pueden estipularse facultades unilaterales en favor de alguna de las partes, como concreción del principio de la autonomía de la voluntad, lo que en manera alguna las equipara a las prerrogativas públicas de las que están investidas las entidades contratantes por ministerio de la ley.
En este orden de ideas, esta Sección ha considerado que este tipo de consensos debe plasmarse de manera expresa y clara, diferenciando estas facultades de las potestades unilaterales previstas en la Ley 80 de 1993409”. Lo que no puede pasar, como dice esa magistratura, es que estas facultades se confundan con aquellas otorgadas exclusivamente para las entidades regidas por la Ley 80 de 1993, pero específicamente en lo que tiene que ver con la expedición de actos administrativos, ya que si se realiza de esta forma evidentemente se estarían atribuyendo facultades que no ostentan, veamos: “En virtud de la autonomía de la voluntad, en los contratos regidos por el derecho común pueden pactarse, en general, facultades unilaterales, facultades análogas y con connotaciones próximas a las facultades excepcionales, sin que ello implique que pueda estipularse que la Contratante las haga efectivas mediante acto administrativo, sujeto a recursos, como se pactó en este caso410” Así, nótese como ese órgano colegiado diferenció las cláusulas de imposición de multas o cláusula penal reguladas por la Ley 1150 de 2007 con aquellas que nacen de la autonomía privada, dejando claro que las primeras se ejercían a través de actos administrativos y las últimas, a través de actos contractuales: “20.- En derecho privado, las facultades unilaterales no están prohibidas.
De hecho, la doctrina reconoce que aunque se discute que sea un < patrimonio conceptual exclusivo del derecho público (,) la realidad muestra que (…) aparecen en la contratación entre privados>>. Lo que no es posible pactar es el ejercicio de esas facultades por medio de un acto administrativo, que está dotado de presunción de legalidad y de ejecutividad.
La Sala ha indicado que: “98. Inicialmente, la jurisprudencia consideró que a una entidad regida por el derecho privado no le era dado pactar cláusulas unilaterales, pues no tenía habilitación legal, una línea que dejaba en evidencia la consolidación de una posición jurisprudencial que rechazaba, por falta de competencia, el pacto y ejecución de cláusulas excepcionales, exorbitantes o unilaterales en contratos regidos por el derecho común. No obstante, con posterioridad, en reconocimiento de los efectivos alcances que tiene la autonomía dispositiva o negocial, propia de las normas de derecho privado, la anterior posición ha cedido terreno a otra perspectiva que concluye que en los contratos estatales que no se rigen por la Ley 80 de 1993, “el pacto de cláusulas accidentales mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales como la terminación unilateral o la liquidación unilateral, entre otros se funda primordialmente de la autonomía dispositiva [por lo que] resulta viable que las partes del contrato puedan pactar cláusulas accidentales que impliquen la utilización de mecanismos tales como la cláusula penal, la imposición de multas, la terminación unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres, del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría el orden público”. 409 Sentencia del 2 de junio de 2023.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 68.996. 410 Sentencia del 9 de julio de 2021. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 50289. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 393 99.
El cambio de concepción ha significado entonces el pasar de entender que las entidades estatales exceptuadas del Estatuto Contractual no podían pactar cláusulas unilaterales, pues no contaban con la habilitación legal para hacerlo, a un entendimiento que, por el contrario, considera que, al igual que los privados, la habilitación deviene de la propia autonomía contractual. 100.
De esta manera, cuando una entidad estatal, regida por derecho privado, pacta una cláusula que confiere una facultad unilateral, al igual que ocurre con los privados, no debe entenderse nada diferente a que, en igual sentido, está habilitada para acudir a este tipo de pactos. Lo anterior pues, cada vez será más difícil entender cómo, aunque los privados puedan pactar este tipo de cláusulas, cuando la Administración se comporta como un privado más, ella no pueda celebrar estos mismos acuerdos>> 21.- De acuerdo con lo anterior, es claro que, con fundamento en lo pactado en el contrato, Ecopetrol podía declarar la terminación unilateral, realizar la liquidación unilateral e imponer apremios.
No podía hacerlo mediante acto administrativo. Y debía hacerlo cumpliendo las condiciones estipuladas para ejercer estas facultades. Aunque los demandados también alegaron que esas facultades fueron indebidamente ejercidas, se probó lo contrario411”. En ese orden de ideas, es claro para el Tribunal que la imposición unilateral de cláusulas penales en el derecho privado (autonomía privada) y en el derecho público (habilitación legal) resulta viable siempre y cuando en su ejercicio se respeten las garantías legales, el orden público, las buenas costumbres y, como no, que no se ejerzan en abuso de un derecho, pero de ningún modo, en el caso de las entidades regidas por el derecho privado, se podría emitir un acto administrativo que las imponga ya que no tienen habilitación legal para ello, sino que sería un acto contractual regido por la autonomía privada. 12.2.3.
Caso concreto. Una vez condensadas las posiciones de las partes, sus defensas y, adicionalmente, todo el esquema conceptual que servirá de base para lo que se decidirá en estas líneas, procede el tribunal a fijar el marco litigioso propuesto por la parte Convocante. Así, los temas propuestos por la Convocante, en síntesis, son que (i) la Cláusula Penal no es legal debido a que éstas son facultades extraordinarias que únicamente ostentan las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, (ii) el Patrimonio Autónomo no tenía competencia para imponer la Cláusula Penal por cuanto la demanda fue radicada antes de la decisión que sobre el tema adoptó y (iii) OHLA quedó en imposibilidad de cumplir con el Hito 2 contemplada en el Literal d) de la Cláusula Tercera del Contrato, modificado por el Otrosí No. 1, por cuanto el Patrimonio Autónomo no entregó la totalidad de los ZODMES considerados en el Contrato.
En ese orden se revisarán. 12.2.4. La legalidad de la Cláusula Penal. Mucho se ha dicho sobre la posibilidad que los contratantes, en ejercicio de la autonomía privada, puedan pactar dentro del Contrato cláusulas penales y, adicionalmente, facultades unilaterales para que una de las partes proceda a imponerlas. Entrar a debatir un tema claro para la jurisprudencia reciente y debidamente desarrollado no resulta menester en este acápite. 411 Sentencia del 14 de julio de 2023.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Martín Bermúdez Muñoz. Radicado: 64629. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 394 Pues bien, el argumento central de la parte demandante es que la Convocada no tenía legalmente la facultad de imponer la Cláusula Penal por cuanto esta prerrogativa es exclusiva de las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993, pero en su desarrollo, además, refirió que esa Cláusula fue ejercida en claro abuso de la posición dominante.
Dicho esto, reitera el Tribunal que para que la cláusula penal y la imposición de ésta emerja de la autonomía privada se requiere precisamente de un acuerdo de voluntades que la habilite, situación que no se podría presumir por el simple hecho de estar suscrito en el documento contractual, sino que se deriva de la aceptación expresa o tácita que sobre el punto realizaron las partes del Contrato al inicio de éste.
Por esa razón, lo primero que debe escudriñar el Tribunal es la etapa precontractual ya que desde ese momento nace al tráfico jurídico el Contrato y será en ese periodo que resulta más evidente la voluntad expresa o tácita de los contratantes. En ese sentido, nos trasladaremos a esa época del Contrato con el material documental obrante dentro del proceso: - Pre-términos de referencia elaborados por la Unidad de Gestión con fecha del 30 de diciembre de 2020412: Mediante este documento, la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé puso “a disposición de los interesados los pretérminos de referencia para la selección del contratista encargado de ejecutar el contrato de obra cuyo objeto será ‘Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”.
Importante se vuele la mención realizada en la introducción del escrito en la cual se refirió que “se precisa a todos los interesados que las disposiciones aquí contenidas son preliminares y por tal razón pueden ser modificadas o aclaradas”. En este documento se explica el paso a paso del proceso de selección, valoración y posterior adjudicación del Contrato en lo que no se detendrá el Tribunal, pues, lo más relevante de éste es su anexo 7, el cual, según se puede ver de la prueba, sí sería aportado, pero que por los diferentes comentarios realizados en las aclaraciones y las respuestas emitidas por la Unidad de Gestión que veremos a continuación, no se aportaría sino hasta la publicación de los Términos Definitivos. - Respuestas a las preguntas y observaciones a los Pre-Términos publicados el 19 de enero de 2021413 Este documento resulta relevante porque las entidades que hicieron comentarios, entre ellas OHLA, lo hicieron sobre inquietudes planteadas sobre la forma de acreditar la experiencia en este tipo de contratos, mas no sobre temas que tengan relación directa o indirecta con la Cláusula Penal.
Esto podría obedecer a que, según se revisa de ese documento, todavía no se entregaban los Términos Definitivos de Referencia sino simplemente lo que se denominó los Pre Términos de Referencia. 412 Prueba 13 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 413 Prueba 117 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y aportada con la reforma de la demanda principal, prueba número 178.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 395 Eso sí, OHLA preguntó sobre algunos temas asociados a la licencia ambiental y los predios para adelantar una de las actividades del proyecto y la Unidad de Gestión, informó: Se solicita a la Entidad aclarar si el proyecto cuenta con Licencia Ambiental.
Se reitera que las obras objeto de la presente Conovocatoria Abierta, están cubiertas por la Licencia Ambiental y el Plan de Manejo Ambiental (PMA) aprobados por Corpocaldas para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, incluidos en el Anexo 1 - Anexo Técnico. En línea con la observación anterior, y en el evento de que el proyecto si cuente con Licencia Ambiental, se solicita a la Entidad informar del estado de dicha licencia. Ver respuesta al numeral anterior.
Entendemos que el contratista tendrá a su entera disposición los terrenos para el desarrollo del proyecto. Favor confirmar que nuestro entendimiento es correcto. El contratista tendrá a disposición los predios del proyecto, de conformidad con las actividades, duraciones y plazos, incluidas en el cronograma de obras aprobado por la Interventoría y por el Contratante.
Desde ese momento, se puede observar, se le informó a OHLA que los predios se tendrán de disposición del proyecto y que la licencia ambiental cubre los trabajos que se ejecutarán en el Proyecto. - Términos de referencia elaborados por la unidad de gestión con fecha de enero de 2021414: En este documento, igualmente, se presentó y puso a disposición de todos los interesados los términos de referencia para realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”.
En este escrito se menciona que “la selección del contratista se realizará a través del proceso de contratación No. PAUG-CA-01-2021”. Desde el inicio del proceso, los interesados conocerían que “estas obras se ejecutarán conforme a los Estudios y Diseños (E&D) de Afianzamiento Técnico elaborados por el Consultor Consorcio Aeropuerto del Café (SEDIC Y AIM) en el año 2013 recientemente validados (diciembre de 2020) por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y las Especificaciones Técnicas entregadas por la Unión Temporal AERTEC-KPMG (UTAK) y por la asociación aeropuerto del café”, las cuales fueron publicadas en el Anexo No. 1.
En el alcance del Contrato se especificó que las actividades generales que debían adelantarse y que por contera debía tener en cuenta el futuro Contratista, serían, entre otras, la de gestión ambiental del proyecto y Gestión Arqueológica del mismo, según licencia ambiental y demás documentos ambientales y arqueológicos del proyecto. 414 Prueba 14 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 3 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 396 También se le indicó que “El contratista deberá iniciar la ejecución de las obras desde la fecha de suscripción de la Orden de inicio del contrato, siempre ne plena coordinación con la Interventoría del mismo, quien previamente aprobará las intervenciones a ejecutar.
Cualquier demora en el inicio de Obras será considerada un incumplimiento contractual y podrá ser sancionada de conformidad con lo previsto en el contrato suscrito entre las Partes, y en el Manual de Contratación, una vez se surta todo el proceso sancionatorio correspondiente (subrayas y negrilla fuera del texto)”. Adicionalmente informó que “para la ejecución de este contrato, el contratista deberá implementar y trabajar, como mínimo, con dos (2) turnos diarios de mínimo ocho (8) horas efectivas cada uno, durante mínimo seis (6) días de la semana.
Adicionalmente, deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra, aclarando que el Adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta, al presentar su Oferta y suscribir el contrato correspondiente, acepta, sin salvedades, ni condicionamientos ni pagos adicionales, que implementará todos los Frente de Obra que sean necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales”.
Y, más adelante, sostuvo que: “el adjudicatario deberá tener disponible en el momento de dar inicio a las obras y en los tiempos que se definan en el Anexo 2 – Cronograma de Incorporación y permanencia de Equipos, que deberá ser presentado por el proponente adjudicatario y el cual será aprobado por el Contratante y la Interventoría, el siguiente equipo mínimo obligatorio para trabajar en cada uno de los mínimos dos (2) turnos diarios exigidos, así: Diez (10) Retroexcavadoras de oruga tipo CAT 320 o similar.
Cuarenta (4) Volquetas doble troque de máximo 14 M3/unidad. Cuatro (4) Buldóceres de oruga tipo CAT D8T o similar. Dos (2) Buldóceres de oruga tipo CAT D6T o similar. Dos (2) Retrocargadores de llantas tipo CAT 420F o similar. Dos (2) Motoniveladoras tipo CAT 140K o similar. Cuatro (4) Compactadoras de suelo CAT SEM 510 o similar. Cuatro Mexcladoras de Concreto de 1 bulto de cemento.
Cuatro (4) Vibradores para Concreto. Un (1) Carrotanque de agua de mínimo 10.000 litros. Un (1) Compresor de mínimo 125 pie3 o superior, con martillo de rotación y percusión. El adjudicatario debe garantizar para la ejecución del contrato, la disponibilidad del equipo mínimo exigido, para lo cual, con la Oferta presentará Anexo 3 carta de compromiso en la cual exprese que garantiza la incorporación oportuna, permanencia y buen estado del equipo desde el inicio y durante la vigencia del contrato”.
Sobre el proceso de aclaraciones, observaciones o comentarios a todos los documentos que hacían parte del proceso de selección, se implementó un procedimiento que iniciaba con un correo electrónico dentro de los tiempos establecidos para tal fin y cumpliendo algunos requisitos, entre ellos, el de “indicar clara y concisamente el comentario, observación y/o solicitud que se desea presentar a la consideración de la Unidad de Gestión, incluyendo la referencia precisa del documento al que se refiere y una breve sustentación de lo presentado”.
Es decir, se respetó en el proceso de contratación una etapa para poner en consideración y que sea analizada por parte de la Unidad de Gestión cualquier duda, aclaración y/o Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 397 comentario sobre los documentos contractuales, lo cual permitiría establecer una negociación sobre dichos términos. También se puede observar que desde el inicio de la propuesta se informó que la minuta y condiciones del contrato contenía “la forma de pago, anticipo, obligaciones y derechos generales del contratista, obligaciones de la UG, garantías, multas, cláusula penal y otras condiciones particulares aplicables al negocio jurídico a celebrar”. - Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé de Noviembre de 2020415: Uno de los anexos aportados con el anterior documento, es el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo, el cual resulta de vital importancia porque éste fue aportado desde el inicio del Contrato a todos los interesados y en él se deja muy en claro que la entidad Contratista tendría diferentes facultades en la ejecución contractual.
Pese a que son varios los temas que regula, el Tribunal se limitará a resolver lo que frente a este punto considera necesario, esto es, la facultad unilateral del Patrimonio Autónomo para declarar el incumplimiento del Contrato, imponer cláusulas y penas, así como terminar el Contrato. Este manual, cabe advertir, “tiene como propósito establecer los lineamientos para los procesos de selección que adelante la Unidad de Gestión, y la contratación que adelante la Fiduciaria atendiendo las directrices definidas por la Unidad de Gestión, para el desarrollo del Proyecto”.
Así mismo, establece “los principios, directrices y reglamente los procesos precontractuales, contractuales y postcontractuales que deberán observar la Unidad de Gestión y la Fiduciaria, así como los contratistas del Patrimonio Autónomo, en la celebración de las funciones y objetivos señalados en el artículo 67 de la Ley 1955 de 2019, así como para su funcionamiento” En términos generales, el Manual es un punto de partida frente a la negociación, ejecución y terminación de los Contratos que suscriba el Patrimonio Autónomo con los diferentes contratistas que desarrollarán el Proyecto, así que le resulta vinculante, también, a estos últimos.
Este documento, también regula todo lo relativo al perfeccionamiento de los contratos, que consagró que “El contrato se entenderá perfeccionado cuando sea suscrito por las partes” y, para dar la orden de inicio, se requerirá que el Contratista cumpla con los siguientes requisitos: “a) Aprobación de las garantías contractuales previstas en el contrato, de conformidad con las condiciones y plazos que se señalen en el mismo”.
“b) Haber entregado una certificación emitida por su revisor fiscal o por su representante legal, en los términos de la Ley 789 de 2002, en la cual se acredite que el contratista se encuentra al día en el pago de aportes parafiscales relativos al sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del SENA, ICBF y cajas de compensación familiar, cuando corresponda, de sus empleados y del personal contratado para efectos de la ejecución del respectivo contrato.
Esta certificación deberá ser entregada dentro del plazo definido en el contrato respectivo” 415 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 5 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 398 En lo que más interesa, sobre la cláusula penal, por su parte, está considerada en el capítulo 5, específicamente en el artículo 5.7 que recoge no solo ésta sino también las multas y a propósito de estas dos figuras, estableció: “Cuando se prevea en el contrato la facultad de aplicar multas o cláusula penal, el procedimiento para su efectividad se seguirá conforme a lo previsto en el acuerdo contractual.
En todo caso, la ejecución de los valores se hará por el mecanismo de compensación, previamente acordado entre las partes, o acudiendo al juez del contrato. En los contratos se podrá estipular una cláusula penal pecuniaria y/o multas, en adición a las garantías contractuales, para lo cual deberá señalarse si se hace a título de apremio, sancionatorias o de tasación anticipada de perjuicios.
Por esta razón, dentro de los contratos se deberá definir de forma clara, el procedimiento que se seguirá para la aplicación de las multas y ejecución e la cláusula penal, garantizando el respeto al debido proceso y las causales que darían lugar a la imposición de la respectiva multa o ejecución de cláusula penal. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista puede ser total, parcial, tardío o defectuoso.
La renuencia del contratista en ejecutar la prestación debida como los efectos perjudiciales del incumplimiento de la obligación pueden ser mitigadas de mutuo acuerdo entre las partes. El Supervisor o Interventor del contrato deberá requerir al contratista para que cumpla con las obligaciones en los términos y condiciones pactadas e informar al Gerente de la Unidad de Gestión, en caso de que los requerimientos no hayan sido atendidos de manera satisfactoria u oportuna, con el fin de determinar la procedencia de sanciones de acuerdo con lo pactado en el contrato, lo cual se realizará con plena observancia del Derecho al Debido Proceso de lo cual deberá notificar a las entidades que señale la ley”.
Se advierten varias cosas en este punto: (i) la efectividad de la facultad unilateral para aplicar multas o cláusula penal recae exclusivamente en la parte designada para ello en el Contrato, (ii) su ejecución podrá realizarse a través de compensación o por el Juez, según se prevea en el Contrato, (iii) en el procedimiento para imponer las penas deberá seguirse el debido proceso y se deberá indicar precisamente las causales que darían lugar a la imposición de la respectiva multa o ejecución de cláusula penal y, entre otras, (iv) estas situaciones proceden en caso de incumplimiento total, parcial, tardío o cumplimiento defectuoso.
Por su parte, frente a la terminación del Contrato, sostuvo en su numeral 5.9. que la terminación del contrato se podrá configurar por las siguientes causales (…) terminación unilateral” y que “para efectos de la aplicación de las causales previstas en los literales a) y b) anteriores, deberán establecerse respectivamente en cada contrato el procedimiento para su aplicación, así como los eventos que facultarían al Patrimonio Autónomo para optar por su terminación, garantizando el derecho al debido proceso del contratista”.
Este documento, cabe advertir, hizo parte de los entregados a OHLA en la etapa previa a la adjudicación del Contrato y frente a éste, como lo veremos más adelante, no existieron reparos. - Anexo 7 – minuta del contrato convocatoria abierta no. paug-ca-01-2021416. 416 Prueba 02 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 4 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 399 En lo que interesa a este estudio, este Anexo, conocido por todos los interesados en presentar propuestas económicas para la adjudicación del Contrato que tendrá como fin ejecutar el Proyecto, se dejaron claros los siguientes puntos:.
Que las labores deberían iniciarse inmediatamente se suscriba la Orden de Inicio del Contrato y que cualquier demora daría lugar a sanciones contractuales por incumplimiento contractual.. Que el Contratista debería tener a disposición los equipos mínimos para adelantar las labores del Proyecto dentro de la oportunidad y con la calidad establecidos en el Contrato..
Que el Contratista debía disponer de todos los frentes de trabajo necesarios durante la ejecución de todo el proyecto que permitan culminar las actividades del contrato.. Que el Contratista conoce “los estudios y diseños entregados por la UG” y que “han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada”..
Que debería informar, analizar, revisar y apropiar los estudios entregados para la ejecución de las obras y que si advertía alguna inconsistencia debería informarlo a la Dirección Técnica y a la Interventoría (sin que existiera la obligación de que estos comentarios paralizaran la ejecución de obras, pues memórese que según la Cláusula 25 del Contrato solo se podía suspender por fuerza mayor, caso fortuito o interés público que impide su ejecución, por mutuo acuerdo o por cualquier otra que consagre la Ley)..
Que existiría la aplicación de multas por incumplimientos parciales, mora, retrasos o retardos en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Contrato y un procedimiento para aplicarlas unilateralmente.. Que existiría una cláusula penal por incumplimientos parciales, mora, retrasos o retardos en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Contrato y un procedimiento para aplicarlas unilateralmente..
Que el Contrato se podría terminar anticipadamente o de forma unilateral sujeto a las reglas de procedimiento fijadas por el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo.. Que el contrato se perfeccionaría una vez las partes logren acuerdo sobre objeto y este se eleve a escrito. Nótese cómo desde el inicio de las negociaciones, la Convocante conocía de manera clara y detallada todos los factores que endilga a la Convocada como incumplimientos, falta de información o en el caso de las facultades unilaterales, ilegalidad, pero en esa oportunidad NO refirió sino las salvedades que atrás se comunicaron. - Respuesta a las preguntas y observaciones a los términos de referencia de la convocatoria abierta417: El Tribunal no tiene duda que en el escenario contractual que lo convoca, existieron diferentes oportunidades para hacer reparos sobre temas relevantes en la Contratación, pero ninguno más importante que este, pues a partir de dicho periodo la Proponente, hoy Convocante, tenía a su alcance la documentación del Proyecto con el fin de hacer todas las sugerencias, advertencias, reparos y solicitudes que a bien tuviera, independientemente de la respuesta de la Unidad de Gestión, antes de presentar su respectiva Oferta. 417 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 400 Eso sí, una vez se presenta la oferta, adviértase, en caso de haberse presentado éstas y recibir una respuesta negativa, el oferente tiene dos caminos, continuar con el proceso o desistir de él, pues hasta tanto no se presente la Oferta no se generarían las consecuencias derivadas del retracto o revocatoria418.
Es por eso importante el análisis de este documento, pues en él existen diferentes observaciones frente a la Cláusula Penal, pero ninguna de éstas se refirió la o que en esta oportunidad y desde el 22 de abril de 2022, reclama como ilegal. Al observar el extenso documento, es claro que la gran mayoría de las inquietudes presentadas por los participantes del proceso iban encaminadas a la inviabilidad de la cobertura de póliza, garantía o seguros para la Cláusula Penal y de Multas, exclusivamente, pero ninguna encaminada a restarle efectos a la Cláusula en sí mismo considerada.
Incluso, OHLA, directamente implicada en este caso, hizo algunas observaciones, entre las cuales se puede resaltar sobre la Cláusula Penal la siguiente: 38 En el numeral 5.2.1 de los Términos de Referencia y en la cláusula 18.1 del Anexo 7 Minuta del Contrato se indican las coberturas del amparo de cumplimiento de la siguiente Manera: “Cumplimiento: Para garantizar los perjuicios que pueda sufrir el contratante y la Unidad de Gestión por: A. El incumplimiento total o parcial del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista.
B. El cumplimiento tardío o defectuoso del contrato, cuando el incumplimiento es imputable al contratista C. Los daños imputables al contratista por entregas parciales de la obra, cuando el contrato no prevé entregas parciales. D. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria.” Dado que la clase aplicable para la póliza que ampara el proceso son a favor de entidades particulares se solicita a la Entidad eliminar la cobertura D. El pago del valor de las multas y de la cláusula penal pecuniaria, ya que la misma aplica únicamente cuando se constituye a favor de Entidades Estatales según lo indicado en el decreto 1082 Articulo 2.2.1.2.3.1.7.
Se modificará mediante adenda, eliminándose del amparo de cumplimiento el cubrimiento de multas y cláusula penal. Eso sí, la Unidad de Gestión frente a ese asiduo reclamo contestó que en efecto modificaría mediante adenda esa situación; de ahí que no se pueda evidenciar una posición abusiva frente a los demás proponentes, pues, ante un reclamo justificado y serio, aceptó la inexactitud y procedió a corregirla.
Lo que sí se puede observar es que la entidad, desde ese momento, el único reparo que tuvo frente a la Cláusula Penal fue que no debía estar incluida como garantía, póliza o seguro, pero nada sobre lo que actualmente propone ahora en su contra. Por demás, y en lo que interesa a OHLA, no efectuó pregunta alguna relacionada tan siquiera con la posición que actualmente le imputa al clausulado propuesto por la Unidad de Gestión, 418 Artículos 845 y siguientes del Código de Comercio.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 401 lo cual resulta totalmente ajeno a una conducta proba y recta de cara a los compromisos que en principio aceptó y que hoy pretende desconocer.
Lo que sí interrogó la Convocante, en ese entonces proponente, son los siguientes puntos que necesariamente deben ser analizados: En los términos de referencia en el literal f del numeral 1.1.1 Alcance del contrato se señala el equipo mínimo obligatorio para trabajar en cada uno de los mínimos dos (2) turnos diarios exigidos, así: “➢ Diez (10) Retroexcavadoras de oruga tipo CAT 320 o similar. […]” Al respecto, en relación a las excavadoras, se solicita incluir una previsión que indique que en el evento en que el contratista opte por trabajar con equipos de mayor capacidad, el número de equipos podrá ser menor al señalado en el literal f, garantizando el mismo rendimiento de las diez (10) excavadoras de oruga CAT 320 estipulado en el pliego o mayor al volumen mensual requerido de acuerdo al programa de construcción. Se aclara que cuando se hace referencia a Equipo Mínimo, no solamente se refiere a cantidad de equipos sino a su capacidad mínima; con excepción de las volquetas cuya capacidad máxima no podrá superar los 14 M3/Unidad.
En relación al mismo literal f “Relación del Equipo mínimo obligatorio” del numeral 1.1.1 Alcance del contrato, en cuanto a los buldóceres la Entidad solicita: “➢ 4 Buldóceres Tipo Cat D8T ➢ 2 Buldóceres tipo Cat D6T. […]” Al respecto se solicita eliminar la exigencia de los cuatro buldóceres tipo CAT D8, teniendo presente que tanto en la especificación técnica para los ítems 920-P.1 y 920.P.2 y en los APU’s no se tuvo presente este equipo, al respecto la Entidad solo considero buldóceres D6.
Lo anterior, aunado a que de acuerdo a los turnos de trabajo (dos turnos de 8 horas) y los plazos de ejecución de veintisiete (27) meses la configuración de cuatro equipos tipo CAT D8 estaría por encima de las necesidades mensuales de ejecución y por lo tanto tendría un impacto significativo en el precio, impacto que no tuvo en cuenta la Entidad en el costo unitario de las actividades de conformación. Si se suman las horas del buldócer D6 que da producto de los rendimientos incluidos en el APU se puede apreciar que corresponden a 6 equipos del tipo D6.
La UG considera necesario mantener los requisitos de equipo mínimo obligatorio; razón por la cual no se acoge la solicitud. Adicionalmente en este mismo literal f “Relación del Equipo mínimo obligatorio” del numeral 1.1.1 Alcance del contrato, se solicita eliminar la exigencia de los cuatro (4) compactadores de suelo, de conformidad a las especificaciones los únicos rellenos que requieren compactación con este tipo de equipo es la capa de arena el cual teniendo en cuenta el plazo del proyecto y los dos turnos de ocho (8) horas cada uno se puede hacer con mucho menos del equipo solicitado.
La UG considera necesario mantener los requisitos de equipo mínimo obligatorio; razón por la cual no se acoge la solicitud. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 402 Del literal D “Condiciones generales del contrato” del numeral 1.1.1, Alcance del contrato de los términos de referencia, se señala en relación al número de frentes de obra, qué el contratista: “deberá diseñar e implementar un mínimo de ocho (8) Frentes de Obra, aclarando que el Adjudicatario de la presente Convocatoria Abierta, al presentar su Oferta y suscribir el contrato correspondiente, acepta, sin salvedades, ni condicionamientos ni pagos adicionales, que implementará todos los Frentes de Obra que sean necesarios y suficientes para garantizar el cabal cumplimiento de sus obligaciones contractuales.” En el caso que el contratista decida utilizar equipos de mayor capacidad y con especificaciones de acuerdo a su estrategia constructiva, se solicita a la Entidad permitir que el contratista pueda manejar un número menor de frentes de trabajo siempre y cuando garantice que: i. el rendimiento de los frentes de obra equivalente es igual o mayor al rendimiento de los ocho (8) frentes de obra previstos y ii.
El plazo del proyecto no se verá afectado. La UG considera necesario mantener los requisitos de frentes mínimos de trabajo; razón por la cual no se acoge la solicitud. Acá se puede evidenciar cómo la Contratista no se opuso a las cantidades mínimas de equipos y frentes de obra, sino que solicitó se reconsiderara su número en caso de obtener equipos con mayor capacidad, para lo cual la Unidad de Gestión respondió que todos estos requisitos son mínimos, lo cual no permitiría reducirlos.
Se solicita informar de manera concreta cuáles serán las responsabilidades del contratista frente a la componente arqueológica del proyecto, conforme la cláusula 3 del contrato, pues no se evidencia dentro del personal clave ningún perfil relacionado con esta especialidad. Favor revisar la información contenida en el Anexo 1 - Anexo Técnico (documento 4).
Adicionalmente, se reitera que esta actividad se ejecutará como costos reembolsables. Nótese en este aparte cómo se asignó una responsabilidad en cabeza de la Contratista que, con posibilidad de reembolso, debería adelantar el componente arqueológico. Ahora, frente a los ZODMES, obsérvense los diferentes interrogantes que a propósito efectuó la Contratista, en los cuales se solicitó: De acuerdo a lo indicado en el documento denominado ANEXO TECNICO 1 - 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES, se solicita sean publicados los planos y localización de todos los zodmes mencionados en dicho documento.
Ver información y plano indicativo de ZODMES, publicados con los TdR, en los cuales se incluyen capacidades, ubicaciones y distancias estimadas. Los planos de diseño de los ZODMES se incluyen en la carpeta 8 del Anexo 1 - Anexo Técnico. Para el mismo ítem 920-P.1 se solicita a la Entidad publicar de manera desagregada los documentos soporte suscritos con los propietarios que dieron origen a los precios pactados por utilización de los. sitios de depósito.
Serán entregados al contratista seleccionado. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 403 De acuerdo con la observación anterior, se solicita eliminar las 3 notas incluidas en el documento ANEXO TÉCNICO 1 – 6 INFORMACIÓN INDICATIVA ZODMES, teniendo en cuenta que el proponente adjudicatario no está en capacidad de asumir ni de aceptar cargas que son responsabilidad de la Entidad, las cuales son: a. Capacidad de los Zodmes. b. Distancias de acarreo a los zodmes (En caso de que los zodmes indicados por de la Entidad no cumplan con las capacidades mencionadas y/o no se pueda hacer uso de ellos en las fechas previstas obligando a disponer en sitios más alejados) c. Fechas de Entrega de los Zodmes.
La UG considera necesario mantener las notas advertidas, razón por la cual no se acoge la solicitud del interesado. DOCUMENTOS TECNICOS CUARTO DE DATOS – SECOP I INFORMACIÓN DE CARÁCTER AMBIENTAL, SOCIAL Y MENCIONADA EN EL ANEXO TECNICO 1 - EIA - PMA RESOLUCIONES 2017-2850 del 25 de septiembre de 2017. Se solicita a la Entidad publicar los planos y ubicación de todos los ZODMES que servirán para la disposición de los materiales provenientes de las excavaciones del proyecto.
Se aclara que la información solicitada está incluida en el Anexo 1 que fue publicado con los TdR. Se requiere a la Entidad publicar el concepto técnico 175 de 28 de julio de 2014, el cual emitió concepto favorable para la adecuación del ZODME San José ubicado en la vereda Cartagena, sin embargo, no se tiene evidencia de que el mismo haya sido adoptado mediante resolución modificatoria de la licencia ambiental, ni tampoco se conoce la autorización para la construcción del Boxculvert en la misma zona para atravesar la quebrada sin nombre y mejorar la capacidad del área de ZODME.
No obstante, la existencia del permiso de aprovechamiento forestal para el ZODME San Jose, se debe evaluar la disponibilidad del mismo para su uso atendiendo que los volúmenes y número de individuos aprovechables pudo cambiar por el paso del tiempo. Se aclara que son documentos internos de la Autoridad Ambiental que no posee la UG.
Se solicita a la Entidad suministrar los documentos aprobados que soportan los acuerdos económicos realizados en las etapas previas de socialización del proyecto con los propietarios de todos los Zodmes. Se reitera que el valor único acordado entre la Asociación Aeropuerto del Café y los propietarios de ZODMES externos al proyecto es de $ 1.500 / M3 compacto adecuadamente depositado, a título de regalía por la utilización del sitio y compensación por la pérdida de cultivos y unidades productivas; regalía que no será aplicable al ZODME Cauce Sur.
Según el acuerdo citado, los costos de tal compensación serán cancelados a los propietarios de los ZODMES, conforme al avance de las actividades de disposición y con una periodicidad mensual. Se aclara que para la aprobación y trámite del acta de obra mensual respectiva, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 404 el contratista deberá presentar los comprobantes de pago de dichas regalías al propietario del ZODME, correspondiente al volumen compacto que se propone cobrar en el acta de obra.
De manera que, la Contratista sí efectuó algunos reparos frente a diferentes aspectos del Contrato, Términos de Referencia, Estudios, Anexos, documentos, entre otros, que hacían parte del proceso contractual, pero nunca alegó una supuesta ilegalidad de la Cláusula Penal. Y, respecto de los ZODMES, en efecto existieron varias dudas sobre ellas, pero, todas se encaminaron a responder que la información que requería el proyecto fueran entregadas y, considera el Tribunal, si no hubiese sido así, claramente la oferta presentada por OHLA nunca hubiera llegado a radicarse.
Distinto es que en la recta ejecución de un contrato, especialmente de estas calidades, pudieran existir documentos nuevos que resultaban necesarios para la ejecución del proyecto. En ese orden de ideas, es claro que esa era la oportunidad precisa para efectuar alguna de las conductas para esclarecer el contenido del contrato; alegar ciertos puntos de ilegalidad o abuso; o, en caso de considerar que su posición se vería afectada en la ejecución del vínculo contractual, abstenerse de realizarla.
Lo que no ocurrió, pues, el Contratista continuó su proceso. - Carta de presentación de OHLA radicada con la Oferta419: La Convocante, pese a las respuestas de la entidad, aceptó presentar una oferta que desde ese momento se volvía vinculante e irrevocable420 y dentro de esos documentos que hacen parte de ésta, adjuntó el que se refiere en este punto, dentro del cual, se estableció claramente en dos de sus apartes que el Contratista conocía todos los documentos del proceso y que la preparación y presentación de la oferta se basó en el estudio de cada uno de ellos, veamos: Sea este documento un insumo probatorio más para evidenciar la voluntad con la que actuó la entidad Convocante frente al Contrato que iba a suscribir, en el cual se dejaban claros los pormenores de los procedimientos que contenían facultades unilaterales; ergo, es claro que como no tuvo inquietudes frente a este punto y, además, estructuró su oferta con base en todo cuanto ya conocía desde la publicación de los documentos del Proceso de Selección, no le es dable desconocer sus propios actos y alegar, solo hasta que se iniciaron procedimientos sancionatorios, que dichas cláusulas son ineficaces o ilegales. 419 Prueba número A ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la contestación de la demanda principal y aportada por la Convocante como Prueba B ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 420 Artículo 846 del Código de Comercio: La propuesta será irrevocable.
De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario. La propuesta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muera o llegue a ser incapaz en el tiempo medio entre la expedición de la oferta y su aceptación, salvo que de la naturaleza de la oferta o de la voluntad del proponente se deduzca la intención contraria.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 405 - Anexo 3 – Requisitos habilitantes Técnicos de la Oferta presentada por OHLA421: Adicionalmente, la Convocante en su oferta presentó este documento en el cual deja constancia expresa de “garantizar la disponibilidad del equipo mínimo obligatorio exigido para la ejecución de contrato a que hace referencia el literal f del numeral 1.1.1. del Capítulo I de los términos de Referencia de la presente convocatoria, de manera oportuna, permanente y en buen estado de funcionamiento, desde el inicio y durante la vigencia del contrato”.
En mismo documento, específicamente en la página 945, OHLA refirió lo siguiente respecto de la climatología de la Región: “A continuación, se muestra el diagrama de precipitación para el municipio de Palestina el cual indica los días al mes que alcanzan ciertas cantidades de precipitación, indicando rangos de precipitación desde <2mm ‘días secos’ hasta >50 mm ‘Lluvias torrenciales’, tomando como base la información registrada en el servicio meteorológico de Meteoblue”. - Orden de inicio del contrato de obra no. 009 de 2021422 El proceso previo al Contrato culminó con la adjudicación del mismo que se efectuó e inició, como lo regula el Contrato, el 12 de mayo de 2021, momento en el cual Consorcio Aerocafé (Interventoría) y Fiduciaria Colpatria S.A., vocera del Patrimonio Autónomo, informaron al representante legal de OHLA que “atentamente le informamos que a partir del día 14 de mayo de 2021, se imparte la Orden de Inicio de Obras de que trata la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra No. 009 de 2021”.
Después de esta valoración probatoria, no queda ningún viso de duda para concluir que en efecto la Contratista aceptó tácitamente la inclusión de las Cláusulas, pues, su voluntad nunca fue reparar en ello sino omitir cualquier concepto de ilegalidad que ahora reclama. Lo que sí se puede evidenciar, en contraste, es una clara afrenta al principio de buena fe por parte de la Convocante, por las siguientes razones: Recordemos que en todo el iter contractual las partes deben respetar el principio de buena fe objetiva que se ha entendido “como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y respetar lo textualmente pactado en los negocios y actos jurídicos.
También, la de propender, recíprocamente, la realización de las expectativas legítimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este423”. De este principio emerge el deber de corrección que “se proyecta en la tarea de depuración del contenido mediante la eliminación de todo lo que no concuerde con la función social de la figura (…), y de aquellas cláusulas o estipulaciones que incurran en violación de los límites imperativos de la autonomía (subrayas y negrillas fuera de texto original)424”.
Este deber “se concretiza en un comportamiento razonablemente idóneo, para prevenir y corregir toda conducta incorrecta con una actuación prístina orientada a la realización de los fines inherentes a la contratación, regularidad y certidumbre del tráfico jurídico. Por ello, se impone un deber de diligencia a los contratantes y, en su caso, de advertencia, comunicación e información de condiciones cognoscibles, asumiendo cada parte en 421 Prueba número 3 ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la contestación de la demanda principal. 422 Prueba número 10 de la carpeta denominada “02_ANEXO SUBSANA DEMANDA”, aportada con la subsanación de la demanda principal y prueba aportada por la Convocada ubicada en la carpeta PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001. 423 Sentencia del 7.
De septiembre de 2020. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicado: SC3273- 2020. 424 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 399. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 406 interés recíproco una carga respecto de la otra en lo concerniente a la plenitud del acto, la realización de su función y. la evitación de causas de ineficacia o irrelevancia425”.
Así mismo, nace una regla que refiere al venire contra factum proprium que implica que nadie puede ir en contra de sus propios actos. Veamos: “Según el cual nadie le es permitido ir contra sus propios actos, so pena de contrariar los efectos generados por la conducta desplegada en forma prolongada y que infunda hacia otra persona un manto de apariencia en torno a su satisfacción con el comportamiento contractual ejercitado, o sobre la renuncia a ejercer un derecho (…) quiere decir que, en el quehacer de la vida de las personas, incluida la forma de proceder en los negocios, su conducta, sea que exteriorice un designio de forma expresa o que resulte tácitamente deducible, determinará parámetros de diversa índole sobre una manera de actuar.
Ello resulta relevante habida cuenta que ese comportamiento servirá de referente al proceder de todos aquellos con quienes se relacione, ya que los persuadirá y con apego a él obtendrán un convencimiento que se irá entretejiendo con el paso del tiempo a partir de una creencia inequívoca y fundada sobre una forma constante y coherente de obras frente a un mismo propósito hecho patente en común, lo cual impide romper esos parámetros, so pena de resquebrar y deshonrar la credibilidad, así como la confianza que se había construido en un diverso sentido426” Así, la buena fe objetiva, como hemos referido, le impone a las partes un deber de corrección para vislumbrar en todo el iter contractual todos aquellos pormenores en la contratación que puedan afectar los intereses de su Cocontratista y, obviamente, del Contrato; y, además, este principio, le prohíbe a las partes ir en contra de sus propios actos, es decir, vulnerar la confianza legítima depositada en su co contratante.
En este caso se advierte que la Convocante no solo aceptó las condiciones contractuales inicialmente fijadas, sino que guardó silencio durante más de un año sobre este punto, pues, sólo hasta el momento en que radicó el Oficio OHLA-ADC-000582 del 22 de abril de 2022 elaborado por OHLA427 alegó una supuesta ilegalidad frente a la Cláusula Penal.
Incluso, después de la suscripción del Otrosí No. 1 del Contrato, momento dentro del cual también pudo advertir esa supuesta ilegalidad, guardó silencio. Este escrito presentado por la Contratista no es más que el reflejo de una posición ajena a los postulados de la buena fe contractual, ya que, después de un año, reiteramos, sobre un contrato que aceptó, suscribió y no reparó en ninguna oportunidad previa, alegó, entre otras cosas, que la Fiduciaria no se encuentra facultada ni legal ni contractualmente para declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato por cuanto estas facultades solamente le fueron otorgadas a las entidades que se rigen por la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007.
Recordemos que en esa oportunidad la Contratista adujo que la entidad no es una entidad pública y por ello, “Dado que la clase aplicable para la póliza que ampara el proceso son a favor de entidades particulares se solicita a la Entidad eliminar la cobertura428”. En ese sentido, resulta extraño que en esa oportunidad omitiera hacer una misma precisión (casi que con el mismo alcance) sobre la aplicación de la Cláusula Penal y es que, según su dicho actual y de ese momento, no está facultada para ejercerla por no ser entidad pública regida por la Ley 80 de 1993.
Si pudo constatar que esta el Patrimonio Autónomo no era entidad pública y que por eso no podía amparar el pago de la Cláusula Penal, es claro que también pudo evidenciar lo que hoy propone como excepción: que, supuestamente, el 425 Sentencia del 7 de febrero de 2008. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. William Namén Vargas.
Radicado: 2001-06915-01. 426 Sentencia del 12 de enero de 2024. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicado: SC514-2023. 427 Prueba número 136 Aportada con la reforma de la demanda principal en la carpeta “2. COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”. 428 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 407 Patrimonio Autónomo no es entidad pública regida por la Ley 80 de 1993 y por eso no puede imponer cláusulas penales.
Lo anterior se hace más evidente con el Oficio OHL-ADC-000001 del 29 de marzo de 2021 expedido por OHLA y dirigido al Patrimonio Autónomo Aerocafé429 en el cual se establece que la minuta de Contrato allegada por la Unidad de Gestión fue suscrita por parte de OHLA, pero que existían unas irregularidades que deberían incorporarse con el fin de tener “mayor precisión incrementando las posibilidades de alcanzar un desarrollo fluido, sin tropiezos, sin ambigüedades que justo ahora se podrían subsanar”.
Esas falencias, observadas por OHLA, se pueden resumir en diferentes alcances sobre las obligaciones específicas del Contratista, entre ellas la de revisar y analizar los estudios y diseños entregados para la ejecución de la sobras, así como también dejar advertido que “no ha tenido la oportunidad de analizar exhaustivamente los estudios y diseños (EyD) entregados por la UG y en consecuencia, no le consta que los mismos sean idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras”.
Este último aspecto llama la atención del Tribunal por cuanto es claro que para presentar este tipo de ofertas, y sobre todo teniendo en cuenta que desde los Términos de Referencia se entregaron algunos documentos, debió estar toda la información y resulta curioso que si esto fuese así, solo lo pudiera advertir a partir del 29 de marzo de 2021, momento en el cual ya remitiría firmado el Contrato de Obra.
Además, nótese como en ninguno de estos apartados se realizó manifestación alguna sobre la posible ilegalidad de la Cláusula Penal, lo cual, si lo consideraba como hoy lo considera, y teniendo en cuenta la posición que adoptó desde el inicio del Contrato, seguramente lo habría dejado en evidencia a través de este oficio y no cuando ya se hubiese ejecutado, como ocurrió. Este otro documento no hace más que dejar claro que la Contratista no actuó conforme a la buena fe contractual y no tuvo en cuenta una de sus funciones al inicio del Contrato, pues no corrigió las temáticas que precisamente desde días hábiles siguientes a la adjudicación, sí hizo.
No es propio de las partes que al haber guardado silencio sobre aspectos contractuales que tuvo conocimiento desde que le presentaron los Términos de Referencia, solo después de un año alegue una presunta ilegalidad. El silencio también crea o quita derechos. Por todo lo anterior, considera el Tribunal, no le asiste razón a la Convocante para afirmar que la Cláusula es ilegal o que la Contratante no tenía la facultad para pactarlas y declararla unilateralmente, por cuanto desde el inicio del Proceso de Selección, OHLA las aceptó sin reparo alguno; cosa distinta es que en razón de los propios incumplimientos el PAA no podía imponerla. 12.2.5.
Competencia para imponer la Cláusula Penal. Zanjada la discusión de su legalidad en el campo del derecho privado, ahora le corresponde al Tribunal determinar si la Cláusula Penal podía imponerse teniendo en cuenta que el proceso arbitral fue radicado el 8 de abril de 2022 ante el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Se discute en el caso concreto que la cláusula penal no podía hacerse efectiva por el Patrimonio Autónomo debido a que éste perdió competencia para hacerlo, pues, a su parecer, la radicación de la demanda arbitral inhabilitó a la Convocada para ejercer dicha facultad unilateral. 429 Prueba 16 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 408 Por lo anterior, vale la pena emitir unas breves consideraciones sobre este punto neural que incluso fue regulado por las partes dentro del parágrafo de la cláusula 23 del Contrato, en los siguientes términos: “Parágrafo.
Continuidad en la Ejecución. Salvo cuando el presente Contrato disponga expresamente lo contrario o las Partes hayan acordado lo contrario, hasta que no se haya llegado a un acuerdo vinculante entre las Partes sobre la Disputa o la decisión del respectivo órgano con jurisdicción sobre la Disputa no se encuentre en firme, las Partes continuarán ejecutando sus obligaciones bajo este Contrato, como si dicha Disputa no existiera.
De igual forma, los asuntos no sometidos a la solución de controversia, podrán ser objeto del procedimiento sancionatorio aplicable según este contrato, el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo y la Ley que le resulte aplicable”. Cabe destacar que el Tribunal ya tuvo oportunidad de emitir algunas precisiones previas, específicamente en el Auto No. 6 del 26 de octubre de 2022430, sobre el tema.
En esa decisión, se decretó una medida cautelar para que la Convocada “se abstenga de adoptar determinaciones o realizar conductas que contravengan las competencias y facultades del Tribunal Arbitral y/o que puedan comprometer la efectividad de un eventual laudo”. Resulta importante hacer un breve análisis de una de las manifestaciones que en esa oportunidad se emitieron por cuanto resultan relevantes para esclarecer este tópico sobre la vinculación del contenido de la demanda.
En esa decisión, se afirmó que “El Tribunal observa que, según los documentos aportados con la solicitud de medida cautelar, con posterioridad a la presentación de la demanda arbitral, la demandada ha realizado actuaciones encaminadas a la terminación unilateral del contrato, la imposición de multas, la efectividad de una cláusula penal por un valor superior a los $29 mil millones de pesos y la liquidación del contrato en cuestión”.
En esa oportunidad, este Tribunal consideró que con posterioridad a la presentación de la demanda se ejercieron algunas facultades encaminadas al ejercicio de facultades unilaterales y que éstas podrían afectar tanto la competencia como los efectos de la decisión, sin que comprometiera su estudio hacia los efectos de la presentación de la demanda ni al momento cuando se entendió trabada la litis que son dos aspectos necesarios para dilucidar este punto.
El Tribunal consideró que estas facultades ejercidas con posterioridad a la radicación de la demanda, podrían impactar en la materialización del laudo, restándole efectos, ya que al ejercer facultades unilaterales dentro del Contrato era perentorio verificar aspectos ligados al incumplimiento de éste, materia que sí fue presentada para que éste la definiera inicialmente.
Sin embargo, en esa oportunidad no era menester efectuar un desarrollo sobre lo ocurrido previamente sino prevenir que ocurriera en lo sucesivo, razón por la cual su análisis no abarcó si pudo ejercerlas antes o después de la presentación de la demanda, sino a partir de cuándo se tendría que abstener de hacerlo para no irrumpir en la competencia del Tribunal ni en los efectos del laudo.
En ese sentido, el Tribunal destaca la siguiente cronología: • El hito 2 debía cumplirse el 28 de marzo de 2022. • La demanda inicial fue radicada por la Convocante el 8 de abril de 2022. 430 Efectiva una vez ejecutoriado el Auto No. 8 del 11 de noviembre de 2022. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 409 • Por su parte, el procedimiento de imposición de Cláusula Penal, nace a partir del Oficio CAC-2021-0810 del 29 de marzo de 2022 elaborado por la Interventoría431 dentro del cual informó “que el contratista OHL S.A. no dio cumplimiento a las obligaciones establecidas en el literal d. (Condiciones generales del Contrato) de la CLÁUSULA TERCERA (ALCANCE DEL OBJETO) del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021 (modificado por el otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2021) en lo que refiere al Hito 2”. • Sin embargo, este documento sólo fue notificado, según confirman las partes, el 20 de abril de 2022. • La Convocante, ejerció su derecho de defensa y contradicción mediante el Oficio OHLA-ADC-000582 del 22 de abril de 2022 elaborado por OHLA432, en el cual resaltó la supuesta ilegalidad de la Cláusula Penal, entre otros puntos que no interesan a este específico desarrollo. • La Interventoría conceptuó, mediante oficio CAC-2021-00891 del 29 de abril de 2022, sobre lo dicho en los descargos elaborados por OHLA433. • El Patrimonio Autónomo decidió imponer Cláusula Penal mediante Oficio con fecha del 5 de mayo de 2022434.
Quiere decir que la cláusula Penal se impuso casi un mes después de radicada la demanda arbitral. Según lo anterior, para el momento en que se radicó la demanda el 8 de abril de 2021, ya se había iniciado el proceso sancionatorio el 29 de marzo anterior, en razón a que el hito 2 debía cumplirse el 28 de marzo; sin embargo, solo hasta el 20 de abril siguiente se comunicó a OHLA sobre el inicio del referido trámite de imposición de la cláusula penal.
Se reitera que en ejercicio del principio de habilitación las partes convinieron libre y expresamente que la solución de sus controversias era de competencia de un Tribunal Arbitral. No es menos cierto que la aplicación de la cláusula penal no requería la intervención del juez del contrato, pues se incluyó dicha estipulación como una manifestación valida del principio de la autonomía de la voluntad que permite este tipo de pactos aún en los negocios regidos por el derecho privado, como quedó ampliamente analizado más atrás, por lo que el PAA estaba legitimado, al menos por este aspecto, para iniciar el proceso sancionatorio e imponer la cláusula penal.
Sin embargo el Tribunal considera que una vez fue presentada la demanda por parte de OHLA, se esperaba un proceder del PAA autónomo congruente con el pacto arbitral; de manera que ya activado el mecanismo alterno de solución de controversias, era en ese escenario que debían ventilarse todas las discrepancias entre las partes. Ese es el sentido del pacto arbitral, aceptar el mecanismo, evitar conductas que puedan entorpecer su desarrollo o sus efectos y aceptar la decisión de los árbitros; por lo tanto ejercer facultades sancionatorias cuando ya estaba iniciado el proceso arbitral, puede interpretarse como una retaliación por el reclamo judicial del contratista, pero aunque ello no haya sido así, en todo caso la competencia para estos temas ya estaba radicada en este Tribunal.
Precisa el Tribunal que en este proceso no se discute si el trámite contractual establecido para la imposición de la cláusula penal estuvo viciado, pues es claro que fue observado y se respetó el derecho de defensa de OHLA, tan es así que sobre este punto no existió 431 Prueba número 29 Aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal en la carpeta “Excepción E”. 432 Prueba número 136 Aportada con la reforma de la demanda principal en la carpeta “2.
COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”. 433 Prueba número 30 Aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal en la carpeta “Excepción E”. 434 Prueba número 1.48 aportada con la reforma de la demanda de reconvención ubicada en la carpeta “C. Declaratoria de los incumplimientos de OHLA”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 410 controversia por parte de la Contratista, por lo que son innecesarias cavilaciones adicionales para resolver el punto.
Lo que si resulta trascendental es examinar los motivos que dieron lugar a la imposición de la cláusula penal, de lo que se ocupará enseguida el Tribunal. 12.2.6. El incumplimiento del Hito 2 contemplado en el Literal d) de la Cláusula Tercera del Contrato, modificado por el Otrosí No. 1: Se reitera que en la pretensión 38 se solicita al Tribunal declarar que “el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de circunstancias que no le son imputables al Contratista y por el contrario son enteramente imputables a las Convocadas, pues ello se debió en parte a los graves y continuos incumplimientos en que, para la época, estas incurrieron”.
A su turno, en la pretensión 39 se pide declarar que, “como consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, no podía haber lugar a la declaratoria de incumplimiento del Contrato ni a la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria”. Finalmente, en la pretensión 40 se pide declarar que “la Fiduciaria no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del Contrato de Obra y hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria por cuanto no se configuró incumplimiento alguno imputable a OHLA y, en todo caso, dicha competencia se encontraba en cabeza de este Tribunal Arbitral.” Con este claro horizonte conceptual de las reclamaciones del contratista y con base en lo ya resuelto sobre los incumplimientos que se endilgaron al PAA y los que se encontraron probados, le corresponde al Tribunal definir las referidas pretensiones.
El 29 de marzo de 2022 la Interventoría remitió comunicación CAC-2021-00810 al PAA que dio origen al proceso sancionatorio, en la que expuso: “(…) Atendiendo nuestras obligaciones contractuales, particularmente el numeral 9 de la CLAUSULA NUEVE, del Contrato de Interventoría No. 15 de 2021, “Mantener informado al Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ o su Unidad de Gestión de los hechos que …pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente…”, a través de la presente, les estamos informado que el contratista OHL S.A. no dio cumplimiento a las obligaciones establecidas en el literal d. (Condiciones Generales del Contrato) de la CLÁUSULA TERCERA (ALCANCE DEL OBJETO) del CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021 (modificado por el otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2021) en lo que refiere al HITO 2.
De conformidad con la CLÁUSULA PRIMERA del OTROSÍ N° 1, al Contrato de Obra N° 09 de 2021, en lo correspondiente al HITO 2, se estableció expresamente como fecha de cumplimiento de las obligaciones asociadas a la “Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente” el 28 de marzo de 2022, teniéndose a la fecha de cumplimiento un volumen de ejecución estimado de 425.977 m³ de excavación, sobre los 2.000.000,00 de m³ del volumen estimado de movimiento de tierras del HITO 2.
Al respecto, la interventoría, mediante sus comunicaciones CAC-2021-00648 feb. 02/22, CAC-2021-00778 mar. 18/22 y CAC-2021-00795 de mar. 24/22, entre otras, requirió al contratista sobre la fecha contractual de cumplimiento de la ejecución del HITO 2, advirtiendo sobre las consecuencias de que a marzo 28 de 2022 no se hubiera logrado la terminación del mismo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 411 Así las cosas, verificadas las condiciones contractuales, se recomienda el impulso del procedimiento establecido en la CLÁUSULA
16. CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y EL PROCEDIMIENTO PARA SU APLICACIÓN. (…)” Como se puede apreciar, en concreto, el proceso sancionatorio tuvo como fundamento el no cumplimiento del Hito 2, que según el contrato, se reitera, consistía en la “Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a febrero 15 de 2022.” Es un hecho ya probado en este proceso que efectivamente, el Hito 2 no fue entregado por OHLA por lo que, en principio, ello constituye un incumplimiento contractual.
Sin embargo, la responsabilidad en este contrato no es objetiva, por lo que se deben examinar los argumentos expuestos por OHLA para no haber entregado tal hito. Se reitera que en este caso no interesa examinar el trámite adelantado para la imposición de la cláusula penal pues, se repite, ninguna manifestación de OHLA se hizo para deslegitimar el procedimiento adelantado.
Lo que se cuestionó OHLA fue la competencia del PAA para adelantar el trámite, porque en su criterio ésta la tenía este Tribunal arbitral. De manera que el contratista pudo ejercer el derecho de defensa, cosa distinta es que sus diferentes argumentos no hubiesen sido acogidos por el PAA. En efecto, las garantías del debido proceso y contradicción que nacen a partir del derecho al debido proceso (art. 29 de la Constitución Política), sí se respetaron, pues, se le garantizó una etapa de contradicción que incluso ejerció la Convocante y aportó las pruebas que consideró. Al respecto, mediante el reiterado Oficio OHLA-ADC-000582 del 22 de abril de 2022 elaborado por OHLA435, la Contratista se opuso a la imposición de la Cláusula Penal; enlistó las razones con las cuales no estaba de acuerdo, aportó las pruebas que consideró necesarias y, en general, emitió un pronunciamiento encaminado a defender su causa.
El argumento principal de defensa de OHLA es que debido a que el Patrimonio Autónomo no entregó la totalidad de los ZODMES considerados en el Contrato, la Convocante quedó en imposibilidad de cumplir con el Hito 2 referido. Advirtió que existió un incumplimiento a los Acuerdos allegados a través del Acta de Reunión de Representantes No. 1 del 23 de septiembre de 2021 ya que el Hito 2, fijado para esas fechas, “era imposible de culminación ante la preexistencia y persistencia de incumplimientos por parte la Entidad Contratante, y que sin duda alguna requería de una nueva fecha sin objeción”.
Reiteró que en la actualidad se encuentran en trámite para adelantar la suscripción de un Otrosí por cuanto hasta la fecha solo cuentan con un Zodme de los nueve (9) que supuestamente se entregarían y que esa situación no le ha permitido adelantar los frentes de obra que esperaban al inicio del Contrato. 435 Prueba número 136 Aportada con la reforma de la demanda principal en la carpeta “2.
COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 412 También sostuvo que hubo un incumplimiento en la entrega de Diseños Fase III y que tampoco cuentan con una zona de depósito de material con capacidad mínima de 2.000.000 m3, lo cual implica que debe aplicarse el principio general del derecho “nadie está obligado a lo imposible”.
Igualmente, señaló que existió un “incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante. Violación de los principios de reciprocidad y de responsabilidad de obligaciones y/o prestaciones por las partes”. En general, su posición frente a todo cuanto ocurrió con el Contrato fue que no podía adelantar actividades por cuanto no disponía de la totalidad de los Zodmes o, al menos, de la totalidad de dos o más Zodmes, pero nunca explicó la razón clara, técnica y concisa de por qué no podía ejecutar los trabajos en las zonas que sí permitía el ejercicio de estas actividades.
Así como tampoco explicó por qué nunca llenó la capacidad máxima del Zodme Cauce Sur. Finalmente, reiteró que no se ha tenido en consideración que en la actualidad las fuertes lluvias que atravesaba la zona han afectado en demasía el desarrollo de las obras. La decisión del Patrimonio Autónomo se adoptó mediante comunicado del 5 de mayo de 2022.
El Tribunal se ocupará entonces de examinar el fondo de la decisión para establecer si tuvo o no fundamento la imposición de la sanción. Al resolver las pretensiones anteriores en lo que se refiere a diseños, se concluyó que los entregados respecto del Zodme Cauce Sur, tenían un estado de maduración cercano al 80%, por lo que podían ser considerados Fase III y si bien posteriormente se hicieron ajustes era posible ejecutar labores sobre el mismo al menos parcialmente.
En lo que tiene que ver con la Zodme San José, el Tribunal concluyó, con apoyo en las conclusiones del peritaje aportado por la parte convocada, que los EYD completos sólo fueron entregados el 2 de febrero de 2022. Esta fecha es relevante en la medida que según el Otrosí No. 1 para el 28 de marzo debía cumplirse el hito 2. Según la Memoria Técnica del Plan de Trabajo Propuesto presentado por OHLA, para el cumplimiento de los hitos 1 y 2 se utilizaría al máximo el Zodme Cauce Sur y luego de colmar su capacidad su depositaría el material en San José. Por lo tanto, en este punto no interesan las demás Zodmes que por demás no fueron liberadas por distintas razones.
El Tribunal considera que la fecha establecida en el Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021 para el cumplimiento del hito 2, partía del supuesto que en términos razonables se podría contar en un plazo muy corto con los EYD definitivos del Zodme San José, pero ello no ocurrió así, pues fueron entregados, se repite, el 2 de febrero de 2022, esto es 5 meses después de firmado el Otrosí. Téngase en cuenta que según el Anexo 1-6 la fecha estimada de entrega de la Zodme San José era el 14 de abril de 2021; de manera que por más estimativa, probable o indicativa que se hubiera previsto la entrega de esta Zodme, no puede aceptarse que esta obligación se satisficiera casi un año después, el 2 de febrero de 2022, porque impedía hacer una adecuada programación, disponer de los recursos humanos previstos y llevar al área todos los equipos exigidos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 413 Así las cosas, en realidad el contratista sólo contó con la posibilidad de utilizar el Zodme Cauce Sur con capacidad inicial de 952.285 m3, porque no se puede olvidar que sólo hasta el 22 marzo de 2022 su capacidad se amplió en 597.715 m3 adicionales, para una capacidad total de 1.550.000 m3; sin embargo, el hito 2 debía entregarse 6 días después, esto es, el 28 de marzo siguiente, por lo que no resultó trascendental esta ampliación frente a la declaratoria de incumplimiento.
Como se vio anteriormente, el cumplimiento del hito 2 requería contar con capacidad de igual o superior a 2.000.000 de m3 lo que demuestra que frente a la capacidad inicial del Zodme Cauce Sur de 952.285 m3 existió claramente un déficit, por lo que se además se acogerá la Pretensión 18, donde se pedía declarar que OHLA no tuvo a su disposición las ZODMES con capacidad igual o superior a 2.000.000 de M3 con lo cual resultaba imposible cumplir con el plazo de ejecución del Hito 2.
No obstante lo dicho anteriormente, no desconoce el Tribunal que OHLA no logró colmar la capacidad de la única Zodme disponible para el momento en que se impuso la cláusula penal, pues frente a la posibilidad de depositar 952.285 m3 de material de excavación según diferentes informes elaborados por la Interventoría436, para el 11 de abril de 2022, momento para el cual ya se había culminado el plazo sólo había dispuesto un total de 608.740,80 m3.
Sin embargo, ello no era óbice para que, de todas maneras, el PAA cumpliera con la entrega de las zodmes en las fechas estimadas o las que razonablemente podían esperarse, sin que pudiera excusarse en los bajos rendimientos de OHLA para no cumplir con esa carga. Pero además de lo anterior, según ya quedó analizado en acápite anterior, la Zodme San José no se utilizó sino para una prueba técnica en razón a que para la disposición del material de excavación era necesario instalar el denominado “manto drenante”, pero para ello era necesario que previamente las partes se hubiesen puesto de acuerdo sobre su valor, lo que no fue posible.
Al respecto se recuerda que fue intención de las partes someter la definición de este asunto a un panel de amigable composición, opción que no fue posible desarrollar, pero esto deja claramente en evidencia que existió un conflicto sobre la definición de este APU que incidía necesariamente en la intervención que debía hacerse en la Zodme San José. También el Tribunal tiene en cuenta el Acta suscrita por la Unidad de Gestión del PAA, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021 y que pretendía ampliar el plazo para el cumplimiento de los Hitos 1 y 2, donde se consignó expresamente que “…a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2).
Aunque no se hubiese suscrito el Otrosí No. 2 para otorgar un nuevo plazo para el cumplimiento del hito 2, el Tribunal deduce que no existían condiciones normales para lograr tal cometido en la fecha acordada en el Otrosí No. 1. En ese orden de ideas el Tribunal rechaza las conclusiones del dictamen de Constructora Larami, cuando afirma que desde el inicio del contrato OHLA tuvo a disposición las Zodmes Cauce Sur y San José, pues este mismo perito indicó que los EYD del último zodme sólo fueron entregados el 2 de febrero de 2022, que para éste era necesario la definición del precio del manto drenante para poder intervenirlo y que la capacidad de Cauce Sur sólo se amplió el 22 de marzo siguiente.
Por las razones expuestas, el Tribunal considera que las causas para la no entrega del hito 2 no son imputables sólo a OHLA sino que en su mayoría lo son al Contratante. 436 Informe mensual No. 11 del 12 de marzo al 11 de abril de 2022. Prueba que se ubica en la carpeta “EXIHIBIÓN FIDUCIARIA Y UNIDAD DE GESTIÓN A OHLA”, “02_Documentos seleccionados UG”, “05_Informess_Mensuales_de_Interventoria_especialistas”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 414 Esta decisión implica que, en razón de sus incumplimientos, el PAA no estaba legitimado para haber impuesto la cláusula penal.
Por lo anterior, el Tribunal acogerá las pretensiones 39 y 40 que se refieren específicamente a la Cláusula Penal. Más adelante se decidirá sobre los efectos patrimoniales de esta decisión. 13. Análisis de las pretensiones 30, 35, 36 y 57 de la demanda principal reformada (relativas a la imposición de la multa). 13.1. Posiciones de las partes. 13.1.1.
Parte Convocante. En términos generales, el litigio se centra en establecer si la Convocada tenía la facultad legal de imponer una multa a la Convocante, pues, en su parecer: (i) se ejerció en claro abuso de la posición dominante, (ii) que la aplicación del procedimiento para imponer la multa no se cumplió en debida forma, (iii) que la Cláusula de Multas es ilegal o nula debido a que solo es propia de los contratos regidos por la Ley 80 de 1993, con lo cual se violó el principio de reserva legal, (iv) que la facultad de imponer este tipo de multas recae en el Juez del Contrato, (v) que la falta del Cronograma no es causal para imponer multas y (vi) que la no entrega de Zodmes e información adicional por parte del Patrimonio Autónomo no le permitieron elaborar un Plan de Obra definitivo, pese a ello entregó 12 versiones de éste.
En ese sentido, pretendió: “PRETENSIÓN 30: Que se declare que la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que a su vez es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, legalmente no estaba facultada para: (i) declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra; (ii) imponer y hacer efectiva unilateralmente la Cláusula Penal Pecuniaria; e (iii) imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra”.
“PRETENSIÓN 35: Que se declare que la multa y el cobro de ésta que la Fiduciaria, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, impuso de manera unilateral a OHLA el 29 de noviembre de 2021, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, ordenándose a las Convocadas restituir toda suma compensada, deducida o retenida”.
“PRETENSIÓN 36: Que, como consecuencia de lo anterior declaración, la Fiduciaria, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, debe retirar la información que reposa en el portal de contratación SECOP I en relación con dicha multa y reintegrar a OHLA los dineros que hubiera podido retener, compensar o descontar como resultado de la multa”.
Consecuencia de las anteriores pretensiones, la Convocante solicitó que se condenara al PPA a devolverle a la primera, las sumas de dinero que haya descontado por concepto de la aplicación de la multa, tal como se puede observar en la siguiente pretensión Estas pretensiones fueron sustentadas en los supuestos fácticos ubicados en el punto 6.6. de la demanda reformada, específicamente en los hechos 119 al 144, en los cuales, grosso modo, la Convocante advirtió que la imposición de la multa es ilegal y, en caso de no serlo, fue impuesta en claro abuso de la posición dominante, sin competencia para hacerlo y frente a una situación de incumplimiento provocada por el Patrimonio Autónomo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 415 Sobre el punto, la Convocante indicó que el 14 de septiembre de 2021, fue requerida por la Unidad de Gestión, por instrucción de la Interventoría, dentro del trámite sancionatorio contemplado en la Cláusula 15 del Contrato y que mediante comunicado del 16 de septiembre de 2021 OHLA presentó descargos437.
Adujo que el 12 de octubre de 2021, volvió a requerírsele en virtud de la Cláusula 15 del Contrato y mediante comunicado del 15 de octubre de 2021 solicitó el archivo del proceso. En esa oportunidad alegó, sobre la supuesta no entrega del Cronograma de Obra Línea Base, que (i) el contratante debía entregar diferente información que era indispensable para la entrega del cronograma, (ii) que esa información ha sido reiteradamente solicitada al Patrimonio Autónomo sin recibir respuesta, (iii) que la no entrega o liberación integral de las ZODMES no permiten elaborar un Programa de Obra, sin dejar de lado que esta ausencia debió ser determinante al momento de decidir el Inicio de Obra, (iv) que pese a lo anterior, para esa fecha, había entregado un total de 12 versiones del Programa de Obra y (v) que la decisión de iniciar el procedimiento es imparcial, falta de objetividad y autonomía debido a que pareciera que actúa en provecho del Patrimonio Autónomo438.
Afirmó que el 12 de noviembre de 2021, recibió un nuevo requerimiento por parte de la Interventoría en la cual se hizo una “Solicitud de ampliación y aclaración del Informe de Incumplimiento No 2 al Contrato de Obra No 09 de 2021, en el marco del proceso de declaratoria de incumplimiento e imposición de multa adelantado en contra del Contratista de Obra OHL Sucursal Colombia S.A. 439“, razón por la cual amplió los descargos mediante comunicado enviado el 17 de noviembre de 2021.
En ese comunicado, precisó, el primer argumento de defensa ejercido fue el de recalcar que “los términos contractuales para la aplicación de multas al amparo del Contrato habían vencido, con lo cual la actuación adelantada en esta ocasión se constituía en una violación al derecho fundamental al debido proceso de la Compañía440” por cuanto el procedimiento fijado en la Cláusula 15 debía definirse a más tardar dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la presentación de descargos, lo cual no se hizo lo que conduce al desistimiento de los cargos y posterior archivo de las investigaciones441.
En ese escrito, además, se reiteraron los puntos atrás referidos442. Que a pesar de ello, mediante comunicación del 29 de noviembre de 2021, la Fiduciaria informó que “había sido instruida para proceder con la declaratoria de incumplimiento contractual e imposición de multas en contra de OHLA, de conformidad con el Informe de Incumplimiento No. 2 del 21 de septiembre de 2021 presentado por la Interventoría, conforme el cual se imputó a la Convocante un supuesto incumplimiento por la no entrega del cronograma de obra”443; que con base en eso cuantificó la multa en un total de $1.834.413.495.ooo y ordenó la publicación de la decisión en el SECOP I444.
Inconforme con esa decisión, mediante comunicado del 6 de diciembre de 2021, OHLA solicitó al Patrimonio Autónomo revocar y abstenerse de cumplir con las órdenes adoptadas445, por cuanto, en resumen: 437 Hecho número 120 de la reforma de la demanda principal. 438 Hecho número 122 de la reforma de la demanda principal. 439 Hecho número 124 de la reforma de la demanda principal. 440 Hecho número 126 de la reforma de la demanda principal. 441 Hecho número 127-128 de la reforma de la demanda principal 442 Hecho número 132 de la reforma de la demanda principal 443 Hecho número 132 de la reforma de la demanda principal. 444 Hecho número 135 de la reforma de la demanda principal. 445 Hecho número 136 de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 416 i) El Patrimonio Autónomo debió observar los principios de transparencia, economía, igualdad y publicidad desarrollados en la Constitución y la Ley, lo cual no hizo tras abusar de su posición dominante. ii) El Patrimonio Autónomo no tenía facultad legal ni contractual para declarar unilateralmente el incumplimiento y la multa, sobre todo porque estas facultades le fueron conferidas solo a las entidades que regulan su contratación con la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007. iii) La cláusula 15 del Contrato adolece de nulidad absoluta por cuanto vulneró el principio de reserva legal de las facultades excepcionales en materia de contratación estatal, ya que contraría el orden público puesto que solo la ley puede atribuir competencias a los órganos y servidores públicos. iv) La facultad en imponer este tipo de multas recae exclusivamente en el Juez del Contrato. v) Ni el Contrato ni el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo establece como causal de multa el incumplimiento por la entrega del cronograma446.
Adicionalmente, sostuvo que en ese mismo escrito, reiteró los argumentos expuestos en sus comunicaciones previas y agregó que “La Interventoría y el PA han utilizado la imposición de la multa como un mecanismo coercitivo para que OHLA acepte ciertas condiciones que le pretenden imponer”, tal como ocurrió con la “repetitiva instrucción de establecer dentro del programa de obra que al día 14 de mayo de 2021 se entregaron y se recibieron 2 de las ZODMES del Proyecto, Cauce Sur y San José, a pesar de que se ha demostrado que ello no es cierto447”.
En el documento referido, afirmó que “sin perjuicio de haber cumplido su obligación de presentar un Cronograma de Obra, se configuró la excepción de contrato no cumplido, por lo cual la fiduciaria no estaba habilitada para reclamar o declarar el incumplimiento del Contrato” porque “el PA incumplió con sus obligaciones contractuales, concretamente, las relativas a la entrega de cierta información y las ZODMES en las condiciones necesarias para que OHLA entregara el Cronograma de Obra con el nivel de detalle y las fechas de entregas estimadas448”.
Finalmente, en ese mismo documento contractual, OHLA identificó todos los incumplimientos en los que había incurrido, para esa fecha, el Patrimonio Autónomo que se resumen en la falta de entrega de información y documentación faltante, la falta de liberación de las ZODMES de acuerdo con los compromisos contractuales y aun así disponer la Orden de Inicio y la improcedencia de la compensación449.
En ese orden, OHLA sostuvo que solicitó la revocatoria de la multa impuesta mediante comunicado del 29 de noviembre de 2021; que se abstuviera de compensar el proceso de cobro del valor de la multa; que instalaran mesas de negociación para resolver la controversia contractual suscitada y que en caso de insistir en el incumplimiento que proceda a reclamarlo a través del Juez del Contrato450, frente a lo cual el Patrimonio Autónomo “publicó la sanción en el portal de contratación SECOPT I y procedió a descontar la multa de las facturas presentadas por OHLA”451. 446 Todos los ítems referidos se encuentran en el Hecho número 137 de la reforma de la demanda principal. 447 Hecho número 138 de la reforma de la demanda principal. 448 Hecho número 139 de la reforma de la demanda principal. 449 Hecho número 140 de la reforma de la demanda principal. 450 Hecho número 141 de la reforma de la demanda principal. 451 Hecho número 143 de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 417 Así entonces, la convocada puntualizó que “el PA utilizó el procedimiento administrativo de imposición de multas como medio de coacción para que el Contratista aceptara las condiciones gravosas que se le pretendían imponer, con lo cual éstas buscaban salvaguardar la responsabilidad del PA que se ha visto comprometida como consecuencia de los incumplimientos graves y severos en los que incurrió desde el inicio del Contrato de Obra”452.
De lo anterior se puede establecer que tiene relevancia para la decisión que se adopte en este punto, no solo lo pretendido por la Convocante en las ya mencionadas solicitudes, sino también, indirectamente y aunque sea materia de otro acápite, en las pretensiones relacionadas con el cumplimiento o no de la entrega del Plan de Obra, pues esa fue la razón por la cual inició el procedimiento sancionatorio.
Así, las pretensiones que tienen relación con este específico punto, son las que se transcriben a continuación: “PRETENSIÓN 31: Que se declare que el Cronograma de Obra de la Fase 1 del Proyecto se vio impactado como consecuencia de los graves y reiterados incumplimientos en los que incurrieron las Convocadas. “PRETENSIÓN32: Que se declare que OHLA elaboró y presentó numerosas versiones del Cronograma de Obra para la aprobación de la Interventoría de acuerdo con las exigencias del Contrato de Obra, y en consideración a la realidad de la ejecución del Proyecto”.
“PRETENSIÓN 33: Que se declare que ninguna de las numerosas versiones el Cronograma de Obra que OHLA elaboró fue aprobada por las Convocadas, por motivos ajenos a las exigencias contenidas en el Contrato de Obra”. “PRETENSIÓN 34: Que se declare que OHLA no incurrió́ en incumplimiento alguno que le sea imputable, por la no aprobación ninguna de las numerosas versiones del Cronograma de Obra que presentó, habida cuenta de que las condiciones exigidas para aprobarla”.
Todas estas pretensiones guardan relación con la controversia sobre multas porque, se itera, la sanción nace, según la demanda, a partir de un presunto incumplimiento en la entrega del Cronograma de Obra, tal como se narró en los hechos ya desarrollados de la Reforma de la Demanda Principal. Eso sí, en la demanda existen algunos hechos que refieren el presunto cumplimiento de la obligación que se le endilga como insatisfecha, pero de manera condicionada debido a que no existía certeza sobre algunos documentos, información y entrega de Zodmes.
Por esa razón, adujo, “el Cronograma de Obra Línea Base estaba condicionado a la entrega efectiva de cada uno de las ZODMES, habida cuenta que sin esto no era posible iniciar las actividades en cabeza de la Convocante” 453. Agregó a lo anterior que el Contratante no aprobó ninguno de los trece (13) Planes de Trabajo entregados y que le comunicó al Patrimonio Autónomo que estos excedían el plazo contractual “por la no entrega de las ZODMES y por la ausencia de Diseños Fase III, incumplimientos que han sido expuestos mediante reiteradas comunicaciones454”. 452 Hecho número 144 de la reforma de la demanda principal. 453 Hecho 50, 53, 61 de la Reforma de la Demanda Principal. 454 Hecho 108 de la Reforma de la Demanda Principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 418 Dicho todo lo anterior, el Tribunal observa que la posición de la Convocante frente a este punto es que ante los supuestos incumplimientos del PATRIMONIO AUTÓNOMO respecto de las entregas de las ZODMES, nuevamente, OHLA no pudo plantear un Plan de Trabajo conforme a las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la Cláusula Décima.
Ergo, la posición de la Convocante es que la decisión que adoptó el Patrimonio Autónomo, además de ser ilegal o nulo, se ejerció con abuso de la posición dominante y en incumplimiento del procedimiento establecido en la Cláusula 15 del Contrato. Ello sin dejar de lado que esta competencia recae solamente en el Juez del Contrato y que en todo caso la no entrega de los Zodmes e información adicional le impidió entregar un Plan de Trabajo definitivo. 13.1.2.
Parte Convocada. Por su parte, la Convocada se refirió a los hechos que se le imputan y se opuso a las pretensiones de la demanda, específicamente porque “tanto el pacto de multas, cláusula penal y terminación anticipada son facultades unilaterales reconocidas en la legislación colombiana y que incluso encuentran respaldo en distintas decisiones tanto de la Corte Suprema de Justicia, como del Consejo de Estado, e incluso de conocidas decisiones arbitrales” Ello, sin dejar de lado que, según su parecer, “Todas esas cláusulas (multas, cláusula penal y terminación) corresponden nada más y nada menos que al ejercicio libre de la autonomía privada, por lo que OHLA no puede pretender desconocer ahora de manera injustificada ni su existencia ni su validez ni sus efectos, más aún cuando las mismas fueron impuestas siguiendo los cánones contractuales para tal efecto”.
Y, respecto del incumplimiento frente a los cronogramas, sostuvo que “la UG-PAA se vio en la necesidad de adoptar medidas necesarias para salvaguardar el interés general y garantizar el éxito del Proyecto, por lo que, en uso de los instrumentos contractuales acordados por las partes, declaró los graves incumplimientos en los que había incurrido el Contratista, entre los que se pueden destacar el incumplimiento en la entrega del cronograma de obra, el cual, a pesar que se le solicitó en numerosas ocasiones presentar, hizo caso omiso a dichos requerimientos y en consecuencia se configuró un incumplimiento contractual”.
Respecto de la entrega de los Zodmes adujo que “nos oponemos a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento por parte de la Convocada relacionado con la entrega de las ocho (8) ZODMES, que en consideración de la Convocante era condición necesaria para la ejecución del proyecto, no obstante, como se demostrará las ZODMES que estaban a su disposición eran suficientes para ejecutar las obligaciones del contrato tanto así que sin nunca se presentó riesgo de parálisis de las obras por falta de zonas para la disposición de los materiales sobrantes”.
La Convocada planteó la excepción que denominó: “OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA”. Luego de advertir la procedencia de las cláusulas que consagran la facultad para las partes de imponer multas dentro de la contratación regida por el derecho privado455, sostuvo que “OHLA, en ejercicio de su libre determinación, presentó oferta dentro del proceso de contratación, aceptando de esta manera lo dispuesto en las cláusulas 15 y 15.1 referentes a las 455 Página 101 de la Contestación de la reforma de la demanda.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 419 multas, ası́́ como el procedimiento para su aplicación al no haber presentado observación o solicitud de aclaración según se dejó visto456", con lo cual aceptó las condiciones allí señaladas.
Afirmó que la sanción impuesta no fue más que “la consecuencia de la negativa por parte de OHLA de presentar el cronograma de obra de conformidad con lo establecido en el Contrato457”, pues, a pesar de que ante la Interventoría solo radicara cuatro (4) de las trece (13) que informa en la actualidad, “ninguna cumplía con los requisitos pactados contractualmente, entre otras cosas, porque el Cronograma Línea Base, debería guardar las condiciones originales de la oferta del Contratista para la ejecución del Contrato tal como lo establecía la cláusula tercera del mismo, razón por la cual, la interventoría de manera sustentada, le informó en su debida oportunidad a OHLA la improcedencia de sus aprobaciones458”.
Lo anterior, advierte la Convocada, sin perjuicio de que “la Interventoría reiteró la solicitud de entrega del cronograma y en diferentes mesas de trabajo se impartieron las indicaciones al Contratista para su elaboración, las cuales, tampoco fueron atendidas, incumpliendo de esa manera nuevamente los términos establecidos contractualmente459” Manifestó que para proteger el debido proceso de la Convocante, la entidad “remitió́ ampliación y aclaración al Informe de Incumplimiento No.2 al Contrato de Obra No 09 de 2021” y posteriormente la comunicación del 11 de noviembre de 2021, para que se pronunciara sobre el contenido del “i) Oficio CAC-2021-00385 del 27 de octubre de 2021; ii) Oficio GUG- 100.144-2021 del 29 de octubre de 2021 y iii) Oficio CAC-2021-00411 del 4 de noviembre de 2021 y sus respectivos anexos460” Frente a ello, concluyó que “la multa impuesta a OHLA fue producto del incumplimiento de sus obligaciones y consecuencia del procedimiento contractual establecido en el Contrato donde no logró desvirtuar los argumentos expuestos por la Interventoría, por lo que la multa era completamente procedente conforme a las estipulaciones contractuales pactadas”.
Sobre la sanción impuesta, la Convocada informó que “la forma de hacerla efectiva, es necesario advertir que las retenciones realizadas estaban previstas en el Contrato, por lo tanto, el proceder del PAA se ajustó a derecho”, con lo cual no desvirtuó que se haya hecho efectivo el descuento o compensación de la sanción. De manera que la posición de la Convocada frente a las pretensiones de la demanda arbitral es oponerse a cada una de éstas por cuanto consideró que (i) la Multa obedeció a un proceso de negociación, totalmente válido a la luz de la normativa vigente, (ii) el procedimiento adelantado respetó las garantías constitucionales al debido proceso y (iii) la Convocada incumplió su obligación de entregar el Cronograma de Obra según los requisitos del Contrato, lo cual lo habilitaba a imponerla. 13.1.3.
Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Tal como el Tribunal fijó en el análisis de la Cláusula Penal, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (ANDJE), efectuó diferentes manifestaciones en oposición a las pretensiones de la Convocante por cuanto consideró que sus hechos y fundamentos “no tienen asidero, ni en las estipulaciones contractuales, ni en el ordenamiento civil que rige el contrato privado461”. 456 Página 105 de la Contestación de la reforma de la demanda. 457 Página 106 de la Contestación de la reforma de la demanda. 458 Página 116 de la Contestación de la reforma de la demanda. 459 Página 116 de la Contestación de la reforma de la demanda. 460 Página 117 de la Contestación de la reforma de la demanda. 461 Página 2 de la Contestación de la reforma de la demanda elaborada por ANDJE.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 420 Para sustentar lo anterior, la ANDJE en una misma excepción propuso la defensa de la procedencia de la cláusula penal y de la multa, razón por la cual el argumento toral para el decaimiento de la pretensión de OHLA guarda total relación con lo dicho en el capítulo mencionado.
En ese orden, propuso la excepción de “C.4. LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAS PACTADAS SON VINCULANTES Y OBLIGATORIAS POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES”, en la cual, para resumir, consideró que la Cláusula 15 contentiva de la Multa fue conocida por la Convocante desde el inicio de las negociaciones, sin que se hubiese argumentado ilegalidad, abusividad o nulidad sino hasta que se impuso, y como quiera que “se presentaron situaciones en la ejecución del contrato que motivaron que la interventoría emitirá́ informes y conceptos de incumplimiento, que surtieron un trámite que también fue aceptado por las partes.” Concluyó afirmando que “la contratante tramitó los incumplimientos conforme lo pactado iniciando con el requerimiento del interventor que evaluado por la contratante, siempre fue puesto a disposición del contratista con el propósito de brindar la posibilidad de que expusiera sus argumentos en defensa de sus posiciones462”. 13.1.4.
Traslado de las excepciones propuestas por la convocada y ANDJE. Respecto de esta oportunidad para aportar nuevas pruebas, la Convocada se refirió de manera general e indistinta para lo que tiene relación con la Cláusula Penal, así como la Multa. En ese orden, respecto de cada una de las defensas efectuadas por la Convocada, en resumen y con el fin de no reiterar argumentos ya expuestos, refirió sobre ambas excepciones que en este Contrato no procede la Cláusula Penal por cuanto resulta nula, leonina o abusiva y que la imposición de ésta es competencia del Juez del Contrato y que cumplió con todas las obligaciones a su cargo. 13.2.
Consideraciones del Tribunal. Puestas así las cosas, la controversia en este punto se sustrae a analizar, (i) la legalidad de la multa y su imposición unilateral en los contratos regidos por el derecho privado, (ii) la competencia de la Convocada para imponer la multa – Juez o Parte, (iii) la aplicación de la multa en el caso concreto – abuso del poder y verificación de su procedimiento) y (iv) la posibilidad de imponer la cláusula de multa – incumplimiento o no del numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato-.
Para desarrollar lo anterior, además de confirmar y reiterar lo dicho en el titulo anterior sobre “1.2.1. NATURALEZA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO”, “1.2.2. RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO” y “1.2.3. FACULTADES UNILATERALES EN LA CONTRATACIÓN”,
2.2.1. DEL ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE y “2.2.2. DE LAS NULIDADES EN LA CONTRATACIÓN – OBJETO ILÍCITO”, el Tribunal considera necesario agregar algunas concepciones generales sobre el tema que abarca esta disputa, es decir, sobre las multas en los contratos y su procedencia en aquellos que se rigen por el derecho privado. 13.2.1.
Sobre las multas en la contratación. Dentro de un contrato puede existir la posibilidad para las partes de pactar cláusulas que tengan como finalidad apremiar al contratante incumplido con el fin de ejecutar la obligación y, en términos generales, adecuar su conducta a los postulados que regule el acuerdo de voluntades. 462 Páginas 17-21 de la Contestación elaborada por la ANDJE.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 421 Estas cláusulas, en el derecho privado, se han entendido como las cláusulas de apremio que tiene como función “la presión que amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndole a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella463”.
La característica principal, entonces, se refleja en “una evidente presión válida, legalmente tolerable y, más aún, convencionalmente pactada, que le permite al acreedor (o a ambas o todas las partes, si a todas cobija), ejercer una presión clara sobre el deudor, que sabe que su incumplimiento le acarreará las consecuencias en los términos pactados464”.
Así lo ha entendido la jurisprudencia que en lo que tiene que ver con cláusulas de apremio o multas en la contratación pública ha dicho: “la cláusula penal de apremio o multa constituye una sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la Administración para constreñir al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual, en tanto que la cláusula penal compensatoria o resarcitoria se entiende como aquella tasación anticipada de los perjuicios que se pueden derivar de la inejecución de una obligación, de su ejecución defectuosa o del retardo en su cumplimiento, de tal suerte que se libera a la parte afectada de la carga de acreditar su ocurrencia y cuantía465” En mismo sentido, la jurisprudencia ha entendido el concepto de multa como la sanción pecuniaria de la cual se hace uso para constreñir o apremiar a la contraparte para lograr el cumplimiento del contrato, tal como se pasa a explicar: “La multa contractual se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual.
Por consiguiente, la multa contractual tiene como función primordial compeler al deudor a la satisfacción de la prestación parcialmente incumplida, es decir, tiene una finalidad eminentemente conminatoria, a diferencia de la cláusula penal, medida coercitiva mediante la cual lo que se busca no solo es precaver sino también sancionar el incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista.
Resulta entonces obvio que las multas pueden hacerse efectivas en vigencia del contrato y ante incumplimientos parciales en que incurra el contratista, pues si por medio de éstas lo que se busca es constreñirlo a su cumplimiento, no tendría sentido imponer una multa cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo466”.
Entiéndase entonces, como lo ha sentado la doctrina y jurisprudencia, que las multas en la contratación son un ejercicio legal que habilita a una de las partes del contrato (o ambas, si así se reguló por los contratantes) para constreñir o apremiar al otro para lograr el objetivo contractual. Es decir, mantener el vínculo negocial con una carga legal y permitida de ejercer presión en quien retarda el cumplimiento de una obligación. 463 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Régimen General de Las Obligaciones. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá – Colombia. 2022. Pág. 146. 464 ABELA MALDONADO, Andrew. Obligaciones con cláusula penal. En: CASTRO DE CIFUENTES, Marcela. Derecho de las obligaciones. Con propuestas de modernización. Tomo I. Segunda Edición. Editorial Temis. 2021. Pág. 198. 465 Sentencia del 1º de noviembre de 2023.
Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Nicolás Yepes Corrales. Radicado: 56031. 466 Sentencia del 10 de septiembre de 2014. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 28875. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 422 Dicho en otros términos, “las multas son instrumentos contractuales mediante los cuales la entidad contratante, en desarrollo de su función de dirección de la ejecución del contrato, y con fundamento en un pacto previo —dado que las multas no se incorporan por ministerio de la ley al contrato—, propende por el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, de manera que, como ya se dijo en esta misma providencia, no tienen una función resarcitoria o indemnizatoria —como la cláusula penal— pues se trata de una medida eminentemente conminatoria y sancionatoria, en tanto está encaminada a disuadir al contratista que se encuentra incumpliendo transitoriamente las obligaciones derivadas de un contrato de tracto sucesivo a reajustar su conducta de modo de garantizar el cumplimiento satisfactorio de su objeto467”.
Por su parte, sobre la validez de las multas, se ha dicho que “se fundamenta en los principios de la autonomía de la voluntad y de la buena fe contractual, pues si bien los contratos estatales son por lo general de adhesión, los contratistas tienen la posibilidad de discutir su clausulado durante la etapa precontractual, solicitando las modificaciones al mismo en las oportunidades previstas al efecto, de manera que no pueden luego alegar la nulidad o la ineficacia de las estipulaciones penales para eludir el pago de las sanciones que voluntariamente convinieron.
En consecuencia, debe primar la verdadera intención de las partes que, a pesar de su inadecuada titulación, decidieron acordar un apremio, una garantía o una valoración de perjuicios, y éste es el efecto legal que debe prevalecer al interpretar el contrato en el que se incluyeron468”. Nótese como el Consejo de Estado, en ese pronunciamiento, dejó sentado que las partes del Contrato, una vez convenida o acordada la Cláusula que contenga una Multa, sin haber hecho reclamo en la etapa pre contractual, no podrán recular y alegar la nulidad o ineficacia de ésta de manera sobrevenida, ya que la posibilidad de discutirla, feneció. Como la función de la multa no es otra que constreñir a la parte incumplida a que cumpla con sus obligaciones, resulta claro que su imposición, en caso de haber sido pactadas, debe ejercerse dentro de la relación contractual, pues, una vez culmine la relación, esta facultad termina ya que su propósito se pierde, veamos: “Esta regla jurisprudencial resulta lógica porque si, a través de las multas, lo que se busca es constreñir al contratista a lograr el cumplimiento de una obligación, no tendría sentido imponer la sanción cuando el término de ejecución del contrato ha vencido y el incumplimiento es total y definitivo o cuando, por ejemplo, la obligación ya ha sido cumplida en su integridad, o cuando las partes han reajustado sus compromisos en aras, específicamente, de cumplir lo pactado, ampliando el plazo estipulado para el desarrollo de determinada obligación o modificando las condiciones para su ejecución, y tales acuerdos se vienen cumpliendo adecuadamente469”.
Así entonces, concluye el Tribunal, siempre y cuando las partes así lo convengan, es totalmente posible pactar cláusulas de apremio o multas que aunque no son idénticas a las reguladas por la Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, persiguen un propósito común y se encuentran habilitadas por el principio de autonomía privada. 13.2.2. Sobre la imposición de las multas.
Tal como ocurría con el régimen de la Cláusula Penal, previamente expuesto, respecto de la multa también existió un giro importante en los últimos años, pues, tuvo modificaciones 467 Sentencia del 4 de febrero de 2022. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. José Roberto Sáchica. Radicado: 49286. 468 Concepto del 25 de mayo de 2006.
Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. M.P. Enrique José Arboleda. Radicado: 1748. 469 Sentencia del 4 de febrero de 2022. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. José Roberto Sáchica. Radicado: 49286. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 423 relevantes cuando la Ley 80 de 1993 derogó el Decreto Ley 222 de 1983 y, adicionalmente, cuando la Ley 1150 de 2007 modificó a la primera.
Por ello, anteriormente y en vigencia de la Ley 80 de 1993 en su tenor inicial, se establecía como regla mayoritaria que “En caso de haberse pactado cláusulas penales bajo cualquiera de las modalidades antes explicadas en los contratos que carecen de las potestades excepcionales, su exigibilidad se hará́ conforme con las normas del derecho privado expuestas anteriormente, según lo ordena el artículo 13 de la ley 80 de 1993, esto es, requerirá́ a su contratista, y si incumple deberá́ acudir a la jurisdicción administrativa, en cuyo caso tiene la opción propia del derecho privado: bien sea que ejecuta para el cumplimiento de la obligación principal mas la indemnización moratoria de perjuicios o las cláusulas penales que sea posible acumular con la primera, o, bien sea que sólo ejecuta por la indemnización de perjuicios, que puede ser la cláusula penal compensatoria, según se expuso470”.
Es decir, la jurisprudencia determinó por mucho tiempo que la posibilidad que tenían las partes de un contrato que no se regía por la Ley 80 de 1993 cuando se evidenciara un incumplimiento, era acudir al Juez del Contrato con el fin de determinar sobre tal situación y la procedencia o no de la multa, pues, consideraba, como ahora lo plantea la Convocante, que no existía habilitación legal para hacerlo.
En ese sentido, el Consejo de Estado determinó que “es claro que la imposición unilateral de multas requiere habilitación expresa y, al no contar con ésta, su imposición unilateral resulta contraria a derecho471”. Pasó un tiempo considerable para que esta posición variara porque solo hasta dos mil dieciséis (2016) se inició con una tesis que poco a poco hizo carrera en el Consejo de Estado hasta la actualidad que, en términos generales, considera que sí es posible pactarlas, pero no a través de actos administrativos sino, contractuales.
En ese momento, la consideración que se abriría paso era la siguiente: “Adicionalmente, el pacto de este tipo de estipulaciones, dentro de las cuales se encuentran la cláusula penal, la multa y las garantías de cumplimiento, actúan como mecanismo de presión en los contratantes que se verán impulsados a la debida ejecución en las obligaciones a su cargo y abre la puerta de la solución directa de los conflictos suscitados con ocasión del contrato, de manera que puede favorecer a la descongestión de la administración de justicia472”.
Esta posición, ahora mucho más desarrollada, se convierte ahora en tesis mayoritaria, tal como lo ha contemplado la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando refrendó la imposición de multas en un contrato sometido al régimen privado, veamos: “la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas”.
Esta misma Sección ha concluido que las cláusulas, como la de terminación unilateral por incumplimiento, “son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación 470 Concepto del 25 de mayo de 2006. Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil.
M.P. Enrique José Arboleda. Radicado: 1748. 471 Sentencia del 19 de junio de 2020. Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. María Adriana Marín. Radicado: 46589. 472 Sentencia del 24 de agosto de 2016. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 41783. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 424 esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado473” Lo anterior es claro si se tiene en cuenta que las partes, en ejercicio de la autonomía privada pueden estipular todo tipo de cláusulas que no contravengan normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.
Veamos: “En los contratos regidos por el derecho privado, esta Corporación ha explicado que la autonomía de la voluntad no sólo autoriza a las partes para convenir multas y cláusulas penales, sino también a que éstas puedan acordar la posibilidad de declarar el incumplimiento parcial o definitivo, e imponerlas unilateralmente sin necesidad de declaración judicial, toda vez que los contratantes son libres de pactar las estipulaciones que mejor regulen sus intereses, entre ellas, las relativas a establecer o definir el posible incumplimiento de lo pactado y sus efectos; los únicos límites a esa autonomía son el orden público y las buenas costumbres, que de ninguna manera son transgredidos por el pacto o ejercicio de una facultad como la indicada, especialmente cuando ninguna disposición normativa la prohíbe474”.
Se concluye este análisis reiterando que “en ese orden de ideas, el pacto sobre la facultad para aplicar multas en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista es procedente, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, toda vez que es un acuerdo expreso entre las partes y no se trata de una prerrogativa pública con las características y el alcance de las previstas en la Ley 80 de 1993475”. 13.2.3.
Caso concreto. Puestas así las cosas, procede el Tribunal a dilucidar todos los temas que se han propuesto por las partes, empezando, por orden lógico y jurídico, con el estudio de la legalidad de las cláusulas de multa e imposición unilateral en la contratación con régimen privado y posteriormente, atendiendo el régimen privado del contrato, se verificará el cumplimiento del procedimiento aplicado. 13.2.3.1.
La legalidad de la multa y su imposición unilateral en los contratos regidos por el derecho privado. El Tribunal adoptó una posición sobre la cláusula penal y su imposición unilateral, la cual está plenamente sustentada con las pruebas que se han recaudado dentro del proceso. Frente a ese punto, se estableció que teniendo en consideración el silencio de la parte Convocante sobre la cláusula penal en la etapa pre contractual, en la hora de ahora no podría recular respecto de un punto que tácitamente aceptó cuando presentó la oferta y fue adjudicatario del Contrato.
Esta posición no podría variar en lo que se refiere a la multa y su imposición unilateral por cuanto en esa etapa previa al contrato, conforme se demuestra con lo aportado al expediente, NO se discutió la legalidad o los reparos que actualmente tiene la Convocante frente a la Cláusula 15 y 15.1 del Contrato. Conforme a lo anterior, es claro para este Tribunal, primero, que las partes en ejercicio de la autonomía privada pueden pactar cláusulas de apremio e incluso dotar de facultades unilaterales a una de las partes del contrato para imponerlas unilateralmente, sin que esto implique una atribución exclusiva del estado sino un ejercicio de principios contractuales. 473 Sentencia del 23 de noviembre de 2022.
Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 66700. Reiterada recientemente en sentencia del 25 de mayo de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 68186. 474 Sentencia del 27 de octubre de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. José Roberto Sáchica. Radicado: 54709. 475 Sentencia del 2 de junio de 2023.
Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicado: 68996. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 425 Segundo, que la Convocante estuvo de acuerdo con la inclusión de éstas hasta que sorpresivamente mediante Oficio OHLA-ADC-000377 del 6 de diciembre de 2021 elaborado por OHLA476, afirmó que eran nulas y que no tenían fundamento contractual ni legal, pero en toda la ejecución del Contrato avaló su validez sin que hiciera reclamo alguno (y de esa índole) frente a su inclusión en el clausulado negocial.
El Tribunal insiste y a ello se ratifica: el Contratista conocía de la existencia de la posibilidad de la imposición de multas y de la facultad unilateral concedida por mandato contractual desde que se publicaron los Términos de Referencia y resulta inaceptable que sólo hasta el 6 de diciembre de 2021 pudiera evidenciar la supuesta nulidad absoluta de una cláusula que aceptó tácitamente cuando guardó silencio sobre ésta y, además, presentó su oferta.
A la anterior conclusión se llega por mismas pruebas que las utilizadas para decidir lo relativo a la Cláusula Penal, estas son: PRE-TERMINOS DE REFERENCIA ELABORADOS POR LA UNIDAD DE GESTIÓN CON FECHA DEL 30 DE DICIEMBRE DE 2020477, Respuestas a las preguntas y observaciones a los Pre-Términos publicados el 19 de enero de 2021478, TÉRMINOS DE REFERENCIA ELABORADOS POR LA UNIDAD DE GESTIÓN CON FECHA DE ENERO DE 2021479, Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé de Noviembre de 2020480, ANEXO 7 – MINUTA DEL CONTRATO CONVOCATORIA ABIERTA No. PAUG-CA-01-2021481, Respuesta a las preguntas y observaciones a los Términos de Referencia de la Convocatoria Abierta482, Carta de presentación de OHLA radicada con la Oferta483, Anexo 3 – Requisitos habilitantes Técnicos de la Oferta presentada por OHLA484 y ORDEN DE INICIO DEL CONTRATO DE OBRA No. 009 de 2021485, cuyo análisis abarcó gran parte de este Laudo y frente al cual, por sustracción de materia, no hacemos nuevo análisis.
No se observa ninguna prueba diferente que contradiga lo concluido frente a ese tema, menos que explicara con certeza la imposibilidad de emitir un juicio jurídico a la cláusula que en su momento se le puso de presente, ni la mención siquiera sumaria, en esa oportunidad, de lo que en este estado las cosas planteó al Tribunal y eso conlleva a la improcedencia de sus argumentos.
A propósito, la Convocante enfiló todos sus esfuerzos en demostrar que presentó maremágnum de peticiones al Patrimonio Autónomo durante la ejecución del contrato, pero omitió demostrar la existencia de ilegalidad que predicó en contra de las Cláusulas 15 y 15.1 del Contrato. Por ello, y como quiera que una de las razones (que no pretensiones) se basó en la supuesta nulidad absoluta por objeto ilícito por cuanto estas facultades solo le están permitidas a las entidades que basan su contratación en la Ley 80 de 1993, lo cual contraría, según la demandante, el orden público, se debe indicar que las multas no son una característica o atribución exclusiva de la administración, pues, como ha advertido el Tribunal, este tipo de cláusulas pueden pactarse válidamente entre particulares. 476 Prueba 76 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 477 Prueba 13 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 478 Prueba 117 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y aportada con la reforma de la demanda principal, prueba número 178. 479 Prueba 14 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 3 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”. 480 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 5 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”. 481 Prueba 02 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 4 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”. 482 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 483 Prueba número A ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la contestación de la demanda principal y aportada por la Convocante como Prueba B ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la reforma de la demanda de reconvención. 484 Prueba número 3 ubicada en la carpeta denominada “PROPUESTA OHL” aportada con la contestación de la demanda principal. 485 Prueba número 10 de la carpeta denominada “02_ANEXO SUBSANA DEMANDA”, aportada con la subsanación de la demanda principal y prueba aportada por la Convocada ubicada en la carpeta PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 426 Lo que se diferencia con el derecho público es la forma como se impone, ya que en el uno se regulará por las normas sancionatorias de rigor y, en la otra, con las reglas del Contrato, siempre y cuando no contraríen normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres.
Es decir, podría existir nulidad, verbigracia (que no es el caso y no se analizará por no ser parte de la contienda), cuando una empresa privada se habilita en un contrato para expedir actos administrativos con las características propias del derecho público ya que esta competencia solo le está asignada a las entidades públicas. En contraposición, cuando una situación no está prohibida ni habilitada en exclusividad de lo público, no se contraviene el orden público, tal como ocurre cuando los particulares, en ejercicio de su autonomía privada, acuerdan contratos con cláusula penal, multa o facultades unilaterales para imponerlas, ya que, como lo hemos visto ampliamente, no es una facultad exclusiva de la administración. Y es que el orden público alude “a las leyes imperativas en el derecho privado, las cuales no pueden ser desconocidas o derogadas por convenciones entre particulares, como lo dice, impropiamente, el artículo 16 del Código Civil.
Estas leyes imperativas o de orden público tienen validez permanente supletivas o interpretativas de la voluntad de las partes que sólo rigen a falta de estipulaciones de los contratantes que modifican sus previsiones486”, lo cual no acaece en este caso. Explica la anterior mención que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres487”, como cuando las partes dentro de un contrato estipulan requisitos de procedibilidad para acceder a la justicia ordinaria, pues se violan normas imperativas, como lo explica el artículo 13 del Código General del Proceso488.
No se vulnera el orden público cuando se incluyen dentro de un contrato regido por el derecho privado, facultades unilaterales para imponer multas que tengan como fin apremiar a la parte incumplida a que cumpla el Contrato ya que esta posibilidad no solo nace de la Ley 1150 de 2007 sino también, en lo que respecta a los particulares, de la autonomía privada.
Así, siempre y cuando no atenten contra el orden público ni las buenas costumbres, no podría acreditarse la existencia de una nulidad absoluta por objeto ilícito que existe, precisamente, “en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto489”.
Colofón de lo anterior, sirve de pábulo todo cuanto el Tribunal ha referido y analizado sobre la legalidad de la Cláusula Penal para concluir que en lo que respecta a las multas y la facultad de imponerlas en este contrato, es legal y, por contera, las Cláusulas 15 y 15.1 del Contrato gozan de plena validez. 13.2.3.2. La competencia de la Convocada para imponer la multa – Juez o Parte OHLA sostuvo que “el desconocimiento de la competencia del juez natural del contrato constituye una violación grave al debido proceso de OHLA.
Ello, teniendo en cuenta que, como 486 Sentencia del 23 de agosto de 2023. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. M.P. Hilda González Neira. Radicado: SC-248-2023. 487 Artículo 16 del Código Civil. 488 Que sobre el tema establece: “Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.
Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda”. 489 Artículo 1519 del Código Civil.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 427 consecuencia de la violación del principio de reserva legal, se desconoció́ la competencia propia del juez del contrato para el efecto, resultando ser el H. Tribunal Arbitral que ahora conoce del Proceso”.
Su posición fue explicada, se itera, a través de una sentencia que trajo a colación en el escrito de descorre de traslado de las excepciones, la cual frente a un caso de similares connotaciones el Consejo de Estado consideró lo siguiente: “En definitiva, las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad podían pactar multas por incumplimiento del contrato.
No obstante, la competencia para imponerla unilateralmente y hacerla efectiva, le corresponde al juez del contrato, precisamente porque las competencias de las entidades estatales y sus representantes están dadas por la ley y no pueden atribuirse ni derivarse de un acuerdo de voluntades que carezca de soporte legal y, porque resultan ajenas a las facultades que los contratantes pueden ejercer dentro de un contrato sujeto a las normas del derecho privado, en tanto, las partes del contrato se encuentran en igualdad de condiciones490” Ya hemos dicho que la decisión que trajo a colación la parte Convocante se basó precisamente en contratos regidos exclusivamente la Ley 80 de 1993, puesto que el que se alegaba en ese evento fue celebrado el 5 de diciembre de 1997, sin que se refiriera esa magistratura a la introducción de la Ley 1150 de 2007 ni los efectos que para ello perseguía el parágrafo transitorio de su artículo 17491 y fue por esa razón que en esa decisión se establecía que sólo el Juez del Contrato podía imponer multas.
Pero memórese que también sostuvo este Tribunal que esa posición se mantuvo incluso en algunas salas de esa Corporación492, específicamente en la Sala de Consulta y Servicio Civil que conceptuó que “(…) si bien las multas proceden en todo tiempo de contrato estatal siempre que se hubieren pactado, la imposición y la efectividad en forma unilateral de este tipo de sanción contractual por parte de la Administración, es una manifestación de esas prerrogativas de control dirección y coerción como respuesta al incumplimiento de las obligaciones y deberes de los contratistas, razón por la cual en este último aspecto, esto es, la prerrogativa de imponerla por medio de acto administrativo, constituye una exorbitancia que debe encontrarse autorizada en la ley, en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta materia493”.
Eso, repite el Tribunal, cambió con la decisión del Consejo de Estado ya mencionada que en el 2016 aclaró, haciendo referencia a la facultad de imponer Cláusulas Penales o Multas, que “(…) el pacto de este tipo de estipulaciones, dentro de las cuales se encuentran la cláusula penal, la multa y las garantías de cumplimiento, actúan como mecanismo de presión en los contratantes que se verán impulsados a la debida ejecución de las obligaciones a su cargo y abren la puerta de la solución directa de los conflictos suscitados con ocasión del contrato, de manera que puede favorecer a la descongestión de la administración de justicia494.
Y esta posición, es la que resulta mayoritaria tal como se explicó en sentencia del 23 de noviembre de 2022, cuando explicó que las partes pueden imponer multas de manera unilateral: 490 Cita traída a colación por la Convocante: “Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia Rad. 41001- 23-31-000-2000- 03907-01 del 11 de septiembre de 2020.
En el mismo sentido, ver también la Sentencia Rad. 41001-23-31-000-2000-03907-01 del 19 de junio de 2019”. 491 Que establece: “Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”. 492 Que resulta justificable teniendo en consideración que actualmente podrían existir controversias que se susciten en contratos cuya normativa sea exclusivamente la Ley 80 de 1993 sin su modificación e incluso de mucho antes. 493 Concepto del 13 de diciembre de 2022.
Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P. María del Pilar Bahamón Falla. Radicado: 2489. 494 Sentencia del 24 de agosto de 2016. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 41783. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 428 “la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha pronunciado (en lo que comienza a identificarse como una tendencia mayoritaria) a favor de la posibilidad de que “las partes contratantes, en ejercicio de la autonomía negocial, pueden pactar dentro de la convención que rige la relación contractual figuras como la multa, la cláusula penal, terminación por mutuo acuerdo o unilateral, todas estas como previsión anticipada de las consecuencias del posible incumplimiento en que pueda incurrir una de ellas”.
Esta misma Sección ha concluido que las cláusulas, como la de terminación unilateral por incumplimiento, “son absolutamente viables, a partir de la autonomía de las partes para estructurar el contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique la prestación esencial cuyo incumplimiento priva sustancialmente al contrato de la debida ejecución del objeto pactado495” En ese orden de ideas, considera el Tribunal que no le asiste razón a la Convocante cuando afirmó que la Convocada no podía imponer unilateralmente la multa por cuanto era competencia exclusiva del Juez del Contrato, pues, la autonomía privada permite que sin necesidad de acudir a este escenario judicial, el Patrimonio Autónomo pudiera imponerlas unilateralmente, sin dejar de lado que su ejercicio podría ser debatido frente al Tribunal.
Bastan los anteriores razonamientos para echar al traste las consideraciones efectuadas por la Convocante frente a la falta de competencia del Patrimonio Autónomo para efectuar la imposición de la multa, pues ella tenía la posibilidad de hacerlo unilateralmente o ponerlo a consideración de un Tribunal de Arbitramento. 13.2.3.3. La aplicación de la multa en el caso concreto (abuso del poder - verificación de su procedimiento).
Adujo la Convocante que su contraparte, primero, no cumplió con el procedimiento fijado en las Cláusulas 15 y 15.1 del Contrato y, segundo, su ejercicio comportó un abuso de la posición dominante. El primer argumento lo enfocó en que no existe causal contractual que permita al Patrimonio Autónomo imponer multa por no entregar el Cronograma de Obra y que los tiempos del procedimiento no fueron cumplidos.
El segundo, por cuanto presuntamente la Convocada abusó de su posición para imponer la respectiva multa porque no observó los principios de la función pública, sin ser concreta con este embate. En ese sentido, lo primero que quiere destacar el Tribunal es que la Convocante en el hecho 36 de la Reforma de la Demanda Principal, reconoció el contenido de la Cláusula 15 del Contrato, aunque en desacuerdo, lo cierto es que la reconoció cuando afirmó que “Ahora bien, es preciso señalar que la Cláusula Décima Quinta del Contrato señala el procedimiento para la aplicación de multas.
Al respecto, la referida disposición señala que las multas serán procedentes en caso de incumplimiento parcial, mora, retrasos o retardos en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones estipuladas en el Acuerdo de Voluntades a cargo de OHLA”. Ello se trae a colación por cuanto una de las razones que trajo a colación la Convocante es que la entrega del Cronograma de Obra no estaba consagrado en el Contrato como causal que permita imponer la Multa consagrada en las Cláusulas 15 y 15.1.
Respecto de esta posición, solamente basta con observar que la Cláusula no determina en su contenido una lista taxativa de las obligaciones que abran paso a la imposición de multas cuando se incumplan, sino que refiere de manera general que sólo procederá cuando se 495 Sentencia del 23 de noviembre de 2022. Consejo de Estado – Sección Tercera.
M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 66700. Reiterada recientemente en sentencia del 25 de mayo de 2023. Consejo de Estado – Sección Tercera. M.P. Alberto Montaña Plata. Radicado: 68186. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 429 evidencie un incumplimiento parcial, mora, retraso o retardo “en el cumplimiento de cualquiera de las obligaciones”.
Así mismo, en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé de Noviembre de 2020496, se fijaron varios puntos: (i) la efectividad de la facultad unilateral para aplicar multas o cláusula penal recae exclusivamente en la parte designada para ello en el Contrato, (ii) su ejecución podrá realizarse a través de compensación o por el Juez, según se prevea en el Contrato, (iii) en el procedimiento para imponer las penas deberá seguirse el debido proceso y se deberá indicar precisamente las causales que darían lugar a la imposición de la respectiva multa o ejecución de cláusula penal y, entre otras, (iv) estas situaciones proceden en caso de incumplimiento total, parcial, tardío o cumplimiento defectuoso.
Nótese como en la cláusula se dice literalmente que “El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista puede ser total, parcial, tardío o defectuoso. La renuencia del contratista en ejecutar la prestación debida como los efectos perjudiciales del incumplimiento de la obligación pueden ser mitigadas de mutuo acuerdo entre las partes”.
Así pues, es claro que tanto en el Contrato como en el Manual que fueron conocidos por la Convocante desde el inicio del Proceso de Selección, sí se dejó claro que cualquier incumplimiento, retardo, retraso o mora al cumplimiento de las obligaciones del Contrato daría lugar al apremio. Frente al incumplimiento de los tiempos en el procedimiento adelantado, el Tribunal verificará lo anterior, primero, con el análisis del procedimiento para imponer multas según el Contrato y el Manual de Contratación y, segundo, con la verificación procedimental de lo realizado por el Patrimonio Autónomo: - Procedimiento según Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé de Noviembre de 2020497: En lo que interesa, el artículo 5.7 del capítulo 5 del Manual de Contratación consideró sobre la procedencia de multas dentro de los contratos que se suscriban por parte del Patrimonio Autónomo con miras a adelantar el proyecto, lo siguiente: “Cuando se prevea en el contrato la facultad de aplicar multas o cláusula penal, el procedimiento para su efectividad se seguirá conforme a lo previsto en el acuerdo contractual.
En todo caso, la ejecución de los valores se hará por el mecanismo de compensación, previamente acordado entre las partes, o acudiendo al juez del contrato. En los contratos se podrá estipular una cláusula penal pecuniaria y/o multas, en adición a las garantías contractuales, para lo cual deberá señalarse si se hace a título de apremio, sancionatorias o de tasación anticipada de perjuicios.
Por esta razón, dentro de los contratos se deberá definir de forma clara, el procedimiento que se seguirá para la aplicación de las multas y ejecución e la cláusula penal, garantizando el respeto al debido proceso y las causales que darían lugar a la imposición de la respectiva multa o ejecución de cláusula penal. El incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista puede ser total, parcial, tardío o defectuoso.
La renuencia del contratista en ejecutar la prestación debida como los efectos perjudiciales del incumplimiento de la obligación pueden ser mitigadas de mutuo acuerdo entre las partes. 496 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 5 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”. 497 Prueba 118 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba número 5 de la carpeta denominada “09_Anexos Subsana Reforma Demanda”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 430 El Supervisor o Interventor del contrato deberá requerir al contratista para que cumpla con las obligaciones en los términos y condiciones pactadas e informar al Gerente de la Unidad de Gestión, en caso de que los requerimientos no hayan sido atendidos de manera satisfactoria u oportuna, con el fin de determinar la procedencia de sanciones de acuerdo con lo pactado en el contrato, lo cual se realizará con plena observancia del Derecho al Debido Proceso de lo cual deberá notificar a las entidades que señale la ley”.
Se advierten varias cosas en este punto: (i) la efectividad de la facultad unilateral para aplicar multas o cláusula penal recae exclusivamente en la parte designada para ello en el Contrato, (ii) su ejecución podrá realizarse a través de compensación no por el Juez, según se prevea en el Contrato, (iii) en el procedimiento para imponer las penas deberá seguirse el debido proceso y se deberá indicar precisamente las causales que darían lugar a la imposición de la respectiva multa o ejecución de cláusula penal y, entre otras, (iv) estas situaciones proceden en caso de incumplimiento total, parcial, tardío o cumplimiento defectuoso. - Procedimiento según Contrato: Según la Cláusula 15 del Contrato, la Multa resulta procedente cuando exista incumplimiento parcial de cualquiera de las obligaciones del Contrato, para lo cual estableció que “El Interventor del contrato deberá requerir al contratista para que cumpla con las obligaciones e informar al Gerente de la Unidad de Gestión, en caso de que persista este incumplimiento y los requerimientos no hayan sido atendidos de manera satisfactoria u oportuna con el fin de determinar la procedencia de sanciones, el Patrimonio Autónomo CONTRATANTE podrá imponer a EL CONTRATISTA multas diarias sucesivas y no excluyentes por cada día calendario de retraso y por un valor equivalente al CERO PUNTO UNO POR CIENTO (0.1%) del valor total del contrato, sin exceder el CINCO POR CIENTO (5%) del valor total del contrato”.
Más adelante establece que “Para efectos de la imposición de multas, el Patrimonio Autónomo CONTRATANTE tendrá en cuenta el concepto emitido por el interventor del contrato, quien verificará el cumplimiento de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA, de acuerdo con lo señalado en el contrato y entregará al Patrimonio Autónomo CONTRATANTE tal concepto dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquél en que se le requiera”.
Asimismo, consideró que “Para hacer efectivas las multas, no se requiere que el Patrimonio Autónomo CONTRATANTE constituya en mora al CONTRATISTA, el simple retardo imputable a este último dará́ origen al pago o compensación de las multas impuestas”. Respecto del procedimiento para imposición, la Cláusula 15.1., agregó a lo anterior los siguientes pasos: “El Patrimonio Autónomo CONTRATANTE una vez tenga conocimiento del presunto incumplimiento informará por escrito a EL CONTRATISTA sobre dicha situación”.
“EL CONTRATISTA responderá con las explicaciones y soportes del caso al Patrimonio Autónomo CONTRATANTE dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del requerimiento del CONTRATANTE”. “En el evento en que EL CONTRATISTA no responda, se pronuncie parcialmente, o de respuesta después de vencido el término señalado en el numeral anterior, se tendrá por aceptado el incumplimiento, parcial o totalmente, según sea el caso, por parte de EL CONTRATISTA”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 431 “Ocurridos cualquiera de los eventos señalados en el numeral anterior, el Patrimonio Autónomo CONTRATANTE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del término señalado en el numeral 2) anterior, procederá a la imposición de las multas respectivas”.
“En el evento estipulado en el numeral 2) anterior, el Patrimonio Autónomo CONTRATANTE dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del término allı́́ señalado, evaluará las explicaciones recibidas y decidirá sobre la imposición de las respectivas multas. La decisión del Patrimonio Autónomo CONTRATANTE se comunicará dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la decisión”.
Así mismo, consideró unas reglas que deben tenerse en cuenta al momento de aplicar este tipo de apremios, frente a lo cual se estableció que “dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a aquel en que se le hubiere entregado la comunicación escrita de imposición de multas, cancelar al Patrimonio Autónomo CONTRATANTE el valor de la(s) multa(s) impuestas”.
Agregó el Contrato un aspecto importante y es que “Las multas se causarán por el solo hecho del incumplimiento de EL CONTRATISTA y no requieren de ningún trámite judicial, ni tampoco exonera el deber de subsanar el incumplimiento que dio lugar a las multas impuestas”. En esos términos, el procedimiento de la imposición de multas con todas sus aristas se podría resumir: i) El Interventor requerirá al Contratista para que cumpla las obligaciones e informará de esta situación al Patrimonio Autónomo; ii) Si el incumplimiento persiste, se emitirá un informe de incumplimiento por parte del Interventor durante los cinco (5) días hábiles siguientes al requerimiento del Patrimonio Autónomo para tal fin; iii) El Patrimonio Autónomo requerirá al Contratista dentro de los tres (3) días siguientes a que tenga conocimiento del presunto incumplimiento; iv) El Contratista deberá responder dentro de los tres (3) días siguientes ese requerimiento; v) Si el Contratista no efectúa pronunciamiento se procederá con la decisión sobre la multa; vi) Si el Contratista se pronuncia y escuchada su versión, el Patrimonio Autónomo, sin que se requiera pronunciamiento del Juez sobre el incumplimiento, y con base en el Informe y en los descargos, decidirá dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento del término para presentar descargos; vii) La decisión del Patrimonio Autónomo deberá notificarse dentro de los tres (3) días siguientes a la decisión; viii) En firme esta decisión (5 días después de notificada), el Contratante podrá compensar la multa o exigir el pago.
En esos términos puede resumirse el procedimiento que el Patrimonio Autónomo debió seguir para imponer la respectiva multa, cuya aplicación procede a revisar el Tribunal. - Aplicación del procedimiento: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 432 Mediante Oficio GUC-100.113-2021 del 29 de septiembre de 2021 elaborado por la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo498, el Patrimonio Autónomo le remite a OHLA “el INFORME DE INCUMPLIMIENTO No. 3, presentado por el CONSORCIO AEROCAFÉ- 2021, mediante Oficio No. CAC-2021-00284 del 27 de septiembre de 2021 (…)” según lo dispuesto “en las Cláusulas 15 y 15.1 del Contrato de Obra No. 09 de 2021”.
En cuanto a la fecha, no hay discusión de ninguna de ellas dentro de este proceso arbitral, lo que implica que todos se basarán en los tiempos de recepción que la Convocante afirmó. Así que este documento se tendrá como recibido por parte de OHLA el 12 de octubre de 2021. El 15 de octubre de 2021 se remitió el Oficio OHLA-ADC-000258 del 14 de octubre de 2021499, el cual contenía los escritos de descargos sobre el presunto incumplimiento que la Interventoría le achacó a OHLA.
En ese documento, en síntesis, se refirió la Convocante que el incumplimiento que se le imputa es “LA NO ENTREGA DEL CRONOGRAMA DE OBRA”, dejando en evidencia que existía claridad respecto de la razón por la cual se abría el procedimiento sancionatorio contractual. Trajo a colación en ese documento de descargos que la “no entrega y/o liberación integral de zonas de disposición de materiales estériles -ZODMES-“ es un incumplimiento evidente por el Contratante y eso impactó directamente en la entrega del Programa de Obra, pues, para la Contratista “El Programa de Obra al contener información de marcada incidencia para todos los ámbitos ya mencionados, a lo largo del plazo de ejecución del Contrato, no puede estar sujeto a una directriz que vaya en contra de la realidad del Proyecto, con la cual la entidad pretenda artificiosamente subsanar a costa del Contratista todas sus falencias en planeación de la etapa precontractual, menos aún cuando pretende constreñirlo mediante una advertencia de imposición de multas, que carece de todo fundamento y sustento tanto técnico como contractual y legal”.
Igualmente, sostuvo que entregó de manera reiterada diferentes programas de obra que no fueron aceptados por el Contratista, específicamente doce (12) versiones del Programa de Obra para el proyecto. Finalmente alegó que no existió imparcialidad ni objetividad en cuanto a la toma de decisiones por parte de la Interventoría del Proyecto, así como que fue irresponsable que la entidad hubiese emitido Orden de Inicio sin haber entregado ZODMES.
Con base en estos descargos y en las manifestaciones de la Interventoría, el Patrimonio Autónomo procedió a requerir nuevamente a la Interventoría para que efectúe un análisis pormenorizado del tema por cuanto “surgen inquietudes relacionadas, en primer lugar, al número de versiones del Plan de Trabajo o Cronograma de Obra presentadas por el Contratista de Obra a la Interventoría para valoración y aprobación, y por otra parte, respecto de las razones especificas por las cuales las versiones presentadas no han sido objeto de aprobación”.
Es decir, con el fin de aclarar la situación planteada por el Interventor y respondida por OHLA, el Patrimonio Autónomo decidió que se efectuara una nueva revisión de los argumentos expuestos por la Contratista en sus descargos y con ello respetar “los principios orientadores establecidos en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé, de buena fe e imparcialidad, así como el Derecho de Defensa y Contradicción”. 498 Prueba número 1 de la subcarpeta denominada “6.5” de la carpeta “Pruebas Hechos” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 499 Prueba número 24 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 433 Posteriormente, el 12 de noviembre de 2021, conforme se aceptó, OHLA recibió el oficio GUG- 100.155-2021 del 11 de noviembre de 2021500 elaborado por el Patrimonio Autónomo y mediante el cual la requirió para que aportara tres memoriales que al parecer no reposaban en sus archivos y lograr que la Interventoría “en observancia de los principios orientadores establecidos en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé́ de buena fe e imparcialidad, así como el Derecho de Defensa y Contradicción, en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la presente comunicación, emita su pronunciamiento aportando los soportes y pruebas que considere pertinentes”.
Refirió el Patrimonio Autónomo, incluso, explicó que la decisión de requerir nuevos documentos para tomar una decisión “se eleva en procura de salvaguardar el debido proceso en la actuación y en específico el derecho de la defensa y contradicción que le asiste al contratista de obra”. En atención al anterior requerimiento, mediante oficio OHLA-ADC-000345 del 17 de noviembre de 2021501, se presentó una ampliación al escrito de descargos en el cual, primero, alegó que en el caso existió un “vencimiento de términos del procedimiento para aplicación de multas” por cuanto la Cláusula 15.1 contempla un término específico para decidir y éste, supuestamente, ya había fenecido.
Adujo que se había materializado el VENCIMIENTO DE LA OPORTUNIDAD ESTABLECIDA CONTRACTUALMENTE PARA EL PATRIMONIO AUTÓNOMO CONTRATANTE, CUYA CONSECUENCIA PARA DICHA ENTIDAD, DEVIENE CON EL CORRESPONDIENTE DESISTIMIENTO DE LOS CARGOS IMPUTADOS TANTO POR LA INTERVENTORÍA DEL PROYECTO COMO POR EL CONTRATANTE, Y CON ELLO, EL CIERRE TOTAL Y POR TANTO, EL ARCHIVO DEFINITIVO DE LA ACTUACIÓN CURSADA, AMPARADOS CONSTITUCIONALMENTE EN EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CARTA MAGNA” Acá debe tenerse en cuenta las mismas consideraciones que para desatar la Cláusula Penal se trajeron a cuento, pues, en esa oportunidad se sostuvo que (i) no existe una sanción contractual para el vencimiento de términos en la toma de la decisión, (ii) en gracia de discusión, siempre y cuando NO se vulnere el debido proceso, la Contratante podría tomar un tiempo justo para adoptar la decisión que no es menor, (iii) ello se puede hacerlo siempre y cuando la investigación no perdure en el tiempo ni que sea injustificable y (iv) esta facultad sólo se puede ejercer mientras dure la vigencia del Contrato.
Por lo anterior, no resulta válido el argumento de la Contratista cuando adujo que otorgarle ese espacio nuevo para presentar descargos o complementarlos es atentatoria de su derecho de contradicción; al contrario, abrir estos espacios en el marco de un procedimiento sancionatorio contractual es una muestra transparente del Contratante que, con algunas dudas frente a la documentación aportada, prefirió abstenerse de sancionar y requirió a OHLA para que aportara nueva información. Y es que debe tenerse en cuenta que la decisión de la Interventoría para el 27 de octubre de 2021 no era otra que imponer la sanción que incluso tasó en el Oficio CAC-2021-00385 del 27 de octubre de 2021502, dentro del cual sostuvo como conclusión que “esta Interventoría ratifica que persiste el incumplimiento por parte del contratista y que no existe a la fecha una respuesta satisfactoria y oportuna frente a los requerimientos efectuados por la interventoría, por lo que se recomienda al Patrimonio Autónomo Aerocafé – Unidad de Gestión continuar el procedimiento conminatorio establecido en la cláusula 15 del Contrato de Obra No 09 de 2021”. 500 Prueba número 26 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 501 Prueba número 2 de la subcarpeta denominada “6.5” de la carpeta “Pruebas Hechos” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 502 Prueba número 23 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 434 Se advierte lo anterior porque incluso la Contratante pudo imponer la sanción con el informe emitido por la Interventoría, pero se abstuvo de hacerlo hasta que no quedaran claros algunos puntos materia de investigación y por eso requirió tanto al Interventor como a la Contratista.
Ahora bien, en ese mismo escrito de descargos que se ha mencionado, la Contratista aumentó sus razonamientos para perseguir el decaimiento de la multa, entre otros, con el argumento de que la no revisión de los documentos que se requerían hacía imposible continuar con el procedimiento. Por demás, desarrolló nuevamente todos los puntos anteriormente mencionados.
Recogidas las posiciones e instruida por la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, la Fiduciaria Convocada, mediante comunicado del 29 de noviembre de 2021503, decidió “DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO de las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la Cláusula 10, del contrato de Obra No. 09 de 2021 suscrito entre OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente documento”.
Así mismo, consideró que “El valor por concepto de la multa impuesta al contratista OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, de conformidad con lo indicado por la interventoría CONSORCIO AEROCAFE -2021, corresponden $1.834.413.495.000 (MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE)”.
Sin entrar en el fondo que se debatirá más adelante, en cuanto al requerimiento adicional elaborado por el Patrimonio Autónomo, sostuvo que “le surgieron a la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, inquietudes relacionadas, en primer lugar, al número de versiones del Plan de Trabajo o Cronograma de Obra presentadas por el Contratista de Obra a la Interventoría para valoración y aprobación, y por otra parte, respecto de las razones específicas por las cuales las versiones presentadas no han sido objeto de aprobación, en razón a que, ni del Informe de Incumplimiento No. 2 y demás documentos aportados por la Interventoría, ni de los descargos rendidos por el Contratista de Obra, se puede extraer de forma clara y específica los motivos para no emitir aprobación, en tal virtud, mediante Oficio GUG- 100.144-2021, comunicada al Interventor a través de correo electrónico del 2 de noviembre de 2021, se le solicitó ampliación y aclaración respeto del Informe de Incumplimiento No. 2”.
Con base en ello, el Patrimonio Autónomo consideró, con base en los principios de buena fe e imparcialidad, así como el debido proceso del Contratista, “necesario que el Interventor presente un informe detallado, en ampliación al informe de incumplimiento No. 2 ya presentado, respecto de cada una de las versiones del plan de trabajo o cronograma de obra presentado por el Contratista de Obra y las razones por las cuales cada una de tales versiones no fueron aprobadas por esa Interventoría, con fundamento en lo dispuesto en los romanillos (i), (ii) y (iii) subnumerales 1, 2 y 3, en la citada clausula 10 numeral 4 del Contrato de Obra No. 09 de 2021, aportando los soportes y pruebas de lo que allı́́ se indique, considerando su pertinencia y oportunidad”.
Mediante comunicado OHLA-ADC-000345 del 17 de noviembre de 2021504, emitió una ampliación de descargos sobre la cual ya nos referimos y concluyó con la decisión que en esta oportunidad se controvierte. 503 Prueba número 3 de la subcarpeta denominada “6.5” de la carpeta “Pruebas Hechos” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 504 Prueba número 2 de la subcarpeta denominada “6.5” de la carpeta “Pruebas Hechos” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 435 Posterior a ello, mediante comunicado OHLA-ADC-000377 del 6 de diciembre de 2021 elaborado por OHLA505, atacó las decisiones adoptas por el Patrimonio Autónomo y, en su lugar, solicitó el decaimiento de éstas en tanto (i) la imposición de multas no es un aspecto propio del derecho privado y solo recae en cabeza de la administración, (ii) el Patrimonio Autónomo no se encuentra facultado legal ni contractualmente para imponer multas, (iii) la nulidad de la cláusula 15 por objeto ilícito, (iv) que no existe causal para imponer multas que tenga que ver con el Plan de Trabajo y, entre otras que atacan el fondo, (v) la falta de competencia para emitir este tipo de decisiones que son del Juez del Contrato.
Con base en ello solicitó la revocatoria de la multa; la abstención de compensación por concepto de multa; iniciar las negociaciones que refiere la Cláusula 22 del Contrato y, en caso de insistir con la multa, hacerlo a través del funcionario judicial. En atención a ese comunicado, el Patrimonio Autónomo se pronunció mediante comunicado del 21 de diciembre de 2021506 e indicó que “conocidos los Términos de Referencia y sus anexos (dentro de los cuales se encontraba la minuta del contrato de obra), OHL Sucursal Colombia S.A., en ejercicio de su libre determinación, presentó oferta dentro del proceso de contratación, aceptando de esta manera lo dispuesto en las cláusulas 15 y 15.1 referentes a las multas, ası́́ como el procedimiento para su aplicación (al no haber presentado observación o solicitud de aclaración según se dejó visto), ası́́ como las demás condiciones del proceso de selección y lo que ello implica, esto es, el desarrollo y resultado de la convocatoria en virtud de la cual se suscribió́ el Contrato de Obra No 09 de 2021”.
A partir de lo anterior, aclaró que “en virtud del procedimiento contractual convenido entre las partes en la Cláusula 15.1 del Contrato de Obra No 09 de 2021, ante el incumplimiento del contratista respecto de las obligaciones a su cargo referentes a la no entrega del cronograma de obra en debida forma para su aprobación, contenidas en la cláusula novena numeral 3°, y cláusula decima numeral 4° del referido contrato, conforme con los argumentos expuestos por la Interventoría del Contrato en el Informe de Incumplimiento No 02 y luego de rendidos descargos por parte de OHL Sucursal Colombia, el Patrimonio Autónomo procedió́ con lo indicado en dicha cláusula contractual”.
Así, independientemente de las razones con las cuales se adoptó la decisión que serán base de estudio en el próximo acápite, el Tribunal no encuentra que existiera un indebido procedimiento o que se haya incumplido el regulado por la Cláusula 15.1 del Contrato, al contrario, lo que se puede ver es que el retardo en tomar una decisión obedeció precisamente a la garantía constitucional del debido proceso y con la que contaba la Contratista según el Manual de Contratación. Es decir, aunque la Contratista pudo imponer la multa antes de requerir la nueva información, lo cierto es que en lugar de hacerlo prefirió, en aras de defender el derecho de defensa y contradicción, requerir nuevamente a la entidad para que aportara los documentos restantes y así poder tomar una decisión basada en pruebas y en la situación que para ese momento atravesaba el Contrato.
En ese orden de ideas, en adición, considera el Tribunal que no le asiste razón a la Convocante cuando afirma que el procedimiento adelantado por la Fiduciaria se realizó en abuso de la posición que ostentaba en el contrato, sencillamente porque esta facultad, lejos de ser impuesta, fue una facultad legítimamente conferida por el Contrato e incluso contó con mayores oportunidades para enervar la sanción, lo cual no hizo. 505 Prueba número 86 Aportada con la reforma de la demanda principal en la carpeta “2.
COMUNICACIONES CRUZADAS ENTRE LAS PARTES”. 506 Prueba ubicada en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001”, aportada con la contestación a la demanda principal. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 436 En ese orden de ideas, se cae el argumento esbozado por la Convocante para dilucidar la supuesta existencia de un abuso en la posición dominante, así como en la indebida aplicación de las Cláusulas 15 y 15.1 del Contrato, pues se ejerció con base en lo que la Contratista conoció y aceptó al inicio del Contrato. 13.2.3.4.
La procedencia de la multa en el caso – incumplimiento o no del numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato-. Concluidos los aspectos de legalidad y procedimentales que giraron en torno a la imposición de la multa dentro del Contrato, pasamos ahora a verificar si en efecto la decisión se adoptó al existir un incumplimiento del numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato ya que, aunque no se exija una decisión judicial para ese respecto, lo cierto es que sin verificarse ese incumplimiento se hace inexigible la sanción. Pues bien, el numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato refiere lo siguiente: “CLÁUSULA
10. OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA Los detalles de las obras a realizar se presentan en el Anexo 1 – Anexo Técnico, en concordancia con las cláusulas segunda y tercera del presente clausulado contractual, donde se indica el alcance del objeto a contratar. A continuación, se relacionan las actividades mínimas a realizar: (…) 4.
Elaborar y presentar para aprobación de la interventoría y de la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión el Plan de Trabajo: EL CONTRATISTA deberá presentar un plan de trabajo para la aprobación de la interventoría, el cual deberá tener por los menos los siguientes aspectos: i) Definición de actividades necesarias para la ejecución de las obras. ii) La programación establecida para la ejecución las obras y sus respectivos ajustes, no podrá superar el plazo del contrato. iii) El cronograma de ejecución debe tener lo siguiente: 1. las obras deben estar detalladas por etapas de acuerdo con el plan de trabajo. 2.
Debe estar elaborado hasta el nivel de capítulo y teniendo en cuenta las condiciones del sitio de los trabajos. 3. Debe utilizar e incorporar como modelo de trabajo una herramienta de software debidamente licenciado soportado en Microsoft® Project Server, el cual provee un ambiente web que recoge las mejores prácticas del PMI® (Project Management Institute) y requiere del uso obligatorio de un software correspondiente a Microsoft® Project Professional, dentro del cual se debe desarrollar un diagrama de Gantt discriminado por semanas (la duración debe establecerse por días).
Los programas se sujetarán, en todo caso, al plazo máximo de ejecución del objeto contractual”. Es decir, la obligación en ese aspecto por parte del Contratista era la de entregar un Plan de Trabajo a la Interventoría para que éste procediera con su aprobación. Este Plan de Trabajo debería cumplir como mínimo con diferentes aspectos, (i) las actividades necesarias para la ejecución de obras, (ii) la programación de éstas sin que supere el plazo del contrato y (iii) el Cronograma de Ejecución. Este último punto, debería contener: (i) el detalle de obras por etapas de acuerdo al plan de trabajo, (ii) elaborarse hasta el nivel de capítulo y teniendo en cuenta condiciones del sitio de trabajo y (iii) utilizar e incorporar como modelo de trabajo una herramienta de software licenciada y el uso obligatorio de un software correspondiente a Microsoft dentro del cual se desarrolle un diagrama de Gantt discriminado por semanas.
Según se desprende del expediente, el Interventor requirió en diferentes oportunidades al Contratista para que cumpliera con dicha carga, tal como se puede observar de las siguientes pruebas documentales y su respuesta: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 437 - Oficio OHL-ADC-000009 de 18 mayo de 2021507 elaborado por OHLA.
En este escrito presentó, entre otras, dos documentos que son relevantes para el caso concreto, el primero la relación del equipo mínimo obligatorio que según se puede observar, solo “Las Mezcladores y Vibradores para Concreto, al igual que el Carrotanque, son de propiedad de nuestra compañía; razón por la cual, cuentan con la disponibilidad requerida”, los demás eran propiedad de otras empresas.
La relación del equipo requerido, fue la siguiente “A continuación, se relaciona el Equipo requerido: a) Diez (10) Retroexcavadoras de Oruga Tipo CAT 320 o similar. b) Cuarenta (40) Volquetas Doble Troque de Máximo 14 M3/unidad. c) Cuatro (4) Buldóceres de Oruga Tipo CAT D8T o similar. d) Dos (2) Buldóceres de Oruga Tipo CAT D6T o similar. e) Dos (2) Retrocargadores de Llantas Tipo CAT 420F o similar. f) Dos (2) Motoniveladoras Tipo CAT 140K o similar. g) Cuatro (4) Compactadoras de Suelo CAT SEM 510 o similar. h) Cuatro (4) Mezcladoras de Concreto de 1 bulto de cemento. i) Cuatro (4) Vibradores para Concreto. j) Un (1) Carrotanque de Agua de Mínimo 10.000 litros. k) Un (1) Compresor de Mínimo 125 pie3 o superior, con Martillo de Rotación y Percusión”.
Más adelante, realizó algunas notas aclaratorias sobre la entrega del Programa de Obra, entre ellas, que “El Programa de Obra adjunto, dependerá en gran medida de la entrega de cada uno de los Zodmes por parte de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, debidamente liberados para su adecuada utilización, en el marco de la normatividad técnica, ambiental y arqueológica correspondiente” y por ello requirió “información acerca de las Acciones Pendientes que se han ejecutado en dichos puntos, referenciados”, haciendo alusión a temas técnicos sobre los puntos o sitios arqueológicos. - Oficio OHL-ADC-000011 del 19 de mayo de 2021 elaborado por OHLA508: En este escrito se realizan unas modificaciones al Programa de Obra y reitera que estará sujeto a unos condicionamientos que se superarán únicamente cuando se tenga la totalidad de la información entregada y requerida en el comunicado del 18 de mayo de 2021.
Es decir, a través de este escrito se presentó un Plan de Trabajo. - Oficio CAC-2021-000003 del 25 de mayo de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé509 En este documento se hace un requerimiento a OHLA para que adecúe el Plan de Trabajo presentado, en los siguientes términos: “3. Programa de obra: En consideración a “EL CONTRATISTA, para efectos del seguimiento y control de la ejecución de las obras, deberá́ utilizar un software legal de administración de proyectos tipo Project o similar, con el cual pueda llevar a cabo su propio seguimiento del proyecto, de la asignación de recursos a tareas o actividades, de la administración de presupuesto, del análisis de cargas de trabajo, de la ruta crítica del proyecto, de los rendimientos obtenidos, entre otros varios, y para que pueda suministrar adecuada y oportunamente toda la información que a este respecto le solicite la Interventoría del Contrato” (literal b de la cláusula 3 – ALCANCE DEL CONTRATO), se debe: - Realizar el análisis de cargas de trabajo. 507 Prueba 17 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 508 Prueba 20 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 509 Prueba número 4 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 438 - Indicar los rendimientos obtenidos a partir de los análisis realizados. - Incluir las actividades ambientales (permiso de conservación de especies vedadas y demás obligaciones de la Licencia Ambiental) y sociales (actas de vecindad y de entorno, reunión de inicio, entre otros). - Se requiere de un mayor nivel de disgregación de las actividades de construcción. A manera de ejemplo, la actividad de excavación debe reflejar las prioridades impuestas por los hitos.
Para ello se recomienda sectorizar la ejecución del proyecto de tal manera que se determine el lugar donde se realizan las actividades programadas. Esto aplica también para las actividades en los ZODMES. - Debe reflejarse en la programación la utilización de recursos. El programa del recurso “equipo” y el programa de incorporación de equipos deberán ser concordantes. - Corregir los nombres de los numerales: 10.2 – Entrega de Zodme 2 Villa Prafa (Praga) y 12.3 Excavación de la explanación y préstamos Fase II (Fase I)”.
Nótese como desde el 25 de mayo de 2021, la Interventoría requería a la Contratista para que atendiera algunas observaciones que, para ella, podían garantizar el cumplimiento de los requisitos del Plan de Trabajo. - Oficio CAC-2021-000012 del 1º de junio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé510. Mediante este escrito se dio respuesta a la comunicación del 18 de mayo de 2021 elaborada por OHLA, en la cual le refería ciertos condicionamientos al Plan de Trabajo.
Su contenido refleja un determinado número de respuestas a las preocupaciones del Contratista, específicamente en los desplazamientos de obra, la falta de documentación y entregas de Zodme para entregar una versión definitiva. Una de las respuestas del Consorcio Aerocafé fue enfática en establecer que “se solicita que se presente el programa de trabajo bajo el escenario inicial.
Con posterioridad a ello se hará́ el ajuste a aquellas actividades que dependan de otras, no realizadas por el Contratista y que se desplacen”. Con ello se deja en evidencia que lo que pretendía la Interventoría es un Plan de Trabajo que se ajuste a los requisitos contemplados en el Contrato, pero que se podría ajustar a medida que la ejecución del contrato lo requiera.
Esta fue, al menos dentro de lo que se puede ver en el expediente, la primera vez que la Interventoría refiere la posibilidad de ajustar el Plan de Trabajo según las condiciones del Contrato. - Oficio OHL-ADC-000023 del 3 de junio de 2021 elaborado por OHLA511: En este comunicado se da respuesta a los documentos Nos. CAC-2021-00009 del 31 de mayo de 2021 y 2021-00012 del 1 de junio de 2021.
OHLA informó en ese escrito que “El Programa de Obra del Proyecto, dependerá en gran medida de la entrega de cada uno de los Zodmes, a partir de la debida liberación para su adecuada utilización, en el marco de la normatividad técnica, ambiental y arqueológica correspondiente, por parte de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé y de la Interventoría del Proyecto”. - Oficio CAC-2021-000021 del 5 de junio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé512. 510 Prueba número 9 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 511 Prueba 22 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 512 Prueba número 7 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 439 En este comunicado, se requiere nuevamente a OHLA para que dé cumplimiento a los requisitos que permitan una entrega satisfactoria del Plan de Trabajo.
En esta comunicación se informa que se deben realizar diferentes ajustes, entre ellos, la modificación de plazos, fechas y actividades a desarrollar. - Oficio CAC-2021-000035 del 18 de junio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé513. En este documento se hace un requerimiento frente al Plan de Trabajo: “Se registra que a la fecha el Contratista no ha hecho entrega de nueva versión del cronograma de obra a lo cual se comprometió en el comité del asunto a hacerlo el 15 de junio de 2021, se da un plazo perentorio hasta el 21 de junio, o nos veremos avocados a abrir un incumplimiento ante la Entidad”.
En este escrito se requiere al Contratista para que adecúe sus compromisos y proceda con la elaboración del Plan de Trabajo, so pena de iniciar los procesos sancionatorios de rigor. - Oficio OHL-ADC-000032 del 21 de junio de 2021 elaborado por OHLA514: En este escrito, nuevamente se presentó “la nueva versión del Cronograma de Obra para el desarrollo y ejecución del Proyecto de la referencia. Sin embargo, dicho Programa/Cronograma de Obra se encuentra supeditado; entre otros eventos y situaciones que hemos contemplado a lo largo del desarrollo del mismo, a las siguientes restricciones (…): A. Restricciones /Condiciones Limitantes de Carácter Ambiental (…) B. Restricciones / Condiciones Limitantes de Carácter Social (…) C. Restricciones / Condiciones Limitantes de Carácter Arqueológico (…) D. Restricciones / Condiciones Limitantes de Carácter Técnico-Topográficas (…) E. Restricciones / Condiciones Limitantes de Carácter Predial”.
En estos condicionamientos reiteró que los diseños revisados por OHL respecto de San José y Cauce Sur, son, respectivamente de 763.916 m3 y 1.080.544, con lo cual se reitera la advertencia hecha anteriormente: para esa fecha ya se conocía de la capacidad de lleno de estos ZODMES que ascendía a más de un millón ochocientos metros cúbicos. - Oficio CAC-2021-00053 del 1 de julio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé 2021515: En este escrito, la Interventoría se pronunció frente al comunicado anterior, en el cual sostuvo, entre otras, que “se reitera por parte de la interventoría, ajustar la fecha de entrega de las Zodme (San José y Cauce Sur) al 14/05/2021, teniendo en cuenta que, en diferentes oportunidades, tanto escritas (CAC-2021-00021) como en recorridos (14/05/2021, 20/05/2021) y en reuniones (27/05/2021 y 11/06/2021) se ha manifestado, que dichas Zodme están a disposición del contratista para inicio de las actividades preliminares”.
Después de hacer diferentes manifestaciones sobre los documentos aportados por OHLA y el Cronograma de Obra, se informó “de acuerdo con lo anteriormente expuesto y lo descrito en el comunicado CAC-2021-021 esta interventoría conmina a OHL S.A. a presentar un documento aceptable y que cumpla lo establecido en el contrato de obra No. 09 de 2021, cláusula 3.
Alcance del Objeto, literal b) Generalidades, párrafo 1 de la página 13, otorgando un plazo de 2 días calendario contados a partir del recibo del presente documento, por consiguiente, la fecha máxima para presentar este programa es el 3 de julio de 2021, so pena de que se aplique la cláusula 15 ‘Multas y procedimientos para su aplicación’ del respectivo contrato de obra”. - Oficio CAC-2021-000065 del 7 de julio de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé516 513 Prueba número 11 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 514 Prueba 25 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal. 515 Prueba 28 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal y prueba ubicada en la carpeta “PRUEBAS OHL- 20221219T135507Z-001” aportada con la contestación de la demanda principal. 516 Prueba número 13 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 440 En este escrito se propone una reunión de cara a explicar los detalles de los reparos efectuados a los Planes de Trabajo presentados hasta esa fecha, lo cual se hizo, así: “manifiestan su total disposición para realizar una mesa de trabajo para tratar el asunto el día jueves 8 de julio a las 2:00 p.m., para realizar la mesa trabajo propuesta por parte del contratista, con el ánimo de concertar todos los temas pendientes para obtener un cronograma de obra acorde con las necesidades del contrato”. - Oficio CAC-2021-000104 del 3 de agosto de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé517.
En este memorial, luego de realizar un recuento de todos los requerimientos que por el Plan de Trabajo efectuó la Interventoría, informó que “A la fecha el Contratista no ha hecho entrega del mencionado cronograma, por lo que se requiere que lo haga de manera inmediata, a la vez que se informa que se encuentra en curso la preparación de una solicitud a la UG-PAA de que aplique las medidas de apremio y conminatorias para que OHL S.A. subsane este y demás incumplimientos en que viene incurriendo como suscriptor del Contrato de Obra No. 09-2021”. - Oficio OHL-ADC-000141 del 10 de agosto de 2021 elaborado por OHLA518: La Contratista, frente al requerimiento de aportar el Cronograma de Obra, afirmó que requería más información para poder consolidad uno definitivo, pero hasta tanto eso no ocurriera sería de carácter estimativo.
No obstante, informó que “A pesar de encontrarse aún pendiente por entrega la información anteriormente mencionada, en adjunto encontrarán el Programa de Obra para el Proyecto Aerocafé Fase 1 debidamente ajustado a partir de la consolidación de los requerimientos realizados por la Interventoría del Proyecto, que son factibles de incluir en el mismo”. - Oficio CAC-2021-000141 del 18 de agosto de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé519 Luego de hacer nuevos requerimientos y reiterar los que ya había efectuado en memoriales previos, sostuvo que no se cumplían los requisitos y que por ello “se cita a una reunión el día 19 de agosto a las 10:00 am en las oficinas de la interventoría con el fin de revisar el tema, y así poder contar con una programación de obra acorde a las actividades que requiere el contrato de obra No. 09 de 2021”.
Oficio CAC-2021-000219 del 7 de septiembre de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé520 La Interventoría requirió nuevamente a OHLA con el fin de que aporte el Cronograma de Obra “de manera inmediata, teniendo en cuenta que se han dado todas las pautas para la elaboración de este”. - Oficio OHL-ADC-000 199 del 14 de septiembre de 2021 elaborado por OHLA521: En este comunicado, igualmente, reiteró que enviaría un nuevo Programa de Obra pero que éste es estimativo, probable y/o indicativo por cuanto “no se ha realizado entrega alguna de los Zodme del proyecto” y que seguirá siendo estimativo “hasta tanto no se realice la entrega formal y material de las zonas de disposición de materiales estériles dispuesta para la ejecución del Proyecto a nuestro cargo”. 517 Prueba número 8 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 518 Prueba número 14 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 519 Prueba número 15 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 520 Prueba número 16 de la carpeta denominada “EXCEPCIÓN E” aportada con la contestación de la reforma de la demanda principal. 521 Prueba 44 de la carpeta denominada “01_DEMANDA”, aportada con la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 441 Sin dejar de lado que insistió en que la liberación de las ZODME requieren de “soporte documental, evidencia técnica (diseño, topografía, geología, geotecnia, hidrología, etc.), ambiental, arqueológica, social, predial, contractual para aquellos Zodmes de propiedad privada”, entre otros componentes que, según la Convocante, para esa fecha no se había cumplido. - Oficio CAC-2021-00243 del 16 de septiembre de 2021 elaborado por Consorcio Aerocafé 2021522: Mediante este comunicado se da respuesta al escrito del 14 de septiembre de 2021, en el cual se aportó un nuevo Programa de Obra.
La Interventoría en este memorial manifestó que “la versión 12 del cronograma de obra enviado con el comunicado del asunto no se ajusta a lo convenido en la mesa de trabajo del 19 de agosto de 2021, en la cual participó personal de la Unidad de Gestión Patrimonio Autónomo Aerocafé, Interventoría y Contratista”. Adicionalmente advirtió, e insistió, en que “se resalta igualmente el rampante desconocimiento que evidencia OHLA S.A. de que un cronograma un proyecto tiene una denominada “línea de base” que son los supuestos iniciales de las condiciones en que se desarrollará el proyecto, y que el cronograma se va reprogramando a partir de las desviaciones que se vayan presentando respecto a los supuestos iniciales que no sean, de tal manera que se tendrán tantas reprogramaciones como lo exijan las reales circunstancias en que se desarrolle el proyecto y que no sean imputables al Contratista.
Así las cosas es absurdo que OHL S.A. manifieste que no puede elaborar un cronograma hasta tanto no tenga información de eventos que se van a presentar en el futuro”. En este documento, cabe advertir, señala la Convocante en términos generales que no existe razón alguna para que no se presente un Cronograma de Obra que no es más que una “línea de base” según las condiciones actuales y que se irá modificando a partir de las desviaciones que se vayan presentado, tal como lo había advertido en comunicados previos.
De esa manifestación se puede concluir que incluso la misma Interventoría era conocedora de los posibles cambios que podría impactar el proyecto, pero que esa no era patente de corso para no presentar el cronograma según los requisitos del Contrato que para esa fecha tenía 12 versiones con condicionamientos, pero que, al parecer, no se había cumplido con los requisitos para aceptarlo.
Además, reiteró los condicionamientos que debe contener el Programa de Obra, regulados en el numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato, los cuales, según refirió, fueron referidos en oficios previos. Hasta este punto es claro para el Tribunal que la Interventoría requirió en muchas oportunidades a la Convocante para que cumpliera con las directrices del Contrato, sin que ninguno de los Planes de Obra haya sido aceptado por cuanto no satisfacían los requerimientos.
Además, se advierte una posición rotunda de la Contratante en que la no entrega de los Zodmes y la falta de información le permitía estimar el Cronograma, pero no dejarlo en términos definitivos. De esas manifestaciones se puede observar un incumplimiento del Contrato por parte del Contratista, puesto que ya se concluyó por el despacho que la entrega total de los Zodmes no era condición necesaria para adelantar las obras del proyecto, pues el escenario Contractual 522 Prueba ubicada en la carpeta denominada “PRUEBAS OHL-20221219T135507Z-001”, aportada con la contestación a la demanda principal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 442 permitía que adelantara, al menos en lo que respecta el Hito 2, las actividades que la capacidad de las Zodmes entregadas le permitían.
Entonces, en efecto, se puede evidenciar que existieron diferentes Planes de Obra a lo largo de la ejecución contractual, pero lo que resulta necesario verificar es si éstos cumplieron o no con los postulados del Contrato y para ello, basta con advertir lo concluido por el perito Constructora Larami que al respecto sostuvo: “Por los anteriores hechos, este perito conceptúa que OHL no presentó un cronograma que reflejara la realidad del proyecto, sino que organizó versiones del cronograma enredadas que podrían inducir al error a la Interventoría colocando hitos condicionantes inexistentes en la actividades y no dando prioridad a las ZODMES Cauce Sur y San José; en consecuencia con lo anterior, OHL trató de incluir la utilización de otras ZODMES pequeñas en el cronograma, para posteriormente, presentar reclamaciones por interferencias al cronograma que lo llevaran a obtener reconocimiento de costos adicionales por demoras en la ejecución del contrato”.
Esta manifestación, totalmente contundente, explica por qué los Planes de Trabajo presentados no cumplieron con los requisitos del Contrato, pues, entre otras, no se presentó un cronograma que reflejara la realidad contractual sino las apreciaciones subjetivas que el Contratista consideraba. Lo cierto es que el Interventor fue insistente en que se requería una línea base, la cual podría ser modificada a medida que se requerían ciertos pormenores, pero sólo necesitaba que el Cronograma se ajustara al Contrato y Proyecto, específicamente que no se extendiera más allá del plazo fijado.
Como conclusión de lo analizado hasta ahora el Tribunal considera: i) Que la incorporación en el Contrato 09 de 2021 de la facultad de imponer multas como mecanismo conminatorio para garantizar el cumplimiento de las obligaciones, a la luz de nuestro ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado es completamente valido. ii) Que la posibilidad de imponer multas por una de las partes, sin acudir al juez del contrato, también es legalmente posible, en respeto de la autonomía de la voluntad que permite celebrar esta clase de pactos. iii) Que al momento de presentar la oferta, OHLA aceptó la validez de las estipulaciones que regulan el tema de las multas, razón por la cual no puede ir en contra de sus propios actos y controvertir posteriormente esa facultad unilateral. iv) Que el procedimiento de imposición de la multa adelantado por el PAA se sujetó a lo previsto en el contrato y se garantizó el ejercicio del derecho de defensa de OHLA.
No obstante las anteriores conclusiones conceptuales generales, el Tribunal reitera los argumentos expuestos al resolver las pretensiones 29, 30, 31, 32, 33 y 34 donde consideró que para la elaboración del Cronograma de Obra era necesario que el Contratista contara con información completa y detallada del proyecto, tales como estudios y diseños definitivos, planos, especificaciones técnicas, estudios de suelos, topografía, geología, arqueología y ambientales, licencias ambientales, permisos y contratos con los propietarios de los terrenos donde funcionarían los ZODMES y contar con la entrega de éstos.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 443 Poder disponer de toda esa información le hubiera permitido al Contratista determinar: i) el personal requerido, cantidad y competencias; ii) los equipos y maquinaria que se iban a requerir, iii) los materiales que se iban a usar en la obra, y iv) el detalle de cada actividad a realizar, su secuencia y duración; entre otros.
Sin embargo, el Tribunal considera que OHLA no contó con todos los insumos necesarios para elaborar el cronograma de obra. También cuestionó el Tribunal que en las revisiones a los Cronogramas de Obra presentados, la Interventoría haya exigido se incluyera como fecha de entrega de las ZODME San José y Cauce Sur el 14 de mayo de 2021, cuando en la realidad ello no ocurrió así, prueba de lo cual es el contenido del Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021, donde se indicó que, para entonces, la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 era necesaria “teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”.
(CONSIDERACIÓN 8.) Así mismo, mediante el Acta de Reunión de Representantes suscrita por la Unidad de Gestión del PAA, la Interventoría y OHLA el 23 de septiembre de 2021 y que pretendía ampliar el plazo para el cumplimiento por el Contratista en la ejecución de los Hitos 1 y 2, se dijo expresamente que “…a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2), lo que demuestra que para entonces no contaban con todas las Zodmes, el menos las requeridas para el cumplimiento de los hitos 1 y 2.
Por lo tanto, no es cierto que desde el inicio del Contrato de obra OHLA hubiera contado con toda la información detallada necesaria para elaborar el Cronograma de Obra. Así por ejemplo, sólo hasta el 26 de julio de 2021, mediante comunicación CAC-2021-00089, la Interventoría remitió a OHLA las coordenadas del eje de la pista del Aeropuerto del Café, en respuesta a solicitud del 13 de julio anterior.
Además, el 26 de julio de 2021 se liberó parcialmente la zona que conformaba la ZODME Cauce Sur, pero como se expuso anteriormente, para el 23 de septiembre de 2021, el Contratista no había recibido a satisfacción ese ZODME pues ese es el contenido del “ACTA DE REUNIÓN DE REPRESENTANTES”. También se debe considerar que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta fueron entregados hasta el 3 de febrero de 2022.
Por lo cual el 12 de febrero de 2021, por medio de la comunicación CAC-2022-00673, la Interventoría impartió la orden a OHLA para que iniciara labores en ella, esto es casi un año después de firmado el Contrato y lo previsto sobre su entrega en Anexo Técnico 1-6. Por último, no puede olvidarse que respecto de la ZODME San José, las Partes no se pusieron de acuerdo en la fijación del precio del ítem “manto drenante”, por lo que no fue posible programar las intervenciones en él. Con base en lo expuesto, considerando que OHLA no había recibido información completa sobre estudios y diseños, así como tampoco las ZODMES enlistadas de manera estimativa en el Anexo Técnico 1-6, no era posible elaborar un Cronograma de Obra referido a todas las actividades presupuestadas, ofertadas y contratadas, salvo lo referido parcialmente a la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 444 ZODME Cauce Sur, respecto de la cual existe suficiente evidencia que el Contratista extrajo de los terraplenes y depositó un importante volumen de material, aunque sin llegar a coparlo.
Si bien existe una aparente exención de responsabilidad por parte del Contratista hacia el PAA, en relación con las posibles diferencias que pudieran presentarse entre el volumen de cada ZODME, su distancia y la fecha de entrega según el Anexo Técnico 6, tales variaciones no pueden ser de tal dimensión que, por ejemplo, en lo que tiene que ver con la entrega de la ZODME San José esta sólo contara con información completa en febrero de 2022 y mucho menos cuando no se disponía de otra ZODME, lo que obligó al Contratista a trabajar sólo con Cauce Sur.
Las posibles variaciones en volumen, distancia o fecha de entrega debían ser razonables y lo consignado allí no constituye de ninguna manera un eximente general de responsabilidad para los casos en que sea ostensible la variación frente a los volúmenes, distancias y fechas de entrega de los depósitos, en términos razonables, porque ello incide en la posibilidad de elaborar acertadamente el cronograma de obra, que según las buenas prácticas de ingeniera debería ser presentado y aprobado antes de iniciar la ejecución del contrato, lo que no ocurrió en este caso.
Si el Contratista no disponía de información completa y sólo contaba parcialmente con una ZODME, no le era posible elaborar un Programa de Obra referido a la totalidad del proyecto, como se lo exigía la Interventoría y menos consignar fechas que no eran reales. Para el Tribunal faltó colaboración de ambas partes; de un lado, el PAA debió reconocer que no había entregado toda la información ni había dispuesto sino parcialmente una ZODME, por lo que debió exigir y aprobar un cronograma que reflejara lo que estaba ocurriendo en la realidad en la ejecución del contrato y no insistir en que el cronograma reflejara todo lo presupuestado, como si se hubiese entregado toda la información así como todas las Zodmes, con lo cual se privó al Contrato de una herramienta para controlar el avance de ejecución posible y tomar los controles y decisiones que se requirieran para garantizar el cumplimiento del objeto del Contrato.
El Programa de Obra se podía ir ajustando en la medida que se entregara más información y se liberaran otras ZODMES. A su turno, OHLA no debió iniciar la ejecución de labores sin haber recibido aprobación del Cronograma de Obra, ajustando a la información y recursos disponibles. Además, en las varias versiones que entregó incurrió reiteradamente en errores de forma, que hubiera podido superar fácil y prontamente, dando espacio a debatir lo que de verdad importaba.
Al no obtener de la Interventoría aprobación de ninguna de las versiones del cronograma de obra, no era razonable que OHLA hubiese ejecutado el Contrato, pues estuvo al garete, actuando de manera desordenada y sin posibilidad de que la Interventoría pudiera medir su cumplimiento. Por las razones expuestas el Tribunal considera que se presentaron culpas concurrentes que impidieron se lograra la elaboración y aprobación del cronograma de obra, razón por la cual no estaba legitimado el PAA para imponer la multa a OHLA.
Por lo tanto, se accederá a la pretensión 30 y declarará que el PAA no estaba facultada, por las razones que acaba de exponer el Tribunal, para imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra. Así mismo se accederá a la pretensión 35 y se declarara que los actos contractuales mediante los cuales se impuso la multa por el PAA a OHLA el 29 de noviembre de 2021, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, y corresponderá a las Convocadas restituir toda suma compensada, deducida o retenida.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 445 Por las mismas razones se acogerá la Pretensión 36 y se ordenará que consecuencialmente el PAA debe retirar la información que reposa en el portal de contratación SECOP I en relación con dicha multa. 14.
Análisis de la Pretensión 44. Pretensión 44: Que se declare que: (i) el no pago de las OP’s, (ii) el no pago de las Actas de Obra desde el mes de enero de 2022, y (iii) la imposición ilegal de multas y la Cláusula Penal Pecuniaria, privaron al Contratista de los recursos dinerarios establecidos en el Contrato de Obra. 14.1. Posición de las partes. 14.1.1.
Parte Convocante. Como se expuso anteriormente, en el capítulo 6.7 de la demanda reformada se relacionan los que OHLA denominó “Hechos relacionados con el incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de la retribución a la que OHLA tenía derecho” (hechos 158 a 175), hechos que ya se revisaron para resolver las pretensiones.
Ahora bien, en lo que atañe a los supuestos facticos de las pretensiones que ahora se estudian, el Tribunal encuentra que a los hechos 176 a 184 se expuso: “Hecho 176: Por último, luego de un extenso recuento de los graves incumplimientos en los que incurrieron el Patrimonio Autónomo, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN, OHLA informó que, si no se realizaba el pago de las Actas de Obra que había presentado y que habían sido aceptadas por la Interventoría, el Contratista se vería obligado a suspender las actividades del Proyecto toda vez que no contaba con los recursos necesarios para continuar como consecuencia de la asfixia financiera provocada por la Convocada, a saber: “Así las cosas, para el caso bajo estudio se configuró la institución jurídica mencionada en precedencia habida cuenta que: (i) el Contrato de Obra es un contrato sinalagmático; que (ii) la UG-PPA ha incurrido en sendos, graves y reiterados incumplimientos desde el inicio de ejecución del Acuerdo de Voluntades, tal como el Contratista le ha manifestado en infinidad de comunicaciones y reuniones; que (iii) dichos incumplimiento son graves e impiden que OHLA continúe ejecutando las actividades de la obra en tanto y en cuanto desde hace meses no se le pagan las Actas de Obra; y (iv) el Contratista ha dado cumplimiento y se ha prestado a cumplir con sus obligaciones; empero, desde la suscripción del Acuerdo de Voluntades se evidencio incumplimientos por parte del Contratante.
Por ello, les comunicamos que las condiciones alteradas por las que atraviesa el contrato, originadas en los incumplimientos de la UG-PAA, resultan ya insostenibles y han conducido el mismo a una parálisis de hecho que estimamos se dará a partir de cinco (5) días y resultará imposible de reactivar hasta tanto el Contratante dé cumplimiento satisfactorio a aquellas obligaciones a su cargo incumplidas que impiden a OHLA cumplir con las propias.” (Destacado fuera de texto).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 446 Hecho 177: El 8 de julio de 2022, ante el silencio frente a la comunicación OHLA- ADC-000682 de 30 de junio de 2022, OHLA remitió al Patriminio Autónomo, a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría el documento con radicado OHLA-ADC- 000689 por medio del cual informó -por cuarta vez- sobre la necesidad de proceder con el pago de la remuneración del Contratista pues, de lo contrario, éste se vería obligado a suspender las actividades del Proyecto, en los siguientes términos: “Debido a lo anterior OHLA se ve en la inminente necesidad de reiterar una vez más su llamado, dado que el término previsto en nuestra anterior comunicación no ha sido atendido y frente al cual OHLA no podrá seguir con la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021 en las condiciones actuales que se derivaron de la responsabilidad exclusiva y directa de la Entidad Contratante, quien incumplió las obligaciones que contrajo con la suscripción del Acuerdo de Voluntades y, mediante conductas arbitrarias, vulneró de manera tajante y permanente los derechos en cabeza de OHLA hasta el punto en que desencadenó una asfixia financiera que hacen inminente e inmediata parálisis de la obra el 12 de julio de 2022.
Lo anterior, no sin antes recalcar que OHLA ha enviado sendas comunicaciones a la Fiduciaria y a la UNIDAD DE GESTIÓN en las que comunicó la grave situación financiera anteriormente expuesta. Empero, frente a todas ellas y una vez más la UG-PAA hizo caso omiso, con lo cual se continua con el incumplimiento grave de lo consagrado en la Cláusula Octava del Contrato de Obra, aunado a los demás incumplimientos contractuales que se configuraron desde la suscripción de dicho Acuerdo de Voluntades.
El no reconocimiento de la obra ejecutada a través de la aprobación de las actas mensuales de cobro desde el 30 de enero de 2022 (Actas de Obra No. 7 a la 10), evidencia la manera ilegal y arbitraria como han venido actuando las entidades antes mencionadas. Lo anterior, es aún más grave cuando se han negado al pago de las Actas de Obra Nos. 3 y 6, aduciendo el descuento de multas que a todas luces y como ha sido mencionado en diferentes oportunidades son ilegales y han sido aplicadas desconociendo los argumentos de derecho presentados por OHLA donde se han puesto de presente todos los incumplimientos contractuales por parte del Contratante que llevaron a la situación actual del proyecto.
La situación planteada, trae como consecuencia el no pago de la obra ejecutada al Contratista, suma que a la fecha asciende a COP$6.798´130.130 (64% de la OE hasta la fecha desde el inicio de obra). La falta de aprobación del uso del anticipo de la obra para pagos del contratista vinculados a la ejecución de la obra conforme al plan de inversión del mismo, en otra situación en la cual a pesar de que OHLA ha cumplido con todos los trámites establecidos para la aplicación de los fondos de anticipo a los pagos por conceptos de obra ejecutada, la UG y la interventoría se han negado desde el mes de marzo a tramitar las OP correspondientes a los pagos de la obra ejecutada, la cual asciende a la suma de COP$6.547.109.197, derecho que le asiste a OHLA por contrato y que la UG-PAA y la Interventoría le niegan de manera arbitraria y fuera de lo estipulado en dicho instrumento contractual.” (Destacado fuera de texto).
Hecho 178: El 11 de julio de 2022, por medio del documento con radicado OHLAADC- 000690, OHLA informó a la Fiduciaria, a la Interventoría y a la UNIDAD DE GESTIÓN que, a partir del 12 de julio del mismo año, el Contratista suspendería las actividades del Proyecto como consecuencia de los graves y severos incumplimientos en los cuales Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 447 éstos habían incurrido, en especial, el no pago de la contraprestación a la que el Demandante tenía derecho.
En dicha oportunidad OHLA manifestó lo siguiente: “Así las cosas, dada la claridad del tema se hace evidente que la suspensión de las actividades del Contrato de Obra tiene como causa adecuada única y exclusivamente la responsabilidad de la Fiduciaria, la UG-PAA y la interventoría, quienes han incumplido con sus obligaciones contractuales y, por ende, impidieron que OHLA pudiera seguir con la ejecución de las actividades de la obra tal como ha sido expuesto en documentos enviados por ésta.
En este sentido, el procedimiento de la suspensión de las actividades de obra previamente anunciado -ignorado por los contratantes- que OHLA implementará desde el 12 de julio de 2022, se llevará a cabo en el siguiente orden: 1. Se procederá con el traslado de equipos y maquinaria de OHLA a la zona del campamento. 2. Se finalizarán las actividades de vaciado de concreto del Box Culvert La Pitaya con respecto al acero ya instalado. 3.
Se instalarán las tapas provisionales a que haya lugar en las diferentes cámaras de inspección construidas como medida de protección y seguridad ante cualquier posible afectación a terceros. 4. Se finalizarán las actividades de hormigonado del canal perimetral del Zodme San José con respecto al acero ya instalado, con el objetivo de evitar afectaciones por lluvias al tramo de prueba construido, evitando en lo posible procesos de arrastre de sedimentos a los canales naturales de dicho Zodme. 5.
Se mantendrá la vigilancia privada 24 horas en el Zodme Cauce Sur y el campamento. 6. Se mantendrá la cuadrilla ambiental dispuesta por OHLA, con el objetivo de garantizar el correcto funcionamiento del manejo de las aguas en los ZODMES y en la Vía Intermedia, así como el funcionamiento del vivero. 7. Se ejecutarán las actividades de limpieza correspondiente en los frentes de obra. 8.
Se realizará la adecuación del cerramiento y de los accesos a la obra. Lamentamos profundamente que el Contrato de Obra no se ha podido ejecutar en las condiciones previstas durante la etapa precontractual, debido a los incumplimientos en que incurrieron la Fiduciaria y la UG-PAA, sino que además se agravó por la falta de toma de decisiones oportunas que garantizaran subsanar dichos incumplimientos, lo cual lleva a la suspensión de la ejecución de las actividades informada por medio del presente documento.” Hecho 179: El 19 de julio de 2022, por medio del documento OHLA-ADC-000709, OHLA reiteró al Patrimonio Autónomo, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Interventoría el grave incumplimiento en el que éstos venían incurriendo por el no pago de las actividades de obra que el Contratista había ejecutado desde diciembre de 2021 hasta la fecha y por la no autorización de las Órdenes de Pago emitidas conforme al Programa de Inversión del Anticipo, lo cual estaba generando una asfixia financiera al Demandante que, de seguir extendiéndose en el tiempo, llevarían a la paralización de las actividades.
En dicha oportunidad OHLA reiteró lo que venía manifestando desde mayo de 2023 y señaló que el no pago de las Actas de Obra por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN, de la Fiduciaria y de la Interventoría ascendía a un valor de COP $8.381.869.808, en el siguiente sentido: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 448 “Siendo la asfixia económica y financiera a la que se llevó al Contratista de Obra, una de las principales razones para la suspensión del Contrato de Obra No.09 de 2021, al tratarse de un mecanismo y/o acción coercitiva usado tanto por la Interventoría como por la Entidad Contratante en perjuicio de OHLA, nos vemos en la obligación de conminar una vez más a las entidades en cuestión, -dada la gravosa situación por la que actualmente atraviesa el Proyecto, situación informada a tiempo, a través de nuestras innumerables comunicaciones-, a que den cumplimiento inmediato a la obligación contractual contenida en la Cláusula
8. FORMA DE PAGO del Contrato de la referencia que establece lo siguiente: (…) En dichos comunicados OHLA fue bastante clara en exponer las razones por las cuales el Proyecto se encontraba gravemente expuesto, hasta el punto que no era posible seguir ejecutándolo en las condiciones actuales que se derivaron de la responsabilidad exclusiva y directa de la Entidad Contratante, quien obró de forma arbitraria, ejerciendo una presión indebida y sin el respeto de las obligaciones que contrajo con la suscripción del Contrato de la referencia, y bajo una violación tajante y permanente en el cumplimiento de las mismas, conducta que desencadenó en una asfixia financiera del Contratista y, con ello, en una parálisis de la obra presentada a través de la suspensión de actividades a partir del doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022), cuando a OHLA ya la resultó imposible materialmente seguir con la normal ejecución del proyecto, suspensión informada mediante nuestra comunicación No. OHLA-ADC-000690 del once (11) de julio del año en curso.
(…) En línea con lo anterior, y no bastándole a esta entidad su innumerable cantidad de incumplimientos, ahora, esta entidad se niega a realizar los pagos a los cuales OHLA tiene derecho por la ejecución de sus actividades constructivas a través de las Actas de Obra correspondientes, inventándose a diario cuanta excusa encuentra o imponiendo cuanto requisito de última hora se le ocurre, para así, con su tramitología pueda impedir la radicación por OHLA de su respectiva facturación, simplemente para no cumplir con su obligación de pago contenida bajo el numeral 24 de la Cláusula 12 del Acuerdo de Voluntades mencionado.
Un incumplimiento más para la lista inagotable de razones por las cuales se llegó al desquiciamiento de un contrato como éste, cuya responsabilidad resulta ser exclusiva de una entidad contratante desorganizada como lo es la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo Aerocafé. Como si las acciones tantas veces enunciadas no fueran lo suficientemente graves, abusivas e ilegales, el Contratante no efectúa los pagos en la forma prevista en el Contrato de Obra, pese a que las fuentes de financiación del Proyecto son a) los recursos económicos provenientes de las Actas Parciales de Obra, y b) las Órdenes de Pago con cargo al Anticipo, la UG-PAA junto con la Interventoría vienen incumpliendo reiterativamente en la aplicación de ambas fuentes de financiación, ante lo cual, OHLA viene aportando recursos propios para mantener la continuidad de los trabajos.
Sin embargo, resulta inconcebible que un Proyecto de interés nacional estratégico (PINE) como es el de la construcción del Aeropuerto del Café, experimente tan graves dificultades, derivadas de la ahora evidente falta de Planificación durante la Etapa Precontractual y del incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la Entidad Contratante, y más aún, que dicha entidad pretenda constreñir a OHLA para justificar sus propias falencias, en lugar de buscar soluciones conjuntas, pues OHLA en lugar de reclamar desde hace meses el incumplimiento total del Contrato por parte de la UGPAA, ha perseverado y propendido por mantenerse proactiva en la atención del mismo, sugiriendo Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 449 permanentemente soluciones y evidenciando una diligente gestión en procura de hacer viable el Proyecto.
(…) Sin embargo, la asfixia financiera a la que ha sido sometida nuestra compañía, ha conducido a una imposibilidad material para este Contratista en mantener la dinámica del contrato de por sí ya afectada por los incumplimientos de la Contratante, lo cual ha conllevado a la parálisis del Contrato y del Proyecto en general, siendo responsabilidad única y exclusiva de la UG-PAA que junto con la Fiduciaria y la Interventoría, han conducido a la inviabilidad financiera del Contrato de Obra de la referencia. Ejemplo de tan gravosa situación, se ve reflejado en el no pago de las Actas de Obra de la No. 07 a la No. 11, cuyo valor asciende a la suma de COP$8.381.869.808, tal como se detalla por mes a continuación: Como resultado de los innumerables incumplimientos descritos en la presente carta y en innumerables comunicaciones anteriores desde inicio del Contrato, la UGPAA desquició el Contrato de Obra, y con su negativa a tramitar las Actas de Pago mensuales y las Órdenes de Pago de proveedores y subcontratistas con cargo al anticipo del mismo, ha provocado la asfixia económica a su Contratista, haciendo imposible la continuidad de los trabajos en las condiciones actuales.
Por ello, conminados nuevamente a la Entidad Contratante para que ésta de forma inmediata realice el pago de las Actas de Obra a que tiene derecho OHLA.” (Destacado fuera de texto). Hecho 180: El 29 de julio de 2022, por medio del documento OHLA-ADC-000724, OHLA remitió a la Interventoría el Acta de Obra N° 11, correspondiente a las actividades del mes de junio de 2022, para que fuera aprobada previa presentación a la UNIDAD DE GESTIÓN. Empero, tal como quedará demostrado en el presente proceso, sin justificación alguna e incumpliendo sus obligaciones contractuales, la Interventoría no aprobó el Acta de Obra N° 11 ni dio continuidad a su trámite.
Hecho 181: Igualmente, ese mismo 29 de julio de 2022, por medio del documento con radicado OHLA-ADC-00726, el Contratista remitió a la Interventoría las Actas de Ajuste de Precios 1 a la 10, “con los ajustes realizados desde el mes Agosto de 2021, las cuales presentan variaciones en los precios con respecto al Cronograma de Obra inicialmente presentado, de acuerdo con los precios ajustados al Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles –ICOCIV-, para respectiva aprobación y reconocimiento de pago de las mismas.” Empero, tal como quedará demostrado en el proceso arbitral, la Interventoría -sin justificación alguna- nunca aprobó el pago de dichas actas.
Hecho 182: Por último, el 25 de agosto de 2022, por medio de los documentos con radicados OHLA-ADC-000740 y OHLA-ADC-000741, OHLA remitió a la Interventoría las Actas de Obras 12 y 12A, correspondientes a las actividades que el Contratista había realizado en el periodo comprendido entre el 1 y el 12 de julio de 2022. Sin embargo, al igual que las otras Actas de Obras, éstas no surtieron el respectivo trámite de aprobación ni por parte de la interventoría, ni por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN. Hecho 183: Así las cosas, tal como quedará demostrado con suficiencia en el Tribunal Arbitral, OHLA se vio en la imposibilidad de continuar con la ejecución de las actividades de obra del Aeropuerto del Café como consecuencia de los graves incumplimientos en los que incurrió el Patrimonio Autónomo y la UNIDAD DE Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 450 GESTIÓN, entre ellos, (i) la no entrega de las ZODMES en de acuerdo con el cronograma anunciado desde la etapa precontractual;
(ii) la no entrega de la totalidad de estudios y diseños de las ZODMES; (iii) la imposición ilegal y unilateral de multas y Cláusula Penal; (iv) el no pago de la retribución a la que el Contratista tenía derecho durante todo el año 2022; y (v) el no pago de las OP´s con cargo al anticipo de acuerdo con el Plan de Inversión del Anticipo que fue aprobado por la Contratante y cuyos recursos se debieron girar para los proveedores con los que contaba el Contratista, pese a que se encontraba vigente el amparo de buen manejo del anticipo y el mismo se manejaba a través de un patrimonio autónomo, cuyo costo funcionamiento paga OHLA”. 14.1.2.
Parte Convocada. En la contestación a la demanda reformada, el PAA respondió a los anteriores hechos: AL HECHO 176. No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG-100.407-2022 del 19 de julio de 2022, le respondió al Contratista entre otros, lo siguiente: “(…) frente a su advertencia de suspender las actividades que conllevan a la paralización del Contrato de Obra 09 de 2021 con fundamento en la presunta no entrega por parte de la UG-PAA de recursos del anticipo y falta de pago de las Actas de Obra presentadas, así como lo calificado por usted como la “confiscación de los recursos en virtud de multas que han sido impuesta de manera ilegal”, acudiendo para ello a la figura de la excepción de contrato no cumplido, me permito hacer las siguientes precisiones: Como primera medida, ya desde el 18 de mayo de 2022, a través del comunicado CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022 dirigido a OHL, la interventoría se había pronunciado sobre su advertencia en los siguientes términos: “La suspensión unilateral de actividades y la parálisis del contrato por eventuales demoras en el desembolso del anticipo, como lo están indicando OHL S.A. en sus comunicaciones, no tiene ningún sustento, ni justificación contractual y constituye un incumplimiento del contrato a considerar, a más de ser un factor adicional que incrementa el atraso de la obra”.
(Cursiva y subrayado nuestro). Para dar aplicación efectiva a la “exceptio non adimpleti contractus”, se ha reconocido siempre jurisprudencialmente que el contratante o contratista que demande dicha figura debe demostrar haber cumplido o tener prueba de haber estado presto a cumplir; o en otras palabras, solo el contratante cumplidor o que se hubiese allanado a hacerlo puede demandar perjuicios derivados de la responsabilidad civil contractual, según el artículo 1609 del Código Civil y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.” AL HECHO 177.
No es cierto. La Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG- 100.407-2022 del 19 de julio de 2022 cuyo asunto es “Respuesta a su Oficio OHLA- ADC- 000682 del 30-junio-2022, y su alcance OHLA-ADC-000689 del 08-julio-2022, ambos con el asunto “Incumplimiento Contractual grave y reiterado del Contratante por el no pago de Actividades de Obra ejecutadas por OHL S.A. – Actas de Obra - Paralización de Actividades Constructivas por Asfixia Financiera y Declaratoria de Excepción de Contrato No Cumplido.”, dio respuesta efectiva a los oficios citados por la Convocante en el hecho.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 451 AL HECHO 178: No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión mediante comunicación No. GUG-100.409-2022 del 19 de julio de 2022, le respondió al Contratista entre otros, lo siguiente: “(…) precisamente con soporte en el propio Contrato de Obra, instrumento por el cual se regula principalmente la relación negocial, se hace necesario poner de presente que no hay razones que habiliten a OHL a tomar unilateralmente la decisión de suspender el contrato, ello en correspondencia a que no concurrieron ninguno de los eventos previstos en la Cláusula
25. SUSPENSION DEL CONTRATO, por el contrario, se configura un incumplimiento integral a las obligaciones a cargo del contratista, entre otras: “Obligaciones Generales: 1. Ejecutar el objeto contractual de conformidad con las finalidades y los principios de economía y transparencia, y los postulados de la función administrativa consagrados en el Artículo 209 de la Constitución Política y demás normas complementarias que le resulten aplicables.
En desarrollo del objeto contractual EL CONTRATISTA se obliga a cumplir a cabalidad con las actividades que se describen en el presente documento y sus anexos. Advertido lo anterior, y como consecuencia de la equivocada decisión unilateral tomada por la empresa que usted representa, también hemos visto que de manera irresponsable OHL ha extendido temerarias comunicaciones a sus subcontratistas, en las que les informa que como consecuencia de la decisión de suspender el Contrato de Obra 09 de 2021, también de manera unilateral proceden a suspender los subcontratos, lo cual ocasionó que el pasado miércoles 13 de julio de 2022 conductores de las volquetas subcontratadas por ustedes procedieran con vías de hecho que se materializaron con la obstrucción del ingreso a las instalaciones de los funcionarios de la Dirección Técnica de la UG- PAA y de la Interventoría, ubicadas en la zona rural del Municipio de Palestina, poniendo así en alto riesgo la seguridad del personal tanto de la Unidad de Gestión como de la propia Interventoría, situación que rechazamos con absoluta vehemencia.” AL HECHO 179: No es cierto como está redactado.
El comunicado referido en el hecho comporta básicamente los mismos argumentos y reclamaciones de desacuerdo expuestos por OHLA a través de diferentes comunicados, frente a los cuales y también en distintas oportunidades, tanto la UG-PAA como la Interventoría, se han permitido responderle adecuadamente, a través de los siguientes oficios: (…) AL HECHO 180: No es cierto.
El Acta referida por la Convocante en el hecho fue presentada por parte de OHLA después de que éste tomara la decisión de suspender unilateralmente la ejecución del Contrato, lo cual, entre otros incumplimientos por parte del Contratista, derivó en la terminación anticipada del Contrato; razón por la cual la interventoría se vio avocada a incluir dentro del balance final de ejecución para el cierre del contrato los valores correspondientes a la mencionada Acta, tal como se lo informó la interventoría al contratista mediante oficio No. CAC-2021- 01171 del 26 de agosto de 2022.
AL HECHO 181: No es cierto como está redactado. La interventoría a través del oficio No. CAC-2021-01127 del 03 de agosto de 2022 dio respuesta sustentada al Contratista sobre la improcedencia del reconocimiento de ajuste de precios de las Actas de Obra No. 1 a 10, fundamentados básicamente en el incumplimiento de OHLA al no presentar un cronograma de obra con plena sujeción a las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 452 disposiciones contractuales, lo que a su vez imposibilitó disponer de un programa de inversiones para la ejecución del Contrato.
AL HECHO 182: No es cierto como está redactado. Las Actas referidas por la Convocante en el hecho fueron presentadas por parte de OHLA después de que éste tomara la decisión de suspender unilateralmente la ejecución del Contrato a, lo cual, entre otros incumplimientos por parte del contratista, derivó en la terminación anticipada del Contrato; razón por la cual la Interventoría se vio avocada a incluir dentro del balance final de ejecución para el cierre del mismo los valores correspondientes a las mencionadas Actas, situación que fue informada por la Interventoría al Contratista mediante oficio No. CAC-2021-01172 del 26 de agosto de 2022.
AL HECHO 183: No es un hecho, sino una apreciación subjetiva de la Convocante que en todo caso carece de sustento fáctico y jurídico. De esta manera los supuestos graves incumplimientos en los que dice la Convocante que incurrió el Patrimonio Autónomo y la Unidad de Gestión, fueron debidamente desestimados tanto por la Unidad de Gestión como por la Interventoría a través de múltiples comunicados, entre los cuales podemos destacar los siguientes: (…)” 14.2.
Consideraciones del Tribunal: En lo que se refiere a la pretensión 44 donde se pide al Tribunal declarar que (i) el no pago de las OP’s, (ii) el no pago de las Actas de Obra desde el mes de enero de 2022, y (iii) la imposición ilegal de multas y la Cláusula Penal Pecuniaria, privaron al Contratista de los recursos dinerarios establecidos en el Contrato de Obra”, el Tribunal considera que es apenas lógico suponer que el flujo de caja del proyecto se vio afectado porque el contratista no recibió el pago de las actas de obra por la labor ejecutada desde enero de 2022, a las que se refieren las Actas 8, 9, 10, 11, 12 y 12A.
En el mismo sentido, si el valor de la multa y de cláusula penal impuestas se cruzaron contra las actas de obra cuyo pago estaba pendiente, igualmente se debe reconocer que OHLA fue privado de contar con los recursos provenientes de la ejecución del proyecto, en la forma como fue planeado en el contrato. Con este alcance, el Tribunal considera que no se requieren más elucubraciones para acoger la pretensión 44, porque conceptual y técnicamente es un hecho irrefutable que si el contratista no recibió el pago de las Actas de obra desde el mes de enero de 2022 y además el valor de la multa y de la cláusula penal impuestas por el PAA fueron compensados contra las actas de obra pendientes de pago, entonces fue privado de los recursos dinerarios establecidos en el Contrato de Obra. 15.
Análisis de la Pretensión 45 Pretensión 45: Que se declare que por la negativa de las Convocadas de efectuar la aprobación de las Op’s para el pago de proveedores y de pagar a OHLA la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, el Contratista sufrió una determinante reducción del flujo de caja que tenía previsto, lo que entre otras llevó a paralizar las actividades de obra a partir de 12 de julio de 2022 o que, en todo caso, dicho contratista no estaba obligado a continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo hasta tanto la Convocada cumpliera con sus obligaciones, por resultar necesarias para el cumplimiento de las suyas propias.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 453 15.1. Posición de las partes. 15.1.1. Parte Convocante. En los hechos 168 a 172 de la demanda reformada OHLA expuso: Hecho 168: El 12 de mayo de 2022, mediante el documento con radicado OHLA-ADC- 000614, el Contratista informó tanto a la Interventoría como a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la grave situación financiera que se estaba presentado en la ejecución del Proyecto, con 24 proveedores que comenzaban a manifestar su disposición en la continuidad del proyecto por la falta de pago, como consecuencia de los graves incumplimientos en los que venía incurriendo la UNIDAD DE GESTIÓN al no aprobar las órdenes de operación (OP’S) numeradas de la 46 a la 70, en los siguientes términos: “Sin embargo, tal como se podrá evidenciar a través del Anexo No. 1.
Status OP Marzo 8-Plan de Inversión adjunto a la presente, desde el pasado 12 de abril del presente año, OHL S.A. remitió a la Interventoría del Proyecto las órdenes de operación de la No. 46 a la No. 70, correspondientes a los pagos con vencimiento desde marzo de 2022, sin que a la fecha se haya realizado desembolso alguno para los 24 proveedores y/o subcontratistas que requieren de la cancelación de sus servicios o del pago por el suministro de los bienes entregados, cuya falta de trámite, gestión y disposición de los recursos en forma oportuna, evidencia una grave afectación del flujo de recursos, y con ello la amenaza de paralización de determinadas actividades y/o servicios por parte de nuestros subcontratistas y proveedores ante el no cumplimiento satisfactorio de este tipo de obligaciones económicas.
Así mismo, es importante anotar el dispendioso y complejo trámite en el que se ha convertido el manejo del anticipo, lo cual perjudica gravemente el flujo de caja destinado para esta obra, afectando a cada uno de los terceros que dependen de que sus pagos se realicen en los tiempos acordados (y no por más de 2 meses; es decir, abril y lo corrido de mayo, para que se realicen los pagos de sus cuentas de cobro o facturas vencidas desde el mes de marzo), bajo la dinámica que requiere un tipo de contrato de obra de esta naturaleza, y no con la agilidad con la que se tramita cada una de las OP’s dependientes del trámite y gestión de la Interventoría y la UG-PAA.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro concluir que de continuar la situación anteriormente planteada, sin el cumplimiento y aplicación de tiempos razonables por cada una de las partes intervinientes en el procedimiento para el desembolso de las OP’s, se reflejará en una indiscutible asfixia financiera de este Contratista de Obra, de cara a una inminente parálisis del Contrato y del Proyecto en general, no porque así lo desee el Contratista, sino debido a la inexistencia de fondos suficientes que permitan solventar las obligaciones económicofinancieras de esta Fase I.” (Destacado fuera de texto).
Esto es, desde inicio de mayo de 2022, OHLA advirtió a la UNIDAD DE GESTIÓN sobre la delicada situación financiera en la que se encontraba el Proyecto como consecuencia de su comportamiento negligente el cual, contrario a lo esperado, impedía que los subcontratistas y proveedores del Contratista obtuvieran el pago de los servicios prestados y bienes suministrados para la ejecución del Contrato de Obra.
Hecho 169: El 16 de mayo de 2022, dando alcance al comunicado transcrito en el hecho anterior, OHLA remitió a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría el documento con radicado OHLA-ADC-000624, por medio del cual se informó acerca del grave estado en que Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 454 se encontraba el Contrato de Obra por el no pago de las Órdenes de Operación 71 a la 100, correspondientes al mes de abril de 2022, y a las Órdenes de Operación 101 a la 125, correspondientes a las facturas vencidas del mes de mayo.
Asimismo, el Contratista manifestó lo dispendioso que se había vuelto el manejo del anticipo en los siguientes términos: “Así mismo, es importante anotar el dispendioso y complejo trámite en el que se ha convertido el manejo del anticipo, lo cual perjudica gravemente el flujo de caja destinado para esta obra, afectando a cada uno de los terceros que dependen de que sus pagos se realicen en los tiempos acordados, bajo la dinámica que requiere un tipo de contrato de obra de esta naturaleza, y no con la falta de agilidad con la que se tramita cada una de las OP’s dependientes del trámite y gestión de la Interventoría y la UG-PAA.
De acuerdo con lo anterior, resulta claro concluir que de continuar la situación anteriormente planteada, sin el cumplimiento y aplicación de tiempos razonables por cada una de las partes intervinientes en el procedimiento para el desembolso de las OP’s, se reflejará en una indiscutible asfixia financiera de este Contratista de Obra, de cara a una inminente parálisis del Contrato y del Proyecto en general, no porque así lo desee el Contratista, sino debido a la inexistencia de fondos suficientes que permitan solventar las obligaciones económico-financieras de esta Fase I. Quedamos pendientes de su pronta respuesta sobre el trámite y gestión adelantada de las OP’s correspondientes, identificadas bajo los números 71 a la 125, sobre los pagos correspondientes a los vencimientos causados a abril y mayo del presente año, y la fecha en la cual se realizará el correspondiente desembolso para el pago a terceros.” (Destacado fuera de texto)”.
Hecho 170: El 24 de mayo de 2022, ante el reiterado incumplimiento en el que venían incurriendo la UNIDAD DE GESTIÓN, la Interventoría y la Fiduciaria, y ante la negativa de estos en adoptar medidas que permitieran superar las graves condiciones financieras que éstos le habían impuesto a OHLA, el Contratista remitió la comunicación OHLA-ADC- 000638 por medio de la cual señaló lo siguiente: “1.
Con independencia de las afirmaciones realizadas por la UNIDAD DE GESTIÓN en el documento del asunto, las cuales carecen de cualquier sustento fáctico y jurídico, OHLA manifiesta una vez más, que la situación financiera del Contrato de Obra No. 09 de 2021 haría inviable a corto plazo continuar con la ejecución del Proyecto Aeropuerto del Café – Fase 1 en las condiciones actuales, por motivos que son responsabilidad única y exclusiva de la UG debido a los incumplimientos graves y reiterados en los que ésta ha incurrido desde el inicio de la ejecución contractual. 2.
En efecto, tal como se le ha manifestado a la UNIDAD DE GESTIÓN, la imposición ilegal de la multa en noviembre de 2021 y la declaratoria arbitraria -y también ilegal- de incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, por un valor total que asciende a casi los treinta mil millones de pesos, no sólo impiden que OHLA pueda obtener la utilidad esperada y pactada en el Contrato de Obra, sino que además agrava aún más las pérdidas económicas que el Contratista soporta como consecuencia de los incumplimientos de la UG y de la falta de planeación y debida estructuración del Proyecto … Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 455 6.
Aunado a lo anterior, es preciso señalar que la UNIDAD DE GESTIÓN ha incumplido lo pactado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra, toda vez que no ha dado cumplimiento a las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, lo cual en la mayoría de los casos ha ocasionado y continuará sucediendo que los subcontratista de OHLA amenacen con la paralización inmediata de las actividades que realizan, situación que a todas luces escapa al control del Contratista y es responsabilidad única y exclusivamente de la UG. 7.
En este sentido, se debe advertir que la UNIDAD DE GESTIÓN tiene confusiones conceptuales por cuanto en el documento de la referencia de manera errónea intenta señalar que, en virtud de los requisitos habilitantes exigidos en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021 -índice de liquidez, índice de endeudamiento, razón de cobertura de intereses y capital de trabajo, entre otros-, OHLA tiene la obligación de soportar el incumplimiento en el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo. 8.
Lo anterior además de ser una falacia argumentativa que no encuentra sustento alguno, desconoce que fue la misma UNIDAD DE GESTIÓN quien, al momento de estructurar el Proyecto, señaló que el Anticipo “[c]orresponde a un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cauce su amortización mediante la ejecución de actividades programadas en el respectivo contrato.” 9.
Por tal motivo, es claro que OHLA no tiene la obligación de soportar el incumplimiento en el que incurrió e incurre actualmente la UNIDAD DE GESTIÓN por el no pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, ni mucho menos debe proceder con el pago de dichas OP’s con recursos de su patrimonio, habida cuenta que la finalidad del anticipo no era esa y que, en todo caso, el Contratista no tiene la obligación de apalancar el cumplimiento del objeto contractual, por cuanto el esquema de financiación del proyecto quedó perfectamente definido en la etapa precontractual, mediante las siguientes fuentes: a) pago por actas de obra y b) desembolsos de anticipo conforme al plan de inversión del mismo, obligación que está a cargo única y exclusivamente de la UNIDAD DE GESTIÓN a través de la entrega del anticipo de acuerdo con lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra. 10.
Paralelo al incumplimiento en el pago de las OP’s del Proyecto por la UG-PAA, resaltamos además, que desde diciembre de 2021, OHLA no recibe contraprestación económica alguna por la ejecución de sus trabajos, al punto que sumando a la fecha 5 meses en los que claramente la imposibilidad de facturación en unos casos o el impago en otros, afectando considerablemente el flujo de caja previsto para este Proyecto, debido al dispendioso e ineficiente trámite impuesto unilateralmente por la UG-PAA, en perjuicio de este Contratista de Obra, equiparable a una retención arbitraria de las mismas, situación que se ve agravada con el cruce unilateral de cuentas de las multas y sanciones ilegales impuestas por esta Entidad.” (Destacado fuera de texto)”. 15.1.2.
Parte Convocada. Al responder la reforma de la demanda principal el PAA señaló: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 456 AL HECHO 168: No es cierto como está redactado.
Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista, mediante oficio No. GUG-100.362-2022 del 18 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) Ahora bien, previsto el hecho ineludible que desde el mismo Contrato de Obra 09 de 2021, OHL se comprometió y aceptó la condición respecto a que la iniciación de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones contractuales no estarían supeditadas en ningún caso a la entrega del anticipo, se estima que mucho menos podría ser fundamento para la paralización de determinadas actividades el aparente retraso en la aprobación de órdenes de operación del Anticipo.” “(…) Ahora bien, si este mismo capital de trabajo lo comparamos con el valor del anticipo ($42.029.617.207 pesos), la relación pasa de 21:1 a 70:1; esto quiere decir que el capital de trabajo de OHL es 70 veces más grande que el valor total del anticipo del Contrato 09 de 2021.
Por último, si comparamos este capital de trabajo con el valor de las órdenes de pago en discusión (46 a 70), cuyo monto asciende a $1.702.081.918 de pesos, tendríamos que OHL cuenta con un capital de trabajo de 1.727,84 veces el valor de estas 25 órdenes de pago. Por lo anteriormente expuesto, carecería de todo fundamento el afirmar que la obra se puede paralizar por el no pago oportuno de las órdenes de operación del anticipo, salvo que la firma OHL en la actualidad no cuente con la liquidez ni el capital de trabajo que presentó y acreditó con la información aportada en la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021 y que derivó en el Contrato de Obra 09 de 2021.” “(…) En ese orden de ideas, objetiva y, sobre todo, contractualmente, no se encuentran razones de peso que justifiquen las indebidas insinuaciones que hace el contratista de obra en su comunicado, sobre la posibilidad de una inminente paralización del Contrato de Obra 09 de 2021 a causa de una aparente inexistencia de fondos suficientes para solventar las obligaciones contractuales.
Al respecto, se advierte que, de materializarse tal circunstancia por parte del Contratista de Obra, es decir, paralizar el contrato como indebidamente lo sugiere, corresponderá a la Interventoría remitir los informes a que haya lugar y por su parte la UG-PAA deberá aplicar las medidas que contractualmente correspondan.” Por su parte, la interventoría a través del oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022, desestimó las presuntas afectaciones advertidas por OHLA por la entrega de recursos del anticipo; comunicación en la cual el Interventor, entre otras consideraciones, concluyó que la suspensión unilateral de actividades y la parálisis del contrato por eventuales demoras en el desembolso del anticipo, como lo indica OHLA en sus comunicaciones, carecía de sustento y justificación contractual, constituyendo un claro incumplimiento del Contrato, además de ser un factor adicional que incrementaría el notable retraso de las obras.
De igual manera, a través del oficio No. CAC-2021-01155 del 17 de agosto de 2022 la interventoría le recordó al contratista lo siguiente: “(…) Es importante y necesario que OHLA S.A. cumpla con las obligaciones económicas que ha contraído, como pago de salarios, pago de proveedores, pago de subcontratistas, etc., para lo cual debe disponer de sus recursos propios, ya que definitivamente la ejecución de las obras o el cumplimiento de cualquiera de sus obligaciones laborales o comerciales no está supeditada en ningún caso a la entrega de recursos del anticipo.” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 457 AL HECHO 169.
No es cierto como está redactado. Tal y como se manifestó en la respuesta al anterior hecho, respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta a OHLA con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-00936 del 18 de mayo de 2022. AL HECHO 170. No es cierto como está redactado.
Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Unidad de Gestión procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión a cada una de las observaciones y aseveraciones del Contratista mediante oficio No. GUG-100.369-2022 del 26 de mayo de 2022, en el cual se indicó, entre otros, lo siguiente: “(…) De esta manera, no puede OHL ahora desconocer y asumir como una posición abusiva los actos contractuales emitidos por la parte contratante en ejercicio de las facultades otorgadas por las cláusulas señaladas en líneas anteriores y que tienen como fundamento precisamente la autonomía privada y negocial, cuyo régimen corresponde al derecho privado, máxime, cuando el ejercicio de estas cláusulas se dio a la luz del debido proceso.
En otras palabras, bajo el principio de la Autonomía dispositiva o negocial, el contratista aceptó sin ningún tipo de condicionamientos que se incorporaran clausulas accidentales al contrato, como aquella en donde la UG-PAA se encuentra facultada una vez agotado el correspondiente debido proceso a la imposición de multas y de la cláusula penal de acuerdo con el procedimiento previsto dentro del mismo contrato.
Con respecto al tercer punto, y el presunto incumplimiento de la UG-PAA de las obligaciones relacionadas con el pago de las OP’s de acuerdo con el Plan de Inversiones del Anticipo, me permito precisarle, totalmente contrario a su postura, por demás huérfana de argumentos porque no dice o señala absolutamente nada sobre cuales son nuestros presuntos incumplimientos, que la UG-PAA se ha limitado a dar cumplimiento estricto a las reglas y condiciones dispuestas para el anticipo en el Contrato 09 de 2021, tal como se le explicó en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022.” “(…) Respecto del quinto, sexto y séptimo punto, dentro de los cuales OHL en conjunto trata de inferir que el no pago de las OP’s y las Actas de Obra se deben exclusivamente a la responsabilidad de la UG-PAA, y a lo que califica usted como un “dispendioso e ineficiente trámite impuesto unilateralmente”, me permito nuevamente aclararle, que tal apreciación no se corresponde con la realidad, por cuanto, y tal como en su momento se le aclaró en el oficio GUG-100-362-2022 del 18 de mayo de 2022, las demoras en la gestión de pago de las OP´s y Actas de Obra, son única y exclusivamente imputables a OHL en razón a su precaria diligencia en la elaboración y presentación de los respectivos documentos que las soportan; situación que ha generado y que viene generando un desgaste para la Dirección Técnica de la UG-PAA al verse abocada a múltiples revisiones de dichos documentos, dados sus recurrentes errores, falencias e inconsistencias en su diligenciamiento, lo cual nos imposibilita su aceptación temprana.” AL HECHO 171.
No es cierto como está redactado. La interventoría mediante el oficio CAC- 2021-01020 del 13 de junio de 2022, lo que realmente le manifestó al Contratista, fue lo siguiente: “(…) Como es de su conocimiento, mediante comunicado CAC-2021-00974 de junio 01 de 2022 se les indicó que “Respecto al acta de obra descrita en el asunto se informa que la Interventoría se encuentra revisando la correspondencia entre preactas y el levantamiento topográfico actualizado de las obras de drenaje, ya que, como Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 458 es de su conocimiento y pese a que las actas de obra tienen carácter de parcial, tal correspondencia será “normalizada” en la presente acta de obra No. 08 por solicitud de la UG-PAA.
Tan pronto como se tengan las conclusiones de la Interventoría, le será informada de ellas a OHL S.A”. teniendo en cuenta que los datos consolidados de toda acta de obra dependen de los datos definitivos del acta de obra anterior. Por lo cual se devuelve el Acta de Obra No. 09, la cual surtirá su trámite a partir del momento en que se concilie el Acta de Obra No. 08 y se defina el Acta de Obra No. 07 devuelta por la UG-PAA.” AL HECHO 172.
No es cierto como está redactado. Respecto a las manifestaciones citadas en el oficio referido en el hecho, la Interventoría procedió a dar respuesta con suficiencia y precisión mediante oficio No. CAC-2021-01003 del 09 de junio de 2022. Lo propio hizo la Unidad de Gestión mediante comunicación No. DTUG-110-068-2022 del 14 de junio de 2022. 15.2.
Consideraciones del Tribunal: Esta pretensión contiene varias premisas, lo que obliga a analizarlas por separado, porque las unas no necesariamente tienen que ver o ser consecuenciales de las otras. En efecto, en la primera parte de la pretensión se pide declarar que la negativa de las Convocadas de efectuar la aprobación de las Op’s para el pago de proveedores y de pagar a OHLA la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, el Contratista sufrió una reducción del flujo de caja que tenía previsto.
Este párrafo tiene un alcance similar al de la pretensión 44 y se resuelve en el mismo sentido. Valga decir, para el Tribunal no cabe duda que el hecho de que el PAA no aprobara las Op’s para el pago de proveedores y que tampoco pagara a OHLA la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, tales circunstancias afectaron el flujo de caja del proyecto, por lo que habría lugar a acoger esta pretensión. Enseguida la pretensión trae un supuesto mediante el cual se pretende obtener el reconocimiento de un eximente de responsabilidad en favor de OHLA frente a la paralización de las actividades de obra a partir de 12 de julio de 2022, amparado en el primer enunciado de la pretensión, esto es, las afectaciones del flujo de caja.
Al respecto el Tribunal considera que la suspensión de las obras tenía una regulación específica en el contrato de obra, donde no está prevista esa posibilidad para el caso que no se obtuviera la aprobación de las OPs para el pago de acreencias con terceros o que no recibiera el pago de las actas de obra; por lo tanto, tales circunstancias no pueden justificar la parálisis de las obras, porque ello no se previó así en el contrato.
Ahora bien, lo que si es cierto, es que contrario a lo afirmado por la Interventoría, independientemente de la capacidad económica del contratista, éste no tenía la obligación de apalancar el cumplimiento del objeto contractual, por cuanto efectivamente el esquema de financiación del proyecto quedó definido en la etapa precontractual que correspondía a dos fuentes, pago por actas de obra y desembolsos de anticipo conforme al plan de inversión del mismo.
Tales obligaciones estaban a cargo única y exclusivamente de la UG del PAA, través de la entrega del anticipo según lo estipulado en la Cláusula Sexta del Contrato de Obra. En ese sentido, el Tribunal precisa que OHLA no estaba obligado, como se pide en la pretensión, a continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo hasta tanto la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 459 Convocada cumpliera con sus obligaciones, por resultar necesarias para el cumplimiento de las suyas propias.
En razón de lo expuesto el Tribunal acogerá parcialmente la pretensión 45 y declarará que la falta de aprobación de las Op’s para el pago de proveedores, así como la falta de pago a OHLA de la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, el Contratista sufrió una reducción del flujo de caja que tenía previsto, por lo que no estaba obligado a continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo hasta tanto el PAA cumpliera con sus obligaciones, por resultar necesarias para el cumplimiento de las suyas propias. 16.
Análisis de la Pretensión 46 PRETENSIÓN 46: Que se declare que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra correspondió al incumplimiento de las Convocadas y en cualquier caso fue ejercida en un abuso de la posición contractual dominante del Patrimonio Autónomo, siguiendo las instrucciones de la UNIDAD DE GESTIÓN que, en todo caso, no era procedente habida cuenta de que quien incurrió en incumplimientos graves de sus obligaciones fue dicho Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN. 16.1.
Posición de las partes 16.1.1. Parte Convocante En el capı́tulo 6.8 de la demanda reformada se relacionan los que OHLA denominó “Hechos relacionados con la terminación ilegal, unilateral y anticipada del Contrato de Obra y la solicitud de devolución de los saldos del Anticipo” y en lo que atañe a los supuestos fácticos de las pretensiones que ahora se estudian, el Tribunal encuentra que a los hechos 184 a 194 se expuso: “Hecho 184: El 18 de julio de 2022, pese a que en sendos comunicados y reuniones OHLA solicitó a la Contratante, a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría que cumplieran con sus obligaciones y, por ende, procedieran con el pago de la remuneración del Contratista en aras de poder continuar con la ejecución del Proyecto, el Patrimonio Autónomo remitió a la Convocante los documentos CAC-2021-010790 y CAC-2021-01095, por medio de los cuales la Interventoría recomendó a la UNIDAD DE GESTIÓN y la Fiduciaria terminar de manera anticipada el Contrato de Obra.
Hecho 185: El 21 de julio de 2022, por medio del documento con radicado OHLA-ADC- 000711, OHLA corrió el traslado del informe de incumplimiento que elaboró la Interventoría en los términos que paso a exponer en los siguientes hechos. Hecho 186: Como primera medida, OHLA señaló que la terminación anticipada y unilateral del Contrato de Obra no era procedente, habida cuenta de que el supuesto incumplimiento que pretendían imputarle al Contratista por la suspensión de las actividades del Proyecto en realidad se había dado como consecuencia directa de los graves y reiterados incumplimientos en los que habían incurrido la Fiduciaria, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Interventoría. Así, de acuerdo con lo anterior, OHLA manifestó que en virtud de dichos incumplimientos se había con‘igurado, a favor del Contratista, la excepción del contrato no cumplido y, por ende, no era procedente declarar el incumplimiento para dar por terminado de manera Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 460 unilateral y anticipada el Acuerdo de Voluntades.
Así lo a‘irmó la Demandante al señalar lo siguiente: “Así las cosas, es claro que para que se con‘igure el incumplimiento contractual de una de las partes es necesario que la otra haya cumplido o se haya allanado a cumplir con sus obligaciones contractuales, caso que no ocurrió en la ejecución del Contrato de Obra habida cuenta que desde su inicio, la Fiduciaria Scotiabank Colpatria y UNIDAD DE GESTIÓN incumplieron de manera grave y reiterada sus obligaciones contractuales, hasta el punto en que no sólo impidieron que OHLA ejecutara las actividades en las condiciones que había previsto con la presentación de su oferta, sino que además dichos incumplimientos hacen que hoy en día el Acuerdo de Voluntades siga ejecutándose en condiciones sumamente gravosas para el Contratista.
En efecto, desde el inicio de la ejecución del Acuerdo de Voluntades OHLA ha advertido sobre los graves y reiterados incumplimientos por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria y de la UNIDAD DE GESTIÓN que pueden resumirse en los siguientes: 1. La falta de entrega de las Zonas de Depósito de Materiales –ZODMES- de acuerdo con el calendario de liberación entregado durante la fase precontractual; 2.
La calidad de los pocos diseños entregados no corresponde a Diseños Fase III o Diseños Derinitivos como consecuencia de la magnitud de los errores y de falencias que contenían y que hicieron que los mismos fueran técnicamente inviables; 3. La entrega de información e insumos técnicos, prediales, ambientales y arqueológicos parcializada, incompleta, e insuricientes, principalmente en materia de Estudios y Diseños –E&D- para la construcción de las ZODMES; 4.
La falta de aprobación de los nuevos APU’s de acuerdo con la reciente actualización de diseños de los ZODMES “San José” y “La Bretaña”, en especial lo que tiene que ver con el manto drenante que aumenta el presupuesto en casi el 50% del previsto y que las propias contratantes reconocieron de cara al contrato y futuros proyectos que involucraron las actividades que se requieren; 5.
Los permisos ambientales entregados no cumplían, e incluso no cumplen a la fecha, con las condiciones señaladas a partir de los más recientes diseños; 6. La dericiente gestión predial, e incluso inexistente, ante terceros propietarios, sumado al constante y arbitrario abuso de la posición contractual dominante por parte de la UG-PAA; 7.
La falta de pago de las Actas de Obra que han retenido desde el inicio del año -30 de enero de 2022-, las cuales rerlejan que a la fecha se han ejecutado obra no paga que suma COP$8.381.869.808, entre otras. Por tal motivo, no cabe duda que para el caso en concreto se conriguró lo establecido por el artículo 1609 del Código Civil y, por ende, no es cierto que sea procedente la terminación del Contrato de Obra con fundamento en lo estipulado en la numeral 6 de la Cláusula 17 del Contrato de Obra, como erróneamente lo pretende hacer ver la Interventoría, quien mediante un documento que carece de sustento fáctico o jurídico pretende la terminación de un Acuerdo de Voluntades de la magnitud del Aeropuerto del Café.” (Destacado fuera de texto).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 461 Hecho 187: Por otro lado, en relación con el presunto incumplimiento por la “inexistencia del cronograma”, OHLA manifestó que dicho cargo carecía “de toda veracidad puesto que han sido tanto la Entidad Contratante como el Interventor quienes han faltado reiteradamente a sus obligaciones y han impuesto errónea y equívocamente una serie de multas al Contratista durante el transcurso de ejecución del Contrato de la referencia pese a la cantidad de versiones del Programa de Obra presentadas y entregadas por OHLA”.
Hecho 188: En relación con el presunto incumplimiento del “Hito 2” OHLA manifestó que “través de su comunicación No. OHLA-ADC-000582 del 22 de Abril de 2022, sobre el “Pronunciamiento ante Traslado de Informe de Presunto Incumplimiento No. 8. Escrito de Descargos ante Presunto Incumplimiento al Plazo de Ejecución del HITO 2 del Contrato de Obra No. 09 de 2021”, nuestra compañía una vez más rati‘ica su posición frente a cada uno de los puntos expuestos en la misma, que evidencian las razones técnicas, constructivas y jurídicas por las cuales este Contratista de Obra, en ningún momento era acreedor de la sanción ilegal y arbitrariamente impuesta por la Entidad Contratante.” Hecho 189: En este sentido debo recalcar a los Honorables Árbitros que la Fiduciaria, la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN pretendían imputarle a OHLA el supuesto incumplimiento del Hito 2; sin embargo, éstos no habían hecho la entrega de las ZODMES de acuerdo con el Anexo Técnico 1-6 y, por ende, el Contratista no contaba con la capacidad para disponer de 2.000.000 de M3 de excavaciones.
En este documento, la Convocante fue claro en señalar lo siguiente: “Tal como se ha demostrado con contundencia a lo largo del presente Escrito de Descargos, para el 28 de marzo de 2022, fecha establecida en el Otrosí No.1 para el cumplimiento del HITO 2 del Contrato, era imposible que se hubiera excavado y dispuesto en la ZODME un volumen de 2.000.000m3, cuando ni siquiera existía disponibilidad de sitios de vertimiento que numéricamente correspondieran a tal volumen, situación cuya causa es única y exclusivamente atribuible a la UNIDAD DE GESTIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ –UGPAA-, lo cual da aplicación inmediata al Principio General del Derecho “NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE” (…) Hecho 190: Aunado a lo anterior, OHLA manifestó que el Patrimonio Autónomo, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Interventoría pretendían desconocer la fuerte ola invernal - Fenómeno de La Niña- que se venía presentando desde el último trimestre del año 2021, el cual fue certi‘icado por el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales – IDEAM y declarado por el Gobierno Nacional.
Hecho 191: Por otro lado, el Contratista manifestó que no había incumplido la obligación de implementar el equipo mínimo en tanto y en cuanto la incorporación oportuna del mismo dependía de la disponibilidad de ZODME para realizar las excavaciones, en el siguiente sentido: “En razón de los acápites previamente señalados, nuestra compañía nunca ha desconocido la relevancia e importancia sobre la obligación contractual relacionada con la obligatoriedad sobre la disponibilidad y permanencia del Equipo Mínimo requerido para el desarrollo y ejecución del Proyecto; por el contrario, ha obrado diligentemente desde el inicio del mismo, para que se realice con prontitud y celeridad el transporte, contratación de operadores, mantenimientos correctivos y preventivos, solicitud de inspección mecánica y de cumplimiento de requisitos SST previo al ingreso de los mismos a la obra, entre otras, que permitan la puesta en funcionamiento de éstos en el Proyecto; sin embargo, tal como se puede observar en los apartes señalados, la incorporación de equipo y maquinaria, claramente se encuentra supeditada a la incorporación oportuna de éstos en el Proyecto; es decir que, una vez se habiliten y/o liberen integralmente por la Entidad Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 462 Contratante las áreas o zonas (ZODME) donde se pueda realizar el uso efectivo de éstos (para la ejecución de actividades de corte, excavación, disposición, conformación de material, etc.), el Contratista oportunamente deberá disponer de tales equipos para dar pronto inicio a las actividades constructivas indicadas en el Contrato, y no con anterioridad a ello, como mal y erróneamente es interpretado tanto la Interventoría del Proyecto, Consorcio Aerocafé 2021 como por la UNIDAD DE GESTIÓN Patrimonio Autónomo.
Incorporación que en ningún evento ha sido negada por OHL S.A., pero que si se encuentra supeditada a la apertura indiscutible de no sólo uno (1) o dos (2) frentes de obra como sucede en la actualidad, si no de los mínimo ocho (8) frentes de obra establecidos durante la Etapa Precontractual con los Términos de Referencia Derinitivos –TDR- del proceso, y con el Contrato de Obra No. 09 de 2021.
Para OHL S.A. es claro que la incorporación de la totalidad del equipo mínimo requerido por el Contrato de Obra, tiene como fundamento sine qua non el uso del mismo; sin embargo, este uso se encuentra supeditado a que en la obra se den las condiciones para el mismo y, la falta de ZODME supone un claro condicionante, pues si la posibilidad de verter tierras está limitada, la capacidad de excavar se limita de manera homotética, haciendo completamente innecesario el uso y puesta en funcionamiento de la totalidad de este equipo mínimo; es decir, la razón de ser de su incorporación, nace del Principio de Necesidad de la Obra y/ o Proyecto, tal como lo ha expuesto OHL S.A. al decir que “La maquinaria y equipos que se requieren suministrar y mantener en obra en cada frente trabajo serán los que sean necesarios (… )”.
(Destacado fuera de texto). Hecho 192: En relación con el supuesto incumplimiento por la no implementación de la totalidad de los frentes de obra, OHLA fue claro en manifestar lo siguiente: “Es claro que existe una relación biunívoca entre el número de maquinaria disponible y los frentes de obra, de acuerdo con ello y lo expuesto en el numeral anterior, ha quedado probado que OHLA ha dispuesto el número de maquinaria que las condiciones de obra ha permitido operar, pero estas condiciones se han visto limitadas por la falta de ZODME (disponer de un único Zodme ha limitado la capacidad de verter tierras y ello, de manera homotética, la capacidad de excavar).
De esta manera, es claro que el número de frentes ha estado limitado por la falta de AEROCAFÉ y que OHLA, al igual que con la maquinaria, ha dispuesto el número de frentes acordes a las condiciones de la obra en cada momento. Como es de conocimiento de esta Interventoría, el disponer del Equipo Mínimo exigido por el Contrato de Obra de la referencia y, por ende, el número de frentes, sólo es exigible la implementación de éste, en la medida que se den las premisas con las cuales se suscribió dicho Contrato con la Entidad Contratante; es decir, siempre y cuando esta última dé cumplimiento a cabalidad a las condiciones pactadas entre las Partes a través del mismo, como es el caso de i) la entrega de la totalidad de los ZODME del Proyecto (a la fecha, con la falta innegable de ocho de los nueve ZODME contractuales para el desarrollo y ejecución del mismo), que permitan la apertura de suricientes frentes de obra, y con ello, ii) la habilitación para uso y/ o utilización de diversas vías de acceso (y no sólo de una vía como es el caso del Zodme Cauce Sur, actualmente), que permitan el permanente tránsito y movimiento de los equipos y maquinaria requeridos a lo largo del Proyecto, con el rendimiento esperado, ofertado a través de del Proyecto, con el rendimiento esperado, ofertado a través de nuestra propuesta y pactado por las partes durante el Proceso Licitatorio, garantizando así el constante ‘lujo de volquetas que debería tener un Proyecto de esta naturaleza (eminentemente de movimiento de tierras), obligaciones que por hallarse incumplidas por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN Patrimonio Autónomo Aerocafé – UG-PAA-, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 463 hacen inviable e inconsecuente la exigencia de cumplimiento de equipo mínimo por parte de esta Interventoría, ante el incumplimiento reiterativo de la UG-PAA de las premisas mínimas ya expuestas.
(Comunicado No. OHLAADC-000569 del 13 de abril del año en curso). De acuerdo con ello, el equipo y maquinaria disponible en obra y, por ende, el número de frentes dispuestos, es más que suriciente para acometer el Proyecto en las actuales condiciones, que sin duda alguna son muy diferentes a las inicialmente previstas en la Convocatoria Pública; sin embargo, acatando las instrucciones de la Interventoría y de la Entidad Contratante, sólo por completar el mínimo previsto en los documentos del Contrato, hemos incurrido desde ya en una serie de costos y sobrecostos expuestos a través de nuestra Comunicación No. OHLA-ADC-000397 del pasado 27 de diciembre de 2021, dirigida a la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, la UNIDAD DE GESTIÓN Patrimonio Autónomo Aerocafé –UG-PAA- y la Interventoría del Proyecto, Consorcio Aerocafé 2021, sobre el “Cambio en las Condiciones Contractuales en el Proceso Licitatorio No. PAUG-CA-01-2021 y el Contrato de Obra No. 09 de 2021.
Reclamación por Sobrecosto asociados a Cambio en Condiciones Contractuales”, pese a subsistir el incumplimiento de la UG-PAA en brindar las condiciones contractuales previstas a su cargo, necesarias para que este número de equipos fuese razonable en su implementación, en salvaguarda del recurso público invertido. (Comunicado No. OHLA-ADC-000569 del 13 de abril del año en curso).” (Destacado fuera de texto).
En conclusión, la no implementación de nuevos frentes de obra se debía a la no entrega de los Estudios y Diseños Fase III por parte del Patrimonio Autónomo, a la no entrega de ZODMES, circunstancia que impedía la construcción de las obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes necesarios para la implementación de nuevos frentes de obras.
Hecho 193: El 1 de agosto de 2022, pese a las razones expuestas por el Contratista en el documento OHLA-ADC-000711 de 21 de julio de 2022, el Patrimonio Autónomo remitió a OHLA el documento por medio del cual daba por terminado el Contrato de Obra de manera unilateral y anticipada sin ningún fundamento. En efecto, en dicho documento, la Contratante simplemente se limitó a seguir la orden que le impartió la UNIDAD DE GESTIÓN sin que, como era lo procedente, realizara un estudio o un análisis sobre: (i) los presuntos incumplimientos que la Interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN pretendían imputar a OHLA, y sobre (ii) los medios de defensa que el Contratista expuso en el documento OHLA-ADC-000711.
Así, como lo podrán evidenciar los Honorables Árbitros, en el documento de 1 de agosto de 2022, la Fiduciaria, luego de transcribir 117 páginas, se limita a acatar la orden que le impartieron en los siguientes términos: “7.2 Patrimonio Autónomo Aerocafé. Es así como, de los descargos presentados por el contratista OHL, se concluye que carecen de sustento fáctico, jurídico y técnico, ya que se limitó a presentar y esgrimir argumentos relativos al presunto incumplimiento del contratante que ha sido ampliamente debatido en reiteradas comunicaciones dirigidas al contratista y en procesos encaminados a la imposición de multas y cláusula penal pecuniaria, razón por la cual, el Patrimonio Autónomo Aerocafé, en cumplimiento de lo dispuesto en la CLÁUSULA 17, numeral 6° acoge el concepto del interventor y los argumentos presentados en los o‘icios N.°s CAC-2021-01095 de julio 15 de 2022 y CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022 que contienen, la recomendación frente a la aplicación de la CLÁUSULA 17.
“CAUSALES DE Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 464 TERMINACIÓN” del Contrato de Obra No. 09 de 2021. Terminación Unilateral, presentado por el CONSORCIO AEROCAFÉ-2021 en calidad de Interventor, en el que señaló entre otros aspectos lo siguiente: “En los argumentos presentados en el o‘icio OHLA-ADC-000711 del 21 de julio de 2022 no se aportan hechos o acervo probatorio alguno que permita a la interventoría reevaluar su concepto inicial, no acreditándose la con‘iguración de algún eximente de responsabilidad, respecto del incumplimiento total de las obligaciones contractuales establecidas en la CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO y CLAUSULA 10 OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA; que se presenta desde el 12 de julio de 2022, fecha en la cual la sociedad OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA suspendió la ejecución del proyecto.” (…) En el caso particular de los descargos presentados por el Contratista de Obra, en ninguno de los incumplimientos que se relacionaron anteriormente, se evidenció la procedencia de la excepción mencionada, no sólo por no acreditarse un nexo de causalidad entre lo alegado y el incumplimiento veri‘icado por la interventoría, sino que adicionalmente como se evidenció no existen los incumplimientos a los que re‘iere en su comunicación imputables a la Fiduciaria o la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo ( )” Negrilla y subrayado fuera de texto.
Por lo anterior, se reúnen los presupuestos pactados por las partes en el Contrato de Obra N.º 09 de 2021, en la cláusula 17, habida cuenta que se encuentra demostrado el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, especialmente la estipulada con el título “OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA” de la cláusula décima del Contrato.
En virtud de lo expuesto procede la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A en condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé a:
PRIMERO. DAR APLICACIÓN al numeral 6° concordante con el romanillo ii) del parágrafo de la CLÁUSULA 17. “CAUSALES DE TERMINACIÓN”, Y EN CONSECUENCIA COMUNICAR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA No. 09 de 2021, de acuerdo con LOS INCUMPLIMIENTOS GRAVES informados por la interventoría del contrato de obra No. 09 de 2021 en los conceptos de los o‘icios N.° CAC-2021-01079 de julio 08 de 2022, CAC-2021-01095 de julio 15 de 2022 y CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022, con fundamento en lo instruido por la UNIDAD DE GESTIÓN del Patrimonio Autónomo Aerocafé mediante o‘icio con radicado GUG-100.413-2022 del 27 de julio de 2022 y con base en el numeral 5.9 del Manual de Contratación que rige la actividad contractual del referido Patrimonio Autónomo.
Así las cosas, de la lectura a la anterior transcripción, no cabe duda de que la Fiduciaria dio por cierta las aseveraciones realizadas por la Interventoría y, sin explicación alguna, rechazó las pruebas y los motivos expuestos por OHLA. En otras palabras, pese a que nos encontramos frente a un Contrato de Obra Pública, ‘inanciado en su totalidad por recursos públicos, la Contratante decidió dar por terminado el Acuerdo de Voluntades a partir del 1 de agosto de 2022 sin ningún análisis fáctico o jurídico.
Hecho 194: El 11 de agosto de 2022, por medio del documento con radicado OHLA-ADC- 000735, el Contratista se pronunció frente a la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra en los siguientes términos: “5. Debido a lo anterior, aunque la Fiduciaria trata de ocultar irresponsablemente los graves incumplimientos en los que incurrió, entre otras razones por acatar Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 465 órdenes por parte de la UNIDAD DE GESTIÓN y de la Interventoría sin analizar la legalidad de la misma, lo cierto es que OHLA ha advertido sobre los graves y reiterados incumplimientos por parte de la Fiduciaria Scotiabank que pueden resumirse en los siguientes puntos: a. La falta de entrega de las Zonas de Depósito de Materiales –ZODMES- de acuerdo con el calendario de liberación entregado durante la fase precontractual; b. La pésima calidad de los pocos diseños entregados, cuya madurez no corresponde a Diseños Fase III o Diseños De‘initivos como consecuencia de la magnitud de los errores y de falencias que contenían y que hicieron que los mismos fueran técnicamente inviables; c. La entrega de información e insumos técnicos, prediales, ambientales y arqueológicos parcializada, incompleta, e insu‘icientes, principalmente en materia de Estudios y Diseños –E&D-para la construcción de las ZODMES; d. La falta de acuerdo previo respecto del costo unitario de actividades de obra no previstas, como las resultantes de la actualización de diseños de las ZODMES “San José” y “La Bretaña”, en especial lo que tiene que ver con el Manto Drenante que aumenta las necesidades presupuestales en casi el 50% del valor previsto y que las propias contratantes reconocieron de cara al contrato y futuros proyectos que involucraron las actividades que se requieren; e. Los permisos ambientales entregados no cumplían, e incluso no cumplen a la fecha, con las condiciones señaladas a partir de los más recientes diseños; f. La dericiente gestión predial, e incluso inexistente, ante terceros propietarios, sumado al constante y arbitrario abuso de la posición contractual dominante por parte de la UG-PAA; g. La falta de pago de las Actas de Obra que han retenido desde el inicio del año -30 de enero de 2022-, las cuales re‘lejan que a la fecha se ha ejecutado obra no paga que suma COP$6.798.130.130, entre otras; h. La imposición ilegal y unilateral de multas y de la cláusula penal pecuniaria como medida coercitiva para que el Contratista callara y no reclamara frente a los incumplimientos, conductas abusivas y arbitrarias tanto de la Fiduciaria, como de la interventoría y la UNIDAD DE GESTIÓN.” (Destacado fuera de texto). 16.1.2 Parte Convocada En la Contestación a la reforma de la demanda, el PAA expuso: “AL HECHO 184.
No es cierto como está planteado. (…) sin embargo, nos permitimos hacer las siguientes precisiones: i. Que la Interventoría y la Unidad de Gestión cumplieron a cabalidad con sus obligaciones contractuales, en particular, el pago de las actas cuando estás cumplían con los requisitos establecidos dentro del procedimiento para el pago. ii.
La recomendación de terminación anticipada hecha por la Interventoría no tiene que ver con el supuesto incumplimiento en cabeza de la UG-PAA, todo lo contrario, la terminación anticipada se debió a los reiterados y graves incumplimientos por parte de OHLA. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 466 AL HECHO 185.
Es cierto. AL HECHO 186. No es un hecho sino la apreciación subjetiva de la parte Convocante que en todo caso fue desestimada por el Interventor mediante oficio No. CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022; y ratificada por la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, mediante su decisión del 01 de agosto de 2022.
Adicionalmente, frente al argumento expuesto por la parte Convocante con relación a la excepción de contrato no cumplido, la Unidad de Gestión se pronunció respecto a esta excepción mediante oficio No. GUG-100-407-2022 del 19 de julio de 2022. AL HECHO 187: No es cierto como está redactado. El interventor mediante comunicado No.CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022 desestimó la argumentación de la Convocante, oficio en el cual se advirtió, entre otros, lo siguiente: “(…) De esta forma, al ser idénticos los argumentos presentados por el Contratista de Obra en el trámite de declaratoria de incumplimiento referido y el presente trámite, la Interventoría ratifica el análisis realizado en dicha oportunidad, el cual fue analizado por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. al momento de emitir la decisión contenida en el oficio del 29 de noviembre de 2021; con la precisión que las comunicaciones OHLA-ADC-000407, OHLA-ADC-000427, OHLA-ADC-000447, OHLA-ADC-000468, OHLA- ADC-000625, OHLA-ADC-000646, OHLA-ADC-000681 que incluye el Contratista en sus descargos, corresponden a requerimientos relacionados en materia de estudios y diseños de los ZODMES los cuales no tienen incidencia respecto de la obligación de subsanar el incumplimiento declarado por la contratante.
(…)”. AL HECHO 188. No es cierto como está redactado. El interventor mediante comunicado No.CAC-2021-00891 del 29 de abril de 2022 desestimó la argumentación del Convocante. AL HECHO 189: No es un hecho, sino una afirmación subjetiva que se aleja de la realidad, en la medida que para la fecha del cumplimiento del HITO 2, el Contratista contaba tanto con la ZODME Cauce Sur (con una capacidad inicial de 952.285m3 y posteriormente se amplió a 1.550.000 m3) y la ZODME San José (con una capacidad 1.906.805 m3), lo cual indica que OHLA contaba con capacidad suficiente de vertimiento de material proveniente de las excavaciones que le garantizaba el cumplimiento efectivo del mencionado hito; sin embargo, para la fecha en que debía cumplirse el HITO 2, el contratista tan solo había ejecutado un volumen de excavación de 425.977 m³.
De esta manera, la precaria ejecución del Contrato por parte de OHLA, la cual se soporta en cifras de ejecución física y presupuestal e información de la interventoría, derivó en procesos de incumplimiento contractual y finalmente en la terminación unilateral del mismo. Por lo que en gracia de discusión, la no entrega de la totalidad de las ZODMES en las fechas estimadas en el Anexo Técnico 1 – 6, de ningún modo puede ser utilizado como excusa por parte de OHLA para justificar sus reiterados incumplimientos, en la medida que éste ni siquiera pudo depositar en la ZODME Cauce Sur el material sobrante de excavación contemplado desde el Plan de Trabajo contenido en su Memoria Técnica para los Hitos 1 y 2, el cual hizo parte integral de su propuesta y por ende del Contrato.
En este punto, resulta pertinente recordar los que OHLA presentó en su plan de trabajo. (…) En conclusión, el no contar con la totalidad de los ZODMES no le puede servir de excusa a OHLA para justificar sus bajos rendimientos en la actividad de excavación y disposición de material, toda vez que desde la Memoria Técnica no lo contempló como erróneamente Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 467 lo manifestó a lo largo de la ejecución del Contrato y como ahora lo hace en este proceso arbitral.23 AL HECHO 190: No es cierto.
El propio Contratista en su memoria técnica del plan de trabajo consideró niveles pluviométricos muy superiores a los presentados durante la ejecución del Contrato, incluso considerando que, en el mejor de los casos, el 80% del tiempo tendría afectaciones por lluvia y pese a tal consideración el Contratista propuso un factor de eficiencia operacional del 90 %.
Lo anterior le fue recordado a OHLA a través de las comunicaciones remitidas tanto por la Unidad de Gestión como por la interventoría en los oficios No. CAC-2021-00388 del 27 de octubre de 2021, CAC-2021-00698 del 17 de febrero de 2022 y GUG-100-257-2022 del 01 de marzo de 2022. AL HECHO 191: No es un hecho sino una apreciación subjetiva de la parte Convocante que en todo caso fue desestimada por el interventor mediante oficio No. CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022; y posición ratificada por la Fiduciaria mediante su decisión del 01 de agosto de 2022.
Adicionalmente, se cuenta con evidencia suficiente que demuestra que OHLA cumplió con las obligaciones del Contrato respecto a la incorporación y permanencia del equipo mínimo obligatorio, tal como se desprende de las siguientes comunicaciones: CAC-2021-00669 del 10 de febrero de 2022, CAC-2021-00830 del 04 de abril del 2022 y todos sus oficios anexos, CAC-2021-00898 del 02 de mayo de 2022, CAC- 2021-1087 del 13 de julio de 2022.
AL HECHO 192: No es un hecho sino una apreciación subjetiva de la parte Convocante que en todo caso fue desestimada por el Interventor en oficio No. CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022; y ratificada por la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, mediante su decisión del 01 de agosto de 2022. (…). AL HECHO 193: No es cierto como está redactado.
Las manifestaciones plasmadas por la Convocante en el hecho obedecen a apreciaciones subjetivas derivadas de su desacuerdo por la decisión que tomó en su momento la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, para terminar de manera unilateral el Contrato ante los graves y reiterados incumplimientos del Contratista OHLA, los cuales, fueron a su vez advertidos por la Interventoría en su labor de seguimiento especializado sobre el mencionado Contrato.
AL HECHO 194: No es cierto como está redactado. Las manifestaciones plasmadas por la Convocante en el hecho obedecen a apreciaciones subjetivas derivadas de su desacuerdo por la decisión que tomó en su momento la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, para terminar de manera unilateral el Contrato ante los graves y reiterados incumplimientos imputables todos ellos a OHLA.
Adicionalmente, el comunicado referido en el hecho comporta básicamente los mismos argumentos y reclamaciones de desacuerdo expuestos por OHLA a través de diferentes comunicados, frente a los cuales y también en distintas oportunidades, tanto la UG-PAA como la Interventoría, se han permitido responderle con suficiencia y precisión. De esta forma, se reitera que las actuaciones del PAA, se han adherido cabalmente a las disposiciones contractuales del Contrato el cual señala en su cláusula 17 la facultad de terminar de manera anticipada o unilateral el Contrato.
Veamos: (…) Así las cosas, se pudo constatar a partir de lo informado por el Interventor en los oficios Nos. CAC-2021-01095 de julio 15 de 2022 y CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022, que en el presente caso se materializaron los supuestos para la terminación anticipada y unilateral pactada en el Contrato. En este punto es importante recordar lo dicho por el Interventor en el CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022 respecto a los incumplimientos Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 468 imputables a OHLA, y los cuales fueron determinantes para la terminación unilateral del Contrato.
“En los argumentos presentados en el oficio OHLA-ADC-000711 del 21 de julio de 2022 no se aportan hechos o acervo probatorio alguno que permita a la interventoría reevaluar su concepto inicial, no acreditándose la configuración de algún eximente de responsabilidad, respecto del incumplimiento total de las obligaciones contractuales establecidas en la CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO y CLAUSULA 10 OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA; que se presenta desde el 12 de julio de 2022, fecha en la cual la sociedad OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA suspendió la ejecución del proyecto.” (…) En el caso particular de los descargos presentados por el Contratista de Obra, en ninguno de los incumplimientos que se relacionaron anteriormente, se evidenció la procedencia de la excepción mencionada, no sólo por no acreditarse un nexo de causalidad entre lo alegado y el incumplimiento verificado por la interventoría, sino que adicionalmente como se evidenció no existen los incumplimientos a los que refiere en su comunicación imputables a la Fiduciaria o la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo ( )”.
De lo expuesto, se tiene que en concepto del Interventor las obligaciones incumplidas por OHLA, las cuales dieron lugar a la terminación anticipada del Contrato fueron: (…) 1. Inexistencia de cronograma Numeral 4 de la Cláusula 10 2. Incumplimiento Hito 2 CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO, literal d) Condiciones generales del contrato 3. Incumplimiento equipo mínimo CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO, literal f) Relación del Equipo mínimo obligatorio 4. Incumplimiento en la implementación de frentes de obra. CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO, literal c) Condiciones generales del contrato 5. No aceptación de los Estudios y Diseños. CLÁUSULA NOVENA. Obligaciones generales del contratista. numeral 28 6. Paralización obras unilateralmente CLÁUSULA
3. ALCANCE DEL OBJETO y CLAUSULA 10 OBLIGACIONES ESPECIFICAS DEL CONTRATISTA En virtud de lo anterior, la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé, acogió lo señalado por el CONSORCIO AEROCAFÉ-2021 en el oficio N.º CAC-2021-01114 del 27 de julio de 2022, donde señaló: “(…) En el caso particular de los descargos presentados por el Contratista de Obra, en ninguno de los incumplimientos que se relacionaron anteriormente, se evidenció la procedencia de la excepción mencionada, no sólo por no acreditarse un nexo de causalidad entre lo alegado y el incumplimiento verificado por la interventoría, sino que adicionalmente como se evidenció no existen los incumplimientos a los que refiere en su comunicación imputables a la Fiduciaria o la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo.
En consecuencia, la interventoría ratifica en todo su alcance y recomendación lo establecido en el oficio CAC-2021-01095 del 15 de julio de 2022(…)”. En cuanto a la afirmación realizada por OHLA en el comunicado OHLA-ADC-000735 del 11 de agosto de 2022, referente a no haber recibido durante 8 meses recursos por parte de la Contratante, siendo a la fecha aún no canceladas las Actas Parciales de Obra No. 7 a 11, ni de las OP de los terceros que ejecutaron actividades en la obra, lo cual a su juicio produjeron la asfixia económica del Contratista, nos permitimos recordar que la UG-PAA ya se ha manifestado con absoluta suficiencia y precisión a través de múltiples comunicaciones, resultando oportuno precisar que la Unidad de Gestión del Patrimonio Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 469 Autónomo Aerocafé nunca recibió para revisión y trámite de pago las actas de obra 9 a 11, al OHLA no haber cumplido los requisitos necesarios para viabilizar su aprobación por parte de la Interventoría como requisito previo para el trámite ante la Unidad de Gestión, y respecto del acta de obra No. 8 se aclara que OHLA nunca subsanó los requerimientos realizados por la Unidad de Gestión para viabilizar su aprobación. También, con relación a la negativa de OHLA de proceder con la devolución del Anticipo según lo informó en el comunicado OHLA-ADC-000735 del 11 de agosto de 2022, se le recordó la naturaleza y finalidad que comporta dichos recursos. 16.2 Consideraciones del Tribunal: Empieza el Tribunal por analizar los argumentos invocados por el PAA para decretar la terminación anticipada del Contrato, por recomendación de la Interventoría, que se refieren a los siguientes hechos: • Inexistencia de cronograma • Incumplimiento Hito 2 • Incumplimiento equipo mínimo • Incumplimiento en la implementación de frentes de obra. • No aceptación de los Estudios y Diseños. • Paralización obras unilateralmente Ya el Tribunal se refirió ampliamente al tema del supuesto incumplimiento relacionado con la no aprobación del cronograma de obra, en el que adjudicó responsabilidades recíprocas y tal vez de mayor relevancia de las cargas que estaban en cabeza del PAA, por lo que consideró invalida la aplicación de la multa.
En el mismo sentido, se definió que el Hito 2 no fue posible cumplirlo, no sólo por responsabilidad del Contratista que ciertamente no realizó el movimiento de tierras esperado de 2.000.000 m3, sino porque no se contaba con los ZODMES que se prometieron en el Anexo Técnico 1-6 y en la práctica sólo era posible trabajar con Cauce Sur, en la medida que los demás no fueron entregados, salvo San José y Bretaña, pero estos imponían un acuerdo previo de las partes sobre el precio de la ejecución de una actividad muy costosa, lo que no se logró, razón por la cual el contratista no tiene por qué correr con las consecuencias de ese incumplimiento y, por ello, se declaró la invalidez de la imposición de la sanción. En lo que se refiere al supuesto incumplimiento por no contar con el equipo mínimo y la implementación de los frentes de obra, el Tribunal encontró que efectivamente OHLA no dispuso, todo el tiempo, del equipo que fue exigido en los términos de referencia y a los que se obligó según su oferta, como tampoco implementó los 8 frentes de obra a los que se comprometió. lo que constituye un claro incumplimiento.
Sin embargo, aunado al tema de la imposibilidad de elaborar un cronograma de obra integral, el Tribunal tiene en cuenta que si no se contaba con todas las ZODMES prometidas y tampoco fueron entregados oportunamente los estudios y diseños completos de las obras a realizar, más allá de constituir una obligación que debía cumplir OHLA, la lógica indica que no existía mayor justificación técnica, práctica ni económica para que el Contratista necesariamente tuviese que contar en el terreno, en este caso, en Cauce Sur, con todos los equipos y personal, lo cual se repite, no excusa el incumplimiento del Contratista.
Respecto del incumplimiento derivado de “no aceptar los estudios y diseños”, el Tribunal considera que OHLA estaba en la obligación contractual de revisar los estudios y diseños que le fueron entregados para sugerir ajustes, comprobar su estado de maduración, si eran completos y suficientes y, en general, para hacer las observaciones técnicas que fueran Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 470 pertinentes.
Ello no implica que no se aceptaran los EyD; además, el Tribunal no encontró probado que el contratista expresamente se hubiera manifestado en ese sentido. En lo que sí tiene razón el PAA es en el incumplimiento derivado de la paralización de las obras por parte del Contratista, lo cual quedó plenamente demostrado, no fue justificado y resulta censurable.
No obstante lo anterior, evaluado todo esto frente a la terminación del Contrato, el Tribunal considera que toda vez que varios de los incumplimientos que dieron lugar a tal declaratoria son atribuibles al propio PAA, éste carecía de legitimación para decretar la terminación del contrato. Lo ideal hubiese sido, reitera el Tribunal, que en presencia de las vicisitudes encontradas en la ejecución del Contrato, que no son completamente ajenas a este tipo de contratos, de común acuerdo, las partes lo hubiesen suspendido, para revisar y adoptar en el menor tiempo posible todos los correctivos que los favorecieran mutuamente, pero sobre todo que permitieran la supervivencia del contrato y su ejecución pronta y en términos económicos razonables, lo que no ocurrió por falta de compromiso y lealtad contractual.
En razón de lo expuesto, el Tribunal accederá parcialmente a la Pretensión 46 y declarará que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra obedeció al incumplimiento recı́proco de las Partes, por lo cual no era procedente su decreto por parte del PAA. 17. Análisis de la Pretensión 47 PRETENSIÓN 47: Que se declare que, como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra, OHLA no pudo amortizar el Anticipo en la forma que estipula la Cláusula Sexta del Contrato de Obra y conforme al Programa de Inversión del Anticipo que fue aprobado por el Patrimonio Autónomo y su Interventoría. 17.1.
Posición de las partes 17.1.1. Parte Convocante En la demanda arbitral reformada, sostiene OHLA: “Hecho 195: Por otro lado, ante la instancia del Patrimonio Autónomo para que OHLA realizara la devolución inmediata del Anticipo entregado, el 13 de septiembre de 2022 el Contratista remitió a la Contratante el documento con radicado N° OHLA-ADC-000746, por medio del cual fijó suposición: “4.
Así las cosas, se insiste que el cierre del contrato debe efectuarse de mutuo acuerdo dentro de los seis (6) meses siguientes a la terminación o a la expiración de su término de ejecución y, dado que la decisión unilateral de terminación del Contrato de Obra fue el 1° de agosto de 2022, es simple concluir que el plazo para lograr una terminación de mutuo acuerdo expira el 1° de febrero de 2023 y solo en el evento en que las partes no se pongan de acuerdo dentro del término señalado en el párrafo anterior, la UNIDAD DE GESTIÓN podrá proceder con el cierre unilateral del contrato, sin contar con el consentimiento previo por parte del respectivo contratista. 6.
Sorprendentemente, habiendo transcurrido tan solo 1½ meses desde la terminación unilateral del contrato, sin haberse surtido proceso conjunto de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 471 revisión, la Fiduciaria, mediante una conducta abusiva y contraria a derecho, pretende declarar unilateralmente el cierre de éste, atribución que no le corresponde, ni siquiera transcurridos los 6 meses, pues en dicho evento, sería la UG-PAA quien debería proceder con el cierre. 6.
Para el cierre del contrato, el Interventor deberá remitir un informe final mediante el cual recomiende su cierre e indica el cabal cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista. Se concluye que, si el Interventor ha emitido su informe final, entonces ha confirmado el cabal cumplimiento de las obligaciones de El Contratista y en consecuencia “la devolución inmediata al Patrimonio Autónomo Aerocafé, de los dineros que a la fecha no han sido amortizados”, no forma parte de las obligaciones del Contratista.
Queda pues, claramente demostrado, que la liquidación efectuada de manera unilateral por parte de la Fiduciaria, sigue pendiente, no se encuentra en firme y deberá surtirse conforme a lo que establece expresamente el contrato de la referencia; en consecuencia, entiéndase como devueltos los documentos recibidos de la Fiduciaria junto con el documento del “Asunto”.
Hecho 196: El 21 de septiembre de 2022, por medio del documento con radicado OHLA- 000747, OHLA envió a la Fiduciaria, a la Interventoría y a la UNIDAD DE GESTIÓN un informe sobre la relación de los activos que se habían adquirido con el Anticipo. En dicha oportunidad el Contratista manifestó lo siguiente: “Esta Tabla 3 se elaboró con las cifras cuyo detalle se encuentra en los siguientes anexos a la presente comunicación: • Anexo 1: Listado de Activos Varios, 100% adquiridos con cargo al anticipo. • Anexo 2: Inventario de repuestos y consumible parque de maquinaria, 100% adquirido con cargo al anticipo. • Anexo 3: Listado de Inventario de Almacén, 100% adquirido con cargo al anticipo. • Anexo 4: Listado de Maquinaria Komatsu, parcialmente adquirida con cargo al anticipo.
Con base en los datos de las tablas anteriores, procedemos a continuación a discriminar en dónde se encuentra el anticipo pendiente de amortizar: Tabla 4- Ubicación Anticipo por Amortizar Nótese pues que de los COP7.763.489.631 pendientes de amortizar según las cuentas de la FIDUCIARIA, COP 3.179.523.323 están representados en los Activos de la Tabla 3 y el valor restante, COP 4.583.966.308, está inmerso en la obra ejecutada, tal como ustedes pueden corroborarlo.” Respecto de este último valor que se cita, mediante comunicación enviada el día lunes 19 de dic. 22 a la 1:42 p.m. por correo electrónico, la Fiduciaria pretendió dar trámite al acta de liquidación del contrato, proponiendo un reconocimiento de obra ejecutada inferior al que OHLA realmente ejecuto mediante las Actas 1 a 12A, adicional a que muchas de las supuestas afirmaciones que contenían dichos documentos, para ese momento ya eran materia en discusión y decisión por parte del Honorable Tribunal.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 472 Hecho 197: El 11 de octubre de 2022, por medio del radicado OHLA-ADC-000753, OHLA informé a al Patrimonio Autónomo, a la UNIDAD DE GESTIÓN y a la Interventoría que, ante el silencio de estas y en aras de mitigar los perjuicios sufridos y de proteger alguno de los bienes que fueron adquiridos con parte del Anticipo, el Contratista movilizaría dicha maquinaria, en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la falta de repuesta de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. (La Fiduciaria) a nuestros oficios con número de consecutivo OHLA-ADC-000742 del 29 de agosto y OHLA-ADC-000747 del día 30 de septiembre, relacionados con la disposición o destino de la maquinaria pesada que se adquirió con cargo al anticipo del contrato, nos permitimos manifestar que resulta un perjuicio creciente mantener por más tiempo parqueado el equipo en las instalaciones del que fuera el campamento de obra, esperando decisiones de la Fiduciaria y/o de la UG-PAA, mientras siguen corriendo inexorablemente las cuotas del financiamiento y la celaduría 24 horas al día 7 días a la semana, al tiempo que el equipo no produce ingreso alguno y su disponibilidad se traduce en standby 24x7.
Con el fin de mitigar los impactos generados por los hechos descritos, originados en la terminación unilateral y anticipada del contrato de la referencia y no hacer más gravosa la situación para OHLA, resulta indispensable imprimir una dinámica al proceso de realización de tales activos y por consiguiente OHLA procederá de la siguiente manera: • OHLA movilizará el equipo y los repuestos y consumibles del parque de maquinaria pesada, a las instalaciones de Komatsu en Bogotá, en donde recibirá mantenimiento especial de puesta a punto para venta por parte de ese concesionario. • El equipo será objeto de gestión comercial para venta por parte de Komatsu. • Tan pronto Komatsu cuente con ofertas de compra parcial o total, éstas serán informadas a la Fiduciaria, • Si la Fiduciaria no emitiese concepto desfavorable a la venta, OHLA autorizará a Komatsu para proceder con la venta y, del valor recolectado, será tenido en cuenta en la liquidación del contrato. • Si la FIDUCIARIA emitiera concepto desfavorable a la oferta de venta recibida por Komatsu o manifestara que ha optado por conservar el equipo para el proyecto, éste será movilizado al campamento de obra en el plazo de un mes previa solución de liquidación de la obra con la inclusión en ella del valor de los equipos a favor de OHLA y su pago a OHLA y el equipo quedará en ese momento a nombre de y bajo el cuidado de la UG-PAA. • Si la fiduciaria, antes de la posible venta, emitiese requerimiento de reincorporación de equipos, OHLA procedería con ello en el plazo de un mes previa solución de liquidación de la obra con la inclusión en ella del valor de los equipos a favor de OHLA y su pago a OHLA y el equipo quedará en ese momento a nombre de y bajo el cuidado de la UG-PAA.
En cuanto a los acopios existentes OHLA los va a intentar vender igualmente y les iremos informando de su colocación y el previo obtenido de ello. Todo ello para evitar costes de vigilancia y pérdida de valor de los activos por deterioro.” (Destacado fuera de texto). Hecho 198: Lo anterior fue reiterado por OHLA mediante el documento con radicado OHLA-ADC-000777, en el cual el Contratista manifestó lo siguiente: “La única parte del anticipo que no se encuentra inmersa en las obras ejecutadas por OHLA, corresponde a aquella invertida en el pago parcial de la maquinaria pesada y en los inventarios de almacén y el campamento construido, activos éstos que fueron puestos a disposición de la FIDUCIARIA por OHLA y que aquella rechazó Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 473 mediante comunicación del día 11 de octubre, tanto así, que incluso ordenó el desmantelamiento del campamento, sin que existiera justificación para ello, pues dicho campamento será de utilidad cuando se contraten las obras que darán continuidad al proyecto y podría traducirse en un menor costo de las mismas, a ofertar por los interesados, lo que demuestra que la fiduciaria está induciendo a un detrimento de los recursos públicos que constituyen el Patrimonio Autónomo Aerocafé. Como consecuencia de que los activos mencionados, fueran rechazados por la FIDUCIARIA, OHLA desde el mismo 11 de octubre mediante comunicación OHLA-ADC-000753 informamos acerca de las acciones a implementar para dar inicio con la venta de los activos disponibles, lo cual indudablemente acarreará efectos de venta a menor precio, por cuenta del carácter de segundas que éstos tienen en el mercado.
Dicho lo anterior, OHLA ha venido informando a la FIDUCIARIA sobre tales acciones y la mantendrá informada de cualquier venta que se haga, a fin de que la FIDUCIARIA haga el registro correspondiente en la cuenta de amortización del anticipo, con lo que se evidencia que en ningún momento OHLA pretende apropiarse de recursos públicos y que si existe un anticipo sin amortizar, obedece a la terminación anticipada, unilateral e ilegal del contrato de la referencia por parte de la FIDUCIARIA, a que no ha efectuado una liquidación consensuada como lo ordena el contrato, lo que hubiera permitido identificar cómo el anticipo desembolsado se ha incorporado a las obras ejecutadas y que un remanente del mismo se encuentra en activos adquiridos con destinación exclusiva para la ejecución del contrato finalizado en la forma comentada por la Fiduciaria.” (Destacado fuera de texto).
Hecho 199: Posterior a esto, el 19 de diciembre de 2022, por medio del comunicado OHLA-ADC-000781, el Contratista informó a la Fiduciaria, la UNIDAD DE GESTIÓN y la Interventoría sobre el estado de: (i) los activos que se adquirieron en su totalidad con dineros del Anticipo, (ii) el inventario del almacén; y (iii) la maquinaria Komatsu que fue movilizada a la ciudad de Bogotá. 17.1.2.
Parte Convocada: El PAA se refirió a los hechos 195 a 199 de la siguiente forma: “AL HECHO 195: No es cierto como está redactado. Las manifestaciones consignadas en el o‘icio citado por la Convocante en el hecho fueron objeto de respuesta y contradicción por parte de la Fiduciaria, a través de comunicación de fecha 04 de noviembre de 2022.
AL HECHO 196: No es cierto como está redactado. Las manifestaciones consignadas en el o‘icio citado por la Convocante en el hecho fueron objeto de respuesta y contradicción por parte de la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, a través de comunicación de fecha 31 de octubre de 2022. AL HECHO 197: No es cierto como está redactado.
La Fiduciaria mediante o‘icios del 11 y 31 de octubre del 2022, y como respuesta a los o‘icios OHLA-ADC-000742 del 29 de agosto de 2022 y OHLA-ADC-000747 del 22 de septiembre de 2022, respectivamente, ya le había informado y reiterado a OHLA que ni en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, ni a título propio, se encontraba interesada en adquirir los activos representados en inventarios y en maquinaria, en consideración a que la adquisición de maquinaria, materiales y equipos no hace parte de la ‘inalidad u objeto del Contrato de Fiducia Mercantil, (…) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 474 AL HECHO 198: No es cierto como está redactado, toda vez que las manifestaciones consignadas en el o‘icio citado por la Convocante en el hecho fueron objeto de respuesta y contradicción por parte de la Unidad de Gestión a través del o‘icio GUG-100.499-2022 del 15 de noviembre de 2022.
AL HECHO 199. Es cierto. Sin embargo, se aclara que respecto a los activos adquiridos total o parcialmente con cargo al anticipo de obra y que se relacionan en la comunicación citada por la Convocante en el hecho, la Fiduciaria mediante o‘icios del 11 y 31 de octubre del 2022, y como respuesta a los o‘icios OHLA-ADC-000742 del 29 de agosto de 2022 y OHLA-ADC-000747 del 22 de septiembre de 2022, respectivamente, le había ya reiterado a OHLA que ni en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, ni a título propio, se encontraba interesada en adquirir los activos representados en inventarios y en maquinaria, en consideración a que la adquisición de maquinaria, materiales y equipos no hace parte de la ‘inalidad u objeto del Contrato de Fiducia Mercantil, el cual consiste en: “Constituir un patrimonio autónomo mediante un contrato de ‘iducia mercantil para la ejecución del proyecto del aeropuerto del café, ubicado en el departamento de Caldas, según artículo 67 de la Ley 1955 de 2019”.
Adicionalmente, el pago en especie o a cualquier título que sobre los activos adquiridos con cargo al anticipo del Contrato, realizará la empresa OHLA, se harían bajo su propia cuenta y son de su exclusiva responsabilidad; lo mismo se predica respecto al valor de su enajenación, costo de transporte, o cualquier otro concepto señalado en el comunicado citado por la Convocante en el hecho.
En este punto vale la pena aclarar que la Unidad de Gestión no tuvo ni ejerció ningún tipo de injerencia, puesto que su único interés respondió a que la ‘irma OHLA procediera con su obligación de amortizar, devolver o pagar las sumas de dinero que les fueron entregadas a título de anticipo, por cuanto se tratan de recursos que no hacen parte del patrimonio del contratista y le pertenecen a la entidad contratante hasta tanto se amortice. 17.2.
Consideraciones del Tribunal: De la lectura de la Cláusula 8 del Contrato, referida a la FORMA DE PAGO, la cual ya se transcribió en acápite anterior, el Tribunal reitera: • Se entregó un anticipo correspondiente al 30% del valor total del contrato y luego se harían pagos parciales con su respectiva amortización. • Los pagos al contratista debían estar de acuerdo con las cantidades de obra realmente ejecutadas, revisadas, aceptadas y recibidas a satisfacción por la interventoría en el mes inmediatamente anterior. • Los pagos a OHLA se efectuarían dentro de los 30 días calendario siguientes a la presentación de la factura y visto bueno por parte del interventor. • Las obras debían ser verificables físicamente y soportarse en Actas de Obra, de conformidad con los precios unitarios y el valor del AIU pactado. • El Interventor y el Director Técnico de la Unidad de Gestión solo aprobarían el pago de actividades que sean comprobables, efectivamente soportadas y debidamente ejecutadas.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 475 • Se descontaba un 5% de cada acta de obra como retención en garantía de cumplimiento y el valor porcentual del anticipo entregado. • La retención en garantía sería reembolsada una vez terminados los trabajos a plena satisfacción del PAA y su UG, y se haya suscrito el acta de cierre del contrato.
En el dictamen pericial financiero elaborado por la perito Marcela Gómez, se hizo el análisis correspondiente para determinar el valor del anticipo no amortizado por OHL e inicialmente se precisó: El valor del anticipo girado a OHL de acuerdo con los soportes que se incluyen en el Anexo 5 del presente dictamen, asciende a un monto de $42,029,617,207, el cual fue pagado el 20 de agosto de 2021, según cuenta de cobro 045 del 22 de julio de 2021.
Y se agregó que, De acuerdo con las actas de obra 1 a 6 pagadas, tal como consta en los soportes incluidos en el Anexo 5 del presente dictamen, se amortizó un valor total de $1,138,127,827, quedando un saldo por amortizar de $40,891,489,380 tal como se muestra en la tabla a continuación: Dice además la perito: Las actas de obra 7 a 12 no fueron pagadas por parte del patrimonio autónomo Aerocafé en la medida en que el contrato de obra 09 de 2021 fue terminado de manera anticipada y los valores restantes por pagar serían abonados a la amortización del anticipo (ver correo electrónico incluido en Anexo 16).
Con respecto al Acta 7, se amortizó un monto de $1,642,391,143 del anticipo, tal como se muestra en la siguiente tabla. Con respecto a las actas 8 a 12, se amortizó un monto de $ 4,848,227,924 del anticipo, tal como se muestra en la siguiente tabla. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 476 Por lo que concluye el dictamen del PAA: De acuerdo con los soportes que se adjuntan en el Anexo 16 del presente dictamen, del total del anticipo entregado a OHL, el 24 de agosto de 2022 se devolvió un monto de $26,333,266,450, y de acuerdo con el extracto del mes de septiembre de 2022, se devolvió un monto de $ 17,487,085.
Finalmente, teniendo en cuenta las retenciones de garantía que se realizaron en los pagos hechos a OHL, por un monto de $286,627,143; el saldo remanente de anticipo por amortizar asciende a un monto de $7,763,489,631, como se muestra en la tabla a continuación. En el Balance Definitivo Ajustado preparado por la Interventoría consta: Así mismo, en el dictamen pericial técnico aportado por OHLA se incluye una cifra similar en el cuadro No. 07 que nuevamente debe insertarse: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 477 Es un hecho cierto y aceptado por ambas partes que por concepto de Anticipo se entregó, o mejor se puso a disposición de la OHLA como Anticipo, la suma de $42.029’617.207.
En lo que se refiere al valor de las sumas descontadas de las Actas de Obra para amortizar ese anticipo, el Tribunal se atiene a los cálculos de la perito de la Convocada quien explica que “Las actas de obra 7 a 12 no fueron pagadas en la medida en que el contrato de obra 09 de 2021 fue terminado de manera anticipada y los valores restantes por pagar serían abonados a la amortización del anticipo.
En ese sentido explica que “Con respecto al Acta 7, se amortizó un monto de $1,642,391,143 del anticipo” y que “Con respecto a las actas 8 a 12, se amortizó un monto de $ 4,848,227,924 del anticipo”, sumatoria que es sustancialmente inferior al valor entregado. Las anteriores consideraciones son suficientes para despachar la Pretensión 47, en los términos en que fue planteada y se declarará que, como consecuencia de la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra, OHLA no pudo amortizar el Anticipo en la forma que estipula la Cláusula Sexta del Contrato de Obra y conforme al Programa de Inversión del Anticipo que fue aprobado por el Patrimonio Autónomo y su Interventoría. Sin embargo, el Tribunal en este aparte determinará adicionalmente cuál es el valor pendiente de amortización, por lo cual acude nuevamente al dictamen aportado por la convocada, en el que informa que el 24 de agosto de 2022 se devolvió un monto de $26.333.266.450, y de acuerdo con el extracto del mes de septiembre de 2022, se reintegró además otro valor de $17.487.085.
Finalmente, la perito precisa que “teniendo en cuenta las retenciones de garantía que se realizaron en los pagos hechos a OHL, por un monto de $286,627,143; el saldo remanente de anticipo por amortizar asciende a un monto de $7,763,489,631…” En ese orden de ideas, el Tribunal tendrá en cuenta la suma de $7.763.489.631 como saldo pendiente de reembolso para efectos de la liquidación del contrato, con la advertencia que el valor de la retención en garantía es objeto de otra pretensión que acogió el Tribunal, razón por la cual se evitará una doble contabilización de la misma.
Además, según se solicitó en la reconvención este valor debe ser actualizado, lo que se verá más adelante. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 478 18.
Definición de las pretensiones indemnizatorias (números 49 a 52 y 57 a 68 de la Demanda Principal Reformada). Las pretensiones consecuenciales que formuló OHLA son del siguiente tenor: “PRETENSIÓN 49: Que, como consecuencia del incumplimiento en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por la pérdida de productividad en ejecución del Contrato de Obra de acuerdo con los planes y programas de ejecución trazados o aquellos que razonablemente se consideran para acometer proyectos de la naturaleza del Proyecto al que re‘iere el Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 50: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por el Stand By, o cese de actividades, improductividad e inactividad de los equipos puestos a disposición para la ejecución de la Fase 1 del Proyecto. PRETENSIÓN 51: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por mayores costos de administración por la baja producción asociados al Proyecto, que no está en obligación de soportar y en todo caso deben serle compensados y remunerados por las Convocadas.
PRETENSIÓN 52: Que, como consecuencia de los incumplimientos en que incurrieron las Convocadas, se declare que OHLA sufrió daños por costos de administración que no fueron recuperados y que el Contratista no tiene la obligación de soportar. “5.2. Grupo de pretensiones de condena: PRETENSIÓN 57: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones contenidas en el capítulo 5.1., se condene a las Convocadas a devolverle a OHLA las sumas de dinero que el Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN, haya descontado o compensado ilegalmente por concepto de la multa que impuso unilateralmente en noviembre de 2021 o cualquiera otra suma que las Convocadas hubieren compensado, deducido o retenido en contra de lo establecido en la Ley o el contrato.
PRETENSIÓN 58: Que, como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones contenidas en el capítulo 5.1., se condene a las Convocadas a devolverle a OHLA las sumas de dinero que el Patrimonio Autónomo, cuya dirección es de la UNIDAD DE GESTIÓN, haya descontado o compensado ilegalmente con ocasión de la declaratoria unilateral de incumplimiento, y afectación y aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria o cualquiera otra suma que hubiere compensado, deducido o retenido por tal concepto.
PRETENSIÓN 59: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones señaladas en el capítulo 5.1. precedente y consecuencia de los incumplimientos de las Convocadas, se les condene a pagar a OHLA la suma de COL$8.857.579.279 o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente al valor de las obras ejecutadas por OHLA de conformidad con las Actas de Obra aprobadas y no pagadas conforme al Contrato de Obra, las Actas de Obra pendientes de aprobación y Actas de Ajuste, suma que incorpora intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley para intereses comerciales de mora, y que está calculada con corte al mes de febrero de 2023.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 479 PRETENSIÓN 60: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1, se condene a las Convocadas a pagar la asuma de COL$16.507.580.558, o aquella que resulte probada en el proceso, correspondiente a los costos de administración asumidos por la Convocante en la ejecución del Contrato de Obra, con ocasión de los incumplimientos y terminación unilateral por parte del Patrimonio Autónomo.
PRETENSIÓN 61: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a las Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$6.259.681.388, o aquella que resulte probada en el proceso, que corresponde a los mayores costos directos (relacionados con equipos y maquinaria) en que debió incurrir OHLA, no recuperados por OHLA.
PRETENSIÓN 62: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a las Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$4.555.216.130, correspondiente al lucro cesante que se ha producido por concepto de los equipos que fueron dispuestos para la ejecución del Contrato de Obra y que continúan inactivos a la fecha de presentación de esta Demanda Arbitral Reformada.
PRETENSIÓN 63: Que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1 anterior, se condene a las Convocadas a pagar OHLA la suma de COL$5.313.014.911 correspondiente a la utilidad dejada de percibir por OHLA conforme al Contrato de Obra y de la que se privó a ésta como consecuencia de los incumplimientos de la Convocada y la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra.
PRETENSIÓN 64: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a la Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$286.627.143 por concepto de la retención en garantía que aplicó el Patrimonio Autónomo durante la ejecución del contrato. PRETENSIÓN 65: Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones contenidas en el capítulo 5.1. anterior, se condene a la Convocadas a pagar a OHLA la suma de COL$ 4.715.276.741, por concepto de actualización y/o intereses de las cifras que deben ser objeto de los mismos, calculados hasta el 28 de febrero de 2023.
PRETENSIÓN 66: Que se condene a la parte Convocada a indemnizar cualquier perjuicio que resulte demostrado en el proceso. PRETENSIÓN 67: Que todas las sumas anteriormente mencionadas, que están calculadas hasta el 28 de febrero de 2023, sean debidamente actualizadas hasta la fecha en que se pro‘iera el laudo. PRETENSIÓN 68: Que se condene a las Convocadas a pagar la indexación y los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley colombiana sobre las sumas que sean ordenadas en el Laudo Arbitral a favor de OHLA desde la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga ‘in al proceso y hasta su pago efectivo”. 18.1.
Posición de las partes: OHLA considera que en razón de los incumplimientos imputables al PAA se debe condenar a ésta al pago de los perjuicios que le causó, que relaciona en las pretensiones 57 a 68 antes transcritas. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 480 A su turno, la parte convocada se opone a la prosperidad de las pretensiones indemnizatorias por considerar que quién incumplió el Contrato fue OHLA, razón por lo cual, por el contrario, debe condenársele al pago de los perjuicios causados al PAA.
En el mismo sentido el Ministerio Público consideró "que se deben denegar las pretensiones de la Convocante y por contrario reconocer las planteadas en la demanda de reconvención”. Ası́ también, la ANDJE conceptuó que queden declararse “probadas las excepciones formuladas con la contestación de la demanda del Patrimonio Autónomo y las propias de esta Agencia” y “Denegar en su totalidad las pretensiones de la convocante”. 18.2.
Consideraciones del Tribunal: Antes de iniciar el estudio de estas pretensiones de condena, el Tribunal estima pertinente hacer algunas consideraciones sobre el régimen indemnizatorio. Como punto de partida debe tenerse en cuenta que el incumplimiento del contrato es el desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, por lo que resulta pertinente analizar el tema de la responsabilidad contractual. 18.2.1.
La responsabilidad contractual del Estado Tiene fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, según el cual “…el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.” De este concepto surgen dos elementos: (i) el daño antijurídico y (ii) la imputabilidad en razón de una acción u omisión de una autoridad pública.
A su turno, el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 contempla como requisito adicional para el surgimiento de la responsabilidad, la antijuricidad de la conducta, al decir que “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas. En tales casos deberán indemnizar la disminución patrimonial que se ocasione, la prolongación de la misma y la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.” Sobre este tema el Consejo de Estado, entre otras providencias, en decisión de 14 de abril de 2010, a partir del contenido de los artículos 1602 y 1603 del C.C., precisó los efectos del incumplimiento contractual y de la responsabilidad que surge del mismo, que por su claridad, simpleza y contundencia el Tribunal transcribe en lo pertinente523: “(…) La inobservancia o violación de los principios “lex contractus, pacta sunt servanda” y buena fe en la ejecución de contratos, consagrados positivamente en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, que suponen el carácter y la fuerza vinculante para las partes y con efectos frente a terceros de un contrato existente y válido, hace caer en responsabilidad a la parte que comete la infracción al contenido del título obligacional, y en tal caso, la ley impone el deber de reparar integralmente a la parte cumplida el daño causado, y para ello la faculta para exigir las obligaciones insatisfechas y defender los derechos que emanan del contrato en procura de satisfacer el objeto primario del mismo o, en su defecto por no ser éste posible en el 523 Sección Tercera.
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 17214 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 481 tiempo (causa oportuna), su equivalente, y obtener el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos.
En tal virtud, los efectos del incumplimiento contractual por violación a la ley del contrato concretamente consisten en que, de una parte, el deudor incumplido queda expuesto a ser compelido o constreñido judicialmente a cumplir con su objeto o su equivalente y a indemnizar los daños y perjuicios y, de otra parte, surge el derecho correlativo del perjudicado a obtener ante el juez del contrato la realización de la prestación debida de ser ello posible o perseguir su subrogado y el resarcimiento por la lesión o perturbación a su derecho de crédito.
Con todo, para que exista una responsabilidad contractual, no basta el simple incumplimiento de la obligación contractual o legal (comportamiento culposo del agente que genera la responsabilidad), sino que es menester que el demandante haya sufrido un daño, entendido como la lesión, quebranto o menoscabo de las facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar de un bien patrimonial o extramatrimonial, y el cual para que sea indemnizado debe ser cierto y no eventual o hipotético.
En el ámbito de la responsabilidad contractual de la Administración Pública, en aplicación del inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política524 en concordancia con el artículo 50 de la Ley 80 de 19937, cuando ella incumple sus obligaciones “…el contratista del Estado tiene derecho a que la administración le indemnice la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto los que se manifiestan como una disminución patrimonial (daño emergente), como los que se traducen en la privación de las utilidades o ganancias que esperaba percibir por la imposibilidad de ejecutar total o parcialmente el proyecto (lucro cesante)…”525, daño contractual o lesión del derecho de crédito que debe ser cierto, particular y concreto, no eventual ni hipotético, tener protección o tutela jurídica y su existencia establecerse plenamente en el respectivo proceso con las pruebas que reposen en él. Ese daño contractual o menoscabo al derecho de crédito debe ser indemnizado plenamente, dado que, como señala la doctrina, “…se debe reparar el daño y nada y nada más que el daño, por lo cual se destaca la importancia que en este terreno tienen las pruebas, pues se requiere certidumbre de la realidad del perjuicio y de su cuantía, para así proferir las condenas pertinentes…”526.
“…La explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la “víctima”, si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la víctima…”527 Por eso, en materia de indemnización del daño resarcible rigen los principios de la reparación integral y de equidad528.
En desarrollo de lo anterior, a términos del artículo 1613 del Código Civil, la indemnización de perjuicios o, mejor aún, el daño material comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de 524 Nota al pie de la sentencia: “6. Que consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, en virtud de la cual éste responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; disposición que, como lo ha manifestado la jurisprudencia de la Sección, no sólo establece la responsabilidad patrimonial en el ámbito extracontractual, sino que consagra un régimen general, según el cual la noción de daño antijurídico, entendido como “el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”, es aplicable en materia pre-contractual y contractual del Estado y, por tanto, fundamenta la totalidad de su responsabilidad patrimonial.” 525 Nota al pie de la sentencia: “8.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 21 febrero de 2002, Exp. 14.112.” 526 Nota al pie de la sentencia: “9. Hinestrosa, Fernando, Curso de Obligaciones (Conferencias), Segunda Edición, 1961, Universidad Externado de Colombia, Pág. 335.” 527 Nota al pie de la sentencia: “10. Henao Pérez, Juan Carlos, El Daño, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, Pág. 45.” 528 Nota al pie de la sentencia: “11. oración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 482 haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento529 modalidades definidas en el artículo 1614 ibídem así: “Artículo 1614.- Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento…” Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha sostenido que el daño emergente (dammun emergens) es la disminución patrimonial inmediata a causa del hecho que se juzga, representada en la pérdida de elementos económicos bien por los gastos que ellos significaron en su adquisición, ora por los desembolsos futuros para recuperarlos o enmendarlos, incluso, por la constitución de un pasivo, es decir, un empobrecimiento debido a que un bien salió o saldrá del patrimonio.
Al paso que el lucro cesante (lucrum cessans), es la frustración de las utilidades, ventajas o lucro o pérdida de un interés futuro a un bien o a la realización de ciertos aumentos patrimoniales, por el mismo hecho, es decir, supone todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se reportarían. Tanto el daño emergente como el lucro cesante, pueden a su vez, sin que dejen de serlo, presentar las variantes de consolidado y futuro, de acuerdo con el momento en que se haga su valoración. Por lo tanto, celebrado el contrato, las partes deben cumplirlo en todo cuanto corresponda a sus elementos esenciales, naturales y accidentales, y el incumplimiento del mismo, por inejecución total, tardía o defectuosa de las obligaciones que emanan de él, es una infracción sancionada por el ordenamiento jurídico (arts. 1494, 1495 y 1498 del C.C.), porque el contrato es ley para las partes y el mismo debe ser ejecutado de conformidad con lo convenido y de buena fe (arts. 1602 y 1603 del C.C.), so pena de que quien lo infringe se encuentra en el deber de reparar los perjuicios (daño emergente y lucro cesante) que con su conducta incumplida ocasione a su cocontratante.
(…)”. De la providencia transcrita se puede se concluir que la violación de los principios "lex contractus", "pacta sunt servanda" y buena fe en la ejecución de los contratos consagrados en los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, impone responsabilidad a la parte incumplida, obligándola a reparar integralmente el daño causado. Las partes deben cumplir con todas las obligaciones contractuales, y el incumplimiento total, tardío o defectuoso es sancionado por la ley, obligando al infractor a reparar los perjuicios causados.
La ley faculta a la parte cumplida para exigir el cumplimiento de las obligaciones insatisfechas o su equivalente y obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos o, lo que es lo mismo, frente al incumplimiento contractual el perjudicado puede exigir judicialmente la prestación debida o su equivalente, y la indemnización de daños y perjuicios.
Pero para que se derive responsabilidad contractual, es necesario que el convocante haya sufrido injustificadamente un daño cierto, no hipotético. En el caso de la Administración Pública, conforme al artículo 90 de la Constitución Política y el artículo 50 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a ser indemnizado por la totalidad de los daños derivados del incumplimiento contractual, tanto por daño emergente como por lucro cesante.
La indemnización debe cubrir el daño real y cierto, sin causar enriquecimiento sin causa a la víctima ni empobrecimiento injusto. Según el artículo 1613 del Código Civil, el daño material 529 Nota al pie de la sentencia: “12. Artículo 1613 C.C. “(…) Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 483 comprende el daño emergente (pérdidas inmediatas) y el lucro cesante (ganancias dejadas de percibir).
Ambos tipos de daño pueden ser consolidados o futuros, dependiendo del momento de su valoración. De acuerdo con lo expuesto, los elementos que deben reunirse para que prospere la acción indemnizatoria son los siguientes: “(i) la existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) la infracción de lo pactado, esto es, el incumplimiento imputable al deudor de una o más obligaciones contractuales;
(iii) un daño antijurídico; y (iv) un vínculo causal entre éste y aquél”530. Enseguida se pasan a revisar brevemente estos requisitos: 18.2.2. Los elementos de la acción indemnizatoria. 18.2.2.1. Existencia de un contrato válidamente celebrado La fuente de la responsabilidad contractual surge de un contrato válidamente celebrado, del cual emanan las obligaciones cuyo incumplimiento se alega como fuente de indemnización. En este sentido, en tratándose de contratos públicos, debe demostrarse la existencia del acuerdo de voluntades que debe contener todos los elementos de existencia y validez y constar por escrito. 18.2.2.2.
El incumplimiento contractual Bajo el principio de que el Estado no debe causar daño al patrimonio del particular con el que contrata, los artículos 1602 y 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio consagran el carácter vinculante y obligatorio de las obligaciones contractuales; y cuando se prueba una actuación antijurídica de una de las partes, total o parcialmente, los artículos 1613 y 1614 del Código Civil, citados antes, y 870 del Código de Comercio consagran la indemnización de perjuicios como solución. En relación con el incumplimiento, como generador del resarcimiento, la jurisprudencia ha precisado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
(…)” De manera que se materializará un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida, pero, además, esa insatisfacción es imputable al deudor. “(…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación”531. 530 Consejo de Estado.
Sentencia del 21 de mayo de 2021. Rad. 05001233100020100174401(49.483). C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 531 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 484 El artículo 1603 del C.C. prevé que los contratos “deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.” En el mismo sentido, el artículo 871 del Código de Comercio establece que los contratos “deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”. 18.2.2.3.
El daño antijurídico La Corte Constitucional y el Consejo de Estado coinciden en señalar que el daño antijurídico corresponde a un perjuicio económico que el lesionado no estaba llamado a soportar: “De manera tal que ‘la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable’, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la ‘calificación de la conducta de la Administración, sino la calificación del daño que ella causa’”532 A lo anterior el Consejo de Estado agregó que dicho comportamiento antijurídico impone la obligación de indemnizar: “El incumplimiento contractual, en cambio, tiene origen en el comportamiento antijurídico de uno de los contratantes, esto es, que asume un proceder contrario a las obligaciones que contrajo al celebrar el contrato y, como efecto principal, causa un daño antijurídico a la parte contraria que, desde luego, no está en la obligación de soportar; además, el incumplimiento genera la obligación de indemnizar integralmente los perjuicios causados a la parte cumplida.”533 El simple incumplimiento no se traduce, per se, en un perjuicio para la parte534.
El daño antijurídico indemnizable corresponde al daño emergente y al lucro cesante derivado del incumplimiento contractual. Sin embargo, para que un daño sea indemnizable debe demostrarse la existencia de los perjuicios reclamados por el contratista, tanto en su carácter directo como en su real ocurrencia y en su cuantía. Por último, se debe tener presente que el daño debe ser demostrado por quien lo alega, en ese sentido, el artículo 167 del CGP impone la carga de la prueba de los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico a la parte que busca su aplicación. De manera que quien solicita la indemnización del daño debe demostrar que es cierto, concreto y cuantificable. 18.2.2.4.
La imputación: el nexo causal entre el daño y el incumplimiento Finalmente, se impone demostrar que la causa del daño es una actuación u omisión de la Administración en la ejecución de sus obligaciones contractuales. de julio de 2013, Expediente 25131. 532 Consejo de Estado. Aclaración de voto de Enrique Botero Gil. Sentencia del 11 de agosto de 2010.
Rad. 20001- 23-31-000-1998-04061-01(18499). C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996; Corte Constitucional. Sentencia C-043 de 2004. 533 Consejo de Estado. Sentencia del 14 de marzo de 2013. Rad. 760012331000199603577-01. Exp. 20.524. C.P. Carlos Alberto Zambrano B. Pág. 29. 534 Consejo de Estado. Sentencia de julio de 2022.
Rad. 150012333000201300383-01(54319). C.P. María Adriana Marín. Págs. 28-29. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 485 Las anteriores consideraciones deben observarse para comprobar si el PAA debe indemnizar o no los supuestos perjuicios causados a OHLA en ejecución del Contrato de Obra 09 de 2021. 18.2.3.
Verificación de los elementos de la responsabilidad contractual del Estado en el caso concreto Durante el proceso OHLA alegó que el PAA incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato, lo que impidió cumplir con su objeto y llevó, finalmente, a la declaratoria de terminación unilateral, que por demás considera ilegal, por todo lo cual, alega, la Contratante debe ser condenada al pago de perjuicios.
Luego del análisis de las pretensiones declarativas el Tribunal encontró probado que ambas partes incumplieron parte de sus obligaciones contractuales, pero excusan tal proceder en el incumplimiento de la otra. Si bien el PAA no propuso expresamente la denominada “excepción de contrato no cumplido”, si formuló la denominada “Genérica” que obliga al Tribunal a declarar probados los hechos que conlleven la negación de las pretensiones.
En ese sentido, el Tribunal encuentra que el artículo 1609 del C. C., establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” Esta figura es propia de los contratos sinalagmáticos y ha sido instituida para impedir que una de las partes quiera servirse del contrato para exigir de la otra su cumplimiento, cuando ella misma no hubiere cumplido las obligaciones propias o no hubiere estado dispuesta a cumplirlas.
Si bien esta institución es propia de los contratos de derecho privado, ha sido admitida en el campo de los contratos de derecho público. En ese sentido, el Consejo de Estado ha dicho535: “El contratista, en principio, está obligado a cumplir con su obligación, en los términos pactados, a no ser que por las consecuencias económicas que se desprenden del incumplimiento de la administración se genere una razonable imposibilidad de cumplir para la parte que se allanare a cumplir, pues un principio universal del derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.”536 No basta pues que se registre un incumplimiento cualquiera, para que la persona que ha contratado con la administración por sí y ante sí, deje de cumplir con sus deberes jurídicos.
Así y por vía de ejemplo, si la administración está obligada a poner a disposición del contratista el terreno por donde se ha de levantar la obra y no lo hace, o no paga el anticipo, ¿cómo pretender obligar a la parte que con esa conducta se ve afectada a que cumpla, así sea pagando por anticipado el precio de su ruina? A estos extremos no se puede llegar pues los principios generales que informan la contratación administrativa, tales como la buena fe, la justicia, etc., lo impiden.
Será el juez, en cada caso concreto el que valorará las circunstancias particulares del caso para definir si la parte que puso en marcha la exceptio non adimpleti contractus se movió dentro del marco de la lógica de lo razonable.”537 Según la jurisprudencia la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en los contratos del Estado se encuentra condicionada a los siguientes supuestos: 535 Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739 536 Original de la Sentencia en cita: Sección Tercera, entre otras, Sentencias del 15 de septiembre de 1983, Exp. 3244; de 25 de junio de 1987;
Exp. 4994; de 31 de enero de 1991, Exp. 4739 y 4642; de 15 de mayo de 1992, Exp. 5950 y de 17 de enero de 1996, Exp. 8356 537 Nota al pie de la sentencia: “18: Original de la Sentencia en cita: Sección Tercera, Sentencia de 31 de enero de 1991, Exp. 4739” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 486 “i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla “do ut des” (te doy para que me des); ii) el no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, por manera que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone y que ha de justificarse por la configuración de aquel; v) el cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión seria y cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente538”.
Con base en la anterior línea jurisprudencial y el material probatorio arrimado al proceso, el Tribunal considera que no se cumplen los presupuestos de la responsabilidad contractual, por lo que deberán negarse las pretensiones de naturaleza indemnizatoria. En efecto, como se analizó al resolver las pretensiones declarativas, los ejes temáticos principales de la demanda de OHLA son muy concretos: la calidad y oportunidad de los estudios y diseños entregados al Contratista; la capacidad y oportunidad en la entrega de las ZODMES; la imposición de una multa; la imposición de la cláusula penal; y, el no pago de Actas de obra.
Al respecto el Tribunal reitera que en este proceso se encontró probado lo siguiente: Sobre los Estudios y Diseños entregados al contratista, se tuvieron en cuenta dos aspectos: (i) la suficiencia de los mismos y (ii) la oportunidad en su entrega. Al respecto, el Tribunal encontró probado que los EyD tenían un grado de maduración que permitía iniciar la ejecución del contrato parcialmente, pues se demostró que según Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la Unión Temporal AERTEC-KPMG abril de 2021, tenían una elaboración cercana al 80%539 y que posteriormente se celebró el Contrato 08 de 2021 para completarlos540.
Pero en todo caso, quedó demostrado, según el dictamen aportado por 538 Consejo de Estado. Sección Tercera. C.P. Hernán Andrade Rincón.11 de abril de 2012. Rad. 17851 539 “El lado aire tiene un porcentaje de validación ponderada muy próximo al 80% (79,4%), los estudios y diseños requieren de ajustes, complementaciones e implementar las recomendaciones de mejora propuestas en esta Consultoría, según lo expuesto en el presente documento y en el conjunto de productos del Componente 1 de revisión (especial atención a los N.º 1 y 2) y del Componente 3 de planificación aeroportuaria.” Página 20 Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG abril de 2021, donde se incorporó el siguiente cuadro: 540 Considerandos del Contrato de Prestación de Servicios No. 08 de 2021 celebrado entre SEDIC S.A. y el PAA el 25 de marzo de 2021: “Conforme a lo anterior, la Asociación Aeropuerto del Café deberá ajustar, actualizar y complementar los Estudios y Diseños teniendo en cuenta las recomendaciones de mejora dadas por el consultor validador UT AERTEC-KPMG en sus informes finales, en los que manifiesta “(…) que las obras del lado aire cuentan con un porcentaje del 80% de grado de validación que se ha obtenido, significa que aunque los diseños fase III revisados requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos, son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire”.540 (…) Para el caso que nos ocupa y con la finalidad de lograr el 15% restante de validación para el movimiento de tierras y estructuras de contención, el 80% restante para las obras adicionales a los diseños como RESAs, el 90% de las obras civiles para la canalización subterránea de la línea de A.T y el 40% restante para drenajes y obras en cauces, correspondientes a los estudios y diseños que realizó el Consorcio Aeropuerto del Café en los años 2012-2013 y alcanzar la validación al 100% de los estudios y diseños de la franja de pista para la etapa 1 del Aeropuerto del Café, se deberá contratar los ajustes, actualizaciones y complementos del porcentaje pendiente por validar, de acuerdo a lo indicado en el Plan Maestro Aeroportuario debidamente identificados durante el proceso de planificación por el consultor UT AERTEC KPMG, así: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 487 el mismo PAA que los EyD de la ZODME San José, en su versión definitiva, sólo fueron entregados por la Interventoría el 3 de febrero de 2022, respecto de lo cual el Tribunal consideró que en un contrato con una duración determinada de 816 días, la oportunidad en la entrega de los EYD era de gran importancia, por lo que un retraso de 9 meses después del inicio del contrato (14 de mayo de 2021), fue un factor que generó dificultades en la planeación y ejecución de las actividades sobre el mismo, considerando que el Hito 2 debía cumplirse el 28 de marzo de 2022.
No desconoce el Tribunal los efectos de las manifestaciones realizadas por OHLA al momento de presentar su oferta y al suscribir el Contrato en cuanto al conocimiento que decía tener de los EyD y de la completitud de los mismos; sin embargo, la realidad descrita anteriormente no puede ignorarse para atribuir toda la responsabilidad a OHLA, cuando no fue totalmente cierto lo consignado en los referidos documentos, pues no todos los EyD estaban completos, aunque eran ejecutables parcialmente y tampoco todos los EyD fueron entregados en la oportunidad prevista.
En cuanto a la capacidad y oportunidad en la entrega de las ZODMES, se parte de la base de que en el Anexo Técnico 1-6 se advirtió que la capacidad de los depósitos, la distancia a la que se encontraban y las fechas de entrega eran estimativos, en eso no hay discusión. Pero ello no puede constituir un eximente pleno y perpetuo de responsabilidad, porque así no fueran concretos sino estimados esos aspectos, en todo caso, razonablemente se espera, en lo que tiene que ver con su entrega, que efectivamente ésta se produzca (lo que no ocurrió con todos las ZODMES enlistadas) y, además, que ello se cumpla en fechas próximas a las previstas y no 9 meses después, como ocurrió con la ZODME San José. Lo anterior implicó que el contratista realmente sólo dispusiera de Cauce Sur, con una capacidad de 952.285 m3, que efectivamente fue ampliada el 22 de marzo de 2022 a 1.550.000 m3, pero debe tenerse en cuenta que para entonces sólo faltaban 6 días para el cumplimiento del Hito 2, que consistía en un movimiento de tierras de 2.000.000 m3.
Sin embargo, tampoco desconoce el Tribunal que el Contratista no demostró haber colmado la capacidad inicial de Cauce Sur; de ahí que el PAA alegue que no estaba obligado a entregar las demás ZODMES porque el Contratista era ineficiente. Tema adicional muy importante lo constituye el tema San José, pues no obstante que sus EyD definitivos fueron entregados el 3 de febrero de 2022, para iniciar trabajos era necesario que las Partes se pusieran de acuerdo en el precio de una actividad técnica541 que repercutía sustancialmente en el valor del contrato542.
Sobre la imposición de la multa, el Tribunal concluyó que efectivamente OHLA no logró que ninguna de las versiones del cronograma de obra que presentó a la Interventoría fueran aprobadas, lo cual constituye un incumplimiento; sin embargo, se encontró probado que algunas de las exigencias que se hicieron para su aprobación no estaban fundadas, como por ejemplo, en el requerimiento que se hizo para que se consignara como fecha de entrega de las ZODMES Cauce Sur y San José el 14 de abril de 2021, cuando ello no fue cierto, según se desprende, entre otros, del Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021543, el Acta de reunión de representantes legales de las partes de 23 de septiembre de 2021544 y el dictamen pericial aportado por el propio PAA.
Pero principalmente, este incumplimiento del Contratista tuvo como causa que no se contó desde el inicio con toda la información e insumos técnicos, (…)…” 541 Dictamen aportado por el PAA: “Como se pudo observar, existe un ítem de pago correspondiente a “950-P1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)”, el cual se encuentra en las Especificaciones Técnicas.
Este perito considera que, a pesar de que se incluye el “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación” dentro de este ítem, debió haberse establecido un ítem de pago diferente para esta capa de 0.6m de manto filtrante, ya que contemplaba diferente granulometría, espesor, mano de obra, equipo y proceso constructivo.” (Destaca el Tribunal). 542 Dictamen aportado por el PAA: “A pesar de que, el contratista firmó el contrato de obra 09 del 2021 y asumió la responsabilidad de las condiciones previstas en el mismo aceptando la matriz de riesgos con todo lo que ella implicaba, es claro para este perito que es casi imposible cumplir en etapa precontractual con todas las condiciones, además de las nuevas que nadie puede prever.
Esto se soluciona con acuerdos entre las partes que, en este caso específico, ameritaba la negociación de un nuevo APU que fuera justo para todas las partes involucradas.” (Destaca el Tribunal). 543 Considerando: “18. Que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 se hacen necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”. 544 Conclusión 2.
“Dado que, a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); el cual deberá solicitarse y suscribirse de acuerdo con los procedimientos establecidos en el contrato en la cláusula 27 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 488 prediales, ambientales y arqueológicos que permitiera una planeación total para elaborar de manera integral el Cronograma de obra.
Respecto de la imposición de la cláusula penal, el Tribunal concluyó que efectivamente OHLA no cumplió con el Hito 2 que debía entregarse el 28 de marzo de 2022, lo cual también constituye un incumplimiento. No obstante lo anterior, se encontró probado que el Contratista no hubiese podido depositar 2.000.000 de m3545 porque Cauce Sur sólo tenía capacidad de 952.285 m3 que, se reitera, ciertamente fue ampliada a 1.550.000 m3, pero ello ocurrió sólo hasta el 22 de marzo de 2022, 6 días antes del cumplimiento del hito 2.
A pesar de que el Tribunal no desconoce que el Contratista no logró colmar la capacidad del único ZODME disponible, considera que bajo las condiciones que se estaban presentando no era posible cumplir con el Hito 2, por causas no imputables exclusivamente al Contratista, por lo que no debió imponerse la cláusula penal. Finalmente, en lo que se refiere a la falta de pago de las Actas de Obra correspondientes al primer semestre del año 2022, resultó probado que el PAA no las pagó y que, con diferentes argumentos cruzó su valor contra el valor del anticipo.
Tal hecho, sumado a la imposición de la multa que fue compensada en parte contra actas de obra, no cabe duda que pudo afectar el flujo de cada del proyecto. En este punto, reitera el Tribunal que frente a los incumplimientos propios que quedaron demostrados las Partes se amparan en los incumplimientos de su cocontratante que también fueron probados.
Pero lo cierto es que, considerada la importancia del proyecto que se estaba ejecutando, cada Parte debió cumplir a cabalidad con sus respectivas obligaciones y si de ello se derivada algún perjuicio podían reclamarlo ante el juez del contrato, pero mientras tanto debían persistir en el logro del objeto de éste, lo cual no ocurrió. Respecto de tal hecho, el incumplimiento mutuo, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 18.2.4.
Incumplimiento mutuo de las partes en el contrato 18.2.4.1. Marco teórico y conceptual del incumplimiento recíproco La jurisprudencia nacional ha establecido la existencia de un vacío legal cuando se trata de una situación de incumplimiento recíproco de los contratos bilaterales, en el cual las partes que suscriben el acuerdo se comprometen al cumplimiento de una serie de obligaciones recíprocas.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Se sigue de lo expuesto, que el supuesto del incumplimiento de las obligaciones que se desprende de un contrato sinalagmático por parte de los dos extremos que lo conforman, no es cuestión regulada por el artículo 1546 del Código Civil y que, como ninguna otra norma de ese ordenamiento se ocupa de dicha específica situación, ella configura un vacío legal.”546 (Subrayado fuera del texto original).
Por lo tanto, la jurisprudencia se ha decantado por establecer el régimen legal por analogía para aquellos casos de incumplimiento recíproco de las obligaciones surgidas con ocasión de la celebración de un contrato sinalagmático. Adicionalmente, señala que cuando en el desarrollo de una relación contractual las dos partes suscribientes llegaren a incumplir sus obligaciones, no será posible para ninguno solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo, por lo que no habrá lugar a reclamar ni reconocer algún tipo de indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal.
Lo anterior fue establecido de la siguiente manera: 545 “HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022”. 546 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC1662-2019 del 5 de julio de 2019. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 489 “En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada expresamente por la ley, se impone hacer aplicación analógica del referido precepto [artículo 1546 del Código Civil] y de los demás que se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cualquiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cumplimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a reconocer, indemnización de perjuicios, quedando comprendida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.
La especial naturaleza de las advertidas acciones, en tanto que ellas se fundan en el recíproco incumplimiento de la convención, descarta toda posibilidad de éxito para la excepción de contrato no cumplido, pues, se reitera, en tal supuesto, el actor siempre se habrá sustraído de atender sus deberes negociales.”547 (Subrayado fuera del texto original).
Por su parte, la doctrina nacional se ha pronunciado al respecto expresando que: “[…] la nueva interpretación precisa que la exceptio non adimpleti contractus es apenas parcial, pues dejando viva la acción alternativa de resolución o cumplimiento, impide apenas que se exijan los perjuicios y la cláusula penal, que son las consecuencias naturales y obvias de la mora; interpretación que, se hace hincapié, tiene como fundamento que el legislador expresó en el artículo 1609 glosado que ninguno de los dos contratantes está en mora, luego de ninguno se puede deducir aquello que surge de la mora."548 En otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia precisó que el incumplimiento recíproco puede constituir una hipótesis de mutuo disenso tácito de la siguiente manera: “Empero, es factible como también ha sostenido de antaño esta Sala, que el recíproco incumplimiento constituya una hipótesis de “mutuo disenso tácito), en cuyo caso, tiene la virtud de extinguir las obligaciones contractuales al tenor del inciso primero del artículo 1625 del Código Civil (Sentencia de 16 de julio de 1985, G.J. CLXXX, p. 125 y ss.), y en tal hipótesis, cualquiera de los contratantes puede acudir a la jurisdicción para solicitar su terminación, o lo que es igual, “la intervención, pues, del Juez se impone para declarar lo que las partes de una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración” (ibídem), dentro de éstas las restituciones correspondientes (Sentencia de 1 de diciembre de 1993, G. J. CCXXXV, p. 707 y ss.).
En suma, frente al incumplimiento recíproco, las partes del contrato tienen mecanismos o vías ordinarias para solucionar la problemática, o sea la terminación del contrato por “mutuo disenso” si su comportamiento claro e inequívoco la comporta o, en caso contrario, su cumplimiento, naturalmente, en uno u otro caso, sin resarcimiento de daños. 547 Ibídem. 548 Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo II.
Marcela Castro de Cifuentes. Capítulo VII – Tratamiento Jurisprudencial del Incumplimiento en los Contratos Bilaterales. Autor: Rafael Romero Sierra. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 490 Tales vías, corresponde a la parte interesada evaluar para precisar su viabilidad de conformidad con la situación fáctica concreta y el ordenamiento jurídico, y deben formularse expresamente en la respectiva demanda.”549 Incluso, mediante un pronunciamiento más reciente de la Corte Suprema se estableció que: “Sea lo primero recordar que, a propósito de la hermenéutica del artículo 1546 del Código Civil, ha sido doctrina constante de la S., la de que únicamente el contratante cumplido de las obligaciones que le corresponden en el respectivo contrato, o por lo menos el que se ha allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos, puede reclamar la resolución del contrato y el regreso de las cosas al estado inicial con la indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha honrado las suyas.
Lo que significó durante mucho tiempo para la S., que si las dos partes que celebraron un contrato lo incumplen, no asiste a ninguna de ellas el derecho a resolverlo al amparo del artículo 1546 ibídem, que lo concede exclusivamente al que cumplió sus obligaciones o al que se había allanado a cumplirlas.”550 Ahora bien, el Consejo de Estado ha sido claro en establecer los casos en los que se presenta el incumplimiento reciproco del contrato bilateral en los siguientes términos: "( ) entre la disolución de un contrato sinalagmático por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y la que acontece como consecuencia de la resiliación por mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca los jueces de instancia pueden ignorar para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con claridad necesaria aparecen fundadas en otro instituto.
A través del primero se pide de manera unilateral por el contratante libre de culpa que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que sobre la base insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva el acto jurídico primigenio se tenga por desistido, sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la mora (artículo 1615 del Código Civil y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratos de conformidad con el artículo 1609 ibidem.
Y por lo que respecta al mutuo disenso tácito es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato. o sea que se precisa que la conducta de todas las partes sea lo suficientemente indicativa de esa reciproca intención de "desistencia" que constituye su sustancia y que obviamente no se verifica una de ellas, a pesar de su propio incumplimiento de la obligación entiende que ese proceder está justificado por la conducta negligente anterior observada por la otra y, con esta única indubitable perspectiva, hace uso en su demanda de la acción alternativa que le otorga el segundo inciso del artículo 1546 del Código Civil, reclamando la resolución del contrato.
( )"551 18.2.4.2. Consecuencias del incumplimiento mutuo 549 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 04 de junio de 2010. Rad.: 2010-00140-01. M.P. William Namén Vargas. 550 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3666-2021 del 25 de agosto de 2021. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 551 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia No. 16766 del 4 de mayo de 2000, CP: Eduardo Hernández. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 491 En atención a desarrollo jurisprudencial relacionado con anterioridad, es necesario precisar concretamente las consecuencias que se derivan del incumplimiento mutuo de las partes del contrato.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia determinó: “[…] [S]i ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en mora. En ninguna parte el artículo [1609 C.C.] dice que en los contratos bilaterales los contratantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. […] Los efectos del incumplimiento son unos, los de la mora son otros.
En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno podrán predicar los efectos que surgen de la mora, únicamente se les pueden aplicar los efectos propios del incumplimiento. […] Es decir, en los contratos bilaterales, si ambos han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviviente”.552 (Subrayado fuera del texto original).
También, la Corte Constitucional ha establecido su posición en aquellos eventos en las cuales las dos partes contractuales desatienden sus compromisos, caso en el cual, ninguna de ellas está legitimada para acudir a la acción de reparación de perjuicios, ni a la aplicación de otras manifestaciones sancionatorias del incumplimiento, como la cláusula penal.
La anterior situación fue resuelta de la siguiente manera: “Ante el incumplimiento mutuo de las partes del contrato surgen consecuencias para las obligaciones derivadas del contrato, pues en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente.”553 (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Por su parte, la doctrina ha considerado que para reconocer que efectivamente estamos ante el incumplimiento recíproco del contrato y que sea procedente su resolución, deben evidenciarse ciertos criterios, a saber: "En suma, frente al incumplimiento recíproco, las partes del contrato tienen mecanismos o vías ordinarias para solucionar la problemática, o sea la terminación del contrato por «mutuo disenso» si su comportamiento claro e inequívoco la comporta o, en caso contrario, su cumplimiento, naturalmente, en uno u otro caso, sin resarcimiento de daños".
Sin embargo, en este punto resulta oportuno observar que en la justicia arbitral se ha venido abriendo paso una posición intermedia —si se nos permite la expresión— que subraya una similar adoptada por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto, a pesar de los incumplimientos recíprocos y simultáneos de los contratantes, es posible llegar a la resolución del contrato, teniendo en cuenta para ello la gravedad de la desatención contractual que se le pueda imputar a cada uno de ellos, susceptible de medir bajo tres factores, como son, el cronológico (el incumplimiento anterior dará lugar a la resolución), el causal (dará lugar a la resolución por el incumplimiento que sea causa del otro) y el de proporcionalidad (dará lugar a la resolución el incumplimiento con mayor incidencia en la economía del contrato), posición que indiscutiblemente ofrece una solución más adecuada para los valores de la justicia que la pervivencia del 552 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de diciembre de 1982. M.P. Jorge Salcedo Segura. Gaceta Judicial Tomo CLXV, No. 2406, pp. 346 y 347. 553 Corte Constitucional. Sentencia T-537 del 6 de agosto de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 492 contrato, cuando es claro que los dos contratantes han incumplido sus prestaciones en grados que no guardan relación unos con otros (…)”554 (subraya el Tribunal). 18.2.5.
Caso concreto Conforme al extenso material que obra en el expediente del proceso, y de acuerdo con las consideraciones descritas con anterioridad respecto de los incumplimientos evidenciados por las partes del proceso en relación con las obligaciones contenidas en el contrato de obra, este Tribunal considera que es procedente la aplicación de la figura del incumplimiento reciproco de las partes por las razones que se exponen a continuación. En primer lugar, este Tribunal logró determinar que, si bien los estudios y diseños entregados a OHLA eran de Fase III, los mismos no estaban completos lo cual evidencia que a pesar de que los mismos tenían un porcentaje muy alto de maduración que permitía la ejecución parcial del proyecto, la Convocada incumplió su obligación de entregar en su totalidad unos EyD para la ejecución en debida forma de la obra contratada.
En ese sentido, como fue probado en el proceso, el PAA entregó gran cantidad de información al Contratista para la ejecución del contrato, sin embargo, no toda la información fue entregada oportunamente o inclusive la misma se encontraba incompleta, por lo que su responsabilidad e incumplimiento puede catalogarse como parcial. Al respecto, el Tribunal también reconoce que OHLA tuvo la oportunidad de ejecutar sus obligaciones de manera más decidida y eficiente en los términos dispuestos de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, situación que no sucedió, pues incluso la Convocante procedió a abandonar la obra y en ese sentido también deberá correr con la responsabilidad que le corresponde.
Por otro lado, el Tribunal determinó previamente que, como consecuencia del incumplimiento parcial de la Convocada, OHLA no logró la aprobación del Cronograma de Obra de acuerdo con las exigencias de la Convocatoria. Sin embargo, como fue expuesto, ambas partes tuvieron responsabilidad en la no aprobación de las distintas versiones del Cronograma que OHLA presentó, con lo cual nuevamente ambas partes deberán correr con la responsabilidad que le corresponde ante el incumplimiento de sus obligaciones.
Adicionalmente, los hechos demuestran bajo las consideraciones descritas en el acápite correspondiente que tanto el PAA como OHLA incumplieron con el deber de planeación a su cargo, situación que afectó directamente el normal y efectivo desarrollo de la obra. Al respecto vale la pena recordar lo dispuesto en el presente laudo en relación con el incumplimiento de la Convocada en cuanto a la desatención de su carga contractual relacionada con la disponibilidad oportuna y suministro de equipos para la ejecución de sus actividades, las cuales además tenían fechas concretas para su cumplimiento y fue asumida en la matriz de riesgos por la Convocante en su totalidad.
También, es importante traer a colación las consideraciones emitidas por el Tribunal con anterioridad respecto del pago de las Actas de obra 8 a 12. En el respectivo acápite el Tribunal evidenció que el trámite de aprobación de las Actas fue dispendioso y demorado, pero para efectos de elaborar el balance final del contrato sí se aprobaron en forma expedita, dejando de lado supuestas deficiencias menores, como muestra de colaboración de las partes, que para el trámite de las demás actas de obra no se tuvo en cuenta.
En ese sentido el Tribunal consideró que el PAA no cumplió su principal obligación de pagar la respectiva remuneración al contratista prevista en el Contrato, a pesar de que la Convocante tenía derecho a recibir de manera oportuna la remuneración por la obra ejecutada. 554 Derecho de las obligaciones con propuestas de modernización. Tomo II.
Marcela Castro de Cifuentes. Capítulo VII – Tratamiento Jurisprudencial del Incumplimiento en los Contratos Bilaterales. Autor: Rafael Romero Sierra. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 493 Por lo tanto, existiendo términos perentorios en el contrato, no se encuentra justificación para no haber pagado de las Actas de Obra adeudadas a OHLA, hecho que indudablemente afectó las condiciones de ejecución del contrato.
En vista de las situaciones descritas respecto del incumplimiento evidenciado por ambas partes en el marco del contrato de obra, vale la pena hacer alusión a lo dispuesto por un Tribunal arbitral respecto del mutuo incumplimiento de las partes dentro de una relación contractual: “No se trató entonces aquí de la ocurrencia de un fenómeno mediante el cual una parte estaría legitimada para deprecar una indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento contractual de su contraparte negocial, por cuanto, se itera, en el asunto que ocupa la atención del Tribunal, las dos partes, por su comportamiento demostrativo de incumplimiento, perdieron la facultad para solicitar la reparación del supuesto daño que pudo haberles irrogado el incumplimiento del otro contratante”555.
(Negrilla y subrayas fuera del texto original). En ese sentido, si las dos partes del contrato incumplieron sus obligaciones asumidas en el marco del contrato suscrito, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, así como tampoco exigir la cláusula penal, pues si ambos contratantes han incumplido, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en mora y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios.
Caso contrario se presentaría si una de las partes hubiese acreditado el cumplimiento de sus obligaciones, pues únicamente el contratante cumplido, o por lo menos el que se ha allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos, puede reclamar la indemnización de perjuicios, cuando la otra parte no ha honrado las suyas. Finalmente, y de acuerdo con las consideraciones expuestas en el laudo, el Tribunal considera que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de incumplimientos imputables a ambas partes.
Lo anterior entonces permite concluir que, en vista del incumplimiento de las partes en relación con sus obligaciones específicas asumidas, que dicha situación se enmarcaría en la figura de incumplimiento recíproco de las partes, con lo cual no habría lugar a reclamar y mucho menos, a reconocer, una indemnización de perjuicios en favor de ninguno de estos.
En ese sentido, como lo ha establecido la jurisprudencia reseñada en líneas anteriores, se vería comprendida dentro de esta limitación el cobro e imposición de la cláusula penal imputada en contra del contratista. No obstante, esta situación específica ya había sido objeto de manifestación al interior del presente laudo, donde el Tribunal consideró que en razón de los incumplimientos presentados a lo largo de la relación contractual, el PAA no estaba legitimado para haber impuesto la cláusula penal.
Ahora bien, valga mencionar que el Tribunal determinó en líneas anteriores que se presentaron culpas concurrentes que impidieron se lograra la elaboración y aprobación del cronograma de obra, recayendo responsabilidad en el contratante, razón por la cual no estaba legitimado el PAA para imponer la multa a la Convocante. La anterior declaración es suficiente para negar las pretensiones indemnizatorias presentadas por OHLA (Pretensiones 49, 50, 51, 52, 55, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 65 y 66), como efecto del incumplimiento reciproco de las partes a sus obligaciones contractuales y así se declarará en la parte resolutiva, aspecto sustancial que libera al Tribunal, por sustracción de materia, de la necesidad de referirse a las pruebas aportadas por el Contratista para 555 Laudo Arbitral de NOARCO S.A. en liquidación por adjudicación contra Sociedad Aeroportuaria de la Costa S.A.-SACSA- del 18 de abril de 2017 de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Luis Hernando Parra Nieto, Gabriela Monroy Torres y Arturo Solarte Rodríguez.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 494 probar los supuestos perjuicios que reclama, que por demás, como se concluyó al examinar los dictámenes periciales no quedaron probados.
La anterior decisión no desconoce que si bien el contratista no cumplió con la entrega del Hito 2, por las razones que se han analizado, a lo que se agrega el hecho de la terminación unilateral y anticipada del mismo decretada por el PPA, lo cual truncó definitivamente que se pudiera cumplir el objeto del Contrato 09 de 2021, el Tribunal no puede dejar de lado que, en todo caso, para el 28 de marzo de 2022 OHLA había realizado un importante movimiento de material, actividad cuya remuneración no se pagó oportuna y completamente.
En efecto, el balance final elaborado por la Interventoría da cuenta de la ejecución comprobada y cuantificada de unas actividades realizadas por OHLA en beneficio del contrato, respecto de las cuales algunas fueron remuneradas durante la vigencia del mismo y otras no. Tal hecho impone al Tribunal establecer el valor de aquella parte de las obras ejecutadas que no ha sido pagada y que debe reconocerse en este laudo, pues no obstante el incumplimiento del Contratista, ello no faculta a la Administración para dejar de atender la principal obligación derivada del contrato de obra, “Pagar la remuneración por la ejecución de la obra en los términos pactados en la Cláusula 8 del presente Contrato”556, obligación que guarda correspondencia con el principal derecho reconocido al Contratista “Recibir una remuneración por la ejecución de la obra en los términos pactados en la Cláusula 8 del presente Contrato”557.
No pagar las obras ejecutadas constituye además de un incumplimiento contractual, un enriquecimiento sin causa en contra de OHLA. Por lo tanto, en el siguiente capítulo el Tribunal debe determinar el valor insoluto de la remuneración por la obra ejecutada por OHLA que debe pagarle el PAA. 18.2.5.1. El saldo de la remuneración a pagar a OHLA por las obras ejecutadas Se reitera que el resarcimiento que pretende la Parte Convocante en este proceso tiene como causa el supuesto incumplimiento de determinadas obligaciones contractuales a cargo del PAA, que supuestamente darı́an lugar a las siguientes condenas: • Devolver a OHLA las sumas descontadas o compensadas ilegalmente por la multa impuesta en noviembre de 2021. • Devolver a OHLA las sumas descontadas o compensadas ilegalmente por incumplimiento y aplicación de la cláusula penal pecuniaria. • Pagar a OHLA $8.857.579.279, o la suma probada, por obras ejecutadas y no pagadas, incluyendo intereses de mora. • Pagar a OHLA $16.507.580.558, o la suma probada, por costos de administración debido a incumplimientos y terminación unilateral. • Pagar a OHLA $6.259.681.388, o la suma probada, por mayores costos directos no recuperados. • Pagar a OHLA $4.555.216.130, por lucro cesante debido a equipos inactivos. • Pagar a OHLA $5.313.014.911, por utilidad dejada de percibir por incumplimientos y terminación anticipada del contrato. 556 Numeral 2 de la Cláusula 12 del Contrato de Obra 557 Un=meral 1 de la Cláusula 11 del Contrato de Obra 09 de 2021 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 495 • Pagar a OHLA $286.627.143, por retención en garantía durante la ejecución del contrato. • Pagar a OHLA $4.715.276.741, por actualización e intereses de cifras hasta el 28 de febrero de 2023. • Indemnizar cualquier perjuicio demostrado en el proceso. • Actualizar todas las sumas mencionadas hasta la fecha del laudo. • Pagar indexación e intereses de mora sobre las sumas ordenadas desde la ejecutoria del laudo hasta su pago efectivo.
Sin embargo, el Tribunal determinó anteriormente que en razón de los incumplimientos recíprocos de las partes a sus obligaciones no había lugar al reconocimiento de perjuicios en favor de ninguna de ellas. Por lo tanto, de la anterior relación de condenas solicitadas por la parte convocante se deben excluir todas aquellas que tengan como fuente la indemnización de perjuicios y sólo se reconocerán, se reitera, los valores correspondientes a la remuneración por las obras ejecutadas.
También se tiene en cuenta que el Tribunal consideró que tanto la imposición de la multa como la imposición de la cláusula penal no tuvieron causa justificada, por cuanto los hechos que dieron lugar a tales sanciones no fueron imputables exclusiva y totalmente al contratista, por lo que el PAA carecía de legitimación legal y contractual para sancionar a OHLA.
En razón de lo anterior, se determinarán los efectos patrimoniales de la anterior decisión. En consecuencia, sólo se analizará la procedencia de las siguientes pretensiones en las que se pide condenar al PAA a lo siguiente: • Devolver a OHLA las sumas descontadas o compensadas ilegalmente por la multa impuesta en noviembre de 2021 (PRETENSIÓN 57). • Devolver a OHLA las sumas descontadas o compensadas ilegalmente por incumplimiento y aplicación de la cláusula penal pecuniaria (PRETENSIÓN 58). • Pagar a OHLA $8.857.579.279, o la suma probada, por obras ejecutadas y no pagadas, incluyendo intereses de mora (PRETENSIÓN 59). • Pagar a OHLA $286.627.143, por retención en garantía durante la ejecución del contrato (PRETENSIÓN 64). • Actualizar todas las sumas mencionadas hasta la fecha del laudo (PRETENSIÓN 67). • Pagar indexación e intereses de mora sobre las sumas ordenadas desde la ejecutoria del laudo hasta su pago efectivo (PRETENSIÓN 68). 18.2.5.2.
La multa El Tribunal concluyó anteriormente que se presentaron culpas reciprocas que impidieron se lograra la elaboración y aprobación del cronograma de obra, recayendo responsabilidad en el contratante, razón por la cual no estaba legitimado el PAA para imponer la multa a OHLA, por lo que los actos contractuales mediante los cuales se impuso la multa el 29 de noviembre Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral –, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, y corresponderá al PAA restituir toda suma compensada, deducida o retenida.
Consta en el expediente que mediante el oficio CAC-2021-00261 del 21 de septiembre de 2021 la Interventoría remitió a la UGPAA “Informe de incumplimiento No.2_v1 – Entrega Cronograma de Obra contrato No. 09-2021”, por cuanto para esa fecha OHLA no había dado cumplimiento a la entrega del Cronograma de Obra ajustado: “El cronograma de obra es un elemento esencial de control de la duración, equipo y personal necesario para la ejecución del contrato, requerido para obtener alertas tempranas de posibles atrasos de todo el proyecto o alguno de sus componentes.
Además, el contrato de obra No. 09 de 2021 contiene algunas precedencias para otros procesos que debe desarrollar la UG-PAA de cara a las siguientes fases constructivas del proyecto. En particular, del Hito 1 depende la subterranizacion de la línea de alta tensión de energía existente en la franja de pista, y el Hito 2 es precedencia de las obras lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600, al igual que en el Frente 7 (K0+160 a K0+430) y Frente 8 (K0- 340 a K0+160).
Por todo lo anterior, es necesario de manera suficientemente anticipada conocer la situación de la ejecución de estos hitos con relación a los tiempos de su ejecución y tomar medidas de ajustes requeridas para evitar sus desplazamientos en el cronograma que esté vigente. Sin la existencia de un cronograma vigente aprobado, es imposible ejecutar lo descrito.
(…) La fecha de tasación del presente informe de incumplimiento es el 21 de septiembre de 2021: Por la no entrega del CRONOGRAMA DE OBRA: 0,1%*$141.108.730.419*13 días=$1.834.413.495 Según la cláusula quince citada textualmente arriba, estos valores son “no excluyentes”, por lo tanto, se deben sumar; esto arroja un valor acumulado de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($1.834.413.495).
La mencionada cláusula 15 indica que se debe cuantificar el valor de la multa “…sin exceder el CINCO POR CIENTO (5%) del valor total del contrato…”. Este valor corresponde a: 5%*$141.108.730.419 =$7.055.436.521 Como quiera que la suma no excluyente de las multas no supera el cinco por ciento (5%) del valor del contrato, se tasa la multa es: MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE.
(…)” Luego de agotar válidamente el procedimiento previsto contractualmente para garantizar el derecho de defensa del Contratista (salvo en lo que se refiere a la causa), no se aceptaron los descargos de OHLA, razón por la cual mediante oficio GUG-100.163-2021 del 23 noviembre de 2021 la UG del PAA remitió la decisión a la Fiduciaria para que se declarara el incumplimiento y se hiciera efectiva la multa impuesta, así: “El Patrimonio Autónomo Aerocafé, con sustento en lo informado y soportado por la Interventoría de obra Consorcio Aerocafé – 2021, logra establecer que el contratista de obra OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, no ha dado cumplimiento a las obligaciones contractuales al no presentar ante la interventoría un Programa de Obra que Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 497 dé cumplimiento a los requisitos exigidos en el numeral 4 de la Cláusula 10., en virtud de lo señalado por ésta en su oficio CAC-2021-00385 del 27 de octubre de 2021: “En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Interventoría ratifica que persiste el incumplimiento por parte del contratista y que no existe a la fecha una respuesta satisfactoria y oportuna frente a los requerimientos efectuados por la interventoría, por lo que se recomienda al Patrimonio Autónomo Aerocafé – Unidad de Gestión continuar el procedimiento conminatorio establecido en la cláusula 15 del Contrato de Obra Nº 09 de 2021” En razón de lo expuesto, la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A., en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé, mediante oficio de 29 de noviembre de 2021, declaró el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la Cláusula 10, del Contrato de Obra No. 09 de 2021 e impuso la multa a OHLA, en los siguientes términos: “(…) Con fundamento en la instrucción Fiduciaria emitida por la Unidad de Gestión en su condición de Fideicomitente y los informes presentados por la interventoria del contrato el PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ: DECIDE:
PRIMERO. DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO de las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la Cláusula 10, del contrato de Obra No. 09 de 2021 suscrito entre OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente documento.
SEGUNDO. CUANTIFICACIÓN DE LA MULTA. El valor por concepto de la multa impuesta al contratista OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, de conformidad con lo indicado por la interventoría CONSORCIO AEROCAFE -2021, corresponden $1.834.413.495.000 (MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE)
TERCERO. El contratista OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, deberá CANCELAR el valor determinado como multa por la interventoría, de conformidad con el procedimiento establecido en la cláusula 15 del contrato de obra No. 09 de 2021 en la cuenta de ahorros del Fideicomiso Aero café No. 0032971106.
CUARTO. COMUNICAR la presente decisión a la ASEGURADORA NACIONAL DE SEGUROS S.A., teniendo en cuenta su condición de Garante del Contrato de Obra N.º 09 de 2021 conforme con la Garantía Única de Cumplimiento No. 400032839.
QUINTO. Publicar el contenido de la presente Decisión en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública – SECOP I, una vez se dé cumplimiento a la comunicación de la presente.
SEXTO. Enviar copia de la presente decisión, una vez esté comunicada al contratista OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
NOVENO. (sic) ARCHIVAR el expediente una vez se dé cumplimiento a lo indicado en la presente decisión. (…)” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 498 Resulta entonces que está plenamente demostrado en este proceso la imposición de la multa por parte de la Fiduciaria a OHLA y el valor de la misma, esto es, $1.834.413.495.
También quedó demostrado que el PAA carecía de legitimación para imponer tal sanción. Por lo tanto, el Tribunal accederá a la Pretensión 57 y condenará al PAA a devolverle a OHLA las sumas que haya retenido o compensado en razón de la multa impuesta en noviembre de 2021, que por demás la parte convocante omitió precisar su valor en las pretensiones de la demanda, en el juramento estimatorio y en los dictámenes periciales aportados.
No obstante lo anterior, el Tribunal tiene en cuenta que en el oficio de 29 de noviembre de 2021, que declaró el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la Cláusula 10 del Contrato de Obra No. 09 de 2021, se tasó la multa en la suma $1.834.413.495. Ahora bien, en el dictamen técnico aportado por OHLA se indica que el valor de las Actas de Obra 3 y 6 fue cruzado parcialmente contra el valor de la multa, página 162, según cuadro No. 6 que se insertará más adelante: “Como se vio en el Numeral 2.6 del Capítulo III precedente – Cuadro No. 16 -, el Acta de Obra No. 03 de octubre de 2021 por un valor neto de $252´801.042 y la No. 06 de enero de 2022 por $333´838.662 fueron cruzadas por el Contratante con las Multas Impuestas, de manera que al final de cuentas no se realizó su pago al Contratista”.
Quiere decir lo anterior, que del total de la multa impuesta sólo se descontó a OHLA la suma de $747.274.485 y quedaría un saldo por pagar de $1.087.139.010. El Tribunal destaca que en dictamen contable no se determinó el valor de las sumas compensadas. Llama la atención del Tribunal que la pretensión Novena de la demanda de reconvención reformada se solicita se condene a OHLA al pago del saldo de la multa por $1.286.257.900 suma que difiere de la establecida antes.
Sin embargo, el Tribunal no encuentra en esa demanda explicación sobre cuál fue el montó de las partidas retenidas ni contra qué se cruzó. Por el contrario, en el dictamen de contradicción aportado por el PAA y elaborado por la perito Marcela Gómez, se indicó en la página 9: “Sobre esta cuantificación, cabe hacer las siguientes precisiones: a) El valor de las obras correspondientes a las Actas 1 a 7 fueron tramitadas, canceladas y pagadas (la 3 y la 6 fueron amortizadas con el valor de las multas y la 7 fue amortizada en su totalidad con el valor del anticipo).
Por lo tanto, conocido el valor de las actas 3 y 6, en lo que existe coincidencia entre las partes, forzoso es concluir que su sumatoria corresponde al valor que se compensó para el pago parcial de la multa. En ese sentido, el Tribunal condenará a OHLA a devolver la suma de $747.274.485. 18.2.5.3. La Cláusula Penal Al resolver la pretensión 38 de la demanda, el Tribunal concluyó que las causas para que no se entregara el Hito 2 no eran imputables exclusivamente a OHLA sino que lo fueron a ambas partes y en su mayoría lo eran al Contratante, razón por la cual, más allá de que legalmente si era posible consagrar en el texto del contrato la cláusula penal y que la Entidad pudiera declarar el incumplimiento sin acudir al juez del contrato e imponer directamente tal sanción, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 499 el PAA no estaba legitimado contractualmente para hacerlo en razón de sus propios incumplimientos; por lo tanto, los actos contractuales mediante los cuales se impuso la cláusula penal, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, y corresponderá a las Convocadas restituir toda suma compensada, deducida o retenida.
Consta en el expediente que mediante oficio No. CAC-2021-00810 del 29 de marzo de 2022 el Consorcio Aerocafé-2021 en calidad de Interventor del Contrato de Obra No. 09 de 2021, remitió a la UG del PAA, informe del supuesto incumplimiento No. 08, en razón a que para el 28 de marzo de 2022, se tenía un volumen de excavación estimado sólo de 425.977 m3 de excavación frente a los 2.000.000,00 de m3 establecido en el Otrosí No.1.
Luego de agotar válidamente el procedimiento previsto contractualmente para garantizar el derecho de defensa del Contratista (se reitera, salvo en lo que se refiere a la causa), no se aceptaron los descargos de OHLA y se rechazó una solicitud de suspensión del procedimiento sancionatorio, razón por la cual mediante GUG-100.329-2022 del 04 de mayo de 2022 la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé decidió:
PRIMERO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE, la solicitud del contratista de suspensión de los Procedimientos Contractuales señalados en la cláusula 16 y 16.1 Cláusula Penal Pecuniaria.
SEGUNDO: DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO del literal d) Condiciones Generales del Contrato de obra No. 09 de 2021 Clausula Tercera - Alcance del Objeto, modificado por el otrosi No. 1 de 2021, relativo al cumplimiento del Hito 2, a corte de marzo 28 de 2022, *HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2'000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022.°de conformidad con la parte motiva del presente documento y del concepto del interventor del contrato No. 09-2021 Consorcio Aerocafé 2021, presentado en los oficio CAC-2021-00810 del 29 de marzo de 2022 y CAC-2021- 00891 del 29 de abril de 2022 TERCERO. CUANTIFICACIÓN DE LOS PERJUICIOS.
El valor por concepto de cláusula penal pecuniaria impuesta al contratista OBRASCON HUARTE LAIN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, de conformidad con lo indicado por la interventoría CONSORCIO AEROCAFE- 2021, corresponde a VEINTIOCHO MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($28.019.744.805,00).
QUINTO. COMUNICAR la presente decisión a la ASEGURADORA NACIONAL DE SEGUROS S.A., teniendo en cuenta su condición de Garante del Contrato de Obra N.° 09 de 2021 conforme con la garantía Única de Cumplimiento No. 400032839.
SEXTO. Publicar el contenido de la presente Decisión en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública - SECOP I, una vez se de cumplimiento a la comunicación de la presente, en razón al literal J del numeral 1.5 del Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé. (…)”. Al día siguiente, 5 de mayo de 2022, la Fiduciaria declaró el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el literal d) Condiciones Generales del Contrato de Obra No. 09 de 2021 Clausula Tercera - Alcance del Objeto, modificado por el otrosí No. 1 de 2021, relativo al cumplimiento del Hito 2 (…)”.
Y en consecuencia la cláusula penal se tasó en la suma de VEINTIOCHO MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS M/CTE ($28.019.744.805,00). Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 500 No obstante lo expuesto anteriormente, el Tribunal precisa que no existe evidencia en el expediente que el referido valor de la Cláusula Penal haya sido descontado o compensado contra valor alguno, por lo que se negará la Pretensión 58. 18.2.5.4.
La remuneración del Contratista no pagada: En el análisis de las pretensiones declarativas, en particular la Pretensión 41, el Tribunal concluyó con base en el dictamen aportado por las Partes, pero principalmente en el radicado por la parte Convocada que no se pagaron al Contratista algunas Actas de Obra, como en efecto se reconoció en el dictamen pericial del PAA rendido por la economista Marcela Gómez Clark, página 29: “Las actas de obra 8 a 12 no fueron pagadas por parte del patrimonio autónomo Aerocafé en la medida en que el contrato de obra 09 de 2021 fue terminado de manera anticipada y los valores restantes por pagar serían abonados a la amortización del anticipo”.
En el mismo sentido a página 35 del referido dictamen se indicó: “Las Actas de Obra 8 a 12 A no fueron tramitadas por la Interventoría ante la terminación anticipada del Contrato. Sin embargo, producto de las verificaciones realizadas por la Interventoría, las cantidades de obra aprobadas por esta fueron incluidas en el balance final de ejecución del contrato (ver oficio CAC-2021-01179 incluido en el Anexo 2 del presente dictamen).
Los valores reportados por OHL no coinciden con los verificados por la Interventoría en dicho balance final. (…)” En el mismo dictamen, la perito expuso: Con respecto a las Actas de Obra 8 a 12, teniendo en cuenta que OHL ya había anunciado el abandono de las obras, estas fueron tramitadas por parte de la Interventoría y remitidas a la Unidad de Gestión mediante el oficio CAC-2021-01179 del 7 de septiembre de 2022 con el Balance Ajustado y Definitivo del Contrato de obra N° 09 de 2021.
En el numeral “2.6 VALORES CONSOLIDADOS DE OBRA EJECUTADA” del dictamen técnico de OHL, se incluye un cuadro que contiene “los valores de estas Actas, de acuerdo a las facturas, memorias y Actas de Obra presentadas por OHL”. De acuerdo con dicho cuadro, el total ACTA DE OBRA asciende a un monto de $13,302,292,106 que, según el dictamen técnico de OHL ese valor coincide con el acumulado del Acta 12A presentada por OHLA.
No obstante, de acuerdo con los valores aprobados por la interventoría, el valor acumulado asciende a un monto de $11,062,505,515 como se muestra en el siguiente cuadro. Si bien los valores de las actas 1 a 7 son iguales en ambos casos, para las actas 8 a 12 el valor difiere en $2,239,786,594 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 501 Al respecto, el Tribunal encuentra que existe coincidencia en ambos cuadros sobre el valor total de las Actas Tramitadas de la No. 1 a la No. 7 ($5.732.542.854, con una diferencia intrascendente de $2 pesos), por tal razón y según el enunciado de la pretensión no se requiere de definición al respecto.
La discusión se centra en el valor de las Actas No. 8 a 12A. Por su parte, el PAA sostiene en el denominado Balance Definitivo Ajustado Contrato de Obra GUG-100.419-2022 (sic) presentado en la comunicación CAC-2021-01179 de 7 de septiembre de 2022, lo siguiente: “Dando alcance a nuestra comunicación CAC-2021-01175 de agosto 30 de 2022, remitimos el Balance De‘initivo Ajustado Contrato de Obra V-2 con el balance arqueológico revisado y depurado.
El valor del componente SST se toma del balance correspondiente que se remitió a la UG-PAA en septiembre 05 de 2022. El saldo a reconocer por obras ejecutadas del Acta de Recibo Parcial N° 07 en adelante, es decir lo correspondiente a lo que serían las Actas de Recibo Parcial N° 08 a N° 12, es de $ 5.329.962.660,00 con IVA incluido.” Se adjuntó un cuadro donde se relacionan la descripción de la actividad, cantidades, valores unitarios y valores parciales contractuales, pagados y pendientes, que al final se cuantifican así: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 502 Sin embargo, no encuentra el Tribunal en este documento explicación alguna respecto de qué partidas en concreto, en qué cantidad y por qué valor fueron objeto de las Actas de Obra ya pagadas (1 a 7) y cuáles estarían pendientes de pago según las Actas de Obra 8 a 12A.
Tampoco se explica ni en éste ni en otros documentos por qué el valor de las Actas pendientes de pago que remitió OHLA no coincide con los valores reconocidos por la Interventoría o las glosas que pudieron haberse hecho. Se advierte, además, que no se puede determinar si el valor de la multa impuesta a OHLA en noviembre de 2021 ya fue descontada o compensada total o parcialmente del valor que se dice debe reconocerse o ello está pendiente en todo o en parte, que se repite, se cuantificó en la suma de “$5.329.962.660,00 con IVA incluido”.
No se incluye tampoco el valor de los descuentos contractualmente aplicables por concepto de amortización del anticipo y retención en garantı́a. A su turno, en el dictamen elaborado por la Economista Marcela Gómez, que aportó el PAA, a páginas 56 y siguientes se hace una serie de cálculos con el fin de determinar el valor del anticipo no amortizado, lo cual se analizará más adelante.
Sin embargo, para lo que interesa al tema que se está resolviendo ahora, el Tribunal observa que, respecto de las actas pendientes de reconocimiento, se expuso: Como se puede apreciar, no existe coincidencia entre el balance del Contrato que elaboró la Interventoría que aporto el PAA y el dictamen pericial aportado también por la Convocada, pues en el primer documento se dice que el valor pendiente de reconocimiento asciende a Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 503 “$5.329.962.660,00 con IVA incluido”, y en el dictamen económico y €inanciero se parte de un valor bruto de $5.295.994.443 al que se le adiciona el IVA y se le aplican descuentos por valor de $481.734.732, lo cual arroja un valor neto de $4.848.227.924.
El Tribunal tampoco encuentra en esta experticia la razón por la cual el valor de las Actas pendientes de pago que remitió OHLA no coincide con los valores reconocidos y no se puede determinar si el valor de la multa impuesta a OHLA ya fue descontada o compensada. De otro lado, en la página 42 del Dictamen Contable elaborado por Auditing & Professional Services S.A.S. y aportado por OHLA se expuso: A continuación, efectuamos un detalle agrupado de los ingresos causados del contrato 09 de 2021, así. Más adelante, en la página 43 y ss. se encuentra: “De acuerdo con los registros de pagos que se encuentran registrados en el sistema GECONTS y soportes de pago, se tiene: La factura 239 correspondiente al acta de obra 007 de fecha 17/08/2022 no cuenta con registros de pago efectuados por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. quien actúa como vocero del Patrimonio Autónomo Aerocafé. De igual forma, OHL S.A. ha gestionado las actas de obra No. 08, 09, 10, 11, 12 y 12A por valor de $ 7.569.749.249. las cuales están en proceso de reconocimiento.
En resumen, el valor total de las actas correspondientes de obra en desarrollo del contrato de obra 09 de 2021, se resume de la siguiente forma. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 504 En el dictamen técnico se presenta, a páginas 55 y ss., la consolidación del valor de las actas de obra facturadas y no facturadas, que coindice con las conclusiones del dictamen contable, así: “2.6.
VALORES CONSOLIDADOS DE OBRA EJECUTADA: Visto lo anterior, con respecto al trámite de las Actas de Obra, se tiene que las No.01 a No. 07 que cubren el período Ago.21 a Feb.22 tienen un valor acordado entre las partes, la No. 08 logró ser aceptada por la Interventoría, y las No. 09 a 12A no fueron revisadas por la Interventoría. Los valores de estas Actas, de acuerdo a las facturas, memorias y Actas de Obra presentadas por OHL es el que se muestra a continuación: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 505 Este valor de $13.302´292.106 coincide con el acumulado del Acta 12A presentada por OHLA.
El valor y forma de pago de estas Actas es el que se muestra a continuación: Los Otros Descuentos corresponden a la Retención en la Fuente, Retención del IVA, Estampilla, y Contribución Especial. Para las Actas de Obra que no fueron facturadas únicamente se considera el valor del Acta de Obra y la amortización de anticipo correspondiente, puesto que los otros conceptos solamente se causarían al momento de facturar.
Para el Tribunal los valores relacionados en los dictámenes aportados por la Parte Convocante, le ofrecen certeza sobre el valor total de las Actas de Obra pagadas y las que se encuentran pendientes de reconocimiento, el valor de los descuentos contractuales y legales que se debían aplicar, lo que arroja el neto a pagar y le permite saber si el pago se produjo, está pendiente o fue cruzado con la multa.
Destaca el Tribunal que existe coincidencia entre los dictámenes aportados por las partes respecto de la contabilización de las Actas de Obra 1 a 7, en lo que se refiere a su causación, que asciende, como ya se expuso, a $5.732.542.855, razón por la cual el Tribunal considera que resulta valida la aplicación de la misma metodología para cuantificar el valor de las restantes actas de obra.
En ese sentido, el Tribunal acoge las conclusiones de las experticias aportadas por OHLA donde se determina que el valor total de la obra ejecutada es de $13.302.292.106 y que existe un saldo pendiente por facturar por $7.569.749.250. Ahora bien al sumar el valor del Acta 7 que se relaciona como “PENDIENTE” de pago por $1.910.579.522 y el valor de las Facturas 8 a 12A, que también se relacionan como “PENDIENTE” de pago, ello totaliza $9.480.328.772.
En este punto el Tribunal se remite al dictamen financiero de la Convocada donde, sobre el tema de los descuentos aplicados a los valores pendientes de pago, expuso la perito: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 506 “Las actas de obra 7 a 12 no fueron pagadas por parte del patrimonio autónomo Aerocafé en la medida en que el contrato de obra 09 de 2021 fue terminado de manera anticipada y los valores restantes por pagar serían abonados a la amortización del anticipo (ver correo electrónico incluido en Anexo 16).
Con respecto al Acta 7, se amortizó un monto de $1,642,391,143 del anticipo, tal como se muestra en la siguiente tabla. Con respecto a las actas 8 a 12, se amortizó un monto de $ 4,848,227,924 del anticipo, tal como se muestra en la siguiente tabla. Queda claro que, en relación con las facturas pendientes de pago, el PAA aplicó un descuento por $6.490.619.067 ($1.642.391.143 contra el Acta de obra 7 y $4.848.227.924 contra el valor de las demás Actas pendientes de pago). 18.2.5.5.
La devolución del valor de la retención en garantía: Quedó probado en este proceso, que al valor de las Actas de Obra pagadas a OHLA se aplicó el porcentaje contractualmente previsto correspondiente a la retención en garantía, en razón de lo dispuesto en el parágrafo 4 de la Cláusula 8 del Contrato de Obra 09 de 2021 que establece: “Parágrafo 4.
El Patrimonio Autónomo AEROCAFE, hará las retenciones a que haya lugar sobre cada pago, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia. De cada una de las actas de obra (pago parcial) se descontará un 5% como retención en garantía de cumplimiento y se descontará también el valor porcentual del anticipo entregado. La retención en garantía será reembolsada al Contratista una vez haya terminado los trabajos a plena satisfacción del Patrimonio Autónomo Aerocafé y su UG, y se haya suscrito el acta de cierre del contrato”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 507 El Tribunal estableció en precedencia que el porcentaje que se retenía al Contratista tenía como finalidad garantizar la entrega a satisfacción de las obras.
Igualmente se precisó que si bien la devolución de la retención en garantía estaba supeditada a dos condiciones (i) que se hubieren terminado los trabajos a plena satisfacción del PAA y su UG; y, (ii) que se hubiese suscrito el acta de cierre del contrato, también se definió que en razón de la terminación anormal del Contrato de Obra 09 de 2021 no resultaba posible condicionar la devolución de la retención en garantía al cumplimiento de dos condiciones que definitivamente se tornaron en imposibles y que, por lo tanto, en este laudo se tendría en cuenta el valor correspondiente en el finiquito que debe elaborarse.
En el dictamen contable aportado por la parte convocante sólo se registra un valor por este concepto de $191.098.167 que corresponde a las retenciones practicadas a las Actas de Obra 1 a 6 y se agrega que “La factura 239 correspondiente al acta de obra 007 de fecha 17/08/2022 no cuenta con registros de pago efectuados por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. quien actúa como vocero del Patrimonio Autónomo Aerocafé”.
No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que en el dictamen de contradicción elaborado por la perito Marcela Gómez Clark, aunque incurre en valoraciones jurídicas al decir que la retención de garantía no debe devolverse en razón del incumplimiento de OHLA558, precisó el valor de la retegarantía: “Finalmente, se reclama el valor de la retención en garantía por un monto de $286,627,143.
Este valor de retención en garantía practicado por Aerocafé de acuerdo con el contrato tiene el objetivo de cubrir parcialmente los eventuales incumplimientos de OHL por lo que no habría lugar a una devolución de dicha garantía. Cabe resaltar además que si no existieran incumplimientos de OHL, la retención en garantía se debía cruzar contra el saldo del anticipo sin amortizar por parte de OHL.
Más adelante, página 31, la perito manifiesta: “Finalmente, teniendo en cuenta las retenciones de garantía que se realizaron en los pagos hechos a OHL, por un monto de $286,627,143; el saldo remanente de anticipo por amortizar asciende a un monto de (…)”. Así mismo, el Tribunal tiene en cuenta que en el hecho 61 de la demanda de reconvención reformada, el PAA admite que “el 22 de agosto de 2022, OHLA radicó la factura 239 por un valor de COP$1.910.579.522, de la cual se amortizó de manera acelerada el saldo neto después de retenciones y retegarantía por la suma de $1.642.391.142”, lo cual permite inferir que efectivamente a la factura 239, correspondiente al Acta de Obra No. 7 también se aplicó la retención en garantı́a. Este aspecto es corroborado en el hecho 65 donde se informa que “Teniendo en cuenta la terminación del contrato de manera anticipada, se realizó un cruce con el valor retenido por concepto de “rete garantía” de las primeras 7 actas de obra, las cuales correspondían a la suma de COP$286.627.143.5”.
Con base en la información suministrada por la Parte Convocada, el Tribunal reconoce que el monto descontado por el PAA al Contratista, por concepto de la retención en garantı́a practicada sobre el pago de las facturas relativas a las Facturas 1 a 7, asciende a $286.627.143, suma que si el contrato se hubiera ejecutado en condiciones normales, debı́a ser reintegrado a su terminación, claro está junto con los demás valores que se hubieren descontado de todas las Actas de Obra que tramitaran si no se hubiese terminado el contrato. 558 Página 11 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 508 No obstante la anterior, en razón a que, como quedó visto, el monto retenido fue cruzado por la Convocada contra al saldo del anticipo no amortizado, no hay lugar a imponer condena por este concepto.
En razón de lo anterior, se negará la Pretensión 64. En este punto, el Tribunal destaca que, en razón de la terminación anticipada del Contrato, la Convocada procedió a cruzar los valores que reconocı́a existı́an en favor del Contratista contra el saldo del anticipo no amortizado y en ese ejercicio, como se vio anteriormente, aplicó $1.642.391.143 del Acta 7; $4.848.227.924 de las demás actas no facturadas; y, $286.627.143 del valor de la retención en garantı́a, para un total de $6.777.246.210.
Quiere decir lo anterior, que del valor pendiente de pago por $9.480.328.772, el PAA aplicó un descuento por $6.777.246.210., razón por la cual el valor del saldo de la obra no remunerada se obtiene de comparar estos dos rubros, lo que arroja la suma de $2.703.082.562. 18.2.5.6. Los ajustes de las Actas de Precios Según la cláusula 5 del Contrato de Obra 09 de 2021, éste sería “un contrato de obra por el sistema de precios unitarios, con formula de ajuste de precios la cual tendrá en cuenta la variación del índice de costos de la construcción pesada certificada por el DANE”.
Al responder el hecho 181 el PAA señaló que “La interventoría a través del o‘icio No. CAC- 2021-01127 del 03 de agosto de 2022 dio respuesta sustentada al Contratista sobre la improcedencia del reconocimiento de ajuste de precios de las Actas de Obra No. 1 a 10, fundamentados básicamente en el incumplimiento de OHLA al no presentar un cronograma de obra con plena sujeción a las disposiciones contractuales, lo que a su vez imposibilitó disponer de un programa de inversiones para la ejecución del Contrato.” Luego de analizar la pretensión 43 el Tribunal resolvió que el PAA incumplió su obligación de pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas mediante oficio No. OHL-ADC-000739, por lo tanto, deberá ahora liquidarse su monto.
El valor reclamado fue incorporado por la Convocante en el monto reclamado en la pretensión 59 donde se cobraron también las actas de obra pendientes de remuneración, más intereses, por lo que el Tribunal considera más adecuado hacer la liquidación de este rubro por separado. Consta en el expediente que mediante o€icio OHLA-ADC-00726 el 29 de julio de 2022, el Contratista remitió a la Interventorı́a las Actas de Ajuste de Precios 1 a la 10 “con los ajustes realizados desde el mes Agosto de 2021, las cuales presentan variaciones en los precios con respecto al Cronograma de Obra inicialmente presentado, de acuerdo con los precios ajustados al Índice de Costos de la Construcción de Obras Civiles –ICOCIV-, para respectiva aprobación y reconocimiento de pago de las misma.
No obstante lo anterior, ni en las pretensiones ni en el juramento estimatorio se especi€icó a cuánto ascendı́a el monto de tales ajustes. Tampoco se dijo nada sobre el tema en el dictamen contable que aportó la Convocante. En la contestación a la demanda reformada se objetó el juramento estimatorio, entre otros, por el tema de los ajustes, por considerar que “La convocante no indica, ni discrimina la forma en cómo llega a la suma pretendida” y que se mezclaron Actas aprobadas y no pagadas, Actas no aprobadas y “Actas de Ajustes a OHLA”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 509 En el dictamen técnico aportado por OHLA se expuso que “…, con las comunicaciones CAC- 2021-001127 del 03.
Ago.22 y CAC-2021-01169 del 25.Ago.22, la Interventoría advierte que no existe un programa de inversiones que permita veri‘icar el valor de la cuota parte de cada Acta que se asigne a cada mes, con lo cual no se puede realizar el cálculo, siendo incorrecto el procedimiento empleado por OHL de asignar esa cuota parte al monto mensual facturado, como el equivalente al programado. //Con ello y como quiera que la Interventoría informa que ya le remitió a la UG-PAA un Balance del Contrato dada la Terminación Anticipada del mismo, ésta advierte que cualquier decisión respecto a eventuales ajustes quedará a criterio del liquidador del contrato.” A página 53 de este dictamen se especi€ica el costo directo del Acta y su ajuste, ası́: De otra parte, OHLA presentó para aprobación de la Interventorı́a y posterior pago, como valor de ajuste de las citadas Actas de Obra en las ya citadas comunicaciones OHLA-ADC- 000726 del 29.
Jul.22 y OHLA-ADC-000739 del 25.Ago.22 OHL, el que se detalla a continuación: Y respecto de estos valores se agrega: - Se utilizaron índices de Costos de la Construcción de Obras Civiles publicados por el DANE – ICOCIV -, ello en consideración que esa Entidad dejó de publicar los del ICCP. - El Perito considera adecuada esa modificación de cambio de índice pues el ICCP dejó de publicarse, lo que ha sucedido sin mayores tropiezos en varios de los Contratos a los que el Perito le ha estado haciendo seguimiento. - El valor del Acta No. 8 contenido en el cálculo de OHLA no corresponde con el del Acta de Obra finalmente tramitada por OHLA.
Existe una pequeña diferencia. - Se ha utilizado en el cálculo realizado por OHLA como valor básico el Costo Directo de las Actas de Obra. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 510 El Perito considera que este Costo Directo no deber ser el valor básico a ajustar, puesto que lo dispuesto en el Contrato consiste en que solamente se debe excluir del cálculo de ajuste, el valor de los Gastos Reembolsables.
En consideración a lo anterior, el cálculo de ajuste debe incluir, de igual manera, el Costo Directo y cuando menos el AIU respectivo, el que desde luego también está afectado por efectos inflacionarios que se deben compensar con la fórmula polinómica del Contrato según allí se determinó”. Al respecto el Tribunal no comparte el ajuste adicional que enseguida realizó este perito, por considerar que ello no está en consonancia con el contenido de las comunicaciones que OHLA remitió a la Interventoría, por lo que no resulta procedente sorprenderla luego con una nueva cuantificación. Se destaca que en el dictamen de contradicción no se estableció una cifra diferente, solamente se cuestionó la procedencia de la reclamación. En ese orden de ideas, el Tribunal tomará los valores contenidos en el Cuadro 8 que se transcribió atrás por lo que el PAA deberá pagar la suma de $392.529.611 por concepto de ajuste de precios de las Actas de obra tramitadas y pendientes. 18.2.5.7.
La actualización de las sumas pendientes de pago En la Pretensión 65 que se transcribió más atrás se solicita al Tribunal condenar al PAA al pago de “$4.715.276.741, por concepto de actualización y/o intereses de las cifras que deben ser objeto de los mismos, calculados hasta el 28 de febrero de 2023”. Al respecto el Tribunal considera que aunque jurı́dicamente procede la actualización de las condenas, no resulta posible acceder al valor acá reclamado, porque éste obedece a la aplicación de los factores correspondientes a todos los valores patrimoniales que se reclamaban, incluidos los perjuicios (Pretensiones 60 a 63), los cuales, como lo estableció el Tribunal no pueden ser reconocidos en razón de los incumplimientos recı́procos de las partes que les impide reclamarlos.
En el mismo sentido, en la Pretensión 67 se solicitó “Que todas las sumas anteriormente mencionadas, que están calculadas hasta el 28 de febrero de 2023, sean debidamente actualizadas hasta la fecha en que se pro‘iera el laudo”, lo cual incluye las mismas partidas reclamadas como perjuicios. Por lo tanto, el Tribunal accederá parcialmente a esta pretensión y determina que la actualización de las cifras reconocidas sólo operará respecto de los siguientes conceptos: (i) El valor que se debe reintegrar por concepto de la multa impuesta al Contratista, (ii) El valor de la remuneración no pagada y (iii) El valor del ajuste de precios.
Ahora bien, en la pretensión se reclama indexación y/o intereses, al respecto el Tribunal sólo accederá a actualizar las cifras hasta el momento del Laudo y no aplicará intereses de mora por cuanto implicarı́a un doble reconocimiento patrimonial o lo que es lo mismo una doble condena. En cuanto al factor aplicable, se considera que tratándose de sumas de dinero corresponde actualizar las cifras empleando el IPC.
En efecto, el Tribunal precisa que actualizar una suma de dinero consiste en reconocer el efecto del fenómeno económico in€lacionario de la economı́a nacional sobre los recursos monetarios. Indexar o actualizar una suma es traerla a valor presente reconociendo el efecto de la in€lación en un determinado periodo. La indexación se establece comparando el IPC sobre el valor inicial de la suma en particular con respecto al IPC del momento en que se práctica la liquidación. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 511 El Tribunal considera justi€icada la reclamación en estudio, en la medida que el valor de la multa impuesta a OHLA se compensó por el PAA contra el valor de las facturas correspondientes a las Actas de obra 3 y 6, que debieron pagarse ı́ntegramente en su oportunidad, por lo que no puede ahora devolverse simplemente el mismo valor que se cruzó porque tal cifra ya sufrió merma a causa de la in€lación, por lo que procede la condena a su pago actualizado hasta la fecha del Laudo, aplicando el I^ndice de Precios al Consumidor, con fundamento, entre otros, en lo expuesto al respecto por la H. Corte Suprema de Justicia: “La corrección monetaria -o indexación- es una remuneración equitativa y razonable para contrarrestar la pérdida de poder adquisitivo del dinero por la inflación, es decir, una retribución para que la prestación económica tenga un valor igual –o similar– al que tuvo en el momento en que se ejecutaron las obligaciones del respectivo negocio ( )” Con la corrección monetaria se pretende, según la cita, evitar que el acreedor reciba el pago envilecido por el paso del tiempo, representado en una merma de su valor histórico que disminuye su poder adquisitivo actual, lo que impone aplicar el correctivo para eliminar el efecto del fenómeno inflacionario.
Las mismas reflexiones son válidas y procedentes para el valor de las obras no remuneradas y el valor del ajuste de precios. Para traer a valor presente las cifras antes indicadas, se aplica la siguiente fórmula financiera: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) En donde: VR: Corresponde al valor real actual del capital que se necesita conocer (e) VH: Corresponde al valor histórico del capital conocido que se debe pagar (a) IPC: Índice de Precios al Consumidor559.
En lo que se re€iere a la fecha de inicio de la indexación se tomará el 1° de agosto de 2022, en la que se comunicó la decisión de terminar unilateralmente el Contrato de Obra y debió activarse el mecanismo de liquidación del Contrato para hacer el €iniquito o balance real de los conceptos y montos que mutuamente se debı́an las partes.
La indexación se obtiene mediante la siguiente liquidación: a) Actualización del saldo del valor de la multa indebidamente aplicada: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d 747.274.485 agosto-22 agosto-24 121,50 143,67 1,1825 883.652.079 b) Actualización del valor de la remuneración pendiente: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d 2.703.082.562 agosto-22 agosto-24 121,50 143,67 1,1825 3.196.395.130 559559 Fuente DANE, Índices – Serie de empalme, Hecho Notorio, artículo 180 CGP.
Disponible en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 512 c) Actualización del valor de los Ajustes de precios: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d 392.529.611 agosto-22 agosto-24 121,50 143,67 1,1825 464.166.265 De conformidad con las anteriores liquidaciones, se condenará al PAA a pagar al Contratista los siguientes valores, que corresponden al capital actualizado de cada concepto desde la terminación del Contrato de Obra 09 de 2021 y hasta la fecha de este Laudo: Concepto Valor reconocido en el Laudo Vr.
Indexado Valores descontados por concepto de las multa $ 747.274.485 $ 883.652.079 Valor de la remuneración pendiente $ 2.703.082.562 $ 3.196.395.130 Valor Ajuste de precios Actas de Obra $ 392.529.611 $ 464.166.265 Total a reconocer a OHLA $ 3.842.886.658 $ 4.544.213.473 El Tribunal advierte que estos valores serán los que se tendrán en cuenta al momento de elaborar la liquidación del Contrato, por lo que la condena efectiva sólo se materializará si efectivamente resultan saldos a favor de OHLA.
En lo que se refiere a la Pretensión 68, donde se reclama actualización y/o intereses moratorios a partir de la ejecutoria del Laudo y hasta que el pago de las sumas insolutas se produzca, el Tribunal advierte que eventualmente habrá lugar a reconocer sólo intereses moratorios siempre y cuando de la liquidación del contrato emerjan valores a favor del Contratista y a cargo del PAA.
X. ANÁLISIS Y DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS CONTRA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 1. Excepciones formuladas por el PAA Con base en el extenso análisis factico, jurídico y probatorio que ha realizado el Tribunal para resolver las pretensiones de la demanda arbitral reformada y sin perjuicio que en varios apartes de este Laudo ya se hubiese hecho mención expresa y definido algunos de los medios exceptivos planteados por la Convocada y la ANDJE, en este acápite se definirán cada uno de ellos, así: A. LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS POR OHLA A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS CARECÍAN DE FUNDAMENTO – OHLA TAMPOCO DEMOSTRÓ QUE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS NO FUERAN DEFINITIVOS O FASE III Como quedó demostrado en este proceso, no es cierto que las observaciones presentadas por OHLA a los estudios y diseños carecieran de fundamento.
De un lado, no obstante la declaración que el Contratista hizo en su Oferta y al momento de firmar el Contrato de Obra 09 de 2021, en cuanto al conocimiento que aceptó tener de los estudios y diseños y a la completitud de los mismos, no se puede olvidar que era deber contractual de OHLA, según lo establecido en el numeral 3° de la cláusula 10 del Contrato “Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 513 caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo - Aerocafé́”.
Por lo tanto, la posibilidad de revisar y analizar los documentos y de formular observaciones no era un capricho o una mera facultad sino una obligación del Contratista. Ahora bien, en el dictamen técnico aportado por la convocada se hizo revisión de las observaciones que formuló OHLA a los documentos que le fueron entregados. Al margen de los juicios de contenido jurídico expuestos por el perito y de haberse ocupado de contestar la mayoría de hechos de la demanda, lo que no le correspondía hacer, el Tribunal encuentra que este perito concluye que parte de la información requerida por el Contratista ya le había sido entregada; sin embargo, el mismo dictamen hace mención a que la Interventoría efectivamente remitió alguna información pendiente o complementaria como, por ejemplo, indica que “Es pertinente destacar que las obras hidráulicas mencionadas se encontraban prácticamente culminadas, y OHL expresó consultas específicas acerca de ciertos detalles que podrían ser considerados prescindibles en el contexto de continuar con las actividades de llenado en otras áreas de la ZODMES.
Además de esto, cabe señalar que dichas dudas son de naturaleza subjetiva, dependiendo del profesional que diseñó y del que revisó los proyectos. En términos generales, se considera que esto no implicaría una modificación significativa o sustancial en los diseños de estas estructuras”. Si bien el perito pretende minimizar el alcance de las observaciones que formuló OHLA lo cierto es que éstas dieron lugar a entrega de información complementaria o actualizada, es decir que se cumplió con el objeto de esta obligación contractual.
El mismo perito al referirse a las observaciones que hizo el Contratista por la entrega de 6 versiones de los EYD de la ZODME San José manifestó (página 66): Este hecho refleja la receptividad constante por parte de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo Aerocafé (UGPAA) para recibir comentarios y proporcionar aclaraciones respecto a los Estudios y Diseños que poseía. Asimismo, se resalta la Obligación No. 3 de la Cláusula 10, cuya intención puede verse como la de incentivar al Contratista a demostrar una actitud proactiva, para revisar los diseños y los breves ajustes o complementaciones que fueran necesarias, se hicieran rápidamente para que la ejecución de las obras se realizara de la manera óptima y no que se convirtiera en una apropiación de los diseños por parte del Contratista para pretender cambiar la esencia del Contrato.
Por lo tanto, no puede afirmarse categóricamente que las observaciones realizadas por OHLA a los estudios y diseños carecían de fundamento, porque si bien algunas pudieran calificarse como diferencia de criterios y podrían ser irrelevantes, varias de ellas dieron lugar a entrega de información adicional o actualizada. El caso más concreto es lo referido a la entrega de la información relativa a la ZODME San José, pues, aunque el dictamen técnico contradictoriamente dice que ésta había sido entregada en su totalidad antes de la suscripción del contrato, más adelante, al hacer el estudio particular del caso, concluyó que sólo fue entregada en forma completa el 3 de febrero de 2022.
Por lo expuesto, esta excepción sólo prospera parcialmente. B. EL CONTRATISTA CONTABA CON INFORMACIÓN COMPLETA Y SUFICIENTE PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA NO 09 DE 2021 De forma congruente con lo resuelto respecto de las pretensiones de la demanda reformada y la anterior excepción, el Tribunal declarará probada parcialmente este excepción, en razón a que, como se ha mencionado en capítulos anteriores, la información además de ser suficiente y completa debía ser entregada oportunamente, lo que responde la pregunta sobre Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 514 en qué momento el Contratista recibió la información con las anteriores características.
En este proceso se discutió el grado de maduración de los EYD para concluir que, según el concepto de la UTAK avalados por la SCI éstos contaban con un avance superior al 80% y aunque en algunos casos se requería de actualizaciones y complementaciones, se trataba de Diseños Fase 3, es decir que eran ejecutables; en ese sentido tiene razón la Convocada.
Sin embargo, se demostró que la información puesta a disposición de los interesados antes de que presentaran sus ofertas no estaba completa al 100%, que fue necesario suscribir contratos para complementar los estudios y diseños y que, en el caso de la ZODME San José, casi un año después de firmado el contrato se entregó la información definitiva; por lo tanto, esta excepción sólo prospera parcialmente.
C. LAS FECHAS DE ENTREGA Y CAPACIDAD DE LOS ZODMES CONTENIDAS EN EL ANEXO TÉCNICO 1-6 ERAN INDICATIVAS Y ESTIMADAS Según se analizó al resolver las pretensiones de la demanda reformada, efectivamente el Anexo Técnico 1-6 contiene un eximente de responsabilidad en favor del PAA, por cuanto en las Notas se indicó que la distancia a la que se encontraban los vertederos, su capacidad y la fecha de entrega eran indicativas; por lo tanto, si el Tribunal se limita al enunciado de la excepción debe despacharla favorablemente.
No obstante lo anterior el Tribunal reitera lo expuesto a en cuanto a qué si bien las fechas de entrega eran estimadas se entiende que de todas maneras las ZODMES tenían que ser efectivamente entregadas dentro de plazos razonables, atendidos los trámites que se estaban realizando para, entre otros, obtener las licencias ambientales, elaborar los programas arqueológicos y lograr los contratos con los propietarios de los terrenos. Valga decir el concepto de “estimativo” no corresponde a una obligación aleatoria que podía cumplirse o no, o que podía cumplirse en cualquier tiempo.
Téngase en cuenta que de las 8 ZODMES prometidas, sólo se entregó Cauce Sur en época muy cercana a la firma del Contrato, que Bretaña fue puesta disposición a finales de 2021 y San José sólo contó con diseños definitivos en febrero de 2022, con el inconveniente de que respecto de la instalación del filtro drenante las partes debían acordar el precio de esa actividad y no lo hicieron, por lo que en realidad técnicamente nunca estuvo disponible.
D. EL PATRIMONIO AUTÓNOMO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE PLANEACIÓN Y LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021 Según se analizó al resolver las pretensiones de la demanda reformada, el Tribunal determinó que ambas partes incumplieron el deber de planeación a su cargo y varias de las prestaciones que debían cumplirse en la oportunidad y condiciones contractuales establecidas, situación que afectó directamente el normal desarrollo de la obra.
Por lo tanto, el Tribunal negará esta excepción. E. OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA Con base en lo resuelto al definir las pretensiones de la demanda reformada, el Tribunal negará esta excepción, por cuanto si bien es cierto que OHLA incumplió parte de sus obligaciones, el Contratante igualmente incumplió las propias, por lo que se determinó que la concurrencia de culpas impedía que el PAA impusiera la multa, o impusiera la cláusula penal o decretara unilateralmente la terminación del contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 515 F. EL CONTRATISTA OHLA ACTUÓ EN CONTRAVÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL Y SUS ACTOS PROPIOS – DESCONOCE LOS TÉRMINOS DE SU OFERTA Y SU VOLUNTAD AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CONTRATO El Tribunal despachará favorablemente esta excepción porque quedó demostrado que luego de adjudicado el Contrato OHLA pretendió desconocer los términos de su Oferta y de la minuta del Contrato.
Es más, firmado éste alegó la existencia de falsedades en las declaraciones realizadas e hizo una serie de manifestaciones en contra de la conformidad que había reconocido sobre el alcance del contrato y la completitud de la información, conducta contraria a sus propios actos. G. EL CONTRATISTA NO AMORTIZÓ PARTE DEL ANTICIPO Y EN CONSECUENCIA SE APROPIO DE MANERA INDEBIDA Y DEBE REINTEGRARLO AL PAA Quedó demostrado en este proceso que la ejecución del contrato no se cumplió en la forma proyectada, lo que impidió que el anticipo se hubiese amortizado en las condiciones que se proyectaron, pero ello no constituye un incumplimiento del Contratista, sino que es un reflejo de la situación que se presentó con el avance parcial y precario en la ejecución de las obras por diversas circunstancias compartidas por las Partes, lo que consecuentemente impidió radicar suficiente cantidad de Actas de Obra, y, por ende, de facturas a las que se le pudiera aplicar la retención para amortizar el anticipo.
También concluyó el Tribunal que OHLA debe reintegrar el saldo del anticipo no amortizado. Sin embargo, se rechaza el calificativo de apropiación indebida, pues sólo por la decisión adoptada en este Laudo se pudo precisar el monto del saldo del anticipo que no se amortizó y se definió que debía ser reintegrado. Con esta precisión de acogerá esta excepción. H. INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS POR EL CONVOCANTE Para resolver este excepción basta reiterar que el Tribunal encontró probado que en la ejecución del contrato se presentaron incumplimientos mutuos o recíprocos de las partes respecto de las obligaciones contractuales, lo que impedía reconocer perjuicios en favor de ninguna de ellas.
De manera que como las razones expuestas como sustento del enunciado de la excepción en estudio son diferentes a las que llevaron a la negativa de las pretensiones indemnizatorias, se negará esta excepción. I. EXCEPCIÓN GENÉRICA Destaca el Tribunal que los hechos que llevaron a negar las pretensiones indemnizatorias se originan en el incumplimiento mutuo o reciproco de las obligaciones; valga decir, aunque se encontró probado que ambas partes incumplieron algunas de sus obligaciones contractuales, excusaron tal proceder en el incumplimiento de la otra.
Al respecto el artículo 1609 del C.C. establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.” En ese sentido, si bien el PAA no propuso expresamente la denominada “excepción de contrato no cumplido”, si formuló la denominada “Genérica”, razón por la cual según lo ordenado por el inciso primero del artículo 282 del CGP, de oficio, se tendrá por probada la excepción de contrato no cumplido. 2.
Excepciones formuladas por la ANDJE C.1. LA CONDUCTA DE OHLA S.A. COMO EXPERTO CONTRATISTA AL OFERTAR LE VINCULA AL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO QUE ASUMIÓ AL SUSCRIBIR EL CONTRATO DE OBRA Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 516 Quedó demostrado que OHLA es un experto, con amplia trayectoria profesional en la ejecución de proyectos similares a los que comprende el objeto del Contrato de Obra 09 de 2021.
También se concluyó que en virtud de la Oferta el Contratista quedó vinculado al cumplimiento de las obligaciones asumidas en virtud de la posterior suscripción del Contrato. Bajo este entendimiento se despachará favorablemente esta excepción. En todo caso, el Tribunal debe reiterar que en la ejecución del contrato se presentaron circunstancias atribuibles a ambas partes que impidieron que el Contrato se cumpliera en las condiciones inicialmente pactadas.
C.2. LA MALA FE CON LA QUE OHLA S.A. INICIÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 09 DE 2021 Según se analizó al resolver las pretensiones de la demanda, al inicio del Contrato OHLA desplegó una conducta contraria a sus propios actos, pues como se mencionó al resolver una excepción anterior, el Contratista pretendió desconocer los términos de su Oferta y propuso modificar los términos del Contrato después de que fue adjudicatario; también alegó la existencia de falsedades en las declaraciones realizadas e hizo una serie de manifestaciones en contra de la conformidad que había reconocido sobre el alcance del contrato y la completitud de la información, conducta contraria a sus propios actos y contraria a los postulados de la buena fe.
De conformidad con lo expuesto se acogerá esta excepción. C.3. LA ENTREGA DE LAS ZODMES NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO El Tribunal negará esta excepción porque se demostró que la entrega de las ZODMES era una obligación del PAA que incidía y era esencial en la ejecución del contrato, pues por lógica si no se entregan los vertederos, ¿dónde se puede depositar el material extraído? Se reitera que aunque en el Anexo Técnico 1-6 las fechas de entrega eran estimadas, ya se expuso al resolver otra excepción, que de todas maneras las ZODMES tenían que ser efectivamente entregadas dentro de plazos razonables, atendidos los trámites que se estaban realizando, entre otros, para obtener las licencias ambientales, elaborar los programas de arqueología preventiva y lograr los contratos con los propietarios de los terrenos. Valga decir el concepto de estimativo no corresponde a una obligación aleatoria que podía cumplirse o no, o que podía cumplirse en cualquier tiempo.
Se recuerda que de las 8 ZODMES prometidas en el referido Anexo, sólo se entregaron Cauce Sur en época muy cercana a la firma del Contrato, que Bretaña fue puesta disposición a finales de 2021 y San José sólo contó con diseños definitivos en febrero de 2022, pero que técnicamente no estaba disponible. Bajo ese panorama quedé demostrado que para el 28 de marzo de 2022 no se contaba con la capacidad suficiente para depositar los 2.000.000 m3 de material que exigía el hito 2.
No es aceptable la excusa del PAA sobre que no era necesario entregar más ZODMES porque OHLA no había logrado colmar la ZODME Cauce Sur, pues su obligación contractual no estaba condicionada a que se llenara ésta. Tampoco es aceptable la excusa del Contratista de no haber dispuesto los 8 frentes de trabajo a los que estaba obligado y a contar con el equipo mínimo porque no le habían entregado todos los vertederos; así no se pactaron estas obligaciones mutuamente incumplidas.
C.4. EL FENÓMENO DE LA LLUVIA NO ERA IMPREVISIBLE. SU OCURRENCIA NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, NI LA HIZO MÁS GRAVOSA. Para resolver esta excepción el Tribunal se remite simplemente a la Matriz de Riesgos del Contrato de Obra, donde claramente OHLA asumió el riesgo de que en la zona donde se Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 517 construirá el Aeropuerto del Café se presentaran precipitaciones que pudieran afectar la ejecución del proyecto.
Por lo tanto, resulta inocua toda la argumentación esgrimida para excusar el incumplimiento del Contratista por el efecto de las lluvias. Por lo anterior, se acogerá esta excepción. C.4. (sic) LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAS PACTADAS SON VINCULANTES Y OBLIGATORIAS POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES Al resolver las pretensiones de la demanda reformada el Tribunal concluyó que en los contratos regidos por el derecho privado es válidamente posible incluir en su texto clausulas referidas a multas y a cláusulas penales; también se dijo que es legalmente posible que el contratante, sin acudir al juez del contrato, declare el incumplimiento de que se trate e imponga la multa o la cláusula penal, respetando en todo caso el derecho de defensa del contratista, y que también es posible que el monto de la multa o de la cláusula penal se deduzca por el Contratante de los saldos que existan a favor del Contratista; en ello no hay discusión y coincide con los argumentos expuestos para sustentar la excepción. Sin embargo, el Tribunal consideró que el PAA no estaba facultado para inicialmente imponer la multa, porque no suministró todos los insumos necesarios para la elaboración del cronograma de obra, como tampoco estaba facultado para imponer posteriormente la cláusula penal, porque por razones ajenas al contratista e imputables al PAA no se pudo cumplir el hito 2 previsto para el 28 de marzo de 2022.
De conformidad con lo expuesto se acogerá parcialmente esta excepción C.5. LA TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO PACTADA ES VINCULANTE Y OBLIGATORIA POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES Esta excepción se define en términos similares a la anterior, en el sentido que el Tribunal reconoce que legalmente se puede pactar en los contratos regidos por el derecho privado la posibilidad que el contratante, sin acudir al juez del contrato, declare la terminación anticipada del Contrato cuando se comprueben determinados supuestos.
Estos argumentos coinciden con la parte inicial de la sustentación de la excepción. Sin embargo, se reitera que el Tribunal consideró que no solamente OHLA incumplió sus obligaciones, sino que también lo hizo el PAA, razón por la cual ésta no estaba facultada para decretar la terminación del contrato, sino que debía someter esa decisión al juez del contrato.
De conformidad con lo expuesto se acogerá parcialmente esta excepción. C.6. OHLA S.A. DEBÍA PLANEAR CORRECTAMENTE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA CONTRATADA C.6.1. EL “STAND BY, O CESE DE ACTIVIDADES, IMPRODUCTIVIDAD E INACTIVIDAD DE LOS EQUIPOS PUESTOS A DISPOSICIÓN PARA LA EJECUCIÓN”, SI EXISTIÓ, SOLO ES IMPUTABLE A LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL CONTRATISTA C.6.2.
LA IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE DAÑOS POR “MAYORES COSTOS DE ADMINISTRACIÓN POR LA BAJA PRODUCCIÓN ASOCIADOS AL PROYECTO” C.6.3. LA IMPROCEDENCIA DE RECONOCER DAÑOS POR “COSTOS DE ADMINISTRACIÓN QUE NO FUERON RECUPERADOS” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 518 El Tribunal resuelve estas cuatros excepciones conjuntamente y precisa que en otro acápite de este Laudo se reconoció que tanto el PAA como OHLA incumplieron con el deber de planeación y que igualmente incumplieron otras obligaciones contractuales que impidieron la ejecución de la obra.
Igual se expuso que en razón de los incumplimientos mutuos no había lugar al reconocimiento de perjuicios en favor de ninguna de las partes. En razón de lo anterior, el Tribunal se abstuvo de analizar en detalle si efectivamente se presentaron sobrecostos por stand by o inactividad de equipos, maquinaría o personal, sobrecostos por mayores costos de administración por la baja producción asociados al proyecto, o mayores costos de administración por la baja producción asociados al proyecto.
Como el sustento de la excepción difiere de los argumentos del Tribunal para negar las pretensiones indemnizatorias correspondientes, se negarán estas excepciones. C.7. LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS ERAN CONSTRUIBLES PUESTO QUE SON FASE III Al resolver las pretensiones de la demanda reformada el Tribunal concluyó que los estudios y diseños publicados antes de la presentación de las Ofertas podían calificarse como de Fase 3, razón por la cual eran ejecutables.
En ello tiene razón la ANDJE. Debe tenerse en cuenta, además, que el consultor la UTAK conceptúo que el grado de maduración de los estudios y diseños era superior al 80% por lo que debían completarse, lo cual fue corroborado por la SCI. Pero en lo que se refiere a Cauce Sur tales estudios era ejecutables y, de hecho, OHLA cumplió el hito 1 y movilizó un volumen considerable de material en cumplimiento del hito 2.
Así mismo, debe considerarse que, según quedó demostrado en este proceso, al inicio del Contrato no se contó con todos los estudios y diseños, y en lo que se refiere a San José los definitivos fueron entregados el 3 de febrero de 2022. Con base en el anterior planteamiento se acogerá parcialmente este excepción. XI. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS DOCUMENTOS PREVIOS, ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021.
Pasa, ahora, el tribunal de arbitramento a resolver las pretensiones declarativas y de condena promovidas por la demandante en reconvención, y de ahí que se juzgue necesario precisar que, en el marco y contexto del ejercicio probatorio y hermenéutico que le ha sido confiado, y siendo evidente la unidad temática existente entre esas pretensiones y las planteadas por la parte convocante principal, este panel arbitral habrá de referirse e invocar nuevamente los argumentos y justificaciones que ya se expusieron en capítulos anteriores, al resolver las últimas mencionadas.
En ese orden de ideas, y en punto relativo al primer grupo de pretensiones declarativas, relacionadas con los documentos previos, estudios y diseños que precedieron la celebración del Contrato de Obra No. 09 de 2021, la Demandante en Reconvención ha planteado siete (7) pretensiones dirigidas principalmente a dejar en evidencia que la sociedad convocante, esto es, OHLA, tuvo oportunidad de conocer los términos de referencia definitivos y los estudios previos que dieron origen a la convocatoria pública No. PAUG-CA-01-2021, y, por cuenta de ese conocimiento previo y en el buen entendido de la idoneidad y certeza de tales documentos –que formaron parte de todo el proceso precontractual y contractual–, fue su deber cumplir con una serie de prestaciones incorporadas dentro del Contrato de Obra Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 519 suscrito como fruto de su participación y elección como contratista, dentro de la convocatoria pública ya señalada.
Con respecto a tales planteamientos, y de cara a lo que ya se resolvió en este mismo laudo frente a las pretensiones de la convocante principal, pedimentos éstos que encuentran asocio con estos otros que ahora expone la Demandante en Reconvención, el Tribunal de Arbitramento considera puntualmente lo siguiente: 1. Análisis de las Pretensiones Primera y Segunda PRIMERA.
Que se declare que OHLA conoció desde la publicación de los términos de referencia definitivos los estudios y diseños y demás información necesaria para la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021. SEGUNDA. Que se declare que OHLA aceptó con la presentación de su oferta los términos de referencia definitivos publicados en la plataforma electrónica SECOP I. Consideraciones del Tribunal: Como primera medida, el Tribunal de Arbitramento quiere volver sobre el relato efectuado en el capítulo de antecedentes, y específicamente sobre uno de los asuntos que quedó acreditado en este proceso, que no es otro diferente a que, desde el punto de vista técnico, el Aeropuerto del Café tenía los permisos, estudios y diseños necesarios para soportar el proyecto; así, y retomando lo dicho frente a los documentos que antecedieron el citado Proyecto de Aeropuerto (v.gr, el documento CONPES 4026 del 8 de marzo de 2021), cobra plena validez volver a indicar que todos ellos terminaron acreditando que las condiciones técnicas estaban dadas para adelantar y ejecutar la citada obra pública.
En segundo lugar, es del caso volver a indicar que este tribunal se encuentra inhibido para pronunciarse con respecto a las pretensiones 3 y 4 de la demanda principal, que pretendían vincular a la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil en la elaboración del Contrato de Obra No. 09 de 2021 y los documentos previos que le precedieron.
En el contexto antes mencionado, es claro que la presunta participación que aquella pudiere haber tenido frente a tal particular, supera por completo la órbita de acción de este panel arbitral, la cual, como ya se dijo extensamente en la providencia mediante la cual se declaró la competencia, está circunscrita exclusivamente a resolver aquellos asuntos derivados del Contrato de Obra No. 09 de 2021, negocio jurídico en el cual no fue partícipe ni adherente la mencionada Unidad Administrativa.
Para decirlo de otra manera, el Tribunal no está habilitado para calificar la conducta de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil en el Contrato de Obra objeto de análisis, ni en ningún otro espacio o escenario que le pudiere haber precedido, como lo sería aquel relativo a la elaboración de los términos de referencia y los estudios previos de la convocatoria pública que dieron lugar a la configuración del citado contrato.
En tercer lugar, vuelve el Tribunal a iterar que en el marco del Contrato de Obra No. 09 de 2021, y especialmente en su etapa precontractual, la Convocante no actuó bajos los presupuestos básicos del principio de buena fe que le eran propios y requeridos, y por cuenta de ello el Tribunal encontró injustificable que los reparos que aquella planteó con respecto a los estudios, diseños y demás documentos que recibió en el marco del Contrato de Obra suscrito, se hayan verificado sólo después de ser adjudicataria del citado contrato, y no antes, como hubiese sido lo correspondiente y esperado, y dada su vasta experiencia en este tipo de temas.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 520 Y es que, a propósito de lo que ya resolvió este Tribunal cuando hubo de pronunciarse con respecto a la Pretensión 14 de la Convocatoria Principal Reformada, resulta forzoso volver a insistir en que la Contratista –hoy Convocante– sabía que una de sus principales obligaciones contractuales era revisar y analizar los documentos que le serían entregados (entre ellos, los estudios y diseños previos), y, a partir de ese ejercicio de mínimo control y auditoría, informar debidamente a la Contratante cualquier tipo de inconsistencia que pudiere ser advertida al respecto (Cláusula 9ª Numeral 28).
Pero, por si lo anterior no fuera poco, es claro como ese mismo contrato y la cláusula en particular, dejan en evidencia que esos documentos, esto es, los estudios y diseños previos, formaron parte de todo el proceso de selección que dio como resultado a la celebración del Contrato de Obra No. 09 de 2021, y de ahí que pueda afirmarse con total certeza que dichos documentos fueron de su total conocimiento y, suscrito como lo fue el contrato en mención que aludía a ellos, terminaron siendo aceptados en la manera como fueron elaborados y creados; para decirlo de otra manera, resulta evidente en este caso que la Convocante no sólo conoció los estudios, diseños y demás documentación necesaria para la ejecución del contrato, sino que, además, estuvo de acuerdo con los términos de referencia que soportaron el citado proceso contractual.
Y es que, si la minuta del contrato que posteriormente fue suscrita le imponía al Contratista declarar el conocimiento pleno del negocio jurídico a celebrar, y también hacía referencia al conocimiento y aceptación de los estudios y diseños previos que lo soportaban, no se explica la razón por la cual ese Contratista decidió suscribir el contrato aludido y omitió formular previamente sus reparos, dejándolos para un momento ulterior a la firma del contrato.
Volviendo sobre lo que ya se debatió y afirmó en un capítulo anterior, en punto relativo a la resolución de la pretensión 14 formulada por la parte Convocante, resulta forzoso recordar que en el proceso de formación del citado negocio jurídico, aquella parte, pudiendo formular reparos concretos frente a los documentos previos aludidos, simplemente se allanó a aceptarlos y dirigió sus preguntas e indagaciones a otros aspectos completamente diferentes; para decirlo de otra manera, aunque fueron formuladas preguntas con respecto a algunos aspectos de la minuta y del contrato a suscribir, ninguna de ellas estuvo dirigida a poner en evidencia la supuesta irregularidad, insuficiencia o falta de calidad de los diseños y estudios previos.
Sumado a lo anterior, son palmarias la claridad y el contenido de la Oferta presentada por OHLA para que le fuese adjudicado el contrato objeto de análisis560, pues en dicho documento probatorio, que ha sido analizado y revisado por el Tribunal, quedó plenamente establecido que para la presentación y preparación de esa oferta, dicho oferente y posterior contratista estudió y evaluó cabalmente todos los documentos que hicieron parte de la citada convocatoria abierta, y, más aún, manifestó que había aclarado satisfactoriamente todas las dudas o inquietudes que hubiere podido tener al respecto (Se destaca).
En otras palabras, fue con base en esa certeza y claridad, reconocida documentalmente, que el Contratista finalmente presentó una propuesta y terminó accediendo al contrato a través del cual se formalizó la aceptación de la misma. Para finalizar, debe el Tribunal insistir en que no existe prueba alguna en el proceso que haya podido demostrar que la Convocada no entregó la totalidad el Contratista recibió los documentos previos necesarios para ejecutar la obra contratada, sin perjuicio de lo resuelto por el Tribunal en cuanto a que algunos EYD debían ser complementados posteriormente, tal y como lo concluyó la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG en el estudio que fue de 560 Aportada con la reforma de la demanda de reconvención y obrante en el expediente.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 521 conocimiento de todos los interesados en la etapa precontractual, en el que en relación con el “Grado de Validación de los Estudios y Diseños” presentó el siguiente cuadro: Y, con base en ello afirmó “El lado aire tiene un porcentaje de validación ponderada muy próximo al 80% (79,4%), los estudios y diseños requieren de ajustes, complementaciones e implementar las recomendaciones de mejora propuestas en esta Consultoría, según lo expuesto en el presente documento y en el conjunto de productos del Componente 1 de revisión (especial atención a los N.º 1 y 2) y del Componente 3 de planificación aeroportuaria.”561 Así mismo, en las “Conclusiones del estudio de validación de los diseños del Lado Aire de Etapa I del Aeropuerto del Café” presentadas por la UTAK a la Aeronáutica Civil de Colombia con fecha 8 de diciembre de 2020, es decir, previo a la adjudicación y suscripción del Contrato de Obra 09 de 2021, sobre el tema de los diseños se advirtió: “(…) Los diseños que se han revisado en el Lado Aire incluyen el movimiento de tierras, las estructuras de contención, el drenaje y manejo adecuado de las aguas de lluvia, el depósito Cauce Sur para materiales procedentes de la excavación (así como otros depósitos), los pavimentos, la señalización, el balizamiento y la seguridad perimetral.
Sin embargo, es importante destacar que tras el ejercicio de planificación aeroportuaria se ha identificado la necesidad de adicionar al diseño algunos elementos como las zonas de seguridad de extremo de pista (RESAs), ajustar la planta general definitiva del aeropuerto en esta primera etapa en la zona sur, reconfigurar las plataformas de estacionamiento de aeronaves o la inclusión de la canalización subterránea bajo la franja de pista de la Línea Eléctrica de Alta Tensión que se ve afectada por el proyecto.
El grado de validación de los proyectos que conforman el Lado Aire es próximo a un 80%, y se ha obtenido al ponderar con el presupuesto de cada uno de los estudios y diseños analizados, incluyendo en este análisis aquellos elementos que han sido adicionados tras el ejercicio de planificación. Es decir, el 80% de grado de validación significa que los diseños fase 3 revisados son completos y están definidos suficientemente como para que pueda iniciarse un proceso de licitación para la construcción del lado aire pero requieren algunos ajustes y mejoras para considerarlos diseños definitivos.
Dadas las características de la obra, donde hay una fase inicial de trabajos muy intensa de excavación de gran volumen, hay tiempo suficiente para completar esos estudios y ajustes de ingeniería durante los primeros meses de ejecución de la obra (o bien por el contratista o por una consultora especialista). Entre esos ajustes se incluye la adición de los diseños identificados en el proceso de planificación (RESAs, ajuste de explanación en zona sur y plataformas, paso 561 Página 20 Informe de Validación de Estudios y Diseños elaborado por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG abril de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 522 bajo pista de box culvert, etc.), así como los ajustes y mejoras recomendados principalmente en la disciplina de drenaje derivados básicamente de que el diseño tiene una antigüedad de más de 7 años y es necesario confirmar el comportamiento de los cauces existentes y ajustar las soluciones planteadas a la situación actual contrastada que confirme y garantice la estabilidad de la obra a largo plazo.” La anterior información que fue puesta en conocimiento de los interesados en la etapa precontractual demuestra que los Estudios y Diseños entregados sí podían considerarse como Nivel Fase III y eran ejecutables; no obstante lo anterior, el Tribunal encontró probado que tales EYD no fueron los definitivos y tampoco fueron entregados en su totalidad ni en la oportunidad que se menciona en la pretensión Primera de la demanda de reconvención reformada, razón por la cual se acogerá parcialmente.
Por lo expuesto se declarará que OHLA conoció desde la publicación de los términos de referencia definitivos los estudios y diseños y demás información necesaria para la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021 y se precisa que tales Estudios y Diseños no fueron los definitivos y tampoco fueron entregados en su totalidad ni en la oportunidad prevista en el Contrato.
En lo que se refiere a la Pretensión Segunda debe concluirse necesariamente, con apoyo en la teoría de los actos propios, que con la presentación de su oferta, el Contratista aceptó expresamente los términos de referencia definitivos publicados en la plataforma electrónica SECOP I y debe asumir las consecuencias contractuales de tal conducta.
Por lo tanto, esta pretensión prospera. 2. Análisis de la Pretensión Tercera TERCERA. Que se declare que con la Suscripción del Contrato de Obra No. 09 de 2021, OHLA asumió la obligación de ejecutar las obras derivadas de la Fase 1 del proyecto del Aeropuerto del Café y el cumplimiento de los términos de referencia definitivos y todos sus anexos.
Consideraciones del Tribunal: A través de la Pretensión Tercera, la Demandante en Reconvención aspira a que este Tribunal declare que con ocasión de la suscripción del Contrato de Obra No 09 de 2021, la sociedad Convocante OHLA asumió la obligación de ejecutar las obras derivadas de la Fase 1 del proyecto del Aeropuerto del Café, y el cumplimiento de los términos de referencia definitivos y todos sus anexos.
Dicha pretensión habrá de prosperar por las razones que a continuación se expresan: En primer lugar, resulta evidente que el objeto a ser contratado, según se desprende de lo dispuesto en los diferentes documentos precontractuales (v.gr. los Términos de Referencia), y en el mismo Contrato de Obra suscrito, correspondió a la realización de una serie de actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como también a la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios todos ellos para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina, Caldas (Destaca el Tribunal).
No en otro sentido se puede entender el texto literal de la cláusula 2 del citado Contrato de Obra, la cual establece lo siguiente: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 523 “Realizar la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la Etapa 1 del Aeropuerto del Café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas.”562 En el contexto antes descrito, resulta claro para este Tribunal que la principal obligación que emergió a cargo del Contratista, como fruto de la suscripción del citado Contrato de Obra, no fue otra distinta que la de satisfacer el objeto contractual establecido, objeto y propósito éste que consistió específicamente en llevar a cabo una serie de obras que, en el marco de la programación efectuada por la Contratante, comportaban el desarrollo de una de las fases constructivas del Aeropuerto del Café, y, para ser más específico aún, la Fase 1 de ese proyecto de infraestructura.
Esta obligación en particular, esto es, la atinente a la ejecución del objeto contractual establecido en la cláusula 2, no sólo le resulto propia por efectos de la esencia y naturaleza de un contrato de tipo bilateral como el que se suscribió, sino también a partir de disposiciones contractuales en las que específicamente se hizo mención a este particular.
Basta en ese sentido citar lo dispuesto en el numeral 1º de la cláusula 9 del Contrato de Obra aludido, disposición ésta que con absoluta claridad precisa que, además de aquellas otras obligaciones que sean de la esencia y naturaleza del contrato suscrito, y que pudieren estar incorporadas en los Términos de Referencia y/o en los demás documentos del proceso (incluido el Anexo 1 – Anexo Técnico), el Contratista quedó obligado a: “Ejecutar el objeto contractual de conformidad con las finalidades y los principios de economía y transparencia…” y a “… cumplir a cabalidad con las actividades que se describen en el presente documento y sus anexos”.
Sumado a lo anterior, la cláusula 3 que atañe al alcance del contrato suscrito, también es suficientemente clara en precisar en qué consistirán las actividades principales relacionadas con el desarrollo del objeto contractual acordado; a estos efectos, la cláusula en mención dispuso que: “El alcance general de las principales actividades a realizar para la construcción de la Etapa 1 del AEROPUERTO DEL CAFÉ en el Municipio de Palestina (Caldas), consiste en la realización de la Fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición adecuada de materiales sobrantes; la construcción de obras varias de drenaje; y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, de conformidad con los Planos del Proyecto y lo especificado en los Estudios y Diseños desarrollados mediante el Contrato de Consultoría No. 031-2012, que tuvieron un reciente proceso de validación por parte del Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG, mediante un contrato de Consultoría suscrito con la Corporación Andina de Fomento (CAF) en junio de 2020, en beneficio de la Asociación Aeropuerto del Café. (Destaca el Tribunal).
En esa misma línea el contrato aludido también destaca, en punto relativo a la definición de las obligaciones específicas a cargo del Contratista, y entre muchas otras, la siguiente: “Cumplir en debida forma con el objeto y alcance del objeto del presente contrato”. Se sigue de todo lo dicho que, consistiendo el objeto del Contrato de Obra No. 09 de 2021 en la ejecución de una serie de actividades constructivas dirigidas a desarrollar la Fase 1 del proyecto de infraestructura denominado “Aeropuerto del Café”, la obligación principal a cargo del sujeto contratado para llevarlas a cabo no podía ser otra distinta que la de ejecutar dichas obras y actividades, para cuyo propósito debía tener en cuenta los términos y condiciones de orden técnico, administrativo, logístico, previstas en los términos de 562 Página 9 del Contrato de Obra 09 de 2021.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 524 referencia y demás anexos que soportaron y precedieron todo el proceso y convocatoria pública que dio lugar a tal contrato.
A partir de esta claridad conceptual, y apoyado por supuesto en la realidad probatoria que subyace a este proceso arbitral, resulta evidente para el Tribunal que la Pretensión Tercera promovida por la Demandante en Reconvención está llamada a prosperar, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 3. Análisis de la Pretensión Cuarta CUARTA.
Que se declare que OHLA incumplió la obligación contenida en el numeral 28 de la cláusula 9 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 relacionada con la declaración y aceptación respecto que los estudios y diseños entregados por la UG habían sido analizados exhaustivamente y que conocía de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada y en tal sentido el contratista consideró que los estudios y diseños entregados eran idóneos y adecuados para que fueran la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE.
Consideraciones del Tribunal: A través de la Pretensión Cuarta pretende la Demandante en Reconvención que este Tribunal declare que OHLA incumplió la obligación contenida en el numeral 28 de la cláusula 9 del Contrato de Obra No. 09 de 2021; previo a resolver lo que en derecho corresponda, el Tribunal considera de utilidad citar el contenido textual de la cláusula invocada, y para ello procede de la siguiente manera: “28.
El contratista declara y acepta que los estudios y diseños entregados por la UG han sido analizados exhaustivamente y que conoce de primera mano la totalidad de las condiciones de la obra contratada. En consecuencia, el contratista considera que los estudios y diseños entregados son idóneos y adecuados para que sean la base para la ejecución de las obras contratadas por el Patrimonio Autónomo AEROCAFE.” Pues bien, lo primero por decir en relación con el contenido de la cláusula antes trascrita es que ella no contempla un deber, una prestación o una obligación en sí misma considerada, sino simplemente la aceptación, en forma de afirmación, de unas determinadas circunstancias relacionadas con: i) la existencia y conocimiento de los estudios y diseños entregados por la UG; ii) el conocimiento de las condiciones de la obra contratada por parte del Contratista; y iii) la idoneidad y conformidad de los estudios y diseños entregados, base para la ejecución de las obras contratadas.
En efecto, de la simple y llana lectura de la disposición contractual aludida es posible observar que la misma, más que contemplar una obligación de hacer, dar o recibir, establece una serie de constancias atinentes al conocimiento y aceptación de ciertos hechos y circunstancias por parte del Contratista, relacionados unos y otras con temas relativos al desarrollo del objeto contractual en su fase preliminar, como lo fueron la entrega de los estudios y diseños base para la ejecución de la obra, el conocimiento de las condiciones de la obra a ser ejecutada por parte del Contratista, y, en fin, la certeza manifiesta que tenía ésta última con respecto al hecho de que tales estudios y diseños eran idóneos y adecuados para ejecutar las actividades a su cargo.
Desde ese punto de vista, y al margen de que la disposición en comento se incluyó dentro del grupo de obligaciones generales a cargo del Contratista (Cláusula 9), lo cual no se discute, no encuentra este Tribunal que aquella cláusula comporte en sí mismo una obligación cuyo cumplimiento pudiere ser inobservado y, a partir de dicha situación, reclamado por esta vía arbitral.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 525 Para decirlo de otra manera, como quiera que el contenido de la disposición contemplada en el numeral 28 de la cláusula 9 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 no establece un deber ser a cargo de la parte Convocante, sino simplemente una serie de aseveraciones y afirmaciones que tienen por objeto principal destacar la firmeza de conocimiento que uno de los sujetos contractuales al parecer tuvo en relación con determinados asuntos, no se juzga pertinente ni justificado acceder a la pretensión elevada por la parte Demandante en Reconvención, a través de la cual se aspira que sea declarado un supuesto incumplimiento contractual.
Y es que, a fuerza de parecer repetitivo, quiere el Tribunal insistir en que lo que la disposición estableció fue, en síntesis, una serie de aseveraciones que en modo de afirmación y aceptación efectuó la Contratista, de cara al conocimiento y certeza que en su momento dijo tener con respecto a ciertas circunstancias concretas que allí mismo fueron establecidas y determinadas; en el contexto antes descrito, si ese no fue el conocimiento real que tuvo la Contratista con respecto a los asuntos allí enunciados, o si la conducta ulterior de la Contratista dejó en evidencia que lo dicho en ese aparte del contrato no era realidad (por ejemplo, que no analizó suficientemente los estudios y diseños que le fueron entregados), más que constituir un incumplimiento contractual, deviene en una situación que no le corresponde controlar o auditar a este Tribunal, y sólo se afecta a ella en cuanto que no corresponda a lo que afirmó. Por todo lo dicho anteriormente, el Tribunal habrá de denegar la Pretensión Cuarta presentada por la Demandante en Reconvención, y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 4.
Análisis de la Pretensión Quinta QUINTA. Que se declare que los estudios y diseños publicados con la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 eran idóneos y adecuados para la ejecución de las obras contratadas, por lo tanto se trataba de estudios y diseños definitivos o detalle a nivel de fase 3. Consideraciones del Tribunal: En cuanto se refiere a la Pretensión Quinta de la Demanda de Reconvención Reformada, que apunta a solicitar que se declare que los estudios y diseños publicados con la convocatoria abierta eran definitivos o de detalle a nivel Fase III, idóneos y adecuados para la ejecución de las obras contratadas a través del Contrato de Obra No. 09 de 2021, el Tribunal quiere volver nuevamente sobre las consideraciones que fueron expuestas al inicio de este laudo arbitral, atinentes a la resolución de las pretensiones 5 a 10, 13 y 19 de la demanda principal, como quiera que a través de ellas se desató y definió este mismo debate, que ahora por vía de Demanda de Reconvención vuelve a emerger.
Sea en consecuencia ésta la oportunidad para volver a indicar que la buena fe objetiva hace parte integral de los contratos, y, como postulado y principio cardinal de nuestro derecho, comporta unos determinados deberes de información, lealtad y coherencia que deben quedar manifiestos desde el inicio de las tratativas precontractuales, e incluso más allá de la finalización del contrato; en el contexto antes descrito, resulta forzoso repetir que aquellas partes que se encuentran ligadas por ese vínculo contractual no pueden terminar deshonrando sus compromisos, y menos aún atentar contra las válidas y legítimas expectativas que pudieren haber generado en el otro, a partir de la ejecución de determinados comportamientos o conductas manifiestamente desplegadas en un sentido y momento concreto.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 526 En esa medida, y como ya tuvo oportunidad de exponerse in extenso, es claro que el principio de la buena fe objetiva, a la que se ha hecho mención en líneas anteriores, proscribe a las partes atadas a un contrato contrariar actuaciones propias que, en el marco y contexto de la relación jurídica y convencional, han generado una expectativa legítima en su contraparte contractual.
Se sigue de ello que, frente al alegato que gira en torno a la idoneidad de los estudios y diseños del Contrato de Obra No. 09 de 2021, lo primero que quedó comprobado en este proceso fue que la parte Convocante desplegó una conducta contradictoria durante el contrato, que se caracterizó por ser silente frente a los mismos en la etapa precontractual, y contenciosa en una etapa ulterior y sobreviniente.
Ahora bien, en cuanto se refiere al tema relativo a la idoneidad o calidad de los estudios y diseños presentados para una obra de infraestructura, debe indicar nuevamente el Tribunal que no existe en el régimen del derecho privado alguna norma jurídica que regule de forma específica tal aspecto; tampoco el contrato objeto de análisis se ocupó de esta especial materia, y de ahí que la aproximación a la noción y concepto antes mencionado haya tenido que abordarse a partir de lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, el cual, en punto relativo a las definiciones referidas a la infraestructura de transporte – terrestre, aeronáutico, aeroportuario y acuático –, indicó que los estudios y diseños con una calificación de detalle Fase 3 son aquellos que permiten la materialización del proyecto que adelantará el sujeto encargado de la correspondiente infraestructura vial, portuaria o, en este caso concreto, aérea.
En otras palabras, la fase en mención debe arrojar suficiente claridad de tipo conceptual y técnico, de tal forma que el proyecto e infraestructura que se vaya a ejecutar permita el diseño de sus componentes y pueda materializarse de la manera como sea planeado; no obstante, dicha definición no sugiere en modo alguno que resulte imposible introducir algún tipo de variación, modificación o ajuste al momento de su implementación. Desde ese punto de vista, y como punto de partida dentro del análisis de la pretensión que ahora es objeto de estudio, insiste el Tribunal en que las posibles modificaciones o variaciones que hubieren podido tener los estudios y diseños de la obra de infraestructura contratada mediante el Contrato de Obra No. 09 de 2021, no desnaturalizaron la calidad y condición de esos estudios, de tal forma que, aún y a pesar de tales modificaciones, nunca dejaron de ser estudios y diseños tipo o fase III, como así lo reconoció la misma parte Convocada, en el escrito de contestación de la demanda.
En ese mismo sentido ha de reiterar el Tribunal que todos los documentos que fueron arrimados al proceso por la parte Convocante, a través de los cuales se pretendió sucesivamente argüir la falta de idoneidad de los estudios y diseños, simplemente tuvieron la virtualidad de dejar en evidencia su actuar contradictorio en las diferentes etapas del contrato, y, de forma concreta, reparos que en modo alguno tuvieron la vocación o virtualidad necesaria para sustentar los defectos que en cada uno de ellos se anunciaba y reprochaba.
Sobra en esa medida volver sobre cada uno de los documentos mencionados, y basta en sentido contrario señalar que, desde el primer documento contractual, los proponentes y, por supuesto, aquel que terminó siendo adjudicatario del Contrato, tuvieron claro cuáles fueron los alcances del Proyecto que habrían de desarrollar, y de qué naturaleza eran los estudios y diseños base de la obra de infraestructura que se ejecutaría. Por lo demás, es necesario tener en cuenta que los estudios y diseños del proyecto, elaborados por SEDIC S.A. y AIM Ltda., además de ser validados por la UNIÓN TEMPORAL AERTEC-KPMG, también fueron certificados posteriormente por parte de la Sociedad Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 527 Colombiana de Ingenieros, entidad ésta que mediante comunicación del 16 de marzo de 2021 concluyó con suficiente claridad que tales documentos eran definitivos y tenían toda la idoneidad suficiente para considerarlos como adecuados, sin perjuicio de que el mismo consultor UTAK hubiese sugerido actualizar algunos y complementar otros, pero no cabe duda que eran diseños totalmente ejecutablesEn todo caso debe advertirse que la fase precontractual era la oportunidad ideal para que OHLA hubiese planteado la supuesta grave insuficiencia de los EYD y no esperar a que luego de suscrito el Contrato y en ejecución del mismo presentar cuestionamientos sobre su grado de madurez, no obstante la obligación que tenía de revisarlos y plantear eventuales ajustes.
Sumado a lo anterior, la claridad con la que fueron estipuladas algunas de las cláusulas contractuales (entre ellas, la 3, 9 y 10), deja ver con nitidez que los estudios y diseños eran una parte fundamental para el desarrollo de la obra contratada, de donde se colige consecuencialmente que era perentorio que los mismos tuvieran un grado de madurez tal que permitiera el desarrollo de la obra.
Así las cosas, y dado adicionalmente que esta Pretensión Quinta tiene igual alcance que aquella formulada por la parte Convocante, que fue acogida (Pretensión 5), el Tribunal concluye que hay lugar a declarar que los estudios y diseños publicados con la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021 eran idóneos y adecuados para la ejecución de las obras contratadas, dado que se trataba de estudios de detalle a nivel de Fase III, como así también lo reconoció expresamente la parte Convocada en su contestación, y de igual forma quedó contemplado en el literal c) del numeral 1.1.1. de los Términos de Referencia Definitivos de la citada convocatoria.
Esta decisión no contraria lo ya expuesto en cuanto a que los estudios y diseños publicados con la Convocatoria Abierta era necesario ajustarlos, actualizarlos y complementarlos en aspectos muy precisos. 5. Análisis de la Pretensión Sexta SEXTA. Que se declare que OHLA incumplió con la obligación contenida en el numeral 3 de la cláusula 10 de la Contrato de Obra No. 09 de 2021 en la medida en que las observaciones presentadas por el contratista en relación con los estudios y diseños e información relacionada con el contrato carecían de fundamentos técnicos y jurídicos y por lo tanto eran improcedentes.
Consideraciones del Tribunal: Mediante la Pretensión Sexta, aspira la Demandante en Reconvención que este Tribunal declare que OHLA incumplió la obligación contemplada en el numeral 3 de la cláusula 10 del Contrato de Obra No. 09 de 2021; como complemento de su reclamación, y en punto relativo a la declaratoria que solicita, la parte aludida circunscribe el presunto incumplimiento a la siguiente circunstancia: que las observaciones presentadas por el Contratista, en relación con los mencionados estudios y diseños e información relacionada con el contrato, carecían de fundamentos técnicos y jurídicos, y por lo tanto eran improcedentes.
Previo a resolver lo que en derecho corresponda, el Tribunal considera de gran utilidad citar el texto completo de la disposición cuyo incumplimiento se reclama, a lo que se procede de la siguiente manera: “3. Revisar y analizar los estudios y diseños que le serán entregados para la ejecución de las obras objeto de este Contrato, de acuerdo con lo establecido en los documentos que hicieron parte del proceso de selección y en caso de advertir cualquier inconsistencia informar debidamente sustentado a la Interventoría y a la Dirección Técnica de la Unidad de Gestión del Patrimonio Autónomo – Aerocafé.” Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 528 Lo primero es memorar lo que ya se anunció de forma extensa en esta misma providencia, al momento de resolver las pretensiones 7, 8 y 9 de la Reforma de la Demanda Principal, y en ese sentido insistir que las pruebas arrimadas al proceso arrojaron suficiente certeza en cuanto que, desde el inicio del proceso de selección que dio lugar la celebración del Contrato de Obra No. 09 de 2021, los estudios y diseños soporte de la obra de infraestructura contratada no fueron otros distintos a los entregados y posteriormente validados por diferentes entidades, entre ellas la Unión Temporal AERTEC-KPMG.
A partir de esta premisa y hecho fundamental que, se repite, encontró plena demostración en el proceso, fue posible concluir con igual certidumbre que el papel que contractualmente debió asumir la parte Convocante en relación con esos estudios y diseños, no fue el de responder por su idoneidad o calidad y menos aún el de velar por su preparación o elaboración; de hecho, quedó plenamente establecido en apartes anteriores de este laudo arbitral que la elaboración de todos esos insumos, claramente, no estuvo en cabeza de ninguno de los intervinientes en este proceso arbitral, luego ningún reproche podría efectuarse al respecto.
Ahora bien, en lo que toca con el alcance de la cláusula contractual que atrás ha sido citada, disposición ésta que alude a los estudios y diseños, y que se enfoca en prever una serie de prestaciones a cargo de la Contratista, es importante mencionar que la misma contempla y estipula de forma expresa y concreta dos tipos de acciones positivas a cargo de la Contratista durante la etapa contractual, como lo son, por un lado, la de revisar y analizar, y, por el otro, la de informar.
Para decirlo de otra manera, la cláusula en mención prevé la obligación a cargo de la Contratista de revisar y analizar los estudios y diseños que le fueran entregados en desarrollo del contrato (primera acción contemplada en la cláusula), y, seguidamente, la obligación de poner en consideración del Patrimonio Autónomo y la Interventoría, cualquier inconsistencia que pudiere apreciar en ellos; cabe agregar al respecto que, en lo que toca con la última acción a cargo de la Contratista, la estipulación contractual mencionada es suficientemente clara en precisar que el informe o reporte que se llegare a presentar al respecto, deba estar debidamente sustentado.
Bajo esta perspectiva, no queda duda alguna en cuanto a que la cláusula en mención contempló las obligaciones a las que hace referencia la Demandante en Reconvención en su pretensión, como tampoco deja espacio para concluir algo distinto a que tales obligaciones se atribuyeron al Contratista OHLA, en el buen entendido que éste último, como responsable de las labores constructivas descritas en el objeto del contrato, en su alcance y en los demás documentos soporte (Anexo Técnico), era la indicada para tenerlos presentes (los estudios y diseños) y, de ser el caso, advertir cualquier tipo de inconsistencia técnica que pudiere presentarse en torno a los mismos.
Ahora bien, visto que la obligación contractual existió y fue contemplada formal y expresamente en el contrato, procede a continuación verificar si ella fue incumplida por la parte obligada, en los términos y de acuerdo a como fue plateado dicho incumplimiento por la parte reclamante en la pretensión que ahora se analiza; a estos efectos, memórese que dicha parte ha atribuido y asociado el incumplimiento contractual que ahora reprocha, al hecho de que las observaciones presentadas por el Contratista, en relación con los estudios, diseños e información relacionada con el contrato, carecían de fundamentos técnicos y jurídicos y por lo tanto eran improcedentes.
(Destaca el Tribunal). De entrada, llama la atención del Tribunal la manera como la Demandante en Reconvención ha presentado su pretensión, como quiera que a través de la misma aquella pone en evidencia una situación contra fáctica, como lo es que su contraparte contractual – esto es, OHLA –, en Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 529 efecto, formuló observaciones en torno a los estudios y diseños que le fueron entregados, como así lo demandaba la obligación estipulada en la cláusula aludida.
Desde ese punto de vista, más allá de advertirse una conducta representativa de algún incumplimiento que deba ser reprochado y sancionado, lo que verifica el Tribunal es que dicha parte – esto es, la Contratista –, se plegó a cumplir con el deber contemplado en la cláusula que es objeto de análisis, y en desarrollo de ese deber (que incluso podría verse también como una atribución), estuvo planteando diversos reparos y circunstancias que, en su concepto, ponían en tela de juicio la idoneidad y calidad de tales documentos.
Sobra en ese sentido volver sobre cada una de esas comunicaciones y oficios que fueron remitidos por la Contratista al Contratante, como también sobra poner nuevamente en evidencia la circunstancia que logró acreditarse en este proceso, cual es el actuar contradictorio de dicho Contratista, al guardar silencio en la fase precontractual del proceso de selección frente al contenido de tales estudios y diseños (a los que tuvo acceso), y dejar aflorar una serie de inconsistencias a partir del momento que resultó adjudicatario de aquel Contrato.
En síntesis, y hasta este punto, encuentra el Tribunal que la obligación existió, se estipuló a cargo de la Contratista, y, contrario a lo que se probó y fue planteado en la pretensión objeto de estudio, fue cumplida por la parte obligada a ello; es del caso entonces insistir que los verbos rectores establecidos en la estipulación en comento dan cuenta de tres acciones que, como pudo verificarse fehacientemente en este proceso, fueron realizadas plenamente por parte de la Contratante obligada.
Las dos primeras acciones hicieron referencia a la revisión y análisis de los estudios y diseños, de lo cual existe suficiente prueba en el proceso y no es del caso volver sobre ellas, y la última de las acciones mencionadas corresponde a la realización del verbo rector informar, el cual, para los efectos de este relato y análisis se ve representada en las múltiples comunicaciones y oficios que fueron remitidos por la Contratista, poniendo de presente las presuntas inconsistencias e inconvenientes técnicos atinentes a la idoneidad y calidad de los mencionados documentos.
Para finalizar el ejercicio hermenéutico que se le ha propuesto, no encuentra el Tribunal que los análisis y reflexiones de tipo técnico y jurídico que fueron presentados por la parte Convocante, a lo largo del vínculo y relación contractual sostenida con la Contratante de la obra, puedan recibir la calificación que le atribuye la Demandante en Reconvención, y menos aún que esa sola circunstancia sea suficiente para configurar un incumplimiento como el que ahora se reprocha.
En efecto, una cosa es lo que tiene que ver con la validez, oportunidad, legitimidad y pertinencia de los argumentos o planteamientos efectuados por la Contratista, de cara al cuestionamiento de la idoneidad de los estudios y diseños, y otra muy distinta que esa particular visión técnica y jurídica de los contenidos represente, en sí mismo, el incumplimiento de una obligación contractual a su cargo; fíjese en ese sentido que la disposición normativa en comento – esto es, el numeral 3 de la cláusula 10 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 –, no dispone en modo alguno que el sustento que da lugar a la formulación de la observación sobre los estudios o diseños, deba ser el correcto o deba corresponder necesariamente con lo que técnica o jurídicamente sea el deber ser.
En otras palabras, la estipulación en mención sólo contempla la obligación de informar cualquier inconsistencia en los estudios y diseños que sea advertida, y, seguidamente, prevé que la misma deba contar con algún sustento; como se advierte, no estipula o contempla la norma citada, como así pretende hacerlo ver el Demandante en Reconvención, que la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 530 sustentación del informe, reporte u observación sea el adecuado, correcto o procedente, ni menos aún que los argumentos que soportan la sustentación del Contratista correspondan o coincidan con los que pueda tener el Contratante.
En ese orden de ideas, es claro para el Tribunal que al tenor de lo establecido en el numeral 3 de la cláusula 10, al Contratista le bastaba revisar y analizar los estudios y diseños – cosa que se verificó plenamente en este plenario –, y formular, debidamente sustentadas, las observaciones que pudiere tener en torno a los mismos – circunstancia que también se pudo comprobar fehacientemente, a través de las múltiples comunicaciones que hizo llegar a la Contratante –.
Por las razones antes expuestas, el Tribunal despachará desfavorablemente la Pretensión Sexta formulada por la Demandante en Reconvención, y así lo reconocerá en la parte resolutiva de este laudo arbitral. 6. Análisis de la Pretensión Séptima SÉPTIMA. Que como consecuencia de las pretensiones anteriores se declare que OHLA incumplió de manera grave el contrato al no haber ejecutado las actividades de obra correspondientes, cuando contaba con los estudios y diseños completos para cumplir con sus obligaciones”.
Consideraciones del Tribunal: Finalmente, la Demandante en Reconvención ha reclamado a través de su Pretensión Séptima que, como consecuencia de las pretensiones anteriores se declare que OHLA incumplió de manera grave el contrato, al no haber ejecutado las actividades de obra correspondientes, cuando contaba con los estudios y diseños completos para cumplir con sus obligaciones.
Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente: Como primera medida quiere insistir el Tribunal en algo que ya fue expuesto en líneas anteriores, y es que el actuar contradictorio y contrario a la buena fe que se evidenció de parte de la Convocante, aún desde el inicio de la actividad contractual, termina siendo la punta de lanza para reprochar de aquel el incumplimiento e insatisfacción de prestaciones contractuales válidamente estipuladas en el Contrato de Obra No. 09 de 2021, suscrito entre aquella y el Patrimonio Autónomo.
Desde ese punto de vista, ha resultado claro para el Tribunal que la presunta imposibilidad de adelantar las labores y actividades relativas a la ejecución de las obras contratadas mediante el citado Contrato – alegato éste que dicha parte sostuvo durante este proceso – más allá de tener origen en una actitud negligente o descuidada que se pudiere atribuir a la Contratante de la obra, devinieron de la misma conducta y actitud desplegada por la Contratista, quien, pudiendo prever que esas actividades no podían ser desarrolladas con base en los estudios, diseños y términos de referencia previamente establecidos, decidió a su entero riesgo y arbitrio suscribir el Contrato aludido e iniciar a partir de ese mismo instante toda una gestión dirigida a controvertir, sin éxito, las bases fundacionales del negocio jurídico aludido.
Resultó igualmente probado en este proceso arbitral que OHLA no ostentó una posición de debilidad o inferioridad contractual respecto del Patrimonio Autónomo, que a la postre le hubiere impedido satisfacer los compromisos contractuales asumidos, e igualmente que, habiendo recibido la información y documentación idónea y necesaria para la ejecución del objeto contractual, tuvo la suficiente capacidad de evidenciar los riesgos o reparos que Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 531 hubieren podido existir, y, en tal contexto, optar por no presentar ninguna oferta y desistir de la oportunidad de participar en el proceso de selección, o, en su lugar, aceptar bajo su propia responsabilidad y autonomía contractual las condiciones planteadas para desarrollar la obra, cosa que finalmente hizo.
En relación con este último particular, sobradamente se acreditó en el proceso que el Contratista no era lego en el tema, amén de la circunstancia manifiesta relativa a la celebración de al menos, seis (6) contratos que tenían relación con el objeto del Contrato de Obra No. 09 y, adicionalmente, dada su acreditada experiencia en temas relacionados con la excavación y explanación de terrenos. Bajo este entendimiento, y como se indicó atrás en este mismo laudo, son dichas calidades, experiencia e idoneidad las que determinaron el punto de partida para medir el estándar de conducta deseable y esperada de la Contratista, de cara al cumplimiento de todas y cada una de las prestaciones establecidas en el Contrato de obra tantas veces mencionado.
Ahora bien, a la par de las circunstancias antes descritas y anunciadas, también resultó suficientemente claro para este Tribunal que durante el desarrollo del Contrato de Obra No. 09 de 2021 se presentaron una serie de dificultades que terminaron afectando la fecha estimada de entrega de las ZODMES y las capacidades habilitadas para la ejecución de las obras, impedimentos éstos que, en forma de constancias y/o considerandos, quedaron plasmadas expresamente en distintos documentos que fueron suscritos por las partes, tales como el Otrosí No. 1 de fecha 31 de agosto de 2021 y el Acta de Reunión de Representantes de fecha 23 de septiembre del mismo año, e igualmente en documentos que se suscribieron posteriormente a la terminación del citado Contrato de obra, como lo fue el Contrato de Consultoría No. 08 de 2022, celebrado entre Aquaterra y el citado Patrimonio Autónomo.
Se insiste pues que, en tales documentos, cuyo contenido específico no es del caso volver enunciar en este momento, las partes reconocieron reiteradamente la necesidad de modificar las fechas de entrega y cumplimiento de los Hitos 1 y 2, a partir de la consideración de que, para aquel entonces, persistían las situaciones y complicaciones ya señaladas.
En esa medida, dichos documentos tuvieron la virtualidad de servir como prueba fehaciente de que, si bien los estudios y diseños entregados a OHLA eran de Fase III, y por cuenta de esa circunstancia tenían un muy alto grado y porcentaje de maduración – que permitía la ejecución parcial del proyecto –, no estaban completos en su totalidad.
Con base en esta circunstancia, es decir, con base en el hecho de que los estudios y diseños adolecían de esa característica de completitud, y dado igualmente que se identificó una suerte de círculo vicioso de incumplimientos entre OHLA y el PAA, y una falta de colaboración armónica entre ellas, resulta forzoso concluir igualmente que las responsabilidades frente al retraso e incumplimiento de los diferentes momentos e hitos del contrato es compartida entre la Contratista y la Contratante; valga en este momento memorar que OHLA no recibió la información completa sobre estudios y diseños, y tampoco tuvo a su disposición las ZODMES enlistadas de manera estimativa en el Anexo Técnico 6, todo lo cual inhibió cualquier posibilidad de preparar un Cronograma de Obra que fuere acorde a lo que estaba contratando.
Por su parte, el PA debió ser consciente de que no había entregado toda la información, ni había dispuesto todas las ZODME, por lo que su postura con respecto al cumplimiento de los hitos tuvo que haber sido diferente. En tal sentido es dable concluir que, así como la Contratante debe asumir parte de la responsabilidad contractual del retraso, en función de no haber entregado de forma completa la información al Contratista, también ésta última se encuentra llamada a asumir parte de responsabilidad frente a esa misma situación, amén de que habría podido ejecutar sus Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 532 obligaciones de forma más decidida y eficiente, y en todo caso, según se lo indicaba el mismo Contrato de Obra.
Así las cosas, se impone como consecuencia lógica que la Pretensión Séptima formuladapor la Demandante en Reconvención esté llamada a fracasar; en efecto, además de las culpas compartidas, es menester tener presente que la pretensión en comento se ha erigido sobre la base de un supuesto que no se demostró en este proceso, como lo fue que los estudios y diseños entregados a OHLA gozaban de esa característica de completitud; todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, impone como consecuencia que no sea posible reconocer la viabilidad del citado pedimento, y así se indicará en la parte resolutiva del presente laudo.
B. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LAS DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTOS DE OHLA 1. Análisis de la Pretensiones Octava, su subsidiaria y Novena de condena OCTAVA. Que se declare que la multa impuesta el 21 de noviembre de 2021 a OHLA por el incumplimiento en la presentación del Cronograma es válida y se ajustó al procedimiento pactado contractualmente.
SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN OCTAVA. Si el honorable Tribunal considera que la multa no se podía hacer efectiva, que se declare que en todo caso OHLA incumplió con las obligaciones establecidas en las cláusulas 9 y 10, numerales 3 y 4, respectivamente, del contrato de obra No. 09 de 2.021, en cuanto no presentó un cronograma que cumpliera con los requisitos técnicos NOVENA.
Que como consecuencia de la anterior pretensión se condene a OHLA al pago del valor no cancelado de la multa, esto es, el valor de MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS PESOS ($1.286.257.900). Consideraciones del Tribunal: Pasa a continuación el Tribunal a resolver las pretensiones octava y su subsidiaria, e igualmente la novena de condena que está atada consecuencialmente a la primera mencionada; al respecto, debe recordar el Tribunal que en virtud de las dos primeras pretensiones mencionadas, la Demandante en Reconvención pretende que el Tribunal reconozca, mediante el presente laudo, que la multa que aquella impuso a OHLA el 21 de noviembre de 2021, por razón del supuesto incumplimiento en la entrega del Cronograma de la Obra, es válida y se ajustó al procedimiento.
Seguidamente, y a modo de condena, pide que se condene al pago del valor no cancelado de la multa aludida. En punto relativo a la resolución de las pretensiones antes mencionadas, el Tribunal quiere poner de presente que el asunto que subyace a las pretensiones aludidas ya fue atendido y resuelto al momento de pronunciarse con respecto a las pretensiones que fueron elevadas por la Convocante, atinentes a esta misma problemática.
En ese orden de ideas, ténganse por definidos y planteados los argumentos que fueron expuestos en dicha oportunidad, los cuales para mayor claridad sintetizamos de la siguiente manera: Como se encuentra acreditado, el régimen privado fue el que reguló la suerte del Contrato de Obra No. 09 de 2021, y, por ende, la autonomía privada fue el principio a partir del cual se fundó y desarrolló todo su contenido.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 533 En virtud del principio antes mencionado, las partes que pretenden vincularse a través de un contrato, tienen la libertad de estipular, disponer o regular lo que a bien consideren y esté en sintonía con sus propios intereses; ello no obsta para señalar que, en el marco de un Estado de Derecho que garantiza el pleno desarrollo de las relaciones en sociedad, el principio aludido no pueda entenderse como absoluto y, por ende, su ejercicio se encuentre condicionado en función de conceptos tales como: el orden público, las normas imperativas, la moralidad o las buenas costumbres, entre otros.
Como tercer aspecto cardinal en el análisis, es menester recordar que una vez las partes introducen en el tráfico jurídico sus acuerdos válidamente suscritos, ellos se vuelven de obligatorio cumplimiento, y, por ello, cualquier desconocimiento de los mismos puede conllevar a la posibilidad de incurrir en el incumplimiento contractual, y, además, constituir una afrenta o atentado en contra de la buena fe objetiva, específicamente en una de sus aristas que se ha conocido con el brocardo “venire contra factum proprium”, y al que se ha hecho referencia extensamente en este laudo arbitral.
Volviendo entonces sobre el principio de autonomía de la voluntad, se tiene que las partes, de común acuerdo, pueden introducir cláusulas o pactos que, con las limitantes ya descritas, consideren necesarias para regular sus respectivas relaciones; claro es que algunas de esas cláusulas o pactos atañen a la definición de derechos y obligaciones a cargo de cada extremo contractual, pero también que otras tienen por objeto procurar el establecimiento de mecanismos o herramientas para verificar el cumplimiento de unos y otros.
En el marco antes descrito se diría entonces que, como fruto de esa autonomía de la voluntad, las partes pueden otorgarse entre sí facultades unilaterales, como lo serían, la imposición de cláusulas conminatorias o sancionatorias, dirigidas a verificar el cumplimiento del objeto del acuerdo. Quiere en ese sentido insistir el Tribunal que, contrario a lo que pudiera pensarse, las cláusulas de esta naturaleza no son exclusivas del derecho público, y de allí que también se les haya reconocido validez en el ámbito de las relaciones jurídico-contractuales de naturaleza privada.
En este punto, hace propias el Tribunal las conclusiones a las que ha llegado nuestra jurisprudencia nacional, y para ello juzga conveniente reiterar el siguiente extracto que ya se había citado en un anterior acápite del laudo: “(…) la realidad muestra que estas -las facultades unilaterales- aparecen en la contratación entre privados -e incluso cuando el Estado actúa como particular-, no solo en el momento de la celebración del vínculo, sino también en la ejecución y la terminación del contrato563”.
Lo anterior quiere decir que, las facultades unilaterales en la contratación no son otra cosa distinta a una expresión del principio de autonomía privada que se manifiesta en el acuerdo y/o Contrato, y que se caracterizan por que uno de los extremos contractuales le permite al otro implementar o definir la suerte de diferentes aspectos del citado negocio jurídico, sin que ello comporte o suponga, per se, un abuso, exorbitancia o extralimitación de sus derechos.
De manera que, es claro que en el derecho privado y en el público es procedente asignar facultades unilaterales a uno de los extremos contractuales, advirtiendo en todo caso que, en tratándose de relaciones de tipo privado, tales facultades deben provenir del acuerdo de voluntades que, como ya se ha dicho iteradamente, son resultado de la realización del 563 RENGIFO GARCÍA, Ernesto.
Las facultades unilaterales en la contratación moderna. Segunda edición. Editorial Legis. 2017. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 534 principio de autonomía privada, no pueden contrariar el orden público y, finalmente, deben ser ejercidas sin abusar del derecho que ellas comportan.
Se sigue de lo anterior que con base en esa autonomía privada es posible incorporar cláusulas de tipo unilateral, como aquellas que otorgan a un extremo contractual imponer multas, establecer cláusulas penales, terminaciones anticipadas del contrato, etc. Estas cláusulas, en el derecho privado, se han entendido como las cláusulas de apremio que tiene como función “la presión que amenaza la pena y se ejerce sobre la voluntad del deudor, induciéndole a cumplir la obligación principal por el temor de incurrir en aquella564”.
Así lo ha considerado y descrito el Consejo de Estado, concluyendo al respecto que: “(…) De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicos.”565 Dicho esto, y en punto relativo al caso concreto que ahora es objeto de estudio, quiere reiterar el Tribunal lo dicho en apartes anteriores de este mismo laudo, esto es, que: i) Las multas en la contratación son un ejercicio legal que habilita a una de las partes del contrato (o inclusive a ambas), para constreñir o apremiar al otro para lograr el objetivo contractual; en ese sentido es claro que, siendo el objeto de la multa constreñir a la parte incumplida a que satisfaga sus obligaciones, su imposición debe ejercerse dentro de la relación contractual y no cuando ella ha fenecido.
Es claro igualmente que este tipo de facultades no son exclusivas del derecho público y, por eso, pueden pactarse válidamente entre particulares. ii) No se vulnera el orden público cuando se incluyen, dentro de un contrato regido por el derecho privado, facultades unilaterales para imponer multas que tengan como fin apremiar a la parte incumplida a que atienda las obligaciones emanadas del Contrato, ya que esta posibilidad no solo nace de la Ley 1150 de 2007 sino también, en lo que respecta a los particulares, de la autonomía privada. iii) Dado que la multa contemplada en el Contrato de Obra No. 09 de 2021 fue fruto del acuerdo de las partes, se impone concluir que ella es válida y exigible entre aquellas; en este punto bien vale la pena insistir que, si bien la Convocante manifestó a lo largo de la relación contractual algunas divergencias y reparos con respecto a varios aspectos del Contrato, lo cierto es que ninguno de ellos estuvo dirigido a poner en entredicho la legalidad de aquellas cláusulas que preveían dicha facultad unilateral, esto es, de las cláusulas 15 y 15.1 del citado Contrato de Obra.
Sólo con ocasión de la remisión del Oficio OHLA-ADC-000377 del 6 de diciembre de 2021, fue que la Contratante se vino a enterar de un reparo concreto en este sentido, es decir, de una inconformidad con respecto a la validez de las citadas cláusulas contractuales. iv) Resulta inaceptable para el Tribunal que habiendo conocido con anticipación la existencia de la posibilidad de la imposición de la multa y las facultades que podía ejercer por mandato contractual la Contratante, OHLA se haya esperado hasta el 6 de diciembre de 2021 para evidenciar los reparos que tenía con respecto a la validez de la cláusula y tales facultades; esto, a juicio del Tribunal, contraría el principio de buena fe. 564 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.
Régimen General de Las Obligaciones. Novena Edición. Editorial Temis S.A. Bogotá. 2022. Pág. 146. 565 Sentencia del 24 de agosto de 2016. Consejo de Estado – Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicado: 41783. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 535 v) No le asiste razón a la Convocante en su afirmación relativa a que la Contratante se encontraba impedida de imponer unilateralmente la multa, por cuanto que este tipo de atribución era del resorte exclusivo del juez del contrato; en efecto, como se ha dicho iteradamente en este laudo arbitral, en virtud de la autonomía privada que rige el Contrato de Obra objeto de observación, el Patrimonio Autónomo – como contratante y beneficiario de la atribución – tenía plenas facultades para imponer la multa, y para ello no tenía necesidad de contar con la aprobación del juez del contrato.
Con todo, ello no obsta para decir que su ejercicio podía ser debatido frente al Tribunal, como ahora lo está siendo en este momento. vi) No sólo por cuanto respecta a la fecha en la que hizo uso de la prerrogativa, sino también frente a lo que tuvo que ver con el resto del procedimiento surtido por la Contratante, se tiene que la aplicación de la multa se efectúo con estricto seguimiento del procedimiento acordado y establecido en la Cláusula 15.1.; de hecho, se logró acreditar en este proceso que, en lo que respecta a dicho procedimiento, la Contratante fue garantista de los derechos de réplica y defensa de la Contratista, al punto que, pudiendo hacer efectiva su atribución con el solo informe de Interventoría, prefirió requerir en dos oportunidades a OHLA para que aportara la documentación requerida, en este caso concreto, el plan de trabajo. vii) Conforme ya se anunció en otros apartes de este laudo, especialmente al resolver las pretensiones 29 a 34 de la Reforma de la Demanda Principal, para la elaboración del Cronograma de la Obra (documento que hacía parte del Plan de Trabajo a cargo de la Contratista), era necesario que la Contratista contara con la información completa y detallada del proyecto, esto es: estudios y diseños definitivos, planos, especificaciones técnicas, estudios de suelos, topografía, geología, arqueología y ambientales, licencias ambientales, permisos y contractos con los propietarios de los terrenos donde funcionarían los ZODMES, etc. viii) Como quiera que OHLA no recibió la información completa sobre estudios y diseños, así como tampoco las ZODMES enlistadas de manera estimativas en el Anexo Técnico 1-6, se sigue que no le resultó posible a la Contratista elaborar un Cronograma de Obra referido a todas las actividades presupuestadas, ofertadas y contratadas; lo anterior, salvo lo correspondiente a la ZODME Cauce Sur.
Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal reitera que se presentaron culpas concurrentes que impidieron que se lograra la elaboración y aprobación del Cronograma de Obra, recayendo la mayor responsabilidad de este acontecimiento en la Contratante; estas razones son suficientes para concluir que la Pretensión Octava Principal, así como su subsidiaria y la Novena de Condena que es consecuencial de ambas, están llamadas a fracasar, y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Sobra en el mismo sentido insistir en que, dada la prosperidad de las pretensiones 29 a 34 planteadas por la Convocante, y el fracaso de las pretensiones que atrás se acaban de resolver, el Tribunal dispondrá la revocatoria del acto mediante el cual se impuso la multa, y, consecuencialmente, la restitución de las sumas compensadas, deducidas o retenidas por este concepto a la Contratista. 2.
Análisis de la Pretensiones Décima, su subsidiaria y Décimo Primera de condena DÉCIMA. Que se declare que el acto contractual por medio del cual se hizo efectiva la Cláusula Penal es válido y se ajustó al procedimiento pactado contractualmente. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. Si el Honorable Tribunal considera que la cláusula penal no podía hacerse efectiva, que se declare que OHLA incumplió con las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 536 obligaciones del Contrato de Obra No. 09 de 2021 correspondiente al no cumplimiento del Hito 2, estipulado en la cláusula primera del Otrosí No. 01 de 2021, "HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2.000.000) y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022".
DECIMO PRIMERA. Que como consecuencia de la pretensión décima o su subsidiaria se condene a OHLA al pago de VEINTIOCHO MIL DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCO PESOS ($28.019.744.805). Consideraciones del Tribunal: A continuación, el Tribunal adelanta el análisis de las pretensiones décima y su subsidiaria, e igualmente la pretensión décimo primera de condena, promovidas por la Demandante en Reconvención; al respecto téngase presente que la citada parte ha solicitado que el Tribunal declare algo semejante a lo planteado en las pretensiones anteriores, esto es, que el acto contractual mediante el cual se hizo efectiva la cláusula penal es válido, y, por ende, corresponde condenar a OHLA al pago del importe establecido en dicha cláusula, a título de apremio.
Sobre el particular, y teniendo presente que sobre este mismo tema también el Tribunal se pronunció extensamente, baste señalar lo siguiente: Quiere volver a insistir el Tribunal en que, en el marco de la autonomía contractual que le es propia, las partes pueden válidamente estipular o consagrar dentro de sus contratos diferentes herramientas, a fin de compelir o conminar a la parte incumplida a satisfacer oportunamente sus respectivas obligaciones contractuales; desde ese punto de vista, la cláusula penal se erige como un instrumento a través del cual las partes regulan los efectos de tipo sancionatorio que potencialmente podrían surgir y hacerse exigibles, ante el retardo o el incumplimiento de una determinada obligación. Así, y como bien lo ha reconocido la doctrina y jurisprudencia de nuestro país, la cláusula penal consiste en: “(…) la estimación anticipada que hacen los contratantes de los perjuicios que el incumplimiento o la mora de cualquiera de ellos ha de ocasionar al otro, aparte de su función complementaria de apremiar al deudor para el cumplimiento cabal de la obligación566”; para decirlo de otra manera, la cláusula penal tiene como principal función – mas no la única –, servir de apremio a las partes, bien para que se abstengan de incumplir las obligaciones pactadas, ora para compelirlas al resarcimiento integral de los que pudieren haber sido causados, una vez que la obligación se ha incumplido o inobservado.
Ahora bien, como tuvo oportunidad de mencionarse en otro acápite anterior de este laudo, la efectividad de la cláusula penal está atada indefectiblemente a la ocurrencia comprobada del incumplimiento contractual y de allí que, no existiendo éste, no sea posible invocarla, exigirla, aplicarla o, en fin, hacerla efectiva a través de su imposición. Sobran en ese sentido mayores disquisiciones jurídicas, y forzoso resulta concluir a la vez que, dando por sentado que es válido pactar este tipo de cláusulas, se erige como elemento necesario para su imposición que el incumplimiento contractual haya acaecido; sumado a lo anterior – y también de ello se dio cuenta anteriormente en este laudo –, es evidente que la manera de imponer la cláusula penal difiere en el derecho privado y en el público, y esa distinción apunta a señalar y precisar que, mientras que la imposición de la cláusula penal en el derecho público se materializa con la expedición del acto administrativo, en el caso del 566 HINESTROSA, Fernando.
Tratado de las obligaciones II. De las fuentes de las obligaciones: el negocio jurídico. Volumen I. Universidad Externado de Colombia. 2015. Pág. 1182. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 537 derecho privado lo es a través del acto contractual, regido por la autonomía privada de las partes.
Si bien la Cláusula Penal es una manifestación de la autonomía contractual, su imposición no puede quedar sujeta o al arbitrio de la parte que tiene la atribución de hacerla exigible; así, y precisamente por razón de los efectos que ella conlleva, la imposición de cualquier Cláusula Penal está condicionada al cumplimiento y seguimiento estricto del procedimiento que al respecto se haya pactado en el mismo contrato; quiere decir lo anterior que, habiéndose verificado el incumplimiento contractual, la parte destinataria de la atribución que permite activar esa herramienta de control contractual, debe agotar el procedimiento contractualmente previsto, a fin de que la parte respecto de la cual se reprocha o alega el incumplimiento, esté en capacidad de plantear las posibles justificaciones que aquel pueda tener.
Lo anterior implica seguidamente que, cuando se pretenda hacer uso de la Cláusula Penal en comento, la atribución contractual que ella conlleva sea ejercida dentro del plazo que corresponda. Hechas estas precisiones conceptuales, y de cara a lo que ha sido planteado en la pretensión que ahora es objeto de estudio, deja por sentado este Tribunal que en este caso concreto se pudo acreditar fehacientemente lo siguiente: i) Desde el inicio del proceso contractual se dejó en evidencia el objeto, alcance, derechos, obligaciones, garantías, y, en general, las condiciones particulares aplicables al negocio jurídico que se habría de celebrar para desarrollar la obra de infraestructura del Aeropuerto del Café; en el sentido antes descrito, resultó suficientemente probado en este proceso que quien terminó siendo adjudicatario del contrato suscrito, y en algún momento tuvo la condición de oferente, logró tener absoluta conciencia y conocimiento con respecto a la existencia y alcance de la Cláusula Penal en comento, así como los factores o circunstancias que habrían de habilitar su eventual y futura imposición; ii) Si bien la suscripción del contrato es suficiente prueba para acreditar la aceptación de la Cláusula Penal y el alcance que ésta pudiere tener, todos los demás documentos que le antecedieron, y que fueron socializados en la fase precontractual, refuerzan el consentimiento expreso que aquella parte pudo dar al contenido de todo el Contrato en general, y en especial a aquellas cláusulas que hicieron referencia a las multas e imposición de la sanción pecuniaria en mención. iii) Si bien la Contratista y otrora oferente formuló diversas observaciones en la etapa precontractual, que hacían referencia al contenido del contrato de obra que habría de ser suscrito, ninguno de esos comentarios y/o reparos tuvo como objeto o propósito poner en entredicho la validez, legalidad, efectividad o pertinencia de la estipulaciones contractuales relativas a la Cláusula Penal, las multas y demás facultades unilaterales asignadas a la Contratante.
De hecho, el único reparo que aquella parte tuvo con respecto a la Cláusula Penal, fue que no debía estar incluida como garantía, póliza o seguro. Así las cosas, es claro que como la Contratista no tuvo inquietudes frente a aquel punto y, además, estructuró toda su oferta con base en cuanto ya conocía desde la publicación de los documentos del Proceso de Selección, no le es dable desconocer sus propios actos y alegar, solo hasta que se iniciaron los procedimientos sancionatorios, que dichas cláusulas eran ineficaces o ilegales; iv) Con la aparición de diversas dificultades en la fase de ejecución contractual, que no es del caso señalar nuevamente – como quiera que han sido advertidas a lo largo de este laudo arbitral –, la Contratante activó el procedimiento contractualmente establecido y acordado a esos efectos, y ante la persistencia de dicho incumplimiento hizo uso de la atribución que le Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 538 confirió el mismo contrato; se pudo verificar en ese sentido que la parte afectada con el procedimiento de imposición de la cláusula aludida, esto es, OHLA, pudo ejercer válidamente su derecho de defensa y contradicción, y ningún reproche al respecto se le puede hacer en este momento a la Contratante que activó el mecanismo aludido. v) La Contratante impuso la Cláusula Penal mediante oficio de fecha 5 de mayo de 2002, esto es, casi un mes después de la fecha en la que fue radicada la demanda arbitral que dio origen a este proceso (8 de abril de 2022); en ese sentido, encuentra el Tribunal que, a pesar de que el PAA estaba legitimado para iniciar el proceso sancionatorio e imponer la cláusula aludida, una vez presentada la demanda arbitral por parte de OHLA perdió competencia para hacerlo, pues lo que le correspondía era dejar que el Tribunal se ocupara de resolver esas discrepancias asociadas precisamente al eventual incumplimiento contractual que se reprochaban entre sí; en otras palabras, la atribución que aquella parte tenía frente a la imposición de la Cláusula Penal terminó siendo absorbida por este Tribunal, por cuenta de la habilitación de las partes y la consecuente asignación de facultades de tipo jurisdiccional, frente al contrato que contiene el pacto arbitral invocado. vi) Pero además de lo anterior, como se pudo advertir en el proceso, la razón fundamental que dio lugar a la imposición de la Cláusula Penal aludida fue el incumplimiento de la obligación de entregar el Hito 2, a cargo de la Contratista.
Pues bien, se logró acreditar igualmente que las causas que dieron origen a ese incumplimiento no pueden ser atribuidas exclusivamente a OHLA, y más por el contrario se comprobó que, en su mayoría, la Contratante también dejó de satisfacer obligaciones estrechamente relacionadas con la prestación aludida, que imposibilitaron la realización de la primera mencionada.
Por cuenta de esta circunstancia, esto es, la culpa e incumplimiento compartidos entre los extremos contractuales, se tiene que el Patrimonio Autónomo no estaba legitimado para imponer la citada Cláusula Penal. Se sigue igualmente que el acto contractual mediante el cual se hizo efectiva la cláusula penal aludida no es válido, y, por ende, la Pretensión Décima invocada por la Demandante en Reconvención habrá de fracasar.
En cuanto respecta a la pretensión subsidiaria que se acompañó a la principal antes resuelta, el Tribunal concluye que ella tampoco habrá de prosperar en el buen entendido que la misma está soportada en el supuesto de un incumplimiento exclusivo de OHLA, circunstancia esta que, como ya se dijo sobradamente en un acápite anterior de este laudo – y también en líneas recientes del mismo – no es atribuible de forma unívoca y definitiva a dicho Contratista; a fuerza de parecer repetitivo, quiere insistir el Tribunal en que el cumplimiento de la entrega del Hito 2 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 estaba sujeto a la realización de una serie de actividades a cargo de la Contratante, que no fueron finiquitadas en su totalidad y tenían una estrecha relación de dependencia con aquella obligación. Sobran en ese sentido mayores explicaciones, que puedan significar la importancia que tenían para todo el proyecto la entrega oportuna de las Zodmes y sus capacidades.
Por todo lo anterior, se insiste, la Pretensión Subsidaria de la décima también está llamada al fracaso, y así se hará constar en la parte resolutiva del laudo. La misma suerte habrá de correr la Pretensión Décimo Primera de naturaleza condenatoria, habida consideración de que la misma se encuentra fundada sobre la base de la prosperidad de las pretensiones antes resueltas; en otras palabras, siendo la pretensión décimo primera de tipo consecuencial de las pretensiones décima y décima subsidiaria – que no prosperaron, se sigue que ésta tampoco puede prosperar.
Así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 539 C. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS GRAVES DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE OHLA QUE DIERON LUGAR A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO.
A través de este grupo de pretensiones, pretende la Demandante en Reconvención que el Tribunal reconozca la ocurrencia de diversas situaciones de presuntos incumplimientos que achaca a la Contratista, incumplimientos éstos frente a los cuales este Tribunal se ha pronunciado prolíficamente y por tanto considera innecesario repetir; con todo, y para que no se entienda que puede haber una omisión del Tribunal, a continuación se hace un relato, a modo de síntesis, de los principales argumentos que, frente a cada pretensión en concreto, justifican la resolución que ya se ha adoptado frente a tales asuntos. 1.
Análisis de la Pretensión Décimo Segunda DECIMO SEGUNDA. Que se declare que OHLA persistió en el incumplimiento de la obligación contractual establecida en el numeral 4 de la Cláusula 10, del Contrato de Obra No. 09 de 2021 hasta la terminación del contrato, esto es OHLA nunca presentó el Cronograma de Obra conforme a lo acordado en el contrato.
Consideraciones del Tribunal: Se pretende que el Tribunal declare que OHLA persistió en el incumplimiento de la obligación consagrada en el numeral 4º de la Cláusula 10, atinente a la presentación del Cronograma de Obra, ténganse como argumentos jurídicos y fácticos para su denegación, todos y cada uno de los expuestos al momento de resolver la pretensión octava, por cuya virtud se pretendió que este Tribunal reconociera plena validez a la multa impuesta el 21 de noviembre de 2021.
En el sentido antes mencionado, ha de iterar el Tribunal que si bien pudo verificarse que, en realidad, la Contratista no entregó el Cronograma de Obra definitivo, ello aconteció principalmente por cuanto que dicho Contratista no recibió la información completa sobre estudios y diseños, así como tampoco las ZODMES enlistadas de manera estimativas en el Anexo Técnico 1-6.
Se sigue de lo anterior que no le resultó posible a la Contratista elaborar un Cronograma de Obra referido a todas las actividades presupuestadas, ofertadas y contratadas; lo anterior, salvo lo correspondiente a la ZODME Cauce Sur. En consecuencia, y sin que sean necesarias mayores explicaciones con respecto al particular, se concluye que la pretensión Décimo Segunda está llamada a fracasar, y así se determinará en la parte resolutiva del laudo. 2.
Análisis de la Pretensión Décimo Tercera DECIMO TERCERA. Que se declare que el contratista tenía a su disposición, desde el inicio de ejecución del contrato, el Zodme Cauce Sur con una capacidad inicial de 952.285m3 y posteriormente se amplió a 1.550.000 m3. También contaba con el Zodme San José con una capacidad de 1.916.239 m3. Consideraciones del Tribunal: Pretende el Demandante en Reconvención que este Tribunal declare que la Contratista tenía a su disposición, desde el inicio de la ejecución del contrato, el ZODME Cauce Sur, con una capacidad inicial de 952.285 m3, capacidad que posteriormente se amplió a 1.550.00 m3.
Sumado a lo anterior, solicita que también se declare que contaba con el ZODME San José, con una capacidad de 1.916.239 m3. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 540 Al respecto, el Tribunal ha de reiterar lo siguiente: i) Cuando el Tribunal resolvió las pretensiones atinente al tema de los diseños, arribó a la conclusión de que los entregados respecto del ZODME Cauce Sur tenían un estado de maduración cercano al 80%, por lo cual podían ser considerados Fase III; en ese orden de ideas, si bien posteriormente se presentaron ajustes a esos diseños, se comprobó que era posible ejecutar labores sobre el mismo, al menos parcialmente; ii) Como se pudo acreditar en el proceso, la Contratista sólo contó con la posibilidad de utilizar el ZODME Cauce Sur con capacidad inicial de 952.285 m3, y sólo hasta el 22 de marzo de 2022 pudo ampliar su capacidad en 597.715 m3, para una capacidad total de 1.500.000 m3; quiere decir lo anterior que la ampliación de la capacidad de esa ZODME en particular no resultó trascendental frente al cumplimiento de la obligación a cargo de la Contratista, por cuenta de que aquella, para cumplir con el Hito No. 2 del Contrato, requería contar con una capacidad igual o superior a 2.000.000 de m3; iii) En cuanto respecta al ZODME San José, se tiene igualmente por probado en este proceso que la fecha efectiva de entrega de los estudios y diseños de esta ZODME, según se desprende del concepto técnico emitido por el perito técnico de la Parte Convocada, fue el 3 de febrero de 2022, por lo que no resulta ser cierta la afirmación del PA en cuanto a que el Contratista tuvo a disposición ese depósito desde el inicio del contrato.
Con fundamento en lo anterior, y dado que la pretensión Décima Tercera en comento está erigida sobre la base de la entrega de esos depósitos desde el inicio y con las volumetrías señaladas, habrá de despacharse desfavorablemente. Sobran en ese sentido mayores disquisiciones con respecto al particular, y se atiene este Tribunal a lo ya resuelto en acápites anteriores en los que, con mayor profundidad, se hizo referencia a la problemática relativa a la entrega y capacidad de las zonas aludidas. 3.
Análisis de las Pretensiones Décimo Cuarta y Décimo Quinta DECIMO CUARTA. Que se declare que OHLA no dispuso de ningún volumen en el Zodme la Bretaña, cuya capacidad era de 305.614 m3, y respecto del Zodme San José solo dispuso 6.027m3 en el tramo de prueba. DECIMO QUINTA. Que como consecuencia de la anterior declaración, el contratista no se encontraba imposibilitado para cumplir la obligación relacionada con el HITO 2.
Consideraciones del Tribunal: A través de esta pretensión, la Demandante en Reconvención aspira a que el Tribunal disponga que OHLA no utilizó ningún volumen en el ZODME La Bretaña, cuya capacidad era de 305.614 m3, y, también hizo lo propio respecto del ZODME San José, al utilizar únicamente 6.027 m3, en el tramo de prueba. Al respecto, el Tribunal reafirma y concluye lo siguiente: Al margen de que las cifras enunciadas en la pretensión aludida correspondan claramente a las que pudieren llegar a tener las zonas mencionadas, lo cierto es que la expresión “disposición”, en el marco del tipo de contrato que fue celebrado, comporta una serie de situaciones que en este caso concreto no se verificaron.
En efecto, ya tuvo el Tribunal la oportunidad de precisar que la licencia ambiental para la ZODME La Bretaña sólo vino a quedar en firme para el mes de marzo de 2022, luego la capacidad que tenía OHLA para disponer de tales zonas estuvieron condicionadas en el tiempo, de tal forma que la realización de las obras estimadas para avanzar en la ejecución del proyecto, y, concretamente disponer de ellas, hubiese estado suspendida en el tiempo.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 541 En el contexto antes descrito, es claro que OHLA no dispuso del volumen habilitado en esa zona, pero también lo es que la posibilidad de hacerlo estaba condicionada a la realización de otros hechos, como lo fueron la obtención de las licencias, que, se repite, sólo vinieron a tener lugar en marzo del año 2022, es decir, después de trascurridos 321 días desde la orden de inicio y 182 desde la fecha prevista en el Anexo 1-6, para su entrega.
Reitera en esa misma medida el Tribunal lo mencionado en un acápite anterior de este Laudo, esto es, que no fue cierto que para mayo del año 2022 hubiera sido posible ejecutar labores en las ZODMES San José y La Bretaña, como así lo pretendió hacer ver la Interventoría en el Oficio CAC-2021-00938 del 18 de mayo de esa anualidad. Las anteriores razones son más que suficientes para concluir que la citada pretensión declarativa Décimo Cuarta está llamada al fracaso, y así lo hará constar en la parte resolutiva del presente Laudo.
De igual forma, y como quiera que la Pretensión Décimo Quinta estuvo atada a la suerte de la anteriormente señalada, se dispondrá igualmente en la parte resolutiva que dicho pedimento también será negado. 4. Análisis de la Pretensión Décimo Sexta DECIMO SEXTA. Que se declare que el contratista de obra no ejecutó las acciones necesarias que permitieran la atención y cumplimiento de la obligación relacionada con el HITO 2, evidenciándose, por el contrario, la disminución de los recursos necesarios como lo fueron la disposición y operación en obra del equipo mínimo exigido.
Consideraciones del Tribunal: Por cuenta de esta pretensión la Demandante en Reconvención persigue que el Tribunal declare que OHLA no ejecutó las acciones necesarias para atender y cumplir la obligación relacionada con el Hito 2, evidenciándose, por el contrario, la disminución de los recursos necesarios para ello, como lo fueron la disposición y operación en obras del equipo mínimo exigido.
Al respecto, el Tribunal quiere volver sobre los argumentos que ya fueron expuestos de forma abundante en una parte anterior de este Laudo, y en los cuales quedó establecido que la imposibilidad material de cumplir con la realización efectiva de dicho hito contractual, estuvo determinada por la concurrencia de culpas conjuntas del Contratista y el Contratante.
De hecho, pudo comprobar el Tribunal que, fueron más las causas atribuibles a la Contratante, que aquellas que pudo generar OHLA, sin que por ello se disminuya su responsabilidad Ahora bien, en cuanto al aspecto relativo al equipo mínimo requerido, quiere el Tribunal volver sobre los argumentos que también ya fueron expuestos in extenso al resolver la Pretensión 37, e insistir que la Contratista tenía claro desde el inicio del Contrato –y aún desde la presentación de su propuesta– que debía poner a disposición de la obra el equipo mínimo que aquella requería; es del caso señalar igualmente que esa convicción quedó reforzada con las cláusulas contractuales que hicieron referencia a este particular, y en especial en aquellas que definen los riesgos del Contrato.
Desde ese punto de vista, y como ya se señaló atrás, las obligaciones del Contratista con respecto a ese específico particular eran muy claras y expresas, razón de peso para resaltar una vez más que las especificaciones técnicas de los equipos y fechas en que debía ponerlos a disposición de la obra no admiten ninguna objeción, en tanto que, además, en el contrato no se estipuló ninguna condición para el cumplimiento de tal obligación. Siendo ello así, como en efecto lo es, OHLA no podía excusarse de la desatención de esa carga contractual, y menos aún excusar su falta de cumplimiento en el supuesto incumplimiento Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 542 del PAA en la entrega de todas las ZODMES, más aún si se tiene en cuenta que, mientras las fechas de entrega de esas zonas eran estimativas, las fechas de disponibilidad de los equipos eran concretas y ese fue el riesgo que asumió la Contratista.
Ahora bien, que OHLA no hubiere puesto todo el equipo mínimo, como así quedó establecido en este proceso, no tiene por qué significar que esa circunstancia pueda justificar la prosperidad de la pretensión aludida, máxime si se tiene en cuenta que no se advierte la existencia de una relación de causalidad entre esa circunstancia – esto es, la disminución del equipo mínimo – con el supuesto planteado en la pretensión objeto de estudio.
En ese orden de ideas, como quiera que en este proceso quedó demostrado que la imposibilidad de finiquitar el Hito 2 devino de múltiples circunstancias, la gran mayoría de ellas originadas en la misma Contratante, se sigue de ello que la pretensión Décimo Sexta objeto de estudio, está llamada a fracasar. Así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo. 5.
Análisis de la Pretensión Décimo Séptima DECIMO SÉPTIMA. Que se declare que el Contratista de Obra incumplió con su obligación de proporcionar, mantener y operar el equipo mínimo para la ejecución de las obras requeridas. Consideraciones del Tribunal: En lo que se refiere a esta pretensión, a través de la cual se reclama que la Contratista incumplió con su obligación de proporcionar, mantener y operar el equipo mínimo requerido para la ejecución de las obras, el Tribunal simplemente se allanará a reconocerla, como quiera que las pruebas arrimadas al proceso así lo pudieron determinar.
Es del caso insistir en que la disponibilidad de los equipos mínimos sólo estuvo sujeta a la orden de inicio del Contrato, lo cual sucedió el 14 de mayo de 2021, y de allí que pretender justificar una disminución de ese equipo, fundado en la imposibilidad de acceder a las zonas y áreas donde el mismo debía operar, simplemente termina convirtiéndose en excusa baladí que, por tanto, carece de la entidad jurídica suficiente para exculpar la responsabilidad que le atañe. Así, y aludiendo a lo que ya se expuso en líneas anteriores, es del caso insistir que mientras que las fechas de entrega de las ZODMES eran estimativas, las fechas de disponibilidad de los equipos eran concretas; cosa distinta hubiese ocurrido si OHLA hubiera contado durante toda la ejecución del contrato con todo el equipo y maquinaria exigidos contractualmente, y se hubiese visto impedido de emplearlos por falta de disponibilidad absoluta de los ZODMES, pues en ese caso, eventualmente, hubiera podido reclamar costos ociosos por el stand by de estos.
Así se expuso en su momento al resolver la Pretensión 37 de la demanda principal, y ahora que se trata nuevamente el tema relativo al cumplimiento de la obligación mencionada, habrá de disponerse en el mismo sentido ya anotado. Las anteriores son más que razones suficientes para concluir que la Pretensión Décimo Séptima debe prosperar, y así se dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo. 6.
Análisis de las Pretensiones Décimo Octava, Vigésimo Segunda y Vigésimo Quinta DECIMO OCTAVA. Que se declare que el Contratista de Obra incumplió con su obligación en la implementación de los ocho (8) frentes mínimos de obra, lo anterior dispuesto en el literal d, condiciones generales del contrato. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 543 VIGESIMO SEGUNDA.
Que se declare que OHLA incumplió con la obligación de amortizar la totalidad de los recursos desembolsados a título de anticipo de conformidad con el inciso final de la cláusula 6 del Contrato de Obra No. 09 de 2021. VIGESIMO QUINTA. Que con ocasión del incumplimiento del contrato y el abandono unilateral de la obra, se declare que hubo un desplazamiento de 15 meses en la ejecución del cronograma del proyecto Aerocafé. Consideraciones del Tribunal A través de las pretensiones transcritas en este capítulo, pretende la Demandante en Reconvención achacar a OHLA otras circunstancias presuntamente constitutivas de incumplimientos contractuales, y a tal fin solicita a este Tribunal declarar que: i) OHLA no implementó los ocho (8) frentes de obra, previstos en el literal d de las Condiciones Generales del Contrato (décimo octava); ii) OHLA no amortizó la totalidad de los recursos desembolsados a título de anticipo, tal y como así lo preveía el inciso final de la cláusula 6 del Contrato de Obra No. 09 de 2021 (vigésimo segunda); y, iii) Por cuenta del incumplimiento del contrato y el abandono unilateral de la obra, se generó un desplazamiento de 15 meses en la ejecución del cronograma del proyecto constructivo contratado (vigésimo quinta).
Al respecto, el Tribunal considera lo siguiente: Como se ha dicho reiteradamente en este Laudo Arbitral, el Contrato de Obra No. 09 de 2021 se ejecutó en unas condiciones bastante sui generis, habida consideración de que las partes que lo suscribieron, en lugar propiciar la manera de satisfacer las diferentes prestaciones a su cargo y obrar con la lealtad que les imponía la ley y el mismo contrato, se ocuparon a lo largo de la relación jurídica de desplegar conductas altamente conflictivas y contenciosas, encaminadas ellas a poner en evidencia y alegar la ocurrencia de diferentes circunstancias que, desde su óptica individualista, presuntamente comportaban barreras o dificultades para satisfacer las pretensiones propias.
Desde ese punto de vista, pudo comprobar plenamente el Tribunal que no hubo una culpa exclusiva que pudiere achacarse a OHLA, frente a la ejecución y satisfacción del objeto del Contrato de Obra No. 09, como tampoco la existió respecto de la parte Contratante; y de allí que, como ya se indicó en otros apartes de este mismo Laudo, encuentre el Tribunal que se verificó una concurrencia de culpas e incumplimientos que, a la postre, dieron lugar a que, por ejemplo: i) los frentes de obra no hayan operado en la plenitud de condiciones, y conforme a lo esperado; ii) el cronograma del proyecto constructivo no se haya cumplido en la forma planeada, y ello haya comportado el atraso de la obra; y, iii) la amortización de los recursos entregados a título de anticipo se haya presentado en unas condiciones distintas a las que inicialmente fueron previstas; etc.
En este punto y frente a las pretensiones en estudio, el Tribunal agrega que el tema de la falta de implementación de los 8 frentes de trabajo en la obra fue un hecho que quedó probado; sin embargo el Contratista se excusa de ese incumplimiento en la falta de entrega oportuna y completa de todos los estudios y diseños, así como de las ZODMES, de manera que en la práctica tener todo ese personal y maquinaria sólo en Cauce Sur hubiese generado más contratiempos y gastos que beneficios en la obra.
Además, el Tribunal reitera que las condiciones en que se ejecutó la obra impidieron que efectivamente el anticipo se hubiese amortizado en las condiciones que se proyectaron, pero ello no constituye per se un incumplimiento del Contratista, sino que es un reflejo de la situación que se presentó con el avance parcial y precario en la ejecución de las obras por diversas circunstancias compartidas por las Partes, lo que consecuentemente impidió se Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 544 radicara mayor cantidad de Actas de Obra, varias de las cuales tuvieron demoras en su aprobación, por lo que, por ende, sólo se pudieron radicar muy pocas facturas a las que se le pudiera aplicar la retención para amortizar el anticipo.
Finalmente en lo que tiene que ver con el supuesto “desplazamiento de 15 meses en la ejecución del cronograma del proyecto Aerocafé”, por cuenta del incumplimiento de OHLA y el abandono unilateral de la obra, el Tribunal no encontró prueba alguna de tal hecho. En efecto, en los hechos de la demanda de reconvención reformada no hay desarrollo alguno de esta petición, como tampoco lo hay en el alegato de conclusión, de hecho la palabra desplazamiento no se menciona ni una sola vez en éstos.
Tampoco en el dictamen técnico elaborado por Constructora se probó que el desplazamiento fuera de 15 meses Este perito, en la página 214, estableció que “para la Fase 3 (Lado Tierra) el contratista ocasionó un retraso de 8 meses” e invoca las siguientes razones: § El inicio de las obras de la Fase 3 estaba programada para abril del 2022, pero por atrasos no imputables a OHL, se retrasó 8 meses (4 meses de retraso por la entrega de los Estudios y Diseños de la Fase 3 y 4 meses de consideración de Etapa Precontractual), llevando a que las obras de la Fase 3 hubieran iniciado teóricamente en diciembre del 2022. § Debido a la paralización unilateral de las obras por parte de OHL en julio del 2022, se consideró un periodo de 3 meses para la consecución de Recursos Adicionales, esto sumado a los 4 meses de Etapa Precontractual.
También se adicionan 6 meses entre el inicio de la Fase 2 y el inicio de la Fase 3 que se tenían programados. Por lo tanto, las obras de la Fase 3 estarían iniciando en agosto del 2023. Así, las obras de la Fase 3 se estarían terminando teóricamente para marzo del 2025. Por lo que se considera un retraso de 16 meses de la fecha de entrega de la Fase 3, la cual estaba programada para noviembre del 2023. § Considerando que los 8 meses mencionados primeramente NO son imputables a OHL, se considera un retraso total imputable a OHL para la Fase 3 de la línea base del proyecto de 8 meses”.
(Destaca el Tribunal). Como se puede apreciar, el retraso que establece Constructora Larami es de 8 meses y no de 15 como se alega pero, además, el cálculo se basa en hipótesis, en lo que teóricamente debió ocurrir, pero que no se probó que hubiere ocurrido según esa programación del perito, lo que impide aceptar como cierto este dato.
A su turno, en el dictamen financiero rendido por la Economista Marcela Gómez sí se presentaron una serie de cálculos relacionados con el desplazamiento de obra, pero allí no se prueba que efectivamente se hubiese presentado un "desplazamiento de 15 meses” en la ejecución del cronograma del proyecto. El Tribunal encuentra que en la pregunta 1.
(pág. 8 y ss) se le solicitó a la perito calcular los “Mayores costos de las obras no ejecutadas por OHL (Fase 1 de obras Lado Aire), en consideración a la prolongación del cronograma general de ejecución del proyecto”. Para este propósito la perito realizó una estimación de los valores “en los que habría incurrido el Patrimonio Autónomo Aerocafé”, si se hubiera cumplido el cronograma inicial y los restó de una estimación que igualmente realizó ella de “los mayores valores en que incurriría el Patrimonio Autónomo por las obras no ejecutadas por OHL”.
Lo primero que advierte el Tribunal es que la perito no determinó que efectivamente el cronograma se hubiese desplazado 15 meses, es más en ninguna parte de este dictamen se Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 545 demuestra que se hubiese presentado el desplazamiento, pues si bien se cuenta con las fechas previstas en el contrato, se desconoce cuál es la fecha final que determina que sean 15 meses y no 10 ó 20.
Este hecho es suficiente para negar la pretensión. Pero además de lo anterior, el Tribunal encuentra que los cálculos de la perito descansan en la hipótesis de lo que hubiera podido ocurrir, en especulaciones y no en datos concretos, que los hubiera podido obtener si el PAA ya hubiese contratado la continuación del proyecto, lo que no ocurrió. Para el Tribunal todos los cálculos realizados tienen el inconveniente de que no incluyen el valor de dos actividades que según el dictamen técnico de Constructora Larami no se definieron por las partes y que era necesario ejecutar en la ZODME San José, de manera que al no haberse concretado el precio de esa actividad, no se conoce en realidad el valor del contrato.
El anterior es un argumento más para negar este pretensión. Siendo ello así, se impone como consecuencia lógica despachar negativamente las pretensiones que ahora son objeto de estudio; y es que, si se tiene por plenamente probado que en este caso concreto se verificó una concurrencia de incumplimientos de parte y parte, y, adicionalmente, se tiene por acreditado que a partir de dichos incumplimientos recíprocos toda la planeación y ejecución del proyecto terminó siendo afectada, se sigue de lo anterior que no es dable concluir que solo una de las partes, en este caso OHLA, deba terminar siendo obligada, por vía de este laudo arbitral, a asumir las consecuencias de la falta de cooperación y de lealtad contractual a la que se ha hecho referencia anteriormente.
A fuerza de parecer repetitivo, quiere el Tribunal insistir en que si bien es posible concluir que en muchos aspectos OHLA no cumplió a cabalidad con las prestaciones contractuales a las que estuvo atado, también es dable señalar que tampoco el PAA hizo lo propio con respecto a aquellas prestaciones que, estando a su cargo, tenían una clara e inequívoca relación de causalidad o efecto respecto de las que fueron atribuidas a la Contratista OHLA.
En los términos antes señalados, y dado que sobre este mismo particular el Tribunal ya se ha referido en la parte inicial del laudo con bastante holgura, se dispondrá que las pretensiones décimo octava, vigésimo segunda y vigésimo quinta, relacionadas con los incumplimientos graves que achaca el PAA a OHLA, sean despachadas desfavorablemente.
Así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del presente laudo. 7. Análisis de la Pretensión Vigésima VIGÉSIMA. Que se declare que la suspensión y abandono unilateral de actividades por parte OHLA con fecha del 12 julio de 2022 fue ilegal e injustificada y constituye un incumplimiento del Contrato de Obra No. 09 de 2021. Consideraciones del Tribunal: Solicita la Demandante en Reconvención que se declare que la suspensión y abandono unilateral de actividades por parte de OHLA con fecha 12 de julio de 2022 fue ilegal, injustificada, y constituye un incumplimiento del Contrato de Obra No. 09 de 2021.
Al respecto, y dado que existe unidad de materia frente al asunto que ahora se estudia, el Tribunal quiere memorar los argumentos que ya expuso anteriormente, cuando hubo de resolver la pretensión 45 de la Reforma de la Demanda Principal. Sea entonces ésta la oportunidad para recordar que la documental arrimada al proceso pudo dar cuenta de una serie de misivas que se intercambiaron las partes, comunicaciones éstas en las cuales quedó en evidencia que el motivo principal por el cual OHLA tomó la decisión unilateral de suspender las actividades contractuales, no fue otro distinto a que la Contratante se negó a efectuar la aprobación de las Op´s para el pago de proveedores, y de igual manera se negó a pagar a OHLA la contraprestación económica debida por concepto de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 546 las Actas Parciales de Obra a las que tenía derecho; en ese orden de ideas, el Tribunal reconoció como evidente que el Contratista sufrió una reducción del flujo de caja que tenía previsto, y ello motivó precisamente la suspensión de labores antes mencionada.
Se consideró igualmente en esa oportunidad, y por ello ahora lo reitera, que si bien dentro del Contrato la suspensión de las actividades estaba sujeta a unas causales muy concretas – dentro de las cuales no se encontraba ninguna de las que acaecieron y alegó la Contratista– ello no obsta para indicar que OHLA no podía estar conminada a continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, hasta tanto el PAA cumpliera con sus obligaciones, por resultar ellas necesarias para el cumplimiento de las suyas propias; en otras palabras, si bien las circunstancias que motivaron la suspensión de las obras no estaban previstas como justificantes de la medida finalmente adoptada por la Contratista, ello no obsta para significar que la entrega de recursos económicos a la Contratista (que fue lo que finalmente motivo dicha suspensión de actividades) impidió materialmente la ejecución de las prestaciones de ésta última.
En ese orden de ideas el Tribunal encontró que es dable acoger parcialmente la pretensión 45 ya referida, y de allí que ahora se imponga como consecuencia, y en aras de la coherencia, declarar el fracaso de la Pretensión Vigésima que ha sido objeto de estudio. 8. Análisis de la Pretensión Vigésima Primera VIGESIMO PRIMERA. Que se declare que el Patrimonio Autónomo Aerocafé, de manera injustificada debió asumir los costos por la protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHLA en el desarrollo de la fase 1 del proyecto Aeropuerto del Café. Consideraciones del Tribunal: Esta pretensión tampoco tiene correspondencia con ninguna pretensión de la demanda principal reformada, razón por la cual respecto de ella también se hará un examen adicional.
Igualmente, este pretensión está llamada al fracaso porque no se demostró que el PAA haya debido “asumir los costos por la protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHLA en el desarrollo de la fase 1 del proyecto Aeropuerto del Café”. De la misma forma que ocurrió con la pretensión Décimo Novena, con esta pretensión tampoco se acudió a la prueba técnica para demostrar la relación entre los supuestos costos que asumió el PAA en razón del abandono de la obra.
En el dictamen pericial técnico elaborado por Constructora Larami y aportado por el PAA, no se hace ninguna mención a los supuestos fácticos ni probatorios de esta pretensión – como correspondía-. En la página 215 afirma este perito que “Igualmente, se considera que para la ejecución de las obras de mantenimiento y mitigación de riegos de las obras parcialmente ejecutadas por OHL será necesario incurrir en costos adicionales para determinar el alcance de las obras a ejecutar y planes a seguir”; sin embargo, no se explicó cuáles eran las obras de mantenimiento y mitigación de riegos que debían acometerse, lo que el perito hizo fue presumir que se incurrirá en “costos adicionales para determinar el alcance de las obras a ejecutar y planes a seguir”, pero se reitera no se especificaron cuáles era las obras de mantenimiento y mitigación de riegos de las obras parcialmente ejecutadas por OHL y mucho menos su valor, discriminado por ítem, cantidad, valor unitario y costo total.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 547 En el dictamen elaborado por la Economista Marcela Gómez, a páginas 48 y 49 sí se hizo referencia al tema, pues en el punto 6, se le solicitó determinar el “Costo de las obras de mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHL”.
Al respecto la perito respondió que “Con el fin de llevar a cabo las obras de mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHL, se tuvo que celebrar el contrato de obra No. 004 de 2023 entre JOHN JAIRO ZULUAGA GIRALDO con cc No. 75.056.638 y EL PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, …”. Agrega que “En la cláusula primera de este contrato se determina el objeto del mismo: “contratar la realización, por el sistema de precios unitarios sin fórmula de ajuste, de las actividades de protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas en el desarrollo de la Fase 1 del proyecto Aeropuerto del Café.” Destaca que “en la cláusula segunda del contrato, se establece el valor del mismo en la suma de $318,831,335 (incluido IVA y todos los costos y gastos que se generen para la legalización, ejecución y liquidación del contrato)” Y concluye “De esta manera, el costo de las obras de mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHL tiene un valor total de $318,831,335 (IVA incluido)” Para el Tribunal la perito apenas hizo una mención al objeto del referido contrato de obra 004 de 2023 y a su valor, según lo que constaba en el texto del mismo, lo cual no es suficiente para demostrar que tal monto deba ser asumido por OHLA.
Se reitera que con esta pretensión se busca que se declare que el PAA “de manera injustificada debió asumir los costos por la protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas por OHLA en el desarrollo de la fase 1 del proyecto Aeropuerto del Café”. La prosperidad de esta pretensión exigía que se probara técnicamente la necesidad de acometer las labores de mitigación y demostrar especialmente por qué razón OHLA debía asumir su costo.
Destaca el Tribunal que el Contrato de Obra 09 de 2021 fue terminado por el PAA de manera unilateral en el mes de agosto de 2022 y el Contrato base de la pretensión fue suscrito en el año 2023, cuando ya OHLA no tenía nada que ver con el proyecto y, por el contrario, el PAA había asumido toda la responsabilidad frente al mismo. Nuevamente destaca el Tribunal que en el alegato de conclusión del PAA no se hizo referencia expresa a esta pretensión, ni a sus supuestos fácticos y probatorios y su prosperidad se funda en el contrato citado y en el dictamen pericial financiero.
Por lo expuesto, se negará la Pretensión Vigésima Primera 9. Análisis de la Pretensiones Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta VIGESIMO TERCERA. Que se declare que como consecuencia de las pretensiones anteriores el Patrimonio Autónomo se encontraba facultado en virtud de lo dispuesto en el Contrato No. 09 de 2021 para su terminación unilateral.
VIGESIMO CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior se declare que la decisión de terminación del contrato de forma unilateral y anticipada del 01 de agosto de 2022 por parte de la Fiduciaria Scotiabank Colpatria, en aplicación de la cláusula 17 del mismo y como consecuencia de lo dispuesto en las comunicaciones de la Interventoría CAC-2021- 01079 del 08 de julio de 2022, CAC-2021-01095 del 15 de julio de 2022, CAC- 2021-01114 del 27 de julio de 2022 y el oficio GUG-100.413-2022 del 27 de julio de 2022, goza de plena validez.
Consideraciones del Tribunal: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 548 Solicita la Demandante en Reconvención que se declare que, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores, esto es, las contempladas en este literal C (décimo segunda a vigésimo segunda), el Patrimonio Autónomo se encontraba facultado en virtud de lo dispuesto en el Contrato No. 09 de 2021, para su terminación unilateral.
Sin perjuicio de lo que ya se expuso de forma prolífica en torno a la viabilidad y legitimidad de incorporar disposiciones atinentes al ejercicio de facultades de tipo unilateral como la que aquí se estudia de nuevo, lo que ciertamente no es objeto de discusión, quiere el Tribunal poner de presente que, la adopción de una medida como la antes señalada debe estar soportada en la ocurrencia de los hechos que, en función del acuerdo contractual logrado entre las partes, pueden motivar una decisión de ese talante.
En ese sentido, y sintetizando todo lo que atrás se ha expuesto en este laudo, en punto relativo a la conducta que desplegaron las partes durante el tiempo que duró vigente su vínculo, se ha de insistir en que, en lugar de guardarse espacio para concertar y tratar de solventar los diferentes problemas que se suscitaron durante la breve ejecución contractual, los citados extremos contractuales se ocuparon de documentar sus fallas recíprocas y olvidaron por completo el deber de lealtad que se debían a sí mismas; esta circunstancia fue determinante en la realización del desenlace que ahora las tiene enfrentadas, y de allí que no pueda menos que reconocerse, una vez más, que ninguna de las partes está libre de culpa frente a lo sucedido.
Siendo ello así, como en efecto lo es, se tiene que la pretensión invocada está llamada al fracaso, como quiera que, además, está erigida bajo un supuesto que ciertamente no terminó acreditándose del todo, como lo fueron los achaques, alegatos y demás pedimentos que se incorporaron en las diez pretensiones que preceden a la que ahora se analiza, y que, valga reiterarlo, no prosperaron en su totalidad.
Para decirlo de otra manera, en el buen entendido que las pretensiones anteriores no prosperan en su totalidad, y esta que ahora se analiza, Vigésimo Tercera, está fundada en el supuesto de esa prosperidad, se impone como consecuencia lógica y evidente despacharla desfavorablemente; no está demás indicar que al juzgador, en desarrollo del principio de congruencia, le está vedado conceder más o por fuera de lo pedido, y en tal medida carece de competencia para suponer lo que el petitor quiere decir, pero finalmente no dice.
Igual suerte habrá de correr la Pretensión Vigésimo Cuarta, amén de la circunstancia de que también fue atada al resultado de la que recién se acaba de despachar. Así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia definitiva. 10. Definición de las pretensiones indemnizatorias (Vigesimosexta a Vigesimonovena de la demanda de reconvención reformada).
Las pretensiones consecuenciales indemnizatorias que formuló el Patrimonio Autónomo Aerocafé son las siguientes: “VIGESIMOSEXTA. Que se declare que, con ocasión de los incumplimientos de las obligaciones contractuales, OHLA debe pagar dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria del Laudo que ponga ‘in a la controversia, el saldo de la cláusula penal pecuniaria contemplada en cláusula 16 del Contrato de Obra No. 09 de 20211.
Además, se ordene a indemnizar los daños y perjuicios que en exceso de la cláusula penal resulten probados de acuerdo con la estimación que a continuación se realiza: 1. Por los gastos del gerenciamiento del proyecto correspondientes a 15 meses la suma de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($7.739.622.753).
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 549 2. Por el saldo del anticipo desembolsado a OHLA y no amortizado por éste, por la suma de SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($7.763.489.632). 3.
Por los mayores costos de las obras no ejecutadas por OHLA en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto la suma de VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE ($26.695.847.153). 4. Por la mayor provisión de recursos para realizar el ajuste de precios de las obras Lado Tierra, la suma de VEINTIDÓS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y UN PESOS M/CTE ($ 22.285.889.531). 5.
Por los mayores costos de las obras lado aire fase 2 en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto la suma de VEINTICINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($25.537.992.599). 6. Por las obras no ejecutadas con ajuste y cuanti‘icación de perjuicios con ajustes la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS M/CTE ($ 1.385.521.965). 7.
Por las actividades de protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas en el desarrollo de la fase 1 del proyecto aeropuerto del café la suma de TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($316.876.660). 8. Por los mayores costos de interventoría del Contrato No. 09 de 2021 la suma equivalente a TRES MIL NOVECIENTOS UN MILLONES SEISCIENTOS MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($3.901.600.230).
VIGESIMOSÉPTIMA. Que se condene a OHLA al pago de todas las sumas adicionales que encuentren probadas el Tribunal y que garanticen la compensación integral del Patrimonio Autónomo Aerocafé. VIGESIMONOVENA. Las sumas que llegaren a decretarse en virtud de esta demanda deberán ser actualizadas mediante la aplicación del IPC o cualquier otro método o factor que el Tribunal determine, desde el momento en que se produjo el gasto o en su defecto, desde la presentación de la demanda y hasta la fecha del laudo.
TRIGÉSIMA. Que sobre las sumas que se reconozcan al Patrimonio Autónomo Aerocafé en virtud de las pretensiones declarativas y de condena enunciadas, se condene a la convocada a reconocer y pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida”. 10.1. Posición de las partes: A efectos de resolver sobre las pretensiones consecuenciales deprecadas por el PAA, resulta pertinente mencionar que en los hechos 33 a 40 se re€irió a los antecedentes contractuales que llevaron a la imposición de la multa a OHLA mediante o€icio de 29 de noviembre de 2021.
Además, en los hechos 43 a 50 el PAA expuso las circunstancias que se presentaron en la ejecución del contrato que condujeron a la declaratoria de incumplimiento del Hito 2 y, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 550 consecuencialmente, a la imposición de la cláusula penal mediante o€icio de 5 de mayo de 2022.
Ası́ mismo, en los hechos 51 a 55 se plantearon las vicisitudes que llevaron a la declaratoria de terminación unilateral del Contrato de Obra. Por último, el PAA en los hechos 56 a 66 informa al Tribunal sobre las estipulaciones contractuales que regulan el tema del valor del anticipo del contrato, sobre las circunstancias en que se produjo su desembolso, la amortización parcial y el reclamo de las sumas supuestamente pendientes.
Los cuatro ejes temáticos de la Reconvención antes referidos son los que dan sustento a las reclamaciones patrimoniales del PAA. Como ya se expuso, tanto el Ministerio Público como la Agencia Nacional de Defensa Jurı́dica del Estado respaldan la tesis del PAA para que se acojan sus pedimentos. Por su parte, OHLA reitera los planteamientos realizados en su demanda para oponerse a las pretensiones declarativas y de condena de la reconvención. 10.2.
Consideraciones del Tribunal: Según se precisó anteriormente, las pretensiones declarativas de la demanda de reconvención reformada fueron resueltas por el Tribunal en concordancia con lo ya expuesto y decidido respecto de las pretensiones de la demanda principal reformada en lo que tiene que ver con los mismos aspectos objeto de reclamo, en la medida que puede cali€icarse a esta última como “espejo” de la primera, razón por la cual se precisa que las pretensiones patrimoniales que dependan de tales declaraciones, necesariamente deben resolverse en sentido similar.
El Tribunal se remite a lo ampliamente expuesto en el capı́tulo de este Laudo donde resolvió sobre las pretensiones patrimoniales de OHLA, por lo que resulta innecesario, por repetitivo, volver a analizar los mismos temas. En ese sentido, el Tribunal reitera el análisis realizado respecto de La responsabilidad contractual; Los elementos de la acción indemnizatoria; y, el Incumplimiento mutuo de las partes en el contrato.
Corresponde entonces hacer el análisis particular de la responsabilidad contractual del Contratista, frente a los hechos expuestos por el PAA, a lo que se procede, ası́: 10.2.1. Verificación de los elementos de la responsabilidad contractual Se reitera que luego del análisis de las pretensiones declarativas el Tribunal encontró probado que ambas partes incumplieron parte de sus obligaciones contractuales, pero excusan tal proceder en el incumplimiento de la otra.
En ese sentido, OHLA formuló la “Excepción de contrato no cumplido”, para liberarse de las consecuencias de su incumplimiento. Ya el Tribunal se re€irió al origen normativo de esta medida liberatoria y lo que la jurisprudencia ha precisado al respecto, argumentos que ahora reitera. De manera congruente con lo resuelto respecto de la demanda principal, con base en la norma, la jurisprudencia y las pruebas obrantes en el expediente, el Tribunal concluye que no Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 551 se reúnen los presupuestos de la responsabilidad contractual, por lo que también deberán negarse las pretensiones de naturaleza indemnizatoria reclamadas en la reconvención. En efecto, quedó visto que los ejes temáticos principales de la demanda de reconvención se re€ieren en concreto, al tema de la imposición de una multa; la imposición de la cláusula penal; la terminación unilateral del Contrato; y, el anticipo no amortizado.
Al respecto el Tribunal reitera que en este proceso se encontró probado lo siguiente: Sobre la imposición de la multa, el Tribunal concluyó que efectivamente el Contratista no logró que ninguna de las versiones del cronograma de obra que presentó a la Interventorı́a fueran aprobadas, lo cual constituye un incumplimiento; sin embargo, se encontró probado que algunas de las exigencias que se hicieron para su aprobación no estaban fundadas, principalmente en el requerimiento que se hizo para que se consignara como fecha de entrega de las ZODMES el 14 de abril de 2021, cuando ello no fue cierto, según se desprende, entre otros, del Otrosı́ No. 1 de 31 de agosto de 2021567, el Acta de reunión de representantes legales de las partes de 23 de septiembre de 2021568 y el dictamen pericial aportado por el propio PAA.
Pero principalmente, este incumplimiento del Contratista tuvo como causa que no se contó desde un inicio con toda la información e insumos técnicos, prediales, ambientales y arqueológicos que permitiera una planeación total para elaborar de manera integral el Cronograma de obra. Por tal razón, el Tribunal consideró que el PAA carecı́a de legitimación para imponer la multa.
El Tribunal estima pertinente resaltar de nuevo que, como lo sostiene el PAA, legalmente sı́ es posible pactar multas en los contratos regidos por el derecho privado, como también lo es que una parte declare el incumplimiento sin necesidad de acudir ante el juez del contrato, pero en todo caso respetando el procedimiento contractual previsto para ello y el derecho de defensa, y que, además, el valor de la multa puede ser compensado con las sumas que se encuentren pendientes de pago.
Eso es claro. El fundamento para declarar la invalidez de la multa obedeció a los incumplimientos recı́procos de las partes que impidieron concretar y de€inir un cronograma de obra ajustado a la realidad que se presentó en la ejecución de la obra, lo que privó de legitimación al PAA para imponer tal sanción. Respecto de la cláusula penal, el Tribunal concluyó que efectivamente OHLA no cumplió con el Hito 2 que debı́a entregarse el 28 de marzo de 2022 y que ello también constituye un incumplimiento.
Sin embargo, se encontró probado que el Contratista no hubiese podido movilizar 2.000.000 de m3569 porque Cauce Sur sólo tenı́a capacidad de 952.285 m3 que fue ampliada a 1.550.000 m3, pero ello ocurrió sólo hasta el 22 de marzo de 2022, 6 dı́as antes del cumplimiento del hito 2. A pesar de que el Tribunal no desconoce que el Contratista no logró colmar la capacidad del único ZODME disponible, considera que bajo las condiciones que se estaban presentando no era posible cumplir con el Hito 2, por causas no imputables exclusivamente al Contratista, por lo que no debió imponerse la cláusula penal, en razón a los incumplimientos recı́procos de las partes, lo cual no tiene nada que ver, se reitera, con la posibilidad de pactar la cláusula penal en los contratos regidos por el derecho privado, que una parte declare el incumplimiento sin necesidad de acudir ante el juez del contrato, y que, además, descuente el valor de esa sanción de las sumas que se encuentren pendientes de pago. 567 Considerando: “18.
Que la modificación de las fechas de entrega de los Hitos 1 y 2 se hacen necesarias teniendo en cuenta la imposibilidad para el CONTRATANTE de entregar al Contratista los ZODMES, en razón a que esto no han sido dispuestos por el responsable -Asociación Aeropuerto del Café- de conformidad con lo establecido en el Convenio Marco celebrado entre la Nación y la Región”. 568 Conclusión 2.
“Dado que, a la fecha, continúan las dificultades que dieron origen a la suscripción del Otrosí No. 01, se procederá a suscribir un nuevo Otrosí que establezca una modificación de las fechas para el cumplimiento del Hito 1 (y se deja para posterior evaluación la nueva fecha del Hito 2); el cual deberá solicitarse y suscribirse de acuerdo con los procedimientos establecidos en el contrato en la cláusula 27 y en el Manual de Contratación del Patrimonio Autónomo Aerocafé” 569 “HITO 2: Explanación para la ejecución de las obras del lado tierra entre las abscisas K1+200 y K1+600 aproximadamente; explanación que se estima en un volumen de movimiento de tierras de dos millones (2’000.000) de metros cúbicos y deberá ejecutarse totalmente a marzo 28 de 2022”.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 552 Se destaca nuevamente, que desde antes de la suscripción del Contrato OHLA pretendió modi€icar las condiciones del mismo que precedieron su oferta, que también incumplió varias de sus obligaciones como también lo hizo el PAA, y que ambas partes pretendieron restarle relevancia a los incumplimientos propios excusándose en los incumplimientos de su cocontratante, todos los cuales fueron probados.
Para el Tribunal faltó colaboración y lealtad entre las partes y de la misma Interventorı́a, pues muchos temas que ahora son objeto de sus pretensiones pudieron superarse mediante mesas de trabajo, donde cada una de ellas asumiera su compromiso de cumplir el objeto del contrato; sin embargo, analizada el prolı́€ico cruce de correspondencia que se aportó al expediente se puede inferir que las partes se dedicaron más que a construir un proyecto se propusieron construir un pleito, que a nadie ha bene€iciado, mucho menos a una región que desde hace mucho tiempo espera contar con un Aeropuerto adecuado a sus necesidades y que consideró que en razón de la suscripción del contrato del año 2021 ello se podrı́a lograr.
En lo que atañe al tercer núcleo de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal no puede validar las razones invocadas por OHLA para suspender unilateralmente la ejecución del contrato, aunque es claro que las condiciones en que se estaba ejecutando el mismo le resultaban gravosas, lo que sumado a otros incumplimientos suyos llevaron a la declaratoria de terminación unilateral del contrato por parte del PAA.
A lo largo de este Laudo el Tribunal ha reconocido que el Contrato no podı́a ejecutarse en las condiciones inicialmente pactadas, lo cual facultaba al Contratista a solicitar su revisión; sin embargo, como se analizó más atrás, tratándose de una obra pública considerada de interés nacional es muy grave que una de las partes paralice su ejecución. Para el Tribunal este es el principal y mayor incumplimiento de OHLA, que aunque no le resta trascendencia a otros que se pueden considerar menores, sı́ determina un alto grado de responsabilidad.
En ese sentido, el Tribunal consideró que el PAA aunque contractualmente estaba facultado para adelantar el trámite sancionatorio, con observancia de un debido proceso, no podı́a decretar la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra 09 de 2021, porque varios de sus incumplimientos incidieron a su vez en los incumplimientos de OHLA.
En este punto y con miras al resarcimiento solicitado por tal hecho, el Tribunal debe reiterar que tanto el PAA como OHLA incumplieron con el deber de planeación a su cargo y varias de las prestaciones que debı́an cumplirse en la oportunidad y condiciones contractuales establecidas, situación que afectó directamente el normal desarrollo de la obra.
Por lo tanto, el Tribunal considera que los efectos patrimoniales derivados de la terminación del contrato no son atribuibles exclusivamente a OHLA y, por ende, no puede ser condenada al pago de perjuicios. Se reitera en este punto lo dicho frente a que los valores reclamados por el PAA tienen soporte en el dictamen €inanciero rendido por la perito Marcela Gómez, quien hizo sus cálculos basada en supuestos, en hipótesis, pero no en fechas o cifras concretas y que todos estos cálculos están viciados en la medida que no se determinó el valor real del Contrato, pues no se incluyó el precio de las actividades que debı́an acometerse en la ZODME San José, que por demás podrı́a ser un monto muy elevado.
Para el Tribunal resulta pertinente citar de nuevo lo dicho al respecto en el dictamen técnico de Constructora Larami, páginas 88 y ss.: “6.1.1.3.2. Manto Filtrante A continuación, se presenta todo el análisis desarrollado por este perito en torno a todo el desarrollo e implicaciones técnicas del ítem Manto Filtrante (…) Como se pudo observar, existe un ítem de pago correspondiente a “950-P1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)”, el cual se encuentra en las Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 553 Especi‘icaciones Técnicas.
Este perito considera que, a pesar de que se incluye el “1.9.1.2. Manto de drenaje en contacto con la cimentación” dentro de este ítem, debió haberse establecido un ítem de pago diferente para esta capa de 0.6m de manto riltrante, ya que contemplaba diferente granulometría, espesor, mano de obra, equipo y proceso constructivo. (Resalta el Tribunal).
(…) De acuerdo con lo observado en el plano AC-GE-DE-10 de la ZODMES San José, el material de manto ‘iltrante tiene un espesor de 0.6 m. Por otro lado, el plano 21CD001-SDC-LA562- ZB7-H-CO-301-RB de la ZODMES La Bretaña, indica que el espesor del manto ‘iltrante es de 0.5 m. En consecuencia, a esto, se dieron una serie de discusiones debido a que OHLA manifestó que el manto ‘iltrante requiere un APU nuevo porque consideraban que el ítem “950-P.1 Suministro, transporte e instalación de capa de arena (M2)” que se encontraba en las Especi‘icaciones Técnicas de la UGPAA y en la oferta económica de OHLA, no abarcaba el pago del manto ‘iltrante.
A continuación, este perito esbozará su entendimiento técnico al respecto. (…) De manera esquemática, se puede ver que la capa drenante de 0.1m de arena no es la misma que el manto riltrante sobre ladera de 0.6m con una granulometría especirica. Este perito considera que el precio de la extracción y el transporte de arena no se puede comparar con la extracción y transporte de material granular ya que estos materiales provienen de sitios distintos.
Adicionalmente, no se puede comparar la disposición uniforme y completamente horizontal de la capa de arena sobre toda el área de planta de la ZODMES y que se indica es solamente de 0.1m, con la disposición irregular y con pendiente cambiante de una capa de material granular de 0.6m de espesor sobre la ladera de la ZODMES, pues para esta última se necesitaría diferente mano de obra y posiblemente de disposición de formaletas que varían de acuerdo a la pendiente de la ladera.
Teniendo en cuenta lo previamente mencionado, este perito considera que, a causa de las diferencias mencionadas en el párrafo anterior, era importante que se contemplara un nuevo ítem para esta actividad. (Resalta el Tribunal). (…) La primera pregunta realizada por OHLA, demuestra el hecho de que este no era un ítem claro para los proponentes y se reafirma con el hecho de que Ferrovial también se manifestara sobre este tema.
La respuesta dada a los proponentes por parte de la UGPAA respecto al tema en referencia es la misma en los dos casos. Para este perito es evidente, que es una respuesta que no aclara las dudas específicas, y a su vez, valida la pertinencia del Análisis de Precios Unitarios que se había propuesto, ya que fueron “suministrados por la Asociación Aeropuerto del Café” y “validados y actualizados por el Consultor Unión Temporal AERTEC-KPMG".
A pesar de que, el contratista firmó el contrato de obra 09 del 2021 y asumió la responsabilidad de las condiciones previstas en el mismo aceptando la matriz de riesgos con todo lo que ella implicaba, es claro para este perito que es casi imposible cumplir en etapa precontractual con todas las condiciones, además de las nuevas que nadie puede prever.
Esto se soluciona con acuerdos entre las partes que, en este caso específico, ameritaba la negociación de un nuevo APU que fuera justo para todas las partes involucradas. (…)" (Resalta el Tribunal). Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 554 Por todo lo expuesto, el Tribunal negará los supuestos perjuicios relativos a “gastos del gerenciamiento del proyecto”;
“mayores costos de las obras no ejecutadas por OHLA en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto”; “mayor provisión de recursos para realizar el ajuste de precios de las obras Lado Tierra”; “mayores costos de las obras lado aire fase 2 en consideración a la prolongación del cronograma general de construcción del proyecto”;
“obras no ejecutadas con ajuste y cuanti‘icación de perjuicios con ajustes”; “actividades de protección, mantenimiento y mitigación de riesgos de las obras parcialmente ejecutadas en el desarrollo de la fase 1 del proyecto”; “mayores costos de interventoría del Contrato No. 09 de 2021”. Esta decisión del Tribunal no impide que se analice lo referente al tema de la devolución del monto del anticipo no amortizado, porque ello no corresponde a un perjuicio.
Al estudiar y de€inir la Pretensión 47 de la demanda reformada y Vigésimo Cuarta de la reconvención reformada, el Tribunal concluyó, de un lado, que la terminación unilateral y anticipada del Contrato de Obra no estuvo justi€icada. También se precisó que tal hecho, efectivamente, altera la dinámica contractual de€inida para amortizar el anticipo durante la ejecución del contrato, en la medida que como ya no es posible presentar Actas de Obra, para paulatinamente descontar el valor del anticipo entregado por el PAA, en consecuencia, se acelera o se hace exigible de inmediato el pago total de aquellos valores que no hubiesen alcanzado a amortizarse.
Con diferentes argumentos OHLA se opuso a la devolución del saldo del anticipo no amortizado; sin embargo, el Tribunal considera, sin necesidad de tener que hacer mayores consideraciones, que el Contratista no puede apropiarse del valor del anticipo no amortizado, porque no le pertenece, y debe restituirlo al PAA. Al resolver la Pretensión 47 de la demanda arbitral reformada el Tribunal concluyó que el valor del anticipo entregado fue $42.029.617.207 y con base en el análisis y conclusiones del dictamen aportado por la Convocada se determinó que el saldo remanente del anticipo por amortizar asciende a un monto de $7.763.489.631.
Ahora bien, para resolver la pretensión Vigesimonovena, el Tribunal reitera las consideraciones expuestas al momento de resolver sobre las pretensiones patrimoniales de la demanda arbitral reformada en cuanto a la procedencia de la indexación de las cifras y que tratándose de sumas de dinero corresponde actualizarlas empleando el IPC, por lo cual se acogerá esta solicitud.
El Tribunal considera justi€icada la reclamación en estudio, en la medida que a la terminación del contrato debió devolverse la totalidad del anticipo no amortizado, por lo que no puede ahora devolverse el mismo valor, ya que éste sufrió la merma del poder adquisitivo generada por el fenómeno de la in€lación, de manera que procede la condena a su pago actualizado hasta la fecha del Laudo, con base en la siguiente fórmula €inanciera: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) En donde: VR: Corresponde al valor real actual del capital que se necesita conocer (e) VH: Corresponde al valor histórico del capital conocido que se debe pagar (a) IPC: I^ndice de Precios al Consumidor570. 570 Fuente DANE, Índices – Serie de empalme, Hecho Notorio, artículo 180 CGP.
Disponible en https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y- costos/indice-de-precios-al-consumidor-ipc Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 555 En cuanto a la fecha de inicio de la indexación se tomará también el 1° de agosto de 2022, como fecha de terminación unilateral del Contrato de Obra en la debió activarse el mecanismo de liquidación del Contrato, para hacer el €iniquito o balance real de los conceptos y montos que mutuamente se debı́an las partes.
La indexación de este rubro se obtiene mediante la siguiente liquidación: Actualización del valor del anticipo no amortizado: Capital Fecha Inicial Fecha Final IPC Inicial IPC Final Factor de cálculo Capital Actualizado a b c d = c/b e = a x d 7.763.489.631 agosto-22 agosto-24 121,50 143,67 1,1825 9.180.326.489 De conformidad con las anteriores liquidaciones, se condenará a OHLA a pagar al Patrimonio Autónomo la suma de $9.180.326.489, que corresponden al capital actualizado desde la terminación del Contrato de Obra 09 de 2021 y hasta la fecha de este Laudo del remanente del anticipo que no se logró amortizar durante la ejecución del mismo.
El Tribunal advierte que este valor será tenido en cuenta al momento de elaborar la liquidación del Contrato, por lo que la condena efectiva sólo se materializará si efectivamente resultan saldos a favor del PAA. En el mismo sentido, en lo que se re€iere a la pretensión Trigésima, donde se reclama que se reconozcan intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, el Tribunal advierte que eventualmente habrá lugar a reconocerlos siempre y cuando de la liquidación del contrato emerjan valores a favor del PAA y a cargo del Contratista.
XII. ANÁLISIS Y DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS CONTRA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 1. Excepciones formuladas por OHLA 1. Los estudios y diseños técnicos que fueron entregados a OHLA no correspondían a unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III y/o, en todo caso, no eran idóneos o suficientes para la ejecución del contrato El Tribunal se ocupó en extenso del análisis del grado de maduración de los EYD y concluyó que los publicados en los TDR podían calificarse como Fase 3 y eran ejecutables.
Esta decisión no desvirtúa que el consultor, la UTAK, conceptúo que el grado de maduración de los estudios y diseños era superior al 80% pero que no eran 100%, por lo que debían completarse, lo cual fue corroborado por la SCI. Pero en lo que se refiere a Cauce Sur tales estudios era ejecutables y, de hecho, OHLA cumplió el hito 1 y movilizó un volumen considerable de material en desarrollo del hito 2.
Así mismo, debe considerarse que, según quedó demostrado en este proceso, al inicio del Contrato no se contó con todos los estudios y diseños, y en lo que se refiere a San José los definitivos fueron entregados el 3 de febrero de 2022. Con base en el anterior planteamiento se acogerá parcialmente este excepción. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 556 2.
A OHLA no le fueron entregados las ZODMES de acuerdo con lo señalado en el Apéndice Técnico 1 – 6. Para el Tribunal resulta ser cierto lo alegado por OHLA, en cuanto a que las ZODMES no fueron entregadas de acuerdo con lo previsto en el Apéndice Técnico 1 – 6. En eso tiene razón el contratista, como también que tal entrega era esencial para el desarrollo del proyecto.
Sin embargo, no se puede olvidar que, el Anexo Técnico 1-6 contiene un eximente de responsabilidad en favor del PAA, por cuanto en las Notas se indicó que la distancia a la que se encontraban los vertederos, su capacidad y la fecha de entrega eran indicativas; por lo que, en principio, si la entrega no se producía en la fecha estimada no se previó sanción para el PAA.
En todo caso, reitera el Tribunal que el concepto de estimativo no corresponde a una obligación aleatoria que podía cumplirse o no al arbitrio del Contratante, o que podía cumplirse en cualquier tiempo. En ese sentido, se probó que de las 8 ZODMES prometidas, sólo se entregó Cauce Sur en época muy cercana a la firma del Contrato, que Bretaña fue puesta disposición a finales de 2021 y San José sólo contó con diseños definitivos en febrero de 2022, con el inconveniente de que respecto de la instalación del filtro drenante las partes debían acordar el precio de esa actividad y no lo hicieron, por lo que técnicamente no estuvo disponible.
Por lo expuesto, se acogerá parcialmente esta excepción. 3. La Convocante en Reconvención y la Unidad de Gestión incumplieron con un cúmulo de obligaciones del contrato, incluidas las relativas al cumplimiento del deber de planeación, el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en el contrato y los documentos que forman parte de este y, sobre todo, incumplieron con todas las obligaciones que impone el principio de la buena fe contractual.
Por el contrario, OHLA actuó de buena fe en todo momento. Al resolver las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que ambas partes incumplieron con el deber de planeación; también concluyó que ambas partes desatendieron el deber de actuar de buena fe en la ejecución del contrato. Toda vez que esta excepción descansa en la imputación exclusiva de incumplimiento que se hace al PAA se negará. 4.
La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría, actuaron bajo un abuso de su posición dominante contractual al negarse a aprobar el Cronograma de Obra, al imponer y ejecutar las multas y la cláusula penal pecuniaria, al terminar unilateralmente el contrato y al negarse a realizar las modificaciones al mismo que resultaban evidentes ante todas las vicisitudes que sufrió el contrato, pero que sobre todo resultaban necesarias para el cumplimiento de los fines del contrato.
Al resolver las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que el PAA no estaba legitimado para imponer la multa, ni la cláusula penal ni para decretar la terminación unilateral del contrato, en razón del incumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo cual no significa que hubiese actuado al amparo de una supuesta posición dominante, ese es otro tema, pero además tal hecho que no se probó, pues no se desvirtuó la calidad de profesional experto de OHLA que le impidiese actuar en un plano de igualdad contractual.
También encontró probado el Tribunal los incumplimientos de OHLA a sus obligaciones contractuales. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 557 En lo que se refiere a las modificaciones sugeridas por el Contratista, debe precisarse que no eran de forzosa aceptación por el PAA, sino que debían ser analizadas y concertadas conjuntamente.
Por ello el Tribunal consideró que faltó voluntad, lealtad y compromiso de las partes para superar las vicisitudes evidentes que se presentaron en la ejecución del Contrato y adoptar las decisiones que hubieran permitido la ejecución del proyecto. Como el sustento de la excepción difiere de los argumentos del Tribunal se negará esta excepción. 5.
La Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, en todo momento, pretendieron que OHLA ejecutara un contrato en unos términos completamente distintos a los que habían sido licitados, ofertados y adjudicados. Al resolver las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención, el Tribunal consideró que en la ejecución del contrato se presentaron circunstancias atribuibles a ambas partes que impidieron que el Contrato se cumpliera en las condiciones inicialmente pactadas.
Sin embargo, el Tribunal discrepa de que tales términos fueran completamente distintos a los que habían sido licitados, ofertados y adjudicados. Como quedó visto, el objeto del contrato era preciso y si hubo lugar a hacer ajustes y complementaciones a los EYD publicados con los TDR ello no quiere decir que se tratara de otra obra. Además, no puede ahora desconocer OHLA la manifestación de conformidad que hizo al presentar su Oferta y suscribir el Contrato, pues iría contra sus propios actos.
En razón de lo anterior se negará esta excepción. 6. La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría ignoraron las causales y los procedimientos para la imposición de las multas, el cobro de la cláusula penal pecuniaria, y la terminación unilateral del contrato, medidas que en todo caso son ilegales e improcedentes por tener objeto ilícito.
Al resolver las pretensiones de la demanda reformada y la demanda de reconvención reformada el Tribunal concluyó que en los contratos regidos por el derecho privado es válidamente posible incluir en su texto clausulas referidas a multas y a cláusulas penales; también se dijo que es legalmente posible que el contratante, sin acudir al juez del contrato, declare el incumplimiento de que se trate e imponga la multa o la cláusula penal, respetando en todo caso el derecho de defensa del contratista, y que también es posible que el monto de la multa o de la cláusula penal se deduzca por el contratante de los saldos que existan a favor del contratista.
El Tribunal precisa que no se probó que el procedimiento para la imposición de la multa o de la cláusula penal o la declaratoria de terminación unilateral del contrato hubiese violado el derecho de defensa de OHLA o no hubiese respetado el procedimiento establecido en el contrato, que se reitera es legalmente válido. Fue el claro el Tribunal en determinar que en razón de sus incumplimientos el PAA no estaba facultado para imponer la multa, imponer la cláusula penal y decretar la terminación del contrato, pero tales actuaciones, de no ser por ello, estaban ajustadas a la ley y al contrato.
De conformidad con lo expuesto se negará esta excepción. 7. En general, dados los múltiples incumplimientos de la Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, OHLA no pudo ejecutar sus obligaciones contractuales – Excepción de contrato no cumplido. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 558 Congruente con lo expuesto al resolver las pretensiones de la demanda reformada y la demanda de reconvención reformada el Tribunal despachara favorablemente esta excepción, porque se demostró en el proceso que ambas partes incumplieron sus obligaciones contractuales y que, además se excusaron de ello, fundadas en el incumplimiento de la otra parte, todo lo cual impidió la ejecución del proyecto. 8.
Los daños y perjuicios reclamados por la Fiduciaria no constituyen un daño cierto y determinado 9. Los daños y perjuicios que reclama la Convocante en Reconvención no son imputables a OHLA (ruptura del nexo causal) y determinan una falta de legitimación en la causa por pasiva 10. La Convocante en Reconvención pretende alegar su propia culpa para derivar reconocimientos e indemnizaciones por perjuicios que solo resultan imputables a su propia conducta 11.
Con ocasión del incumplimiento en el que incurrieron la Fiduciaria y la Unidad de Gestión, se ocasionaron perjuicios a OHLA que deben serle indemnizados El Tribunal resolverá en conjunto estas cuatro excepciones porque tienen como eje común el tema de los perjuicios, tanto los que se pide negar en favor del PAA como los que se exige se reconozcan al Contratista.
Al resolver las pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada se determinó que en la ejecución del contrato se presentaron incumplimiento mutuos o incumplimientos recíprocos de las partes que impidieron que se pudiera ejecutar el proyecto; en razón de ello, el Tribunal consideró que legalmente no es posible reconocer perjuicios a ninguna de las partes.
Por lo tanto, en este acápite no resulta necesario analizar la naturaleza o alcance de los supuestos daños y se negarán estas excepciones. 12. Excepción genérica El Tribunal no encontró probados hechos que configuraran alguna otra excepción que impusiera su reconocimiento de oficio, según lo ordena el inciso primero del artículo 282 del CGP. 2.
Excepciones formuladas por Nacional de Seguros S.A. Según lo expuestos por la Aseguradora al contestar la demanda de reconvención reformada, las excepciones propuesta son las mismas formuladas al contestar el llamamiento en garantı́a formulado por el PAA, por lo que aquellas se de€inirán en el aparte correspondiente. XIII. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 09 DE 2021 Las partes son coincidentes en solicitar que se practique la liquidación del contrato.
De un lado, la Convocante solicitó: PRETENSIÓN 56: Que se liquide el Contrato de Obra teniendo como fundamento los reconocimientos realizados por el Tribunal Arbitral de acuerdo con las pretensiones de esta Demanda Arbitral Reformada y de acuerdo con lo probado dentro del proceso. A su turno el PAA, solicitó: Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 559 VIGESIMOOCTAVA.
Como consecuencia de las declaraciones anteriores, ordénese y practíquese la liquidación del Contrato de Obra No. 09 de 2021, reflejando en ella las cifras que por todo concepto OHLA saldrá a deber a mi poderdante. Corresponde entonces al Tribunal hacer el finiquito de las obligaciones mutuas, para determinar el monto de los eventuales valores que una parte deba a la otra, asunto para el que considera que es competente y está dentro de la oportunidad legal para hacerlo.
Es pacífica la jurisprudencia al manifestar que la liquidación del contrato es un corte de cuentas derivadas de obligaciones mutuas mediante la cual define si hay obligaciones pendientes, en cuyo caso se cuantifican y se ordena el pago a quien resulte deudor. Sobre que la liquidación puede efectuarse y valorar los incumplimientos de las partes, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo así lo ha reconocido.
En providencia del año 2014571, expresó: La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.
(Pág. 17) (negrillas ajenas al texto) Más adelante se agrega: Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados.
(Pág. 23). Del texto transcrito surge que los incumplimientos de las partes en el desarrollo del contrato no son óbice para tramitar la liquidación del contrato y, en consecuencia, la excepción de contrato no cumplido no puede enervar la pretensión de liquidación del contrato solicitada por ambas partes, circunstancia que obliga al Tribunal a examinar el desarrollo del contrato en orden a efectuar su balance económico, que es el propósito de este procedimiento.
Sobre la liquidación, dice el Consejo de Estado: La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución572.
Adicionalmente es pertinente destacar el interés de la ley en procurar que se logre la liquidación del contrato, a lo cual alude el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: 571 consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 20 de octubre de 2014. Radicación: 05001-23-31-000- 1998-00038-01(27777) Actor: Consorcio Estudios Técnicos S.A. -NICOR Demandado: Corporación Autónoma Regional del Atlántico 572 Ib.
Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777). Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 560 Salta a la vista, así, que el legislador, además de proseguir con la tendencia de incorporar a la norma escrita los lapsos judicialmente definidos para la liquidación del contrato estatal (cuando esta fuere necesaria) y para el ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales, al expedir la Ley 1150 de 2007, acogió otro criterio tomado en consideración en la jurisprudencia de la Sección573: que los períodos de liquidación bilateral y unilateral del contrato estatal no son perentorios habida cuenta de la importancia de esta labor en la gestión contractual574.
(Negrillas ajenas al texto). El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 y por el artículo 217 del Decreto 0019 de 2012, establece que “Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”.
Según lo establecido en el artículo 141 de la Ley 1437 de 2011, sólo se podrá pedir la liquidación judicial del contrato cuando no se haya logrado de mutuo acuerdo o cuando la Entidad Estatal no lo haya liquidado unilateralmente, ya sea dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.
A su turno, el Consejo de Estado ha sostenido que la liquidación judicial es procedente “cuando el juez competente profiere la providencia correspondiente, en el caso de que se le pida a través del medio de control de controversias contractuales, bien porque (i) no se ha producido la liquidación o bien (ii) respecto de puntos no liquidados”575 En ese sentido el Tribunal precisa que la terminación del contrato se produjo cuando ya se había iniciado este proceso arbitral, por lo que no cabe duda que es oportuno practicar la liquidación, asunto que como quedó visto es rogado por ambas partes y no hay discusión sobre su procedencia. Se reitera entonces que la liquidación del contrato corresponde a un balance o cruce de cuentas entre los valores que han sido objeto de reconocimiento en este Laudo para cada parte, para cuya determinación se ha acudido a los documentos contractuales y a los dictámenes periciales.
Toda vez que no se accedió a reconocer a ninguna de las partes monto alguno derivado de los supuestos perjuicios, entonces para el finiquito sólo se tendrán en cuenta los siguientes valores reconocidos a cada una de las partes: Valores reconocidos en este Laudo a OHLA: Concepto Valor reconocido en el Laudo Vr. Indexado Valores descontados por concepto de la multa $ 747.274.485 $ 883.652.079 Valor de la remuneración pendiente $ 2.703.082.562 $ 3.196.395.130 Valor Ajuste de precios Actas de Obra $ 392.529.611 $ 464.166.265 Total a reconocer a OHLA $ 3.842.886.658 $ 4.544.213.473 573 Desde la sentencia del 11 de diciembre de 1989 (rad. 5334), antes citada.
Posteriormente, la sentencia del 16 de agosto de 2001 (Rad. 25000-23-26- 000-1996-4384-01(14384)) pese a no invocarla ratificó lo que allí se sostuvo en estos términos: “También ha precisado la Sala que dicho término [de liquidación unilateral] no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla.
Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.
Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a).” 574 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sec. Tercera - Sala Plena CP. Jaime Enrique Rodríguez N. 1 de agosto de 2019. Rad. 62009. 575 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil CP: Álvaro Namén Vargas Bogotá D.C., 28 de junio de 2016.
Rad. 2253 Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 561 Valores reconocidos en este Laudo al PAA: Concepto Valor reconocido en el Laudo Vr.
Indexado Valor anticipo no amortizado 7.763.489.631 9.180.326.489 Total a reconocer a OHLA $ 7.763.489.631 $ 9.180.326.489 Balance final del Contrato de Obra 09 de 2021 Liquidación del Contrato de Obra 09 de 2021 1 Valor total del Contrato de Obra $ 141.108.730.419 2 Valor obra ejecutada $ 13.302.292.106 3 Valor Actas de Obra pagadas (1 a 6) $ 3.821.963.333 4 Valor Acta 7 tramitada pero no pagada $ 1.910.579.522 5 Subtotal Actas 1 a 7 (3+4) $ 5.732.542.855 6 Valor Actas de Obra pendientes por facturar (8 a 12A) $ 7.569.749.250 7 Valor pendiente de pago (6+4) $ 9.480.328.772 8 Valor del Acta de Obra 7 cruzado contra al anticipo no amortizado $ 1.642.391.143 9 Valor de las demás Actas cruzado contra al anticipo no amortizado $ 4.848.227.924 10 Valor de la retención en garantía cruzada contra el anticipo no amortizado $ 286.627.143 11 Total valores cruzados contra el anticipo no amortizado $ 6.777.246.210 12 Diferencia entre Valor pendiente de pago menos amortizaciones (7-11) $ 2.703.082.562 13 Valor ajuste de precios $ 392.529.611 Total valores pendiente de pago remuneración y ajustes (12+13) $ 3.095.612.173 14 Valor multa cruzada parcialmente contra actas 3 y 6 $ 747.274.485 15 Valores a favor del Contratista OHLA $ 3.842.886.658 16 Valor indexado desde 1° de agosto de 2022 al 26 de agosto de 2024 $ 4.544.213.473 17 Valor total del anticipo entregado a OHLA $ 42.029.617.207 18 Valor anticipo amortizado por el Contratista, cruzado por la Convocada y devuelto por OHLA $ 34.266.127.576 19 Valor saldo del Anticipo no amortizado $ 7.763.489.631 20 Valor indexado desde 1° de agosto de 2022 al 26 de agosto de 2024 $ 9.180.326.489 Balance Valores reconocidos en favor de OHLA (15) $ 3.842.886.658 Valores reconocidos en favor del PAA (19) $ 7.763.489.631 Saldo a favor del PAA y a cargo de OHLA $ 3.920.602.973 Sumas actualizadas Valores reconocidos en favor de OHLA (16) $ 4.544.213.473 Valores reconocidos en favor del PAA (20) $ 9.180.326.489 Saldo a favor del PAA y a cargo de OHLA (16 -20) $ 4.636.113.016 Como consecuencia de la anterior liquidación, el Tribunal condenará a OHLA a pagar al PAA como consecuencia del Balance del Contrato, la suma de $3.920.602.973, que actualizada desde el 1° de agosto de 2022 y hasta la fecha de este Laudo asciende a $ 4.636.113.016.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 562 En razón del anterior pronunciamiento y por sustracción de materia, como en el finiquito no se determinó suma alguna en favor de OHLA, la solicitud a la que se refiere la Pretensión 68576 de su demanda se negará. Por el contrario, se accederá a la Pretensión TRIGÉSIMA de la demanda de reconvención reformada577, por lo que se dispondrá que sobre la suma que se ha reconocido en favor del PAA, el Contratista deberá pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida a partir de la ejecutoria de este Laudo y hasta que efectivamente se produzca su pago.
XIV. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA. 1. Antecedentes. El Patrimonio Autónomo AEROCAFÉ -PAA- presentó llamamiento en garantía contra Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales -NS-. Posteriormente, se formuló llamamiento en garantía por Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales contra OBRASCÓN HUARTE LAIN S.A. Sucursal Colombia -OHLA-.
Finalmente, OHLA presentó llamamiento en garantía contra Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales. 1.1. Llamamiento en garantía AEROCAFÉ -PAA- contra NACIONAL DE SEGUROS. 1.1.1. El 27 de marzo de 2023, al tiempo de la presentación de la demanda de reconvención reformada, AEROCAFÉ allegó a este Tribunal el memorial de llamamiento, en donde se pretende básicamente lo siguiente: “En el evento en que sea proferida sentencia desfavorable a los intereses de OBRASCÓN HUARTE LAÍN SUCURSAL COLOMBIA (en adelante “OHLA” o el “Afianzado”) en virtud de la demanda de reconvención presentada, se condene a Nacional de Seguros a pagar o reembolsar a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., según sea el caso, con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, el valor de la condena y de las costas que sean imputadas a OHLA”.
Mediante Auto No. 14 del 11 de abril de 2023, este Tribunal admitió el llamamiento en garantía presentado por el PPA contra Nacional de Seguros, “por cumplir con los requisitos legales”. Cumpliendo el resolutivo cuarto del Auto, fue debidamente notificada Nacional de Seguros S.A. del auto admisorio. 1.1.2. Fundamentos aducidos por PAA-AEROCAFÉ. La parte llamante en garantía fundamenta su pretensión en 32 hechos que relaciona a folios 3 a 32 del escrito, los que organiza en los siguientes capítulos: i) Hechos relacionados con el contrato amparado. 576 PRETENSIÓN 68: Que se condene a las Convocadas a pagar la indexación y los intereses de mora a la máxima tasa permitida por la ley colombiana sobre las sumas que sean ordenadas en el Laudo Arbitral a favor de OHLA desde la ejecutoria del Laudo Arbitral que ponga fin al proceso y hasta su pago efectivo. 577 TRIGÉSIMA.
Que sobre las sumas que se reconozcan al Patrimonio Autónomo Aerocafé en virtud de las pretensiones declarativas y de condena enunciadas, se condene a la convocada a reconocer y pagar los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 563 ii) Hechos relacionados con los incumplimientos reiterados y graves por parte de OHLA que condujeron a la terminación anticipada del Contrato de obra No. 09 de 2021. iii) Hechos relacionados con el desembolso y no amortización de la totalidad del anticipo del Contrato de obra No. 09 de 2021. iv) Hechos relacionados con el trámite arbitral. 1.1.3.
Pronunciamiento del llamado en garantía sobre los hechos y pretensiones en su contra. Por su parte, la llamada en garantía fundamenta su oposición a lo pretendido y a los hechos de soporte, en folios 6 a 52 del escrito de contestación al llamamiento en garantía y a la reforma de la demanda de reconvención, los que organiza en los siguientes capítulos: i) Lo pretendido en el escrito de llamamiento en garantía. ii) El llamamiento no contiene una pretensión clara ni precisa. iii) La pretensión del llamamiento es excesiva, temeraria y desproporcionada y, por ende, contraria a la buena fe. iv) Oposición a la pretensión del llamante en garantía. Adicionalmente el llamado en garantía propuso una serie de excepciones, las cuales se organizan en los siguientes capítulos: i) Inexistencia de siniestro bajo el amparo de anticipo. inexistencia de obligación a cargo de nacional de seguros de pagar saldos no amortizados del anticipo. ii) Inexistencia de siniestro bajo el amparo de salarios y prestaciones sociales. iii) Inexistencia de siniestro bajo el amparo de estabilidad de obra. iv) Inexistencia de obligación a cargo de nacional de seguros de pagar cualquier suma por concepto de multas y cláusula penal, por aplicación de la exclusión de las mismas, estipulada en la cláusula segunda de las condiciones generales de la póliza. v) Inexistencia de siniestro bajo el amparo de cumplimiento. vi) Excepción de contrato no cumplido por parte del PAA. vii) Ausencia de demostración del siniestro y de la cuantía de la pérdida. inexigibilidad de cualquier eventual obligación a cargo de la aseguradora. viii) Sujeción a las normas que regulan el contrato de seguro y a los límites impuestos por la suma asegurada de cada amparo y el perjuicio patrimonial efectivamente sufrido por el asegurado. ix) Prescripción. x) Reducción de la deuda y concurrencia de culpas. xi) Compensación. xii) Cobro de lo no debido. xiii) Inexistencia de mora. xiv) Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse.
Finalmente, la llamada en garantía se opuso al juramento estimatorio de perjuicios presentado de la siguiente manera: i) El juramento no contiene una estimación razonada y discriminada de perjuicios. ii) Las multas y cláusula penal están excluidas de cobertura en la póliza. iii) La póliza no cubre el anticipo no amortizado sino que precave contra el incorrecto manejo y uso o apropiación indebida del anticipo. iv) No está acreditado el siniestro ni la cuantía de la pérdida ni los perjuicios alegados. v) Ausencia de cobertura de perjuicios indirectos, inciertos y de los que no se previeron al tiempo de la celebración del contrato.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 564 vi) Las provisiones son un concepto contable y como tal no corresponden a un perjuicio cierto y por ende no son indemnizables. 1.1.4.
Oposición de la Convocada a excepciones y objeción al juramento estimatorio. La Convocada procedió a descorrer el traslado de las excepciones y objeción al juramento estimatorio formulado por la llamada en garantía NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES. Se opuso a las trece (13) excepciones de mérito formuladas por la Aseguradora, por carecer de sustento fáctico y jurídico.
Adicionalmente, se opuso a la objeción del juramento estimatorio pues, en su sentir, no se cuestiona el monto de la indemnización pretendida, sino se discute la fuente del daño o de la reparación. 1.2. Llamamiento en garantía de NACIONAL DE SEGUROS S.A. contra OHLA. 1.2.1. Pretensiones de NACIONAL DE SEGUROS. El 15 de mayo de 2023, NACIONAL DE SEGUROS S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES presentó un llamamiento en garantía a OBRASCON HUARTE LAIN S.A. solicitando: “PRETENSIÓN PRIMERA: Que, en el evento de condena a NACIONAL derivada de la prosperidad de las pretensiones de LA FIDUCIARIA contenidas en el llamamiento en garantía, SE DECLARE que OHLA está obligado a pagar o a reembolsar, a favor de NACIONAL, cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
PRETENSIÓN SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENE a OHLA a pagar o a reembolsar a favor de NACIONAL cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
PRETENSIÓN TERCERA: Que, en caso de que OHLA no llegare a pagar o a reembolsar oportunamente cualquier suma que NACIONAL hubiese pagado o llegare a pagar como resultado de la reforma de la demanda de reconvención y del laudo correspondiente mencionados en la pretensión Primera y Segunda, se condene a OHLA a pagar a NACIONAL, la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole, hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha suma.
En cualquier caso, deberá atenderse el principio de reparación integral y equidad y los demás criterios consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. PRETENSIÓN CUARTA: Se condene a OHLA a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso.” Mediante Auto No. 19 del 23 de mayo de 2023, este Tribunal decidió admitir el Llamamiento en garantía presentado por NACIONAL DE SEGUROS S.A., por cumplir con los requisitos legales.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 565 1.2.2. Fundamentos aducidos por el llamante en garantía. La llamante en garantía fundamenta sus pretensiones en 10 hechos que relaciona a folios 4 a 5 del escrito.
Propone como fundamentos de derecho lo siguiente: i) El convocado y el llamado en garantía pueden llamar en garantía. ii) El llamamiento en garantía solo exige la afirmación de que se tiene un derecho contractual o legal para exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso del pago que tuviere que hacer.
En ningún caso se exige que haya operado la subrogación. iii) La subrogación legal es el sustento del derecho del asegurador para llamar en garantía y en virtud de ella el subrogatario adquiere el mismo derecho del subrogado, con los mismos privilegios, garantías y accesorios y sujeto a las mismas vicisitudes iv) La práctica de arbitraje ha aceptado el llamamiento en garantía efectuado a su vez por un llamado en garantía, en casos semejantes al presente. 1.2.3.
Contestación al llamamiento en garantía por OHLA. La Convocante procedió a contestar el llamamiento en garantía presentado por la Aseguradora, emitiendo pronunciamiento frente a los hechos aducidos a folios 6 a 8 del escrito. Además se opuso a las pretensiones efectuadas y propuso una serie de excepciones que relacionó en los capítulos que a continuación se describen: i) Improcedencia del llamamiento en garantía. ii) Inexistencia de subrogación. iii) Petición antes de tiempo iv) Compensación. v) Inexistencia del siniestro. vi) Excepción de contrato no cumplido por parte del PAA. vii) Excepción genérica.
Finalmente se opuso al juramento estimatorio presentado, pues en su sentir, el mismo tiene origen en la inexistencia de perjuicios respecto de la actividad de la Aseguradora y del hipotético pago que llegare a hacer al asegurado. 1.2.4. Treaslado de las excepciones presentado OHLA. El 23 de junio de 2023, la Aseguradora descorrió el traslado de las excepciones presentadas por OHLA afirmando que, en su sentir, existe una contradicción de OHLA entre lo que ahora sostiene y otras actuaciones. 1.3.
Llamamiento en garantía presentado por OHLA contra Nacional de Seguros. 1.3.1. El 17 de mayo de 2023 la Convocante radicó contestación de la demanda de reconvención reformada y llamamiento en garantía a Nacional de Seguros, donde solicitó: “A.1. Pretensiones declarativas: Pretensión 1: Que se declare que OHLA y la Aseguradora celebraron un contrato de seguro mediante el cual se expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento número No. 400032839, la cual tiene como objeto “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato 09 de 2021, cuyo objeto es: realizar la fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de mate riales Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 566 sobrantes, necesarios para al construcción de la etapa 1 del aeropuerto del café, ubicado en el municipio de palestina – caldas”.
Pretensión 2: Que se declare que en virtud de la Póliza de Seguro expedida por la Aseguradora en favor de OHLA, mi poderdante tiene derecho a exigir de la Llamada en Garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso de la suma a que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas por el demandante en reconvención contra el Llamante en Garantía. Pretensión 3: Que, como consecuencia de la celebración del contrato de seguro celebrado entre OHLA y la Aseguradora, se declare que esta última es quien debe indemnizar los perjuicios que se llegaren a reconocer a favor del demandante en reconvención o quien debe realizar el reembolso de lo que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas en contra de OHLA.
A.2. Pretensiones de condena Pretensión 4: Que se condene a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales al pago de las costas, gastos y sumas de dinero a favor de OHLA, tanto los que fueren impuestos en relación con la demanda de reconvención presentada por la Fiduciaria, como por los propios del presente Llamamiento en Garantía.” 1.3.2.
Hechos aducidos por el llamante en garantía. Mediante Auto No. 19 del 23 de mayo de 2023, este Tribunal resolvió admitir el llamamiento en garantía presentado OHLA., por cumplir con los requisitos legales. La Convocante, aquí llamante en garantía de la Aseguradora, fundamenta sus pretensiones en 7 hechos que relaciona a folios 7 a 8 del escrito.
Al respecto presentó un juramento estimatorio por la suma de $125.134.844.507. 1.3.3. La Aseguradora procedió a contestar el llamamiento en garantía formulado por la Convocante: se opuso a las pretensiones elevadas por el llamante en garantía y a los hechos que soportan la petición. Así mismo, propuso las siguientes excepciones divididas por capítulos: i) Falta de legitimación en la causa por activa de OHLA y falta de legitimación por pasiva de seguros mundial. ii) Las pretensiones declarativas 2 y 3 son contradictorias en sí mismas y entre ellas por lo cual existe indebida acumulación de pretensiones. iii) Las pretensiones declarativas 2 y 3 atentan contra la subrogación, que es norma de orden público. iv) Inexistencia de obligación de efectuar pago alguno a la Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A vocera Patrimonio Autónomo Aerocafé y a OHLA. v) Prescripción. vi) Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declararse. 1.3.4.
OHLA descorrió traslado de las excepciones propuestas por la Aseguradora, emitió una serie de consideraciones en relación con las afirmaciones efectuadas por la Aseguradora en su contestación, así como en relación al juramento estimatorio. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 567 2.
Análisis de las pretensiones del llamamiento en garantía del PPA contra NS (primer llamamiento). 2.1. Pretensión única del llamamiento: “En el evento en que sea proferida sentencia desfavorable a los intereses de OBRASCÓN HUARTE LAÍN SUCURSAL COLOMBIA (en adelante “OHLA” o el “Afianzado”) en virtud de la demanda de reconvención presentada, se condene a Nacional de Seguros a pagar o reembolsar a FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., según sea el caso, con fundamento en la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, el valor de la condena y de las costas que sean imputadas a OHLA”. 2.2.
Cuestión preliminar: la “demanda de reconvención” y la “reforma de la demanda de reconvención”. 2.2.1. La aseguradora, en los alegatos de conclusión, insistió en que el llamamiento en garantía perdió su objeto, basado en lo siguiente: “La contestación al llamamiento en garantía puso de presente que el llamamiento en garantía perdió su razón de ser en vista de que se refiere a la demanda de reconvención y no a su reforma.
En virtud de la reforma de la demanda de reconvención, la demanda de reconvención dejó de ser objeto del presente trámite arbitral pues, una vez reformada, el tribunal debe basar su decisión en la demanda reformada y no en la inicial. Lo anterior significa que el llamamiento en garantía perdió su objeto, pues lo pedido en él, es decir, el pago o reembolso de la condena que se llegare a imponer a OHLA en virtud de la demanda de reconvención, ya no será posible.
(…) Ninguna razón justificaría en este caso la intervención del juzgador y, de hacerlo, su fallo sería extra-petita, además de que sería abiertamente incompatible con la manifestación clara, expresa e inequívoca del propio llamante en su escrito de llamamiento. Con otras palabras, contendría un error evidente y se estaría alterando el contenido objetivo de la demanda.” 2.2.2.
Debe recordarse que el llamamiento en garantía examinado en este aparte fue presentado por la convocada y llamante en garantía el 27 de marzo de 2023, al tiempo de la presentación de la demanda de reconvención reformada. De este modo, “la demanda de reconvención presentada” a que alude la pretensión aquí analizada es la misma demanda de reconvención reformada, pues resultaría absurdo que presentado el memorial de llamamiento simultáneamente con el escrito de reforma a la demanda de reconvención, se entendiera que esta pretensión única estuviera haciendo referencia a la demanda de reconvención allegada anteriormente.
Siendo forzosa la integración de la demanda inicial con la reforma de la misma en un solo escrito -CGP, art. 93, num. 3-, el texto integrado en el escrito de la fecha citada -el de su reforma- es el que se tiene como demanda de reconvención. Además, otro entendimiento conduciría a dar prevalencia a lo formal sobre lo sustancial y a incurrir en un exceso ritual manifiesto.
La conclusión anterior aplica igualmente para efectos de las pretensiones formuladas los restantes llamamientos en garantía, cuya presentación fue, no ya concomitante, sino posterior a la fecha de presentación de la demanda de reconvención reformada. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 568 2.3.
Consideraciones del Tribunal. 2.3.1. La póliza y el contrato. La condena a NACIONAL DE SEGUROS que el PAA solicita al Tribunal, consistente en el pago o reembolso en favor del PAA del valor de la condena y de las costas que le fueren impuestas a OHLA, está supeditada a los afianzamientos incluidos en la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839.
El objeto general de esta póliza, no era otro que “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato de obra no. 09 de 2021 (…)”. En cuanto a las exclusiones allí previstas, figuraba, entre otras, las sanciones pecuniarias o económicas que le fueren impuestas al contratista, como multas o cláusulas penales acordadas en el contrato garantizado.
Estas sanciones no podrían ser cargadas al asegurador ni aún derivadas de incumplimientos de obligaciones a su cuenta. 2.3.2. Las condenas que se impondrán a OHLA. Al decidir sobre las pretensiones de la demanda principal reformada y de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal, en los correspondientes resolutivos de este laudo, se abstendrá de condenar a OHLA por cuenta de incumplimientos contractuales, con base en las razones desarrolladas en sus consideraciones.
También, específicamente, el tribunal se abstendrá de imponer condenas en costas, por lo que las pretensiones en tal sentido no estarían llamadas a prosperar. En cuanto al anticipo, el Tribunal declarará en otro resolutivo que OHLA debe reintegrar al PAA el saldo del anticipo desembolsado y no amortizado, mas no a título de condena por incumplimiento.
Por lo cual, tampoco se configura un incumplimiento contractual por manejo o uso o apropiación indebidos del anticipo. 2.3.3. En cuanto a las excepciones formuladas por el llamado en garantía, vale la pena traer el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia (Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, 2007, p. 406.): “Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad.
De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste. Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.”578 (Énfasis del Tribunal) Acogiendo el anterior pronunciamiento, el Tribunal encuentra innecesario resolver sobre las excepciones formuladas”.
Por lo anterior, el Tribunal prescindirá de decidir las excepciones presentadas por NACIONAL DE SEGUROS. 578 Corte Suprema de Justicia. Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, 2007, p. 406. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 569 2.4.
Decisión del Tribunal. Al no haberse condenado a OHLA por incumplimientos contractuales amparables por la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, no hay lugar a pagos o reembolsos por parte del asegurador llamado en garantía en favor del sujeto activo del llamamiento. En consecuencia, el Tribunal procederá a NEGAR la pretensión única formulada por el PAA. 3.
Análisis de las pretensiones del llamamiento en garantía de NACIONAL DE SEGUROS contra OHLA (segundo llamamiento). 3.1. Pretensiones del llamamiento. PRIMERA. Que, en el evento de condena a NACIONAL derivada de la prosperidad de las pretensiones de LA FIDUCIARIA contenidas en el llamamiento en garantía, SE DECLARE que OHLA está obligado a pagar o a reembolsar, a favor de NACIONAL, cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
SEGUNDA. Que, como consecuencia de la anterior declaración, SE CONDENE a OHLA a pagar o a reembolsar a favor de NACIONAL cualquier suma por la que esta sociedad resulte legalmente responsable de pagar, hubiese pagado o estuviere llamada a pagar a LA FIDUCIARIA como resultado de la prosperidad de las pretensiones de la reforma a la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y del laudo correspondiente.
TERCERA. Que, en caso de que OHLA no llegare a pagar o a reembolsar oportunamente cualquier suma que NACIONAL hubiese pagado o llegare a pagar como resultado de la reforma de la demanda de reconvención y del laudo correspondiente mencionados en la pretensión Primera y Segunda, se condene a OHLA a pagar a NACIONAL, la suma mencionada en la pretensión anterior, actualizada, junto con los intereses que legalmente correspondan, moratorios o de cualquier otra índole, hasta el momento en que se efectúe el pago de dicha suma.
En cualquier caso, deberá atenderse el principio de reparación integral y equidad y los demás criterios consignados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998. CUARTA. Se condene a OHLA a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso. 3.2. Cuestión preliminar: la procedencia del llamamiento en garantía de NS contra OHLA. 3.2.1.
Para OHLA, como lo expresa en su contestación al llamamiento en garantía elevado por Nacional de Seguros, es necesario tener en cuenta lo siguiente: “(i) La norma no prevé la posibilidad de que quien es llamado en garantía llame a otro sujeto, menos a una parte. Lo anterior implicaría que el Llamamiento en Garantía pudiese efectuarse tantas veces como se quisiera entre las partes, provocando un círculo vicioso que solo ralentizaría el proceso y que evidentemente escaparía al objeto del mismo.
Más en este caso, cuando lo que está haciendo la Aseguradora con el Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 570 Llamamiento es anticipar una supuesta responsabilidad de OHLA sin que exista al menos una decisión definitiva al respecto (ii) De ninguna forma puede enmarcarse dicho Llamamiento en Garantía en los supuestos excepcionales bajo los cuales procede el Llamamiento entre demandados, tanto OHLA como la Aseguradora se encuentra vinculadas en este Proceso y conforman el Extremo Pasivo del proceso mismo y en esa medida sus respectivas responsabilidades se definirán en la Laudo arbitral que ponga fin al Proceso, sin que resulte procedente entonces Llamar en Garantía a OHLA quien ya es Parte en éste.
(…) La supuesta y pretendida obligación de cobro por parte de la Aseguradora no procede, en la medida que no se han dado los presupuestos para hacerla exigible, esto es que, a la fecha y estado de proceso arbitral no se ha proferido Laudo en contra de OHLA, y por ende no existe obligación (ni debería haberla) que haga que la Aseguradora deba pagar en nombre de aquella dicha obligación, y, por lo tanto, no ha nacido en cabeza de Nacional de Seguros el derecho que le permita el llamamiento aquí pretendido.
Para el caso particular, el Llamamiento en Garantía adelantado por la Aseguradora se deriva de las disposiciones del artículo 1096 del C.Co., esto es, de la subrogación en los derechos del asegurado hasta la concurrencia de su importe, es decir, no del resultado de las pretensiones sino únicamente del hecho objetivo del pago, pues la referida jurisprudencia hace referencia -en concordancia con la norma- a la necesidad que exista una fuente -bien sea legal o contractual- que implique que el llamante tiene derecho a un reembolso por parte del llamado de la condena que llegase a sufrir, fuente que si bien, para el presente proceso se alega su existencia, las causales para su procedencia aún no se materializan, pues no se cuenta con una condena arbitral que dé lugar a la afectación legal y contractual que vía llamado en garantía pretende la Aseguradora.” 3.2.2.
Al respecto, la Aseguradora expone una interpretación del artículo 65 el CGP en los siguientes términos: “El inciso final de la disposición transcrita establece expresamente que “El convocado podrá a su vez llamar en garantía”, referencia que forzosamente ha de entenderse respecto de cualquiera que tenga el carácter de demandado o de llamado en garantía. Tómese nota que este artículo 65 está aludiendo a los requisitos del llamamiento, indicando que se trata de una demanda de llamamiento en garantía. En consecuencia, cuando la norma menciona al convocado para decir que a su vez puede llamar en garantía, está refiriéndose claramente al llamado en garantía para señalar que este puede también llamar en garantía. En ese precepto “el convocado” no es otro que “el llamado” pues el artículo regula la relación entre llamante y llamado en garantía.” Por otro lado, la Aseguradora sostiene en el traslado a las excepciones propuestas por OHLA: “OHLA hace una lectura equivocada de las normas legales que regulan el llamamiento en garantía y, por otra parte, omite otros pronunciamientos del Consejo de Estado, de la Sección Tercera, incluso más recientes y otros anteriores, que admiten el llamamiento en garantía a quien es parte en el proceso.
(…) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 571 Con otras palabras, no hay discusión acerca de la existencia de relaciones jurídicas que no pueden confundirse: (i) la existente entre entre OHLA y la Fiduciaria en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé en virtud del Contrato de obra (ii) la existente entre la fiduciaria y la aseguradora, que tiene su fuente en el contrato de seguro; y (iii) la existente entre la aseguradora y OHLA, que tiene su fuente en la subrogación legal.
No obstante que se trata de relaciones jurídicas distintas, es obvio que existe una importante conexidad entre ellas, toda vez que el contrato de seguro no podría existir si no existiera el Contrato de obra que precisamente se garantiza y por cuanto el siniestro en el seguro de cumplimiento consiste en el incumplimiento del contratista garantizado.
En la segunda relación jurídica la aseguradora no es un tercero, puesto que la Fiduciaria la llamó en garantía y estas calidades están expresamente definidas en el artículo 65 del Código General del Proceso, el cual, por una parte, establece que la demanda de llamamiento en garantía debe cumplir con los requisitos de cualquier demanda, lo cual obviamente le confiere el carácter de convocante o de demandante al llamante en garantía y de convocado o de demandado al llamado en garantía.” 3.2.3.
En cuanto a la procedencia del llamamiento en garantía por parte de Nacional de Seguros a OHLA, el Tribunal se pronunció mediante Auto No. 19 del 23 de mayo de 2024 y dispuso que: “(…) es viable al amparo del artículo 64 del CGP, el cual indica que esta figura está prevista para “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia que se dicte en el proceso que promueva o se le promueva”.
(negrilla fuera del original) En este asunto, la aseguradora afirma tener derecho legal y contractual, por virtud de la subrogación, para que OHLA le deba reembolsar lo que la aseguradora tenga que pagar al patrimonio autónomo. En cuanto a la posibilidad de que se llame en garantía a quien ya es parte en el proceso, resulta viable llamar en garantía a cualquier persona sin importar si es o no parte del proceso.
De hecho, el artículo 64 del C.G.P., dispone que “Quien afirme tener derecho legal o contractual a exigir de otro”, no imponiéndose que este “otro” deba ser necesariamente un tercero.” Con base en lo anterior y apoyado en decisiones jurisprudenciales, el Tribunal resolvió darle trámite al llamamiento en garantía formulado por Nacional de Seguros contra OHLA “sin perjuicio de la decisión que en el laudo se tome sobre el derecho sustancial de la aseguradora a que se le reembolse”.
Resuelta la procedencia del llamamiento en garantía en el marco del CGP en la etapa procesal respectiva, corresponde ahora en el Laudo, resolver sobre el derecho sustancial de la Aseguradora, de acuerdo con lo dispuesto por el Tribunal en el auto referido. Parte el Tribunal de lo afirmado por la misma Aseguradora, en cuanto a que se ha hecho referencia a distintas relaciones jurídicas que no pueden confundirse: La primera es “la existente entre OHLA y la Fiduciaria en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Aerocafé en virtud del Contrato de obra” frente a la cual no cabe Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 572 duda respecto de la competencia del Tribunal, pues aquella se deriva de la Cláusula Compromisoria acordada por las partes, contenida en el Contrato de Obra No. 09 de 2021.
La segunda relación jurídica es “la existente entre la fiduciaria y la aseguradora, que tiene su fuente en el contrato de seguro.” En cuanto a esta segunda relación, también es clara la competencia del Tribunal, en aplicación del parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 dado que la Aseguradora garantizó el Contrato de Obra que contiene pacto arbitral.
No sucede lo mismo frente a la tercera relación jurídica que es ”la existente entre la aseguradora y OHLA, que tiene su fuente en la subrogación legal” y es la que atañe al llamamiento en garantía bajo estudio. Dado que la fuente de dicha relación no es el Contrato de obra No. 09 de 2021, ni el afianzamiento que se deriva de la póliza que garantiza el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato que contiene la cláusula compromisoria, el Tribunal no tiene competencia para resolver sobre el llamamiento en garantía presentado por la Aseguradora contra OHLA.
En síntesis, la existencia o no de la obligación de OHLA a pagar o a reembolsar a favor de la Aseguradora, no es asunto que se derive del Contrato de Obra sino de la subrogación legal, respecto de la cual el Tribunal no tiene competencia. 3.3. Decisión del Tribunal. Con base en las reflexiones acabadas de exponer en el punto anterior (XIII, 3.2.3.), el Tribunal tendría que abstenerse de resolver sobre la pretensión declarativa y las pretensiones de condena contenidas en el llamamiento presentado por NACIONAL DE SEGUROS contra OHLA.
Adicionalmente, con base en lo decidido frente al primer llamamiento en garantía (XIII, 2.4.), la solicitud de condena a OHLA para que pagare o reembolsare a favor de NS las sumas por las que deba responder al PPA y su actualización monetaria, así como las costas del proceso, no está llamada a ser acogida por este Tribunal: como quedo dicho, al no haberse condenado a OHLA por incumplimientos contractuales amparables por la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, no hay lugar a pagos o reembolsos de su parte en favor del asegurador llamante en garantía; tampoco, como ya está dicho, por concepto de costas.
En consecuencia, el Tribunal procederá a NEGAR las pretensiones formuladas por NACIONAL DE SEGUROS. 4. Análisis de las pretensiones del Llamamiento en garantía de OHLA contra Nacional de Seguros (tercer llamamiento). 4.1. La pretensión primera y la decisión del Tribunal Arbitral: PRIMERA. Que se declare que OHLA y la Aseguradora celebraron un contrato de seguro mediante el cual se expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento número No. 400032839, la cual tiene como objeto “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato 09 de 2021, cuyo objeto es: realizar la fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 573 para la construcción de la etapa 1 del aeropuerto del café, ubicado en el municipio de palestina – caldas”.
El Tribunal debe ACCEDER a la pretensión primera del llamamiento en garantía presentado por OHLA contra Nacional de Seguros en el sentido de que efectivamente fue celebrado un contrato de seguro mediante el cual se expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento número No. 400032839. Esta pretensión declarativa da cuenta de la celebración del contrato mencionado. 4.2.
La pretensión cuarta y la decisión del Tribunal. CUARTA. Que se condene a Nacional de Seguros S.A. Compañía de Seguros Generales al pago de las costas, gastos y sumas de dinero a favor de OHLA, tanto los que fueren impuestos en relación con la demanda de reconvención presentada por la Fiduciaria, como por los propios del presente Llamamiento en Garantía. Como se expresó atrás, en relación con las costas el Tribunal se atendrá a lo que resolverá en el presente laudo, en el sentido de “ABSTENERSE de imponer condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva.” 4.3.
Las pretensiones segunda y tercera del llamamiento en garantía en cuestión y la decisión del Tribunal Arbitral: 4.3.1. Las pretensiones. SEGUNDA. Que se declare que en virtud de la Póliza de Seguro expedida por la Aseguradora en favor de OHLA, mi poderdante tiene derecho a exigir de la Llamada en Garantía la indemnización del perjuicio que llegare a sufrir o el reembolso de la suma a que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas por el demandante en reconvención contra el Llamante en Garantía. TERCERA.
Que, como consecuencia de la celebración del contrato de seguro celebrado entre OHLA y la Aseguradora, se declare que esta última o quien debe realizar el reembolso de lo que fuere condenada a pagar en caso de resultar prósperas, total o parcialmente, las pretensiones declarativas o de condena formuladas en contra de OHLA. 4.3.2. Consideraciones del Tribunal.
La conclusión a la que arribará el Tribunal corresponde a lo decidido frente a los anteriores llamamientos. Las pretensiones encaminadas a que se declare que “en virtud de la Póliza de Seguro expedida por la Aseguradora en favor de OHLA”, OHLA tiene derecho a exigir de la NACIONAL DE SEGUROS indemnizaciones y/o reembolsos de prosperar las pretensiones formuladas en su contra, así como la solicitud de que se declare que la aseguradora tiene el deber de indemnizar los perjuicios que se llegaren a reconocer a favor del demandante en reconvención, deben ser negadas, por cuanto el Tribunal no va a decretar condenas a OHLA por concepto de incumplimiento de obligaciones contractuales en la ejecución del contrato de obra 09 de 2021.
Habiendo sido el objeto general de la póliza mencionada no otro que “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato de obra no. 09 de 2021”, no procede la prosperidad de las pretensiones aquí analizadas. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 574 También, específicamente, el tribunal se abstendrá de imponer condenas en costas, por lo que la pretensión en tal sentido no está llamada a prosperar. 4.4.
Decisión del Tribunal. Al no haberse condenado a OHLA por incumplimientos contractuales amparables por la póliza de seguro de cumplimiento particulares No. 400032839, no hay lugar a pagos, indemnizaciones o reembolsos que exigirle a la aseguradora, ni a declaraciones sobre responsabilidades de reembolsos. En consecuencia, el Tribunal procederá a NEGAR las pretensiones segunda y tercera formuladas por el OHLA.
XV. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS PROCESALES. Para resolver esta mutua pretensión de Las Partes se tiene en cuenta que el Estatuto Arbitral no contiene disposición alguna que regule el tema de las costas, razón por la cual el Tribunal se remite al artículo 365 del Código General del Proceso, que en lo pertinente dispone: “Artículo 365. Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, (…). 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella (…)”. (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)” Al respecto la H. Corte Constitucional ha dicho que la condena en costas es el resultado de la derrota en el proceso, sin que se requiera probar circunstancias o requisitos adicionales: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho correspondan a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”274.
Como se expuso anteriormente, el Código General del Proceso en el artículo 365 numeral 5º dispone “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”. Con fundamento en la anterior disposición el Tribunal tiene en cuenta que prosperan varias de las pretensiones declarativas y de condena de la Demanda de OHLA, pero también algunas excepciones de mérito en forma total, otras en forma parcial y las demás no prosperan.
Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 575 También se tiene en cuenta que sólo prosperan algunas pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el PAA y que se acogen igualmente algunas excepciones total o parcialmente y se niegan las demás. Así mismo se tiene que no prosperan las pretensiones de los llamamientos en garantía. De otra parte, el Tribunal observa que la actuación de las partes e intervinientes y de sus apoderados en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada cual, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada579, razón por la cual, con soporte en la norma citada, se abstendrá de imponer condena en costas a las Partes.
Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes convocante, convocada y llamadas en garantía, y teniendo en cuenta lo que para cada una de ellas representa el resultado del proceso, tanto con la demanda principal como con la demanda de reconvención y los llamamientos en garantía, el Tribunal considera que no hubo propiamente una parte vencedora y una vencida en este trámite arbitral.
Dada la proporción de las pretensiones que prosperaron tanto de la demanda principal reformada, de la demanda de reconvención reformada y de los llamamientos en garantía frente a las que fracasaron, el Tribunal, en el marco del artículo 365 del CGP resuelve no condenar en costas y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. Vale la pena recordar la voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, decidieron pactar arbitraje y con esto apartar sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria a sabiendas de sus costos, lo que a su vez fue refrendado por la llamada en garantía al garantizar un contrato que contiene cláusula compromisoria.
Es así como, desde el momento en que las partes acordaron acudir a la justicia arbitral en el evento de un conflicto derivado del Contrato de Obra No. 09 de 2021, conocían que esta elección conllevaría los gastos propios de un proceso arbitral. De acuerdo con lo informado oportunamente por el Tribunal, la partes procedieron dentro de los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a pagar los honorarios y gastos decretados por el Tribunal a su cargo.
Dado que la llamada en garantía no pagó dentro del término de ley, la convocante también pagó los decretados a cargo de la llamada en garantía. Posteriormente, según consta en el expediente580, la llamada en garantía reembolsó a la convocante el pago efectuado a su cargo. En consecuencia, como se indicó, el Tribunal se abstendrá de decretar costas o agencias en derecho a cargo de las partes o la llamada en garantía, debiendo asumir cada una, los gastos propios de su comparecencia al proceso y defensa dentro del mismo. 579 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, Rad. 76001-23-33-000- 2012-00130-01 (47.331), Rad. 76001-23-33-000-2012-00130-01 (47.331) “En tratándose de la condena en costas la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación de criterios de razonabilidad a efectos de determinar si es procedente su imposición: “la Corte acoge los criterios sentados por esa corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal.
Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal.
Ahora bien, en cuanto a la interposición de recursos, la Corte observa que esta facultad forma parte del derecho que tienen las partes de defender sus derechos por medio de sus apoderados. Desde luego, en la interposición de recursos se debe actuar dentro de las normas que impiden actos temerarios o de mala fe” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004.
M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)”. 580 Expediente Virtual 136286 -01Principal- Principal 02 -139_Gmail-RV Reembolso honorarios Llamado en garantía Nacional de Seguros Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 576 XVI.
SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del C.G.P. dispone que: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
(Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014) El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” Para la aplicación de la sanción dispuesta en el artículo 206 del CGP arriba referido, se tienen los siguientes requisitos: (i) que el monto del juramento estimatorio de la cuantía exceda del cincuenta por ciento de aquel que resultó probado en el proceso, o (ii) que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
Frente al primer supuesto, el Tribunal entiende que este no debe aplicarse de manera automática por el solo hecho de constatar que hay una diferencia entre lo estimado y lo concedido en el porcentaje indicado en la norma pues es preciso analizar las razones de la diferencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 577 Para el caso en concreto, el Tribunal concluye que dicha diferencia se debe a que el derecho que invocan las partes en sus respectivas demandas no prospera.
Como ya se mencionó arriba, ambas partes incumplieron obligaciones específicas, situación que se enmarca en la figura de incumplimiento recíproco por lo que el Tribunal decidió que no reconocerá las indemnizaciones de perjuicios reclamadas, de conformidad con los argumentos ampliamente expuestos en este laudo. Frente al segundo supuesto que trae la norma, es importante anotar que la razón por la que el Tribunal no acogerá las pretensiones de contenido indemnizatorio, no es la falta de razonabilidad en su cuantificación sino porque el Tribunal considera que los fundamentos de derecho invocados por cada una de las partes no prosperan.
El Tribunal encuentra que la razón por la cual las pretensiones de condena por indemnización de perjuicios no prosperan, no es por falta de demostración de los perjuicios ni por el actuar de las partes en forma descuidada o temeraria respecto de las solicitudes de pruebas. El hecho de que no se produzcan las condenas solicitadas por las partes no obedece a las causas referidas en la norma, sino a las particularidades del caso concreto pues no se reconoce el derecho que las partes invocan en sus respectivas demandas para dar lugar a las respectivas condenas.
Por estas razones, no se impondrá sanción alguna a las partes por este concepto. SECCIÓN TERCERA: PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA – OHLA para dirimir sus controversias con FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A., en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, derivadas del Contrato de Obra 09 de 2021, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE A. Definición de las pretensiones de la demanda principal reformada Primero: DECLARAR probadas las excepciones de mérito propuestas por el PAA que denominó “C. LAS FECHAS DE ENTREGA Y CAPACIDAD DE LOS ZODMES CONTENIDAS EN EL ANEXO TÉCNICO 1-6 ERAN INDICATIVAS Y ESTIMADAS”;
“F. EL CONTRATISTA OHLA ACTUÓ EN CONTRAVÍA DEL PRINCIPIO DE BUENA FE CONTRACTUAL Y SUS ACTOS PROPIOS – DESCONOCE LOS TÉRMINOS DE SU OFERTA Y SU VOLUNTAD AL MOMENTO DE SUSCRIBIR EL CONTRATO”; y, “G. EL CONTRATISTA NO AMORTIZÓ PARTE DEL ANTICIPO Y EN CONSECUENCIA DEBE REINTEGRARLO AL PAA”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por el PAA que denominó “A. LAS OBSERVACIONES PRESENTADAS POR OHLA A LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS CARECÍAN DE FUNDAMENTO – OHLA TAMPOCO DEMOSTRÓ QUE LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS NO FUERAN DEFINITIVOS O FASE III”; y, “B. EL CONTRATISTA CONTABA CON INFORMACIÓN COMPLETA Y SUFICIENTE PARA LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA NO 09 DE 2021”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 578 Tercero: DECLARAR probada de oficio la excepción de contrato no cumplido, en relación con las pretensiones de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuarto: NEGAR las demás excepciones de mérito formuladas por el PAA que denominó “D. EL PATRIMONIO AUTÓNOMO CUMPLIÓ CON EL DEBER DE PLANEACIÓN Y LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE OBRA NO. 09 DE 2021”;
“E. OHLA INCUMPLIÓ DE FORMA REITERADA SUS OBLIGACIONES CONTRACTUALES – LEGALIDAD DE LA IMPOSICIÓN DE LA MULTA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA Y TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE OBRA”; “H. INEXISTENCIA DE LOS PERJUICIOS ALEGADOS POR EL CONVOCANTE”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quinto: DECLARAR probadas las excepciones de mérito propuestas por la ANDJE que denominó “C.1.
LA CONDUCTA DE OHLA S.A. COMO EXPERTO CONTRATISTA AL OFERTAR LE VINCULA AL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE RESULTADO QUE ASUMIÓ AL SUSCRIBIR EL CONTRATO DE OBRA”; “C.2. LA MALA FE CON LA QUE OHLA S.A. INICIÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 09 DE 2021”; “C.4. EL FENÓMENO DE LA LLUVIA NO ERA IMPREVISIBLE. SU OCURRENCIA NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO, NI LA HIZO MÁS GRAVOSA”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por la ANDJE que denominó “C.4.
(sic) LAS MULTAS Y LA CLAUSULA PENAL PECUNIARIAS PACTADAS SON VINCULANTES Y OBLIGATORIAS POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES”; “C.5. LA TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO PACTADA ES VINCULANTE Y OBLIGATORIA POR EXPRESO PACTO ENTRE LAS PARTES”; y, “C.7. LOS ESTUDIOS Y DISEÑOS ERAN CONSTRUIBLES PUESTO QUE SON FASE III”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Séptimo: NEGAR las demás excepciones de mérito formuladas por la ANDJE que denominó “C.3.
LA ENTREGA DE LAS ZODMES NO AFECTÓ LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO”; C.6. OHLA S.A. DEBÍA PLANEAR CORRECTAMENTE LA EJECUCIÓN DE LA OBRA CONTRATADA”; “C.6.1. EL “STAND BY, O CESE DE ACTIVIDADES, IMPRODUCTIVIDAD E INACTIVIDAD DE LOS EQUIPOS PUESTOS A DISPOSICIÓN PARA LA EJECUCIÓN, SI EXISTIÓ, SOLO ES IMPUTABLE A LA INDEBIDA PLANEACIÓN DEL CONTRATISTA”;
“C.6.2. LA IMPROCEDENCIA DE RECONOCIMIENTO DE DAÑOS POR “MAYORES COSTOS DE ADMINISTRACIÓN POR LA BAJA PRODUCCIÓN ASOCIADOS AL PROYECTO”; y, “C.6.3. LA IMPROCEDENCIA DE RECONOCER DAÑOS POR “COSTOS DE ADMINISTRACIÓN QUE NO FUERON RECUPERADOS”. Octavo: DECLARAR que el 26 de marzo de 2021 FIDUCIARIA SCOTIABANK COLPATRIA S.A. -antes FIDUCIARIA COLPATRIA S.A.-, en su condición de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ, de una parte, y OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. -OHLA- SUCURSAL COLOMBIA, de la otra, suscribieron el Contrato de Obra No. 09.
En consecuencia, PROSPERA la pretensión 1. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Noveno: DECLARAR que el PAA elaboró y redactó: (i) los Términos de Referencia Definitivos; (ii) los Anexos Técnicos y los Formatos de dichos términos de referencia, el (iii) el Análisis de Necesidad;
(iv) la minuta del Contrato de Obra y v) las respuestas dadas a los interesados en la convocatoria pública, documentos que hacían parte de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021. En consecuencia, PROSPERA la pretensión 2. de la demanda Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 579 arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Décimo: DECLARAR que el Tribunal no puede emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las Pretensiones 3 y 4 de la Demanda Principal Reformada, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Undécimo: DECLARAR que, de acuerdo con el literal c) del numeral 1.1.1. “Alcance del Contrato” de los Términos de Referencia Definitivos de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01- 2021, el Patrimonio Autónomo anunció que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III que entregaría para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café tenían un grado de madurez que calificaba como “NIVEL DE FASE III”, es decir, eran idóneos para la ejecución del Contrato de Obra No. 09.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 5. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Duodécimo: DECLARAR que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían corresponder a estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no viera interrumpida su actividad; esto es, que los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III debían estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 6. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimotercero: DECLARAR que, en virtud de las modificaciones realizadas por medio de la Adenda 2 de la Convocatoria Abierta PAUG-CA- 01-2021, la Convocada eliminó de la minuta del contrato la palabra “apropiar” del numeral 3 de la Cláusula Décima del Contrato de Obra, referente a la responsabilidad sobre la confección y aportación de los Estudios y Diseños para la ejecución del Contrato de Obra No. 09.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 7. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimocuarto: DECLARAR que, en virtud de la modificación que se introdujo mediante la Adenda No. 2 de la Convocatoria Abierta, OHLA no tenía la obligación contractual de apropiarse y, por lo tanto, no efectuó la apropiación de los Estudios y Diseños que el Patrimonio Autónomo le entregó una vez se suscribió el Contrato de Obra, siendo esta en consecuencia la responsable de su confección, compleción e idoneidad.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 8. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoquinto: DECLARAR que la Parte Convocada es la única responsable frente a OHLA por la calidad, madurez, veracidad e idoneidad de los Estudios y Diseños.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 9. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimosexto: DECLARAR que parte de los Estudios y Diseños que el PAA entregó a OHLA no estaban completos y fue necesario complementarlos o corregirlos; sin embargo, en consideración a su grado de madurez pueden considerarse de Fase III y, por ende, eran ejecutables.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 10. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 580 Decimoséptimo: DECLARAR que, de acuerdo con los Anexos Técnicos y demás documentos técnicos que hacen parte de la de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021, el Patrimonio Autónomo fue quien definió los ÍTEMS de pago necesarios para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café en el “Anexo 5 – FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA”.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 11. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimoctavo: DECLARAR que los ítems de pago contemplados en el “Anexo 5 - FORMULARIO DE LA OFERTA ECONÓMICA” para ejecutar la Fase 1 del Proyecto Aeropuerto del Café, los cuales fueron definidos por el Patrimonio Autónomo, no contemplaban los ítems denominados “Manto de drenante en contacto con la cimentación” ni “Manto filtrante sobre ladera natural”.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 12. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decimonoveno: DECLARAR que parte de la información suministrada por el Patrimonio Autónomo en la etapa precontractual no fue completa o con la maduración anunciada en los Términos de Referencia Definitivos para los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 13. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo: DECLARAR que la entrega de las ZODMES en las fechas estimadas de acuerdo con el Anexo Técnico 1-6 era una condición necesaria para ejecutar el Contrato de Obra en las condiciones pactadas originalmente, obligación que se encontraba bajo entera responsabilidad de la parte Convocada; sin embargo, para el cumplimiento de los Hitos 1 y 2 sólo se requería de la entrega de las ZODMES Cauce Sur y San José. En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 15. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo primero: DECLARAR que, aunque en el Anexo Técnico 1-6 se señala que las fechas para la entrega de las ZODMES eran estimadas, por lo que podrían variar, en todo caso, ello debía ocurrir dentro de un plazo razonable acorde con las necesidades de ejecución del Contrato de Obra, por lo que en principio no era necesario contar desde el inicio con todas las ZODMES relacionadas en ese Anexo, salvo Cauce Sur y San José que requerían ser entregadas con la antelación suficiente para cumplir los hitos 1 y 2.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 16. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo segundo: DECLARAR que para el 28 de marzo de 2022, fecha en que debía cumplirse la entrega del Hito 2, OHLA no tuvo a su disposición ZODMES con capacidad igual o superior a 2.000.000 de m3, pues técnicamente sólo contaba con la capacidad inicial de la Zodme Cauce Sur con 952.285 m3, aunque el 22 marzo de 2022, adportas del vencimiento del plazo para el cumplimiento del referido hito, su capacidad se amplió en 597.715 m3 adicionales, para una capacidad total de 1.550.000 m3.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 18. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo tercero: DECLARAR que no obstante el contenido del Otrosí No. 1 de 31 de agosto de 2021, la ZODME Cauce Sur sólo fue entregada a OHLA en el mes de julio de 2021, fecha para la cual dicha ZODME tenía restricciones para iniciar con las actividades de llenado de la Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 581 misma por situaciones ajenas a la Convocante.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 20. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo cuarto: DECLARAR que la ZODME Cauce Sur sólo tenía una capacidad inicial de 952.285 m3. En consecuencia, con la precisión sobre su capacidad, PROSPERA la Pretensión 21. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo quinto: DECLARAR que el Patrimonio Autónomo, dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, sólo entregó los Estudios y Diseños a Nivel de Fase III de la ZODME San José hasta el 3 de febrero de 2022.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 23. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo sexto: DECLARAR que para la ejecución de las obras correspondientes a los diseños de la ZODME San José, era necesaria la inclusión de ítems nuevos de pago que no estaban previstos ni en el Proceso de Selección, ni en la Oferta que OHLA presentó y, en consecuencia, OHLA no debía suponerlos, asumirlos o asumir las consecuencias de tal situación. En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 24. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo séptimo: DECLARAR que el Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, no aprobó la inclusión de algunos de los ítems de pago necesarios para ejecutar las obras en la ZODME San José, a pesar de su absoluta necesidad para la correcta ejecución de la Fase I del Proyecto a cargo de OHLA conforme al Contrato de Obra.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 25. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo octavo: DECLARAR que OHLA no estaba obligado ni podía realizar actividades en la ZODME San José hasta tanto se aprobara, de mutuo acuerdo, con el Patrimonio Autónomo el costo unitario respectivo para los nuevos ítems de pago no previstos o, en todo caso, que OHLA no estaba obligada asumir los efectos y costos derivados de tales ítems.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 26. de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Vigésimo noveno: DECLARAR que como consecuencia de los incumplimientos parciales en los que incurrió la Fiduciaria, actuando como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que es dirigido por la Unidad de Gestión, el Contrato de Obra 09 de 2021 no pudo ejecutarse en la forma prevista en la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 27 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo: DECLARAR que, como consecuencia de los incumplimientos en los que incurrió el Patrimonio Autónomo Aerocafé, OHLA no pudo elaborar, ni lograr la aprobación del Cronograma de Obra como tampoco desarrollarlo, de acuerdo con las exigencias de la Convocatoria Abierta PAUG-CA-01-2021.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 29 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 582 Trigésimo primero: DECLARAR que la Fiduciaria, como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, que a su vez es dirigido por la UNIDAD DE GESTIÓN, no estaba facultada, en razón de sus incumplimientos, para: (i) declarar unilateralmente el incumplimiento del Contrato de Obra;
(ii) imponer y hacer efectiva unilateralmente la Cláusula Penal Pecuniaria contemplada en la Cláusula 16 del Contrato de Obra; e, (iii) imponer y hacer efectiva la multa contemplada en la Cláusula 15 del Contrato de Obra. En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 30 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo segundo: DECLARAR que OHLA elaboró y presentó varias versiones del Cronograma de Obra para la aprobación de la Interventoría de acuerdo con las exigencias del Contrato de Obra, y en consideración a la realidad de la ejecución del Proyecto.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 32 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo tercero: DECLARAR que ninguna de las versiones el Cronograma de Obra que elaboró OHLA fue aprobada por la Convocada por motivos que, aunque tenían que ver con las exigencias contenidas en el Contrato de Obra, no pudieron superarse por los incumplimiento recíprocos de las partes.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 33 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo cuarto: DECLARAR que ambas partes tuvieron responsabilidad en la no aprobación de las distintas versiones del Cronograma de Obra que OHLA presentó para la aprobación de la interventoría. En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 34 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo quinto: DECLARAR que los actos contractuales mediante los cuales el Patrimonio Autónomo Aerocafé impuso la multa a OHLA, el 29 de noviembre de 2021, son ilegales y, por ende, deben ser revocados, y corresponderá a la Convocada restituir toda suma compensada, deducida o retenida.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 35 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo sexto: Como consecuencia de la anterior declaración, la Fiduciaria, en su condición de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo, deberá retirar la información que reposa en el portal de contratación SECOP I en lo que tiene que ver con la referida multa y reintegrar a OHLA los dineros que compensó o descontó como resultado de la imposición de la multa, monto que ha sido tenido en cuenta por el Tribunal para la liquidación del contrato.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 36 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo séptimo: DECLARAR que el no cumplimiento del Hito 2 del Proyecto se generó como consecuencia de circunstancias que le son imputables a ambas partes.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMETNE la Pretensión 38 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo octavo: DECLARAR que, como consecuencia del incumplimiento de ambas partes, que impidió la ejecución del Hito 2, no podía haber lugar a la declaratoria de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 583 incumplimiento del Contrato ni a la aplicación de la Cláusula Penal Pecuniaria.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 39 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Trigésimo noveno: DECLARAR que la Fiduciaria no tenía la competencia para declarar el incumplimiento del Contrato de Obra y hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria, por cuanto se configuró incumplimiento imputable a ambas partes en la ejecución del Hito 2.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 40 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo: DECLARAR que la Convocada incumplió sus obligaciones contractuales al no pagar en tiempo y forma debidos las Actas de Obra No 8, 9, 10, 11, 12, y 12A, retribución a la que OHLA tenía derecho en virtud del Contrato de Obra.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 41 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo primero: DECLARAR que la Parte Convocada incumplió parcialmente sus obligaciones al retener y no pagar las Órdenes de Operaciones Nos. 57 a 188.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 42 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo segundo: DECLARAR que la Parte Convocada incumplió la obligación de pagar las Actas de Ajustes de Precios 1 a la 10, que fueron radicadas mediante oficio No. OHL- ADC-000739, y frente a las cuales OHLA tenía el derecho a recibir su pago.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 43 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo tercero: DECLARAR que el no pago de las OP’s, el no pago de las Actas de Obra desde el mes de enero de 2022 y la imposición ilegal de la multa y la Cláusula Penal Pecuniaria, privaron al Contratista de recursos dinerarios establecidos en el Contrato de Obra.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión 44 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo cuarto: DECLARAR que por la falta de aprobación de las Op’s para el pago de proveedores, así como la falta de pago a OHLA de la contraprestación por Actas Parciales de Obra a la que tenía derecho, el Contratista sufrió una reducción del flujo de caja que tenía previsto.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 45 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo quinto: DECLARAR que en razón del incumplimiento recíproco de las Partes a sus obligaciones contractuales, no era procedente que unilateralmente el PAA dispusiera la terminación del Contrato de Obra 09 de 2021.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 46 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo sexto: DECLARAR que, como consecuencia de la terminación unilateral, anticipada e ilegal del Contrato de Obra, OHLA no pudo amortizar el Anticipo en la forma que estipula la Cláusula Sexta del Contrato de Obra y conforme al Programa de Inversión del Anticipo que fue aprobado por el Patrimonio Autónomo y su Interventoría. En consecuencia, Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 584 PROSPERA la Pretensión 47 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo séptimo: Declarar que ambas partes incumplieron el deber de planeación a su cargo.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 48 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo octavo: Declarar que el Contrato de Obra 09 de 2021 no pudo ser ejecutado en las condiciones pactadas, por causas que son imputables a ambas partes.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 53 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Cuadragésimo noveno: Declarar que ambas partes incumplieron sus obligaciones de planeación, precontractuales y contractuales, así como las obligaciones que impone el principio de la buena fe.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión 54 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 35 y 36 de la demanda principal reformada, se condena al PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ a devolverle a OHLA la suma de Ochocientos ochenta y tres millones seiscientos cincuenta y dos mil setenta y nueve pesos ($883.652.079), que corresponde a los valores descontados de las Actas de Obra por concepto de la multa que impuso a ésta en noviembre de 2021 equivalente a Setecientos cuarenta y siete millones doscientos setenta y cuatro mil cuatrocientos ochenta y cinco pesos ($747.274.485), con su correspondiente actualización hasta la fecha de este Laudo, según liquidación realizada en la parte motiva.
Este valor ha sido tenido en cuenta por el Tribunal para la Liquidación del Contrato de Obra. En consecuencia, PROSPERAN PARCIALMENTE las Pretensiones 57 y 67 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo primero: Como consecuencia de la prosperidad de la pretensiones declarativas 41 y 43 de la demanda principal reformada, se condena al PATRIMONIO AUTÓNOMO AEROCAFÉ a pagarle a OHLA la suma de Tres mil seiscientos sesenta millones quinientos sesenta y un mil trescientos noventa y cinco pesos ($3.660.561.395), que corresponde a la diferencia entre el valor pendiente de pago, menos amortizaciones equivalentes a Dos mil setecientos tres millones ochenta y dos mil quinientos sesenta y dos pesos ($2.703.082.562), más el valor del ajuste de precios de Trescientos noventa y dos millones quinientos veintinueve mil seiscientos once ($392.529.611), con su correspondiente actualización hasta la fecha de este Laudo, según liquidación realizada en la parte motiva.
Este valor ha sido tenido en cuenta por el Tribunal para la Liquidación del Contrato de Obra. En consecuencia, PROSPERAN PARCIALMENTE las Pretensiones 59 y 67 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo segundo: NEGAR todas las demás pretensiones declarativas y de condena de la demanda arbitral reformada radicada por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA – OHLA, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
B. Definición de las pretensiones de la demanda de reconvención reformada Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 585 Quincuagésimo tercero: DECLARAR probada la excepción de mérito propuesta por OHLA que denominó “7.
En general, dados los múltiples incumplimientos de la Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, OHLA no pudo ejecutar sus obligaciones contractuales – Excepción de contrato no cumplido”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo cuarto: DECLARAR probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por OHLA que denominó “1.
Los estudios y diseños técnicos que fueron entregados a OHLA no correspondían a unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III y/o, en todo caso, no eran idóneos o suficientes para la ejecución del contrato”; y, “2. A OHLA no le fueron entregados las ZODMES de acuerdo con lo señalado en el Apéndice Técnico 1 – 6”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo quinto: NEGAR las excepciones de mérito propuestas por OHLA que denominó “3.
La Convocante en Reconvención y la Unidad de Gestión incumplieron con un cúmulo de obligaciones del contrato, incluidas las relativas al cumplimiento del deber de planeación, el cumplimiento de los principios y procedimientos establecidos en el contrato y los documentos que forman parte de este y, sobre todo, incumplieron con todas las obligaciones que impone el principio de la buena fe contractual.
Por el contrario, OHLA actuó de buena fe en todo momento”; “4. La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría, actuaron bajo un abuso de su posición dominante contractual al negarse a aprobar el Cronograma de Obra, al imponer y ejecutar las multas y la cláusula penal pecuniaria, al terminar unilateralmente el contrato y al negarse a realizar las modificaciones al mismo que resultaban evidentes ante todas las vicisitudes que sufrió el contrato, pero que sobre todo resultaban necesarias para el cumplimiento de los fines del contrato”;
“5. La Convocante en Reconvención, la Unidad de Gestión y la Interventoría, en todo momento, pretendieron que OHLA ejecutara un contrato en unos términos completamente distintos a los que habían sido licitados, ofertados y adjudicados” y “6. La Fiduciaria, la Unidad de Gestión y la Interventoría ignoraron las causales y los procedimientos para la imposición de las multas, el cobro de la cláusula penal pecuniaria, y la terminación unilateral del contrato, medidas que en todo caso son ilegales e improcedentes por tener objeto ilícito”, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo sexto: DECLARAR que OHLA conoció desde la publicación de los términos de referencia definitivos los estudios y diseños y demás información necesaria para la ejecución del Contrato de Obra No. 09 de 2021, aunque se precisa que tales Estudios y Diseños no fueron los definitivos y tampoco fueron entregados en su totalidad ni en la oportunidad prevista en el Contrato.
En consecuencia, PROSPERA PARCIALMENTE la Pretensión Primera de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo séptimo: DECLARAR que OHLA aceptó con la presentación de su oferta los términos de referencia definitivos publicados en la plataforma electrónica SECOP I. En consecuencia, PROSPERA la Pretensión Segunda de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Quincuagésimo octavo: DECLARAR que con la Suscripción del Contrato de Obra No. 09 de 2021, OHLA asumió la obligación de ejecutar las obras derivadas de la Fase 1 del proyecto del Aeropuerto del Café y el cumplimiento de los términos de referencia definitivos y todos sus anexos.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 586 Quincuagésimo noveno: DECLARAR que los estudios y diseños publicados con la Convocatoria Abierta No. PAUG-CA-01-2021 eran idóneos y adecuados para la ejecución de las obras contratadas y, por lo tanto, se trataba de estudios y diseños definitivos o detalle a nivel de Fase III.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión Quinta de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo: DECLARAR que el Contratista de Obra OHLA, incumplió con su obligación de proporcionar, mantener y operar el equipo mínimo para la ejecución de las obras requeridas.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión Décimo Séptima de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo primero: DECLARAR que el Contratista de Obra incumplió con su obligación de implementar los ocho (8) frentes mínimos de obra, según lo dispuesto en el literal d, condiciones generales del contrato.
En consecuencia, PROSPERA la Pretensión Décimo Octava de la demanda de reconvención reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo segundo: DECLARAR que OHLA debe reintegrar al PAA el saldo del anticipo desembolsado y no amortizado por valor de Siete mil setecientos sesenta y tres millones cuatrocientos ochenta y nueve mil seiscientos treinta y un pesos ($7.763.489.631), que actualizado desde el 1° de agosto de 2022 y hasta la fecha de este Laudo asciende a Nueve mil ciento ochenta millones trescientos veintiséis mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos ($9.180.326.489).
Este valor ha sido tenido en cuenta por el Tribunal para la Liquidación del Contrato de Obra. En consecuencia, PROSPERAN PARCIALMENTE las Pretensiones 59 y 67 de la demanda arbitral reformada, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo tercero: NEGAR todas las demás pretensiones declarativas y de condena de la demanda de reconvención reformada.
Sexagésimo cuarto: NEGAR la objeción por error grave formulada por OHLA contra el dictamen pericial elaborado por la Economista Marcela Gómez Clark así como la objeción por error grave formulada contra el dictamen técnico elaborado por Constructora Larami, aportados por el PAA, por las razones expuestas y el preciso entendimiento indicado en la parte motiva.
Sexagésimo quinto: ABSTENERSE de resolver sobre la denominada “tacha del perito” Constructora Larami S.A.S., por las razones expuestas y el preciso entendimiento indicado en la parte motiva. C. Pretensión común, la Liquidación del Contrato de Obra 09 de 2021 Sexagésimo sexto: Como consecuencia de la liquidación del Contrato de Obra 09 de 2021 solicitada por ambas partes y realizada en la parte motiva, de acuerdo con lo probado dentro del proceso, se condena a OHLA a pagar al PAA en razón del Balance del Contrato, la suma de Tres mil novecientos veinte millones seiscientos dos mil novecientos setenta y tres pesos ($3.920.602.973), que actualizada desde el 1° de agosto de 2022 y hasta la fecha de este Laudo asciende a Cuatro mil seiscientos treinta y seis millones ciento trece mil dieciséis pesos ($4.636.113.016), suma esta última que devengará intereses moratorios a la tasa máxima legal permitida, desde la ejecutoria del Laudo y hasta que se produzca su pago.
En los anteriores términos se resuelven las Pretensiones 56 de la demanda arbitral reformada y VIGESIMOCTAVA, VIGÉSIMO NOVENA y TRIGÉSIMA de la demanda de Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 587 reconvención reformada en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. C. Definición de las pretensiones de los Llamamientos en garantía Sexagésimo séptimo: NEGAR la pretensión única formulada por el PAA, en los términos, con el preciso entendimiento y por todo lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo octavo: ABSTENERSE de resolver las pretensiones contenidas en el llamamiento en garantía presentado por NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES contra OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA – OHLA por falta de competencia según lo expuestos en la parte motiva de esta providencia. Sexagésimo noveno: DECLARAR que OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA – OHLA y NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES celebraron un contrato de seguro mediante el cual se expidió la Póliza de Seguro de Cumplimiento número No. 400032839, la cual tiene como objeto “amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del contrato 09 de 2021, cuyo objeto es: realizar la fase 1 de las actividades de explanación, transporte y disposición de materiales sobrantes, así como la construcción de obras varias de drenaje y la adecuación y conformación de sitios de depósito de materiales sobrantes, necesarios para la construcción de la etapa 1 del aeropuerto del café, ubicado en el municipio de Palestina – Caldas”.
Septuagésimo: NEGAR las pretensiones Segunda y Tercera contenidas en el llamamiento en garantía presentado por OBRASCÓN HUARTE LAÍN S.A. SUCURSAL COLOMBIA – OHLA contra NACIONAL DE SEGUROS S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Septuagésimo primero: No pronunciarse sobre las excepciones de mérito propuestas por la Nacional de Seguros S.A., llamada en garantía, por las razones expuestas en la parte motiva.
D. De los demás aspectos que ameritan decisión: Septuagésimo segundo: ABSTENERSE de imponer condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo tercero: DECLARAR que no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Septuagésimo cuarto: ORDENAR que, en firme esta decisión, por la ejecutoria del Laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación que eventualmente se interponga, quedará levantada la medida cautelar decretada en este proceso, sin que se requiera petición de parte ni decisión de autoridad. Septuagésimo quinto: DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, procédase a la ejecutoria del Laudo a realizar los pagos correspondientes, incluida la contribución arbitral.
Septuagésimo sexto: ORDENAR la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 588 Septuagésimo séptimo: ORDENAR la remisión de copia de este Laudo al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Septuagésimo octavo: DISPONER que, en su oportunidad, se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese y Cúmplase. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO Árbitro presidente HERNANDO HERRERA MERCADO Árbitro JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ Árbitro La suscrita secretaria deja constancia que por autorización de los Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento. LAURA BARRIOS MORALES Secretaria Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 589 Tabla de Contenido I. SUJETOS PROCESALES 1.
Parte convocante y demandada en reconvención. 2. Parte Convocada y Demandante en Reconvención. 3. Llamada en Garantía. 4. Ministerio Público. 5. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II. CONTRATO ORIGEN DE LA CONTROVERSIA Y PACTO ARBITRAL 1. El Contrato 009 DE 2021 entre OHLA y AEROCAFÉ. 2. El Pacto Arbitral: cláusula 23 del contrato de obra 09 de 2021.
III. CURSO DEL PROCESO ARBITRAL 1. Etapa Inicial. 2. Hechos aducidos por las partes. 3. Primera audiencia de trámite. 4. Decreto y práctica de pruebas. 5. Alegatos de conclusión 6. Término de duración del proceso. IV. ASPECTOS PROCESALES PRELIMINARES. 1. Capacidad de los sujetos procesales. 2. Demandas en forma 3. Jurisdicción y competencia. 4.
Control de legalidad. 5. Calificación de la conducta procesal de las partes. V. ASPECTOS SUSTANCIALES PRELIMINARES 1. El Contrato de Obra 09 de 26 marzo de 2021. 2. El patrimonio autónomo AEROCAFÉ -PAA- y su naturaleza jurídica. VI. PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 1. De la demanda principal reformada. 2. De la demanda de reconvención reformada 3.
Del llamamiento en garantía del PPA a Nacional de Seguros 4. Del llamamiento en garantía de Nacional de Seguros a OHLA VII. PROBLEMAS JURÍDICOS A RESOLVER 1. En relación con la demanda principal reformada. 2. En relación con la demanda de reconvención reformada. 3. En relación con los llamamientos en garantía. VIII. SOBRE LOS DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LAS PARTES IX.
ANÁLISIS DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1. Análisis de las pretensiones 1 y 2 de la demanda principal reformada. 2. Análisis de las Pretensiones 3 y 4 3. Análisis de las pretensiones 5, 6, 7, 8, 9, 10, 13 y 19 de la demanda principal reformada (relativas a las controversias suscitadas a partir de la idoneidad de los estudios y diseños para la ejecución del proyecto) 4.
Análisis de la pretensión 14 -demanda principal reformada- reiteración del principio de la buena fe 5. Análisis de las pretensiones relativas a los sitios de depósito para materiales sobrantes (en adelante “ZODMES”) de la demanda principal reformada (pretensiones números 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22 y 37). 6. Análisis de la pretensión 23. 7.
Análisis de las pretensiones 11 y 12 de la demanda principal reformada. 8. Análisis de las pretensiones 24, 25 y 26 (relativas a la inclusión de nuevos ítems nuevos de pago respecto de la ZODME San José) Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 590 9.
Análisis de las pretensiones 27, 29, 31, 32, 33, 34, 38, 48, 53 y 54 (relacionadas con la supuesta imposibilidad de ejecutar la fase 1 del proyecto en los términos inicialmente pactados en el contrato de obra). 10. Análisis de las pretensiones 41, 42 y 43 (relacionadas con el pago de actividades). 11. Análisis de las pretensiones relativas a las facultades unilaterales en la contratación 12.
Análisis de las Pretensiones 30, 39 y 40 de la demanda principal reformada (relativas a la cláusula penal y su imposición por el PAA). 13. Análisis de las pretensiones 30, 35, 36 y 57 de la demanda principal reformada (relativas a la imposición de la multa). 14. Análisis de la Pretensión 44. 15. Análisis de la Pretensión 45 16. Análisis de la Pretensión 46 17.
Análisis de la Pretensión 47 18. Definición de las pretensiones indemnizatorias (números 49 a 52 y 57 a 68 de la Demanda Principal Reformada). X. ANÁLISIS Y DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS CONTRA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 1. Excepciones formuladas por el PAA 2. Excepciones formuladas por la ANDJE XI.
ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN A. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LOS DOCUMENTOS PREVIOS, ESTUDIOS Y DISEÑOS DEL CONTRATO DE OBRA No. 09 DE 2021. 1. Análisis de las Pretensiones Primera y Segunda 2. Análisis de la Pretensión Tercera 3. Análisis de la Pretensión Cuarta 4. Análisis de la Pretensión Quinta 5.
Análisis de la Pretensión Sexta 6. Análisis de la Pretensión Séptima B. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LAS DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTOS DE OHLA 1. Análisis de la Pretensiones Octava, su subsidiaria y Novena de condena 2. Análisis de la Pretensiones Décima, su subsidiaria y Décimo Primera de condena C. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RELACIONADAS CON LOS INCUMPLIMIENTOS GRAVES DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE OHLA QUE DIERON LUGAR A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. 1.
Análisis de la Pretensión Décimo Segunda 2. Análisis de la Pretensión Décimo Tercera 3. Análisis de las Pretensiones Décimo Cuarta y Décimo Quinta 4. Análisis de la Pretensión Décimo Sexta 5. Análisis de la Pretensión Décimo Séptima 6. Análisis de las Pretensiones Décimo Octava, Vigésimo Segunda y Vigésimo Quinta 7. Análisis de la Pretensión Vigésima 8.
Análisis de la Pretensión Vigésima Primera 9. Análisis de la Pretensiones Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta 10. Definición de las pretensiones indemnizatorias (Vigesimosexta a Vigesimonovena de la demanda de reconvención reformada). XII. ANÁLISIS Y DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS CONTRA LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 1.
Excepciones formuladas por OHLA 2. Excepciones formuladas por Nacional de Seguros S.A. XIII. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 09 DE 2021 XIV. ANÁLISIS DE LAS PRETENSIONES DE LOS LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA. Tribunal Arbitral Obrascon Huarte Lain S.A. Sucursal Colombia Vs. Fiduciaria Scotiabank Colpatria S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo Aerocafé S.A. (Trámite 136286) Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 591 1.
Antecedentes. 2. Análisis de las pretensiones del llamamiento en garantía del PPA contra NS (primer llamamiento). 3. Análisis de las pretensiones del llamamiento en garantía de NACIONAL DE SEGUROS contra OHLA (segundo llamamiento). 4. Análisis de las pretensiones del Llamamiento en garantía de OHLA contra Nacional de Seguros (tercer llamamiento).
XV. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS PROCESALES. XVI. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO RESUELVE