Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1 TRIBUNAL ARBITRAL de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 Contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. (Rad. 120447) LAUDO ARBITRAL Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2 Índice Pág. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 15
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 15 1.1 Parte Convocante: Unión Temporal del Norte Región 3 15 1.2 Parte Convocada: Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. 16 1.3 Sociedades llamadas en garantía 16
2. PACTO ARBITRAL 17
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 19
4. LA CONTROVERSIA 23 4.1 La demanda principal reformada 23 4.1.1 Pretensiones 23 4.1.2 Hechos 30 4.2 Contestación de la demanda principal reformada y formulación de excepciones 30 4.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 30 4.2.2 Las excepciones formuladas 31 4.3 La demanda de reconvención y el llamamiento en garantía 33 4.3.1 La demanda de reconvención 33 4.3.1.1 Pretensiones 33 4.3.1.2 Hechos 42 4.3.2 El llamamiento en garantía formulado por el FOMAG contra Seguros Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. 43 4.3.2.1 Pretensiones 43 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 4.3.2.2 Hechos 43 4.4 Contestación de la demanda de reconvención por parte de la convocante y formulación de excepciones 44 4.4.1 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones 44 4.4.2 Las excepciones formuladas 44 4.5 Contestaciones al llamamiento en garantía 45 4.5.1 Contestación de Seguros Confianza S.A. al llamamiento en garantía y formulación de excepciones 45 4.5.1.1 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones del llamamiento en garantía 45 4.5.1.2 Las excepciones formuladas 45 4.5.2 Contestación de Liberty Seguros S.A. al llamamiento en garantía y a la demanda de reconvención y formulación de excepciones 46 4.5.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de un lado del llamamiento en garantía y de otro de la demanda de reconvención 46 4.5.2.2 Las excepciones formuladas 47
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 50 5.1 Primera audiencia de trámite 50 5.2 Etapa probatoria 50 5.2.1 Pruebas documentales 50 5.2.2 Interrogatorios de parte 50 5.2.3 Testimonios 51 5.2.4 Dictamen pericial de parte 51 5.2.5 Dictamen pericial decretado por el Tribunal 51 5.2.6 Prueba trasladada 52 5.2.7 Exhibición de documentos 52 5.2.8 Documentos solicitados mediante oficio 53 5.2.9 Pruebas por informe 53 5.2.10 Pruebas desistidas 53 5.2.11 Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal 54 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 54
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 54 II.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 55 1. PRESUPUESTOS PROCESALES, TACHA DE TESTIGOS Y CONSIDERACIONES SOBRE LOS REPAROS DEL FOMAG EN RELACIÓN CON EL DICTAMEN PERICIAL DE SFAI AUDIT S.A.S 55 1.1 Presupuestos procesales 55 1.2 Tacha de testigos 57 1.2.1 Tacha respecto del Testigo Jaime Abril Morales 57 1.2.1.1 Pronunciamiento del Tribunal 57 1.2.1.2 Conclusiones 59 1.2.2 Tacha respecto del Testigo José Yesid Plaza Higuera 59 1.2.2.1 Pronunciamiento del Tribunal 60 1.2.2.2 Conclusiones 60 1.3 Consideraciones sobre los reparos del FOMAG en relación con el dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S. 60
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y ANÁLISIS DE LAS ALEGACIONES SOBRE CADUCIDAD DE ALGUNAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 63 2.1 Caducidad de las pretensiones formuladas bajo los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 de la pretensión primera de la demanda principal reformada 63 2.1.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 63 2.1.1.1 Posición del FOMAG 64 2.1.1.2 Posición de la Unión Temporal 64 2.1.1.3 Posición del Ministerio Público 66 2.1.2 Consideraciones del Tribunal 66 2.1.2.1 La naturaleza del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia y el régimen jurídico aplicable al mismo. 67 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 5 2.1.2.2 La regla de caducidad del medio de control aplicable en el caso del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales objeto de la controversia 84 2.1.2.3 Análisis de la existencia o no de caducidad del medio de control respecto de algunas de las pretensiones de la demanda reformada. 87 2.1.2.4 Conclusiones 103 2.2 Caducidad de la demanda de reconvención por haber sido presentada en forma extemporánea 104
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA DEMANDA PRINCIPAL 105 3.1 Los problemas jurídicos que debe resolver el tribunal 105 3.2 Análisis sobre el primer problema jurídico 107 3.2.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 107 3.2.1.1 Posición de la Unión Temporal 107 3.2.1.2 Posición del FOMAG 108 3.2.1.3 Posición del Ministerio Público 108 3.2.2 Consideraciones del Tribunal 109 3.2.2.1 De la normatividad aplicable 109 3.2.2.2 Base de datos y multiafiliación 119 3.2.2.3 De las pruebas 129 3.2.2.3.1 Prueba testimonial 129 3.2.2.3.2 Actas de Consejo Directivo del FOMAG 137 3.2.2.3.3 Del dictamen pericial 138 3.2.2.4 El cumplimiento o incumplimiento del FOMAG de las reglas contractuales y reglamentarias para la depuración y validación de las bases de datos 140 3.2.2.5 De las excepciones 148 3.2.2.5.1 Excepción cuarta – Excepción de contrato no cumplido 148 3.2.2.5.2 Excepción Quinta – Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato 152 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 6 3.2.2.5.3 Excepción séptima – La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho 153 3.2.2.5.4 Excepción octava – Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos 154 3.2.2.5.5 Excepción novena – Los parámetros para la identificación de multiafiliados que demanda la Unión Temporal, fueron aplicados por el FOMAG en la depuración final de las bases de datos 154 3.2.2.5.6 Excepción décima – Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS 154 3.2.2.6 Conclusiones 155 3.3 Análisis sobre el segundo problema jurídico 156 3.3.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 157 3.3.1.1 Posición de la Unión Temporal 157 3.3.1.2 Posición del FOMAG 158 3.3.1.3 Posición del Ministerio Público 160 3.3.2 Consideraciones del Tribunal 161 3.3.2.1 Si dentro del pago mensual que hacía el FOMAG a la Unión Temporal se encuentran los servicios de salud ocupacional o si, en cambio, dichos servicios debían ser remunerados por separado. 161 3.3.2.2 El presunto incumplimiento del FOMAG del procedimiento contractual y legal para formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal. 168 3.3.2.2.1 El mecanismo contractual de facturación y pago de los servicios de salud ocupacional Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 7 pactado en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales. 168 3.3.2.2.2 El cumplimiento o incumplimiento del FOMAG de las reglas contractuales y reglamentarias para la realización de glosas. 181 3.3.2.3 La eventual prescripción del derecho al cobro de facturas por concepto de salud ocupacional 187 3.3.2.4 La eventual configuración de la excepción de contrato no cumplido 191 3.3.2.5 Conclusiones 193 3.4 Análisis sobre el tercer problema jurídico 194 3.4.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 195 3.4.1.1 Posición de la Unión Temporal 195 3.4.1.2 Posición del FOMAG 196 3.4.1.3 Posición del Ministerio Público 198 3.4.2 Consideraciones del Tribunal 199 3.4.2.1 El presunto incumplimiento del FOMAG del procedimiento contractual y legal para formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal 200 3.4.2.2 La eventual prescripción del derecho al cobro de facturas por concepto de servicios de promoción y prevención 207 3.4.2.3 La eventual configuración de la excepción de contrato no cumplido 207 3.4.2.4 Conclusiones 209 3.5 Análisis sobre el cuarto problema jurídico 210 3.5.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 211 3.5.1.1 Posición de la Unión Temporal 211 3.5.1.2 Posición del FOMAG 212 3.5.1.3 Posición del Ministerio Público 213 3.5.2 Consideraciones del Tribunal 213 3.5.2.1 Las condiciones contractuales para el pago de los servicios prestados con ocasión de los fallos de tutela 213 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8 3.5.2.2 La oportunidad en la que se registraron facturas de la Unión Temporal ante el FOMAG y el trámite que se les dió 217 3.5.2.3 De las excepciones 219 3.5.2.4 Conclusiones 222 3.6 Análisis sobre el quinto problema jurídico 222 3.6.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 223 3.6.1.1 La posición de la Unión Temporal 223 3.6.1.2 Posición del FOMAG 224 3.6.1.3 Posición del Ministerio Público 225 3.6.2 Consideraciones del Tribunal 226 3.6.2.1 La verificación de las condiciones contractuales para el surgimiento de la obligación de pago del último pago por capitación 226 3.6.2.2 La obligatoriedad o no de descontar el 2.5% del valor de la última cápita con destino al Fondo Único de Alto Costo 236 3.6.2.3 Conclusiones 236 3.7 Análisis sobre el sexto problema jurídico 236 3.7.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 237 3.7.1.1 Posición del FOMAG 237 3.7.1.2 Posición de la Unión Temporal 237 3.7.1.3 Posición del Ministerio Público 237 3.7.2 Consideraciones del Tribunal 238 3.8 Análisis sobre el séptimo problema jurídico 239 3.9 Análisis sobre el octavo problema jurídico 239 3.9.1 Consideraciones del Tribunal 239
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 239 4.1 Los problemas jurídicos que debe resolver el tribunal 239 4.2 Análisis sobre el primer problema jurídico 241 4.2.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 241 4.2.1.1 Posición del FOMAG 241 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9 4.2.1.2 Posición de la Unión Temporal 242 4.2.1.3 Posición del Ministerio Público 243 4.2.2 Consideraciones del Tribunal 243 4.2.2.1 La aplicabilidad de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la relación jurídica ente el FOMAG y la Unión Temporal 243 4.2.2.2 De la modificación de la forma de pago de los recobros con cargo al Fondo Único de Alto Costo 248 4.2.2.3 Del derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada 250 4.2.2.4 De las pretensiones subsidiarias fundadas en los principios de buena fe, corrección y justicia contractual y el enriquecimiento sin causa, que apunta igualmente al reconocimiento de los que denomina mayores valores detectados en la depuración de las bases de datos y el indebido ajuste de la cápita 254 4.2.2.5 De las excepciones 263 4.2.2.6 Conclusiones 263 4.3 Análisis sobre el segundo problema jurídico 264 4.3.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 264 4.3.1.1 Posición del FOMAG 264 4.3.1.2 Posición de la Unión Temporal 264 4.3.1.3 Posición del Ministerio Público 265 4.3.2 Consideraciones del Tribunal 265 4.3.2.1 Condiciones para acceder a los recobros de los servicios por enfermedades de alto costo y la base para calcularlos 265 4.3.2.2 Del derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo 269 4.3.2.3 Del enriquecimiento sin causa 277 4.3.2.4 De las excepciones 279 4.3.2.5 Conclusiones 280 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10 4.4 Análisis sobre el tercer problema jurídico 280 4.4.1 Mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos 281 4.4.1.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 281 4.4.1.1.1 Posición del FOMAG 281 4.4.1.1.2 Posición de la Unión Temporal 283 4.4.1.1.3 Posición del Ministerio Público 284 4.4.1.2 Consideraciones del Tribunal 284 4.4.2 El indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017 286 4.4.2.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 286 4.4.2.1.1 Posición del FOMAG 286 4.4.2.1.2 Posición de la Unión Temporal 287 4.4.2.1.3 Posición del Ministerio Público 288 4.4.2.2 Consideraciones del Tribunal 289 4.4.3 De las pretensiones subsidiarias 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3 fundadas en los principios de buena fe, corrección y justicia contractual y el enriquecimiento sin causa, que apunta igualmente al reconocimiento de los que denomina mayores valores detectados en la depuración de las bases de datos y el indebido ajuste de la cápita 294 4.4.4 De las excepciones 295 4.4.5 Conclusiones 295 4.5 Análisis sobre el cuarto problema jurídico 296 4.5.1 Las posiciones de las partes 296 4.5.1.1 Posición del FOMAG 296 4.5.1.2 Posición de la Unión Temporal 297 4.5.2 Consideraciones del Tribunal 298 4.5.3 De las excepciones 298 4.5.4 Conclusiones 299 4.6 Análisis sobre el quinto problema jurídico 299 4.6.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 299 4.6.1.1 Posición del FOMAG 299 4.6.1.2 Posición de la Unión Temporal 300 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 11 4.6.1.3 Posición del Ministerio Público 300 4.6.2 Consideraciones del Tribunal 301 4.6.2.1 Existencia del derecho al reembolso en favor del FOMAG 301 4.6.2.2 Conclusiones 306 4.7 Análisis sobre el sexto problema jurídico 306 4.7.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 307 4.7.1.1 Posición del FOMAG 307 4.7.1.2 Posición de la Unión Temporal 308 4.7.1.3 Posición del Ministerio Público 308 4.7.2 Consideraciones del Tribunal 309 4.7.2.1 El incumplimiento o no de la Unión Temporal de la obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada 309 4.7.2.2 La posibilidad de ordenar la entrega de los paz y salvo de la red contratada 314 4.7.2.3 La posibilidad de imponer multa a la Unión Temporal como consecuencia del incumplimiento de la obligación de entregar los paz y salvo de la red contratada 314 4.7.2.4 Conclusión 318 4.8 Análisis sobre el séptimo problema jurídico 318 4.8.1 Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 318 4.8.1.1 Posición del FOMAG 318 4.8.1.2 Posición de la Unión Temporal 319 4.8.1.3 Posición del Ministerio Público 319 4.8.2 Consideraciones del Tribunal 319 4.9 Análisis sobre el octavo problema jurídico 320 4.9.1 Consideraciones del Tribunal 321 4.10 Análisis sobre el noveno problema jurídico 321
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 321 5.1 Los problemas jurídicos que debe resolver el tribunal 321 5.2 Análisis sobre el primer problema jurídico 322 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 12 5.2.1 Las posiciones del FOMAG, de las sociedades llamadas en garantía y del Ministerio Público 322 5.2.1.1 Posición del FOMAG 322 5.2.1.2 Posición de las sociedades llamadas en garantía 322 5.2.1.3 Posición del Ministerio Público 323 5.2.2 Consideraciones del Tribunal 324 5.2.3 Conclusiones 335 5.3 Análisis sobre el segundo problema jurídico 336 5.3.1 Consideraciones del Tribunal 336 5.3.1.1 De las pretensiones del llamamiento en garantía 336 5.3.1.2 De las excepciones 339
6. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES REALTIVAS A INTERESES 341 6.1 Los intereses moratorios reclamados en la demanda principal reformada 341 6.1.1 Las posiciones de las partes 341 6.1.1.1 Posición de la Unión Temporal 341 6.1.1.2 Posición del FOMAG 342 6.1.2 Consideraciones del Tribunal 342 6.1.2.1 De los intereses moratorios 342 6.1.2.2 Los intereses moratorios reclamados por la Unión Temporal 346 6.2 Los intereses moratorios reclamados en la demanda de reconvención 348 6.2.1 Las posiciones de las partes 348 6.2.1.1 La posición del FOMAG 348 6.2.1.2 La posición de la Unión Temporal 349 6.2.2 Consideraciones del Tribunal 349 6.3 Conclusiones 350 6.4 Liquidación de intereses 350 6.4.1 Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con servicios de salud ocupacional 350 6.4.2 Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con actividades de promoción y prevención 351 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 13 6.4.3 Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con servicios prestados en virtud de fallos de tutelas 352 6.4.4 Liquidación de intereses respecto del pago efectuado por el FOMAG ordenado en el fallo de las superintendencia Nacional de Salud 353
7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACION DEL CONTRATO 354 7.1 Las posiciones de las partes 354 7.1.1 La posición de la Unión Temporal 354 7.1.2 Posición del FOMAG 355 7.1.3 Posición del Ministerio Público 357 7.2 Consideraciones del Tribunal 357 7.3 Conclusiones 363 7.4 Liquidación judicial del Contrato 364 7.4.1 Sumas a favor de la Unión Temporal 364 7.4.2 Sumas a favor del FOMAG 366
8. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE OTROS ASUNTOS PROCESALES 366 8.1 Pronunciamiento sobre los juramentos estimatorios 366 8.2 Costas y su Liquidación 369 8.2.1 De la regulación legal 369 8.2.2 Liquidación de las costas 370 8.2.2.1 Condena en costas respecto del desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda principal reformada 370 8.2.2.2 Condena en costas respecto de la controversia contenida en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención 371 8.2.2.3 Condena en costas respecto del llamamiento en garantía formulado contra Confianza y Liberty 373 8.3 Conducta procesal de las partes 375 III.- PARTE RESOLUTIVA 376 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 14 TRIBUNAL ARBITRAL de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. (Rad. 120447) LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, (en adelante también “la/s Convocante/s”, “la/s Demandante/s”, “la Unión Temporal” o “la Contratante”) y Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. (en adelante también “la Convocada”, “la Demandada”, “el FOMAG” o “el Contratista”,) con la intervención de Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A. (en adelante también “Confianza”) y Liberty Seguros S.A. (en adelante también “Liberty”) en calidad de llamadas en garantía, después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo, con el cual decide de fondo y de manera definitiva el conflicto planteado en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención, en el llamamiento en garantía y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 1.1. Parte Convocante: Unión Temporal del Norte Región 3 Conformada por las siguientes personas jurídicas: - Organización Clínica General del Norte S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 1.010 de la Notaría Segunda de Barranquilla, inscrita el 28 de mayo de 1969 bajo el No. 24.454 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por la señora Ligia María Cure Ríos, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla. - Clínica Las Peñitas S.A.S., sociedad constituida mediante escritura pública No. 487 de la Notaría Primera de Sincelejo, inscrita el 3 de diciembre de 2014 bajo el No. 18624 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Sincelejo, representada legalmente por la señora Ilsia del Carmen Menco Puerta, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Sincelejo. - Medicina Integral S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 3636 de la Notaría Primera de Montería, inscrita el 2 de enero de 1995 bajo el No. 7013 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Montería, representada legalmente por el señor Antonio José Jaller Dumar, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Montería. En este trámite arbitral la parte Convocante estuvo representada judicialmente por el abogado Óscar Julián Valencia Loaiza de acuerdo con los poderes visibles a folios 30 a 31, 109 a 110, 148 a 149 y 159 a 160 del Cuaderno Principal No. 1, a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 1 proferido el 7 de mayo de 2020 (Acta No. 1).
No obstante lo anterior, en la audiencia celebrada el 13 de septiembre de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 16 2022, dicho apoderado presentó renuncia al poder que le fuera otorgado, la cual fue aceptada por el Tribunal.
El 12 de octubre de 2022, los integrantes de la parte Convocante presentaron los correspondientes poderes debidamente otorgados en favor de la abogada María Isabel Olarte Alfonso, a quien el Tribunal, mediante Auto No. 60 de 21 de noviembre de 2022, reconoció personería para actuar. 1.2. Parte Convocada: Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. El patrimonio autónomo del FOMAG es representado por Fiduprevisora S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 25 de 29 de marzo de 1985 de la Notaría 33 de Bogotá, autorizada para actuar mediate Decreto 1547 de 1984, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente ante este Tribunal por el señor Jaime Abril Morales, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera.
En este trámite arbitral el FOMAG estuvo inicialmente representado por el abogado César Negret Mosquera y posteriormente por el abogado Jorge Luis Herrera Leyton de acuerdo con el poder visible a folios 44 a 45 del Cuaderno Principal No. 2. A los dos abogados se les reconoció personería para actuar mediante Autos Nos. 6 proferido el 11 de agosto de 2020 (Acta No. 3) y 16 proferido el 23 de noviembre de 2020 (Acta No. 5). 1.3.
Sociedades llamadas en garantía - Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 1363 de la Notaría 18 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C. e inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá. La sociedad se encuentra representada legalmente por la señora Sandra Liliana Serrato Amórtegui, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera.
En este trámite arbitral Confianza estuvo inicialmente representada por la abogada Martha Cecilia Cruz Álvarez, quien sustituyó su poder al abogado Arturo Sanabria Gómez, de acuerdo con los poderes visibles a Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 17 folio 168 del Cuaderno Principal No. 3 y a folio 1 del Cuaderno Principal No. 4, a quienes se les reconoció personería para actuar mediante Auto No. 11 proferido el 11 de noviembre de 2020 (Acta No. 4). - Liberty Seguros S.A., sociedad constituida mediante escritura pública No. 8349 de la Notaría 3 de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá e inscrita ante la Cámara de Comercio de Bogotá. La sociedad se encuentra representada legalmente por el señor Marco Alejandro Arenas Prada, según consta en el certificado expedido por la Superintendencia Financiera.
En este trámite arbitral Liberty ha sido representada judicialmente por los abogados José Fernando Torres Fernández De Castro y Juan Felipe Torres Varela, de acuerdo con los poderes visibles a folio 72 a 73 del Cuaderno Principal No. 3 y a folio 7 del Cuaderno Principal No. 4, a quienes se les reconoció personería para actuar mediante Autos Nos. 11 proferido el 11 de noviembre de 2020 (Acta No. 4) y 16 proferido el 23 de noviembre de 2020 (Acta No. 5).
2. PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que dio lugar al presente trámite está contenido en la cláusula vigésima tercera del “CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES No. 12076-004-2012” suscrito por las partes el 30 de abril de 2012, el cual dispone: “CLÁUSULA
23. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 18 sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.
En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley. Así mismo, el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes reglas: En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá, bajo ninguna circunstancia, ante ninguna jurisdicción, en ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la Fiduciaria la Previsora S.A. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo por las partes en un término máximo de 30 días a partir de la notificación de la parte convocante.
En caso de no ser posible, serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá de la lista que tenga para el efecto. El Tribunal tendrá como domicilio la ciudad de Bogotá D.C. El Tribunal fallará en derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende será exigible ante cualquier Juez o Tribunal competente. Los gastos relacionados con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por el CONTRATISTA y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Todos los costos que se generen durante el trámite arbitral, en la etapa probatoria, serán sufragados por la parte que solicite la práctica de la prueba, a menos que los árbitros disponga (sic) otra cosa. Los pagos que se deben realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con cargo a los recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo “Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
PARÁGRAFO: Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arreglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de la Nación con control de legalidad ante el Juzgado Administrativo o Tribunal Contencioso Administrativo competente.” Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 19
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO - Con fundamento en la cláusula compromisoria antes citada, el 15 de enero de 2020 la Convocante presentó solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. - El 13 de febrero de 2020 las partes de común acuerdo designaron como Árbitros principales a los doctores María Stella Villegas de Osorio, Weiner Ariza Moreno y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quienes aceptaron su designación en la debida oportunidad. - El 7 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante Auto No. 2, inadmitió la demanda arbitral. - El 13 de mayo de 2020 la Secretaria del Tribunal aceptó su designación y ante la ausencia de observaciones de las partes al respecto, el 21 de mayo de 2020 tomó posesión de su cargo ante la Presidente del Tribunal. - El 14 de mayo de 2020, en forma oportuna, la Convocante subsanó la demanda, escrito que fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 4 proferido el 21 de mayo de 2020 (Acta No. 2).
En la misma providencia el Tribunal ordenó la notificación del auto admisorio así como el correspondiente traslado, el cual se surtió el 26 de mayo de 2020. - El 30 de julio de 2020, en tiempo oportuno, el FOMAG contestó la demanda, formuló demanda de reconvención y adicionalmente presentó llamamiento en garantía contra las aseguradoras Confianza y Liberty.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 20 - Mediante Auto No. 7 proferido el 11 de agosto de 2020 (Acta No. 3), el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó su correspondiente traslado.
En esa misma fecha, mediante Auto No. 8 el Tribunal admitió el llamamiento en garantía formulado por el FOMAG y ordenó el respectivo traslado. - El 19 de agosto de 2020 la Convocante presentó recurso de reposición contra los autos admisorios de la demanda de reconvención y del llamamiento en garantía. De su lado, el FOMAG presentó un recurso de reposición respecto del numeral cuarto del Auto No. 7, referente a plazo que le fue otorgado para allegar un dictamen pericial de parte.
En paralelo la llamada en garantía Liberty presentó recurso de reposición contra el auto admisorio del llamamiento en garantía formulado por el FOMAG. - El 20 de agosto de 2020, el Árbitro, doctor Weiner Ariza Moreno, presentó renuncia a su función de Árbitro dada su condición de apoderado de Confianza en un proceso judicial en curso.
Con motivo de lo anterior, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá convocó como Árbitro suplente nombrado por las partes al doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa, quien inicialmente aceptó la designación, pero posteriormente declinó ante observaciones de algunos intervinientes respecto de las revelaciones que hizo. - Visto lo anterior, las partes de común acuerdo designaron como Árbitro al doctor Hernán Fabio López Blanco, quien declinó el nombramiento.
Por tal razón el 6 de octubre de 2020 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, por sorteo público, seleccionó al doctor Juan Manuel Almonacid Sánchez, quien aceptó su nombramiento. - Reintegrado el Tribunal, previo pronunciamiento de las partes, de las sociedades llamadas en garantía y del Ministerio Público sobre los recursos de reposición formulados, mediante Autos Nos. 12 y 13 (Acta No. 4) estos fueron resueltos, confirmando la admisión de la demanda de reconvención y Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 21 revocando la decisión de admitir el llamamiento en garantía para en su lugar, inadmitirlo. - El 19 de noviembre de 2020, en forma oportuna el FOMAG subsanó el llamamiento en garantía, escrito que fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 17 proferido el 23 de noviembre de 2020 (Acta No. 5). - En los días 3 y 10 de diciembre de 2020, Liberty y Confianza respectivamente contestaron en forma oportuna el llamamiento en garantía formulado por el FOMAG.
Adicionalmente, Liberty presentó un llamamiento en garantía contra la parte Convocante. - En los días 15 y 21 de diciembre de 2020, en los términos del parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020, el FOMAG descorrió oportunamente el traslado de las excepciones y de las objeciones al juramento estimatorio formuladas en las contestaciones del llamamiento en garantía presentadas por Liberty y por Confianza. - Atendiendo la solicitud de las partes y las sociedades llamadas en garantía, el proceso estuvo suspendido entre el 24 de diciembre de 2020 y el 11 de enero de 2021, ambas fechas incluidas, y posteriormente entre el 14 y el 29 de enero de 2021, ambas fechas incluidas. - Debido al lamentable fallecimiento del Árbitro Juan Manuel Almonacid Sánchez, con miras a la reintegración del panel arbitral el Centro de Arbitraje y Conciliación informó a la doctora Gladys Agudelo Ordóñez su nombramiento como Árbitro, quien declinó la designación. Posteriormente se notificó al doctor Alfredo Tulio Beltrán Sierra su designación, quien si bien aceptó en la debida oportunidad, posteriormente, previa solicitud del FOMAG de ampliación de las revelaciones hechas al aceptar el nombramiento, declinó el nombramiento. - Vista la anterior circunstancia, el Centro de Arbitraje procedió a informar sobre su designación al doctor Libardo Rodríguez Rodríguez, quien aceptó en Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 22 la debida oportunidad.
Lo anterior fue informado a las partes quienes no presentaron observaciones, con lo cual el Tribunal fue debidamente reintegrado el 5 de abril de 2021. - El 18 de febrero de 2021, en forma oportuna la Convocante contestó la demanda de reconvención y, frente a las excepciones propuestas, el FOMAG descorrió el correspondiente traslado el 10 de marzo de 2021, en los términos del parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020. - El 5 de abril de 2021, mediante Auto No. 19 (Acta No. 6) el Tribunal rechazó de plano el llamamiento en garantía formulado por Liberty contra la parte Convocante.
En esa misma oportunidad, mediante Auto No. 20 se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda principal. - La llamada en garantía Liberty formuló recurso de reposición contra el Auto No. 19 que rechazó de plano el llamamiento en garantía formulado por esa sociedad contra la Convocante, recurso que fue negado mediante Auto No. 22 proferido el 30 de abril de 2021 (Acta No. 7). - De su lado, Confianza presentó una solicitud de aclaración respecto de la misma providencia, la cual fue negada mediante Auto No. 23 de 30 de abril de 2021.
De otra parte, el FOMAG presentó recurso de reposición contra el numeral primero del Auto No 20, en el que el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación a la demanda principal, recurso que fue negado mediante el Auto No. 21 proferido el 30 de abril de 2021 (Acta No. 7). - El 11 de mayo de 2021, en forma oportuna, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal, sin emitir pronunciamiento alguno sobre la objeción al juramento estimatorio.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 23 - El 9 de junio de 2021, en forma previa a la audiencia de conciliación, la Convocante presentó reforma de la demanda, la cual fue inadmitida mediante Auto No. 25 de 6 de julio de 2021 (Acta No. 9). - El 13 de julio de 2021, en forma oportuna la Convocante subsanó la demanda reformada, escrito que fue admitido por el Tribunal mediante Auto No. 26 proferido el 21 de julio de 2021 (Acta No. 10). - Frente al Auto No. 26, admisorio de la reforma de la demanda principal, el FOMAG presentó recurso de reposición, el cual, previo pronunciamiento de la convocante, fue resuelto mediante Auto No. 27 de 18 de agosto de 2021 (Acta No. 11), confirmando la providencia impugnada. - El 7 de septiembre de 2021 el FOMAG contestó la demanda principal reformada. - El 14 de septiembre de 2021, en los términos del parágrafo del artículo noveno del Decreto 806 de 2020, la Convocante descorrió el traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de la demanda principal. - El 5 de octubre de 2021 se llevó a cabo la audiencia de conciliación propia del proceso arbitral, oportunidad en la que no se logró un acuerdo conciliatorio y por tanto, mediante Auto No. 30 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados oportunamente por las partes y por las sociedades llamadas en garantía.
4. LA CONTROVERSIA 4.1. La demanda principal reformada 4.1.1. Pretensiones Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 24 En la demanda principal reformada la Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las declaraciones y condenas que se citan a continuación1.
Se precisa que la Convocante desistió de la pretensión primera numeral cuarto con sus subnumerales 4.1., 4.2. y 4.3., referido al “Incumplimiento en la revisión y pago de los recobros al Fondo Único de Alto Costo que por exceso del 15% del valor de la cápita presentó oportunamente la Unión Temporal del Norte Región 3”, al igual que se desistió de la incidencia de dichos numerales en las pretensiones segunda y tercera de la demanda.
No obstante lo anterior, las pretensiones se transcriben en su integridad: “Primera: Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076- 004-2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3, por lo siguiente: 1.
Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos 1.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, consistente en “remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo y hacer el reporte de novedades”, para efectos de la liquidación de las capitas. 1.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no analizar los soportes que daban cuenta de la validación de usuarios de la base de datos de la Región No.3 durante la ejecución del contrato. 1.3.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al 1 Cuaderno Principal No. 5 – Folio 5. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 25 no realizar oportunamente lo concerniente a los reintegros y recobros ante EPS por atención de usuarios multiafiliados durante la ejecución del contrato. 1.4.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $7.486.039.654,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 2.
Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional 2.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 7 A de la LP-FNPSM-003-2011. 2.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato No. 12076-004-2012, al no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del contrato. 2.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de prestación de servicios de salud ocupacional, la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS M/CTE (COP $934.935.906,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 3.
Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 26 3.1.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003-2011. 3.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no haber pagado oportunamente los servicios de UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del contrato. 3.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general, la suma de DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL CIENTO CINCO PESOS M/CTE (COP $2.699.716.105,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 4.
Incumplimiento en la revisión y pago de los recobros al Fondo Único de Alto Costo que por exceso del 15% del valor de la cápita presentó oportunamente la Unión Temporal del Norte Región 3 4.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones y negociación de glosas de las facturas que por concepto de recobro al Fondo Único de Alto Costo, presentó oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, atendiendo lo dispuesto en el Apéndice 8 A de la LP-FNPSM-003-2011, la Guía Fondo Único de Alto Costo y el contrato de prestación de servicios médico asistenciales.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 27 4.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato No.12076-004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de recobro al Fondo Único de Alto Costo, presentó oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, atendiendo lo dispuesto en el Apéndice 8 A de la LP-FNPSM-003-2011, la Guía Fondo Único de Alto Costo y el contrato de prestación de servicios médico asistenciales. 4.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de recobros al Fondo Único de Alto Costo, la suma de OCHENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTISEIS PESOS M/CTE (COP $87.602.664.526) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 5.
Incumplimiento en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio 5.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, tenía la obligación de reconocer y pagar al contratista por el sistema de evento y por fuera de la cápita, todos los servicios expresamente excluidos en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003- 2011, que el prestador suministre para cumplir una sentencia de tutela dictada por un Juez de la República. 5.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el literal bb) de la cláusula 4 del Contrato No.12076-004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de sentencias de tutelas recobró oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, atendiendo lo dispuesto en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003-2011 y el contrato de prestación de servicios médico- asistenciales. 5.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de recobros de sentencias de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 28 tutelas, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $2.270.132.074) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 6.
Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia 6.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, tenía la obligación de reconocer y pagar al contratista los porcentajes adicionales ordenados por el gobierno nacional en el incremento de la UPCM y que eran base de la fórmula para calcular la UPCM de cada período para San Andrés y Providencia por tratarse de Zona Especial alejada del continente y respecto de la población de usuarios. 6.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en cláusula 8 del Contrato No.12076-004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de diferencia de cápita para San Andrés y Providencia, recobró oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3. 6.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de diferencia de cápita por San Andrés y Providencia, la suma de MIL SIESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES DISCIENTOS (SIC) DIECINUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS M/CTE (COP $1.616.762.077) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 7.
Incumplimiento en el pago de la última cápita 7.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, de acuerdo con la cláusula 10 y su parágrafo del Contrato No.1207-004-2011, se encontraba habilitada para retener el pago de la última cápita contractual siempre y cuando (i) no existiera prórroga del contrato, (ii) no se hubiese celebrado contrato nuevo para la prestación de los servicios médico asistenciales en la Región No.3 con la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3 y, (iii) siempre y cuando o hasta tanto, la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3 presentara los paz y salvo con la Red contratada.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 29 7.2.
Que se declare que, con posterioridad al veintidós (22) de noviembre de 2017, no existió prórroga del contrato No.12076-004-2012, suscrito entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3. 7.3. Que se declare que, con posterioridad al veintidós (22) de noviembre de 2017, fecha de terminación del contrato No.12076-004-2012, no se celebró contrato nuevo entre el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA y la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, para la prestación de los servicios médico asistenciales en la Región No.3 integrada por los departamentos de ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA. 7.4.
Que se declare que, con posterioridad al veintidós (22) de noviembre de 2017, fecha de terminación del contrato No.12076-004-2012, la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, remitió el paz y salvo con la Red contratada en los departamentos de ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA. 7.5. Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, la última cápita del Contrato No. 12076-004- 2012, por la suma de CATORCE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES TRECIENTOS SETENTA MIL NOVECIENTOS DIECINIEVE PESOS M/CTE (COP $14.633.370.919), más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 8.
Incumplimiento por no liquidar el Contrato 8.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación contractual de liquidar el contrato No.12076-004-2012. Segunda: Que, en consecuencia de lo anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), debe resarcir en su integridad los daños causados en razón de su actuar incumplido y, puntualmente, que se le condene a pagar los perjuicios que a título de daño emergente y lucro cesante se causaron en detrimento de los intereses Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 30 de la Unión Temporal del Norte Región 3, conforme a lo que se pruebe en el marco del presente trámite arbitral.
Tercera: Que se liquiden y reconozcan los intereses de mora sobre las sumas decretadas por el Tribunal de Arbitraje a manera de condena y/o se actualicen los valores respectivos en los eventos correspondientes. Cuarta: Que se liquide el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012 de 30 de abril de 2012, teniendo en cuenta todos sus otrosíes y documentos modificatorios, celebrado entre La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y la Unión Temporal del Norte Región 3.” 4.1.2.
Hechos En la demanda reformada se formularon 22 hechos, algunos con subdivisiones, en los que ese hizo referencia a las siguientes materias: - Antecedentes del Contrato No. 12076-004-2012. - El Contrato No. 12076-004-2012 de abril 30 de 2012. Sus siete (7) Otrosíes. - Alcances del Contrato No. 12076-004-2012 y de sus Otrosíes. - Hechos sobre la conducta contractual de Fiduprevisora S.A. – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio – FOMAG, frente al último año de ejecución y liquidación del Contrato No. 12076-004-2012. 4.2.
Contestación de la demanda principal reformada y formulación de excepciones 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones El FOMAG contestó oportunamente la demanda reformada y manifestó que algunos de los hechos son ciertos, otros no y que algunos no constituyen hechos como tal. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 31 4.2.2.
Las excepciones formuladas El FOMAG formuló las siguientes excepciones: “Primera excepción. Prescripción del derecho al cobro de facturas. Segunda excepción. Caducidad del medio de control. Tercera excepción. Ausencia de marco fáctico para las pretensiones de los subnumerales 5.1 a 5.3 de la primera pretensión (facturas por fallos de tutela).
Cuarta excepción. Excepción de contrato no cumplido. Quinta excepción. Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato. Sexta excepción. Ausencia del derecho a obtener el pago las facturas reclamadas por la UNIÓN TEMPORAL. Séptima excepción. La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho.
Octava excepción. Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos. Novena excepción. Los parámetros para la identificación de multiafiliados que demanda la UNIÓN TEMPORAL, fueron aplicados por el FOMAG en la depuración final de las bases de datos. Décima excepción. Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS.
Undécima excepción. Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional. Duodécima excepción. No se emitieron nuevas matrices 7A-1 durante la ejecución del Contrato. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 32 Décima tercera excepción. Ausencia del derecho al pago de las facturas de promoción y prevención reclamadas.
Décima cuarta excepción. Ausencia del derecho al pago de facturas de alto costo. Décima quinta excepción. Ausencia del derecho al pago de las facturas de tutela reclamadas. Décima sexta excepción. Ausencia de incumplimiento contractual por la supuesta falta de pago de las facturas que por concepto de diferencia de cápita para San Andrés alega haber presentado la UNIÓN TEMPORAL.
Décima séptima excepción. Ausencia del derecho al pago de la última cápita del Contrato y de los saldos finales del mismo. Décima octava excepción. Ausencia de responsabilidad contractual por la falta de liquidación del Contrato: el FOMAG propuso un proyecto de acta de liquidación bilateral que no se perfeccionó porque no alcanzó consenso.
Décima novena excepción. Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor. In illiquidis mora non fit. Vigésima excepción. Si la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría. Vigésima primera excepción. Ausencia del derecho a que se liquide el Contrato en los términos propuestos por la UNIÓN TEMPORAL.
Vigésima segunda excepción. Compensación. Vigésima tercera excepción. Prescripción de cualquier otro derecho. Vigésima cuarta excepción. Genérica.” Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 33 4.3.
La demanda de reconvención y el llamamiento en garantía 4.3.1. La demanda de reconvención 4.3.1.1. Pretensiones En la demanda de reconvención la FOMAG ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: “1. Pretensiones relacionadas con el derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada 1.1.
Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 incumplió los acuerdos especiales de reconocimiento y pago al no reembolsar el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de tales acuerdos y del memorando del 15 de septiembre de 2014. 1.1.1. En subsidio de lo anterior, que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del memorando del 15 de septiembre de 2014. 1.1.2.
En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del memorando del 15 de septiembre de 2014. 1.1.3.
En subsidio de lo anterior, declarar que hay enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al percibir aquella una retribución ajena a la pactada por las facturas de alto costo con pago anticipado. Condenatorias: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 34 1.2.
Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en virtud de acuerdos especiales de reconocimiento y pago y del 15 de septiembre de 2014, en la cifra que resulte probada en el proceso. 1.3. Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.1.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de notificación de los resultados de la auditoría hasta que se verifique el pago efectivo. 1.3.3.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal. 2. Pretensiones relacionadas con la base del 15% para calcular los recobros de alto costo Declarativas 2.1. Que se declare que, con fundamento en lo pactado en la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-004-2012, los valores reconocidos, tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con la cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones. 2.2.
Que se declare que, conforme a la segunda viñeta de la Cláusula Octava del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 12076-004-2012, la UNIÓN TEMPORAL podía hacer recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir aquellos rubros que Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 35 sobrepasaren el 15% de la UPCM resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo. 2.3.
Que se declare que la base correcta a partir de la cual procedían los recobros de los servicios de alto costo, es el 15% de la UPCM y no el 15% de la UPC del régimen contributivo. 2.4. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo. 2.4.1.
En subsidio de la pretensión anterior, que se declare que se configuró un pago de lo no debido en perjuicio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y en favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, representado en los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo. 2.4.2.
En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo. 2.4.3.
En subsidio de lo anterior, que se declare la existencia de enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al percibir la primera una retribución carente de causa jurídica, representada en los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo.
Condenatorias 2.5. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a las sumas pagadas en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo. 2.6. Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 36 REGIÓN 3 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de pago de las facturas de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.1.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago de las facturas de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de pago de las facturas de alto costo y hasta que se verifique el pago efectivo. 2.6.3.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal. 3. Pretensiones relacionadas con el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación Declarativas 3.1.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017. 3.1.1.
En subsidio de lo anterior, que se declare que se configuró un pago de lo no debido en perjuicio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG y en favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, por capitación, representado en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017. 3.1.2.
En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 37 fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 los valores pagados en exceso por capitación, representados en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017. 3.1.3.
En subsidio de lo anterior, que se declare la existencia de enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, al percibir la primera una retribución carente de causa jurídica, representada en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017.
Condenatorias 3.2. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a las sumas pagadas en exceso por capitación, representadas en (i) mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos y (ii) el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017. 3.3.
Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.1.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago de las cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de pago de las Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 38 cápitas y hasta que se verifique el pago efectivo. 3.3.3.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal. 4. Pretensión relacionada con reclamos de terceros por multiafiliación 4.1. En el evento que el H. Tribunal considere que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG no debía descontar los derechos económicos relacionados con los usuarios multiafiliados o que no tiene derecho a la devolución de las cápitas de multiafiliados, que se declare que la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 tiene la obligación de atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por tales usuarios. 5.
Pretensiones relacionadas con el pago de un fallo judicial a favor de usuarios afiliados a la Unión Temporal, emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la Unión Temporal o de su red Declarativas 5.1. Que se declare que en los términos del Parágrafo Cuarto de la Cláusula 35 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a repetir contra la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, por el valor pagado con ocasión del fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud por la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 o de su red en la prestación del servicio a favor de sus usuarios, y las que en lo sucesivo se causen. 5.1.1.
En subsidio de lo anterior, que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, tiene derecho al reembolso del valor pagado con ocasión del fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud por la incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 o de su red en la prestación del servicio a favor de sus usuarios, y las que en lo sucesivo se causen.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 39 Condenatorias 5.2.
Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a reembolsar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor que esta última se vio obligada a pagar con ocasión del fallo ya referido, en la cifra que resulte probada en el proceso, y las que en lo sucesivo se causen. 5.3. Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a los intereses moratorios, a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 5.3.1.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a los intereses remuneratorios desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 5.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el valor correspondiente a la indexación o corrección monetaria, desde la fecha de pago al tercero hasta que se verifique el pago de la condena. 5.3.3.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal. 6. Pretensiones relacionadas con la falta de entrega de paz y salvo con la red contratada Declarativas 6.1. Que se declare que la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 incumplió el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, al omitir su obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada.
De condena o consecuenciales Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 40 6.2.
Que se ordene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 entregar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG el paz y salvo con la red contratada. 6.3. Que como consecuencia del referido incumplimiento, se imponga multa a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, en el porcentaje establecido en el subnumeral 5º del numeral 3º del Reglamento Apéndice 1B del Pliego de Condiciones, denominado “REGLAMENTO PARA IMPOSICION DE SANCIONES EN LOS CONTRATOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO”, esto es, “5.
Por no presentar oportunamente los documentos, informes y demás requerimientos solicitados por el contratante, el uno por ciento (1%) del valor de un mes del contrato”. 7. Pretensiones relacionadas con el derecho al descuento del 2,5% con destino al Fondo Único de Alto Costo – FIC 13818 Declarativas 7.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG tiene derecho a la devolución del 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014, que debía descontarse en los términos previstos en el Contrato. 7.1.1.
En subsidio de lo anterior, que se declare que se configuró un pago de lo no debido en perjuicio del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado en el 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014. 7.1.2. En subsidio de lo anterior, que se declare que por virtud de los principios de buena fe, corrección y justicia contractual el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG tiene derecho a recuperar de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 los valores dejados de descontar, equivalentes al 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014. 7.1.3.
En subsidio de lo anterior, que se declare que hay enriquecimiento sin justa causa a favor de la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE REGIÓN 3 y en contra del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, al percibir aquella una retribución carente de causa jurídica, representada en el 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014.
De condena Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 41 7.2.
Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 3 a pagar al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, el 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014, que debía descontarse en los términos previstos en el Contrato. 7.3. Que sobre las anteriores sumas se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 3 al pago de intereses moratorios a la tasa de interés más alta certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia o a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la DIAN, desde la fecha en que debió efectuarse el descuento hasta que se verifique el pago efectivo. 7.3.1.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 3 al pago de intereses remuneratorios a la tasa de interés certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, desde la fecha en que debió efectuarse el descuento hasta que se verifique el pago efectivo. 7.3.2. En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 3 al pago de la indexación o corrección monetaria, desde la fecha en que debió efectuarse el descuento hasta que se verifique el pago efectivo. 7.3.3.
En subsidio de lo anterior, que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE - REGIÓN 3 al pago de los intereses o accesorios que estime procedente el Tribunal, en los extremos temporales que a bien tenga fijar el Tribunal. 8. Pretensiones relacionadas con la liquidación del Contrato Declarativas 8.1. Que se liquide parcialmente el Contrato de Prestación de Servicios Medico- Asistenciales No. 12076-004-2012 del 30 de abril de 2012, realizando el balance financiero que resulte probado en el proceso, declarando que la liquidación es parcial en tanto que existen materias que por su naturaleza no pueden ser incluidas por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG en su demanda. 8.1.1.
En subsidio de lo anterior, liquidar el Contrato de Prestación de Servicios Medico- Asistenciales No. 12076-004-2012 del 30 de abril de 2012, realizando el balance financiero que resulte probado en el proceso, declarando que, en todo caso, quedan por fuera de dicha liquidación las materias que por su naturaleza no pueden ser incluidas por Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 42 el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG en su demanda.
De condena 8.2. Que se condene a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 a pagar los saldos resultantes de la liquidación, que son los mismos a que se refieren las pretensiones de esta demanda. 9. Otras pretensiones 9.1. Que se condene en costas y agencias en derecho a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3. 9.2. Que se declare que todas las condenas que se impongan a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3 pueden cobrarse de manera solidaria a todos los sujetos de derecho que la integran, salvo las multas, frente a las cuales se pide declarar que su cobro podrá realizarse a los sujetos que la integran en atención a su participación en la estructura plural.” 4.3.1.2.
Hechos En la demanda de reconvención se formularon 103 hechos clasificados en las siguientes secciones: - Hechos relacionados con la licitación pública y la celebración del Contrato. - Hechos relacionados con el derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada. - Hechos relacionados con las pretensiones sobre la base del 15% para calcular los reembolsos de alto costo. - Hechos relacionados con el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación. - Hechos relacionados con la pretensión relacionada con reclamos de terceros por multiafiliación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 43 - Hechos relacionados con el pago de un fallo judicial a favor de usuarios afiliados a la Unión Temporal, emitido por la Superintendencia Nacional de Salud, por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la Unión Temporal o de su red. - Hechos relacionados con la falta de entrega del paz y salvo con la red contratada. - Hechos relacionados con la falta de descuento del 2.5% con destino al Fondo Único de Alto Costo – FIC 13818. - Hechos relacionados con la liquidación del Contrato. 4.3.2.
El llamamiento en garantía formulado por el FOMAG contra Seguros Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. 4.3.2.1. Pretensiones En el llamamiento en garantía formulado, el FOMAG solicitó al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes condenas: “PRIMERA. Condenar a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A. y a LIBERTY SEGUROS S.A., en proporción al porcentaje de coaseguro, al pago de las condenas que se impusieren a la UNIÓN TEMPORAL DEL NORTE – REGIÓN 3, conforme a lo pactado en el contrato de seguro instrumentado en la póliza única de cumplimiento No. 24GU042678, dentro de los límites asegurados.
SEGUNDA. Condenar a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. - SEGUROS CONFIANZA S.A. y a LIBERTY SEGUROS S.A., en proporción al porcentaje de coaseguro, al pago de las costas y agencias en derecho del proceso arbitral y del llamamiento en garantía.” 4.3.2.2. Hechos En el llamamiento en garantía se formularon cinco hechos referidos a las siguientes temáticas: - El Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012 suscrito el 30 de abril de 2020.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 44 - La póliza de cumplimiento otorgada por Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A. en coaseguro con Liberty Seguros S.A. 4.4.
Contestación de la demanda de reconvención por parte de la Convocante y formulación de excepciones 4.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones La Convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención y manifestó que algunos de los hechos son ciertos y otros no lo son. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones. 4.4.2.
Las excepciones formuladas La Convocante formuló las siguientes excepciones: “1. La Fiduprevisora S.A., en calidad de Vocera y Administradora del FOMAG, actuó en contra de sus propios actos, vulnerando con ello los postularos inherentes a los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios 1.1.
No es procedente ni jurídicamente válida la reclamación que hace sobre la base con que debe calcularse el 15% de los recobros al Fondo Único de Alto Costo. 1.2. No es procedente ni jurídicamente válida la pretensión de devolución de valores pagados por capitación por un presunto ajuste indebido de la cápita en los años 2014 y 2015 con efectos acumulativos a los años 2015, 2016 y 2017. 1.3.
No es procedente ni jurídicamente válida la reclamación de supuestos mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos. 2. Errónea interpretación de las cláusulas contractuales. La base del 15% para calcular los recobros al Fondo Único de Alto Costo es la UPC -y no la UPCM- de acuerdo con los documentos del Contrato y la interpretación auténtica y sistemática del mismo.
Los recobros al Fondo Único de Alto Costo no pueden asimilarse a pagos por evento ni a pagos de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 45 capitación. No se configura enriquecimiento sin causa a favor de la Unión Temporal DEL Norte – Región 3. 3.
Caducidad y/o prescripción. Improcedencia y extemporaneidad de las glosas. 3.1. Caducidad de las glosas elevadas sobre las bases de datos. 3.2. Improcedencia de las Glosas elevadas por Multiafiliación. 3.3. Caducidad de la glosa elevada sobre Promoción y Prevención. 3.4. Caducidad Glosa elevada sobre Salud Ocupacional. 4. Improcedencia de descuentos por multiafiliación. Las reclamaciones que deben adelantarse ante los actores del sistema general de seguridad social por multiafiliación son competencia de Fiduprevisora como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del Contratista. 5.
Genérica.” 4.5. Contestaciones al llamamiento en garantía 4.5.1. Contestación de Seguros Confianza S.A. al llamamiento en garantía y formulación de excepciones 4.5.1.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones del llamamiento en garantía En la contestación al llamamiento en garantía Seguros Confianza S.A. manifestó que algunos de los hechos son ciertos, otros parcialmente y el resto no lo son.
Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. 4.5.1.2. Las excepciones formuladas Seguros Confianza S.A. formuló las siguientes excepciones: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 46 “A. Improcedencia de la acción de regreso B. Terminación del seguro por incumplimiento de garantía C. Terminación automática del seguro por ausencia de notificación sobre la agravación del estado de riesgo D. Inexistencia de siniestro D.1 El incumplimiento de los acuerdos especiales D.2.
Los recobros por pago de lo no debido D.3. El reembolso por cuenta del fallo condenatorio E. Imposibilidad de aplicar multas F. Prescripción extintiva del contrato de seguro F.1. El reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo F.2. La falta de entrega de paz y salvo con la red contratada F.3. El pago asumido por cuenta del fallo de la Superintendencia F.4.
Anotaciones finales G. Compensación H. Coaseguro I. Límite del valor asegurado J. Excepción genérica.” 4.5.2. Contestación de Liberty Seguros S.A. al llamamiento en garantía y a la demanda de reconvención y formulación de excepciones 4.5.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos y las pretensiones de un lado del llamamiento en garantía y de otro de la demanda de reconvención Liberty Seguros S.A. en único escrito contestó tanto el llamamiento en garantía como la demanda de reconvención. Respecto del llamamiento en garantía manifestó que algunos de los hechos son ciertos y otros no. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio.
En cuanto a la demanda de reconvención indicó que algunos de los hechos son ciertos, otros no le constan y algunos no constituyen hechos como tal. Adicionalmente se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 47 4.5.2.2.
Las excepciones formuladas Liberty Seguros S.A. formuló las siguientes excepciones respecto del llamamiento en garantía, a las cuales se remitió en lo relacionado con la demanda de reconvención: “A. Falta de jurisdicción y competencia por parte del Tribunal de arbitramento para pronunciarse de la relación jurídico-sustancial derivada del llamamiento en garantía. B. El llamamiento en garantía formulado por Fiduprevisora está directamente en contravía de la jurisprudencia sobre la finalidad del llamamiento en garantía y de la legislación procesal que regula la figura del llamamiento, por lo cual no es la vía procesal para que la FOMAG haga valer los derechos que alega. 1.
La jurisprudencial constitucional y administrativa. 2. La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. C. Prescripción de las acciones que derivan del contrato de seguro respecto del amparo de cumplimiento. 1. De la prescripción de las acciones emanadas del contrato de seguro. 2. Fiduprevisora debía o debió conocer de los supuestos incumplimientos objeto de la demanda de reconvención a partir del 22 de noviembre de 2017 o a más tardar el 22 de diciembre de 2017 y por lo tanto se configura la prescripción de la acción del contrato de seguro. 3.
Fiduprevisora debía o debió conocer de los supuestos incumplimientos objeto de la demanda de reconvención a más tardar dentro de los 45 días siguientes a la terminación del plazo de ejecución del contrato y por lo tanto se configura la prescripción de la acción del contrato seguro. D. Ineficiencia y nulidad del contrato de seguro por declaraciones reticentes sobre el estado del riesgo y agravación del riesgo.
E. Inexistencia de siniestro debido a que la cobertura otorgada por la póliza de cumplimiento no se extiende a errores o perjuicios derivados de acuerdos especiales de reconocimiento y pago. 1. Existencia de contratos adicionales reflejados en los Acuerdos de Pago de Facturas Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 48 de Alto Costo. 2.
El alcance del objeto del contrato de seguro que consta en la Garantía Única de Seguros de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales No. -24-GU042678 expedida por Confianza en coaseguro con Liberty está circunscrito al amparo de perjuicios derivados del incumplimiento del contrato garantizado y no de contratos distintos. F. Ausencia de demostración de la ocurrencia del siniestro y de la cuantía de la pérdida.
Inexigibilidad de la supuesta obligación a cargo de la aseguradora. 1. Inexistencia de incumplimiento respecto de las pretensiones 1, 2 y 3 de la demanda en reconvención por tratarse de la acción in rem verso y no a un incumplimiento contractual. 2. Inexistencia de derecho del FOMAG a solicitar el reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada. 3.
Inexistencia de siniestro y cobertura relacionadas con el supuesto derecho al descuento del 2,5% con destino al Fondo Único de Alto Costo – FIC13818. 4. Inexistencia de siniestro y de cobertura por el pago de fallos judiciales a favor de usuarios afiliados. 5. Inexistencia de siniestro por reclamos de terceros por multiafiliación. 6.
Inexistencia de siniestro por imposibilidad de hacer efectiva la multa por la falta de entrega de paz y salvo y solicitarla con posterioridad al plazo de ejecución del contrato. La multa no tiene naturaleza indemnizatoria sino conminatoria. G. La ley y el contrato de seguros excluyen la responsabilidad y la indemnización cuando los riesgos y perjuicios derivan de la culpa exclusiva de la víctima. 1.
Sobre la culpa exclusiva de la víctima como causal de exclusión de responsabilidad. 2. La falta de diligencia de la entidad en la supervisión, vigilancia y control del Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 49 contrato llevó a que no se realizaran los descuentos habidos en la oportunidad correspondiente. a. Culpa de la víctima por no glosar las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada en la oportunidad correspondiente. b. Culpa exclusiva de la víctima por falta de revisión y vigilancia al realizar pagos sin revisar el cálculo de la base para el pago de servicios de alto costo. c. Culpa exclusiva de la Fiduprevisora al no cumplir con su obligación de realizar de manera oportuna la auditoría de cuentas médicas. d. Culpa exclusiva de la víctima por incumplimiento de la obligación a cargo del FOMAG de depurar las bases de datos.
H. Inexistencia de cobertura de la póliza de cumplimiento por configuración de la culpa grave o dolo por parte de Fiduprevisora. I. Ausencia de cumplimiento de las condiciones precedentes de responsabilidad del seguro – inobservancia de las garantías del contrato de seguro. J. Excepción de contrato no cumplido por parte del FOMAG. 1.
Procedencia de la Excepción. 2. Cabal cumplimiento por parte de la Unión Temporal de sus obligaciones contractuales. 3. El incumplimiento del FOMAG. a. Incumplimiento de la obligación a cargo del FOMAG de depurar las bases de datos. b. Incumplimiento de la obligación de pagar el valor correspondiente a la última cápita. c. Incumplimiento de la obligación de pagar los servicios de salud ocupacional, alto costo, programas de promoción y prevención, entre otros. d. Incumplimiento de la obligación de realizar de manera oportuna la auditoría de cuentas médicas.
K. Imposibilidad de Fiduprevisora de alegar su propia culpa. L. Aplicación de normas del contrato de seguro relativas al coaseguro y a la limitación a Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 50 la suma asegurada.
M. Aplicación de la figura de compensación. N. Cualquier otra excepción probada que oficiosamente deba declarase.”
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 5.1. Primera audiencia de trámite El 25 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la ley, mediante Auto No. 33 (Acta No. 15) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención, en el llamamiento en garantía y en sus respectivas contestaciones.
Tanto las partes convocante y FOMAG como las sociedades llamadas en garantía interpusieron recursos de reposición contra el mencionado auto, los cuales fueron negados por el Tribunal mediante el Auto No. 35 de fecha 9 de diciembre de 2021 (Acta No. 16). 5.2. Etapa probatoria 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes y por las sociedades llamadas en garantía en las oportunidades procesales establecidas en la ley. 5.2.2.
Interrogatorio de parte El 25 de enero de 2022 (Acta No. 18) se llevó a cabo el interrogatorio de parte a cargo de la Unión Temporal, diligencia que fue atendida por la señora Ligia María Cure Ríos en su calidad de representante legal. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 51 5.2.3.
Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 27 de enero de 2022 (Acta No. 19): Edwin Alberto Rodríguez Barrera. • 4 de febrero de 2022 (Acta No. 21): Martha Camelo Calderón. • 17 de febrero de 2022 (Acta No. 22): Jaime Abril Morales, quien fue tachado tanto por la parte convocante como por las sociedades llamadas en garantía Seguros Confianza S.A. y Liberty Seguros S.A. • 21 de febrero de 2022 (Acta No. 23): José Yesid Plazas Higuera, quien fue tachado por la parte convocante. • 9 de marzo de 2022 (Acta No. 24): Luz Adriana Sánchez Mateus. • 3 de mayo de 2022 (Acta No. 25): José Fernando Arias Duarte. 5.2.4.
Dictamen pericial de parte La Convocante aportó un dictamen pericial financiero elaborado por la firma SFAI AUDIT S.A.S. En audiencia celebrada el 16 de mayo de 2022 (Acta No. 26) el representante legal de dicha firma rindió declaración sobre el contenido del dictamen. 5.2.5. Dictamen pericial decretado por el Tribunal El FOMAG solicitó el decreto de un dictamen pericial financiero y pidió al Tribunal la designación del respectivo perito, a efectos de lo cual el Tribunal seleccionó a la perito Marcela Gómez Clark, quien rindió el correspondiente dictamen el 29 de abril de 2022, en tanto que las aclaraciones y complementaciones decretadas por el Tribunal fueron presentadas el 28 de junio del mismo año. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 52 Adicionalmente, en audiencia celebrada el 28 de julio de 2022, la doctora Gómez rindió declaración sobre el contenido de su dictamen (Acta No. 29). 5.2.6.
Prueba trasladada A petición de la Unión Temporal, se solicitó el traslado de las siguientes pruebas provenientes del proceso arbitral de Unión Temporal Magisalud 2 contra el FOMAG, instaurado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Rad 15.569): - Copia de todos los testimonios practicados o rendidos en el marco de dicho trámite. - Copia de todos los dictámenes periciales y/o informes de pericia y/o experticias que en dicho trámite arbitral aportó la Unión Temporal Magisalud 2 o de aquellos que se hubieren decretado y practicado a solicitud de dicha parte.
La información fue remitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de enero de 2022 y fue incorporada al expediente, pruebas estas que de conformidad con el artículo 174 del C.G.P., al haber sido practicadas con audiencia del FOMAG, pueden ser apreciadas, en lo que fuere pertinente, para definir la demanda principal. 5.2.7.
Exhibición de documentos Se decretó una exhibición de documentos a cargo de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., quienes exhibieron sus estados financieros básicos para los ejercicios 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 con sus notas y la correspondiente certificación y dictamen del revisor fiscal, información a partir de la cual el FOMAG seleccionó determinados documentos que fueron incorporados al expediente.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 53 5.2.8.
Documentos solicitados mediante oficio - Se ofició a la sociedad llamada en garantía Confianza, para que aportara las condiciones generales de la póliza de cumplimiento No. 24GU042678, información que fue allegada e incorporada al expediente. - Se ofició al Ministerio de Educación Nacional para que aportara “las actas de las sesiones del Consejo Directivo del FOMAG en las que se analizó o trató el tema relacionado con el incremento significativo de facturación de servicios de salud ocupacional en la etapa final del Contrato”, información que fue allegada e incorporada al expediente. 5.2.9.
Pruebas por informe Se decretaron pruebas por informe a cargo del Ministro de Salud y Protección Social y del representante legal de Fiduciaria La Previsora S.A., pruebas que fueron practicadas e incorporadas al expediente. 5.2.10. Pruebas desistidas Las siguientes pruebas decretadas no se practicaron por haber sido desistidas por la parte solicitante: - Testimonios de Guillermo Alberto Boyacá, Miguel García Cancino y William Mariño Ariza. - Oficio con destino a la Superintendencia Nacional de Salud con el fin de que aportara al expediente copia del fallo emitido el 8 de junio de 2016 por la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación dentro del proceso promovido por Jarib Gutiérrez Reina contra la Unión Temporal del Norte y otros.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 54 5.2.11.
Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal El Tribunal decretó de oficio las siguientes pruebas documentales, las cuales fueron incorporadas al expediente: - Otrosíes del contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Ministerio de Educación Nacional y Fiduciaria La Previsora S.A. el 21 de junio de 1990. - Actas del Consejo Directivo del FOMAG para los años 2012, 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, en las que se hayan tratado los asuntos relacionados con el contrato objeto de la controversia a que se refieren la demanda principal reformada y la demanda de reconvención.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En audiencia celebrada el 13 de septiembre de 2022 (Acta No. 30), las partes, las sociedades llamadas en garantía y el representante del Ministerio Público presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, los cuales fueron incorporados al expediente.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012 y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020 vigente a la fecha de celebración de la Primera Audiencia de Trámite del proceso, el término de duración es de 8 meses. Su cómputo inició a partir de la finalización de dicha audiencia el 9 de diciembre de 2021, con lo cual habría vencido el 9 de agosto de 2022.
Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes se decretaron las siguientes suspensiones del término del proceso: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 55 De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 143 días hábiles que, sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 6 de marzo de 2023.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. PRESUPUESTOS PROCESALES, TACHA DE TESTIGOS Y CONSIDERACIONES SOBRE LOS REPAROS DEL FOMAG EN RELACIÓN CON EL DICTAMEN PERICIAL DE SFAI AUDIT S.A.S. 1.1. Presupuestos procesales El proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.
En efecto: Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 16 – Auto No. 36 10 de diciembre de 2021 a 12 de enero de 2022 (ambas fechas inclusive) 23 Acta No. 24 – Auto No. 48 18 de marzo a 28 de abril de 2022 (ambas fechas inclusive) 27 Acta No. 27 – Auto No. 54 1º a 26 de junio de 2022 (ambas fechas inclusive) 17 Acta No. 29 – Auto No. 57 29 de julio a 12 de septiembre de 2022 (ambas fechas inclusive) 31 Acta No. 30 – Auto No. 59 14 de septiembre a 18 de noviembre de 2022 (ambas fechas inclusive) 45 Total días de suspensión 143 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 56 - La capacidad para ser parte y la representación legal de los Convocantes, del FOMAG y de las sociedades llamadas en garantía están acreditadas en debida forma en el expediente.
Al momento de la admisión, con la finalidad de evitar problemas atinentes a la legitimación en la causa por activa, habida cuenta de la discusión respecto de la aptitud procesal de las uniones temporales para concurrir en juicio, según se trate de contratos estatales regidos o no por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en ejercicio de su potestad de saneamiento, el Tribunal inadmitió la demanda.
Se trata, simplemente de una cuestión de orden procesal, que en lo que tiene que ver con la decisión del asunto, no reviste, para efectos de la sentencia, ningún problema, toda vez que las obligaciones y derechos que dimanen de ella, de la sentencia, deben concretarse en los integrantes de la Unión Temporal. Si bien es cierto dicha inadmisión inicial se produjo sobre la base de que el Contrato no se sometía al Estatuto, en una nueva revisión, atendiendo el precedente del Consejo de Estado, como se analiza más adelante, el Tribunal considera que está sometido a ese régimen jurídico de derecho público.
Sin embargo, dado que en el proceso existe poder tanto de la Unión Temporal como de sus miembros, el requisito de capacidad para ser parte y de debida representación se encuentra satisfecho. - Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. - El Tribunal constató que: o Fue integrado e instalado en debida forma; o Las partes y las sociedades llamadas en garantía son plenamente capaces y están debidamente representadas; o Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello;
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 57 o La totalidad de las sumas de gastos y honorarios fijados en el proceso fueron oportunamente consignadas; o El proceso se adelantó con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes; o No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación surtida, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal no encontró vicio alguno que afectara el trámite y que requiriera su saneamiento, circunstancia respecto de la cual las partes, las sociedades llamadas en garantía y el representante del Ministerio Público no expresaron reparo alguno. 1.2.
Tacha de testigos En cumplimiento del deber legal impuesto por el artículo 211 del C.G.P., el Tribunal debe analizar las tachas formuladas por las partes respecto de algunos de los testigos. 1.2.1. Tacha respecto del testigo Jaime Abril Morales Este declarante fue tachado como sospechoso por los apoderados de la Unión Temporal y de las llamadas en garantía Confianza y Liberty, por la relación laboral con el FOMAG y por el hecho de haber tenido reuniones previas con los abogados que lo representan judicialmente en esta controversia, circunstancias que, según consideran, le restan imparcialidad y espontaneidad a sus dichos.
Igualmente, se plantea “una inquietud de tipo jurídico”, habida cuenta que se está interrogando al representante legal de una parte, que al mismo tiempo lo convoca como testigo. 1.2.1.1. Pronunciamiento del Tribunal a.- El testigo es un administrador público de profesión, especialista en política social y en finanzas públicas, vinculado a Fiduprevisora, primero como delegado en el Consejo Directivo del FOMAG, a finales del año 2001, y posteriormente como vicepresidente del FOMAG, y, según sus palabras, como representante legal del mismo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 58 Para el Tribunal, este es el momento de resolver los aspectos reseñados y lo hace así: - El testimonio del señor Abril, se decretó a solicitud de la Previsora y de la llamada en garantía Liberty. - La declaración del señor Jaime Abril, se da en su calidad de vicepresidente del FOMAG. - En materia de pruebas, conforme al C.G.P. opera el principio de la libertad probatoria y, además, la declaración de parte, que no confesión, es factible. - El hecho de tratarse de un testigo “común”, por lo expuesto en el literal a.-, releva al Tribunal de cualquier duda en relación con la pertinencia de la prueba. - Para el Tribunal, el solo hecho de que el señor Abril, funcionario público del Ministerio de Educación, tenga vinculación laboral con ese organismo, no es suficiente para restarle, per se credibilidad a su declaración. b.- De tiempo atrás, la jurisprudencia ha considerado que la sola circunstancia de tener una vinculación laboral con el respectivo organismo no le resta imparcialidad y espontaneidad al testimonio, sino que impone estudiar el mérito de su versión. De allí que la jurisprudencia del Consejo de Estado exprese que “la tacha de los testigos no hace improcedente la recepción de sus testimonios ni la valoración de estos, sino que exige del juez un análisis más severo con respecto a cada uno de ellos para determinar el grado de credibilidad que ofrecen y cerciorarse de su eficacia probatoria.”2 Y también la Corte Suprema de Justicia ha dicho, que “un testimonio con «tacha de sospecha» no conlleva per se su descalificación, pues en esos supuestos, según las previsiones del canon 218 del Código de Procedimiento Civil, - hoy 211 del C.G.P.- puede 2 Consejo de Estado;
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez, sentencia del diecisiete (17) de enero de dos mil doce (2012); Radicado: 11001-03-15-000-2011-00615-00. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 59 evaluarse teniendo presente las circunstancias particulares y sopesándolo con mayor rigurosidad respecto del que carece de motivos de desconfianza.3 c.- Sobre la tacha del testigo, dispone el C.G.P. que “El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. d.- De otro lado, interrogado sobre las reuniones que ha sostenido con los abogados del FOMAG, apoderados judiciales, pero también asesores de este, expuso que no se trató propiamente de prepararlo para su declaración. Lo que expuso es que, durante la ejecución del Contrato, se efectuaron un número plural de mesas de trabajo, lo que, a juicio del Tribunal, no es evidencia de que el testigo fuera preparado, como lo corrobora además su declaración, que muestra además su versación sobre el tema de la salud y de la licitación. e.- Por lo demás, debe recordarse que la prueba testimonial no trata de conceptos sino de hechos y que es el juez el que se forma su propia opinión, no porque los testigos la pronuncien o se la entreguen, sino porque él la deduce de las pruebas. 1.2.1.2.
Conclusiones De acuerdo con las anteriores apreciaciones, no prospera la tacha de sospecha. 1.2.2. Tacha respecto del testigo José Yesid Plazas Higuera De otro lado la Convocante tachó por sospecha al testigo José Yesid Plazas Higuera bajo el argumento que, ante su vinculación laboral con la Convocada, su imparcialidad se encuentra viciada.
Adicionalmente expuso que el testigo fue renuente a responder las preguntas formuladas por el apoderado de la Convocante, pero no así respecto del interrogatorio formulado por la Convocada, a quien sí contestó con solvencia. 3 Corte Suprema de Justicia; Sala de Casación Civil, sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014;
Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda; SC10053-2014; Rad.: 11001-31-10-004-2008-01147-01. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 60 1.2.2.1.
Pronunciamiento del Tribunal a.- El señor Plazas se desempeña desde el mes de mayo 7 de 2018, como coordinador administrativo y financiero de la Gerencia de Servicios de Salud, en Fiduciaria la Previsora. El apoderado de la Unión Temporal lo tachó de sospechoso por la dependencia laboral con la entidad pública, lo que genera una falta de imparcialidad respecto de los intereses del proceso y, por la renuencia a contestar algunas preguntas eventualmente perjudiciales para los intereses del FOMAG. b.- Recuerda el Tribunal que el testimonio del señor Plazas se decretó a solicitud del FOMAG y de la llamada en garantía Liberty, dada, naturalmente, su participación en el proceso de liquidación del Contrato. c.- La vinculación laboral, por sí misma, no es motivo suficiente para tachar su declaración, como se ha expuesto en párrafos anteriores. d.- Y de otro lado, la reticencia que atribuye el apoderado a algunas respuestas dadas por el declarante, tampoco es suficiente para descartar el testimonio, sino para que el juez lo sopese, de acuerdo con la trascendencia y comportamiento del testigo y las respuestas específicas de las que se predica renuencia a contestar, más cuando los Árbitros y los apoderados tuvieron la oportunidad -y así lo hicieron- de precisar aquellas afirmaciones o narrativas del testigo.
Se repite: “El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias”. 1.2.2.2. Conclusiones En virtud de lo anterior, la tacha bajo análisis no prospera. 1.3. Consideraciones sobre los reparos del FOMAG en relación con el dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S. El FOMAG en su alegato de conclusión critica el valor probatorio del dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. aportado por la Unión Temporal.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 61 El Tribunal considera pertinente referirse en primer término, al contenido del artículo 226 del C.G.P., el cual establece que la prueba pericial es procedente “para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos ( ) no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho ( ).” (Negrillas del Tribunal) La razón de esta disposición es muy clara.
Quien conoce el derecho es el juez, es parte de su función judicial. En cambio, la prueba pericial, como medio de convicción, apunta a la verificación de hechos; ese es el rol o papel del perito. Eso explica que, al referirse al dictamen de parte, exprese el catedrático Martín Bermúdez Muñoz: “4. En el sistema de dictamen de parte, las partes tienen i) el derecho de probar; ii) el derecho de buscarla fuente de prueba designando el perito que rendirá la experticia, iii) el derecho a limitar el supuesto fáctico sobre el cual versara la opinión del perito ( no será determinado por ni por el juez ni por propio perito como ocurre en el sistema de perito judicial); y iv) el derecho de limitar el ámbito de aplicación de las reglas de experiencia ordinarias o comunes que aplica el juez para proferir la decisión. 5.
El control judicial de la pertinencia o conducencia del dictamen de parte se vuelve bastante relativo, en la medida que se ejerce luego de que las partes lo han aportados al proceso y ellas mismas han definido los puntos sobre las cuales versa la opinión del experto Así las cosas, el control relativo a la prohibición de que el perito se pronuncie sobre los puntos de derecho, no puede ejercerse ex ante por el juez; al momento de valorar la prueba este determinara si acoge los conceptos emitidos en este campo (…) El papel del juez es totalmente distinto cuando, en vez de elaborar una opinión técnica auxiliado por un perito judicial, debe valorar el dictamen presentado por una parte para confirma sus apreciaciones.
Aquí-fundamentalmente- no tiene que construir una opinión técnica sino valorar lo que le presenta la parte y determinar si ella es suficiente para demostrar o confirmar su apreciación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 62 (…) En tales condiciones, el valor que el juez le otorgará al dictamen presentado por la parte dependerá de factores tales como la verificación del procedimiento adoptado por el perito para rendirlo, su fundamentación, coherencia y su exhaustividad.
Y particularmente dependerá de su resistencia a la contradicción que la parte ejercerá, bien sea interrogando al perito en la audiencia, o mediante la aportación de un contra dictamen.”4 Por eso el dictamen no solo debe resistir su contradicción, sino que debe ofrecer solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de perito y su comportamiento en la audiencia, como lo indica el artículo 232 del C.G.P. Aspecto crucial en este punto es la contradicción del dictamen, pues como lo ha dicho el Consejo de Estado: “Si el perito se limita a emitir su concepto, sin explicar las razones que lo condujeron a esas conclusiones, el dictamen carecerá de eficacia probatoria y lo mismo será si sus explicaciones no son claras o aparecen deficientes o contradictorias (…) Corresponde al Juez apreciar ese aspecto del dictamen y, como hemos dicho puede negarse a adoptarlo como prueba si no lo encuentra convincente y, con mayor razón si lo estima inaceptable”.5 En el dictamen de la firma SFAI AUDIT S.A.S. se examinaron conceptos sobre las enfermedades de alto costo, que corresponden a elementos regulados en disposiciones legales, reglamentarias y en distintas piezas de la licitación. Por esta razón en lo que hace a estos contenidos, el Tribunal se atiene a lo que el artículo 226 del C.G.P. citado establece, descartando esos aspectos por no corresponder a lo que es objeto del dictamen.
Otra cuestión tiene que ver con los alcances técnicos, financieros y contables, que incluyan conceptos relacionados con hechos que interesan al proceso y que como tales cumplan con lo dispuesto en el artículo 226 citado, pero respecto de los que, como se dijo, se tendrán que establecer sus atributos e idoneidad. 4 Martin Bermúdez Muñoz, “del dictamen judicial al dictamen de parte”, Legis, segunda edición, Bogotá 2106, págs. 60 y siguientes. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2005, Exp. 27998.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 63 Sobre esta materia, en el dictamen pericial se hace referencia a una serie de conceptos y de cifras en relación con las pretensiones de la Unión Temporal.
Sin embargo, en la audiencia de contradicción del dictamen, al ser interrogado sobre algunos de esos aspectos, el experto no se expresó con claridad, seguridad, exhaustividad, precisión, ni calidad de sus fundamentos, circunstancia que en todo caso no desvirtúa el contenido del dictamen rendido. Eso impone, entonces, que a la luz del artículo 232 del C.G.P., se evalúen las conclusiones del dictamen, teniendo en cuenta tales atributos y los otros medios de convicción que obren en el proceso, en especial el dictamen pericial decretado por el Tribunal.
2. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Y ANÁLISIS DE LAS ALEGACIONES SOBRE CADUCIDAD DE ALGUNAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 2.1. Caducidad de las pretensiones formuladas bajo los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 de la pretensión primera de la demanda principal reformada Mediante Auto No. 4 proferido el 21 de mayo de 2020 acta No. 2, el Tribunal admitió la demanda.
En la primera audiencia de trámite del proceso, mediante Auto No. 33 el Tribunal asumió competencia respecto de las pretensiones formuladas en la demanda reformada sobre las cuales el FOMAG había alegado la caducidad. En dicha providencia, consideró que la pretendida caducidad no aparecía “de manera clara” ni “es manifiesta”, por lo que, en aplicación del principio pro actione asumió competencia, sin perjuicio de volver sobre el punto en el laudo al resolver sobre la excepción planteada. 2.1.1.
Las posiciones de las partes y del Ministerio Público Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 64 2.1.1.1.
Posición del FOMAG En el recurso de reposición presentado contra el auto admisorio de la demanda principal reformada, en la contestación a dicha reforma y en el recurso de reposición contra el auto que asumió la competencia, el FOMAG sostuvo que operó la caducidad respecto de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la pretensión primera, para lo cual expresó: - Los temas allí planteados corresponden a asuntos nuevos que fueron formulados por fuera del término para el ejercicio del medio de control de controversias contractuales que venció el 10 de noviembre de 2020, con lo cual, habida cuenta de que la reforma en cuestión fue radicada el 9 de junio de 2021, ha operado el fenómeno de la caducidad respecto de tales numerales, razón por la cual dicha reforma debió ser rechazada por el Tribunal en lo que se refiere a esos nuevos asuntos. - En la demanda inicial subsanada la convocante se limitó a pedir la declaración de incumplimiento del Contrato en lo que tiene que ver con cápita retenida y multiafiliados, sin mencionar perjuicios relacionados con bases de datos, salud ocupacional, promoción y prevención, alto costo, fallos de tutela y UPCM para San Andrés y Providencia. - Como quiera que las pretensiones deben ser claras y explícitas, y que por lo menos desde el 30 de junio de 2020 (fecha del dictamen pericial aportado por la convocante), ya conocía la magnitud del daño que reclamaba, debió haber incluido las nuevas pretensiones desde esa fecha, sin que pueda el Tribunal deducirlas de otros apartes de la demanda inicial. 2.1.1.2.
Posición de la Unión Temporal Al descorrer el traslado del recurso de reposición interpuesto por el FOMAG, el de las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada y el del recurso interpuesto contra el auto mediante el cual se asumió competencia, la Convocante expresó: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 65 - Desde un comienzo y en la oportunidad respectiva, la Convocante planteó la reclamación relacionada con el resarcimiento de los perjuicios que por daño emergente y lucro cesante se le causaron por el comportamiento incumplido del FOMAG. - La sola comparación de las pretensiones formuladas en la demanda inicial y en la reforma permite evidenciar que el objeto de la reclamación es uno solo, que corresponde al incumplimiento contractual en el que incurrió el FOMAG respecto del Contrato celebrado. - La simple alteración de la pretensión primera de la demanda corresponde a la precisión de la petición de incumplimiento contractual elevada desde un comienzo, con lo cual no puede considerarse como una nueva pretensión, pues dicha pretensión se refiere a la discriminación de los conceptos evidenciados como resultado del dictamen pericial aportado, lo cual resulta viable conforme lo estableció la sentencia del Consejo de Estado citada por el FOMAG en su recurso. - Los resultados y conclusiones del dictamen pericial rendido por la firma SFAI AUDIT S.A.S., presentado el 30 de junio de 2020, que “sirvió a la FOMAG para observar los motivos de la reclamación de la convocante y elaborar con fundamento en ello su demanda de reconvención fechada de 30 de julio de 2020” y la sola lectura de ese escrito permite evidenciar que el FOMAG conoció oportunamente los conceptos de la reclamación económica de la Convocante. - El dictamen aportado dentro del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales contiene los distintos asuntos relativos al incumplimiento contractual, razón por la cual éste “habrá de entenderse, integrarse y aplicarse de manera conjunta con las pretensiones de la demanda, sus hechos y sus fundamentos de derecho, constituyendo un solo cuerpo contentivo de la reclamación judicial planteada en el caso concreto”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 66 2.1.1.3.
Posición del Ministerio Público En su concepto, el agente del Ministerio Público expresó, en resumen, lo siguiente respecto de la caducidad del medio de control: - Luego de hacer algunas reflexiones generales sobre la caducidad de los medios de control y a las posiciones de las partes sobre la configuración o no de la caducidad respecto de ciertas pretensiones incluidas en la reforma de la demanda, transcribe las pretensiones de la demanda inicial y el juramento estimatorio, con base en lo cual concluye que lo único pretendido en dicha demanda inicial eran: (i) “la última cápita no pagada por valor de $19.880.801.187”, y (ii) “la reliquidación de la UPC por no pago de las novedades resultantes de la depuración y liquidación mensual de la base de datos, por un monto de $16.017.849.313”, de tal manera que sobre dos esos asuntos no operó la caducidad. - En cambio, respecto de los “perjuicios relacionados con salud ocupacional, promoción y prevención, alto costo, fallos de tutela y UPCM para San Andrés y Providencia”, considera que ellos no fueron objeto de mención en parte alguna de la demanda inicial, sino que aparecieron por primera vez en la reforma de la demanda, lo cual implica que se trata de pretensiones completamente nuevas.
Al respecto, precisa que no se puede tener en cuenta el dictamen pericial por no ser el mismo parte de la demanda inicial, sino una mera prueba presentada con posterioridad que no refleja la voluntad del demandante. - En ese marco, dado que la reforma de la demanda fue presentada con posterioridad al vencimiento del plazo de caducidad para el ejercicio del medio de control y teniendo en cuenta la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado citada, concluye que sobre los temas nuevos incluidos en la reforma de la demanda operó la caducidad. 2.1.2.
Consideraciones del Tribunal La excepción de caducidad presentada por el FOMAG lo fue respecto de los numerales 1, 2, 3, 5 y 6 de la pretensión primera de la demanda reformada. No se analizará el numeral Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 67 4 de la misma pretensión, toda vez que la Unión Temporal desistió de dicha pretensión, la que fue admitida por el Tribunal en auto del 3 de mayo de 2022.6 Considera el Tribunal que, en primer lugar, debe definirse la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al Contrato para, con base en esas definiciones, proceder a determinar la existencia o no de la caducidad alegada por el FOMAG. 2.1.2.1.
La naturaleza del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales objeto de la controversia y el régimen jurídico aplicable al mismo a.- La primera pregunta que debe contestar el Tribunal, es si todo contrato donde sea parte una entidad pública es un contrato estatal, lo que eventualmente puede ser distinto al régimen jurídico aplicable, esto es la Ley 80 de 1993 o normas de derecho privado, exclusivamente.
Se dice que exclusivamente en tanto que el artículo 13 de la Ley 80 o Estatuto General de Contratación de la Administración Pública al disponer que los contratos de Ley 80 se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias reguladas especialmente en esta ley. Como punto de partida, destaca el Tribunal que las partes entendieron expresamente que al Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia se le aplica el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y, por lo tanto, se trata de un contrato estatal propiamente dicho.
Es así como en la cláusula 22 se pactó: “CLAÚSULA 22. LEY APLICABLE. Este contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia. Sin perjuicio de las disposiciones presupuestales aplicables, está sometido a lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989, 80 de 1993, 1150 de 2007 y a sus decretos reglamentarios, así como a las demás normas que las adicionen, modifiquen o sustituyan.
En lo que no esté particularmente regulado en ellas, por las 6 Cfr. Acta No. 25 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 68 normas legales, administrativas, comerciales, civiles y demás disposiciones vigentes que le sean aplicables”.
(Negrillas del Tribunal) La redacción de la cláusula es explícita en señalar que al Contrato se aplican las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, así como sus decretos reglamentarios, lo cual equivale a afirmar que se somete al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conclusión que apareja también la idea de que el citado Contrato debe ser calificado como un contrato estatal en cuanto a su naturaleza.
En otras cláusulas del mismo Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales, las partes ratificaron ese régimen jurídico. Entre esas cláusulas puede hacerse mención, entre otras, a las siguientes: (i) cláusula 17, sobre liquidación del contrato, en la cual se pactó que la liquidación debe hacerse conforme a las reglas del Estatuto;
(ii) cláusula 33, sobre cláusulas excepcionales, en la cual se dejó expreso que al contrato se aplicarían todas las cláusulas excepcionales previstas en el Estatuto; (iii) cláusula 35, sobre garantías, en donde se estipuló que las garantías se someten a los previsto en el Estatuto; (iv) cláusulas 39 y 40, sobre multas y cláusula penal, respectivamente, en las cuales el pacto se hace con fundamento en el Estatuto;
(v) cláusula 43, sobre inhabilidades e incompatibilidades, donde se estipula que se aplican las inhabilidades del Estatuto, y (vi) cláusula 44, sobre riesgos previsibles, en la cual se pactan unos riesgos en cumplimiento de lo ordenado por el Estatuto. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que la voluntad de las partes consiste en entender que el Contrato es, de una parte y en cuanto a su naturaleza, un contrato estatal y, de otra y en relación con su régimen jurídico, un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. b.- Ahora bien, hace notar el Tribunal que para determinar la verdadera naturaleza y régimen jurídico de un contrato no basta la voluntad de las partes, pues esas definiciones resultan de la ley, sin que las partes puedan alterarlas por pacto, especialmente si se trata de relaciones de derecho público, como lo es la debatida en el presente caso.
Por ello, es preciso hacer un análisis conforme a las normas relevantes. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 69 En ese sentido, en aplicación del criterio subjetivo u orgánico de definición de contrato estatal que resulta de los artículos 2 y 32 de la Ley 80 de 1993 -que se traduce en que la simple presencia de una entidad estatal en uno de los extremos de la relación negocial implica que se trata de un contrato estatal7-, para efectos de determinar si el Contrato es un contrato estatal, es preciso determinar si el FOMAG puede ser considerado una entidad estatal.
Con tal finalidad, destaca el Tribunal que el FOMAG fue creado por el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 como un fondo cuenta de naturaleza pública, más precisamente como uno de los fondos especiales a los que se refiere el artículo 2º del Decreto-Ley 3130 de 1968 - norma que estaba vigente al momento de la creación-. Dispone el citado artículo 3º de la Ley 91 de 1989: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional”. En cumplimiento de esa norma, con fecha 21 de junio de 1990, la Nación celebró contrato de fiducia mercantil con la Fiduciaria La Previsora, que es una sociedad de economía mixta con participación pública superior al 90%8 y, por tanto, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, conforme a lo previsto en el parágrafo 1º 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 30 de enero de 2008, expediente 52001-23-31-000-2005-00512-01(32867): “Así pues, la Ley 80 adoptó un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, esto es en atención a la naturaleza de los sujetos u órganos que intervienen en la formación del vínculo contractual, para efectos de determinar que los contratos podrán catalogarse como estatales únicamente en cuanto en uno de sus extremos, al menos, se encuentre una entidad estatal”. 8 Véase https://www.fiduprevisora.com.co/nuestra-empresa/ Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 70 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, entidad que, en consecuencia, pasó a administrar dicho fondo cuenta de naturaleza pública. c.- En relación con las anteriores normas, observa el Tribunal que el análisis sobre la naturaleza y régimen jurídico del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales debe hacerse teniendo en cuenta exclusivamente la naturaleza y régimen del FOMAG, sin tomar en consideración la presencia de la Fiduciaria La Previsora, pues es el Fondo y no la Fiduciaria quien es parte en el citado Contrato, en la medida en que esta última simplemente es la representante de aquel por mandato de la ley y del contrato de fiducia mercantil celebrado.
En el mismo sentido, ha dicho una decisión arbitral: “No sobra advertir en este sentido que si bien la FIDUCIARA LA PREVISORA funge como representante y vocera del FOMAG, sus funciones y responsabilidades se restringen a estas precisas competencias, sin que pueda considerarse que sea la Fiduciaria la titular de los efectos jurídicos y de las responsabilidades que corresponden al Fondo, pues las mismas –según se dijo– corresponden a la Nación como ente público con personería jurídica.
Por ende se observa que la participación de la Fiduciaria como administradora del FOMAG no es una condición que interese para determinar lo atinente a la naturaleza del contrato”9. Así, entonces, si bien el Contrato objeto de la controversia fue celebrado por Fiduprevisora, no lo fue en nombre propio, sino simplemente en representación del FOMAG, de tal manera que no es la naturaleza y el régimen contractual de la Fiduciaria el relevante, sino el del Fondo como tal. d.- De otra parte, para establecer la naturaleza y régimen jurídico aplicable al Contrato objeto de la controversia debe tenerse en cuenta que si bien la Fiduprevisora representa al FOMAG como consecuencia de un contrato de fiducia mercantil, no es menos cierto que, 9 Tribunal de Arbitraje de Fundación Oftalmológica de Santander -FOSCAL contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo de 4 de diciembre de 2014. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 71 a diferencia de lo que ocurre por mandato legal en esa clase de contratos10, no surgió un patrimonio autónomo, en tanto que el nacimiento del FOMAG no se produjo como efecto del contrato de fiducia mercantil sino por disposición legal.
En efecto, para el Tribunal es claro que fue mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 - y no como consecuencia del contrato de fiducia mercantil- que se creó el FOMAG. Así, en el caso concreto, por expresa disposición de la norma citada, el contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduprevisora no tuvo como objetivo directo la constitución de un patrimonio autónomo -que es el fin perseguido con esta clase de contratos-, sino que su objeto se circunscribió, de forma principal, a la determinación de las reglas para la administración del FOMAG, como expresamente lo ordena el citado artículo 3º al señalar que “el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria”.
Pero, además, si bien en la cláusula décima del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduprevisora se pactó que los recursos del Fondo conformarían un patrimonio autónomo afecto a la finalidad de la fiducia, teniendo en cuenta la particular naturaleza de fondo especial del FOMAG, dicho patrimonio autónomo no puede ser entendido como un patrimonio estrictamente autónomo en los términos del artículo 1233 del Código de Comercio, sino como uno de naturaleza especialísima, esto es, como un “patrimonio autónomo de derecho público”11, pues lo cierto es que los fondos especiales, como el FOMAG, “no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están 10 En ese sentido, véase a ERNESTO RENGIFO GARCÍA. La fiducia pública y mercantil en Colombia, 3ª ed., Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2012, pp. 69 y ss.
Igualmente véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 21 de agosto de 2014, expediente 85001-23-31-000-2011-00020-02 (19248): “Por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada.
Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente -titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio”. 11 Así lo ha denominado la jurisprudencia administrativa: véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de mayo de 2015, radicación 2.222.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 72 adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo”12.
Lo anterior revela que se trata de una situación atípica, en tanto que la ley ordena utilizar la figura del contrato de fiducia mercantil sin tener como objetivo principal la constitución de un patrimonio autónomo con las características que resultan de la ley mercantil, sino con la finalidad de servir de instrumento para la administración de los recursos públicos pertenecientes a un fondo cuenta o fondo especial, lo cual ha llevado a que una decisión arbitral afirmara que se trata de un contrato de fiducia mercantil de naturaleza especial y, en todo caso, distinto al previsto en el Código de Comercio.
Expresó esa decisión arbitral: “Lo anterior tiene una explicación a juicio de este Tribunal y es las siguiente: aun cuando La Nación Ministerio de Educación Nacional y la Fiduciaria La Previsora dicen celebrar un contrato de fiducia mercantil, en cumplimiento del tenor del mandato del artículo 3º de la Ley 91 de 1989 y por la expresa delegación efectuada por el Decreto 632 de 1990, lo cierto es que el pacto contractual allí contenido no es el regulado por los artículos 1226 y siguientes del Código de Comercio toda vez que el FOMAG no surge de la celebración de dicho contrato, como sucedería en el caso de un patrimonio autónomo con base en el aporte efectuado a título de fiducia, sino que es anterior y creado por la Ley antes citada. […] Vale la pena indicar que la autonomía e independencia que tiene el Fomag frente a Fiduciaria La Previsora S.A. no proviene ni de las estipulaciones del contrato de fiducia, ni menos de la regulación de la fiducia mercantil, sino del acto mismo de su creación por medio de la Ley 91 de 1989 en lo cual puede ser coincidente con aquella, pero no por ello tiene el carácter de patrimonio autónomo derivado de una fiducia mercantil.”13 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 15 de diciembre de 2014, radicación 2.227. 13 Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Medicol Salud 2012 (Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S.- Servimedicos S.A.S., Médicos Asociados S.A., Colombiana De Salud S.A. y Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud) contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo de 23 de noviembre de 2017. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 73 De acuerdo con lo anterior, es claro que lo único relevante para determinar la naturaleza y régimen jurídico del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales es la naturaleza y régimen del FOMAG, sin que lo sea el de la Fiduprevisora, que simplemente opera como su representante, lo cual excluye, de entrada, que en el análisis deban tenerse en cuenta las normas sobre la contratación de entidades estatales de naturaleza financiera -por ejemplo, el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007- o las normas sobre las competencias de la jurisdicción administrativa sobre tal clase de entidades -por ejemplo, el artículo 105- 1 del CPACA-.
Pero, además, por las mismas razones y dada la naturaleza especialísima del contrato de fiducia mercantil celebrado con Fiduprevisora y del patrimonio autónomo que en él se prevé, para determinar la naturaleza y régimen del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales tampoco resultan relevantes las normas del Código de Comercio relacionadas con la fiducia mercantil, pues estas últimas podrán ser relevantes para el contrato de fiducia celebrado entre la Fiduprevisora y la Nación para la administración del FOMAG, pero no para el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales del FOMAG con la Unión Temporal, que es el objeto de la presente controversia. e.- Hechas las anteriores precisiones, corresponde determinar si el FOMAG puede ser considerado como una entidad estatal.
En ese sentido, debe hacerse notar que la norma que regía la creación de los fondos especiales al momento de constituirse el FOMAG, esto es, el artículo 2º Decreto-Ley 3130 de 1968 preveía que “los fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados”.
Dicha norma se encuentra actualmente derogada y la Ley 489 de 1998, que hizo tal derogación, no contempló regla especial alguna que permita establecer cómo debe entenderse la naturaleza de dichos fondos o cuál es el régimen jurídico a ellos aplicable. Sin embargo, el Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto-Ley 111 de 1996) sí establece una regulación para los llamados fondos-cuenta.
Es así como el artículo 11 dispone que los “fondos especiales” forman parte del presupuesto de rentas y, por ende, del presupuesto general de la nación; además, el artículo 30 de la misma norma prevé que “constituyen fondos especiales en el orden nacional, los ingresos definidos en la ley para Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 74 la prestación de un servicio público específico, así como los pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el legislador”.
En relación con esos fondos especiales, específicamente los denominados fondos-cuenta, como lo es el FOMAG, ha dicho la Corte Constitucional: “42. Por otra parte, los fondos-cuenta, al tenor del mencionado artículo 30 del EOP, son los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador, es decir, son un sistema de manejo de recursos sin personería jurídica y son fondos especiales… Esta clase de fondos no modifican la estructura de la administración pública, pues el hecho de no tener el atributo de la personalidad jurídica, no les permite crear una entidad diferente a la que se encuentran vinculados.
En otros términos, los fondos- cuenta son un sistema de manejo de recursos públicos que no tiene personalidad jurídica y que por tanto se encuentran adscritos a una entidad o Ministerio de la administración pública… Así pues, los únicos fondos que modifican el esquema de organización de la administración pública son los fondos-entidad. […] 49.
En conclusión, los fondos especiales hacen parte del presupuesto de rentas y recursos de capital del presupuesto general de la Nación. Según el artículo 30 del Estatuto Orgánico del Presupuesto pueden ser de dos modalidades: (i) los ingresos definidos en la ley para la prestación de un servicio público específico; o (ii) los ingresos pertenecientes a fondos sin personería jurídica creados por el Legislador.
Los fondos-cuenta son fondos especiales, mientras que los fondos- entidad corresponden a una entidad de naturaleza pública que hace parte de la administración pública, es decir que es una nueva entidad que modifica la estructura de la administración pública. Así, los fondos-cuenta se refieren al sistema de manejo de recursos que no cuenta con personería jurídica, puede ser un patrimonio autónomo.”14 14 Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2017.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 75 En la misma dirección, el Consejo de Estado ha expresado que los llamados fondos-cuenta o fondos especiales “carecen de personería jurídica y por ende, no tienen la naturaleza jurídica de un establecimiento público y tampoco encajan en una de las otras categorías de entidades estatales, pues no son ministerios, ni departamentos administrativos, ni superintendencias, ni empresas industriales y comerciales del Estado u otra clase de órgano o entidad pública”15.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en el caso de los fondos especiales o fondos-cuenta, dado que no se les reconoce expresamente capacidad contractual, debe entenderse que quien es parte de los contratos es la Nación. Así lo consideró en el caso del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres -FNGRD que, al igual que el FOMAG, es también un fondo especial, para lo cual afirmó que “en las normas correspondientes a la creación y regulación del Fondo, se relacionan como características suyas la ‘independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística’, pero no así la independencia jurídica ni su personalidad autónoma, lo cual obedece a que el FNGRD es un fondo especial”, de tal manera que “cuando quiera que la sociedad fiduciaria celebra un contrato en condición de representante del fondo, para los efectos de la consulta formulada a la Sala, la titular o propietaria de los recursos involucrados y, por ende, la parte en el contrato correspondiente es la Nación, la cual detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público”16.
Siguiendo dicho antecedente, dado que en el caso del FOMAG el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 señala que se trata de fondo con “independencia patrimonial, contable y estadística”, pero sin independencia jurídica y sin personalidad jurídica, se trata de situación similar a la del FNGRD que fue analizada por el Consejo de Estado, por lo cual el Tribunal concluye que, en el caso de los contratos del FOMAG, como lo es el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales, si bien el FOMAG tiene capacidad para celebrarlos, la parte contractual es, en realidad, la Nación. En consecuencia, en aplicación de lo previsto en el literal a) del artículo 2-1 de la Ley 80 de 1993, que califica a la Nación como una entidad estatal, así como en el literal b) del 15 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 8 de julio de 1998, radicación 1.106. 16 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de mayo de 2015, radicación 2.222.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 76 mismo artículo, que califica de entidades estatales a “todos los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos”, el Tribunal concluye que el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia es un contrato celebrado por una entidad estatal y, por lo mismo, tiene la naturaleza de contrato estatal.
En el mismo sentido, en una decisión arbitral se consideró que, dada la naturaleza pública del FOMAG, los contratos celebrados por este, independientemente de que lo represente la Fiduciaria La Previsora, son contratos estatales. Expresó dicha decisión arbitral: “El contrato celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Unión Temporal que ha convocado este Tribunal, es de naturaleza estatal en tanto que el denominado Fondo Cuenta creado por la Ley 91 de 1989, es de naturaleza estatal, independientemente de que se halle representada por la Fiduciaria la Previsora.
Es claro, entonces, de acuerdo con las propias disposiciones de la Ley 80 de 1993, que los contratos estatales se rigen tanto por dicha ley como por las disposiciones que le son propias, según su naturaleza. En este orden de ideas, no hay discusión sobre la naturaleza de contrato estatal que reviste el contrato que ocupa a este Tribunal, máxime que el mismo tiene por objeto la gestión del servicio público de salud para los servidores públicos del magisterio, materia esta que fue asumida por la Nación a través de las disposiciones de la Ley 91 de 1989, lo que acentúa aún más su naturaleza de contrato estatal.
Lo anterior se ve reforzado por el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 que consagra la aplicación del criterio subjetivo para la determinación de la naturaleza del contrato. Así las cosas, si el Fondo Cuenta y la Fiduciaria La Previsora deben ser consideradas entidades estatales a la luz de lo previsto en la citada norma, no cabe duda que el contrato es estatal”17. 17 Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Fundación Médico-Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Sociedad Clínica Montería S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo de 3 de junio de 2011. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 77 f.- Ahora bien, destaca también el Tribunal que, en reciente decisión de unificación, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el FOMAG podía incluso ser considerado como un sujeto autónomo de derechos y obligaciones y, por lo mismo, una entidad pública a efectos de las competencias jurisdiccionales.
Expresó la jurisprudencia: “Se sigue de todo lo anterior – y lo reitera la Sala- que el patrimonio autónomo constituido con los recursos del Fomag es el centro de imputación de las obligaciones y derechos que surjan con ocasión de los contratos celebrados por su vocero y representante legal, y que a la luz de las normas legales y reglamentarias que gobiernan el reconocimiento de las prestaciones sociales del personal docente del Magisterio, es procedente y jurídicamente admisible entender el Fomag como un sujeto de derechos y obligaciones, aunque representado por otra entidad del Estado (…).
En estos términos, si bien quien afrontó procesalmente el proceso arbitral fue la compañía Fiduprevisora S.A., lo hizo como representante y vocera del Fomag y, en consecuencia, se considera que para los efectos de lo previsto en el artículo 46 de la Ley 1563 quien “intervino” en el proceso fue el Fondo y no su representante, pues la Sala acoge aquí la postura de que esta exigencia legal está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopten, y no a quien lo represente judicial o extrajudicialmente. […] Bajo las anteriores premisas, y sobre la base del análisis que a continuación se efectuará, la Sala reitera que el centro de imputación de la responsabilidad contractual en el presente caso, esto es, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, puede ser tenido como “entidad pública” (…).
Por tanto, en el caso del Fomag –fondo especial sin personería-, se trata de recursos que son siempre públicos tanto en su origen, como en su manejo y destinación final, y mantienen esa calidad tras la constitución de la fiducia mercantil ordenada en la ley, de manera que, al no pasar en absoluto tal patrimonio a la esfera privada y mantenerse bajo la titularidad del Estado, dotado de un órgano directivo integrado Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 78 por servidores públicos y representado por una entidad estatal, el control de su administración y de las demás actividades que estableció la Ley 91 de 1989 le corresponde a esta jurisdicción, incluso en el ámbito del recurso de anulación contra laudos arbitrales, bajo los presupuestos del ya citado artículo 46, inciso tercero, de la Ley 1563 de 2012.”18 Frente a lo anterior, a pesar de que el Consejo de Estado no precisa estrictamente si el FOMAG es parte autónoma de los contratos que celebre o lo es a través de la Nación, lo cierto es que se considera que el Fondo es una entidad pública, circunstancia que permite ratificar la conclusión expuesta por el Tribunal en el sentido de que el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia es un contrato estatal, en tanto que fue celebrado por una entidad del Estado. g.- De acuerdo con lo expresado por la jurisprudencia constitucional y administrativa, es claro que el FOMAG, en tanto fondo especial sin personería jurídica, como fue creado por la Ley 91 de 1989, no puede ser considerado como una persona jurídica pública.
Sin embargo, ello no significa que, al menos a través de la Nación, no pueda ser tenido como una “entidad pública” o una “entidad estatal” a efectos de sus contratos y sus litigios, esto es, como un órgano con capacidad contractual y procesal, de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que avala la posibilidad de que las entidades estatales tengan capacidad contractual sin necesidad de ser personas jurídicas19.
Tesis que tiene respaldo, por lo menos respecto de su capacidad procesal, en el inciso segundo del artículo 159 del CPACA, referido a la representación judicial de la entidad, órgano u organismo público y en especial su inciso quinto que dispone que “en materia contractual, la representación la ejercerá el servidor público de mayor jerarquía de las dependencias a que se refiere el literal b), del numeral 1 del artículo 2o de la Ley 80 de 1993, o la ley que la modifique o sustituya”. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2021, expediente 11001-03-26-000-2020-00076-00 (66091). 19 Al respecto, véase Corte Constitucional, sentencias C-374 de 1994 y C-178 de 1996.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 79 Acorde con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, en el caso de los fondos especiales o fondos-cuenta, dado que no se les reconoce expresamente capacidad contractual, debe entenderse que quien es parte de los contratos es la Nación, por ser la titular o propietaria de los recursos involucrados, que detenta la calidad de entidad estatal o entidad de derecho público20. h.- Una vez expuesta la anterior conclusión, pasa ahora el Tribunal a determinar el régimen jurídico aplicable al Contrato objeto de la controversia.
Es decir, precisado que se trata de un contrato estatal, debe analizarse si se trata de un contrato sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o a un régimen especial. Para el efecto, recuerda el Tribunal que el artículo 1º de la Ley 80 de 1993 señala que “la presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”, mientras que el artículo 13 de la misma Ley 80 dispone que “los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
En aplicación de las anteriores normas, y tomando en consideración que la parte del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia es una entidad estatal de aquellas definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, concluye el Tribunal que el citado negocio jurídico se somete al Estatuto General de Contratación de la Administración y, en lo no previsto en este, a las normas civiles y comerciales pertinentes, como resulta de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y, por supuesto, a aquellas normas legales y reglamentarias, que en la materia especifica del régimen general de seguridad social le sean aplicables, bien por disposición normativa o en virtud de las estipulaciones pactadas por las partes en desarrollo de su autonomía contractual.
Lo anterior, con mayor razón, en tanto que ni la Ley 91 de 1989 ni una norma posterior señalan un régimen contractual especial para los contratos celebrados por el FOMAG. Es decir, que a diferencia de lo que ocurre con otros fondos especiales -por ejemplo, el Fondo 20 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 13 de mayo de 2015, radicación 2.222.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 80 Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres que tiene un régimen especial consagrado en la Ley 1523 de 2012-, no existe una norma legal que establezca la exclusión de las normas de derecho público o la consagración de un régimen especial para los contratos que celebre el FOMAG. i.- Para reforzar la anterior conclusión, destaca el Tribunal que la norma que regía la creación de los fondos especiales al momento de constituirse el FOMAG, esto es, el artículo 2º del Decreto-Ley 3130 de 1968, preveía que “los fondos son un sistema de manejo de cuentas de parte de los bienes o recursos de un organismo, para el cumplimiento de los objetivos contemplados en el acto de su creación y cuya administración se hace en los términos en este señalados”, lo cual implica que el régimen jurídico de las actuaciones del FOMAG depende de lo previsto en su norma de creación. Al respecto, concretamente respecto del FOMAG, el Consejo de Estado ha ratificado la anterior consideración y su vigencia aún después de la derogación del Decreto-Ley 3130 de 1968, así: “Los fondos especiales sin personería jurídica se administran en la forma que establezca la disposición legal que los crea.
Dichos fondos, de manera general, no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo” 21. Pues bien, dentro de la Ley 91 de 1989, que fue la norma de creación del FOMAG, simplemente se prevé que dicho Fondo sería administrado por una entidad fiduciaria estatal o con participación pública mayor al 90% -como lo es la Fiduciaria La Previsora-, es decir, establece reglas para la celebración del contrato de fiducia mercantil, pero no establece nada en relación con el régimen aplicable a los demás contratos que en general celebre el FOMAG para el cumplimiento de sus funciones.
En consecuencia, en concordancia con lo previsto en los artículos 1º, 2º y 13 de la Ley 80 de 1993, debe entenderse que a dichos contratos se aplican las reglas generales aplicables a las entidades estatales en materia contractual, reglas estas que se encuentran en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 21 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 15 de diciembre de 2014, radicación 2.227.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 81 En ese mismo sentido, el Consejo de Estado ha concluido que “dicho Fondo se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley”22. j.- Finalmente, es preciso hacer notar que diversos laudos arbitrales que han resuelto controversias sobre contratos similares celebrados por el FOMAG han concluido sistemáticamente, de una parte, que se trata de un contrato estatal y, de otra, que se encuentra sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública23. k.- Insiste el Tribunal en este argumento.
En reciente decisión de unificación, con motivo del recurso de anulación instaurado por el FOMAG contra el laudo dictado en el Tribunal Arbitral convocado entre aquel y la Unión Temporal Cosmitet Ltda. y otros, la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que el FOMAG podía ser considerado como un sujeto autónomo de derechos y obligaciones y, por lo mismo, una entidad pública para efectos de las competencias jurisdiccionales.24 Al concluir que era competente para decidir el recurso extraordinario de anulación del laudo, competencia que fue la causa de la unificación, sentó las siguientes subreglas: 22 Ibidem 23 En ese sentido, se puede hacer mención de las siguientes decisiones arbitrales, en especial, las subrayadas: (i) Unión Temporal Medical contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo de 12 de febrero de 2010; (ii) Unión Temporal Fundación Médico-Preventiva para el Bienestar Social S.A. – Sociedad Clínica Montería S.A. – Caja de Compensación Familiar del Chocó contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 3 de junio de 2011; (iii) Unión Temporal Medicol Salud 2012 (Servicios Médicos Integrales de Salud S.A.S.- Servimedicos S.A.S., Médicos Asociados S.A., Colombiana De Salud S.A. y Empresa Cooperativa de Servicios de Salud Emcosalud) contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo arbitral de 23 de noviembre de 2017; (iv) Fundación Médico-Preventiva para el Bienestar Social S.A. contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo arbitral de 11 de diciembre de 2017; (v) Unión Temporal Magisterio Sur contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 12 de marzo de 2018;
(vi) Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Emcosalud y Colombiana de Salud S.A. contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 10 de abril de 2018; (vii) Corporación de Servicios Médicos Internacionales Them y Cia Ltda - Cosmitet Ltda contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 2 de mayo de 2018;
(viii) Unión Temporal del Suroccidente 2 contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 10 de julio de 2018, y (ix) Unión Temporal Magisalud contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 30 de abril de 2020. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 16 de septiembre de 2021, expediente 66.091.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 82 - La intervención material es la que guía las pautas para fijar las reglas adjetivas y no la intervención meramente formal en el proceso, toda vez que es la titularidad del derecho debatido en el proceso -judicial o arbitral- lo que recae sobre el representado y no sobre el representante, y es la situación jurídica de aquel, y no la de este, la que se controvierte en el asunto. - El concepto de entidad pública, para efectos del recurso de anulación y, agrega este Tribunal, para efectos procesales, debe entenderse en sentido amplio.
Incluye a todo órgano o dependencia del Estado que, no gozando del estatuto de persona, sea el centro de imputación de derechos y obligaciones, “sin perjuicio de que, en sede judicial o arbitral, tales organismos deban ser representados por la entidad indicada en la ley sustancial aplicable e independientemente del régimen jurídico que gobierne la respectiva relación”. - Las obligaciones derivadas de contratos como el de prestación de servicios médico- asistenciales recaen en el FOMAG y, por tanto, no se refieren a los negocios que celebra la Fiduciaria en su propio interés patrimonial, porque estos contratos no comprometen ni afectan el patrimonio de la Fiduciaria sino los recursos del Fondo. - El FOMAG es la parte interviniente en el proceso arbitral.
Fiduprevisora es solo una representante y vocera del FOMAG. - Ni el FOMAG es una entidad financiera o equivalente ni Fiduprevisora está actuando dentro del giro ordinario de sus negocios. - Quien “intervino” en el proceso fue el Fondo y no su representante. La intervención está referida al patrimonio sobre el que recaen los efectos de las decisiones que se adopten. - Por lo tanto, no hay lugar a excluir el conocimiento del recurso de anulación- y agrega el Tribunal, el proceso declarativo- en los términos del artículo 105 del CPACA.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 83 l.- Acudiendo a ese argumento de autoridad y al carácter de fuente formal de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, dictada con posterioridad a las decisiones adoptadas por el Tribunal al asumir competencia y admitir la demanda, puede decirse que si bien es cierto que la Sección Tercera no precisa estrictamente si el FOMAG es parte autónoma de los contratos que celebre o lo es a través de la Nación, lo cierto es que sí concluye que el Fondo es una entidad pública, circunstancia que permite ratificar lo expuesto por este Tribunal, en el sentido de que el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia es un contrato estatal, en tanto que fue celebrado por una entidad del Estado25. m.- Si es un contrato estatal; si su conocimiento, según lo dicho, corresponde a la Jurisdicción Contencioso administrativo, conforme con el artículo 104.2., lo lógico es concluir que aquellas reglas del CPACA, que rigen el medio de control de las controversias contractuales, en especial la de la caducidad de la acción, son aplicables al presente caso.
Y también son aplicables en el caso del proceso arbitral, toda vez que, en el fondo, esto lo que implica es un cambio de juez, por voluntad de las partes. Tan claro es este razonamiento, que permite comprender el artículo 41-2 de la Ley 1563 de 2012, que consagra como una causal de anulación del laudo arbitral la caducidad de la acción y que el Consejo de Estado afirme que en los litigios donde hay de por medio un contrato estatal, como lo es que se analiza, “los jueces tanto arbitrales como ordinarios, deben aplicar las normas de orden público que regulan los términos de caducidad, entendida como el fenómeno que imposibilita formular determinada pretensiones ante la jurisdicción, por haber dejado transcurrir el término perentorio que la ley señala para ejercer dicha acción“26. 25 La sentencia de unificación relacionada en el literal k) de este acápite fue objeto de salvamento de voto y aclaración por la mayoría de los integrantes de la Sección Tercera, entre otras razones porque lo que se debatía no solo era la competencia de la jurisdicción contencioso administrativo para conocer del recurso de anulación, sino que en el fondo la discusión también involucraba el régimen jurídico aplicable al contrato.
Así, con base en la existencia del contrato de fiducia y del patrimonio autónomo, algunos consideraron que el recurso de anulación debía ser del conocimiento de la jurisdicción ordinaria, por no tratarse propiamente de un contrato estatal, con todas las consecuencias que se derivaban de ello, una precisamente el régimen contractual, si de Ley 80 o de derecho privado, para resolver las controversias. 26 Consejo de Estado, Sentencia del 13 de abril de 2015.
M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Fundamentos de la decisión, en Recurso de Anulación de Laudos Arbitrales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2016. Reseña de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 84 El Tribunal hizo una afirmación, en los umbrales del proceso arbitral, en el sentido de que este contrato se regía por el derecho privado, para ese momento, porque no se conocía la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
En aplicación de las normas citadas antes, y tomando en consideración que la parte del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia es una entidad estatal de aquellas definidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, bien la Nación, en los términos del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil o el FOMAG, como órgano estatal, según la sentencia de unificación del Consejo de Estado, con fuerza vinculante, el Tribunal tendrá en cuenta dicho Estatuto General de Contratación de la Administración y, en lo no previsto en este, las normas civiles y comerciales pertinentes, como resulta de lo previsto en el citado artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y, por supuesto, aquellas normas legales y reglamentarias, que en la materia especifica del régimen general de seguridad social le sean aplicables, bien por disposición normativa o en virtud de las estipulaciones pactadas por las partes en desarrollo de su autonomía contractual.
En conclusión, con fundamento en todo lo expuesto, concluye el Tribunal que el Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales objeto de la controversia es un contrato estatal sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, conclusión que coincide con lo pactado por las partes en la cláusula 22, y con base en la cual estudiará la excepción planteada. 2.1.2.2.
La regla de caducidad del medio de control aplicable en el caso del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia a.- Con fundamento en la anterior conclusión, dado que la controversia gira en torno a un contrato estatal, la excepción de caducidad debe ser analizada a la luz de las normas previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. algunas decisiones relevantes, pág. 123.
Editores: Ramiro Bejarano Guzmán; Aida Patricia Hernández Silva, Pablo Moreno Cruz. Cfr. también Sección Tercera - Subsección B, Sentencia del 29 de noviembre de 2017; Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero; Radicación 25000232600020040128201 (35.271) y Subsección A, Sentencia de febrero 20 de 2020; Consejera Ponente: Dra. María Adriana Marín;
Radicación: 630012331000200700003-02 (43838). Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 85 b.- Al respecto, el literal j) del artículo 164-2 del CPACA establece el término de caducidad para presentar las demandas en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, así: “El término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.
A partir de esta regla general, la misma norma precisa la manera como se deben contar los dos años según el tipo de contrato estatal de que se trate: “i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga.” Para determinar cuál de las anteriores reglas es la aplicable al caso concreto, es preciso tener en cuenta dos puntos: De una parte, que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 señala que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 86 que lo requieran, serán objeto de liquidación”.
La aplicación de la anterior norma al caso del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales objeto de la controversia implica que, en la medida en que se trata de un contrato de tracto sucesivo, el mismo debe ser objeto de liquidación, como incluso lo reconocieron las partes en la cláusula 17, al pactar la obligación de liquidar el Contrato.
De otra, que como resulta de los relatos de la demanda principal y de la demanda de reconvención, así como del hecho de que existen pretensiones asociadas a la liquidación judicial del Contrato, las partes nunca suscribieron la liquidación de común acuerdo del mismo, ni el FOMAG produjo un acto administrativo de liquidación unilateral.
Con base en lo anterior, es claro que, para efectos de resolver la controversia, el Tribunal debe dar aplicación a lo previsto en la regla v) del literal j) del artículo 164-2 del CPACA. c.- Ahora bien, para dar aplicación a la regla mencionada, debe tenerse en cuenta que la excepción presentada por el FOMAG se fundamenta en el hecho de que, supuestamente, en la reforma de la demanda se incluyeron pretensiones nuevas, sobre las cuales debe determinar el Tribunal la forma como debe aplicarse la regla de caducidad para dichas pretensiones nuevas.
Al respecto, el Consejo de Estado en providencia de unificación ha manifestado lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continúa hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presenten en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio.
(…) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 87 La presentación de ciertas pretensiones no interrumpe el término de caducidad objetivamente establecido que se computa hasta su finalización, de manera que el hecho de que un demandante manifieste ciertas solicitudes en tiempo no lo posibilita a que posteriormente, cuando caduque su derecho de acción, manifieste otras peticiones sobre las cuales guardó silencio durante el interregno en el que ese derecho le estaba habilitado, de lo que se sigue que el requisito de caducidad de la acción deba verificarse tanto al momento de presentación de la demanda como al instante en el que la misma se adicione, sin importar que se intenten agregar nuevos demandantes, demandados u objetos de discusión.”27 Siguiendo el anterior criterio jurisprudencial, que acoge plenamente el Tribunal, para aplicar la regla v) del literal j) del artículo 164-2 del CPACA y así analizar la ocurrencia o no de la caducidad del medio de control, es necesario verificar si al momento de presentación de cada una de las pretensiones de la demanda había o no transcurrido el plazo máximo para la presentación de la demanda, asunto del cual pasa a ocuparse el Tribunal. 2.1.2.3.
Análisis de la existencia o no de caducidad del medio de control respecto de algunas de las pretensiones de la demanda reformada a.- Para dar aplicación al anterior marco jurisprudencial y legal es preciso tomar en consideración los siguientes hechos que se encuentran probados: - De acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 7, el plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales venció el 22 de noviembre de 2017.28 - Según lo pactado en la cláusula 17 del Contrato, el plazo para realizar la liquidación bilateral sería el previsto en los artículos 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007, esto es, 4 meses contados a partir de la terminación de la ejecución 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2016, expediente 66001-23-31-000-2009-00056-01(40077). 28 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 55 a 58.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 88 contractual, lo cual implica que dicho plazo venció, en el caso concreto, el 22 de marzo de 2018, sin que las partes hubieran liquidado el Contrato. - A su vez, en aplicación de lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 y la regla v) del literal j) del artículo 164-2 del CPACA, el FOMAG tenía 2 meses para liquidar unilateralmente el Contrato, plazo que venció el 22 de mayo de 2018.29 - Teniendo en cuenta el anterior plazo, de acuerdo con la regla v) del literal j) del artículo 164-2 del CPACA, el plazo máximo de 2 años para ejercer el medio de control de controversias contractuales en relación con situaciones derivadas del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales comenzó a correr el 23 de mayo de 2018 y, en consecuencia, habría vencido el 22 de mayo de 2020. - No obstante, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 564 de 2020 y el Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, desde el 16 de marzo y hasta el 1º de julio de 2020, los términos de prescripción y caducidad de los medios de control quedaron suspendidos como parte de las medidas adoptadas para enfrentar la situación de emergencia generada por la pandemia derivada del llamado Coronavirus-Covid 19.
Como consecuencia de esa suspensión, dado que el 16 de marzo de 2020 -fecha en que se inició la suspensión legal de la caducidad-, aún restaban 68 días para la ocurrencia de la caducidad, los cuales deben contarse a partir del 2 de julio de 2020, lo cual da lugar a concluir que el vencimiento del plazo de presentación de la demanda pasó a ser el 7 de septiembre de 2020. - Es de anotar que el FOMAG en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda, se refiere al plazo especial de 2 meses previsto en la cláusula 17 del Contrato para que la Unión Temporal entregara información preparatoria para la liquidación bilateral. 29 El Tribunal considera, a diferencia del Ministerio Público, que los seis meses propios de la etapa de liquidación bilateral y unilateral, sí deben computarse para efectos de la caducidad.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 89 - Para el Tribunal, dicho plazo, está comprendido dentro del general u ordinario previsto para la liquidación bilateral del Contrato, razón por la que no tiene incidencia en el cómputo hecho en los apartes precedentes. - La demanda principal fue presentada el 15 de enero de 202030, mientras que la reforma de la demanda fue presentada el 9 de junio de 202131.
De acuerdo con los anteriores hechos, para el Tribunal, no existe duda de que las pretensiones de la demanda principal fueron incoadas oportunamente, en tanto que la demanda fue presentada antes del vencimiento de la fecha de la caducidad del medio de control, conclusión en la cual se encuentran de acuerdo las partes, en tanto que el debate gira entorno únicamente en relación con las supuestas nuevas pretensiones introducidas en la reforma de la demanda.
Sin embargo, respecto de nuevas pretensiones presentadas en la reforma de la demanda, siguiendo la jurisprudencia administrativa de unificación citada antes, sí podría haber ocurrido el fenómeno de la caducidad, precisamente porque dicha reforma fue presentada el 9 de junio de 2021, mientras que el plazo para presentar la demanda venció el 7 de septiembre de 2020.
En ese orden de ideas, para determinar si hubo o no caducidad respecto de las pretensiones contenidas en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 de la pretensión primera de la demanda reformada, como lo alega el FOMAG, es necesario que el Tribunal defina si realmente son nuevas pretensiones o si se trata de precisiones de pretensiones que ya se encontraban contenidas en la demanda inicialmente presentada.
Advierte el Tribunal que el análisis a realizar no incluirá las pretensiones agrupadas bajo el numeral 4 de la pretensión primera, porque dichas pretensiones fueron objeto de desistimiento aceptado por el Tribunal mediante Auto No. 49 proferido el 3 de mayo de 2022 (Acta No. 25)32. 30 Cuaderno Principal 1 – Folios 1 a 29. 31 Cuaderno Principal 4 – Folio 42. 32 Cuaderno Principal 5 – Folio 10.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 90 b.- Para llevar a cabo ese análisis, destaca el Tribunal que el artículo 22 de la Ley 1563 de 2012, Estatuto Arbitral, prevé que la demanda “podrá reformarse por una sola vez antes de la iniciación de la audiencia de conciliación prevista en esta ley”, aunque no precisa en qué casos se considera que existe reforma de la demanda.
Al respecto, el artículo 93 del Código General del Proceso prevé que la reforma de la demanda se produce “cuando haya alteración de las partes en el proceso, o de las pretensiones o de los hechos en que ellas se fundamenten, o se pidan o alleguen nuevas pruebas”, norma que es concordante con el artículo 173 del CPACA que señala que la reforma de la demanda “podrá referirse a las partes, las pretensiones, los hechos en que estas se fundamentan o a las pruebas”.
De acuerdo con las anteriores normas, cuando se presenta una reforma de la demanda es posible, o bien introducir nuevas pretensiones -caso en el cual no deberá haber transcurrido el plazo de caducidad al momento de la presentación de la reforma- o bien simplemente aclarar o precisar las ya presentadas -situación en la cual no es necesario verificar si al momento de presentación de la reforma había vencido el plazo de caducidad.
Al respecto, expresó el Consejo de Estado: “Adicionalmente, el hecho de que para el momento de adicionar o corregir la demanda sea indispensable verificar la oportunidad de las pretensiones que se pretenda agregar, no se constituye en una carga desproporcionada para hacer uso de esa prerrogativa o en otras palabras, no hace inane esa posibilidad, toda vez que (i) la misma puede ser enmendada sin necesidad de revisar la configuración de la caducidad de la acción cuando se pretenda realizar una simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que estas ya fueron puestas a consideración de la jurisdicción y por ende, no se emplea ese mismo derecho para su alteración-, o meros cambios relacionados con los hechos o las pruebas que se hubiesen expresado, y (ii) es posible adicionar una nueva petición siempre y cuando se haga dentro del tiempo en que se pueda utilizar el derecho de acción, carga que es conocida por quien quiera accionar desde el momento en que surge su interés particular para demandar, por lo que el deber de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 91 actuar conforme a ello y elevar las distintas peticiones dentro del interregno pertinente evidentemente no resulta excesivo.” 33 Ahora bien, para comprender en qué casos existe una “nueva pretensión” es preciso recordar desde el punto de vista conceptual la noción y los elementos de la figura procesal de pretensión, asunto sobre el cual la doctrina ha considerado que los elementos de la pretensión incluyen a los sujetos, el objeto y la causa.
Los primeros “constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes del proceso”. Por su parte, el elemento objeto de la pretensión “es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia…constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda”.
Finalmente, la causa es el “fundamento jurídico de la pretensión”, esto es, “la razón de esta, la causa de pedir (causa petendi)”, de tal manera que “se trata de los hechos jurídicos en los que el actor funda su petición”34. En sentido similar, otra doctrina ha expresado lo siguiente: “La pretensión tiene dos elementos esenciales: el objeto y la razón; es decir, el objeto litigioso y la afirmación de que lo reclamado en virtud de ciertos hechos coincide con la norma jurídica cuya actuación se pide para obtener esos efectos jurídicos.
De ahí que en la demanda se exige indicar lo que se pide y los fundamentos de hecho o de derecho. El objeto de la pretensión lo constituye el determinado efecto jurídico perseguido (cosa o bien y el derecho o relación jurídica que se pretende) y, por tanto, la tutela jurídica que se reclama. La razón de la pretensión es el fundamento que se le da a algún derecho, y ese fundamento se distingue en fundamento de hecho y de derecho; es decir, el conjunto de hechos que constituyen el relato histórico de las circunstancias de donde se pretende deducir lo que se pide y la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material.
De este modo, la conformidad de la pretensión con el derecho depende de la causa 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 25 de mayo de 2016, expediente 66001-23-31-000-2009-00056-01 (40077). 34 ENRIQUE VÉSCOVI. Teoría general del proceso, 2ª ed., Bogotá, Temis, 1999, pp. 71-72 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 92 petendi, o sea de los hechos jurídicos que la sostienen enunciados en la demanda, y de las peticiones de la demanda o conclusiones que de todos ellos se deducen.
Por esto puede decirse que la razón se distingue en razón de hecho y de derecho. La razón de la pretensión se identifica con la causa petendi de la demanda.”35 De acuerdo con lo anterior, la pretensión corresponde a la petición específica que se le hace al juez en el marco del ejercicio del derecho de acción, petición que comprende, de una parte, el efecto jurídico que se persigue -en el caso concreto, la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de FOMAG- y, de otra, las razones fácticas o jurídicas, es decir, los hechos y fundamentos de derecho de la demanda, que sustentan las peticiones específicas hechas al juez.
Desde esa perspectiva, en criterio del Tribunal, el concepto de pretensión no se limita a la petición concretamente contenida en el acápite correspondiente de la demanda, sino que se extiende igualmente a los hechos invocados en la demanda, así como a las reglas de derecho mencionadas como fundamento de las peticiones hechas por el demandante.
Así, para comprender cuándo existe una “nueva pretensión” no basta simplemente con la lectura del acápite del petitum -que contiene el objeto de la pretensión-, sino que debe acudirse también a la descripción fáctica hecha por el demandante y a las normas de derecho invocadas -que contienen las razones de la pretensión-, de tal manera que solo habrá una “nueva pretensión” cuando lo pedido en la reforma de la demanda carezca sustancialmente de relación con el petitum, los hechos o los fundamentos de derecho invocados en la demanda inicial. c.- Así las cosas, considera el Tribunal que para determinar si en el caso concreto existe una “nueva pretensión” debe estudiarse en conjunto la demanda inicialmente presentada por la Unión Temporal en comparación con la reforma de la demanda, estudio en el cual debe tenerse en cuenta que lo que determina la novedad de la pretensión en la demanda reformada no es simplemente el hecho de que se trate de un asunto que no tenga una mención expresa en las pretensiones de la demanda inicialmente presentada, sino que ella 35 HERNANDO DEVÍS ECHANDÍA. Nociones generales de derecho procesal, 2ª ed., Bogotá, Temis, 2009, pp. 257-258.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 93 se refiera a circunstancias fácticas o jurídicas sustancialmente diferentes a las planteadas en la demanda inicial.
Así, en el caso concreto constituirían pretensiones nuevas, de una parte, aquellas que se refieran a temas como la nulidad, el equilibrio del contrato o su recisión, que son asuntos enteramente distintos de la pretensión de incumplimiento del contrato inicialmente planteada y, de otra, a pretensiones de incumplimiento sobre situaciones de hecho que no hubieran sido mencionadas en la demanda inicial.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal considera que no pueden ser calificadas como pretensiones nuevas aquellas que se enmarcan en el litigio de incumplimiento contractual planteado en la demanda inicial reformada, sea porque se trate de asuntos que fueron expresamente mencionados en las pretensiones de la demanda, sea porque se trate de asuntos que tuvieron alguna mención en los hechos de la demanda o en los fundamentos jurídicos como sustento de las pretensiones, que permitan entender que forman parte del litigio planteado con la demanda inicial. d.- Bajo ese entendimiento, considera el Tribunal que la reforma de la demanda no plantea un litigio o controversia diversos a los contenidos en la demanda inicial, pues, en general, las pretensiones específicas adicionadas no se refieren a hechos no tratados en la demanda inicial ni a instituciones jurídicas no invocadas en las pretensiones planteadas al comienzo del proceso, con excepción del punto que se precisa adelante.
Por el contrario, se trata de pretensiones que se enmarcan bajo la misma acción de responsabilidad contractual que se ejercitó en la demanda inicial y que constituyen precisiones de la pretensión genérica de incumplimiento inicialmente formulada, pues solo se ajusta cada uno de los subcomponentes de la indemnización que se reclamó de forma genérica, como resulta del análisis comparativo que se hace más adelante.
Para efectos de este análisis, el Tribunal considera, con fundamento en lo ya argumentado, que no solo debe tener en cuenta lo expresado en el acápite de pretensiones de la demanda, sino también lo expresado en otros puntos del texto de la demanda, como los hechos, los fundamentos jurídicos y el juramento estimatorio, punto en el cual el Tribunal coincide con el planteamiento conceptual del agente del Ministerio Público.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 94 Sin embargo, no está de acuerdo el Tribunal con el ejercicio hecho tanto por el señor agente del Ministerio Público como por el FOMAG, en el sentido de que lo expuesto en el juramente estimatorio limita la causa petendi, no solo porque resulta contradictorio con el planteamiento conceptual presentado, sino porque desconoce el concepto real de causa petendi, la cual, como explicó antes el Tribunal, no solo incluye el petitum propiamente dicho, sino también los hechos y los fundamentos de derecho invocados en la demanda inicial como apoyo sustancial de las pretensiones.
A su vez, respecto de los rubros integrados en el dictamen pericial elaborado por SFAI AUDIT S.A.S., que se anunció en la demanda inicial y que se aportó el 30 de junio de 2020, esto es, antes de que venciera el plazo de caducidad, como consecuencia de lo ordenado en el Auto No. 4, sobre el cual la Convocante pretende que se extienda la interpretación del alcance de la demanda, para el Tribunal es claro que su contenido no debe tenerse en cuenta para determinar el contenido de la demanda inicialmente presentada.
En efecto, coincide el Tribunal con lo expresado por el agente del Ministerio Público en el sentido de que el dictamen pericial ni es parte de la demanda ni forma parte de las expresiones de voluntad de la Demandante en cuanto a los puntos sobre los cuales supuestamente versa el incumplimiento contractual. Agrega el Tribunal que en la medida de que se trata de un documento ajeno al texto de la demanda, posterior a la misma y proveniente de un tercero, no puede considerarse como parte de la voluntad de la Convocante expresada en la demanda, por lo cual lo expuesto en dicho dictamen pericial no debe ser tenido en cuenta para el análisis de la ocurrencia o no de la caducidad del medio de control ejercido por la Unión Temporal.
En consecuencia, como se expresó antes, para hacer el análisis comparativo debe hacerse referencia al acápite de “pretensiones”, a los hechos relatados como sustento de las pretensiones y a los demás fundamentos de las mismas (causa petendi). Bajo las mencionadas premisas, el análisis comparativo que ha hecho el Tribunal puede verse reflejado en el siguiente cuadro: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 95 Pretensiones sobre las cuales se alega la operancia de la caducidad Pretensiones o hechos de la demanda inicial relacionados 1.
Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos 1.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, consistente en “remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo y hacer el reporte de novedades”, para efectos de la liquidación de las capitas. 1.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, al no analizar los soportes que daban cuenta de la validación de usuarios de la base de datos de la Región No.3 durante la ejecución del contrato.
En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: “Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios MédicoAsistenciales No. 12076-004- 2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3”.
En el numeral 4.3 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG “incumplió la obligación contractual (numeral 4 de la cláusula 5) de depurar y liquidar mensualmente la Base de Datos (afiliados, pensionados y los beneficiarios de ambos) durante la ejecución del Contrato”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 96 1.3.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, al no realizar oportunamente lo concerniente a los reintegros y recobros ante EPS por atención de usuarios multiafiliados durante la ejecución del contrato. 1.4.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la suma de SIETE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $7.486.039.654,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 2.
Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional 2.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: “Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 97 SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 7 A de la LP-FNPSM-003-2011. 2.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, al no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del contrato. 2.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de prestación de servicios de salud Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios MédicoAsistenciales No. 12076-004- 2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3”.
En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no “ha pagado…las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como lo es el caso de salud ocupacional”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 98 ocupacional, la suma de NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS M7CTE (COP $934.935.906,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 3.
Incumplimiento sobre la recisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general 3.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato No.12076- 004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003-2011.
En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: “Que se declare que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios MédicoAsistenciales No. 12076-004- 2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3”.
En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no “ha pagado…las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como lo es el caso de…programas de promoción y prevención”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 99 3.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato No. 12076- 004-2012, al no haber pagado oportunamente los servicios de UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del contrato. 3.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general, la suma de DOS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS DIEZ Y SEIS MIL CIENTO CINCO PESOS M/CTE (COP $2.699.716.105,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 5.
Incumplimiento en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de En la pretensión primera de la demanda se solicitó lo siguiente: “Que se declare Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 100 fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio 5.1.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, tenía la obligación de reconocer y pagar al contratista por el sistema de evento y por fuera de la cápita, todos los servicios expresamente excluidos en el Apéndice 3 A de la LP- FNPSM-003-2011, que el prestador suministre para cumplir una sentencia de tutela dictada por un Juez de la República. 5.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en el literal bb) de la cláusula 4 del Contrato No.12076- 004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de sentencias de tutelas recobró oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, atendiendo lo dispuesto en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003-2011 que la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en su condición de Administradora y Vocera del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), incumplió el Contrato de Prestación de Servicios MédicoAsistenciales No. 12076-004- 2012 de 30 de abril de 2012, celebrado con la Unión Temporal del Norte Región 3”.
En el párrafo final del numeral 4.2 de los hechos se hace referencia a que el FOMAG no “ha pagado…las sumas de dinero que adeuda por concepto de los servicios de salud prestados, como lo es el caso de…recobros de tutelas”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 101 y el contrato de prestación de servicios médico-asistenciales. 5.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de recobros de sentencias de tutelas, la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $2.270.132.074) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago. 6.
Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia 6.1. Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, tenía la obligación de reconocer y pagar al contratista los porcentajes adicionales ordenados por el gobierno nacional en el incremento de la UPCc y que eran base de la fórmula para calcular la UPCM de cada período para San Andrés y Providencia por tratarse de Zona Especial alejada del continente y respecto de la población de usuarios.
Ni en las pretensiones de la demanda ni en ninguna otra parte del texto de la demanda inicial existe referencia alguna a esta temática. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 102 6.2.
Que se declare que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, representado legalmente por la FIDUPREVISORA, incumplió la obligación establecida en cláusula 8 del Contrato No.12076-004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de diferencia de cápita para San Andrés y Providencia, recobró oportunamente la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3. 6.3.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de diferencia de cápita por San Andrés y Providencia, la suma de MIL SIESCIENTOS DIEZ Y SEIS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y DOS MIL SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE (COP $1.616.762.078) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago.
De acuerdo con lo anterior, considera el Tribunal que ninguna de las discusiones o temáticas contenidas en las pretensiones agrupadas bajo los numerales 1, 2, 3 y 5 de la pretensión primera de la reforma de la demanda fueron incluidas por primera vez en ella, sino que son parte de la discusión planteada desde la demanda principal. De esta manera, en aplicación de la sentencia de unificación citada antes y teniendo en cuenta la noción y elementos de la pretensión, mal podría concluir el Tribunal que ocurrió el fenómeno de la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 103 caducidad respecto de tales pretensiones y, por el contrario, entiende que dichas pretensiones de la demanda principal reformada fueron presentadas oportunamente.
No ocurre lo mismo con las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6, pues una lectura integral del texto de la demanda revela que en ninguna parte de ella se hace referencia a un incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia. Es más, no se hace referencia en absoluto a obligaciones relacionadas con la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales en San Andrés y Providencia. Lo anterior implica que se trata de un asunto completamente nuevo adicionado en la reforma de la demanda, que no forma parte de la causa petendi inicialmente planteada por la Unión Temporal.
En consecuencia, siguiendo las reglas de aplicación de las normas de caducidad de la acción desarrolladas por el Consejo de Estado, para dicho grupo de pretensiones no puede tenerse como fecha de inoperancia de la caducidad la de presentación de la demanda inicial, sino la de presentación de la reforma de la demanda. De esta manera, como se explicó antes, dado que la reforma de la demanda fue presentada después de ocurrida la caducidad del medio de control, el Tribunal debe concluir que respecto de las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6 operó la caducidad y, por ello, así lo declarará y no serán objeto de análisis de fondo por el Tribunal. 2.1.2.4.
Conclusiones Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declarará parcialmente probada la excepción segunda presentada por el FOMAG, únicamente en relación con las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6 de la pretensión primera (incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia, con sus subnumerales 6.1, 6.2 y 6.3) y la negará respecto de los demás grupos de pretensiones de la misma pretensión primera, por lo cual procederá a estudiar de fondo la totalidad de las pretensiones de la demanda principal reformada, con excepción de las que fueron objeto de desistimiento (numeral 4 de la pretensión primera) y de las agrupadas bajo el numeral 6 de la misma pretensión primera.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 104 Como consecuencia de la anterior decisión relativa a la caducidad de la pretensión primera numeral 6 de la demanda principal reformada, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la excepción décima sexta planteada por el FOMAG en la respectiva contestación. De otro lado, en virtud del desistimiento de las peticiones del numeral 4 de la pretensión primera de la demanda principal reformada, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la excepción décima cuarta contenida en la contestación del FOMAG. 2.2.
Caducidad de la demanda de reconvención por haber sido presentada en forma extemporánea La Unión Temporal, coadyuvada por los llamados en garantía, ha planteado que la demanda de reconvención no se presentó dentro del término de caducidad dispuesto en el artículo 1º del Decreto Ley 564 de 2020, que le permitía al FOMAG presentarla hasta el 1º de julio de 2020, en tanto que mediante el Decreto Ley 1564 de 2020, desde el 16 de marzo de 2020 se suspendió el término de caducidad de las acciones judiciales y medios de control, incluyendo en tal decisión a la jurisdicción arbitral.
Señaló además que mediante Acuerdo PCSJA20-11567 de 5 de junio de 2020 del Consejo Superior de la Judicatura, tal suspensión fue levantada a partir del 1º de julio de 2020, con lo cual en tal fecha se reanudó el cómputo del término de caducidad de las acciones judiciales y medios de control. Sostiene que la demanda de reconvención fue presentada el 30 de julio de 2020, cuando ya había operado el término de caducidad, determinado a partir de los parámetros indicados.
Es cierto que la demanda de reconvención se presentó el 30 de julio de 2020. Pero no es menos cierto que de acuerdo con el cómputo de la caducidad que se hizo en párrafos anteriores, a los que se remite el Tribunal, esta fue presentada antes del 7 de septiembre de 2020, por lo cual no existe caducidad. Otra sería la conclusión si hubiere sido presentada con posterioridad a esa fecha, conforme con las subreglas definidas por el Consejo de Estado, que ha considerado que el cómputo Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 105 del término de caducidad, en el caso de la demanda de reconvención, es autónomo, pero eso no fue lo que ocurrió en este caso.36
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA DEMANDA PRINCIPAL 3.1. Los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal Del análisis de las pretensiones planteadas en la demanda principal reformada y de las excepciones de mérito propuestas en su contestación, excluidos los temas de la oportunidad en la presentación, el recobro al Fondo Único de Alto Costo y la diferencia de cápita para San Andrés y Providencia, el Tribunal encuentra que quedan por resolver los siguientes problemas jurídicos: - Primer problema jurídico: Si el FOMAG incumplió las obligaciones de remitir a la Unión Temporal la base de datos de los afiliados a la firma del Contrato y durante su ejecución y de hacer el reporte de novedades, para efectos de la liquidación de las cápitas y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar a la Unión Temporal por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos.
(Pretensiones Primera numerales 1, 1.1., 1.2., 1.3. y 1.4. y Segunda, y Excepciones Cuarta, Quinta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Décima Novena presentadas por el FOMAG) - Segundo problema jurídico: Si el FOMAG incumplió el Contrato por no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del Contrato y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar a la Unión Temporal por concepto de prestación de servicios de salud ocupacional.
(Pretensiones Primera numerales 2, 2.1., 2.2. y 2.3. y Segunda, y Excepciones Primera, Cuarta, Quinta, Sexta, Undécima, Duodécima y Vigésima presentadas por el FOMAG) 36 Cfr. Sección Tercera; Subsección A; Auto del catorce (14) de agosto de 2013. Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón; Radicación Número: 25000-23-26-000-2009-01045-01 (45191).
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 106 - Tercer problema jurídico: Si el FOMAG incumplió el Contrato por no realizar oportunamente las revisiones y el pago a la Unión Temporal de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general y, de ser así, cuál es la suma que el FOMAG debe pagar a la Unión Temporal por concepto de prestación de esos servicios.
(Pretensiones Primera numerales 3, 3.1., 3.2. y 3.3. y Segunda, y Excepciones Primera, Cuarta, Quinta, Sexta, Décima Segunda, Décima Tercera y Vigésima presentadas por el FOMAG) - Cuarto problema jurídico: Si el FOMAG incumplió el Contrato por no reconocer y pagar a la Unión Temporal por el sistema de evento y por fuera de la cápita, los servicios prestados para cumplir sentencias de tutela.
(Pretensiones Primera numerales 5.1., 5.2. y 5.3. y Segunda, y Excepciones Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Décimo Quinta y Vigésima presentadas por el FOMAG) - Quinto problema jurídico: Si el FOMAG debe a la Unión Temporal la última cápita del Contrato y, en caso positivo, cuál es el valor adeudado (Pretensiones Primera numerales 7, 7.1., 7.2., 7.3., 7.4. y 7.5. y Segunda, y Excepciones Cuarta, Décima Séptima y Décima Novena presentadas por el FOMAG) - Sexto problema jurídico: Si es procedente reconocer cualquier compensación, prescripción o excepciones diferentes de las identificadas en los problemas jurídicos anteriores.
(Excepciones Vigésima Segunda, Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta presentada por el FOMAG) - Séptimo problema jurídico: Si el FOMAG debe pagar a la Unión Temporal intereses de mora sobre las sumas decretadas a título de condena y/o actualización de los valores respectivos. (Pretensión Tercera y Excepción Décimo Novena presentada por el FOMAG) - Octavo problema jurídico: Si el FOMAG incumplió la obligación de hacer la liquidación del Contrato y, de ser así, si procede la liquidación judicial del mismo.
(Pretensiones Primera numeral 8.1 y Segunda, Tercera y Cuarta, y Excepciones Décima Octava y Vigésima Primera presentadas por el FOMAG) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 107 3.2.
Análisis sobre el primer problema jurídico Si el FOMAG incumplió las obligaciones de remitir a la Unión Temporal la base de datos de los afiliados a la firma del Contrato y durante su ejecución y de hacer el reporte de novedades, para efectos de la liquidación de las cápitas y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar a la Unión Temporal por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos.
(Pretensiones Primera numerales 1, 1.1., 1.2., 1.3. y 1.4. y Segunda, y Excepciones Cuarta, Quinta, Séptima, Octava, Novena, Décima y Décima Novena presentadas por el FOMAG) 3.2.1. Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.2.1.1. Posición de la Unión Temporal En la demanda se formulan pretensiones relacionadas con el manejo de la información- bases de datos- y se alude igualmente al fenómeno de la multiafiliación. Las pretensiones se relacionan en los numerales 1.
Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos, subnumerales 1.1, 1.2, 1.3 y 1.4. Tres son las circunstancias que se aducen: la no entrega de la base de datos; su deficiente administración – depuración y validación- y omisión en el recobro o reintegro derivado de la doble afiliación. Para la Unión Temporal, el FOMAG no entregó la base de datos inicial, no cumplió su deber legal y contractual de depurarla y validarla, conforme lo pactado, amén de que le está atribuyendo las consecuencias derivadas de la multiafiliación, que en virtud de los riesgos contractuales y obligaciones eran de cargo del FOMAG.
Ese incumplimiento se traduce en que debe reconocérsele los valores o dineros que le son descontados en el proyecto de acta de liquidación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 108 3.2.1.2.
Posición del FOMAG El FOMAG manifiesta que la Unión temporal no tiene la razón. En relación con la inscripción de los beneficiarios su obligación, de acuerdo con el contrato, no se cumplió a cabalidad: no solo debía exigir los documentos requeridos para el efecto, sino también constatar contra la base de datos del FOSYGA, que el interesado reuniera todas las calidades para poder serlo.
Por lo demás, agrega, de acuerdo con sus facultades, era factible y válido que las auditorias y revisiones de las bases de datos, para efectos del pago de la cápita mensual, pudiere ajustarse en la etapa de liquidación final del contrato, como en efecto lo hizo, aplicando los parámetros para la identificación de los multiafiliados. Respecto de las pretensiones presentó excepciones, las que serán resueltas en su oportunidad por el Tribunal. 3.2.1.3.
Posición del Ministerio Público Para el Ministerio Público, la responsabilidad en el manejo de las bases de datos no recaía solo en el FOMAG. Conforme con lo dispuesto en el numeral 4º de la cláusula quinta del Contrato, la Unión Temporal tenía también obligaciones en lo que se refiere a las bases de datos. A ello debe agregarse que el hecho de haberse pagado mensualmente las cápitas, no impedía a la Contratante efectuar la revisión del Contrato, el balance final y la estimación de saldos, conforme con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, acorde con la naturaleza de la liquidación que es un balance final de ejecución respecto de todas las prestaciones del Contrato, entre ellas obligaciones pendientes, mala facturación, pagos en exceso o sumas a compensar, habida cuenta del equilibrio financiero del Contrato y tratarse de un patrimonio estatal.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 109 Por último afirma que la parte actora no acreditó que hubiera cumplido con todos los requisitos para el pago de las mismas, previstos en las diversas estipulaciones contractuales. 3.2.2.
Consideraciones del Tribunal 3.2.2.1. De la normatividad aplicable a.- Una pauta hermenéutica indispensable para resolver esta controversia supone que en su interpretación debe acudirse primero a la ley, segundo a las normas reglamentarias aplicables al servicio de salud, tercero al pliego de condiciones y, por último, al contrato.
Tal premisa tiene su base en la regulación del servicio de salud como parte del sistema de seguridad social en salud que es considerado esencial y un derecho fundamental, conforme lo dispone la Constitución Nacional, artículo 49, la ley 100, fundamentalmente sus artículos 1 y 4, 152, 153, 154 y 156 y, la ley 1751, artículos 2,4 y 5. Este, que podríamos llamar “dirigismo contractual “, se manifiesta, con mayores veras en el contrato que origina esta controversia, que involucra, para utilizar palabras de la ley 100, un régimen especial de salud, como lo es el del magisterio, conformado por docentes públicos y financiado con recursos del presupuesto nacional, fundamentalmente37.
Todo sin perder de vista que integra o es subconjunto de uno mayor, el sistema de salud colombiano. Una cosa es el denominado sistema integral de seguridad social y otra el que podemos llamar sistema de salud, que cobija el subsistema general de salud, contributivo y subsidiado y los subsistemas especiales, entre ellos el que corresponde al magisterio 37 Artículo 279 de la Ley 100 de 1993: EXCEPCIONES El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 110 dada la interrelación o interdependencia entre todos ellos, habida cuenta de la estructura normativa, económica y financiera adoptada por el legislador.
Esa afirmación, explica que el legislador y el gobierno hayan expedido normas que se aplican a todos los subsistemas, general y especiales, para garantizar los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad financiera y la efectiva atención y prestación del servicio. b.- No solo para garantizar un servicio eficaz y eficiente, sino también para efectos de la sostenibilidad financiera del sistema de salud, previendo los dobles cobros o la multiafiliación, se requiere un sistema de información confiable y trasparente respecto de los afiliados, cotizantes o beneficiarios, del sistema de seguridad en salud, visto como un todo.
Desde la Ley 91 de 1989, el legislador ha ordenado al FOMAG crear unos sistemas de información contable y estadístico confiables y una base de datos de sus afiliados, para tener claridad respecto del cumplimiento de las obligaciones con los docentes oficiales y sus beneficiarios.38 c.- En esa misma línea se explica la articulación de todos los subsistemas de salud.
Solo así es posible garantizar no solo la prestación del servicio, sino también la realización de los principios que la informan y, el control de los pagos, sin justa causa, de los recursos que lo nutren, independientemente de su origen o fuente, como se infiere de los artículos 155 y 173 de la Ley 100, 6 del Decreto Ley 1281 de 2002 y 32, numeral 2, de la Ley 1438 del 19 de enero de 2011.
En esas normas, entre otras, tiene origen la denominada por sus siglas BDUA: La Base de Datos Única de Afiliados – BDUA administrada por el FOSYGA, herramienta empleada para 38 “ARTÍCULO 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 3. Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 111 garantizar la calidad y oportunidad de la información de los afiliados al SGSS, de los regímenes especiales y exceptuados del mismo y de planes adicionales de salud.
Su función es consolidar la información sobre la población cubierta por los diferentes regímenes39 para soportar la definición de políticas de ampliación de cobertura, control de la multiafiliación, de la de movilidad entre regímenes y la optimización en la asignación de los recursos financieros, según se infiere de la parte considerativa y resolutiva de las resoluciones 812 de 2007 y 2321 de 2011- esta citada en el pliego de condiciones, 1344 de 2012 y 5512 de 2013, entre otras. d.- Dentro de las normas dictadas por el gobierno y vigentes para la época de la licitación del contrato que se estudia, merece destacarse el decreto Decreto-Ley 1281 de junio de 2002.
Este Decreto, aún vigente, es también soporte o base de todas las normas posteriores que crean y consolidan un sistema de información centralizado en la nación, primero en el FOSYGA y, posteriormente en la ADRES. Y se requería, precisamente, para garantizar la sostenibilidad operativa y financiera del sistema, agilizar el flujo de recursos y evitar los dobles cobros por parte de los operadores del sistema de salud, llámense EPS o administradores de los subsistemas de excepción, en virtud precisamente del derecho a la movilidad del usuario y de la estructura de remuneración del servicio, que es fundamentalmente la cápita o retribución por cada afiliado. e.- De interés para el presente proceso son los artículos 3, 5 y 6, a los que el Tribunal se refiere a continuación. - El artículo 5 de este decreto 1281, dispone: 39 Recuérdese que por mandato constitucional, el Estado debe garantizar a todos el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 112 “ARTICULO 5º.
SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACION DEL SECTOR SALUD. Quienes administren recursos del sector salud, y quienes manejen información sobre la población incluyendo los regímenes especiales o de excepción del Sistema General de Seguridad Social en Salud, harán parte del Sistema Integral de Información del Sector Salud para el control de la afiliación, del estado de salud de la población y de los recursos y responderán por su reporte oportuno, confiable y efectivo de conformidad con las disposiciones legales y los requerimientos del Ministerio de Salud.
Corresponde al Ministerio de Salud definir las características del Sistema de Información necesarias para el adecuado control y gestión de los recursos del sector salud y a la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con tales definiciones, impartir las instrucciones de carácter particular o general que resulten necesarias para el adecuado cumplimiento de sus funciones de inspección, vigilancia y control.
Cuando el incumplimiento de los deberes de información40 no imposibilite el giro o pago de los recursos, se debe garantizar su flujo para la financiación de la prestación efectiva de los servicios de salud. En todo caso, procederá la imposición de las sanciones a que haya lugar por parte de la Superintendencia Nacional de Salud y las demás acciones de carácter administrativo, disciplinario o fiscal que correspondan.” (Negrillas del Tribunal) - Y el artículo 6, precisamente para garantizar un mecanismo de información transparente y claro, dispuso: “ARTÍCULO 6o.
CRUCES DE BASES DE DATOS. La Registraduría Nacional del Estado Civil, las Cámaras de Comercio, las entidades que administren regímenes de excepción de la Ley 100 de 1993, y todas aquellas que manejen información que resulte útil para evitar pagos indebidos con recursos del sector salud, deberán suministrar la información y las bases de datos que administren, 40 Advierte el Tribunal, como se verá más adelante, que este deber de información corresponde a las EPS, en el régimen contributivo y subsidiado y a los administradores de los regímenes especiales, en este caso el FOMAG.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 113 con la oportunidad que las requieran el Ministerio de Salud y la Superintendencia Nacional de Salud para su procesamiento directo o a través del administrador fiduciario del Fosyga.” (Negrillas del Tribunal) - Para evitar esos dobles cobros, el Decreto precisamente estableció: “ARTÍCULO 3.
Cuando el administrador fiduciario del Fosyga o cualquier entidad o autoridad, en el ejercicio de sus competencias o actividades como participante o actor en el flujo de caja, detecte que se presentó apropiación sin justa causa de recursos del sector salud, en los eventos que señale el reglamento, solicitará en forma inmediata las aclaraciones respectivas o su reintegro, el cual procederá a más tardar dentro de los veinte días hábiles siguientes a la comunicación del hecho.
Cuando la situación no sea subsanada o aclarada en el plazo señalado se informará de manera inmediata y con las pruebas correspondientes a la Superintendencia Nacional de Salud quien ordenará el reintegro inmediato de los recursos y adelantará las acciones que considere pertinentes. Cuando la apropiación o reconocimiento a que alude este artículo sea evidenciada por el actor que maneja los recursos, éste deberá reintegrarlos en el momento en que detecte el hecho.
En el evento en que la apropiación o reconocimiento sin justa causa se haya producido a pesar de contarse con las herramientas, información o instrumentos para evitarlo, los recursos deberán reintegrarse junto con los respectivos intereses liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN.
Cuando la apropiación se presente pese a la diligencia del respectivo actor o por circunstancias que escaparon a su control, los recursos deberán reintegrarse debidamente actualizados por el Índice de Precios al Consumidor, IPC.”41 (Negrillas del Tribunal) 41 Este artículo fue modificado por el artículo 7 de la Ley 1949 de 2019. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 114 f.- Fortaleciendo ese sistema de información, el gobierno emite el Decreto reglamentario 1703 de 2002, que tiene por objeto, según su artículo 1, definir “reglas para controlar y promover la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, de manera que se garanticen los recursos que permitan desarrollar la universalidad de la afiliación.”.
Como puede verse la norma habla del sistema general en salud, lo que permite entender que su artículo 2, disponga que el Decreto “ se aplica a las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC42, a los aportantes y en general a todas las personas naturales o jurídicas que participan del proceso de afiliación y pago de cotizaciones en el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud y a los Regímenes Excepcionados y Especiales, cuando haya lugar.” (Negrillas del Tribunal) Impone, esa norma, obligaciones a los afiliados en relación con las pruebas o documentos que deben aportar para acreditar los beneficiarios, para informar novedades, el procedimiento si se comprueba que se perdió la calidad de beneficiario, entre otras cosas.43 g.- En relación con las bases de datos, dispone: “Artículo 31.
Consulta base de datos. Las entidades promotoras de salud, EPS, y las de regímenes de excepción44, al momento de recibir toda nueva solicitud de afiliación o traslado, bien sea en calidad de beneficiario o cotizante, deberán consultar la base de datos de afiliados de la Superintendencia Nacional de Salud u otra dispuesta por el Ministerio de Salud, con el fin de constatar que el solicitante y los miembros de su grupo familiar no tengan registradas otra u otras afiliaciones al Sistema.
De encontrarse registradas otras afiliaciones, la entidad receptora de la solicitud de afiliación o traslado informará sobre esta solicitud a las demás 42 La entidad obligada a compensar, por supuesto, es la PREVISORA, como agente fiduciario del FOMAG. 43 Cfr. Artículo 4. 44 La entidad promotora del régimen de salud del magisterio es el FOMAG.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 115 entidades que lo reporten como afiliado, dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación, identificando plenamente al peticionario, para que dentro de un término no mayor de ocho (8) días hagan sus observaciones frente a la eventual múltiple afiliación o trasgresión a normas sobre movilidad dentro del Sistema.
Si dentro de este término no hiciere ninguna observación se tendrá como válida la nueva afiliación o traslado y cesará de inmediato todo derecho para continuar realizando cobros o apropiaciones de UPC. (…) Parágrafo 2°. Las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, que no realicen las consultas de que trata el presente artículo o se abstuvieren de dar respuesta a las consultas efectuadas en los términos señalados, serán responsables ante el Fondo de Solidaridad y Garantía por las Unidades de Pago por Capitación, UPC, pagadas en exceso por estos afiliados, sin perjuicio de las sanciones que, en ejercicio de sus funciones y dentro del marco de sus competencias, imponga la Superintendencia Nacional de Salud.
Parágrafo 3°. El procedimiento previsto en el presente artículo será igualmente aplicado por las entidades administradoras del régimen subsidiado al momento de recibir solicitudes de afiliación o de traslado, y serán igualmente responsables en los términos del parágrafo 2° de esta norma.” (Negrillas del Tribunal) h.- Sobre los afiliados al régimen del magisterio, dispone en el artículo 14 un tratamiento preferencial en materia de atención, al obligar a este, al régimen de excepción, a atender al maestro, su cónyugue y demás beneficiarios, aun cuando cotizaran al contributivo: “Artículo 14.
Régimen de excepción. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 116 Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud45.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.
Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.
Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción. Si el régimen de excepción no prevé la cobertura del grupo familiar, el cónyuge cotizante con sus beneficiarios permanecerá en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Parágrafo. Cuando la persona afiliada a un régimen de excepción, sin tener derecho a ello, reciba servicios de salud de una Entidad Promotora de Salud o de una Institución Prestadora de Servicios que no haga parte de la red de servicios del régimen de excepción, existirá obligación de estas entidades de solicitar 45 Obsérvese que la cotización va al Fosyga, lo que de hecho impide el pago doble desde el origen, ya queda en el Fosyga, que tiene la gestión de la base de datos, la responsabilidad de no reconocer a la EPS la UPC, y no en el FOMAG, ni mucho menos en el contratista.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 117 el reembolso al régimen de excepción al cual pertenece el usuario, debiendo sufragar este último régimen todos los gastos en que se haya incurrido46.
El plazo máximo para el reembolso será de treinta (30) días contados a partir de la fecha de presentación de la cuenta respectiva, so pena de que deban ser reconocidos los intereses moratorios a que alude el artículo cuarto del Decreto-ley 1281 de 2002.” (Negrillas del Tribunal) i.- No puede pasarse por alto el Decreto reglamentario 057 de enero 14 de 2015, que modificó el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, normas todas que trataban precisamente de la multiafiliación y, que, reafirman la prevalencia del régimen excepcional y la prohibición de pertenecer simultáneamente a ambos regímenes o utilizarlos al mismo tiempo.
Esos decretos, salvo el 057 de 2015, vigentes para la época de la licitación que dio origen al contrato con la Unión Temporal, fueron derogados por el 2353 de 201547, de diciembre 3 de 201548 “Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud” (Negrillas del Tribunal), pero sirven al Tribunal para mostrar la importancia de la base de datos y el papel de cada uno de los actores dentro del sistema. j.- Seguramente por los problemas de información generados, que se reflejan en esta controversia, de que dan cuenta los mismos testimonios que obran en el proceso49, se crea el denominado Sistema de Afiliación Transaccional, donde deben registrarse los procesos de afiliación y novedades de todo el Sistema de salud, esto es de los subsistemas 46 En estos casos es la EPS la que debe cobrar los servicios prestados, y debe tener en cuenta los plazos que la norma general o específicas de salud definen lo que en la práctica no supera los 3 años.
Ver Ley del PND 2014-2018. 47 Incorporado en el Decreto 780 de mayo de 2016: Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, que no solo compila, sino que es marco obligado actualización y compilación de las normas hacia futuro, los artículos 82 y 83 quedan en el decreto compilatorio con los números: 2.1.13.5. y 2.1.13.6, respectivamente. 48 No fueron derogados sus artículos 24, 26 y 39 del Decreto 1703, pero nada tienen que ver con lo que se trata en este laudo 49 Cfr. Declaración de Jaime Abril.
De ella se infiere que el problema de la cápita y su “ajuste”, se presenta en los pagos correspondientes a los años 2014 y 2015. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 118 contributivos subsidiado y especiales, y, según su texto, ”definir los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”.
Curiosamente, el decreto dispone que, en lo tocante al régimen del magisterio, solo aplican sus artículos 12.2,82, 83 y 85, pero de su lectura se encuentran otras disposiciones aplicables a este. En efecto, el artículo 12.1 se refiere al concepto de “información de referencia”, mecanismo que permite validar la identificación y datos básicos de los afiliados, el cumplimiento de los requisitos para la afiliación y las novedades en los regímenes contributivo y subsidiado, o que permite garantizar la integridad y consistencia de esta.
E igualmente se refiere al sistema de afiliación transaccional, uno de cuyos componentes, precisamente, es la información de referencia, que, para el caso del Magisterio- numeral 12.2-, “permitiría controlar la multiafiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud y entre este y los regímenes especiales y de excepción”.
Y dentro de todo esto, tal vez lo más importante para realizar los cometidos del Decreto, según el numeral 12 es “La plataforma tecnológica y de comunicaciones que soporte este sistema”. En ese orden de ideas, la validación de los datos, que según el mismo Decreto es la “verificación de la información que reporta el afiliado, el aportante o la entidad territorial contra la información de referencia. En el caso de la validación de la identificación y datos básicos de las personas, la validación se realizará contra las tablas construidas a partir de la información reportada por las entidades responsables de la expedición de los documentos de identidad.”- artículo 3-, también sería aplicable al caso del régimen de salud del Magisterio.
Y lo mismo podría decirse respecto del artículo 29, que regula las afiliaciones múltiples o multiafiliación en el subsistema general de salud y en los subsistemas especiales o exceptuados, uno de ellos el del Magisterio, que ordena que el Sistema de Afiliación Transaccional establezca los mecanismos indispensables para evitarla. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 119 k.- Pero otro aspecto importante, lo trata el Decreto 2353 de 2015, artículos 8250 y 8351, compilado en el Decreto 786 de 2016, que disponen la prevalencia del régimen exceptuado o especial sobre el general de salud, lo que en otras palabras significa que el afiliado, cotizante o beneficiario, debe pertenecer a aquel, salvo disposición en contrario y que, agrega el Tribunal, la prestación del servicio, en esos casos, debe ser efectuada por el régimen especial, según las disposiciones legales y reglamentarias.
Eso explica que el FOSYGA opere como una especie de cámara de compensación, entre las EPS del subsistema general de salud y las entidades administradoras del servicio de salud, en los exceptuados o especiales, el FOMAG52 uno de ellos, reconociendo a estas, en caso de multiafiliación, la UPC, sin perjuicio de que el evento atendido sea reembolsado conforme a los mecanismos directos o de subrogación a favor del FOSYGA, para efectos del reconocimiento y pago de las “prestaciones mutuas”.
Todas estas normas, como puede verse en los considerandos de los Decretos, apuntaban a evitar los dobles pagos o dobles coberturas, derivadas de la afiliación múltiple o multiafiliación, lo que imponía la creación de un sistema de información confiable y unas obligaciones a cargo de las EPS y las administradoras de los regímenes especiales. 3.2.2.2.
Base de datos y multiafiliación a.- El mecanismo de compensación, que opera para todo el sistema de salud, permite entender que las Leyes 1753 de 2015 y la Ley 1797 de 2016, entraran a definir y brindar seguridad jurídica a las reclamaciones, recobros y restituciones que pudieren acaecer entre los operadores del sistema, concepto que comprende no solo a las EPS sino también a los responsables de los servicios en los subsistemas exceptuados, para nuestro caso el FOMAG, en la medida que dentro de la acepción “recursos del aseguramiento en Salud “, encajan los del FOMAG, a pesar de ser un régimen de excepción. 50 Aunque se circunscribe al régimen contributivo, debe tenerse en cuenta la imposibilidad que tiene el Contratista de acudir a la ADRES o de acceder a la BDUA. 51 Los artículos 82 y 83 están en el Decreto compilatorio 780 de 2016 con los números: 2.1.13.5. y 2.1.13.6, respectivamente. 52 El FOMAG opera como aseguradora.
Cfr. Superintendencia Nacional de Salud, Concepto No. 84408 de 2011. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 120 Es el Fosyga –hoy ADRES- el competente para reclamar a las EPS las UPC de los derechohabientes del FOMAG, más específicamente en el caso de descuentos por multiafiliación y obligación de restitución de recursos, conforme lo dispone el artículo 16 de la ley 1797 de 2016, en especial su inciso final que dispuso que “Los reconocimientos y giros de los recursos del aseguramiento en salud realizados dos años antes de la vigencia de la Ley 1753 de 2015 quedarán en firme a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.”53 b.- No pueden pasarse por alto la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011, que regula el cruce de bases de datos y la 4895 de 2015, que reafirma la competencia del FOSYGA- hoy ADRES- como cámara de compensación y regula el reintegro de recursos al sistema, para lo que nos interesa, entre las EPS de los sistemas contributivo y subsidiado y los administradores de los regímenes de excepción –para el magisterio, el FOMAG-, en los eventos de multiafiliación: el reintegro de la UPC, los reconocimientos recíprocos, el deber del FOSYGA de consolidar la información, la obligación de las EPS y de los operadores de dar respuesta al FOSYGA si se detecta la multiafiliación, la legitimación para que aquel que preste el servicio o tenga la obligación legal de aseguramiento reclame el pago correspondiente, la conciliación de cuentas entre los operadores, etc.
Es pues el FOSYGA, y, luego la ADRES, la competente para recuperar las UPC debidas por las multiafiliaciones bien entre ambos regímenes de la seguridad social, ora, con los regímenes de excepción, al ser la administradora de la subcuenta de compensación prevista originalmente para el régimen contributivo, artículos 219 y 220 de la Ley 100, pero que con el transcurso de los años, para hacer efectivo los principios de obligatoriedad, protección integral, universalidad, solidaridad y sostenibilidad financiera se extendió a otros subsistemas, como acaba de expresarse en los párrafos precedentes. c.- En ese sentido, el artículo 3 de la Resolución 4895 de 2015, del Ministerio de Salud, disponía que detectada la multiafiliación de una persona al régimen general de salud y a uno excepcional, como el del magisterio, el FOSYGA suspendería a la EPS el reconocimiento de las UPC correspondientes al registro del usuario que resultó multiafiliado e iniciará el procedimiento de reintegro de recursos. 53 En sentido semejante, ver el Articulo. 83 del Decreto 2353 de 2015, compilado en el Decreto 786 de 2016.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 121 Que tal tarea la efectuaba el FOSYGA-hoy la ADRES-, lo corrobora el documento público “Informe de gestión 2019 de la ADRES”, que en su numeral 2.2.5.
Reintegro de Recursos páginas 113-116, describe lo recuperado por regímenes de excepción, bajo el título, de BDEX, a las EPS.54 En todo caso, de la múltiple regulación normativa respecto de la multiafiliación, se infiere que no es la Unión Temporal ni la autorizada para reclamar la devolución de la UPC y tampoco la EPS encargada de devolverla, porque esa no es su naturaleza: los operadores del sistema para estos efectos eran y son las EPS y las administradoras de los regímenes de excepción. d.- De las normas reseñadas, en especial el Decreto Ley 1281 y del reglamentario 1703 del 2004, se infiere la obligación del FOMAG de suministrar la información al FOSYGA, para la alimentar la BDUA, el deber de validar la información y su responsabilidad en el cruce de datos, entre otras.
Y explica la obligación contractual del FOMAG de suministrar a la Unión Temporal, una base de datos como herramienta mediante la cual, se almacene la información de los usuarios de salud del Magisterio, para efectos precisamente del cumplimiento por parte del FOMAG y su administradora, Fiduprevisora S.A., de las obligaciones legales y reglamentarias dichas, que no pueden trasladarse o transferirse a la Unión Temporal.
Si el FOMAG, según las estipulaciones del Contrato reporta al Contratista como afiliable a un maestro, esta no podría negar el servicio argumentando una potencial multiafiliación. Y si es el maestro o sus beneficiarios los que se acercan para la inscripción como afiliados, este, el Contratista, se limita a enviar el reporte al FOMAG, para que los valide como afiliables, habida consideración que el sólo puede hacer una confrontación uno a uno contra la base de datos del FOSYGA.
Es el FOMAG, el que tiene la posibilidad, el deber diría el Tribunal, de constatar y cotejar la información de forma masiva o múltiple, no uno a uno, para verificar oportunamente, si 54 Informe de Gestión - Todos los documentos – ADRES: https://www.adres.gov.co Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 122 el mismo está afiliado a alguno de los regímenes de seguridad social y definirle al Contratista la suspensión o continuidad del servicio, conforme con las normas legales y reglamentarias expuestas, el pliego de condiciones y sus anexos.
Recuérdese que el cruce masivo y cruzado de información con otras bases de datos- Registraduría, etc.- es del resorte del FOMAG y sólo él podía hacerlo. ¿Cómo podía, entonces, la Unión Temporal, establecer la multiafiliación? e.- Por esas razones, el Pliego de Condiciones y el Contrato, cláusula quinta, en relación con las obligaciones de las partes, en especial sobre la base de datos indican, que de conformidad con la Ley 91 de 1989 y demás normas legales y reglamentarias que rigen la materia, son obligaciones del contratante, esto es el FOMAG, no sólo ejercer las funciones de supervisión y vigilancia durante la ejecución del Contrato, pagar el valor del Contrato en los términos y condiciones establecido, sino también “remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo, y hacer el reporte de novedades”.
Y frente a la Unión Temporal, cláusula cuarta, “de conformidad con la ley 91 de 1989 y demás normas legales y reglamentarias”, como lo dice el Pliego, sus responsabilidades, las de “aceptar a todos los afiliados y sus beneficiarios que soliciten la inscripción en la Región previa verificación en la página del FOSYGA o en aquella que defina el Estado” con la acreditación de los requisitos y diligenciamiento de la información con sus soportes, aportando los documentos que ese mismo acto exige bajo la idea esencial de no crear barreras de acceso para la prestación de los servicios y, facturar los servicios prestados de acuerdo con los requisitos, plazos y formas de pago previstas, siempre bajo la consideración que en lo no previsto se acudirá al Decreto 4747 de 2007.
Y en ese papel los beneficiarios también cuentan, toda vez que, según los documentos contractuales, sin perjuicio de la responsabilidad del contratista, los afiliados y los Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 123 beneficiarios deben reportar las novedades que puedan afectar la calidad o estatus del afiliado o beneficiario.55 f.- Se insiste en este razonamiento.
En el Apéndice 5A componente administrativo, se dice: “1.2. BASE DE DATOS FIDUPREVISORA S.A. suministrará al adjudicatario la base de datos inicial, la cual contendrá la información de los docentes y beneficiarios afiliados. FIDUPREVISORA S.A. garantizará que la información de los nuevos cotizantes y beneficiarios que sean referidos al contratista durante la ejecución del contrato, denominadas novedades, será en todos los casos, de total calidad y con un contenido de información útil y necesaria para el contratista, como lo son la edad (fecha de nacimiento), sexo y municipio de residencia; para de esta manera ser incorporado de manera adecuada en la base de datos.
El Contratista deberá realizar, de manera diaria, la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región, describiendo el mecanismo que le permita incluir las novedades que se presenten día a día en el software implementado por FIDUPREVISORA S.A. Las novedades serán tomadas día a día por parte del contratista del software implementado para tal fin y este a su vez deberá dar traslado de estas, de manera inmediata a sus entidades prestadoras, con el fin de que no se presenten bloqueos en el acceso a los servicios médicos.
El cruce de base de datos se hará con fundamento en lo establecido en la Resolución 2321 del 17 de junio de 2011, expedida por el Ministerio de la Protección Social, y en las demás normas que la complementen, modifiquen o adicionen, así como las que implemente FIDUPREVISORA S.A. 1.2.1. Reporte de Novedades. 55 Apéndice 4A del Pliego de Condiciones, SISTEMA GARANTÍA DE CALIDAD.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 124 Los cambios en la base de datos comprenden las novedades de ingresos y retiros de usuarios antiguos o nuevos y sus datos básicos de afiliación, con el fin de que FIDUPREVISORA S.A. efectúe los correspondientes ajustes para el pago, para tales efectos el contratista podrá obtener en forma directa de cada base de datos los respectivos reportes en la periodicidad que establezca FIDUPREVISORA S.A.” (Negrillas del Tribunal) Todo, en armonía con la responsabilidad y obligaciones que, conforme al artículo 6 de la Resolución 2321 de 2011, recaen en las entidades obligadas a reportar la información de afiliación, esto es EPS, pero también en las entidades administradoras de los regímenes especiales, como el FOMAG, a fin de garantizar afiliados únicos en sus bases de datos, lo que supone cruces y validaciones entre estas y la información consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del FOSYGA, como lo describe la disposición citada.56 g.- La validación de la información, entendida como la verificación de la información que reporta el afiliado o la Unión Temporal, contra la información de referencia que está a cargo del FOMAG, corresponde a este último.
Por eso cuando se le asigna al Contratista la tarea y la prestación de afiliar o vincular a un potencial derecho-habiente al servicio del régimen del magisterio, se hace, en criterio del Tribunal, bajo la premisa de evitar los daños a la salud que puede ocasionar la negación del servicio con argumentos administrativos o requerimientos reglamentarios que deben ser constatados y validados por el FOMAG, a posteriori, según lo indicado en el Contrato y en la normatividad referida, para efectos de los ajustes de la facturación y pago de la cápita.
De allí que en el numeral 6.3 del Anexo A - técnico y operativo de la licitación, se disponga: 56 Esta norma fue reemplazada por el artículo 13 de la Resolución 1344 de 2012: “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan, las entidades obligadas a reportar la información de afiliación para el control de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberán efectuar cruces que consideren pertinentes a fin de garantizar afiliados únicos en sus bases de datos.
Igualmente, efectuarán cruces y validaciones entre las bases de datos y la información consolidada entregada por el Administrador Fiduciario del Fosyga (…)”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 125 “Para todos los efectos, la entrega de los documentos anteriormente relacionados es suficiente para acreditar la condición de beneficiario y de sustituto pensional de acuerdo con las normas legales.
En todo caso se entenderá afiliado y con derecho a la prestación de servicios todo beneficiario a partir del diligenciamiento y reporte del formato de inscripción y contará con quince (15) días calendario para completar la documentación respectiva. Si cumplido ese plazo no allega los documentos no podrá ser atendido hasta que certifique la afiliación.” La Unión Temporal los inscribe y los reporta como novedad al FOMAG, previa constatación en la base de datos de FOSYGA- hoy ADRES-, para que a su vez aquel, el FOMAG, valide y depure la información requerida para efectos de la facturación y pago de los servicios, utilizando para el efecto la BDUA u otras bases de datos oficiales.
Naturalmente que esa actividad presupone una primera auditoria sobre la base de datos y la población inscrita. Se dice que una primera, porque debe recordarse que las mismas, según el contrato, pueden revisarse semestralmente, en una especie de plazo preclusivo, como ocurre con las auditorias previstas en el Contrato. Si el FOMAG no cumple esas obligaciones legales y contractuales oportunamente no puede aducirla después extemporánea e irregularmente, toda vez que el contrato y toda su regulación legal y reglamentaria dicen otra cosa. h.- La estructura prevista en los Pliegos, en relación con la base de datos y la multiafiliación, que es de cargo del FOMAG, por lo visto antes, guarda consonancia con la asignación de riesgos que se hace en el Pliego de Condiciones, aparte 5.3, que atribuye al Contratista, “los riesgos de variabilidad en la demanda de servicios dentro del plazo del contrato, por ser propios de su conocimiento, y en consideración a la forma de pago por capitación”, que hacen parte de los que llama el Pliego “Riesgos Operativos en Salud” y que parten, según el mismo aparte, del número de usuarios, esto es afiliados y beneficiarios, que el FOMAG debe suministrar en la base de datos inicial y, por supuesto, validar y depurar durante la ejecución del Contrato.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 126 Lo mismo sucede con el riesgo financiero originado en el aumento de la demanda de servicios, en lo que es determinante la población a atender durante la ejecución del contrato, que se asigna al Contratista “por ser propios de su conocimiento, de la posibilidad de prevenirlos a través de programas de promoción y prevención y en consideración a la forma de pago por capitación.” Eso explica la forma de pago por cápita o capitación, que está asociada a los riesgos que asume aquel que presta el servicio de salud, en este caso la Unión Temporal, pues este concepto puede homologarse o asimilarse a la prima de los seguros, lo que significa que la prestación del servicio y el riesgo de atender su demanda, por ende, la población afiliada, lo asume el contratista con cargo al precio o “prima”, esto es la capitación, cápita, UPC o UPCM.57 Su justificación económica, además, es semejante.
Si la función del seguro es crear una especie de “seguridad o previsibilidad”, en tanto el asegurado se sustrae a los riesgos de pérdidas y perjuicios mediante el pago de una suma de dinero-prima- aquí la cápita es esa remuneración o prima que paga el FOMAG por los riesgos operativos en salud, esto es por el “aleas “en la prestación del servicio y su demanda por parte de los actuales o futuros afiliados.58 57 Eso explica las afirmaciones del señor Jaime Abril: “Claro que sí, la UPCM es la forma en que, en su momento y respecto a este contrato se estableció la remuneración principal del contrato, qué es la UPCM, es un valor fijo mensual que se estableció en virtud de lo que dispuso el consejo directivo en su momento en relación con la fórmula de esa remuneración, resaltando que esta UPCM se paga, como digo, de manera permanente o se pagaba de manera permanente o mensual, independientemente si se prestaban los servicios o se demandaran los servicios La UPCM en esos términos es un aspecto, una especie de prima que se determina por la función del contratista de algunas obligaciones, entonces como señaló, y es similar, de alguna manera similar o traída de lo que conocemos en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, tanto el régimen contributivo como subsidiado respecto de ese valor que llamamos, podemos llamar unidad de pago per cápita, que, como digo, se reconoce o se reconocía por cada uno de los afiliados del fondo que, cuya prestación de servicios corresponde a este contratista, afiliados que estaban encarnados por los docentes, los pensionados y sus respectivas familias, de acuerdo a la cobertura familiar que determinó el consejo directivo, eso es la UPCM, como digo, es una especie de prima que se establece como y que no está por demanda de servicios, es decir, que es distinto a un pago por evento desde el punto de vista de prestar una consulta médica, un servicio especializado, etc.” -Prueba trasladada del proceso arbitral entre la Unión Temporal Magisalud 2 y el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-. 58 Así, además, nació el concepto de cápita en Inglaterra.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 127 Recuérdese que, respecto de la Región 3, cuya atención fue adjudicada a la Unión Temporal, el Apéndice 1A consignó la población estimada para el momento de la licitación -192.140 usuarios-, sin perjuicio de los cambios que pudieren presentarse en el curso del contrato, que debía reportar la unión temporal y depurar y validar oportunamente el FOMAG, por periodos mensuales.
Se disponía: “La capitación de los tres (3) primeros meses se realizará con base en la población entregada al contratista a la firma del contrato, que corresponde a la generada por la base de datos con corte a 31 de marzo de 2012, mientras que del cuarto (4) mes en adelante se reconocerá de acuerdo con las bases de datos soportadas con las hojas de afiliación, aportadas por el contratista y consolidadas por FIDUPREVISORA.
En todo caso se realizará la revisión de las capitaciones de los primeros seis meses, sobre la base real de la población afiliada en este periodo inicial, descontando o reintegrando, según sea caso.” (Negrillas del Tribunal) Y en el parágrafo segundo del mismo artículo se precisó por las partes que: “El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A.” Por esas razones no puede atribuírsele al Contratista lo que podría llamarse, parangonando la expresión, riesgo de la base de datos y de su validación, como lo pretende el FOMAG, más cuando se trataba, según los documentos contractuales de una remuneración o suma fija mensual por cada usuario durante el plazo del Contrato, ese era el aleas del Contrato.
Y en el Anexo Técnico Operativo, aparte 6.2., precisando el papel de cada una de las partes contratantes, en especial del Contratista, establece que “El proponente al cual le sea adjudicado el contrato deberá generar una base de datos ajustada a las exigencias de FIDUPREVISORA S.A; la que será actualizada cada vez que se produzca una novedad derivada del ingreso de nuevos usuarios o desafiliaciones de estos.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 128 Dicha base de datos debe ser remitida mensualmente a la FIDUCIARIA y sobre la cual se efectuará el cruce de afiliados para el pago respectivo.
La base de datos será entregada en forma completa a la Fiduciaria una vez terminado el contrato o en cualquier momento cuando a juicio del Auditor Medico o de la FIDUCIARIA sea requerido dentro de un proceso de auditoría (…)”. (Negrillas del Tribunal) Y a continuación agrega: “6.4 RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA EN LAS INCONSISTENCIAS DEL REPORTE DE INSCRIPCIÓN Cuando se compruebe la inclusión de usuarios sin derecho, o la ocurrencia de un hecho extintivo de la calidad de usuario no reportado oportunamente por el contratista, responderá por la permanencia o no de tales beneficiarios en el régimen de excepción y en especial, por el valor de la UPCM de tales usuarios, FIDUPREVISORA S.A, descontará del valor mensual del contrato el valor correspondiente.
Lo anterior sin perjuicio de la imposición de sanciones a que haya lugar y la compulsión de copias a las autoridades competentes cuando la reincidencia o gravedad de estos eventos así lo ameriten.” (Negrillas del Tribunal) i.- De todo lo dicho, además, se extrae otra conclusión, el pago de la cápita es mensual, mes anticipado, y dentro del mes siguiente el FOMAG, según las estipulaciones contractuales, debe efectuar la validación de la población afiliada, y sobre la base de esa validación y depuración, ajustar el pago correspondiente, según las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, como lo dispone el Apéndice 5A, cuando al tratar la facturación dispone: “2.1.
FACTURACIÓN Y RECONOCIMIENTO: “El valor a reconocer por usuario se encuentra definido en el Capítulo 2 del Pliego de Condiciones. El contrato resultante se cancelará contra facturación mensual según población objeto, previa certificación de pago mensual o de cumplimiento de las obligaciones contraídas trimestral o semestralmente, según corresponda, expedida por FIDUPREVISORA S.A.” Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 129 Y en sentido semejante, estipula el Contrato: “CLÁUSULA
8. FORMA DE PAGO. Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual se tendrá en cuenta las siguientes formas: • Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en el Pliegos de Condiciones.
Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad.
PARÁGRAFO SEGUNDO. El valor mensual del contrato se ajustará durante la vigencia del mismo, de acuerdo con las novedades de retiro e inscripción de afiliados que reporte FIDUPREVISORA S.A. teniendo en cuenta las variaciones de los grupos etarios y las zonas geográficas. El ajuste se hará por cada día en que se haga efectiva la novedad de ingreso o de retiro de cada afiliado (docente activo o pensionado) de la base de datos.
La UPC Promedio Regional del Magisterio se calculará para el año calendario con la población del mes de enero de cada año.” 3.2.2.3. De las pruebas Esas claras obligaciones del FOMAG, conforme lo dispuesto en la normas legales y reglamentarias y en las estipulaciones contractuales, no se ejecutaron debidamente, como se infiere de los medios de convicción a los que se refiere a continuación el Tribunal. 3.2.2.3.1.
Prueba testimonial Los testimonios recibidos en este proceso respecto de la inscripción de beneficiarios, procedimientos y cargas de las partes en punto a la depuración y validación de la información, supervisión y auditoria del contrato, facturación y pago lo corroboran. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 130 - Declaración de Jaime Abril Morales59: En relación con los temas que ocupan la atención del Tribunal, dijo el señor Abril sobre la base de datos y el manejo que se le dio durante la ejecución del Contrato, que la cápita se facturaba, liquidaba y depuraba mensualmente, actividad esta última que se hacia dentro del mes siguiente a la facturación. El Contrato también contemplaba la posibilidad de revisar y depurar la base de datos semestralmente, pero que lo cierto es que debido al dinamismo propio de esta base de datos, derivada de los fallecimientos, fundamentalmente, que se deben extraer de la información que tiene la Registraduría Nacional del Estado Civil y de la ausencia de una base de datos única, su confiabilidad era precaria.
Debido a esas circunstancias, a la accesibilidad a la información de la Registraduría, y, al rezago originado en la alimentación de la base de datos, a las limitaciones del aplicativo HEON, que fue el usado para la administración de la cápita durante la ejecución del contrato, había que revisarla, lo que se hizo en la etapa de liquidación. Agrega que esa base de datos única, el acceso a la información de la Registraduría, solo empezó a concretarse a partir de los años 2019 y 2020.
Pero lo cierto es, que la depuración de la base de datos, conforme al contrato debía hacerse mensual o semestralmente, no en la etapa de liquidación, como pretendía hacerlo el FOMAG, según se infiere de la narración del doctor Abril. - Declaración de Luz Adriana Sánchez60: Esta funcionaria, vinculada al principio mediante contrato de prestación de servicios a partir de diciembre del año 2018, expresa que su gestión apuntaba a apoyar toda la gestión, o sea, toda la revisión de las bases de datos y hacer los cruces correspondientes conforme a las reglas establecidas por el FOMAG para efectos de la liquidación de la cápita. 59 Audiencia del 17 de febrero de 2022, Acta No. 22 60 Audiencia del 9 de marzo del 2022, Acta No. 24.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 131 Una vez que se recibieron todas las bases de datos del FOMAG y del operador de salud, se empezaron a realizar una serie de cruces de información, cree que desde el año 2018 hasta el final de Contrato sobre temas de fallecidos que no se habían revisado, cédulas de ciudadanía ante la Registraduría Nacional del Estado Civil, la consistencia de los nombres, que la cédulas no estuvieran canceladas; revisión contra multiafiliaciones con ADRES, que los números de días no superaran por ejemplo, los 30 días de la cápita, que si la persona fallecía, por ejemplo, a mitad del mes, se tuviera en cuenta que se tenía que liquidar 15 días de cápita; también, fechas de afiliación, que estuvieran afiliados al Fondo.
Esas fueron las principales verificaciones que se hicieron donde se reportaron cédulas no existentes, documentos de entidades no existentes, multiafiliados, reportes de fallecidos, nombres no consistentes con lo que reporta la Registraduría Nacional del Estado Civil. Sobre la posibilidad del cruce de datos con la Registraduría Nacional del Estado Civil expresa que empezó a partir del año 2019, y, posteriormente se firmó el convenio.
El manejo de la base de datos, dice, se efectuaba mensualmente utilizando el aplicativo HEON, que era administrado por el FOMAG y, a esa información era que tenía acceso la Unión Temporal. En cuanto a otras bases de datos, indicó que salvo la de la ADRES, no podía consultarlas el Contratista. Y aquella solo podía hacerlo de forma personal -uno a uno- y no de manera masiva, pues esta actividad era del resorte del FOMAG.
Corrobora esta declaración que la depuración de la base de datos, pretendió hacerse, nuevamente, por fuera de las oportunidades contractuales, y las limitaciones de la Unión Temporal en materia de información y cruce masivo de datos, que eran de la órbita del FOMAG. - Testimonio del señor Edwin Rodríguez Barrera61: El señor Edwin Alberto Rodríguez Barrera, pertenece al área de automatización que es la encargada de manejar todo el tema de bases de datos del FOMAG.
Contratado del año 2010 al 2014 por empresa temporal y vinculado directamente desde abril de 2015. 61 Audiencia del 27 de enero de 2022, Acta No. 19. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 132 Como analista de base de datos, su función principal era realizar los cruces de información y garantizar que la información que estaba registrada en el aplicativo HEON fuera correcta.
Su testimonio, en sentir del Tribunal, es bastante ilustrativo, dado que fue el encargado de manejar la información del Contrato, la “base de datos”, a partir del año 2015. De su declaración se infiere que la depuración y validación de la base de datos se normalizó a partir de su entrada al cargo, esto es desde el 2015, pues en los períodos anteriores esa labor estaba desactualizada o atrasada, como da cuenta su testimonió y el de otros declarantes.
De acuerdo con su declaración la inscripción de los afiliados al Fondo la hacía el FOMAG, respecto de maestros activos y pensionados y la de los beneficiarios, la Unión temporal. La inscripción de los beneficiarios la hacia la Unión Temporal, mediante la revisión de los documentos que presentaba el docente y confrontando que este se encontrara registrado en la base de datos del FOSYGA, pero la depuración, validación y cruce masivo con otros sistemas de información la debía hacer el FOMAG.
Información que, por lo demás, presentaba inconsistencias dada la falta de actualización de la información, en especial respecto de los afiliados o beneficiarios fallecidos, situación que solo se normalizó a partir del año 2019, cuando se firmó un convenio con la Registraduría. Por eso la revisión mensual para efectos del pago se hizo sobre la base de la fecha de cancelación de la cédula de ciudadanía, dato extraído del sistema de información PISCIS del Ministerio de Salud, que era muy posterior, lo que explica la diferencia entre la liquidación mensual de la cápita y la resultante de la liquidación final.
Son ilustrativos algunos apartes de su declaración donde cuenta que el Contrato empezó en el año 2012, con una población inicial que se entregó a la Unión Temporal y que se encontraba almacenada en el aplicativo HEON. Con ese software el FOMAG liquidaba la cápita y la depuraba periódica y constantemente contra la base de datos PISCIS del Ministerio de Salud y la del FOSYGA, luego la ADRES.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 133 Agregó que solo cuando fue posible consultar la de la Registraduría, a la finalización y liquidación del Contrato, pudo lograrse un dato cierto y confiable y surgió la controversia, ya que se aplicaron unos nuevos descuentos por cuenta de esta nueva revisión. Es importante también lo que informa en relación con la entrega de base de datos a la Unión Temporal, por los periodos entre abril y diciembre 2013 y enero a diciembre 2014, las que solo lo fueron en abril 5 del 2015, al momento de su llegada al área, cuando las depuró y envió nuevamente.
Testigo este, importantísimo, en la medida que fue el que logró, a partir del 2015, que la depuración y validación de la base de datos, para efectos de la liquidación, facturación y pago de la cápita, se hiciera de manera periódica, como lo estipulaba el Contrato, y que, ratifica que fue en la etapa de liquidación donde se pretendió volver sobre la base de datos que había servido de referente durante la ejecución del Contrato. - Declaración de Marta Camelo Calderón62: La señora Camelo fue funcionaria del FOMAG desde el año 2005 en el área administrativa, hasta el año 2014 en el que pasó al área financiera.
Sus funciones, entre otras, en el área administrativa “era hacer auditorías al proceso de afiliación de beneficiarios de la Unión Temporal, que se llevaba una muestra de usuarios y se validaba la afiliación, que todos los usuarios cumplieran con la afiliación al sistema y que tuviera todos sus requisitos en orden.” El Contrato, cuenta, se inició en el año 2012 y, en relación con las auditorias, expone que existía un plan de trabajo para auditar las cuentas.
Hecha la misma se remitían al área financiera los documentos para que esta procediera a pagar de acuerdo con los resultados de las auditorías obtenidas entre las partes. 62 Audiencia del 4 de febrero de 2022, Acta No. 21. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 134 También se hacían auditorías financieras directamente a los operadores de salud para revisar los informes que enviaban con la cápita: cuentas por pagar, los pagos con la red contratada, pago de parafiscales, reembolsos que solicitaban los usuarios a la Unión Temporal, quejas por pago de cartera, entre otras.
Auditorías, que al ser preguntada desde cuando las inició, contestó, según la transcripción que obra en el expediente: “En este momento no recuerdo si fue en el 20… tal vez en el 2012, no recuerdo muy bien y 2003.” Como el manejo de los beneficiarios lo tenía la Unión Temporal y el FOMAG el de los docentes activos y pensionados, otra de sus tareas, en el área administrativa, era validar que efectivamente la afiliación de esos beneficiarios por parte del operador cumpliera de todos los requisitos.
Para el efecto se tomaba una muestra que se sacaba del sistema HEON, que manejaba la gerencia de salud63 se enviaba con el plan de trabajo a la Unión Temporal y se hacía la revisión completa de la muestra que se llevaba. ¿Cuál era la función de la base de datos y de las auditorias? De su testimonio se infiere que era la de constatar que los beneficiarios reunieran los requisitos para ser afiliados y que se validara los datos para evitar la múltiple afiliación, efectuando, si era del caso, los ajustes correspondientes.
En relación con la facturación de la capitación dice que el FOMAG le indicaba a la Unión Temporal cuáles eran los ajustes de las bases de datos y de acuerdo con los ajustes, la cápita que debía facturar, se le mandaba un comunicado y se le adjuntaban las bases de datos. Precisa que solo a partir del 2015 se normalizó la depuración y validación de la información, esto es, se empezó a hacer mensualmente pues antes de ello hubo diferencias en la periodicidad de cinco meses o tres meses, de lo que se colige, en sentir 63 “Pues sí, la información la sacaban del sistema, no recuerdo de pronto a qué corte, pero sí era inmediatamente anterior, que era la muestra que se llevaba validar ante la Unión Temporal.” Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 135 del Tribunal, que el FOMAG no cumplió su carga de administración, depuración y validación de la base de datos, conforme al contrato, cuestión que solo vino a ajustarse cuando ya llevaba varios años de ejecución. - Testimonio del señor José Fernando Arias Duarte64: El testigo se desempeñó entre el 06 de noviembre de 2018 y el 05 de noviembre de 2021 como gerente de servicios de salud de Fiduprevisora FOMAG y fue citado para que expusiera sobre la forma de contratación de los servicios médicos asistenciales del régimen de excepción y fue interrogado además sobre las circunstancias que rodearon la liquidación del Contrato, por haber participado en esta actividad.
Interrogado sobre la información existente y su depuración, manifestó, que a su llegada, año 2018, fue indispensable organizarla, disponerla y ahí sí depurarla, toda vez que acababa de llegar a la entidad. Debió también hacer validaciones pertinentes con fuentes autorizadas para tal finalidad, pues por tratarse de un régimen exceptuado de salud del Magisterio, la información está intervenida por dinámicas demográficas como fallecimientos o nacimientos u otro tipo de modificación demográfica en los hogares o de los afiliados, como también de la condición de afiliación a la seguridad social del país en los diferentes regímenes de afiliación a la seguridad social en salud.
Al referirse a la base de datos, expresa que a pesar de que la depuración y validación, a cargo del FOMAG, se efectuaba de manera rutinaria y recurrente, la temporalidad y dinamismo impuso que, al momento de la liquidación, se dispusiera y organizara para determinar con exactitud la cápita pagada durante la ejecución del Contrato, más cuando al comienzo se manejó fue una base de datos, sin mayores procesos de validación, lo que solo se superó a partir del año 2015.
Destaca de esta declaración el Tribunal, que coincide con lo dicho por los otros testigos, en lo atinente a la obligación de depuración y validación de la base de datos y de la 64 Audiencia del 3 de mayo de 2022, Acta No. 25. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 136 conducta del FOMAG en el sentido de tratar de hacer una nueva depuración al momento de la liquidación del Contrato, lo que no estaba previsto contractualmente.
Por lo demás, el testigo ilustra al Tribunal sobre el funcionamiento del sistema de salud y de la obligación de la Unión Temporal de atender los usuarios afiliados, de prestar el servicio, conforme las normas que lo regulan, lo que explica, además, las estipulaciones contractuales relacionadas en este laudo y la forma de depuración, validación, liquidación, facturación y pago de la cápita. - Testimonio del señor José Yesid Plazas Higuera65: El señor Plazas se desempeña desde el mes de mayo 7 de 2018, como coordinador administrativo y financiero de la Gerencia de Servicios de Salud, en Fiduprevisora.
Su participación empezó cuando se vinculó en mayo de 2018 con la finalidad de revisar el Contrato que había finalizado en noviembre del año 2017, es especial verificar parte de alguna facturación y revisar inventario. Cuenta que el proceso de liquidación del contrato tuvo varias etapas unas de ellas la recopilación de toda la información de bases de datos y pagos de facturación, apoyada, en cuanto aquella, la base de datos, por la Ingeniera Luz Adriana Sánchez, que supuso su depuración, su cruce contra entidades externas como la Registraduría como Adres, la verificación de todos los usuarios con los cuales se les pago inicialmente a los operadores; que efectivamente hubiese sido las bases de datos reales para cada período; depuración periodo a periodo, usuario por usuario y llega a una conclusión de unas bases finales depuradas.
Preguntado sobre las bases de datos, narra que las utilizadas durante el primer año, con las cuales se le pagó al operador, no se pudieron encontrar, lo que sin embargo no impidió que la ingeniera Sánchez pudiera hacer su trabajo mediante la información que reposaba en el aplicativo HEON y su cotejo con otros sistemas de información, lo que ocurrió en el 65 Audiencia del 21 de febrero de 2022, Acta No. 23.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 137 procedimiento de liquidación del Contrato, donde se volvieran a hacer unas validaciones con las nuevas bases de datos depuradas.
Testimonio este que ratifica al Tribunal en su percepción, en relación con la obligación del FOMAG de depuración y validación eficaz, regular y oportuna de la base de datos. 3.2.2.3.2. Actas de Consejo Directivo del FOMAG Los problemas y circunstancias que rodearon la base de datos durante los años 2012 a 2014, se corroboran con lo discutido en el Consejo Directivo del FOMAG.
En sesión del 26 de abril de 2016, punto 4 del acta, se evidencia que la depuración y validación de la base de datos fue objeto de estudio dentro de las recomendaciones de mejoramiento hechas por la Superintendencia Financiera. Se dice allí: “Frente al tema el Dr. Abril manifestó que existe un punto importante y es el cruce de las bases de datos a partir de las cuales se paga la UPCM a las uniones temporales, pues por este tema la Contraloría General de la República inicio un proceso de responsabilidad fiscal, cuyo Auto de apertura lo puso en conocimiento los miembros del Consejo Directivo.
El proceso es por 36 mil millones de pesos y se inició en contra de la ex Ministra María Fernanda Campo, los miembros del Consejo Directivo y funcionarios de Fiduprevisora. En relación con el tema el Dr. Abril señaló que ha ido a Fiduprevisora S.A a hablar sobre el asunto, se ha reunido con los técnicos de Fiduprevisora con el fin de obtener los cruces de las bases de datos a partir de las cuales se giró la UPCM a los prestadores para los contratos celebrados para la vigencia 2008 a 2012.” Y en la sesión ordinaria del 23 de mayo de 2016, en relación con la deficiente o inexistente información, se dejó consignado lo siguiente: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 138 “Para el valor de la cápita efectivamente pagada para el año 2012, correspondiente al período de mayo a diciembre de 2012, el Dr. O'Byrne manifestó que la base de datos con las que se puede comprobar la cápita efectivamente pagada no existe en Fiduprevisora S.A, asume que lo que efectivamente se pagó se depuró por parte de Fiduprevisora S.A pero no existe la evidencia, en tanto que la base no se encuentra en la Gerencia de Servicios de Salud, según los documentos que en ella reposan, se encuentran que esos valores efectivamente se depuraron y se pagaron a las uniones temporales para las cinco regiones.” 3.2.2.3.3.
Del dictamen pericial En el dictamen pericial decretado por el Tribunal, se confirma lo relacionado con la forma irregular de revisión y validación de la información mensual remitida por el Contratista y la depuración de la base de datos. De ese informe se confirma que dicha obligación legal y contractual del FOMAG empezó a cumplirse a partir del año 2015, como lo han expuesto igualmente los declarantes.
Se dice en el dictamen, sobre ese particular, lo siguiente: “1. PREGUNTAS RELACIONADAS CON LAS BASES DE DATOS, MULTIAFILIACIÓN Y RECOBROS: 1.1. Sírvase establecer e indicar si Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del FOMAG y en atención a lo dispuesto en el proceso contractual LP-FNPSM-003-2011 y el contrato No.12076-004- 2012, remitió las bases de datos de usuarios del régimen de excepción de salud del Magisterio y del mismo modo realizó el proceso de depuración de las citadas bases de datos, explicando el procedimiento o la manera en que realizó dicho proceso.
Respuesta Para dar respuesta a esta pregunta, mediante comunicación del 1ero de febrero de 2022, solicité lo siguiente al doctor Óscar Julián Valencia Loaiza, Apoderado de la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 139 Convocante: “Copia, en caso de existir, de la constancia de remisión por parte del Fomag a la Unión Temporal del Norte Región 3, de las bases de datos de afiliados, pensionados y beneficiarios de la Región 3; tanto al inicio del contrato No. 12076- 004-2012 y mensualmente (mayo 2012 a noviembre 2017); junto con sus novedades.” En su respuesta mediante comunicación del 24 de febrero de 2022, el doctor Óscar Julián Valencia Loaiza me informó lo siguiente: “[…] las bases de datos eran administradas por FIDUPREVISORA S.A. a través del contratista HEON y con base en ellas se informaban a la Unión Temporal del Norte Región 3 las poblaciones y los ajustes a realizar en cada periodo.” (…) “Los oficios mediante los cuales FIDUPREVISORA remitió a la Unión Temporal del Norte Región 3 bases de datos, informó ajuste de cápita y valores a facturar que se remiten, se relacionan a continuación (…).” De acuerdo con el dictamen pericial y dichas comunicaciones que se relacionan allí, el FOMAG remitió bases de datos (en un CD), el 22 de mayo de 2012, la que fue depurada y validada a partir del 1 y 16 de junio de junio de 2015, como lo reafirma lo expuesto en la prueba testimonial, en especial los ingenieros Edwin Rodríguez y Luz Adriana Sánchez, depuración y validación de la base de datos, sobre la que se volvió extemporáneamente, como lo comprueba la tabla #2 del dictamen pericial.
El FOMAG remitió algunas “bases de datos” de usuarios del régimen de excepción de salud del Magisterio y asimismo, tal como se analiza en las respuestas a las preguntas relacionadas con el tercer grupo de pretensiones de la demanda de reconvención, referidas al derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación (literal C del cuestionario formulado por el FOMAG), que el FOMAG realizó el proceso de depuración de las bases de datos, en el marco de la liquidación del Contrato.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 140 En el proceso de liquidación, según analiza el dictamen, se hicieron ajustes a la población afiliada contra las bases de datos de FOSYGA, fallecidos, escolaridad, inconsistencias en los registros (beneficiarios) ingresados por los prestadores en HEON, cuyo resultado, según la perito, fueron glosas por valor total de $7,486,039,654.
Confirma el dictamen, que las facturas radicadas por ajuste de cápita y cápita para cada período correspondieron a los valores informados por el FOMAG y que, en aquellos casos en que el valor de la cápita se informaba tardíamente, se facturaba con el valor de la cápita del mes inmediatamente anterior y una vez el FOMAG informaba los ajustes se expedían las facturas correspondientes a los ajustes.
Según su informe, para todos los meses, el envío de las bases de datos superó un mes y que, en promedio, durante todo el periodo del Contrato, transcurrieron 4 meses para informar la depuración a las bases de datos, amén de que al inicio del Contrato el informe de la depuración tardó más de un año (ajuste de abril a diciembre de 2013 y enero a diciembre de 2014).
Queda claro, además, que fuera de esas actividades de depuración y validación el FOMAG realizó otro proceso de depuración de las bases de datos, en el marco de la liquidación del Contrato, informada a la Unión Temporal el 4 de octubre de 2019, cuando dicho Contrato había finalizado el 22 de noviembre de 2017, con un cambio de las reglas y prácticas que se habían utilizado durante la ejecución del mismo. 3.2.2.4.
El cumplimiento o incumplimiento del FOMAG de las reglas contractuales y reglamentarias para la depuración y validación de las bases de datos De todas las premisas y transcripciones sentadas en los párrafos anteriores, pueden extraerse las siguientes conclusiones: a.- La obligación relacionada con la base de datos puede separarse en dos prestaciones.
Una, la entrega de la base de datos inicial. Otra, la remisión durante la ejecución del Contrato, de la base de datos depurada y el reporte de novedades, tal como se infiere de la cláusula quinta, numeral 4 del Contrato. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 141 En relación con la primera parte de la obligación, esto es la entrega de la base de datos, otros tribunales arbitrales han considerado que hubo un incumplimiento de los respectivos contratos.
Así se concluyó, para citar alguno, en el laudo del 2 de mayo de 2018, que resolvió las diferencias de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia Ltda- Cosmitet Ltda contra Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora, reiterado, igualmente, en el del 7 de julio 2021. Las circunstancias fácticas, en relación con esta primera obligación son semejantes, lo que, atendiendo ese precedente horizontal, podría conducir a este Tribunal a la misma apreciación. Podría pensarse que una cosa es una aplicación como HEON y otra la base de datos inicial y que, aquel cumplía precisamente esa función: si un aplicativo es un programa diseñado, en este caso, para recopilar la información y datos de los usuarios del FOMAG, para efectos fundamentalmente de la prestación del servicio de salud y del control de aquellos que tienen la calidad de usuario, podría concluirse que esa información que reposaba en el programa informático, que fue entregado al Contratista era la base de datos inicial a la que hace referencia el pliego.
Empero esa información no puede considerarse una verdadera base de datos, si se entendiera que una base de datos es, más que un simple programa informático, aquella herramienta que permite no solo el almacenamiento de una gran cantidad de datos, interrelacionados y estructurados, sino la consulta integral y rápida de acuerdo con los datos y características que se buscan.
Y si bien es cierto que la Unión Temporal tenía la información sobre la población, no solo por lo reportado en el pliego sino también, por haber sido el anterior Contratista, no es menos cierto que esa consideración no releva al FOMAG del cumplimiento a cabalidad de sus prestaciones, no solo en lo atinente a la base de datos inicial, sino -y en ello hace énfasis este Tribunal- con la segunda prestación derivada de la depuración y actualización de la base de datos.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 142 Todo, además, sin perder de vista el mapa de riesgos del Contrato, que en esos aspectos correspondían al FOMAG y que supone que las deficiencias, disfuncionalidades, limitaciones o falta de confiabilidad del aplicativo y de la información, son de su cargo. b- Conforme a las obligaciones contractuales, el Contratista inscribió y reportó al FOMAG, la información correspondiente, día a día, mes a mes, para que el FOMAG la validara y, conforme con ella hiciera los ajustes y depuraciones indispensables para actualizar la facturación y pago de la cápita.
La obligación del FOMAG, no solo era la de revisar, validar y ajustar la información, sino también su calidad, confiabilidad y claridad, prestación que no cumplió de forma idónea y oportuna. Todos los testimonios dan cuenta de las dificultades de ese proceso de depuración y validación, debido, principalmente, a la falta de un sistema articulado que obedecía a la limitación de las bases de datos del FOSYGA y a la falta de un convenio de información con la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la que el FOMAG no tenía un acceso expedito, que solo vino a solucionarse con posterioridad a la terminación del Contrato que ocupa al Tribunal, sin dejar de reconocer que la información “actualizada” de la base de datos oficial es imposible porque cambia todos los días. c.- Con abstracción de tales circunstancias, solo a partir del año 2015, el FOMAG empezó a hacer de manera más o menos regular y oportuna esa depuración y validación de la base de datos.
Solo desde ese momento, con las inconsistencias derivadas naturalmente de las limitaciones de que dan cuenta los testimonios, empezó a cumplir cabalmente esa prestación de validar y depurar la información enviada por el Contratista, que no solo era una obligación sino también una actividad que le incumbía al FOMAG, ya que el Contratista no podía hacer el cruce masivo de información que era de cargo del FOMAG. d.- El Contratista no podía negarse a afiliar un beneficiario y tenía que prestar el servicio, sin que pudiera aducir razones de tipo administrativo o semejantes que limitaran el derecho a la salud de los usuarios del subsistema.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 143 Eso es lo que explican las disposiciones de orden legal y reglamentario al igual que las estipulaciones contractuales, que previeron mecanismos de control, auditoría, depuración, cruce de información, recobros, compensación de la capitación, etc., que podría traducirse en la siguiente oración: Inscriba el beneficiario, preste el servicio, le pago y de acuerdo con los plazos y condiciones legales y contractuales revisamos en los plazos legales y contractuales, que en este caso y en los otros que decidirá el Tribunal en este laudo, son preclusivos. e.- La actualización de las bases de datos y la multiafiliación eran un riesgo compartido, que partía de la premisa de que cada parte cumpliera lo suyo.
El FOMAG debía suministrar la base de datos inicial al Contratista, implementar software para que el Contratista incluya y reciba (tome) novedades; garantizar información de la novedad; mantener, soportar, reportar y garantizar al FOSYGA la disposición de la base de datos de afiliados o asegurados para la consolidación de la BDUA; efectuar los cruces de información que considere pertinentes para garantizar afiliados únicos en su base de datos, así como efectuar cruces y validaciones con BDUA del FOSYGA para remitirle la información; mantener el sistema de información de los afiliados, lo que suponía, a juicio del Tribunal, el cruce masivo de información con las bases de datos existentes, PISCIS, FOSYGA, ADRES, la REGISTRADURIA, etc.
Y el Contratista, acudiendo a la página del FOSYGA, que no le permitía ese cruce masivo, a fin de establecer si el docente estaba afiliado, actualizar diariamente la inscripción de beneficiarios, incluir las novedades del software que disponía el FOMAG y remitirlo a las entidades prestadoras, entregar la base de datos a la red de prestadores, remitir la información sobre prestación de servicios de salud y, en general, elaborar informes.
En ese sentido, cambiando lo que haya que cambiar, es ilustrativo lo dicho en el laudo arbitral del 2 de mayo de 2018, que resolvió las diferencias de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia Ltda-Cosmitet Ltda contra Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora, aparte 4.3.2., reiterado, igualmente, en el del 7 de julio de 2021, al interpretar el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 4747 de 2007: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 144 “(…)No, lo atinente a las bases de datos no fue una obligación que se hubiera “trasladado de manera íntegra” de la contratante a la contratista, sin perjuicio de que, como acaba de relievarse, esta también hubiera adquirido compromisos en este sentido, cuya correcta ejecución estaba sujeta a que previamente Fiduprevisora le entregara una base de datos inicial, seria y consolidada y además las mantuviese debidamente actualizadas realizando para ello los cruces masivos de manera periódica y oportuna.
Expresado en otras palabras, en sana lógica es factible colegir que el espíritu que informó a la alianza contractual fue el de que las obligaciones de las partes serían interdependientes (que Fiduprevisora entregara a la firma del contrato la base de datos inicial y la mantuviese depurada y actualizada a través de los cruces masivos a los que la obliga la regulación, y que por su lado y con estribo en ella la UT Magisalud 2 actualizara, mantuviera y depurara diariamente la base de datos de los beneficiarios de los docentes del Magisterio de su región); siempre y cuando, como es apenas obvio, aquella le suministrara a esta, tempestivamente, el insumo informativo que resultaba ineluctable para poder cumplir con el objeto del contrato, lo que suponía que la FOMAG cumpliese con sus obligaciones derivadas de las resolución 1344 de 2011, respecto de la actualización mediante los cruces masivos con las bases de datos del Fosyga y Registraduría. De no procederse de esa manera, como en efecto sucedió debido a que entre agosto de 2012 y abril de 2015 no hubo base de datos “propia” que hubiere sido suministrada por Fiduprevisora en la fecha de suscripción del contrato y referida expresamente a la población de afiliados de la “Región 1”; aunado a que de ahí en adelante y hasta su culminación la entrega del citado sistema informativo acusaba una demora de dos a tres meses en promedio; los fines que perseguía el contrato no pudieron satisfacerse a cabalidad, y esa dinámica generó unas disonancias cuyos impactos se vieron reflejados en las demás pretensiones que -distintas de las de las bases de datos- también forman parte del petitum demandatorio ( ).” f.- Que en aquellos casos de multiafiliación, de acuerdo con las normas legales y reglamentarias citadas, la naturaleza jurídica y económica del pago por capitación y, los plazos y condiciones contractuales, el FOMAG debe acudir a los mecanismos de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 145 compensación previstos con el FOSYGA y las EPS de los regímenes subsidiados y contributivos. g.- La responsabilidad sobre la base de datos y los riesgos de imprecisiones eran de cargo del FOMAG.
En ese sentido, hace suyo el Tribunal, lo dicho en el laudo arbitral ya referido, al interpretar el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto 4747 de 2007: “A partir de la interpretación de la norma reglamentaria en cita y de la posición doctrinaria de la Superintendencia de Salud, se reitera entonces que Cosmitet no tenía ninguna carga contractual o administrativa frente a la Base de Datos Inicial.
También en relación con su actualización periódica, más allá́ del reporte de novedades, no era COSMITET la responsable. De lo anterior, surge que no pueda admitirse ahora a Fiduprevisora que, una vez finalizado el contrato, pretenda liquidarlo sobre una base diferente de usuarios a aquella que se conformó́ con los reportes mensuales y el universo de todas las glosas a las facturas surtidas a lo largo del contrato, bajo el pretexto de contar para el momento de liquidación, con la facultad de ajustar cualquier aspecto y de cualquier tiempo, relativo a la ejecución del Contrato.” (Negrillas del Tribunal) h.- Esa misma razón permite al Tribunal afirmar que la liquidación del Contrato, que es conforme al artículo 60 de la Ley 80 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, un “corte de cuentas”, es una cuestión diferente a las discusiones que pueden surgir en torno al cumplimiento de las obligaciones o el ejercicio de los derechos que derivan de las estipulaciones contractuales o de las modificaciones provenientes del acuerdo entre las partes.
Si en el Contrato estaba previsto depurar y actualizar de manera periódica la información de los usuarios, fundamentalmente para la prestación del servicio y el pago de la cápita, no puede pretenderse que, desconociendo ese acuerdo de las partes y atentando, precisamente contra uno de los fines que informan la etapa de liquidación, que es Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 146 precisamente la seguridad jurídica en las relaciones contractuales, pueda el FOMAG efectuar o adoptar conductas no previstas contractualmente.
Lo que se busca, como se deduce de la exposición de motivos de la Ley 80 es que, una vez concluido el contrato, las partes verifiquen en qué medida y de qué manera cumplieron las obligaciones recíprocas de él derivadas, con el fin de establecer si se encuentran o no a paz y salvo por todo concepto relacionado con su ejecución; esto es quién le debe a quién, qué o cuánto le debe, pero se insiste, no modificar o interpretar el contrato.
Una conducta contraria a la indicada atenta contra la buena fe y la teoría de los actos propios. i.- La buena fe es un principio con vocación de universalidad del que se derivan obligaciones y deberes abstractos, que tienen como propósito dar pautas de conducta sobre el entendido básico de confianza de las relaciones contractuales. ¿Cómo pueden las partes determinar su comportamiento a conveniencia una vez han fijado expectativas con lo estipulado en el Contrato y con lo actuado en el curso de la ejecución contractual? En esos casos la buena fe sirve como regla y pauta de interpretación del contrato en relación con las obligaciones y derechos que las partes han adquirido en el tránsito de la ejecución contractual.
En este punto vale preguntarse, a manera de reflexión, ¿puede una de las partes volver sobre las condiciones contractuales acordadas y realizadas solamente por haber encontrado que en el desarrollo contractual no le era conveniente o más gravosa su obligación? Es cierto que, en algunas circunstancias, las partes tienen el derecho a pedir la revisión de las condiciones del contrato, pero no cuando estas, dada la buena fe que rige la ejecución del contrato, han quedado protegidas por la confianza sobre su desarrollo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 147 Una conclusión contraria defraudaría precisamente esa confianza que soporta la autonomía y seguridad de las relaciones jurídicas contractuales, presupuesto, como dicen algunos autores, de la que podemos llamar la paz jurídica.
Esa es la idea que se extrae de los artículos 83 constitucional, 1603 del Código Civil y 28 de la Ley 80 de 1993, que disponen que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a los postulados de la buena fe y que, los contratos deben ejecutarse conforme a ese principio. Recuérdese lo dicho sobre el particular por la Corte Constitucional: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe.
Principio constitucional, que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por ser contradictorias respecto de una anterior conducta, esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar, porque el ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho.
(…) El respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a. Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz. b. El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción -atentatorio de la buena fe- existente entre ambas conductas. c. La identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas.”66 66 Corte Constitucional, Sentencia T-295/99.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 148 3.2.2.5.
De las excepciones Respecto de las pretensiones de la demanda principal resueltas en este acápite del Laudo, se formulan las excepciones cuarta, quinta, séptima, octava, novena y décima, en su orden: 3.2.2.5.1. Excepción cuarta - Excepción de contrato no cumplido Para el FOMAG, esta excepción se funda en los incumplimientos por parte de la Unión Temporal, dado el pago de sumas de dinero que debió efectuar a usuarios, derivado de los fallos de la Superintendencia Nacional de Salud y de la falta de entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud.
Son condiciones indispensables para acreditar dicha excepción, propia de contratos bilaterales sinalagmáticos, que el incumplimiento que se predica sea de tal entidad que le imposibilite al cocontratante la correcta, oportuna y regular ejecución de las prestaciones contractuales. En otras palabras, que se trata de un incumplimiento grave.
De tal magnitud que cause un daño semejante. El artículo 1609 del Código Civil, aplicable a la contratación estatal en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, señala que “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
Con fundamento en esa norma se ha construido la denominada excepción de contrato no cumplido, que se sustenta en los principios de buena fe y equidad, y tiene como objeto proteger la correlatividad de las obligaciones y el equilibrio en las prestaciones propias de los contratos bilaterales, en el sentido de eximir a la correspondiente parte del cumplimiento de las obligaciones a su cargo cuando quiera que la otra parte no cumple o no manifiesta intención de cumplimiento67. 67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia de 25 de julio de 2018, expediente 34.051: “Esta excepción, propia de los contratos bilaterales o sinalagmáticos, tiene origen en el artículo 1609 del Código Civil y se sustenta en los principios de buena fe y equidad.
Su finalidad es impedir que la parte que no hubiere cumplido o no hubiere estado dispuesta a cumplir, se valga del contrato para exigir a la otra que lo cumpla”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 149 Según la jurisprudencia administrativa, la mencionada excepción de contrato no cumplido “se funda en la interdependencia de las obligaciones que generan los contratos bilaterales y sinalagmáticos, determinada por la intención real, aunque sea tácita, de que dichas obligaciones se cumplan concomitantemente (dando y dando) desde cuando se hacen exigibles”68.
De manera general, el Consejo de Estado ha explicado el funcionamiento de la excepción de contrato no cumplido en los siguientes términos: “Es principio general el que los contratos se celebran para ser cumplidos y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, el que las partes deban ejecutar las prestaciones que emanan de él en forma íntegra, efectiva y oportuna…, de suerte que el incumplimiento de las mismas, por falta de ejecución o ejecución tardía o defectuosa, es sancionada por el orden jurídico a título de responsabilidad subjetiva y por culpa, que sólo admite exoneración, en principio, por causas que justifiquen la conducta no imputables al contratante fallido (fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un tercero o culpa del cocontratante, según el caso y los términos del contrato).
En efecto, el contrato, expresión de la autonomía de la voluntad, se rige por el principio ‘lex contractus, pacta sunt servanda’, consagrado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual los contratos válidamente celebrados son ley para las partes y sólo pueden ser invalidados por consentimiento mutuo de quienes los celebran o por causas legales.
En concordancia con la norma anterior, el artículo 1603 de la misma obra, prescribe que los contratos deben ser ejecutados de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella sin cláusula especial.
En los contratos bilaterales y conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y ss. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido 68 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia de 21 de mayo de 2021, expediente 50.751.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 150 del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.
Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales (…) cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.”69 Por su parte, la doctrina ha señalado que para que proceda la excepción de contrato no cumplido, es necesario acreditar: (i) la simultaneidad de la exigibilidad de las obligaciones, esto es, que “como corresponde a la ecuación de la correlatividad, lo natural es que las obligaciones hayan de ejecutarse simultáneamente, es decir, que ambas partes las deben cumplir al mismo tiempo”;
(ii) la conexidad entre las prestaciones, lo cual significa que “las obligaciones en cuestión deben ser conexas”, y (iii) la gravedad en el incumplimiento, lo cual implica que “el acreedor no puede invocar un incumplimiento de poca significación o de una prestación de menor relevancia (…) se habla del incumplimiento o violación fundamental”70.
En relación con las anteriores condiciones, como se expresó, la jurisprudencia administrativa ha sido reiterativa en que se requiere de un incumplimiento que hubiera sido “de tal gravedad que imposibilitó el cumplimiento” de la otra parte contractual71, esto es, que se trata de un incumplimiento grave que, como dice la doctrina, “sea de tal magnitud que irrogue al excepcionante un perjuicio digno de ser tenido en cuenta”, de tal 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2012, expediente 21.315. 70 FERNANDO HINESTROSA.
Tratado de las obligaciones, t. II, De las fuentes de las obligaciones: El negocio jurídico, vol II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 934-935. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A, sentencia de 19 de marzo de 2021, expediente 42.135. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 151 manera que “si tal incumplimiento es parcial y el consiguiente perjuicio es irrisorio, el excepcionante obra de mala fe e incurre en inadmisible abuso de las vías procesales”72.
Bajo ese marco conceptual, el Tribunal procede a analizar separadamente las dos obligaciones supuestamente incumplidas por la Unión Temporal y que impulsan al FOMAG a proponer la excepción de contrato no cumplido, sin perjuicio de los análisis que haga al resolver las pretensiones de la demanda de reconvención que se refieren a dichas obligaciones.
En ese sentido, en primer lugar, en relación con el supuesto incumplimiento contractual derivado del fallo en firme de la Superintendencia Nacional de Salud, el argumento de la excepción se basa en que el FOMAG fue condenado por dicha Superintendencia al pago a usuarios de los costos de ciertos servicios que la Unión Temporal se negó a prestar.
Al respecto, sin perjuicio de las decisiones que sobre este asunto se tomarán al resolver las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal advierte que aún si dicho incumplimiento existiera, lo cierto es que no se cumplen los requisitos para dar aplicación a la excepción de contrato no cumplido en relación con el incumplimiento del FOMAG en punto a la entrega, depuración y validación de la base de datos, pues (i) no se trata de obligaciones que deban ejecutarse paralelamente, (ii) no existe conexidad entre las dos obligaciones en cuestión, de tal manera que no es la supuesta falta de prestación de ciertos servicios por parte de la Unión Temporal la fuente o causa del incumplimiento del FOMAG en lo atinente al manejo de las bases de datos y, en general, de la información para relación de la población, facturación, validación y pago de la cápita y (iii) aún si existiera un incumplimiento de la Unión Temporal reflejado en la falta de prestación de ciertos servicios, se trata de circunstancias aisladas que dieron lugar a un fallo concreto y específico que dio lugar al pago de apenas $ 33.410.532 no de una situación generalizada ni sustancialmente costosa respecto del valor de la cápita que se pretende descontar, por lo cual no se puede dar la connotación de grave al supuesto incumplimiento de la Unión Temporal. 72 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ y EDUARDO OSPINA ACOSTA.
Teoría general del contrato y del negocio jurídico, 7ª ed., Bogotá, Temis, 2009, p. 579. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 152 A su vez, en relación con el supuesto incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud, la excepción se concreta en que tal entrega constituía una condición suspensiva para los pagos y que, por lo mismo, existe un incumplimiento contractual que permite invocar la excepción de contrato no cumplido.
Al respecto, considera el Tribunal que, en relación con la situación invocada por el FOMAG, no es posible dar aplicación a la excepción de contrato no cumplido para exonerarlo de la responsabilidad por su incumplimiento, sin perjuicio de las decisiones que puedan adoptarse en el marco de la solución de las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención. Dicha consideración del Tribunal se basa en que, de una parte, no se cumplen los requisitos expuestos para dar aplicación a la excepción de contrato no cumplido y, de otra, si se lee con atención la excepción planteada, más que un incumplimiento contractual de la Unión Temporal, lo que se plantea es que no se ha verificado el cumplimiento de una condición suspensiva para que se vuelva exigible el pago de las obligaciones económicas a cargo del FOMAG.
Observa el Tribunal que la exigencia de la presentación de un paz y salvo de la red contratada como condición para el pago, solo es aplicable para el “último pago”, como expresamente lo dice la cláusula 10 del Contrato. De esta manera, dado que en esta pretensión no se discute el incumplimiento del “último pago”, es claro que se trata de una condición que no es aplicable a la situación objeto de análisis por parte del Tribunal y, por lo mismo, tampoco puede aceptarse desde este punto de vista el argumento de defensa planteado por el FOMAG.
Lo anterior lleva a concluir que la excepción no prospera. 3.2.2.5.2. Excepción quinta - Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato Como se ha dicho y se reitera en los apartes de este laudo, para el Tribunal una interpretación amplia y sistemática de las normas anteriores permiten llegar a la conclusión que ellas, total o parcialmente, se aplican al contrato de prestación de servicios de que se trata.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 153 Se dice que total o parcialmente, porque si bien es cierto ellas, en principio, están dirigidas al sistema ordinario de salud, subsistemas contributivo y subsidiado, no es menos cierto que algunas tienen como destinatarios a todos los operadores de los subsistemas ordinario y de los especiales, de los que hace parte el FOMAG, tal como lo consignó este Tribunal en el aparte 3.2.2 de este Laudo, consideraciones a las que se remite y en virtud de lo cual la excepción se declarará no probada. 3.2.2.5.3.
Excepción séptima - La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho Al referirse a la buena fe, los actos propios y la confianza legitima, reitera el Tribunal, lo expuesto antes en el sentido que al ser aquella regla y pauta de interpretación del contrato en relación con las obligaciones y derechos que las partes han adquirido en el tránsito de la ejecución contractual, no se ajusta a dicho principio volver sobre las condiciones contractuales acordadas y realizadas solamente por haber encontrado que en el desarrollo contractual no le era conveniente o era más gravosa su obligación. La confianza legítima implica la posibilidad de que los particulares confíen en la estabilidad de sus situaciones, especialmente cuando existe una omisión por parte de las autoridades públicas.
Así, una de las principales proyecciones de la confianza legítima es precisamente que cuando la administración ha omitido alguno de sus deberes, el particular tiene derecho a que se proteja la actuación que ha venido desarrollando en el marco de esa omisión y, a la vez, la prohibición para la autoridad de desconocer sus propios actos. En ese orden de ideas, no puede el Tribunal “avalar” la tesis del FOMAG, habida cuenta que ello sí implicaría la violación de dichos principios, con lo cual la excepción se declarará no probada.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 154 3.2.2.5.4.
Excepción octava - Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos La facturación de la cápita mensual, como se ha indicado a lo largo de este Laudo, se ajustó a las condiciones contractuales y si alguna omisión o error hubo en el proceso de depuración y validación de la información, no es imputable a un incumplimiento del contratista, de lo cual se deriva que la excepción se declarará no probada. 3.2.2.5.5.
Excepción novena - Los parámetros para la identificación de multiafiliados que demanda la Unión Temporal, fueron aplicados por el FOMAG en la depuración final de las bases de datos En atención a las normas legales y las cláusulas contractuales, la naturaleza y razón de ser de la figura de la liquidación del contrato, las bases de datos no podían ser objeto de una nueva revisión en la liquidación final.
El Contrato regulaba de manera clara estas prestaciones y no podía pretender el FOMAG habilitar nuevos plazos para revisar, efectuar auditorías o definir obligaciones en el marco del ajuste de las cuentas del Contrato. En virtud de lo anterior la excepción se declarará no probada. 3.2.2.5.6. Excepción décima - Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS El hecho exceptivo distinguido con el número 10 “Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS”, se declarará probado, pero no porque se trate de una obligación contractual adquirida por la Unión Temporal, sino por tratarse de un hecho ajeno a la relación contractual.
En efecto, lo atinente a estos reintegros y recobros dimana de las disposiciones normativas, legales y reglamentarias, que se citaron en apartes anteriores, no del Contrato. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 155 Es de la órbita o resorte del FOMAG, como administradora del subsistema de salud del Magisterio y entidad obligada a compensar el deber u obligación de adelantar esos recobros, lo que no significa que esa omisión no apareje consecuencias, pero nada tienen que ver con la controversia contractual que se ventila.
Se declarará probada, pero por las razones expuestas en este Laudo, la excepción décima, denominada “Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS”. 3.2.2.6. Conclusiones De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal concluye: a.- En lo atinente al incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos, especialmente las obligaciones establecidas en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato consistentes en la remisión idónea y oportuna de las bases de datos de los afiliados a la firma del Contrato y durante su ejecución, además de la depuración y validación de los datos, para efectos del pago de la cápita, prosperan los numerales 1.1. y 1.2. del numeral 1 de la pretensión primera de la demanda principal reformada. b.- Del mismo numeral 1 de la pretensión primera, se niega el numeral 1.3. referido a “no realizar oportunamente lo concerniente a los reintegros y recobros ante EPS por atención de usuarios multiafiliados durante la ejecución del contrato”, toda vez que como se dijo al resolver la excepción formulada por el FOMAG, lo atinente a estos reintegros y recobros dimana de las disposiciones normativas, legales y reglamentarias, que se citan en apartes anteriores. c.- En la pretensión de condena identificada bajo el numeral 1.4. de la pretensión primera de la demanda principal reformada, se solicita la siguiente condena: “1.4.
Que, en consecuencia, se declare que está pendiente por reconocerse y pagarse a la UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la suma de SIETE Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 156 MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE (COP $7.486.039.654,oo) o la suma mayor o menor que se pruebe, más los intereses que se han causado y se causen hasta la fecha efectiva de pago.” La depuración y validación de la base de datos efectuada por el FOMAG en el trámite de la liquidación administrativa del Contrato, suponía que de las sumas pagadas o debidas al Contratista, se descontara lo correspondiente al resultado de dicho ajuste.
En el dictamen rendido por la perito Marcela Gómez Clark, Tabla 22 (página 93), está el cuadro donde aparecen las glosas de las cápitas por un monto de $7.486.039.654 y se relaciona el comunicado del FOMAG informando el valor de esas glosas (comunicados anexos al dictamen). Esta información coincide con la que aparece en el dictamen de parte aportado al proceso, y, en especial con la comunicación con radicado 20190181775961 del 06 de agosto de 2019, anexo al dictamen.
Por tales razones se reconocerá a favor de la Unión Temporal y a cargo del FOMAG la suma de $7.486.039.654 anteriormente indicada, conforme se expresará en la parte resolutiva de este Laudo. Se precisa que como dicha suma ya fue recibida por la Unión Temporal, no procede devolución o pago alguno y por ende tampoco hay lugar a intereses.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera numeral 1.4 y no prosperan la segunda y tercera. d.- Se declaran no probadas las excepciones cuarta, quinta, séptima, octava, y novena, en tanto que se declaran probadas las excepciones décima y décima novena, por las razones expuestas. 3.3. Análisis sobre el segundo problema jurídico Si el FOMAG incumplió el Contrato por no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del Contrato y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar a la Unión Temporal por concepto de prestación de servicios de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 157 salud ocupacional.
(Pretensiones Primera numerales 2, 2.1., 2.2. y 2.3. y Segunda, y Excepciones Primera, Cuarta, Quinta, Sexta, Undécima, Duodécima y Vigésima presentadas por el FOMAG) 3.3.1. Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.3.1.1. Posición de la Unión Temporal En la demanda, la Unión Temporal afirma que el FOMAG incumplió la obligación establecida en los numerales 2 y 3 de la cláusula 5 del Contrato, al no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del msimo.
Como sustento de ello, en la demanda se expresó lo siguiente: - Los servicios de salud ocupacional se cobraban por evento, teniendo en cuenta lo pactado en el Apéndice 5A – Componente administrativo del Contrato, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, de acuerdo con el cual debía cumplirse el siguiente procedimiento (i) la Unión Temporal debía pasar la factura en los 10 primeros días hábiles del mes;
(ii) el FOMAG tendría un plazo máximo de 20 días calendario para revisarla integralmente por medio de auditoría y, finalmente, aceptarla u objetarla, y (iii) en caso de presentarse glosas por parte de FOMAG, la Unión Temporal tenía un plazo de 15 en el cual podría ejercer una de las siguientes dos acciones: la primera, aceptar la glosa, caso en el cual el FOMAG procedería a expedir la certificación para el pago y, la segunda, aclarar las glosas, caso en el cual el FOMAG contaba con 15 días adicionales para decidir de manera definitiva sobre la misma y luego sí expedir la certificación para el pago. - Igualmente, en su criterio, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 8 del Decreto 046 de 2000 y el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 disponen que: (i) el FOMAG estaba obligado a dar un pago anticipado del 50% del valor facturado, mientras que el otro 50% se pagaría conforme a las facturas presentadas, y (ii) si no realizaba glosas a las facturas dentro de los plazos contractuales, se entendía que las aceptaba y procedía el pago.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 158 - La realidad de la ejecución del Contrato consistió en que, una vez radicadas las facturas por parte de la Unión Temporal, vencieron todos los términos sin que la Unión Temporal recibiera comunicación alguna por parte del FOMAG, por lo cual procedía la obligación de pago. - Sin embargo, por fuera de los plazos contractuales, FOMAG llevó a cabo una auditoría y realizó las respectivas glosas, de tal manera que la actuación de FOMAG fue extemporánea (dos años después de terminado el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales), surgiendo el derecho al pago, no obstante lo cual, a la fecha, no se han hecho los pagos de los servicios que fueron prestados y facturados por concepto de salud ocupacional. 3.3.1.2.
Posición del FOMAG En la contestación de la demanda, el FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: - El cobro de las facturas relacionadas con los servicios de salud ocupacional solo fue realizado con la reforma de la demanda que fue radicada el 9 de junio de 2021, de tal manera que solo a partir de ese momento se interrumpió el plazo de prescripción extintiva.
Así las cosas, dado que el artículo 789 del Código de Comercio prevé que la prescripción de la acción cambiaria ocurre a los 3 años contados desde el vencimiento de las facturas, a lo cual debe sumarse la suspensión de términos ordenada por el Decreto Legislativo 564 de 2021, sobre todas las facturas que hubieran vencido antes del 22 de febrero de 2018 habría ocurrido la prescripción. Así las cosas, operó la prescripción del derecho al cobro de las facturas porque todas las facturas por servicios de salud ocupacional vencieron antes del 22 de febrero de 2018. - Existen incumplimientos por parte de la Unión Temporal que permiten configurar la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil, lo cual impide que esta tenga derecho al cobro de las facturas.
Concretamente, los incumplimientos de la Unión Temporal son los siguientes: “(i) La Superintendencia Nacional de Salud, mediante fallos en firme, ha evidenciado el incumplimiento del Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 159 Contrato por parte de la Unión Temporal”, y “(ii) Incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud”. - Los plazos previstos en la Ley 1438 de 2011, al ser una norma propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no resultan aplicables al régimen de pagos del Contrato, pues se trata de un régimen exceptuado de dicho sistema.
De la misma manera, en su criterio, los plazos a los que se refiere el Decreto 4747 de 2007 son aplicables únicamente a las entidades responsables del pago de servicios de salud, sin que el FOMAG encaje en dicha clase de entidades, conforme a la definición que de ellas consagra el citado Decreto. Además, dichas normas no resultan aplicables en tanto que, a pesar de vigentes al momento de la celebración del Contrato, no fueron mencionadas en el régimen de pagos. - La Unión Temporal no tiene derecho al pago de las facturas, como quiera que no ha satisfecho de manera plena todas las exigencias contractuales pactadas para que surja la obligación del FOMAG.
En efecto, en el Contrato se previeron unas exigencias específicas para que surja el derecho al pago de las facturas, las cuales van más allá de su presentación, exigencias previstas en el literal p) de la cláusula cuarta, en el parágrafo tercero de la cláusula octava y en la cláusula novena, ninguna de las cuales se acreditó en el proceso. - El principio de confianza legítima no permite avalar situaciones que son contrarias a derecho, lo cual implica, de cara al Contrato, que la Unión Temporal “no puede exigir la conservación o mantenimiento de una situación contraria a derecho (contrato y pliego de condiciones), pues el FOMAG tiene el derecho (y más aún, la obligación) de adecuar y someter a las normas aquellas situaciones evidenciadas durante la liquidación del Contrato y que se suscitaron durante la ejecución del negocio pero sin una adecuada correspondencia a lo pactado”. - No existe incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional, pues lo cierto es que su remuneración se encuentra dentro de lo pactado en el Contrato, así: (i) de acuerdo con el Anexo 6A, en la remuneración a la Unión Temporal, dentro de la UPCM, se destinaba un porcentaje mensual para servicios de salud ocupacional, así los usuarios demandaran o no los servicios, y (ii) según la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 160 cláusula octava y la matriz del Anexo 7A -la cual nunca cambió-, ciertos servicios de salud ocupacional se remuneraban por evento, pero dicha remuneración dependía de que superaran los programados y que fueran autorizados por el FOMAG, lo cual no ocurrió. - Si se llegare a considerar que deben imponerse condenas al FOMAG por concepto de facturas relacionadas con servicios de salud ocupacional, el monto de tal condena no puede ser distinto al que dictaminaron los auditores para los diferentes servicios auditados. 3.3.1.3.
Posición del Ministerio Público Al rendir su concepto final, el representante del Ministerio Público hizo un recuento de lo alegado por cada una de las partes sobre las facturas relacionadas con actividades de salud ocupacional y adicionalmente expuso los siguientes planteamientos: - En la contestación de la demanda reformada la parte FOMAG aceptó adeudar parte del valor reclamado por concepto de las actividades de salud ocupacional, luego de descontar los resultados de la auditoría efectuada por el FOMAG. - En su dictamen la perito Marcela Gómez Clark manifestó que sobre 58 facturas presentadas por un valor de $5.588.319.281 se llevó a cabo el proceso de auditoría, del cual resultaron glosas definitivas por un monto de $741.227.753 y un saldo insoluto por una suma de $934.935.906 correspondiente a 9 facturas cuya auditoría de segundo orden estaba pendiente.
Posteriormente en las aclaraciones del dictamen, la perito señaló que estas 9 facturas fueron auditadas, glosándose un monto de $287.448.419 más los descuentos por comprobación de derechos por $46.191.443, a partir de lo cual concluyó que las facturas pendientes de pago a la Unión Temporal son por un valor de $601.296.044, cifra que coincide con aquella reconocida por el FOMAG, con lo cual afirmó el representante del Ministerio Público que este ítem se encuentra dilucidado.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 161 3.3.2.
Consideraciones del Tribunal De las posiciones de las partes y del Ministerio Público se advierte que el problema jurídico que debe resolver el Tribunal se centra en dos asuntos puntuales sobre los cuales las partes tienen posiciones divergentes: (i) si dentro del pago mensual que hacía el FOMAG a la Unión Temporal se encuentran los servicios de salud ocupacional o si, en cambio, dichos servicios debían ser remunerados por separado, y (ii) si el procedimiento contractual y legal para formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal fue incumplido por parte del FOMAG.
Así mismo, como asuntos complementarios, solo en caso de que se concluya que existe un incumplimiento en el pago de las facturas por parte del Fondo, deberá resolver el Tribunal: (iii) si fue oportuno el cobro de las facturas objeto de glosa por parte del FOMAG o si, por el contrario, se presentó prescripción del derecho al cobro de tales facturas y (iv) si existen incumplimientos de la Unión Temporal que justifiquen el incumplimiento del Fondo o, en otras palabras, si se configuró la excepción de contrato no cumplido. 3.3.2.1.
Si dentro del pago mensual que hacía el FOMAG a la Unión Temporal se encuentran los servicios de salud ocupacional o si, en cambio, dichos servicios debían ser remunerados por separado De los problemas jurídicos específicos que se desprenden de las posiciones de las partes y del señor agente del Ministerio Público, el Tribunal considera que primero debe determinar si la Unión Temporal tenía derecho a facturar los servicios de salud ocupacional por separado o si, en cambio, el pago de tales servicios se encuentra incluido dentro de la remuneración mensual pactada, para lo cual hace las siguientes consideraciones: a.- En primer lugar, destaca el Tribunal que en la cláusula primera del Contrato se incluyen varias definiciones relevantes para la solución de la controversia, las cuales se señalan a continuación: “COBERTURA INTEGRAL: Plan de Atención en Salud para afiliados y beneficiarios del FNPSM, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y en los acuerdos vigentes del CDFNPSM que comprende todos los servicios médico asistenciales Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 162 necesarios para mantener y mejorar su estado de salud, sin limitaciones en el territorio nacional, salvo las exclusiones establecidas en dichos acuerdos y en los Pliegos de Condiciones.
PAGO POR CAPITACIÓN: Es la remuneración de una suma fija que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en Salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM… PAGO POR EVENTO: Es la remuneración que se realiza por actividad, procedimiento, intervención, insumo o medicamento prestado o suministrado a un usuario durante el plazo contractual por un evento de atención en salud claramente establecido.
La unidad de pago la constituye el valor que se establece en este Pliego de Condiciones para cada una de esas acciones. UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL MAGISTERIO (UPCM): Corresponde al valor que FIDUPREVISORA pagará a cada contratista por cada usuario, cotizante o beneficiario, de manera mensual de acuerdo a la región geográfica, el grupo etario y el género, con el fin de que le sean brindados la totalidad de los servicios del Plan de Salud.
Este valor denominado UPCM (Unidad de Pago por Capitación del Magisterio) resulta de la aplicación de la siguiente fórmula: (…).” De acuerdo con las anteriores definiciones, se advierte que la remuneración a la Unión Temporal se diseñó sobre la base de que, en principio, la totalidad de los servicios prestados por la Unión Temporal se remunerarían bajo el esquema de pago por capitación -el cual se calcula teniendo en cuenta la UPCM y el número de usuarios atendido-, pero excepcionalmente, respecto de los servicios que, de acuerdo con el Pliego de Condiciones o los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo, no se encuentren dentro de la cobertura integral, pero sean prestados por la Unión Temporal, el pago debe hacerse por evento - para el cual se liquida individualmente el evento, de acuerdo con las tarifas contractuales y en adición al pago por capitación al que de manera general tiene derecho el Contratista.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 163 b.- Frente a la anterior conclusión, debe tenerse en cuenta también lo pactado en la cláusula 8 al establecerse la forma de pago a la Unión Temporal, en los siguientes términos: “CLAUSULA
8. FORMA DE PAGO. Los pagos al contratista se harán por mes anticipado, con base en la liquidación mensual del número de afiliados inscritos y la UPCM correspondiente por zona geográfica y grupo etario, dentro de los diez días siguientes a la aprobación de la liquidación, para lo cual tendrá en cuenta las siguientes formas: ● Por capitación, el cual consiste en reconocer, por cada uno de los afiliados y sus beneficiarios, el valor calculado de acuerdo con lo establecido en los Pliegos de Condiciones.
Este sistema aplicará para los servicios contemplados en todos los niveles de complejidad. […] ● Se reconocerá por evento las atenciones de Promoción de la Salud y Prevención de las Enfermedades originadas por enfermedad general o Salud Ocupacional, según lo establecido en la matriz de actividades y tarifas en las Matrices de los Apéndices No. 3A y No. 7A.
Los valores reconocidos tanto por capitación como por evento, son con cargo a la UPCM, con lo cual se garantiza la totalidad de los servicios de salud señalados en el Pliego de Condiciones, sin que haya lugar al pago de valores superiores a lo definido aquí”. La estipulación transcrita ratifica que la remuneración a la Unión Temporal es, en principio, bajo el sistema de capitación y, excepcionalmente, por evento, para determinados servicios y actividades.
Ahora bien, dentro de los servicios que no forman parte del pago por capitación y que se deben remunerar por evento, se encuentran los de “Salud Ocupacional”, así como los de “Promoción y Prevención”, pero con la precisión de que no necesariamente son todos los servicios que correspondan a ese concepto, sino de acuerdo con el marco de lo previsto en los Apéndices 3A y 7A.
Es decir, que los pagos a la Unión Temporal por los servicios de “Salud Ocupacional” y de “Promoción y Prevención” pueden Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 164 hacerse mediante el sistema de evento, pero solamente en los casos previstos en los Apéndices 3A y 7A.
Al respecto, el Tribunal advierte que la cláusula transcrita señala que los servicios de promoción y prevención y de salud ocupacional se pagan “por evento”, pero al mismo tiempo “son con cargo a la UPCM”, expresiones que parecieran contradictorias entre sí, pues en virtud de lo primero tales servicios tendrían una remuneración adicional y separada al pago que mensualmente recibe el contratista, mientras que conforme a lo segundo, se trataría de servicios que se encuentran dentro de la mencionada remuneración mensual y que no requeriría pago separado, que es la posición asumida por el FOMAG en sede arbitral.
Para el Tribunal, es esencial resolver esa aparente contradicción. Al respecto, de la lectura integral de las cláusulas primera y octava transcritas, junto con lo previsto en el Pliego de Condiciones y sus anexos, entiende el Tribunal que existen ciertas actividades de promoción y prevención y de salud ocupacional que debieron ser ofertadas por la Unión Temporal desde la etapa precontractual, para las cuales debe aplicarse lo pactado en el sentido de que se trata de actividades que se pagan como parte de la UPCM, mientras que, para las demás, el pago debe hacerse por evento, de forma adicional a la UPCM.
En relación con este punto, ante la falta de precisión rigurosa en la redacción de la estipulación, al amparo de lo previsto en el inciso final del artículo 1622 del Código Civil deberá tenerse en cuenta también “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas [las estipulaciones] ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”, esto es, deberá tomarse en consideración el comportamiento contractual, el cual será objeto de análisis posterior por parte del Tribunal en los puntos e y f de las consideraciones atinentes a este capítulo. c.- Ahora bien, revisado el Apéndice 3A al que hace referencia la cláusula octava mencionada antes, que corresponde al “Plan de Atención en Salud para el Magisterio”, advierte el Tribunal que no se hace referencia alguna a la remuneración de los servicios de salud ocupacional, sino únicamente a los de promoción de la salud y prevención de enfermedades originadas por enfermedad general.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 165 La regulación de los servicios de salud ocupacional se encuentra en el Apéndice 7A - también mencionado en la cláusula octava transcrita- denominado “Programa de Salud Ocupacional”, en el cual se hace una descripción detallada de los servicios que forman parte de ese programa, pero no se precisa cómo se dará el tratamiento específico de los eventos y, por lo tanto, no existe claridad sobre cuáles son los casos donde los servicios forman parte de lo pagado mediante el sistema de capitación y cuáles se pagarán por evento.
Sin embargo, en el numeral 1.4 de dicho documento se prevé la obligación de diligenciar un “Informe de Actividades de Salud Ocupacional”, en el cual se debía relacionar el número real de actividades de salud ocupacional que serían ejecutadas en el marco del contrato, en concordancia con lo exigido en el numeral 4.7.4 del Pliego de Condiciones, y que se remuneran por evento efectivamente ejecutado, con cargo a la UPCM.
En consecuencia, debe entenderse que lo que se encuentre por fuera del “Informe de Actividades de Salud Ocupacional” es lo que debe ser remunerado por evento con valor adicional a la UPCM. A pesar de que este informe no constituye la cuestión central de la controversia, porque las partes no se refieren a él, lo cierto es que ello sirve al Tribunal para ratificar que no todos los servicios de salud ocupacional se encuentran incluidos en el pago por capitación. En efecto, debe entenderse que los servicios a los que se hace referencia en el numeral 1.4 del Apéndice 7A que, a su vez debían estar precisados en el “Informe de Actividades de Salud Ocupacional”, se pagan con cargo a la UPCM.
A su vez, los servicios que se presten de forma adicional a los consignados en el mencionado “Informe de Actividades de Salud Ocupacional” deberán ser pagados por evento en forma adicional a la UPCM. d.- Como conclusiones de los puntos a, b y c anteriores, el Tribunal destaca las siguientes, que servirán de marco para el análisis de las reglas contractuales relevantes para la solución del problema jurídico: - La remuneración a la Unión Temporal se diseñó sobre la base de que, en principio, la totalidad de los servicios prestados por la Unión Temporal se remuneran bajo el esquema de pago por capitación -el cual se calcula teniendo en cuenta la UPCM y el Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 166 número de usuarios atendido-, asunto cuyo cumplimiento no es materia de discusión en el presente problema jurídico. - Excepcionalmente, respecto de los servicios que, de acuerdo con el Pliego de Condiciones o los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo, no se encuentren dentro de la cobertura integral, pero sean prestados por la Unión Temporal, el pago debe hacerse por evento -para el cual se liquida individualmente el evento, de acuerdo con las tarifas contractuales y en adición al pago por capitación al que de manera general tiene derecho el Contratista. - Los servicios a los que hace referencia el numeral 1.4 del Apéndice 7A, que deben ser los mencionados en el “Informe de Actividades de Salud Ocupacional”, se pagan con cargo a la UPCM.
A su vez, los servicios que se presten de forma adicional a los consignados en el mencionado “Informe de Actividades de Salud Ocupacional” deberán ser pagados por evento en forma adicional a la UPCM. e.- Al respecto, encuentra probado el Tribunal que durante la ejecución del Contrato no se hizo propiamente una diferenciación entre unos servicios de salud ocupacional ofertados y pagaderos con cargo a la UPCM y unos servicios adicionales de salud ocupacional que se pagan por evento, sino que se establecieron unas actividades mensuales a ejecutar y unos precios unitarios, a partir de los cuales se establecieron los valores a facturar por parte de la Unión Temporal y a pagar por parte del FOMAG.
Es así como el Tribunal encuentra probado lo siguiente: - Como consta en el documento aportado con la reforma de la demanda y con el dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S., desde el comienzo de la ejecución contractual, mediante correo electrónico de 13 de febrero de 2017, el FOMAG entregó a la Unión Temporal la Matriz 7A-1 que contenía unas actividades generales relacionadas con (i) “acciones básicas del programa de salud ocupacional”, en donde se incluían “asesorías” y “capacitación y medios masivos”;
(ii) “medicina preventiva y del trabajo”, que incluía “tamizaje y examen médico-ocupacional de ingreso y retiro” y “estadísticas e investigación del ausentismo laboral”; (iii) “programa de vigilancia epidemiológica”, en el cual se incluían “programa de lesiones músculo esqueléticas asociadas al trabajo”, “programa de prevención de lesiones de voz y enfermedades Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 167 asociadas al trabajo” y “programa de prevención de problemas psicolaborales”, y (iv) “subprograma de higiene y seguridad social” que incluye “mediciones y estudio del riesgo cuando exista accidente de trabajo”. - Dicha Matriz 7A-1 entregada por el FOMAG incluía, además, un número de actividades a programar en el año que, en algunos casos, eran determinadas y, en otros, a “demanda” y el valor a pagar por cada actividad, todo ello en un cuadro que permitía liquidar los valores a pagar mensualmente teniendo en cuenta cantidades de actividades ejecutadas en el periodo correspondiente. - Posteriormente, durante la ejecución del Contrato, específicamente para los meses de marzo a noviembre de 2017, siguiendo el formato contenido en la Matriz 7A-1, se hicieron una especie de actas de cálculo de las actividades ejecutadas en el correspondiente periodo y el valor unitario de cada actividad, de las cuales resultaban los valores a facturar por cada actividad. - En concordancia con lo expresado en esas actas mensuales, la Unión Temporal procedía a elaborar y radicar la factura correspondiente por el valor señalado en esas actas.
Es así como, según consta en las facturas cuya copia fue aportada como anexo del dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. y como lo corroboró la perito Marcela Gómez Clark en las respuestas 2.1, 2.2 y 2.3 del cuestionario de la Unión Temporal, 49-b) del cuestionario de FOMAG y 3 y 4 del cuestionario de aclaraciones del FOMAG, durante la ejecución del Contrato la Unión Temporal presentó (i) 58 facturas por valor de $5,588,319,281 que fueron pagadas, previo agotamiento del procedimiento previsto para la auditoría, formulación de glosas, respuestas a las glosas y pago definitivo, y (ii) 9 facturas por un monto de $934,935,906 cuyo pago se encuentra en discusión en el presente trámite arbitral.
Lo anterior evidencia que las partes entendieron que las actividades contenidas en la Matriz 7A-1 debían ser pagadas por evento en forma adicional a la UPCM, conducta que tendrá en cuenta el Tribunal para resolver la excepción planteada por el FOMAG. - Si bien sobre las mencionadas 9 facturas el FOMAG hizo algunas objeciones o glosas, dichas glosas no obedecen a que el valor facturado estuviera incluido en el pago por capitación, sino por “la calidad y pertinencia de la información de las actividades Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 168 relacionadas en el Apéndice 7A y matriz 7A en materia de seguridad y salud en el trabajo”, como se expresó en la comunicación 20190181184811 de 31 de mayo de 2019. f.- Lo anterior permite al Tribunal concluir que las partes siempre estuvieron de acuerdo en que no todos los servicios de salud ocupacional se encontraban incluidos en el pago por capitación y, por lo mismo, que no todos los servicios de salud ocupacional se remuneraban dentro de la UPCM, de tal manera que no resulta aceptable el argumento de defensa presentado por el FOMAG y, en consecuencia, la excepción duodécima planteada en la contestación a la demanda reformada se declarará no probada. 3.3.2.2.
El presunto incumplimiento del FOMAG del procedimiento contractual y legal para formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal Para resolver sobre este punto de divergencia entre las partes, el Tribunal debe analizar, de una parte, el mecanismo contractual de facturación y pago de los servicios de salud ocupacional pactado en el Contrato y, de otra, la aplicabilidad de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud (Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y Decretos 046 de 2000 y 4747 de 2007), en lo relacionado con la facturación de los servicios de salud, a la relación jurídica entre el FOMAG y la Unión Temporal, con fundamento en lo cual podrá concluirse si efectivamente existe el incumplimiento contractual alegado por la Unión Temporal en la demanda.
Para el efecto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 3.3.2.2.1. El mecanismo contractual de facturación y pago de los servicios de salud ocupacional pactado en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales a.- En primer lugar, es preciso detenerse en el procedimiento previsto en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales para que surja la obligación de reconocimiento y pago a cargo de FOMAG que alega como incumplida la Unión Temporal en su demanda.
En ese sentido, en el parágrafo tercero de la cláusula octava se señalan como requisitos para que surja la obligación de pago, los siguientes: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 169 “(1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor médico externo del contrato;
(2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes parafiscales…; (3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato, y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 [sic, se refiere al Apéndice 5A porque el Apéndice 5 no existe] Componente administrativo”.
A su vez, el Apéndice 5A – “Componente administrativo”, al cual hace referencia la estipulación transcrita, establece las reglas específicas para la facturación de los servicios de salud ocupacional. En efecto, en el numeral 2.3.1 de dicho Apéndice 5A se señalan las instrucciones para la presentación de cuentas para las actividades de “Promoción y Prevención y Salud Ocupacional”, en los siguientes términos: “El Contratista presentará a FIDUPREVISORA S.A. la factura mensual dentro de los diez (10) días hábiles siguientes del mes siguiente a la prestación de los servicios.
FIDUPREVISORA S.A. certificará el pago de la factura presentada por la IPS, luego de terminado el proceso de auditoría de cuentas que a continuación se describe: FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de veinte (20) días calendario contados a partir del día diez (10) del mes, para revisarla integralmente por medio de auditoría de calidad realizada en las visitas de campo durante el mes correspondiente y finalmente, aceptarla u objetarla.
Si el Contratista no presenta en los diez (10) días calendario la facturación, FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de cincuenta (50) días para su revisión. En el evento en que las facturas sean objetadas parcialmente por FIDUPREVISORA S.A., el Contratista contará con quince (15) días calendario para su aclaración. Si las glosas parciales no son aclaradas con sus respectivos soportes dentro de ese plazo se entenderá que se aceptan como definitivas y FIDUPREVISORA S.A. procederá a expedir la certificación. Si el contratista aclara las objeciones FIDUPREVISORA S.A. contará con quince (15) días calendario, contados a partir de la fecha de respuesta Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 170 de glosas por parte del Contratista, para la certificación de las glosas definitivas, en consecuencia, no podrán cobrarse nuevamente.
FIDUPREVISORA S.A. no reconocerá el pago ni ordenará la revisión de facturas que correspondan a semanas o meses ya auditados. La presentación o revisión extemporánea solamente podrá autorizarse cuando existe una causa de fuerza mayor plenamente establecida e informada a FIDUPREVISORA S.A. dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a su ocurrencia y sin perjuicio de los demás términos establecidos en este Apéndice.
Las fallas imputables o los sistemas de información del Contratista no se considerarán como causas suficientes”. De acuerdo con la anterior estipulación, para que surgiera la obligación para que el FOMAG pagara los servicios de salud ocupacional a la Unión Temporal debían cumplirse varios requisitos específicos, los cuales pueden ser resumidos así: (i) la existencia de una certificación de cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la supervisión del Contrato;
(ii) la existencia de constancia de pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social y del pago de los parafiscales; (iii) la presentación de la factura con la debida aprobación de la supervisión del Contrato, y (iv) el agotamiento del procedimiento de glosas y objeciones a las facturas previsto en el Apéndice 5A. b.- La controversia sobre el cumplimiento de las condiciones para el pago de las actividades de salud ocupacional se centra en el adecuado cumplimiento del procedimiento de glosas y objeciones de las facturas, sin que en dicha controversia se discuta si las facturas fueron o no presentadas oportunamente, sobre lo cual las partes no han presentado discusiones ni en la ejecución contractual ni ante el Tribunal.
Respecto del cumplimiento del procedimiento de glosas y objeciones, existe una divergencia de las partes en relación con la interpretación sobre el alcance y efectos de lo pactado, por lo cual considera el Tribunal necesario detenerse en lo estipulado, de acuerdo con las siguientes consideraciones: (i)- Las partes previeron, en concordancia con el régimen reglamentario que el Tribunal analizará más adelante, que antes de que surgiera el derecho para la Unión Temporal al reconocimiento y pago de los valores facturados, era necesario que se agotara un procedimiento en virtud del cual el FOMAG pudiera hacer una revisión de todos y cada uno Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 171 de los eventos que son objeto de cobro adicional por parte de la Unión Temporal.
De esta manera, la finalidad del procedimiento de glosas y objeciones descrito en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5A tiene por objetivo que el FOMAG pudiera determinar con certeza que los servicios cobrados en las facturas hubieran sido efectivamente prestados y que estuvieran en el marco de las actividades contractuales. (ii)- De igual manera, las partes pactaron que ese procedimiento de revisión de las facturas por parte del FOMAG requería de unos plazos específicos, con la evidente finalidad de que el ejercicio del derecho a presentar objeciones pudiera darse oportunamente y, a la vez, que las objeciones y glosas no se convirtieran en un obstáculo para la remuneración oportuna a la Unión Temporal.
Precisamente por eso, en criterio del Tribunal, todos los plazos previstos en la estipulación analizada deben ser entendidos como plazos preclusivos y perentorios, de tal suerte que su inobservancia tiene como consecuencia que, para el FOMAG, se extingue la posibilidad de realizar objeciones y glosas, y para la Unión Temporal, se extingue la posibilidad de presentar aclaraciones y justificaciones de lo incluido en sus facturas.
Al respecto, debe recordarse que uno de los principios a los cuales se encuentran sometidos los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -que, como se vio antes, es el caso del Contrato objeto de la controversia-, es el principio de economía, previsto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 específicamente para la contratación estatal, pero también de forma general para las actuaciones administrativas en los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del CPACA.
El objetivo de este principio, según la jurisprudencia, consiste en “asegurar la eficiencia de la Administración en la actividad contractual, traducida en lograr los máximos resultados, utilizando el menor tiempo y la menor cantidad de recursos”73, de tal manera que, en virtud del mismo, “los trámites deben adelantarse con austeridad de tiempo, por lo cual los plazos son preclusivos y perentorios, el impulso de los mismos debe ser oficioso y se impedirán dilaciones y retardos en la ejecución del contrato”74. 73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, expediente 15.324. 74 JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. La contratación de las entidades estatales, 8ª ed., Medellín, Librería Jurídica Sánchez R., 2016, pp. 66 y 67.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 172 De manera específica, el numeral 4 del citado artículo 25 de la Ley 80 de 1993 señala como una manifestación legal del principio de economía que “los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato”, expresión que implica que las estipulaciones contractuales en materia de plazos deben ser aplicadas de tal manera que no existan demoras de ninguna de las partes que afecten la debida ejecución del contrato, lo cual lleva al Tribunal a concluir que los plazos contractuales deben ser interpretados en el sentido de que son de carácter preclusivo y perentorio, naturalmente a menos de que se pacten como plazos meramente indicativos.
Así mismo, el Tribunal destaca la expresión legal del principio de economía consagrada en el numeral 1 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, según el cual, “en las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la selección objetiva de la propuesta más favorable.
Para este propósito, se señalarán términos preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso oficioso a las actuaciones”, norma que, a pesar de referirse únicamente a la etapa de selección del Contratista, debe ser entendida, en conjunto con el concepto general del principio de economía y con las demás expresiones legales del mismo, en el sentido de que los plazos en materia de contratación pública deben ser aplicados con un carácter obligatorio y, por lo mismo, son preclusivos y perentorios, salvo que en el marco de la obligación contractual existan razones específicas para considerarlos simplemente indicativos.
Dicha interpretación es coherente con la formulación general de los principios de economía y celeridad que consagra el artículo 3º del CPACA para las “actuaciones y procedimientos administrativos”. En efecto, en virtud del principio de economía, “las autoridades deben proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y los demás recursos”, a la par que el principio de celeridad exige que las autoridades actúen de tal manera que “los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas”.
Como se ve, existe una obligación general para la actuación de las autoridades en el sentido de que debe producirse dentro de los plazos previstos en la ley -lo cual debe entenderse extensivo a los plazos contractuales-, de tal manera que no se produzcan dilaciones injustificadas. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 173 Así las cosas, para el Tribunal es claro que las normas sobre contratación pública y las estipulaciones de los contratos estatales deben ser aplicadas a la luz del principio de economía y, por ende, los términos o plazos pactados -como los previstos para que el FOMAG hiciera objeciones y glosas- deben ser entendidos como plazos preclusivos y perentorios para evitar retardos y dilaciones injustificadas en la ejecución contractual, lo cual tiene como efecto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, que “transcurrido el tiempo indicado en los pliegos o en la ley [o, en el contrato, adiciona el Tribunal] para realizar determinada actividad sin que esta se hubiere cumplido, se habrá perdido la oportunidad para efectuarla, por cuanto el término una vez vencido no puede revivirse”75.
Para el Tribunal es claro que la construcción legal del principio de economía tiene como una de sus expresiones la de evitar trámites innecesarios o repetitivos y, por lo mismo, todos los plazos en materia de contratación estatal, sean precontractuales o propios de la ejecución contractual, deben ser entendido como preclusivos y perentorios, de manera que, a menos de que exista una norma o estipulación en contrario, su agotamiento impide a las partes pretender volver sobre el punto.
De acuerdo con lo anterior, en criterio del Tribunal, basta la estipulación contractual para que, una vez agotado el plazo pactado, se produzca el efecto de que se extinga para el FOMAG la posibilidad de realizar objeciones y glosas a las facturas presentadas por la Unión Temporal. Además, destaca el Tribunal que esa interpretación de la estipulación contractual resulta coherente con lo previsto en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 que, como se analizará más adelante en el literal h de estas consideraciones, sí es aplicable a la relación jurídica derivada del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales.
En efecto, la citada norma también prevé un término preclusivo y perentorio para realizar objeciones y glosas a las facturas por la prestación de servicios de salud, lo cual ratifica la interpretación del Tribunal en el sentido de que los plazos previstos en la estipulación analizada deben ser entendidos como plazos preclusivos y perentorios, de tal suerte que su inobservancia tiene 75 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2005, expediente 14.579.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 174 como consecuencia que, para el FOMAG, se extingue la posibilidad de realizar objeciones y glosas.
Finalmente, contrario a lo sostenido por la Unión Temporal en su demanda, considera el Tribunal que no resulta aplicable el artículo 52 del CPACA -que se refiere a la caducidad de la facultad sancionadora de la administración- a la revisión de las facturas, de una parte, porque los contratantes pactaron un procedimiento con unos efectos precisos a la inacción del FOMAG y, de otra, porque la posibilidad de hacer glosas y objeciones a las facturas no se puede asimilar, de manera alguna, a un procedimiento administrativo sancionatorio, pues las glosas y objeciones no son sanciones administrativas.
(iii)- En el procedimiento pactado las partes previeron expresamente que algunos plazos debían ser contados en días hábiles y otros en días calendario, pero para algunos de ellos no señalaron si se trataba de días hábiles o calendario, asunto que aunque no genera un efecto material en la decisión del Tribunal teniendo en cuenta los tiempos reales en que se formularon las glosas.
Sí ha generado una divergencia de interpretación de las partes sobre el alcance de la estipulación, pues el FOMAG ha afirmado que, ante el silencio de la estipulación, los días deben reputarse hábiles. Al respecto, considera el Tribunal que no es cierto lo expresado por el FOMAG teniendo en cuenta lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de Comercio, aplicable al Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales en virtud de lo previsto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, en el sentido de que “los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes”.
De esta manera, en criterio del Tribunal, los plazos de días señalados en la cláusula transcrita deben ser contados como días calendario, salvo que las partes hubieran dicho expresa e inequívocamente que se trata de un plazo que debe ser contado en días hábiles. c.- Bajo las tres premisas explicadas en el literal anterior, considera el Tribunal que debe ser interpretado el procedimiento de revisión y objeción de las facturas presentadas por la Unión Temporal por los servicios de salud ocupacional, lo cual, según lo reglado en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5A, también se extiende a los servicios de promoción y prevención a los cuales se les aplican idénticas reglas contractuales.
En ese sentido, el procedimiento a seguir puede ser resumido, así: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 175 - Si la factura por los servicios de salud ocupacional o de promoción y prevención es presentada por la Unión Temporal dentro de los 10 días calendario del mes siguiente a la prestación del servicio, el FOMAG tenía 20 días calendario para su revisión. En cambio, si la factura es presentada después de vencidos esos primeros 10 días calendario, el FOMAG tendría 50 días calendario para su revisión. - La aparente contradicción en la estipulación sobre la manera de contar los primeros 10 días, pues primero señala que se trata de días hábiles y luego hace referencia al mismo plazo en días calendario, debe ser solucionada en el sentido de que son días calendario, pues se trata de la forma de contar el plazo que mejor se acompasa con la ley, de acuerdo con lo explicado respecto de la aplicación del artículo 829 del Código de Comercio. - En el evento de que venzan los 20 o 50 días calendario para hacer la revisión, según el caso, sin que se hubiere informado a la Unión Temporal de glosas u observaciones, se entenderá que el FOMAG acepta de manera pura y simple la factura presentada.
Sin embargo, si el FOMAG formula objeciones a las facturas oportunamente, la Unión Temporal tendrá 15 días calendario para aclarar las observaciones. - En caso de que venzan los 15 días calendario sin aclaración alguna por parte de la Unión Temporal, deben excluirse de la factura y, por ende, de la obligación de reconocimiento y pago, los eventos que fueron objeto de observación o glosa.
En cambio, si en el mismo plazo la Unión Temporal presenta aclaraciones, el FOMAG tendría un plazo de 15 días calendario para analizar dichas aclaraciones y ratificar las glosas o aceptar las explicaciones levantando las objeciones correspondientes. - En relación con las conductas del FOMAG respecto de las explicaciones dadas por la Unión Temporal, las estipulaciones contractuales prevén tres situaciones: o En el evento en que, dentro de los citados 15 días, el FOMAG no acepte ninguna de las explicaciones de la Unión Temporal, solo tendrá la obligación de reconocer y pagar los cobros no objetados desde el comienzo, mientras que la Unión Temporal podrá activar los mecanismos de solución de controversias contractuales respecto de los valores no reconocidos.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 176 o En caso de que dentro de los citados 15 días el FOMAG acepte parcialmente las explicaciones dadas por la Unión Temporal, deberá proceder al reconocimiento y pago de los eventos inicialmente glosados, pero sobre los cuales se aceptaron las explicaciones y, a su vez, la Unión Temporal podrá activar los mecanismos de solución de controversias contractuales para aquellos eventos sobre los cuales persisten las glosas. o Si pasados los últimos 15 días calendario mencionados FOMAG guarda silencio, en criterio del Tribunal debe entenderse que acepta la aclaración y, en consecuencia, surge la obligación de reconocimiento y pago de los servicios que fueron objeto de aclaración, conclusión que el Tribunal entiende extensiva también para los casos en que acepta las aclaraciones. d.- Bajo el anterior entendimiento de lo pactado en el Contrato debe analizarse el comportamiento de las partes en relación con la facturación y pago de los servicios de salud ocupacional.
Sin embargo, dado que la Unión Temporal ha planteado también que en el procedimiento de glosas deben aplicarse las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y los Decretos 046 de 2000 y 4747 de 2007, planteamiento al que se opone el FOMAG, considera el Tribunal que debe analizarse la pertinencia de su aplicación de cara al procedimiento de facturación de eventos por parte de la Unión Temporal y la formulación de glosas y observaciones por parte del FOMAG, lo cual procede a hacer a continuación. e.- La controversia al respecto tiene que ver con el ámbito de aplicación de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 y los Decretos 046 de 2000 y 4747 de 2007 y la consecuente posibilidad de aplicarlas o no al Contrato.
En efecto, mientras que la Unión Temporal considera que se trata de normas que establecen reglas generales sobre la presentación y glosa de facturas por la prestación de servicios de salud -lo cual implica que se trata de normas aplicables a la relación contractual objeto de la controversia-, el FOMAG considera que se trata de normas especiales que únicamente son aplicables a las relaciones jurídicas que se dan en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, de tal manera que como la prestación de servicios de salud del magisterio se encuentra en un régimen especial, no resulta relevante la aplicación de dichas normas. f.- Para resolver esas posiciones divergentes, advierte el Tribunal, lo siguiente: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 177 - En primer lugar, el artículo 1º de la Ley 1122 de 2007 es expreso en señalar que el objetivo de la misma es introducir modificaciones al llamado “Sistema General de Seguridad Social en Salud”, que fue creado en su momento por la Ley 100 de 1993. - De la misma manera, el artículo 1º de la Ley 1438 de 2011 expresamente prevé que el objeto de esa ley es introducir modificaciones al llamado “Sistema General de Seguridad Social en Salud” creado por la Ley 100 de 1993. - Finalmente, el Decreto 046 de 2000 -que se encuentra derogado por el Decreto 50 de 2003 en general y, en particular, su artículo 8º invocado por el demandante- formaba parte de la reglamentación aplicable al “Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Es decir, que las normas de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, así como el Decreto 046 de 2000, invocadas por la Unión Temporal como fundamento de sus pretensiones, son todas normas relativas al Sistema de General de Seguridad Social en Salud, dato que resulta relevante para determinar su aplicabilidad al caso concreto. g.- Para el Tribunal una interpretación amplia y sistemática de las normas anteriores permiten llegar a la conclusión que ellas, total o parcialmente, se aplican al Contrato de prestación de servicios de que se trata.
Se dice que total o parcialmente, porque si bien es cierto ellas, en principio, están dirigidas al sistema ordinario de salud, subsistemas contributivo y subsidiado, no es menos cierto que algunas de ellas tienen como destinatarios a todos los operadores de los subsistemas ordinario y de los especiales, de los que hace parte el FOMAG, tal como lo consignó este Tribunal en el aparte 3.2.2. de este Laudo.
Así sucede, por ejemplo con el artículo 57 de la Ley 1438 que cobija, para utilizar expresiones textuales de la norma, a todas las “las entidades responsables del pago de los servicios de salud” expresión bastante amplia que comprende al FOMAG, como responsable que es del pago de los servicios de salud del Magisterio, a tono, además, con el propósito de esta ley de fortalecer el Sistema General de Seguridad Social en Salud pero además con el de unificar el plan de beneficios y hacer efectivos los principios de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 178 universalidad, ampliación del servicio y sostenibilidad financiera, lo que supone no dejar de lado la concepción del servicio de salud como un todo y no como compartimientos estanco.
Y algo semejante puede decirse en relación con el artículo 8º del Decreto 046 de 2000, que se refiere a las “(…) de las demás que administren recursos de la seguridad social”. En esa misma tónica la Ley 1122, en principio dirigido sólo a los regímenes ordinario, contributivo y subsidiado, trae normas aplicables a los operadores del régimen excepcional, como ocurre con las relativas a la Superintendencia Nacional de Salud y sus facultades de inspección, vigilancia y control, previstas en los artículos 35 y siguientes.
No podría decirse lo mismo, respecto de su artículo 13. Pero aun es en este caso, haciendo abstracción de su vigencia, por ser anterior a la 1438, es indiscutible que esta última y el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, regulan la situación que se trata. En efecto, dicho decreto, “por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”, establece en su artículo 2º su campo de aplicación, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2°.
CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos”.
De acuerdo con lo expresado en dicha norma, es claro que su campo de aplicación no se reduce al Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino que se extiende a cualquier régimen especial de prestación de servicios de salud, lo cual incluye, naturalmente, la salud del magisterio, que es a la que se refiere la presente controversia.
Es más, la misma norma señala que los contratos que se suscriban en los cuales surjan obligaciones de pago de prestación de servicios de salud, deben someterse a las reglas contenidas en dicho decreto. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 179 Si lo anterior fuera poco, debe tenerse en cuenta que en el literal p de la cláusula 4 del Contrato las partes expresamente pactaron que el mencionado Decreto 4747 de 2007 resultaba aplicable de manera supletiva a lo pactado.
En efecto, en la citada cláusula se pactó: “En lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el Decreto 4747 de 2007”, estipulación que claramente avala la aplicación del citado Decreto a la relación contractual objeto del presente proceso arbitral. En consecuencia, para el Tribunal es claro que dicha norma sí se aplica a la relación jurídica surgida del Contrato -como también lo han reconocido otras decisiones arbitrales76-, de tal manera que resulta necesario analizar el procedimiento de formulación de glosas que en dicha norma se prevé, el cual sí resulta relevante para la solución de la controversia. h.- El artículo 23 del mencionado Decreto 4747 de 2007 establece las siguientes reglas para el trámite de las glosas: “ARTÍCULO
23. TRÁMITE DE GLOSAS. Las entidades responsables del pago de servicios de salud dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes, formularán y comunicarán a los prestadores de servicios de salud las glosas a cada factura, con base en la codificación y alcance definidos en el manual único de glosas, devoluciones y respuestas, definido en el presente decreto y a través de su anotación y envío en el registro conjunto de trazabilidad de la factura cuando este sea implementado.
Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial. El prestador de servicios de salud deberá dar respuesta a las glosas presentadas por las entidades responsables del pago de servicios de salud, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su recepción. En su respuesta a las glosas, el prestador de servicios de salud podrá aceptar las glosas iniciales que estime justificadas y emitir las correspondientes notas crédito, o subsanar las causales que generaron la glosa, 76 Véanse, por ejemplo, Tribunal de Arbitraje de Médicos Asociados S.A., Servimédicos S.A.S., Emcosalud y Colombiana de Salud S.A. contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Laudo de 10 de abril de 2018, y Tribunal de Arbitraje de Unión Temporal Magisalud contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Laudo de 30 de abril de 2020. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 180 o indicar, justificadamente, que la glosa no tiene lugar.
La entidad responsable del pago, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, decidirá si levanta total o parcialmente las glosas o las deja como definitivas. Los valores por las glosas levantadas deberán ser cancelados dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, informando de este hecho al prestador de servicios de salud. Las facturas devueltas podrán ser enviadas nuevamente a la entidad responsable del pago, una vez el prestador de servicios de salud subsane la causal de devolución, respetando el período establecido para la recepción de facturas.
Vencidos los términos y en el caso de que persista el desacuerdo se acudirá a la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos establecidos por la ley”. La norma transcrita establece un procedimiento de glosas u objeciones a las facturas presentadas por el prestador de servicios de salud, que resulta similar al contenido en el Apéndice 5A – “Componente administrativo” del Contrato, aunque con algunas diferencias -como el plazo para la presentación de las glosas a las facturas y la forma de solucionar controversias sobre las glosas presentadas oportunamente-, que no resultan relevantes para el problema jurídico puesto de presente al Tribunal en tanto que, como se verá, los plazos en que se hicieron las glosas superaron notablemente los contractuales y los reglamentarios.
En ese sentido, destaca el Tribunal que, de acuerdo con la norma transcrita, una vez presentadas las facturas por la prestación de servicios de salud -en el caso concreto, por parte de la Unión Temporal-, la entidad responsable del pago -en este caso, el FOMAG- contaba con un plazo perentorio y preclusivo para formular las glosas a las facturas y ello implica que, en caso de que las glosas no se hubieran formulado en ese plazo, ya no es posible hacerlo, pues habrá precluido la oportunidad y, en consecuencia, el valor facturado se volverá obligatorio, lo cual resulta plenamente coherente con lo pactado en el Contrato, conforme se analizó en los literales b y c anteriores de estas consideraciones.
Además, destaca igualmente el Tribunal que la norma consagra la obligación de formular las glosas a las facturas por una sola vez, de tal manera que no resultan válidas las objeciones que se presenten sobre una factura cuando esta ya ha sido objeto de glosas, salvo que las glosas nuevas se deriven de las explicaciones dadas en respuesta a las objeciones inicialmente formuladas.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 181 i.- En conclusión, para el Tribunal es claro que, de cara a la solución de la controversia, las normas relevantes permiten entender, en concordancia con lo pactado en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales, que los plazos existentes para la formulación de glosas a las facturas por prestación de servicios de salud deben ser entendidos como plazos preclusivos y perentorios, de tal suerte que su inobservancia tiene como consecuencia que, para el FOMAG, se extingue la posibilidad de realizar objeciones y glosas. j.- Con base en el anterior marco legal y contractual, debe el Tribunal resolver si el FOMAG formuló oportunamente las objeciones o glosas a las facturas presentadas por la Unión Temporal por concepto de servicios de salud ocupacional o si, en cambio, la glosas y la negación al pago de las facturas fueron hechas en contra de las reglas contractuales y reglamentarias incurriendo el Fondo en un incumplimiento contractual por la falta de pago oportuno de las facturas. 3.3.2.2.2.
El cumplimiento o incumplimiento del FOMAG de las reglas contractuales y reglamentarias para la realización de glosas a.- De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, incluyendo los que fueron aportados con el dictamen pericial elaborado por SFAI AUDIT S.A.S. -que, en últimas, se encuentran resumidos en el dictamen pericial sin que este aporte mayores elementos adicionales a lo que resulta del análisis de tales documentos-, así como de los análisis de la perito Marcela Gómez Clark y los documentos por ella aportados, el Tribunal constata que, en relación con las facturas presentadas por la Unión Temporal sobre servicios de salud ocupacional se encuentra probado lo siguiente: - De acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 7, el plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales venció el 22 de noviembre de 2017. - Las facturas por servicios de salud ocupacional que aún no han sido pagadas por el FOMAG y que corresponden a las facturas sobre las cuales versa la controversia analizada en el presente problema jurídico, fueron presentadas por la Unión Temporal así: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 182 Lo anterior, de una parte, teniendo en cuenta los datos extraídos de las copias de las facturas aportadas con la reforma de la demanda y, de otra, de acuerdo con lo expresado por la perito Marcela Gómez Clark en el “Anexo Salud Ocupacional” de su dictamen pericial, así como lo dicho en la experticia de SFAI AUDIT S.A.S., la cual prácticamente se limita a resumir los documentos que aporta como anexos. - Mediante comunicación 20190181184811 de 31 de mayo de 2019 -aportada como prueba en la reforma de la demanda y como anexo al dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S.-, en el marco de las actividades necesarias para la liquidación del Contrato, el FOMAG anunció a la Unión Temporal que aplicaría una auditoría a las facturas presentadas durante el periodo 2017 y 2018, con la finalidad de revisar “la calidad y pertinencia de la información de las actividades relacionadas en el Apéndice 7A y matriz 7A en materia de seguridad y salud en el trabajo”, para lo cual se solicitó la presentación de una información en unos formatos anunciados en la comunicación. - Posteriormente, mediante comunicación 20190181422891 de 26 de junio de 2019 - aportada como prueba en la reforma de la demanda y como anexo al dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S.-, el FOMAG envió a la Unión Temporal los resultados de la auditoría en materia de “salud ocupacional del periodo 2017 y 2018” y se señaló No. Factura Mes No. Radicado Fecha Radicado Valor 1698 mar-17 20170322031782 08/08/2017 $ 130.771.186 1699 abr-17 20170322031822 08/08/2017 $ 117.390.270 1798 may-17 20170322383872 12/09/2017 $ 68.817.835 1799 jun-17 20170322383942 12/09/2017 $ 68.082.037 1800 jul-17 20170322384012 12/09/2017 $ 124.271.157 1812 ago-17 20170322518162 26/09/2017 $ 123.277.831 1987 sep-17 20170323085432 22/11/2017 $ 109.368.861 2321 oct-17 20170323292792 12/12/2017 $ 116.286.787 2468 nov-17 20170323348822 15/12/2017 $ 76.669.942 TOTAL $ 934.935.906 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 183 que el Contratista contaba con un plazo de 10 días para presentar observaciones a dichos resultados, so pena de tenerlos por aceptados.
En dicha auditoría se establecieron diversas glosas a las facturas como consta en las actas de auditoría aportadas con la reforma de la demanda, así como anexos tanto al dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S. como al de Marcela Gómez Clark. - En respuesta a ese oficio, mediante comunicación de 19 de julio de 2019 (con radicado 20190322581062) -aportada como prueba en la reforma de la demanda y como anexo al dictamen pericial de SFAI AUDIT S.A.S.- la Unión Temporal expresó al FOMAG que las glosas formuladas en la nueva auditoría resultaban (i) extemporáneas, teniendo en cuenta que la ejecución del Contrato había finalizado tiempo atrás, y (ii) imposibles de aplicar, teniendo en cuenta que los motivos de fondo de las glosas no resultaban coherentes con la realidad de la ejecución del contrato. b.- De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal está probado que el FOMAG ejerció fuera de tiempo el derecho a formular glosas a las facturas presentadas por la Unión Temporal.
En efecto, de acuerdo con lo pactado en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5A y teniendo en cuenta la fecha en que fueron presentadas las facturas, el FOMAG debió ejercer su derecho a formular glosas en los tiempos que se indican a continuación: - Factura 1698: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 27 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 8 de agosto de 2017. - Factura 1699: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 27 de septiembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 8 de agosto de 2017.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 184 - Factura 1798: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 1 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1799: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 1 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1800: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 1 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1812: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 15 de noviembre de 2017, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 26 de septiembre de 2017. - Factura 1987: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 11 de enero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 22 de noviembre de 2017. - Factura 2321: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 31 de enero Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 185 de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de diciembre de 2017. - Factura 2468: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 3 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 15 de diciembre de 2017.
Si en gracia de discusión se acudiera, en vez de los plazos contractuales, a los plazos señalados en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2013 -que para todos los casos prevé 30 días hábiles desde la presentación de la factura y sus soportes-, las fechas máximas para hacer las glosas por parte del FOMAG fueron las siguientes: - Factura 1698: el FOMAG tenía hasta el 20 de septiembre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 8 de agosto de 2017. - Factura 1699: el FOMAG tenía hasta el 20 de septiembre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 8 de agosto de 2017. - Factura 1798: el FOMAG tenía hasta el 25 de octubre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1799: el FOMAG tenía hasta el 25 de octubre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1800: el FOMAG tenía hasta el 25 de octubre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de septiembre de 2017. - Factura 1812: el FOMAG tenía hasta el 9 de noviembre de 2017 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 26 de septiembre de 2017. - Factura 1987: el FOMAG tenía hasta el 9 de enero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 22 de noviembre de 2017.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 186 - Factura 2321: el FOMAG tenía hasta el 26 de enero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 12 de diciembre de 2017. - Factura 2468: el FOMAG tenía hasta el 31 de enero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 15 de diciembre de 2017.
Así las cosas, dado que la auditoría sobre las nueve facturas mencionadas, que contiene glosas sobre ellas, fue comunicada por el FOMAG a la Unión Temporal mediante comunicación 20190181422891 de 26 de junio de 2019, fecha que es posterior a todas las fechas máximas de formulación de glosas indicadas -tanto si se aplican los plazos contractuales como los plazos reglamentarios-, es claro que el derecho a formular observaciones y/o glosas fue ejercido de forma extemporánea. c.- De acuerdo con el anterior análisis, concluye el Tribunal que el FOMAG no ejerció oportunamente su derecho a formular glosas y, por lo mismo, para este surgió la obligación de pagar a la Unión Temporal el valor total de las nueve facturas que son objeto de controversia, que ascienden a un monto total de $934.935.906, de tal manera que efectivamente existió un incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo. d.- Finalmente, destaca el Tribunal que lo anterior implica que el FOMAG tenía la obligación de pagar las facturas oportunamente, momento a partir del cual incurriría en mora por falta de pago de la obligación pecuniaria.
En efecto, teniendo en cuenta que, salvo para el último pago, en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales no se pactó un plazo específico para el pago de las facturas presentadas por la Unión Temporal y que, para esos casos, la jurisprudencia administrativa considera aplicable el plazo de un mes previsto en el artículo 885 del Código de Comercio, el Tribunal concluye que en el caso concreto el FOMAG tenía máximo un mes a partir del momento en que se hace exigible el pago, para cancelar la obligación. En ese sentido, expresó el Consejo de Estado: “Con el fin de establecer el plazo para el pago, a falta de pacto contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha invocado la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual se advierte que debe contarse un período adicional de “un mes después de pasada la cuenta” para iniciar el cobro de los intereses moratorios.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 187 El artículo 885 del Código de Comercio establece un plazo supletivo que corre una vez presentada la cuenta al acreedor, aplicable a los suministros o ventas “que se hagan al fiado”, es decir que el supuesto jurídico de la causación de intereses con fundamento en dicha norma parte de la base de que el bien objeto de la venta o del suministro ha sido entregado previa y oportunamente, caso en el cual se generan intereses de mora sobre el valor correspondiente, vencido el término de un mes.
Como se ha explicado, actualmente la aplicación del Código de Comercio se apoya en la integración de la ley comercial que se consagró en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, a falta de norma especial contenida en el estatuto general de la contratación pública o de la respectiva contratación.”77 Algunos consideran que el plazo para el pago de estas facturas es el previsto en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007.78 Sin embargo, debe precisarse que ese plazo es aplicable en aquellos eventos en los que las glosas son levantadas, no como ocurre en el presente caso donde no se formularon glosas oportunamente ni se levantaron las mismas.
Lo anterior explica que el Tribunal considere que la norma supletiva es el Código de Comercio. 3.3.2.3. La eventual prescripción del derecho al cobro de facturas por concepto de salud ocupacional a.- El FOMAG considera que el cobro de las facturas pretendido por la Unión Temporal no es oportuno pues, de acuerdo con lo previsto en el artículo 789 del Código de Comercio, la prescripción de la acción cambiaria, teniendo en cuenta el plazo de tres años previsto en la citada norma y las suspensiones de los términos de prescripción derivadas de las 77 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 59.676. 78 Laudo arbitral del 27 de octubre de 2022;
Unión Temporal Medicol Salud 2012 vs. FOMAG. (rad. 121708). Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 188 medidas adoptadas para enfrentar la situación de emergencia generada por el llamado Coronavirus-Covid 19, ocurrió a más tardar el 22 de febrero de 2018, fecha muy anterior a la de la presentación de la demanda (15 de enero de 2020). b.- Al respecto, el Tribunal advierte que el FOMAG invoca una norma inaplicable a la controversia, pues en el presente proceso arbitral se pretende una declaración de incumplimiento del Contrato y no el cobro de un título valor, que es precisamente el ámbito de aplicación de la acción cambiaria conforme lo prevén los artículos 780 y siguientes del Código de Comercio que, en estricto sentido, corresponde a la acción cambiaria de cobro79.
En efecto, conforme la define el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, la acción cambiaria es la “pretensión sostenida para exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas en una letra de cambio u otro título valor, cuando este reúne todos los requisitos legalmente exigidos para su validez”, esto es, se trata de la acción que le asiste al tenedor de un título valor para lograr su cobro por parte del obligado por el título.
Así, entonces, dado que las pretensiones de la demanda no se dirigen al cobro de las facturas que fueron objeto de glosas, sino a la declaración de incumplimiento de las obligaciones contractuales relacionadas con la revisión de los formatos y el pago de los servicios de salud ocupacional, con las consecuentes indemnizaciones, es perfectamente claro que la Unión Temporal no ejerció una acción cambiaria, sino una acción contencioso- administrativa bajo el medio de control de controversias contractuales, lo cual hace que el plazo de prescripción previsto en el artículo 789 del Código de Comercio no sea aplicable. c.- Se advierte que en ocasiones anteriores otros laudos arbitrales han negado la aplicabilidad del plazo de prescripción previsto en el artículo 789 del Código de Comercio a las controversias donde se discute el incumplimiento de los contratos estatales.
Es así como en un laudo arbitral expresó: “Se basa la excepción en que las facturas cambiarias mencionadas en las demandas de las convocantes estarían prescritas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 Véase a GILBERTO PEÑA CASTRILLÓN, “Acciones y excepciones cambiarias”, en Revista de Derecho Privado, n° 2, Bogotá, Universidad de los Andes, 1987, pp. 11 y 12.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 189 789 del Código de Comercio, según el cual la acción cambiaria directa de los títulos valores prescribe en tres años.
Encuentra el tribunal que la parte FOMAG funda esta excepción en una equivocada percepción sobre la naturaleza y el objeto de este proceso arbitral. En efecto, ya se vio cómo las pretensiones de las convocantes versan sobre la declaración del incumplimiento contractual de Cajanal del cual pretenden derivar la indemnización de perjuicios.
Por ello, el tribunal no debe pronunciarse sobre los derechos de crédito incorporados en las facturas porque, para su decisión, estas apenas le sirven de elemento probatorio sometido a la contradicción de la parte contra quien se oponen. Al interior de este proceso ellas tan solo son un elemento de convicción pero no el objeto de su declaración. También se vio cómo la naturaleza cognoscitiva de este litigio difiere del carácter ejecutivo que tienen los procesos en los que se busca que se dicte un mandamiento de pago y la ejecución coactiva de obligaciones claras, expresas y actualmente exigibles.
Aquí lo que pretenden las convocantes es la declaración de su derecho al cobro de los servicios de salud, independiente de que los valores por la remuneración de tales servicios se hayan reflejado en esas facturas”80. Igualmente, puede mencionarse la siguiente decisión arbitral: “Alega la FOMAG, que las facturas cambiarias de compraventa de medicamentos, a pesar de ser claras y expresas, adolecen del requisito de exigibilidad, establecido en el artículo 774 del Código de Comercio.
Señala en el mismo sentido, que al carecer de dicho requisito, la acción cambiaria elevada por el convocante habrá necesariamente de fenecer. Sobre el particular, no puede menos que extrañar este Tribunal de Arbitramento, la conducta, aparentemente defensiva planteada por la FOMAG, como quiera que los 80 Tribunal de Arbitraje de Sociedad Médica Ltda – Somédica Ltda contra Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EPS.
Laudo arbitral de 8 de noviembre de 2006. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 190 argumentos que presenta para legitimar dicha defensa, carecen de todo fundamento legal y fáctico.
Una primera apreciación en dicho sentido, le permite concluir a este Tribunal, que lo pretendido por el convocante, en ninguno de los casos, está planteando la necesidad de hacer referencia a la declaración de ejecutabilidad del título. Tanto ello es así, que en su escrito de convocatoria, no se advierte por lado alguno que se esté pretendiendo la ejecución, por la vía arbitral, de las obligaciones contenidas en los títulos crediticios denominados “facturas cambiarias”.
Es más, en parte alguna del proceso se advirtió que la convocante hubiese pretendido hacer valer dichos documentos, como títulos ejecutivos de la obligación u obligaciones allí incorporadas, y mucho menos que en tal sentido estuviese pretendiendo —como sería lo propio en los procesos de tal naturaleza—, la expedición de lo que nuestro ordenamiento jurídico denomina “mandamiento ejecutivo”.
Ahora bien, sumado a lo anterior, parece claro en el texto de la citada solicitud de convocatoria, que el convocante está haciendo uso de la acción consagrada en el artículo 87 del CCA, y más allá de su simple enunciación en la demanda arbitral incoada, lo cierto es que todas y cada una de las pretensiones establecidas en ella, hacen referencia a dicha acción, la que, como es bien sabido, tiene por objeto dar lugar a un procedimiento tendiente a la definición de diferencias o conflictos nacidos de un contrato (acción contractual).
Así pues, pretensiones tales como que se declare que la sociedad FOMAG incumplió el acuerdo contractual —y por ende, es responsable de dicho incumplimiento—, no pueden ser consideradas como pretensiones derivadas o nacidas de un título ejecutivo; y en tal medida, no puede entenderse como válido el mecanismo de defensa propuesto por la FOMAG, por medio del cual se pretende restar validez o eficacia a dicho título, máxime si se tiene en cuenta que el mismo no es objeto de discusión en el trámite.
En otras palabras, al no ser objeto de discusión las facturas cambiarias de compraventa —por cuanto así no fue planteado por el convocante—, sino el Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 191 cumplimiento del contrato allegado para estudio, cualquier excepción que tenga por objeto plantear algún debate en torno a la validez, eficacia o existencia de dichas facturas, carecerá por completo de causa y objeto”81.
Como puede verse, los antecedentes arbitrales, que comparte plenamente el Tribunal, reconocen que en los casos en que se trata de demandas con pretensiones de incumplimiento contractual, así ellas se encuentren relacionadas con facturas o títulos valores emitidos en el marco de la relación contractual, no son una expresión de la acción cambiaria prevista en los artículos 780 y siguientes del Código de Comercio, sino de una acción declarativa de naturaleza contractual a la cual no se le aplican los plazos de prescripción propios de la acción cambiaria de cobro, con lo cual se concluye que la excepción primera de prescripción al derecho al cobro de facturas se declara no probada. 3.3.2.4.
La eventual configuración de la excepción de contrato no cumplido a.- El FOMAG considera que no es posible afirmar que existe un incumplimiento contractual de su parte, pues durante la ejecución contractual se produjeron incumplimientos por parte de la Unión Temporal que permiten configurar la excepción de contrato no cumplido, lo cual impide que la Unión Temporal tenga derecho al cobro de las facturas.
Concretamente, plantea que los incumplimientos de la Unión Temporal son los siguientes: “(i) La Superintendencia Nacional de Salud, mediante fallos en firme, ha evidenciado el incumplimiento del Contrato por parte de la Unión Temporal”, y “(ii) Incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud”. b.- Ya el Tribunal ha tenido oportunidad de tratar esta excepción – aparte 3.2.2.5.1. de este Laudo-.
No obstante considera necesario hacer las siguientes anotaciones: Para el Tribunal (i) no existe una simultaneidad entre la obligación de prestación de ciertos servicios a los usuarios cuyo costo económico supuestamente debió asumir el FOMAG y la obligación de pago de los servicios de salud ocupacional, pues no se trata de obligaciones 81 Tribunal de Arbitraje de Servicios Médicos Integrales de Salud Ltda contra Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal EPS.
Laudo arbitral de 8 de marzo de 2004. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 192 que deban ejecutarse paralelamente, todavía más teniendo en cuenta que los servicios de salud ocupacional objeto de reclamación económica en la demanda principal fueron efectivamente prestados por la Unión Temporal como resulta de los formatos diligenciados y revisados;
(ii) no existe conexidad entre las dos obligaciones en cuestión, de tal manera que no es la supuesta falta de prestación de ciertos servicios por parte de la Unión Temporal la fuente o causa del incumplimiento del FOMAG en el reconocimiento y pago de los servicios de salud ocupacional, y (iii) aún si existiera un incumplimiento de la Unión Temporal reflejado en la falta de prestación de ciertos servicios, se trata de circunstancias aisladas que dieron lugar a un fallo concreto y específico de $33.410.532, no de una situación generalizada ni sustancialmente costosa respecto del valor dejado de pagar por parte del FOMAG, por lo cual no se puede dar la connotación de grave al supuesto incumplimiento de la Unión Temporal. c.- A su vez, en relación con el supuesto incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud, la excepción se concreta en que tal entrega se trataba de una condición suspensiva para los pagos y que, por lo mismo, existe un incumplimiento contractual que permite invocar la excepción de contrato no cumplido.
En cuanto a los requisitos para dar aplicación a la excepción, observa el Tribunal: (i) no existe una simultaneidad entre la obligación de entrega del paz y salvo con la red contratada y la obligación de pago de los servicios de salud ocupacional, pues conforme a la cláusula 10 del Contrato -que es la estipulación que se alega como incumplida-, la entrega del mencionado paz y salvo es únicamente exigible para el último pago, pero lo incumplido fue la obligación de pago de los servicios prestados en varios periodos durante la ejecución del contrato, de tal manera que no se trata de obligaciones que debieran ejecutarse paralelamente;
(ii) no existe conexidad entre las dos prestaciones y, por lo mismo, el alegado incumplimiento de entrega del paz y salvo no es la fuente o la causa del incumplimiento del FOMAG de pago de los servicios de salud ocupacional, especialmente teniendo en cuenta que la obligación que se alega como incumplida por parte de la Unión Temporal claramente debía ejecutarse de manera posterior al incumplimiento en que incurrió el FOMAG, y (iii) no se trataría de un incumplimiento grave por parte de la Unión Temporal, pues se trata de una situación que es susceptible de ser subsanada en el periodo de liquidación y que no representa un “perjuicio digno de ser Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 193 tenido en cuenta”, como expresa la doctrina citada, más aún considerando que existen garantías que amparan la responsabilidad del FOMAG con terceros.
A su vez, en cuanto a que se alega por parte del FOMAG que se trata de una condición suspensiva para el pago de los servicios y que, por ello, no habría lugar a la exigibilidad de la obligación de remunerar los servicios de salud ocupacional prestados durante la ejecución del contrato, observa el Tribunal que la exigencia de la presentación de un paz y salvo de la red contratada como condición para el pago, solo es aplicable para el “último pago”, como expresamente lo dice la cláusula 10 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales.
De esta manera, dado que en esta pretensión no se discute el incumplimiento del “último pago”, sino el incumplimiento del pago ordinario de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución contractual, es claro que se trata de una condición que no es aplicable a la situación objeto de análisis por parte del Tribunal y, por lo mismo, tampoco puede aceptarse desde este punto de vista el argumento de defensa planteado por el FOMAG. d.- El FOMAG formula la excepción de que si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, este no puede exceder el monto reconocido en la auditoría. Como se dijo antes, la auditoría y las glosas sobre las 9 facturas mencionadas, fueron extemporáneas.
En tal virtud, se declarará no probada la excepción vigésima. 3.3.2.5. Conclusiones Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal declarará que prosperan las peticiones 2.1, 2.2 y 2.3 de la pretensión primera de la demanda principal reformada (este último en lo relativo al capital porque lo referente a intereses será analizado en capítulo posterior de este Laudo), de acuerdo con las siguientes cuantías, las cuales debían ser pagadas en las fechas que se indican: No. Factura Fecha Radicado Valor capital 1698 08/08/2017 $ 130.771.186 1699 08/08/2017 $ 117.390.270 1798 12/09/2017 $ 68.817.835 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 194 1799 12/09/2017 $ 68.082.037 1800 12/09/2017 $ 124.271.157 1812 26/09/2017 $ 123.277.831 1987 22/11/2017 $ 109.368.861 2321 12/12/2017 $ 116.286.787 2468 15/12/2017 $ 76.669.942 TOTAL $ 934.935.906 Ahora bien, en la pretensión segunda de la demanda principal reformada, la Unión Temporal solicita el resarcimiento de todos los perjuicios causados, daño emergente y lucro cesante, en razón del incumplimiento del FOMAG.
El Tribunal entiende que dentro de los conceptos de daño emergente y lucro cesante caben tanto el capital como los intereses que puedan derivarse del no pago de las sumas provenientes de servicios de salud ocupacional. Salvo lo indicado en relación con la suma de dinero a que se ha hecho referencia, no hay prueba alguna que apunte a demostrar otro tipo de perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante.
Por esta razón prospera la pretensión segunda en lo referente al daño emergente en la cuantía mencionada. En concordancia con lo anterior, el Tribunal declarará no probadas las excepciones primera, cuarta, quinta, sexta, undécima, duodécima y vigésima de la contestación a la demanda reformada. 3.4. Análisis sobre el tercer problema jurídico Si el FOMAG incumplió el Contrato por no realizar oportunamente las revisiones y el pago a la Unión Temporal de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general y, de ser así, cuál es la suma que el FOMAG debe pagar a la Unión Temporal por concepto de prestación de esos servicios.
(Pretensiones Primera numerales 3, 3.1., 3.2. y 3.3. y Segunda, y Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 195 Excepciones Primera, Cuarta, Quinta, Sexta, Décima Segunda, Décima Tercera y Vigésima presentadas por el FOMAG) 3.4.1.
Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.4.1.1. Posición de la Unión Temporal En la demanda y en los alegatos, la Unión Temporal afirma que el FOMAG incumplió la obligación establecida en los numerales 2 y 3 de la cláusula 5 del Contrato, al no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del Contrato.
Como sustento de ello, expresó lo siguiente: - Los servicios de promoción y prevención se cobraban por evento, teniendo en cuenta lo pactado en el Apéndice 5A – Componente administrativo del Contrato, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 1438 de 2011, de acuerdo con el cual debía cumplirse el siguiente procedimiento (i) la Unión Temporal debía pasar la factura en los diez primeros días hábiles del mes;
(ii) el FOMAG tendría un plazo máximo de veinte días calendario para revisarla integralmente por medio de auditoría y, finalmente, aceptarla u objetarla, y (iii) en caso de presentarse glosas por parte de FOMAG, la Unión Temporal tenía un plazo de quince días en el cual podría ejercer una de las siguientes dos acciones: la primera, aceptar la glosa, caso en el cual el FOMAG procedería a expedir la certificación para el pago sobre el valor no glosado y, la segunda, aclarar las glosas, caso en el cual el FOMAG contaba con quince días adicionales para decidir de manera definitiva sobre la misma y luego sí expedir la certificación para el pago. - Igualmente, en su criterio, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 8 del Decreto 046 de 2000 y el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 disponen que: (i) el FOMAG estaba obligado a dar un pago anticipado del 50% del valor facturado, mientras que el otro 50% se pagaría conforme a las facturas presentadas en los valores no glosados, y (ii) si no realizaba glosas a las facturas dentro de los plazos contractuales, se entendía que las aceptaba y procedía el pago.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 196 - La realidad de la ejecución del Contrato consistió en que, una vez radicadas las facturas por parte de la Unión Temporal, vencieron todos los términos sin que la Unión Temporal recibiera comunicación alguna por parte del FOMAG, por lo cual procedía la obligación de pago. - Sin embargo, por fuera de los plazos contractuales, FOMAG llevó a cabo una auditoría y formuló glosas, de tal manera que la actuación de FOMAG fue extemporánea (dos años después de terminado el Contrato), surgiendo el derecho al pago, no obstante lo cual, a la fecha, no se han hecho los pagos de los servicios que fueron prestados y facturados por concepto de promoción y prevención. - Respecto de las facturas no pagadas procede el pago de los intereses de mora hasta la fecha efectiva de pago. 3.4.1.2.
Posición del FOMAG En la contestación de la demanda y en los alegatos, el FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: - El cobro de las facturas relacionadas con los servicios de promoción y prevención solo fue realizado con la reforma de la demanda que fue radicada el 9 de junio de 2021, de tal manera que solo a partir de ese momento se interrumpió el plazo de prescripción extintiva.
Así las cosas, dado que el artículo 789 del Código de Comercio prevé que la prescripción de la acción cambiaria ocurre a los tres años contados desde el vencimiento de las facturas, a lo cual debe sumarse la suspensión de términos ordenada por el Decreto Legislativo 564 de 2021, sobre todas las facturas que hubieran vencido antes del 22 de febrero de 2018 habría ocurrido la prescripción. Así las cosas, operó la prescripción del derecho al cobro de las facturas porque todas las facturas por servicios de salud ocupacional vencieron antes del 22 de febrero de 2018. - Existen incumplimientos por parte de la Unión Temporal que permiten configurar la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil, lo cual impide que la Unión Temporal tenga derecho al cobro de las facturas.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 197 Concretamente, los incumplimientos de la Unión Temporal son los siguientes: “(i) La Superintendencia Nacional de Salud, mediante fallos en firme, ha evidenciado el incumplimiento del Contrato por parte de la Unión Temporal”, y “(ii) Incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud”. - Los plazos previstos en la Ley 1438 de 2011, al ser una norma propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, no resultan aplicables al régimen de pagos del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales, pues se trata de un régimen exceptuado de dicho Sistema.
De la misma manera, en su criterio, los plazos a los que se refiere el Decreto 4747 de 2007 son aplicables únicamente a las entidades responsables del pago de servicios de salud, sin que el FOMAG encaje en dicha clase de entidades, conforme a la definición que de ellas consagra el citado Decreto 4747. Además, dichas normas no resultan aplicables en tanto que, a pesar de estar vigentes al momento de la celebración del Contrato, no fueron mencionadas en el régimen de pagos. - La Unión Temporal no tiene derecho al pago de las facturas, como quiera que no ha satisfecho de manera plena todas las exigencias contractuales pactadas para que surja la obligación del FOMAG.
En efecto, en el Contrato se previeron unas exigencias específicas para que surja el derecho al pago de las facturas, las cuales van más allá de su presentación, exigencias previstas en el literal p) de la cláusula cuarta, en el parágrafo tercero de la cláusula octava y en la cláusula novena, ninguna de las cuales se acreditó en el proceso. - El principio de confianza legítima no permite avalar situaciones que son contrarias a derecho, lo cual implica, de cara al Contrato, que la Unión Temporal “no puede exigir la conservación o mantenimiento de una situación contraria a derecho (contrato y pliego de condiciones), pues el FOMAG tiene el derecho (y más aún, la obligación) de adecuar y someter a las normas aquellas situaciones evidenciadas durante la liquidación del Contrato y que se suscitaron durante la ejecución del negocio pero sin una adecuada correspondencia a lo pactado”. - No existe incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de promoción y prevención, porque se basa en unas facturas “(i) cuyo pago no es Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 198 actualmente exigible y (ii) que no consulta los resultados de la auditoría efectuada”.
En efecto, de una parte, el pago no es exigible porque no se ha presentado el paz y salvo de la red contratada y, de otra, las facturas de los servicios de promoción y prevención fueron objeto de una auditoría que arrojó como resultado unas inconsistencias en los cobro hechos que nunca fueron desvirtuadas por la Unión Temporal. - El perito SFAI AUDIT S.A.S. se limitó a realizar sus tasaciones y ejercicios aritméticos tomando como único referente las facturas, sin considerar o valorar los demás documentos que conforme al Contrato devenían como soporte necesario y adicional.
Por ello los cálculos hechos por dicho perito no contienen un análisis sobre el cumplimiento o no de los 13 documentos básicos que según el Contrato y demás documentos que lo integran, deben soportar las facturas. - No puede imponerse condena al FOMAG sobre la base de un mero ejercicio aritmético que toma como única referencia el valor de las facturas, sin detenerse en el examen del cumplimiento de los demás requisitos previstos para su pago. - Si se llegare a considerar que deben imponerse condenas al FOMAG por concepto de facturas relacionadas con servicios de promoción y prevención, el monto de tal condena no puede ser distinto al que dictaminaron los auditores para los diferentes servicios auditados. 3.4.1.3.
Posición del Ministerio Público Al rendir su concepto final el representante del Ministerio Público realizó una exposición de las posiciones de las partes sobre la materia a partir de lo cual planteó las siguientes conclusiones: - En la contestación de la demanda reformada el FOMAG acepta adeudar los valores correspondientes a las facturas que fueron auditadas. - La perito Marcela Gómez Clark al rendir el dictamen manifestó que se auditaron 70 facturas por un monto de $60.038.350.627, de lo cual resultaron glosas definitivas Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 199 por una suma de $2.495.954.936.
Indicó que estaba pendiente tanto la auditoría como el pago de 4 facturas por un valor de $2.699.716.105. Posteriormente, en las aclaraciones al dictamen pericial, la perito señaló que las 4 facturas pendientes de pago sí fueron auditadas, glosándose un monto de $338.729.338 más los descuentos por comprobación de derechos por $7.082.960, a partir de lo cual resulta un monto de $2.353.903.807 pendiente de pago a la Unión Temporal. - El monto identificado por la perito como pendiente de pago coincide con el reconocido por el FOMAG, con lo cual este ítem se encuentra resuelto. 3.4.2.
Consideraciones del Tribunal Como resulta de la lectura de los anteriores antecedentes, la controversia planteada en el presente problema jurídico es muy similar a la que fue resuelta por el Tribunal en el problema jurídico relacionado con los servicios de salud ocupacional (punto 3.3 de las consideraciones sobre la demanda principal), pero incluso tiene un menor alcance.
En efecto, en el punto sobre salud ocupacional se discutían dos asuntos específicos: si podían ser cobrados adicionalmente los servicios por evento o estaban incluidos dentro de la UPCM, y si las glosas contenidas en la auditoría fueron oportunas y pueden ser tenidas en cuenta. Al respecto, el Tribunal advierte que en el presente problema jurídico la discusión es más concreta en el sentido de que debe determinarse únicamente si las glosas a las facturas presentadas por la Unión Temporal formuladas por la auditoría contratada por el FOMAG en el marco de la liquidación deben ser tomadas en consideración o si, en cambio, teniendo en cuenta la fecha en que fueron realizadas, deben tenerse como extemporáneas y, por ende, no deben ser consideradas, lo cual da lugar a un incumplimiento contractual del FOMAG.
Adicionalmente, de la misma manera que en el problema jurídico sobre los servicios de salud ocupacional, deberá resolver el Tribunal: si fue oportuno el cobro de las facturas objeto de glosa por parte del FOMAG o si, por el contrario, se presentó prescripción del derecho al cobro de tales facturas y si existen incumplimientos de la Unión Temporal que Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 200 justifiquen el incumplimiento del Fondo o, en otras palabras, si se configuró la excepción de contrato no cumplido. 3.4.2.1.
El presunto incumplimiento del FOMAG del procedimiento contractual y legal para formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal a.- Para resolver sobre este punto, el Tribunal tendrá en cuenta lo expresado en el punto 3.3.2 de las presentes consideraciones sobre la demanda principal, particularmente el procedimiento pactado en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5A para que el FOMAG pudiera formular glosas u objeciones a las facturas presentadas por la Unión Temporal, así como el procedimiento previsto en el Decreto 4747 de 2007 para el mismo objeto.
Al respecto, precisa el Tribunal que, por economía procesal, se abstendrá de repetir las consideraciones allá expuestas y, en consecuencia, se limitará a verificar lo que se encuentra probado y a aplicar dichas consideraciones a tales hechos. b.- Ahora bien, de acuerdo con los diversos documentos que obran en el expediente, incluyendo los que fueron aportados con el dictamen pericial elaborado por SFAI AUDIT S.A.S. -que, en últimas, se encuentran resumidos en el dictamen pericial sin que este aporte mayores elementos adicionales a lo que resulta del análisis de tales documentos-, así como de los análisis de la perito Marcela Gómez Clark y los documentos por ella aportados, el Tribunal constata que, en relación con las facturas presentadas por la Unión Temporal sobre servicios de promoción y prevención, se encuentra probado lo siguiente: - En la Matriz 3A-1 del Pliego de Condiciones, denominada “Matriz de actividades y formas de pago del programa de prevención y promoción en salud pública”, en concordancia con la cláusula 8 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales, además de determinarse con precisión las actividades de promoción y prevención que debía realizar la Unión Temporal, dichas actividades se dividieron en dos: (i) las primeras contenidas en la “Matriz pago por evento” y (ii) las segundas en la “Matriz pago por cápita”. - En concordancia con esa Matriz 3A-1, la Unión Temporal presentó 74 facturas correspondientes a servicios de promoción y prevención prestados en el respectivo Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 201 periodo y que forman parte de la “Matriz pago por evento”.
Como resulta del dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark, de esas 74 facturas, el FOMAG pagó 70 y aún restan 4 por pagar, pendientes de la definición del proceso de auditoría y formulación de glosas. - De acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 7, el plazo de ejecución del Contrato de venció el 22 de noviembre de 2017. - De acuerdo con lo expresado en el Acta de 17 de julio de 201882, que contiene el “Inventario de las facturas en proceso de pago”, representantes del FOMAG y de la Unión Temporal se reunieron con el objeto de hacer una “revisión y validación de inventario de facturas radicadas por la Unión Temporal del Norte que se encuentran en proceso de auditoría y autorización de pago”, entre otros “por concepto de (…) promoción y prevención”.
En el numeral 5 de dicha Acta se dejó expreso que “la facturación relacionada a continuación por este concepto, radicada por la Unión Temporal, se encuentra en proceso de auditoría y autorización de pago por parte de la Gerencia de Servicios de Salud”, señalando que faltaban 6 facturas por pagar por dicho concepto. - En relación con esas 6 facturas, el FOMAG procedió a pagar 2 de ellas, quedando 4 pendientes de pago, como se explica en el dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark.
Esas 4 facturas por servicios de promoción y prevención que aún no han sido pagadas por el FOMAG y que corresponden a las facturas sobre las cuales versa la controversia analizada en el presente problema jurídico, fueron presentadas por la Unión Temporal así: 82 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 5 – Pruebas aportadas con la demanda reformada – subcarpeta “9.
PROMOCION Y PREVENCION”. No. Factura Mes No. Radicado Fecha Radicado Valor 1870 sep-17 20170323491072 28/12/2017 $ 998.084.705 1871 oct-17 20170323491112 28/12/2017 $ 985.373.157 1872 nov-17 20170323348852 15/12/2017 $ 559.798.324 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 202 Lo anterior, de una parte, teniendo en cuenta los datos extraídos de las copias de las facturas aportadas con la reforma de la demanda y que forman parte de los anexos del dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark y, de otra, lo consignado en el Acta de 19 de julio de 2018 que contiene el “Inventario de las facturas en proceso de pago”, así como lo dicho en la experticia de SFAI AUDIT S.A.S., la cual prácticamente se limita a resumir los documentos que aporta como anexos. - La auditoría que estaba pendiente de las mencionadas 4 facturas fue concluida el 10 de septiembre de 2018, como consta en el “Acta de evaluación y validación del proceso de autorización de pagos por actividades de promoción y prevención y salud ocupacional”, que forma parte de los anexos del dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark. c.- De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal está probado que el FOMAG ejerció fuera de tiempo el derecho a formular glosas a las facturas presentadas por la Unión Temporal.
En efecto, de acuerdo con lo pactado en el numeral 2.3.1 del Apéndice 5A teniendo en cuenta la fecha en que fueron presentadas las facturas, el FOMAG debió ejercer su derecho a formular glosas en los tiempos que se indican a continuación: - Factura 1870: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 16 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017. - Factura 1871: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 16 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017. 2491 nov-17 20170323491002 28/12/2017 $ 156.459.919 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 203 - Factura 1872: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 3 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 15 de diciembre de 2017. - Factura 2491: dado que esta factura no fue presentada dentro de los 10 días calendario siguientes al mes de prestación del servicio de salud ocupacional, el FOMAG tenía 50 días calendario para su revisión, los cuales vencieron el 16 de febrero de 2018, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017.
Si se considerare, como no lo cree el Tribunal por existir estipulación contractual, que en vez de los plazos contractuales se tienen en cuenta los plazos señalados en el artículo 23 del Decreto 4747 de 2013 -que para todos los casos prevé 30 días hábiles desde la presentación de la factura y sus soportes-, las fechas máximas para hacer las glosas por parte del FOMAG fueron las siguientes: - Factura 1870: el FOMAG tenía hasta el 3 de febrero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017. - Factura 1871: el FOMAG tenía hasta el 3 de febrero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017. - Factura 1872: el FOMAG tenía hasta el 31 de enero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 15 de diciembre de 2017. - Factura 2491: el FOMAG tenía hasta el 3 de febrero de 2018 para formular glosas, teniendo en cuenta que la factura fue presentada el 28 de diciembre de 2017.
Así las cosas, dado que la auditoría sobre las 4 facturas mencionadas, que contiene glosas sobre ellas, aún estaba pendiente el 19 de julio de 2018 y fue concluida apenas el 10 de septiembre de 2018, fecha que es posterior a todas las fechas máximas de formulación de glosas indicadas -tanto si se aplican los plazos contractuales como los plazos Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 204 reglamentarios-, es claro que el derecho a formular observaciones y/o glosas fue ejercido de forma extemporánea por parte del FOMAG. d.- A su vez, como se explicó para el problema jurídico anterior, lo expresado implica que el FOMAG tenía la obligación de pagar las facturas dentro del mes siguiente a la fecha de exigibilidad de las mismas, momento a partir del cual incurriría en mora por falta de pago de la obligación pecuniaria.
En efecto, teniendo en cuenta que, salvo para el último pago, en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales no se pactó un plazo específico para el pago de las facturas presentadas por la Unión Temporal y que, para esos casos, la jurisprudencia administrativa considera aplicable el plazo de un mes previsto en el artículo 885 del Código de Comercio, el Tribunal concluye que en el caso concreto el FOMAG tenía máximo un mes desde la radicación para el pago de la factura.
En ese sentido, expresó el Consejo de Estado: “Con el fin de establecer el plazo para el pago, a falta de pacto contractual, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha invocado la aplicación del artículo 885 del Código de Comercio, de acuerdo con el cual se advierte que debe contarse un período adicional de “un mes después de pasada la cuenta” para iniciar el cobro de los intereses moratorios.
El artículo 885 del Código de Comercio establece un plazo supletivo que corre una vez presentada la cuenta al acreedor, aplicable a los suministros o ventas “que se hagan al fiado”, es decir que el supuesto jurídico de la causación de intereses con fundamento en dicha norma parte de la base de que el bien objeto de la venta o del suministro ha sido entregado previa y oportunamente, caso en el cual se generan intereses de mora sobre el valor correspondiente, vencido el término de un mes.
Como se ha explicado, actualmente la aplicación del Código de Comercio se apoya en la integración de la ley comercial que se consagró en el artículo 13 de la Ley 80 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 205 de 1993, a falta de norma especial contenida en el estatuto general de la contratación pública o de la respectiva contratación”83. e.- Finalmente, en cuanto a la supuesta violación de la confianza legítima alegada por el FOMAG por el hecho de que se avalen pagos de valores superiores a los aceptados por la auditoría, lo cual, en su criterio, implica el mantenimiento de situaciones contrarias a derecho, considera el Tribunal, pertinente reiterar lo ya dicho al resolver el primer problema jurídico de este Laudo.
A ello agrega que la confianza legítima ha sido explicada por la jurisprudencia constitucional así: “Cabe señalar que, como corolario del principio de la buena fe, la doctrina y jurisprudencia foráneas, desde mediados de la década de los sesentas, han venido elaborando una teoría sobre la confianza legítima, el cual ha conocido originales e importantes desarrollos a lo largo de diversos pronunciamientos de esta Corte.
Así pues, en esencia, la confianza legítima consiste en que el ciudadano debe poder evolucionar en un medio jurídico estable y previsible, en cual pueda confiar. Para Müller, este vocablo significa, en términos muy generales, que ciertas expectativas, que son suscitadas por un sujeto de derecho en razón de un determinado comportamiento en relación con otro, o ante la comunidad jurídica en su conjunto, y que producen determinados efectos jurídicos; y si se trata de autoridades públicas, consiste en que la obligación para las mismas de preservar un comportamiento consecuente, no contradictorio frente a los particulares, surgido en un acto o acciones anteriores, incluso ilegales, salvo interés público imperioso contrario.
Se trata, por tanto, que el particular debe ser protegido frente a cambios bruscos e inesperados efectuados por las autoridades públicas. En tal sentido, no se trata de amparar situaciones en las cuales el administrado sea titular de un derecho adquirido, ya que su posición jurídica es susceptible de ser modificada por la 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, expediente 59.676.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 206 Administración, es decir, se trata de una mera expectativa en que una determinada situación de hecho o regulación jurídica no serán modificadas intempestivamente”84.
Igualmente, ha dicho la Corte Constitucional: “Por su parte, ha dicho esta Corporación, que el principio de la confianza legítima constituye una proyección de la buena fe que debe gobernar la relación entre las autoridades y los particulares y permite conciliar, en ocasiones, el interés general y los derechos de las personas. Esa confianza legítima se fundamenta en los principios de la buena fe consagrado en el artículo 83 de la Constitución Política, en la seguridad jurídica estipulada en los artículos 1º y 4 del Ordenamiento Superior y en el respeto al acto propio y adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relación entre administración y administrado.
Si una de las bases es la buena fe, ello significa que no puede la administración adoptar conductas omisivas que afecten derechos de particulares que crean en éstos una convicción objetiva, fundada en hechos externos, que dan una imagen de aparente legalidad de la conducta desarrollada por el particular, pero actúen en contravía de lo predicado.
De la misma forma, ha dicho la Corte que por respeto a la actuación propia, se entiende la imposibilidad para quien actúa y genera con ello una situación particular y concreta en la que el afectado de buena fe confía, de desconocer su propio acto y vulnerar con ello los principios de buena fe y de confianza legítima”85. Bajo esa premisa, para el Tribunal, el principio de la confianza legítima, antes que impedir el reconocimiento del valor total de las facturas presentadas por la Unión Temporal y glosadas extemporáneamente por el FOMAG, avala su reconocimiento, pues lo cierto es que se trata de la consecuencia contractual derivada de la omisión de haber hecho oportunamente la auditoría y las correspondientes glosas.
En consecuencia, pretender desconocer dicha consecuencia no solo desconoce la estabilidad de las situaciones a la que 84 Corte Constitucional, sentencia C-131 de 2004. 85 Corte Constitucional, sentencia T-850 de 2010. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 207 tiene derecho la Unión Temporal, sino que riñe contra los propios actos del FOMAG en el sentido de no haber hecho oportunamente las auditorías y glosas. f.- De acuerdo con el anterior análisis, concluye el Tribunal que el FOMAG no ejerció oportunamente su derecho a formular glosas y, por lo mismo, para este surgió la obligación de pagar a la Unión Temporal el valor total de las 4 facturas por concepto de servicios de promoción y prevención que son objeto de controversia y que asciende a $2.699.716.105, de tal manera que efectivamente existió un incumplimiento de las obligaciones contractuales a su cargo. 3.4.2.2.
La eventual prescripción del derecho al cobro de facturas por concepto de servicios de promoción y prevención Como se expresó en detalle antes, dado que en el presente proceso arbitral se pretende una declaración de incumplimiento del Contrato y no el cobro de un título valor, consideración que igualmente es aplicable al presente problema jurídico, no resultan aplicables las normas sobre la acción cambiaria, de tal manera que la mencionada excepción se declarará no probada respecto de los servicios de promoción y prevención. 3.4.2.3.
La eventual configuración de la excepción de contrato no cumplido a.- Para resolver la excepción de contrato no cumplido de cara a los servicios de promoción y prevención, en concordancia con lo expuesto en el punto 3.2.2.5. de las presentes consideraciones sobre la demanda principal, en donde se analizaron de manera detallada los requisitos para que proceda la mencionada excepción, advierte el Tribunal que, en el caso de los citados servicios de promoción y prevención, tampoco se evidencia la configuración de tales requisitos. b.- En efecto, de una parte, en relación con el supuesto incumplimiento de la Unión Temporal relacionado con los servicios dejados de prestar que provocaron las decisiones por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, sin perjuicio de los análisis que sobre tal situación se realizarán al analizar la demanda de reconvención, encuentra el Tribunal lo siguiente: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 208 - No existe una simultaneidad entre la obligación de prestación de ciertos servicios a los usuarios cuyo costo económico supuestamente debió asumir el FOMAG y la obligación de pago de los servicios de promoción y prevención, pues no se trata de obligaciones que deban ejecutarse paralelamente, todavía más teniendo en cuenta que en general los servicios de promoción y prevención objeto de reclamación económica en la demanda principal fueron efectivamente prestados por la Unión Temporal como resulta de las revisiones finalmente hechas por la auditoría contratada por el FOMAG; - No existe conexidad entre las dos obligaciones en cuestión, de tal manera que no es la supuesta falta de prestación de ciertos servicios por parte de la Unión Temporal la fuente o causa del incumplimiento del FOMAG en el reconocimiento y pago de los servicios de promoción y prevención, y - Aún si existiera un incumplimiento de la Unión Temporal reflejado en la falta de prestación de ciertos servicios, se trata de circunstancias aisladas que dieron lugar a dos fallos concretos y específicos que dieron lugar al pago de apenas $33.410.532, no de una situación generalizada ni sustancialmente costosa respecto del valor dejado de pagar por parte del FOMAG, por lo cual no se puede dar la connotación de grave al supuesto incumplimiento de la Unión Temporal. c.- De la misma manera, en relación con el supuesto incumplimiento de la Unión Temporal en la entrega del paz y salvo con la red de servicios de salud, sin perjuicio de los análisis que se hagan en las consideraciones sobre la demanda de reconvención, advierte el Tribunal lo siguiente: - No existe una simultaneidad entre la obligación de entrega del paz y salvo con la red contratada y la obligación de pago de los servicios de promoción y prevención, pues conforme a la cláusula 10 del Contrato s -que es la estipulación que se alega como incumplida-, la entrega del mencionado paz y salvo es únicamente exigible para el último pago, pero lo incumplido fue la obligación de pago de los servicios prestados en varios periodos durante la ejecución del Contrato, de tal manera que no se trata de obligaciones que debieran ejecutarse paralelamente;
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 209 - No existe conexidad entre las dos prestaciones y, por lo mismo, el alegado incumplimiento de entrega del paz y salvo no es la fuente o la causa del incumplimiento del FOMAG de pago de los servicios de promoción y prevención, especialmente teniendo en cuenta que la obligación que se alega como incumplida por parte de la Unión Temporal claramente debía ejecutarse de manera posterior al incumplimiento en que incurrió el FOMAG, y - No se trataría de un incumplimiento grave por parte de la Unión Temporal, pues se trata de una situación que es susceptible de ser subsanada en el periodo de liquidación y que no representa un “perjuicio digno de ser tenido en cuenta”, como expresa la doctrina citada en las consideraciones del problema jurídico anterior, más aún considerando que existen garantías que amparan la responsabilidad de FOMAG con terceros.
En cuanto a la supuesta falta de cumplimiento de la condición suspensiva para el pago de las facturas, observa el Tribunal que la exigencia de la presentación de un paz y salvo de la red contratada como condición para el pago, solo es aplicable para el “último pago”, como expresamente lo dice la cláusula 10 del Contrato, de tal manera que no es aplicable a la situación objeto de análisis por parte del Tribunal -que se refiere al pago de ciertos servicios de promoción y prevención prestados durante la ejecución del Contrato- y, por lo mismo, tampoco puede aceptarse desde este punto de vista el argumento de defensa planteado por el FOMAG. d.- El FOMAG formula la excepción de que si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, este no puede exceder el monto reconocido en la auditoría. Como se dijo antes, la auditoría y las glosas sobre las 4 facturas mencionadas, fueron extemporáneas.
En tal virtud, se declarará no probada la excepción vigésima. 3.4.2.4. Conclusiones Con fundamento en todo lo anterior, el Tribunal declarará que prosperan las peticiones 3.1, 3.2 y 3.3 planteadas en el numeral 3 de la pretensión primera de la demanda principal reformada (en lo referente al capital en tanto que el pronunciamiento sobre los intereses será incluido en capítulo posterior de este laudo), de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 210 acuerdo con las siguientes cuantías, las cuales debían ser pagadas en las fechas que se indican: No. Factura Fecha Radicado Valor capital 1870 28/12/2017 $ 998.084.705 1871 28/12/2017 $ 985.373.157 1872 15/12/2017 $ 559.798.324 2491 28/12/2017 $ 156.459.919 TOTAL $ 2.699.716.105 Ahora bien, en la pretensión segunda de la demanda principal reformada, la Unión Temporal solicita el resarcimiento de todos los perjuicios causados, daño emergente y lucro cesante, en razón del incumplimiento del FOMAG.
El Tribunal entiende que dentro de los conceptos de daño emergente y lucro cesante caben tanto el capital como los intereses que puedan derivarse del no pago de las sumas provenientes de actividades de promoción y prevención. Salvo lo indicado en relación con la suma de dinero a que se ha hecho referencia, no hay prueba alguna que apunte a demostrar otro tipo de perjuicios en su modalidad de daño emergente y lucro cesante.
Por esta razón prospera la pretensión segunda en lo referente al daño emergente en la cuantía mencionada. En concordancia con lo anterior, el Tribunal declarará no probadas las excepciones primera, cuarta, quinta, sexta, séptima, duodécima, décima tercera y vigésima de la contestación a la demanda reformada. 3.5. Análisis sobre el cuarto problema jurídico Si el FOMAG incumplió el Contrato por no reconocer y pagar a la Unión Temporal por el sistema de evento y por fuera de la cápita, los servicios prestados para cumplir sentencias de tutela.
(Pretensiones Primera numerales 5.1., 5.2. y 5.3. y Segunda, y Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 211 Excepciones Primera, Tercera, Cuarta, Quinta, Sexta, Décimo Quinta y Vigésima presentadas por el FOMAG) 3.5.1.
Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.5.1.1. La posición de la Unión Temporal La Unión Temporal planteó los siguientes argumentos: - El FOMAG incumplió la obligación contenida en el literal bb) de la cláusula 4 del Contrato, conforme lo dispuesto en el Apéndice 3 A de la LP-FNPSM-003-2011. - Según lo establecido en el Contrato, en el Plan de Salud del Magisterio y en el Pliego de Condiciones y sus Adendas, la Unión Temporal, asumió, entre otras obligaciones, la atención de los casos fruto de decisiones constitucionales y la de reportar la información indispensable para la revisión y desarrollo de las auditorias, según las reglas contractuales. - Como contraprestación, el FOMAG debía reconocer y pagar a la Unión Temporal, por el sistema de evento y por fuera de la cápita, los servicios prestados en cumplimiento de dichas sentencias, que, cuando no son parte del Contrato, se remuneran de acuerdo con la tarifa aplicable para los servicios que se prestan con cargo al SOAT. - La Unión Temporal cumplió sus obligaciones, prestó el servicio y reportó la información, pero el FOMAG no se los ha pagado. - La deuda por concepto de facturas de tutelas fue corroborada en el dictamen de la perito Marcela Gómez Clark. - Quedó demostrado en el proceso que la auditoría practicada sobre la facturación de recobro de tutelas fue extemporánea y que aun las facturas que tenían glosa conciliada, no han sido pagadas.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 212 - La revisión, auditoría y formulación de glosas por concepto de tutelas se rige por el artículo 23 del decreto 4747 de 2007 y, como el FOMAG no respetó ni cumplió esos plazos, está en la obligación de pagar las sumas a las que tiene derecho, esto es la suma de COP $2.270.132.074 o la cantidad que se pruebe, más los intereses causados hasta la fecha efectiva de pago. 3.5.1.2.
La posición del FOMAG El FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones de la Unión Temporal, para efectos de lo cual planteó los siguientes argumentos: - La Convocante no formuló debidamente las pretensiones, toda vez que no relacionó los hechos que las precisan conforme al artículo 82 numeral 5 del C.G.P., falencia que no puede ser válidamente suplida por el juez. - La Unión Temporal no tiene derecho al pago de las facturas, recobros y demás conceptos reclamados, al no haber cumplido con todas las exigencias contractuales pactadas.
Solo a partir de ello, surgiría la obligación del FOMAG de proceder al pago, lo que no ocurre porque no se presentaron las correspondientes facturas en el tiempo establecido y con el lleno de las condiciones previstas en el Contrato para proceder a su pago, requisitos que son: (1) Certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato;
(2) Certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes parafiscales; (3) Presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del contrato; y (4) los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5, Componente Administrativo. - La UT exige en el presente proceso el pago de facturas que o bien fueron glosadas al 100% por el auditor médico o fueron reconocidas parcialmente, reconocimientos que no son exigibles por incumplir las condiciones suspensivas a las que se encuentra sometido su pago.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 213 - El dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. se limitó a realizar tasaciones y ejercicios aritméticos tomando como único referente las facturas, sin considerar los documentos definidos en el Contrato como soporte necesario y adicional. - Las facturas están prescritas y caducadas, porque no se presentaron oportunamente y fueron incluidas, además, en la demanda reformada, cuando ya había transcurrido también el plazo para formular esa pretensión. - En todo caso el pago no es exigible por incumplimiento de la condición suspensiva de que trata la cláusula décima del Contrato. 3.5.1.3.
Posición del Ministerio Público El Ministerio Público, coadyuva la defensa del FOMAG, pues en su concepto, al revisar el escrito de reforma de demanda, no se plasman fundamentos fácticos que respalden estas pretensiones, elemento que se torna indispensable para su procedencia. Los hechos, continúa, son el marco fáctico que debe probarse para acceder al derecho reclamado y al no relacionarlos, así se hayan planteado pretensiones concretas, resulta muy difícil, por no decir imposible su estudio, más cuando en el caso lo que se discute es una cuestión fáctica relacionada con facturas que han sido glosadas por la auditoría médica, en razón de la ausencia de los soportes necesarios para su pago. 3.5.2.
Consideraciones del Tribunal 3.5.2.1. Las condiciones contractuales para el pago de los servicios prestados con ocasión de los fallos de tutela a.- El literal bb) de la cláusula 4 del Contrato es claro al indicar que la Unión Temporal debe “Atender inmediatamente las órdenes consignadas en acciones constitucionales y asumir la responsabilidad que de ellas se desprendan, más aún, cuando las obligaciones se encuentran consignadas o descritas en el presente contrato, en el Plan de Salud del Magisterio y en el Pliego de Condiciones y sus Adendas.” (Negrillas del Tribunal) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 214 A su vez, dice la cláusula que “LA CONTRATANTE queda obligada a reconocerle y pagarle AL CONTRATISTA por el sistema de evento y por fuera de la cápita, todos los servicios que este suministre para cumplir con una sentencia dictada por un Juez de La República, cuando el servicio que se presta no forma parte del objeto del contrato, siendo la tarifa aplicable el valor SOAT”.
(Negrillas del Tribunal) b.- El mandato en cita corresponde a una obligación imperativa para ambas partes, que en razón a su contexto no acepta excepción: al Contratista se le exige atender inmediatamente las órdenes provenientes de fallos de tutela y asumir la responsabilidad que se desprendan de ellas, en tanto que al FOMAG le corresponde reconocer y pagar por el sistema de evento y por fuera de la cápita, los servicios que se suministren para cumplir la sentencia dictada por un juez de la República, cuando no forme parte del objeto del Contrato.
Lo anterior se encuentra sujeto a las reglas que debe cumplir la Unión Temporal para que dicha obligación se cumpla satisfactoriamente, lo que incluye la presentación de las cuentas de cobro con los requisitos establecidos en el Contrato y el reporte en los 5 primeros días hábiles de cada mes de la relación completa de las tutelas que hayan interpuesto los usuarios, donde conste: “Fecha de Instauración;
Motivo de la Tutela; Nombre del Usuario; Diagnóstico; Documento de Identidad; Fallo de la Tutela; Tiempo para su cumplimiento”. c.- El parágrafo tercero de la cláusula octava del Contrato, que se cita a continuación, establece los requisitos que se deben cumplir al presentar las cuentas por los servicios prestados, para obtener el pago correspondiente: “Para efectos del pago de los servicios el contratista deberá cumplir con los siguientes requisitos: (1) La certificación escrita de cumplimiento por parte del Supervisor o Interventor Médico externo del contrato;
(2) La certificación de cumplimiento de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, Pensión, Riesgos Profesionales y aportes parafiscales establecidos en la Ley 100 de 1993, Ley 789/02, Ley 797/03, Decreto 1703/02, Decreto 2170/02, Decreto 510 de 2003 la Ley 828 de 2003 y demás normas que los adicionen, modifiquen o sustituyan;
(3) La presentación de la respectiva factura con el visto bueno del Supervisor del Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 215 contrato; y (4) Los requisitos establecidos para facturación del Apéndice 5 Componente administrativo.” d.- Las partes no discuten las obligaciones recíprocas.
La controversia radica, en el fondo, en el cumplimiento o no de la revisión y auditoría oportuna de las facturas, así como en la formulación de glosas. Para la Unión Temporal, la oportunidad para llevar a cabo las auditorías y formular glosas está sujeta a la preclusividad y perentoriedad de los plazos previstos en el artículo 23 del Decreto 4747 del 2007, regulación a partir de la cual deduce que las glosas son extemporáneas y, por consiguiente, le asiste el derecho al pago total.
Para el FOMAG, por el contrario, las glosas fueron debidamente formuladas, la Unión Temporal no las desvirtuó y por consiguiente no tiene derecho al pago. e.- De acuerdo con lo expresado en diferentes apartes de este Laudo, el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007 es aplicable a las obligaciones derivadas de los servicios establecidos en el Contrato.
En el numeral 3.3.2.2.1. al referirse el Tribunal al campo de aplicación de la normatividad del sistema de salud y en especial del artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, se expresó que tal disposición se extiende a cualquier régimen especial de prestación de servicios de salud, lo cual incluye, naturalmente, la salud del magisterio. De la regulación en comento se derivan reglas para el Contratista, que se somete a plazos y condiciones para la formulación de sus cuentas y para atender los requerimientos y responder por las glosas que el FOMAG le formule en tiempo, de acuerdo con las oportunidades, plazos y condiciones que regulan su facultad de auditar con miras a negar o aceptar las cuentas, y de ser el caso proceder al pago de las facturas que se le presenten, todo lo anterior bajo las condiciones y circunstancias que determina el citado artículo 23.
En este punto, observa el Tribunal que, a diferencia de lo que ocurre con los servicios de salud ocupacional y promoción y prevención, como se explicó al resolver el segundo y tercer problema jurídico en los numerales 3.3 y 3.4. de las consideraciones de este Laudo, Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 216 en el caso de las tutelas no existe una estipulación contractual explícita o particular que regule plazos para las revisiones, auditorías y glosas por recobros.
La inexistencia de una previsión contractual de esta índole, lleva al Tribunal a concluir que en materia de servicios prestados con ocasión de sentencias de tutela, se aplica el régimen general previsto en el Decreto 4747 de 2007, referido la oportunidad para formular glosas a las facturas. f.- El FOMAG afirma que las facturas presentadas no cumplían los requisitos estipulados en el Contrato, aseveración que exigía precisamente comprobar dichas circunstancias.
Pero lo cierto es que la facultad del FOMAG para exigir tales requisitos debía hacerse dentro de los plazos preclusivos a los que ha hecho referencia in extenso este Tribunal. Por eso, presentadas las facturas por estos servicios, el FOMAG contaba con un plazo perentorio y preclusivo para formular las glosas, en cuanto al cumplimiento de requisitos y otros aspectos de la prestación del servicio, con la consecuencia de que si no lo hacía en dicho plazo, precluía la oportunidad de formularlas, quedando entonces en firme el valor facturado, lo cual a su vez generaba la obligación de pago.
Ahora bien, si las glosas se formulaban oportunamente, correspondía a la Unión Temporal bien demostrar la certeza y pertinencia de la tutela cuyo recobro buscaba, conforme a los requisitos contractuales mencionados, bien aceptar la procedencia de la glosa, circunstancia esta última que conllevaría a la ausencia del derecho al pago, situación que también se materializaba si el pronunciamiento sobre la glosa no resultaba procedente.
El artículo 23 del Decreto 4747, como ha quedado visto ya en este Laudo, determina un plazo preclusivo de 30 días hábiles siguientes a la presentación de la cuenta para la formulación de las glosas. De no formularse glosas, o de hacerse en forma extemporánea, el FOMAG debe pagar la correspondiente factura. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 217 3.5.2.2.
La oportunidad en la que se registraron facturas de la Unión Temporal ante el FOMAG y el trámite que se les dio a.- Según se menciona en el dictamen de parte elaborado por la firma SFAI AUDIT S.A.S., y se confirma con el dictamen pericial decretado por el Tribunal, en relación con los servicios de salud prestados en virtud de fallos de tutela, la Unión Temporal presentó al FOMAG 1062 facturas cuyo valor total asciende a la suma de $2.270.132.034, suma que, según indican los expertos que elaboraron los correspondientes estudios, no le ha sido pagada a la Unión Temporal.
Destaca en este punto el Tribunal que el valor en mención coincide con el que la Convocante reclama en la pretensión primera numeral 5.3 de la demanda principal reformada. b.- En el informe de aclaraciones al dictamen pericial rendido por la perito Marcela Gómez Clark, se incluyó como anexo la comunicación de la firma auditora D&G Consultores, de fecha 29 de enero de 202086, dirigida a la Unión Temporal, que le fue remitida a la perito por el FOMAG, en la que se analizan facturas presentadas en el periodo comprendido entre julio de 2017 y agosto de 2018, cuyo valor total asciende a la suma de $1.771.517.343, y se formulan glosas respecto de la totalidad de tales facturas.
En la tabla 56 del dictamen pericial, la perito identificó que el número de facturas auditadas por D&G, pendientes de pago, asciende a 79787. Analizadas las fechas de dichas facturas así como las fechas de su radicación, identificadas en la comunicación que informó las glosas (que en aras de la brevedad no se transcriben, por su gran volumen), se concluye, sin asomo de duda, que tales glosas fueron extemporáneas y por ende el FOMAG le debe a la Unión temporal el valor de dichas 797 facturas, a saber, la suma de $1.771.517.343. c.- De otro lado, en los anexos del dictamen pericial de parte de la firma SFAI AUDIT S.A.S. se incluyó una comunicación dirigida por Fiduprevisora a la Unión Temporal, de 86 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 22, Anexos aclaraciones dictamen pericial Marcela Gómez Clark, carpeta “Tutelas”, subcarpeta “D&G”. 87 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 19, Dictamen pericial Marcela Gómez Clark, pág. 185.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 218 fecha 2 de marzo de 201888, en la que se reporta el resultado de la auditoría practicada por la firma Auditar EAC “sobre la facturación por recobro de tutelas”, y se indica que hay glosas respecto de 34 facturas.
En el mismo dictamen se señala que las facturas que fueron objeto de glosas, se presentaron en el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2015 y el 7 febrero de 2017, en fecha previa a la terminación del Contrato89. d.- Ahora bien, en el dictamen decretado por el Tribunal en la Tabla 56 se listan, con la identificación de su número, la totalidad de las 1062 facturas que según la perito están pendientes de pago, y se precisa que 797 facturas fueron auditadas por la firma D&G y 265 por la firma Auditar EAC.
Al revisar el universo de facturas auditadas por la firma Auditar EAC -específicamente en cuanto al número de cada factura- contra el número de aquellas 34 facturas que esta firma glosó, el Tribunal encuentra que no hacen parte de tal universo y por ende no serán tenidas en cuenta, por ser ajenas al reclamo de la Convocante en esta materia.
Así las cosas, se observa entonces que no hay evidencia de glosas formuladas por la firma Auditar EAC que incidan en las 265 facturas que reclama la Convocante, con lo cual el monto consignado en las mismas debe ser pagado por el FOMAG a la Unión Temporal y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Laudo. En todo caso destaca el Tribunal que, a partir de las fechas en que se radicaron las facturas, de haber existido glosas emitidas por la firma Auditar EAC, estas habrían sido extemporáneas pues se comunicaron el 2 de marzo de 2018. e.- Como elemento adicional en la valoración que sobre este punto hace el Tribunal, se observa que en el dictamen pericial decretado en el proceso, la perito Gómez Clark incluyó un cuadro90 ilustrativo para el tema que se analiza, que se transcribe a continuación: 88 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 7, Anexos dictamen pericial SFAI AUDIT S.A.S., carpeta “Tutelas”, documento “20180180317761 marzo 2018 Resultado auditoria tutelas”. 89 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 6, Dictamen pericial SFAI AUDIT S.A.S., pág. 116. 90 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 21, Aclaraciones dictamen pericial Marcela Gómez Clark, pág. 41.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 219 El cuadro anterior permite concluir que por concepto de las 1062 facturas generadas con motivo de la prestación de servicios de salud ordenados en fallos de tutela, el FOMAG debe a la Unión Temporal la suma $2.270.132.074.
Para claridad advierte el Tribunal que las facturas indicadas bajo el literal d) del cuadro, no hacen parte de las reclamadas por la Convocante en la pretensión que se analiza. En resumen, las 1062 facturas pendientes de pago -797 auditadas por D&G más 265 por Auditar EAC-, deben reconocerse a la Unión Temporal. Finalmente, el Tribunal se ocupará más adelante de determinar las sumas que por concepto de intereses debe asumir el FOMAG, dependiendo de las circunstancias que presentan las facturas a las que se ha hecho referencia en este aparte del Laudo. 3.5.2.3.
De las excepciones En relación con esta pretensión, el FOMAG formula las siguientes excepciones: a- Prescripción extintiva para el cobro de las obligaciones contenidas en facturas, como lo son las presentadas por la Unión Temporal ante el FOMAG. Ya este Tribunal, al estudiar este punto relativo a las facturas correspondientes a salud ocupacional y promoción y prevención consideró que se trataba de una declaración de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 220 incumplimiento del Contrato y no del cobro de un título valor, que es precisamente el ámbito de aplicación de la acción cambiaria.
Por tratarse de una acción contencioso-administrativa y no de una acción cambiaria, el plazo de prescripción previsto no es el del artículo 789 del Código de Comercio. Lo que se aplica es el plazo de caducidad previsto en el CPACA. b.- La excepción que denomina “Ausencia de marco fáctico”, relativa al defecto que se predica de la demanda respecto del cumplimiento del artículo 82.5 del C.G.P. que impone la carga de precisar “los hechos que le sirven de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados”, considera el Tribunal es preciso, para el efecto, tener en cuenta el propósito del legislador, que no es otro que el de buscar que las partes y el juez tengan la suficiente información que les permita definir los fundamentos de las pretensiones propuestas en la demanda, por las que tendría que responder la Convocada, para garantizar así el derecho de contradicción y, por lo mismo, el debido proceso.
En su momento, el Tribunal analizó esta cuestión y consideró que la demanda tenia los suficientes elementos de juicio para que el FOMAG pudiera estudiar, pronunciarse y oponerse a las pretensiones. Esta conclusión se reitera hoy, porque es evidente que, en la medida en que este panel puede decidir de fondo la controversia, hay claridad y certeza respecto de las pretensiones y la resistencia a las mismas. c.- La excepción denominada ausencia del derecho a obtener el pago de las facturas, que enlista en las excepciones tercera y décima quinta de la contestación de la demanda, fue ampliamente estudiada en los apartes anteriores y debe declararse como no probada, en síntesis, porque sí nació el derecho al pago para la Unión Temporal. d.- En lo que toca con la aplicación de la Ley 1438 de 2011 y especialmente del Decreto 4747 de 2007, que según el FOMAG no son aplicables al régimen de pagos del Contrato, se remite el Tribunal a lo indicado en el numeral 3.3.2.2.1 de este Laudo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 221 Conforme con lo expuesto en ese aparte y del texto explícito del artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, tantas veces citado, no queda duda alguna que el FOMAG, como entidad responsable del pago de los servicios de salud, es destinataria de esta norma. e.- El FOMAG expresa que no se encuentra en mora del pago del saldo reconocido en las facturas antes señaladas, porque la Convocante no ha satisfecho el cumplimiento de la condición suspensiva de que trata la cláusula décima del Contrato, es decir, la aportación del paz y salvo de la red de servicios de salud para proceder a la cancelación de los saldos finales del Contrato.
Ya el Tribunal analizó este medio de defensa en apartes previos de este Laudo y a esas consideraciones se remite. Más que una circunstancia de incumplimiento contractual se trata de una modalidad suspensiva del último pago, lo que es distinto de los servicios que se pagan por evento, como es el caso de la tutela. Pero, aun en gracia de discusión, tampoco puede tratarse de incumplimiento.
No existe simultaneidad entre la obligación de entrega del paz y salvo con la red contratada y la obligación: lo que se alega como incumplimiento toma como referente temporal el último pago y las tutelas se presentaron durante la ejecución del Contrato. No hay conexidad entre las dos prestaciones: la entrega del paz y salvo no es la fuente o la causa del incumplimiento del FOMAG respecto del pago de las tutelas.
Tampoco puede calificarse como un incumplimiento grave por parte de la Unión Temporal, pues se trata de una situación susceptible de ser subsanada en el periodo de liquidación y no representa un “perjuicio digno de ser tenido en cuenta”, más aun considerando que existen garantías que amparan la responsabilidad de FOMAG con terceros. f.- Excepciona el FOMAG, invocando la confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium”, lo que se supone que pueden no avalarse o purgarse situaciones contrarias a derecho.
Ya se pronunció el Tribunal al resolver el primer problema jurídico, lo que es aplicable a este acápite. Si la confianza legítima implica la posibilidad de que los particulares confíen Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 222 en la estabilidad de sus situaciones, especialmente cuando existe omisión por parte de las autoridades, ello supone que cuando la administración ha omitido alguno de sus deberes, el particular tiene derecho a que se proteja la actuación que ha venido desarrollando en el marco de esa omisión y, a la vez, la prohibición para la autoridad de desconocer sus propios actos.
En ese orden de ideas, no puede el Tribunal “avalar” la tesis del FOMAG, habida cuenta que ello sí implicaría la violación de dichos principios. 3.5.2.4. Conclusiones Como consecuencia de todo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión primera numerales 5.1, 5.2 y 5.3. de la demanda principal reformada. Del mismo modo prospera la pretensión segunda, y en tal virtud se ordenará al FOMAG pagar a la convocante la suma de $2.270.132.074.
En cuanto al lucro cesante mencionado en esta pretensión segunda y los intereses que se reclaman en la pretensión tercera, el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior de este Laudo. Finalmente destaca el Tribunal que no es viable dejar salvedades en relación con la suma indicada, en lo que toca con la comprobación de derechos, figura que permite a los actores de salud, en este caso al FOMAG, verificar si un usuario o beneficiario está afiliado al sistema de salud y el estado de su afiliación, que es parte de lo que debe efectuarse en el proceso de revisión y auditoria de las cuentas, que como se dijo, en el presente caso se efectuó de forma extemporánea.
Así mismo, por las razones expuestas, se declararán no probadas las excepciones primera, tercera, cuarta, quinta, sexta, décima quinta y vigésima. 3.6. Análisis sobre el quinto problema jurídico Si el FOMAG debe a la Unión Temporal la última cápita del Contrato y, en caso positivo, cuál es el valor adeudado (Pretensiones Primera numerales 7, 7.1., 7.2., 7.3., 7.4. y 7.5.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 223 y Segunda, y Excepciones Cuarta, Décima Séptima y Décima Novena presentadas por el FOMAG) 3.6.1.
Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.6.1.1. Posición de la Unión Temporal En la demanda y en los alegatos, la Unión Temporal afirma que el FOMAG incumplió la obligación establecida en la cláusula 10 del Contrato, al no realizar el pago oportuno de la última cápita. Como sustento de ello, expresó lo siguiente: - En la cláusula 10 del Contrato se estipuló una condición suspensiva del último pago de la capitación, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones finales, el tránsito y empalme contractual y evitar el represamiento o programación de servicios para fechas posteriores a la terminación del plazo de ejecución. - La cláusula 10 contempla que las condiciones para poder retener la última cápita son: (i) que la Unión Temporal no haya cumplido con todas las obligaciones contractuales;
(ii) que el FOMAG haya prorrogado el contrato con la Unión Temporal y no haya contratado con otra entidad médica la prestación de los servicios en los departamentos donde la Unión Temporal los prestaba, y (iii) que la Unión Temporal no hubiera presentado los paz y salvos con la red contratada. - Igualmente, en la cláusula 10 se pactó que solo es posible determinar que existió un incumplimiento del Contrato por parte de la Unión Temporal y, con base en ello, retener la última cápita, si dentro los 45 días después de la finalización del plazo de ejecución del Contrato se expide un acto administrativo que declare el incumplimiento de una o varias obligaciones por parte de la Unión Temporal. - A la Unión Temporal no se le ha pagado la última mensualidad del Contrato, a pesar de que el FOMAG no expidió acto administrativo alguno declarando el incumplimiento contractual y que le fueron entregados por parte de la Unión Temporal, los paz y salvos con la red contratada.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 224 - Por ello, está pendiente el pago a la Unión Temporal de la última cápita del Contrato por una suma de $14.633.370.919 más los intereses que se han causado y se siguen causando hasta la fecha efectiva de pago.
Respecto de este pago pendiente coincidieron tanto el perito de parte como la perito designada por el Tribunal, con lo cual ha quedado demostrado que el FOMAG adeuda a la Unión Temporal el valor señalado. 3.6.1.2. Posición del FOMAG En la contestación de la demanda y en los alegatos, el FOMAG se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la Unión Temporal, con base en los siguientes argumentos: - La Unión Temporal (i) no ha presentado el paz y salvo de la red de servicios de salud y (ii) no tiene el derecho al pago del 2,5% de la última cápita, porque dicho porcentaje lo debe aportar forzosamente al Fondo Único de Alto Costo. - En relación con el primer punto, afirma el FOMAG que los supuestos mencionados por la Unión Temporal no son las únicas condiciones que debían verificarse para que surgiera la obligación de pago de la última cápita, pues la cláusula 10 remite al contenido de la cláusula 9, la cual contempla que ningún pago será exigible ni podrá efectuarse mientras que el Contratista no haya constituido o modificado las garantías y éstas hayan sido debidamente aprobadas, o se encuentre pendiente de entrega a satisfacción de informes financieros, contables o aspectos relacionados con la contratación o subcontratación. Mientras no se cumplan los anteriores requisitos, el FOMAG tiene el derecho a retener la última cápita, lo cual constituye un mecanismo de protección de los recursos públicos involucrados en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales. - Concretamente respecto de la entrega de los paz y salvo de la red contratada, afirma que al FOMAG se han notificado comunicaciones de embargo de proveedores y trabajadores de la Unión Temporal o de sus empresas integrantes, por no atender el pago regular de sus obligaciones, como quedó dicho en el proyecto de liquidación, lo cual implica que existe un incumplimiento de dicha obligación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 225 - En cuanto al segundo punto, afirma que aún si tuviera derecho al pago de la última cápita, no tiene derecho al 100% del valor facturado, pues el 2.5% del valor de la última cápita lo debe aportar al Fondo Único de Alto Costo, conforme a lo previsto en la Adenda No. 1 al Pliego de Condiciones y en la segunda viñeta de la cláusula 8 del Contrato. - Adicionalmente afirma que para la elaboración del dictamen pericial rendido por Marcela Gómez Clark, la Convocante entregó a la perito unos paz y salvos.
Sin embargo, en las aclaraciones y complementaciones del dictamen quedó probado que tales documentos no se referían a toda la red contratada por la Unión Temporal, ni durante la ejecución del contrato ni para los últimos meses de ejecución del mismo en el año 2017. Igualmente indicó que quedó probado que tales documentos no han sido allegados al FOMAG pues no cuentan con sello de recibido o constancia de entrega. - Señala que la retención efectuada por el FOMAG no constituye un incumplimiento del contrato, por el contrario, corresponde a la aplicación de las condiciones que libremente acordaron las partes. 3.6.1.3.
Posición del Ministerio Público Al rendir su concepto final el representante del Ministerio Público realizó un resumen de los planteamientos de las partes y afirmó que no resulta procedente el pago de la última cápita del Contrato pues indicó que si bien esta se adeuda, como quedó probado en el dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark, es necesario que se acredite “al menos en una proporción razonable que la red contratada está a paz y salvo”.
Señaló que la perito certificó que los paz y salvo que fueron aportados por la Convocante para la elaboración del dictamen no contaban con el sello de recibido de parte del FOMAG, con lo cual quedó probado que la Unión Temporal no cumplió con el aporte del paz y salvo de la red contratada, ni siquiera en un 20% del total de proveedores.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 226 3.6.2.
Consideraciones del Tribunal 3.6.2.1. La verificación de las condiciones contractuales para el surgimiento de la obligación de pago del último pago por capitación a.- A pesar de que las partes hacen referencia a diversas condiciones para el surgimiento de la obligación de pago de la última cápita, la controversia entre ellas únicamente se centra en el cumplimiento o no de la carga de entregar los paz y salvos de la red de servicios contratada por la Unión Temporal para la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales.
Sin embargo, en criterio del Tribunal, para establecer si surgió o no el derecho para la Unión Temporal a que el FOMAG pagara la última cápita, es necesario proceder a estudiar cuáles son todas las condiciones estipuladas para el efecto. b.- En ese sentido, respecto del último pago mensual correspondiente a la capitación a la que hace referencia la primera viñeta de la cláusula 8, esto es, del pago de la última cápita, las partes pactaron lo siguiente en la cláusula 10 del Contrato: “CLÁUSULA
10. CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL ÚLTIMO PAGO. El valor del último pago o mensualidad, adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato y no existiendo prórroga del mismo ni celebrado nuevo contrato con la misma entidad médica, está condicionado a que EL CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia.
PARÁGRAFO PRIMERO. LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias de sus obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de ley.
Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 227 incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada”. c.- La cláusula anteriormente transcrita, valga precisarlo, se refiere al pago de la última cápita del Contrato y consagra, como ya se ha dicho en párrafos anteriores, una especie de condición suspensiva de su pago.91 El parágrafo primero tiene un alcance claro: La entrega del paz y salvos es una condición o modalidad de la que depende la exigibilidad del pago de la última cápita, elemento que supone que cumplida esta, surge para la Unión Temporal la posibilidad de exigir ese pago que las partes dejaron pendiente.
Precisando más, de acuerdo con el Contrato, de este hecho depende la exigibilidad del pago de la última cápita, no el nacimiento de la obligación, pues esta nace o se configura mes a mes, conforme a lo acordado en las cláusulas quinta y octava del Contrato. Lo anterior explica, como se verá más adelante, que más que una obligación o condición suspensiva, propiamente dichas, en los términos de los artículos 1530, 1536 y 1542 del Código Civil, la entrega del paz y salvo es una carga de la Unión Temporal.
Sobre la naturaleza de esta cláusula como carga y no como obligación, volverá este Tribunal más adelante, pero lo cierto es que su estipulación, en los términos acordados por las partes, no es irregular ni afecta la validez del acuerdo. Consiste más bien en una exigencia contractual para la procedencia de un pago que beneficia al Contratista, por lo cual no se puede concluir que de la falta de entrega del paz y salvo penda la existencia de la obligación, sino su exigibilidad.
Por ello hay lugar a la exigibilidad del pago de la última cápita, cuando se presente el paz y salvo de la red contratada, pero por las mismas razones no puede predicarse que haya una obligación incumplida porque no se trata de una obligación sino de una carga del Contratista: presentar el paz y salvo so pena de que no sea exigible el pago. 91 La cláusula 10 del Contrato regula específicamente el derecho de la Contratante a la retención de la última cápita.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 228 d.- Con esa aclaración, que ya se ha hecho en otros apartes del Laudo, debe anotarse que para que surja el derecho de la Unión Temporal para al pago de la última mensualidad es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - Que se hubiera terminado el plazo de ejecución contractual pactado o el de las prórrogas; - Que no se hubiera celebrado un nuevo contrato con la Unión Temporal para atender los mismos usuarios a los que se refiere el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales; - Que la Unión Temporal hubiera cumplido la totalidad de las obligaciones contractuales o que, hubieran transcurrido 45 días calendario contados desde la terminación del plazo de ejecución contractual o la finalización del último mes del Contrato que, en este caso, coinciden, sin que se hubiera notificado a la Unión Temporal acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales, y - Que la Unión Temporal haya presentado al FOMAG el paz y salvo de la red de servicios -que es el “conjunto de unidades prestadoras de servicios de salud ofertadas y con las cuales el contratista se obliga a suministrar sus servicios a los usuarios”, según se define en la cláusula 1- contratada para cumplir con el objeto contractual. e.- Además, dado que la cláusula 10 transcrita señala que los anteriores requisitos especiales se aplican “adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior”, es necesario determinar cuáles son las condiciones generales para que surja la obligación de pago a cargo del FOMAG previstas en la cláusula 9, en la cual se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA
9. CONDICIÓN SUSPENSIVA DE CUALQUIER PAGO. Ningún pago será exigible ni podrá efectuarse por la FIDUPREVISORA S.A mientras EL CONTRATISTA no haya constituido o modificado las garantías previstas en el presente contrato y estas hayan sido debidamente aprobadas, o se encuentre pendiente de entrega a satisfacción de informes financieros, contables, de aspectos relacionados con la contratación y subcontratación, o informes sobre el desarrollo del contrato, estadísticas Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 229 sobre morbilidad o mortalidad y uso de los servicios por los usuarios previamente solicitados.
Igualmente, cuando el CONTRATISTA incumpla cualquiera de las obligaciones establecidas en el presente contrato o en el pliego de condiciones. Con motivo del no pago durante la suspensión, no habrá lugar a reclamos de ajustes, mayores valores, rendimientos o intereses. Lo indicado en cuanto al no rendimiento del no pago de intereses moratorios ni de mayores valores, no aplicará en los eventos en que al CONTRATISTA le fue retenida una determinada suma de dinero por un supuesto incumplimiento y este demuestra que no incumplió, caso en el cual el CONTRATISTA tiene pleno derecho al pago de los intereses moratorios.
Con motivo del no pago durante la suspensión, no habrá lugar a reclamos de ajustes, mayores valores, rendimientos o intereses”. Según lo pactado en la cláusula transcrita, las condiciones comunes para que surja el derecho a cualquier pago a favor de la Unión Temporal son las siguientes: - Que la Unión Temporal hubiera constituido o modificado las garantías previstas en el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales y dichas garantías hubieran sido aprobadas por el FOMAG; - Que se hayan entregado a satisfacción los informes relacionados con la contratación y subcontratación, así como los informes sobre el desarrollo del Contrato, y - Que no exista un incumplimiento por parte de la Unión Temporal de cualquiera de las obligaciones pactadas. f.- En resumen y en términos más simples, las condiciones que debían ser verificadas para que surgiera el derecho para la Unión Temporal al pago de la última cápita son las siguientes: i) Que se hubieran constituido y aprobado las garantías previstas en el Contrato; ii) Que la Unión Temporal hubiera presentado a satisfacción del FOMAG los diversos informes previstos en el Contrato;
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 230 iii) Que la Unión Temporal hubiera cumplido con la totalidad de las obligaciones previstas en el Contrato o que el FOMAG no hubiera notificado un acto administrativo declarando el incumplimiento dentro de los 45 días calendario siguientes a la terminación del plazo de ejecución contractual o la finalización del último mes del Contrato que, en este caso, coinciden; iv) Que el plazo del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales y el de sus prórrogas hubiera finalizado; v) Que entre la Unión Temporal y el FOMAG no se hubiera celebrado un nuevo contrato para atender a los mismos usuarios a los que se refiere el Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales, y vi) Que la Unión Temporal hubiera presentado al FOMAG los paz y salvos de la red de servicios contratada. g.- Frente a las anteriores condiciones, observa el Tribunal que las partes se encuentran de acuerdo con que las primeras cinco efectivamente se cumplieron en tanto que ellas, a pesar de que las mencionan, concretaron la discusión únicamente sobre la condición del paz y salvo con la red contratada, con lo cual resultaría suficiente para entenderlas como acreditadas.
Sin embargo, frente a la prueba específica de su verificación, encuentra el Tribunal acreditado lo siguiente: - En relación con la presentación y aprobación de las garantías contractuales, de acuerdo con los documentos que fueron aportados con la demanda y con el llamamiento en garantía, encuentra el Tribunal que la Unión Temporal presentó la póliza de seguro de cumplimiento 24 GU042678, emitida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. en coaseguro con Liberty Seguros S.A., junto con 7 modificaciones posteriores correspondientes a cada uno de los otrosíes suscritos, las cuales fueron oportunamente aprobadas por el FOMAG mediante los correspondientes “certificados de aprobación de la garantía de cumplimiento”. - En relación con la presentación de los informes contractuales por parte de la Unión Temporal, considera el Tribunal que si bien no aparecen acreditados dentro del Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 231 expediente tales informes, la condición se encuentra acreditada porque (i) el hecho de que exista constancia de los pagos mensuales hechos a la Unión Temporal permite entender que, dado que se trataba de una cuestión común a todos los pagos, que efectivamente se fue cumpliendo con regularidad a lo largo de la ejecución contractual, y (ii) teniendo en cuenta que la presentación de los informes es una obligación contractual a cargo de la Unión Temporal, dado que no existe una declaración de incumplimiento por parte del FOMAG, se ratifica que se trata de una condición debidamente acreditada. - En relación con el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la Unión Temporal, encuentra el Tribunal que a pesar de que en el marco del presente proceso, con ocasión de la excepción de contrato no cumplido presentada y de las pretensiones de incumplimiento de la demanda de reconvención, se discuten algunos incumplimientos de la Unión Temporal, lo cierto es que de cara a lo pactado en la cláusula 10 del Contrato, no existe prueba de que el FOMAG hubiera notificado a la Unión Temporal un acto administrativo declarando el incumplimiento dentro de los 45 días calendario siguientes a la terminación del plazo de ejecución contractual o a la finalización del último mes del contrato que, en este caso, coinciden, de tal manera que ante la inexistencia de tal acto administrativo, debe entenderse como probada la condición. - En relación con la finalización de la ejecución del Contrato, considera el Tribunal que se encuentra acreditada la condición pues de acuerdo con lo pactado en el Otrosí No. 7, el plazo de ejecución del citado Contrato venció el 22 de noviembre de 2017. - En relación con la inexistencia de nuevo contrato entre las mismas partes para atender a los mismos usuarios, encuentra el Tribunal que no obra en el expediente prueba alguna de la existencia de ese contrato y, por el contrario, las partes han aceptado que no existe, por lo cual tendrá por cumplida la condición contractual. h.- Concretado lo anterior, procede el Tribunal a estudiar lo que es objeto de debate de las partes, esto es, “que la Unión Temporal hubiera presentado al FOMAG los paz y salvos de la red de servicios contratada”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 232 Una premisa indispensable para dilucidar este punto tiene que ver con lo que debe entenderse por red contratada, que para el Tribunal tiene una relación inescindible con la denominada red ofertada.
Un examen de los documentos precontractuales, los pliegos de condiciones, los Apéndices 1B (multas), 2A (red de servicios), 3A (plan de servicios) y del Anexo Técnico Operativo, permite colegir que entre ellos hay identidad o sinonimia. En dichos documentos, que en aras de la brevedad no se transcriben textualmente, encuentra el Tribunal que el proponente debía indicar la red de prestadores con la que iba a contratar los servicios requeridos y relacionados en el Apéndice 2A, los que debían estar habilitados en el sistema obligatorio de calidad, indicando además los lugares donde se encontraban y el cumplimiento de las condiciones técnicas y operativas exigidas.
Todo asociado con el modelo de referencia y contrarreferencia (apéndice 3 A), que alude a la red propia y a la contratada, la que era obligatoria durante la ejecución del Contrato y no podía cambiarse sin autorización previa del FOMAG. Eso explica, igualmente, que en el Apéndice 1B (Multas), se previera la posibilidad de sancionar a la Unión Temporal bien por la retención de los recursos que correspondieran a la red de servicios, por el cierre de servicios en la red ofertada, por cambiar la red de servicios ofertada y aprobada o por no pagar a la red de prestadores o proveedores.
Así, para el Tribunal, red contratada es la red ofertada en la propuesta, que entre más amplia, incluso, constituía factor de bonificación en la evaluación. Y es así, porque lo que debía garantizarse era una red permanente de prestadores que atendiera de manera regular y oportuna a los usuarios del servicio, sin perjuicio de que excepcionalmente acudieran a otros prestadores que no hacían parte de la red (aspecto también contemplado en los documentos precontractuales citados), que no era otra que la ofertada, esto es la que se pretendía contratar por el oferente y, que por lo mismo era la contratada para la ejecución del Contrato. i.- En relación con el cumplimiento del último requisito mencionado, el Tribunal encuentra probados los siguientes hechos: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 233 - Mediante comunicación 20180181441521 de 10 de febrero de 2018, el FOMAG solicitó a la Unión Temporal dar cumplimiento a lo pactado en el parágrafo de la cláusula 10 del Contrato mediante la entrega de los paz y salvos de la red de servicios contratada, con la precisión de que cada uno de los documentos de paz y salvo debía venir suscrito por el correspondiente representante legal. - En el expediente no aparece respuesta de la Unión Temporal a la anterior comunicación, y de las posiciones de las partes tampoco se evidencia que haya existido esa respuesta. - Como se anuncia en la respuesta a la pregunta 43 del cuestionario presentado por el FOMAG, como anexo del dictamen de Marcela Gómez Clark se presentaron 198 documentos emitidos por distintos prestadores de servicios de la red contratada por la Unión Temporal, en los cuales constan los correspondientes paz y salvo por los servicios prestados a la Unión Temporal para que esta diera cumplimiento al Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales.
Al respecto, en la pregunta 23 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por el FOMAG, la citada perito precisó que los mencionados paz y salvos le fueron suministrados directamente por parte de la Unión Temporal, pero que no tienen radicación ni constancia de recibido por parte del FOMAG. - En la respuesta a la pregunta 23 del cuestionario de aclaraciones y complementaciones presentado por el FOMAG, la perito Marcela Gómez Clark, luego de precisar que la información contable analizada corresponde a las cuentas por pagar de 1198 proveedores de la Unión Temporal en el año 2017.
Añade que de los 198 paz y salvos allegados por la Convocante, solo 192 hacen parte del grupo de 1198 proveedores. - En la misma respuesta a la pregunta 23 expresó la perito Gómez Clark: “En la siguiente tabla se muestra el número de entidades incluida en la lista de los 198 paz y salvos que coincide con la lista de proveedores de cuentas por pagar en cada uno de los años.
En el archivo Excel adjunto en la carpeta “Cuentas por Pagar”, denominado “RESUMEN PROVEEDORES.xlsx” en la pestaña “PAZ Y SALVOS” se Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 234 incluye en análisis detallado por nombre o razón social y cedula o NIT de cada una de las entidades.
Como se muestra en la tabla, el número de entidades reportadas en la lista de paz y salvos siempre es menor que el número de entidades o personas que aparecen en los archivos de cuentas por pagar. Tabla 26. Total de proveedores vs lista de paz y salvos 2012 2013 2014 2015 2016 2017 TOTAL PROVEEDORES 1,007 1,049 1,172 1,397 1,475 1,198 TOTAL RED INCLUIDA EN LOS 198 PAZ Y SALVOS QUE COINCIDE CON LA LISTA DE TOTAL DE PROVEEDORES 73 96 151 163 181 192 Fuente: cálculos propios con base en archivos Excel de cuentas por pagar mensuales y paz y salvos de la red contratada” j.- Es cierto que el término “red contratada” es distinto del que corresponde a las cuentas por pagar del año 2017, que comprende a 1198 proveedores.
Pero no es menos cierto que el Tribunal tampoco tiene elementos de juicio para determinar si los 198 proveedores que expidieron el paz y salvo son los que conforman la red ofertada y contratada. Para la definición de este problema, era presupuesto indispensable los documentos de la propuesta de la Unión Temporal donde constara la red de prestadores ofertada, medio de convicción que brilla por su ausencia. Solo con la verificación de que se presentó paz y salvo proveniente de la red de prestadores ofertada, puede establecerse la exigibilidad del pago de la última cápita. k.- Con fundamento en las anteriores pruebas, el Tribunal concluye, de una parte, que la Unión Temporal no ha cumplido con la carga prevista en el parágrafo de la cláusula 10 del Contrato en el sentido de entregar al FOMAG los paz y salvos (algunos los entregó a la perito), lo cual bastaría para entender que no se verificó la condición sobre la cual existe Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 235 la controversia entre la partes y, con ello, para negar las pretensiones de la demanda que son objeto de análisis en el presente problema jurídico.
Pero además de que los paz y salvos nunca fueron entregados al FOMAG como lo exigía lo pactado, lo cierto es que dentro del presente proceso la Unión Temporal tampoco logró demostrar que contaba con los paz y salvos de la totalidad de la red de servicios contratada para cumplir con la atención a los usuarios en el marco del Contrato, conclusión que comparte el Ministerio Público, lo cual corrobora que se trata de una situación en la cual no se cumple con lo previsto como condición o modalidad para que surja el derecho a exigir el pago de la factura presentada por la Unión Temporal, condición que, recuerda el Tribunal, consiste en que “el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada”.
Lo anterior no obsta para que el Tribunal reconozca el derecho a la percepción de la última cápita, para cuyo pago deberá el Contratista presentar los correspondientes paz y salvos de la red contratada. Concluye el Tribunal entonces que no están dadas las condiciones para que surja la obligación para el FOMAG de pagar la factura presentada por la Unión Temporal correspondiente a la última cápita y que, en consecuencia, no existe un incumplimiento contractual por parte del FOMAG en este asunto, por lo cual el Tribunal negará las pretensiones relacionadas con el alegado incumplimiento, esto es la distinguida con el numeral 7.4, pues como se dijo, es un problema de exigibilidad de la obligación y no de su cumplimiento, y accederá parcialmente a la 7.5, que prospera en cuanto al reconocimiento pero se niega en cuanto al pago y en lo respectivo a intereses.
No sucede lo mismo con las pretensiones distinguidas con los numerales 7.1, 7.2 y 7.3, declarativas de las condiciones que habilitaban al FOMAG para retener la última cápita, de la circunstancia de que con posterioridad al 22 de noviembre de 2017 no se prorrogó el Contrato ni se celebró uno nuevo entre las mismas partes, las que prosperan por las razones ya expuestas en este Laudo.
Ahora bien, respecto de la pretensión segunda de la demanda principal reformada, por tratarse de una pretensión consecuencial, ante la no prosperidad de la principal en su numeral 7.4 y prosperidad parcial en su numeral 7.5, tampoco ha de prosperar. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 236 3.6.2.2.
La obligatoriedad o no de descontar el 2.5% del valor de la última cápita con destino al Fondo Único de Alto Costo El otro asunto que debía resolver el Tribunal en el presente problema jurídico consistía en determinar si, conforme a lo previsto en la Adenda No. 1 al Pliego de Condiciones y en la segunda viñeta de la cláusula 8 del Contrato, del valor total de la última cápita debía descontarse el 2.5% con destino al Fondo Único de Alto Costo.
Sin embargo, dado que dicho argumento se basaba en la prosperidad de las pretensiones de la reforma de la demanda relacionadas con el supuesto incumplimiento del FOMAG en el pago de la última cápita y, como se concluyó, dichas pretensiones 7.3 y 7.4 no tienen vocación de prosperidad, no resulta necesario que el Tribunal pase a estudiar de fondo dicho aspecto. 3.6.2.3.
Conclusiones Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal que prosperan las pretensiones 7.1, 7.2 y 7.3 y se negarán las pretensiones 7.4 y 7.5 del numeral 7 de la pretensión primera de la demanda principal reformada, lo que de paso genera el fracaso de las pretensiones segunda y tercera de la demanda principal reformada.
Con fundamento en las anteriores consideraciones, concluye el Tribunal que por la forma en que fueron planteadas prospera la excepción décima novena y se declararán no probadas las excepciones cuarta y décima séptima en lo relacionado con este problema jurídico. 3.7. Análisis sobre el sexto problema jurídico Si es procedente reconocer cualquier compensación, prescripción o excepciones diferentes de las identificadas en los problemas jurídicos anteriores.
(Excepciones Vigésima Segunda, Vigésima Tercera y Vigésima Cuarta presentadas por el FOMAG) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 237 3.7.1.
Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 3.7.1.1. Posición del FOMAG En su oposición a la demanda el FOMAG solicita al Tribunal que declare probada las excepciones de compensación o prescripción para cualquier obligación recíproca que tengan las partes, habida cuenta que esta debe alegarse explícitamente bien frente a las decisiones que se adopten frente pretensiones de la demanda principal o en cualquier otra que se adopte.
Invoca, igualmente la que se conoce como excepción genérica. 3.7.1.2. Posición de la Unión Temporal En el pronunciamiento sobre las excepciones formuladas por el FOMAG, la Convocante y Convocada en Reconvención indicó que la compensación no procede por cuanto la Unión Temporal no es deudora de la Convocada. Respecto de la prescripción, argumentó que dicha excepción no puede prosperar porque ninguno de los derechos cuya declaración se solicita en la demanda se encuentra prescrito.
Finalmente respecto de la excepción formulada como “genérica”, solicitó al Tribunal que dé aplicación a las normas vigentes que impiden la declaratoria de oficio de algunas excepciones. 3.7.1.3. Posición del Ministerio Público El Ministerio Público, en su concepto, no se refiere propiamente a estas excepciones, salvo lo que se ha dicho antes en relación con la prescripción frente a los problemas jurídicos cuarto, quinto y sexto. Menciona sí la compensación cuando se refiere al cruce de cuentas que se efectúo en el proyecto de acta de liquidación, de lo que se ocupara el Tribunal al decidir las pretensiones relacionadas con este aspecto.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 238 3.7.2.
Consideraciones del Tribunal En apartes anteriores de este Laudo ya el Tribunal estudió la excepción de prescripción alegada frente a las pretensiones de incumplimiento por no pago de las facturas correspondientes a salud ocupacional, promoción y prevención y tutelas, declarándola no probada. Lo anterior lo releva de algún pronunciamiento adicional en este capítulo, teniendo en cuenta además que no encuentra ningún hecho o medio de convicción que le permita concluir que en relación con estas u otras pretensiones de la demanda principal reformada, se encuentre configurada alguna circunstancia de prescripción. En tal virtud la excepción vigésima tercera se declarará no probada.
Respecto de la compensación, de conformidad con el artículo 1714 del Código Civil, es premisa indispensable que las partes sean deudoras recíprocas; que sean deudas de dinero, que sean líquidas y que sean actualmente exigibles. Su efecto propio es extinguir ambas deudas hasta concurrencia de sus valores. Aplicando estos presupuestos al caso concreto, teniendo en cuenta que en la liquidación del Contrato resultan saldos en favor de cada una de las partes y que por virtud de esta providencia, las obligaciones a cargo de ellas cumplen los requisitos previstos en el artículo 1715 del Código Civil, a saber (i) son de dinero, (ii) son líquidas y (iii) son actualmente exigibles, se declarará probada la excepción (vigésima segunda), y se autorizarán las compensaciones recíprocas que puedan resultar entre el FOMAG y la Unión Temporal.
En punto a la denominada excepción genérica, entiende el Tribunal que el FOMAG se funda o invoca los poderes oficiosos del Juez previstos en el artículo 282 del C.G.P., que le imponen el deber de reconocer en la sentencia aquellos hechos exceptivos que encuentre probados. El Tribunal, conforme lo expuesto en este Laudo y los medios de convicción aportados, no encuentra hechos que encajen dentro de esa facultad oficiosa, razón por la que se abstendrá, igualmente, de reconocerla (excepción vigésima cuarta).
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 239 3.8.
Análisis sobre el séptimo problema jurídico Si el FOMAG debe pagar a la Unión Temporal intereses de mora sobre las sumas decretadas a título de condena y/o actualización de los valores respectivos. (Pretensión Tercera y Excepción Décimo Novena presentada por el FOMAG) El Tribunal se pronunciará sobre este tema, una vez haga el balance de las condenas decretadas en el laudo. 3.9.
Análisis sobre el octavo problema jurídico Si el FOMAG incumplió la obligación de hacer la liquidación del Contrato y, de ser así, si procede a la liquidación judicial del mismo. (Pretensiones Primera numeral 8.1 y Segunda, Tercera y Cuarta, y Excepciones Décima Octava y Vigésima Primera presentadas por el FOMAG) 3.9.1. Consideraciones del Tribunal Dado que tanto en la demanda principal reformada como en la demanda de reconvención existen pretensiones relacionadas con la liquidación judicial del Contrato, para cuya definición se requiere de la solución de todos los problemas jurídicos de la demanda principal y de la demanda de reconvención, el Tribunal hará un solo pronunciamiento sobre la liquidación judicial en el punto 7 de las consideraciones.
4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 4.1. Los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal Del análisis de las pretensiones planteadas en la demanda de reconvención y de las excepciones de mérito propuestas en su contestación, el Tribunal deduce que la controversia plantea los siguientes problemas jurídicos: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 240 - Primer problema jurídico: Si el FOMAG tiene derecho al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada a la Unión Temporal y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 1, Declarativas 1.1., 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3. y Condenatorias 1.2., 1.3., 1.3.1., 1.3.2. y 1.3.3., y Excepciones 1 y 2 de la Unión Temporal) - Segundo problema jurídico: Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo, al utilizar como referente la UPC y no la UPCM, y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones Declarativas 2, 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.4.1., 2.4.2. y 2.4.3. y Condenatorias 2.5., 2.6., 2.6.1., 2.6.2. y 2.6.3., y Excepciones 1, 1.1. y 2. de la Unión Temporal) - Tercer problema jurídico: Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la Unión Temporal y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 3, Declarativas 3.1., 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3. y Condenatorias 3.2., 3.3., 3.3.1., 3.3.2. y 3.3.3., y Excepciones 1, 1.2., 1.3. y 3.1. de la Unión Temporal) - Cuarto problema jurídico: Si la Unión Temporal tiene la obligación de atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por los usuarios multiafiliados.
(Pretensión 4.1., y Excepciones 3.2. y 4. de la Unión Temporal) - Quinto problema jurídico: Si el FOMAG tiene derecho a repetir contra la Unión Temporal o, en subsidio, al reembolso del valor pagado con ocasión del fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud y de los fallos que en lo sucesivo se produzcan y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 5, Declarativas 5.1., 5.1.1. y 9.2. y Condenatorias 5.2., 5.3., 5.3.1., 5.3.2. y 5.3.3.) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 241 - Sexto problema jurídico: Si la Unión Temporal incumplió el Contrato por no entregar el paz y salvo con la red contratada para la ejecución del Contrato y si, como consecuencia de ese incumplimiento, hay lugar a la imposición de la multa pactada.
(Pretensiones 6, Declarativas 6.1. y Condenatorias 6.2. y 6.3) - Séptimo problema jurídico: Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de 2.5% de la cápita del mes de julio de 2014 y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG. (Pretensiones 7, Declarativas 7.1., 7.1.1., 7.1.2. y 7.1.3. y Condenatorias 7.2., 7.3., 7.3.1., 7.3.2. y 7.3.3.) - Octavo problema jurídico: Si hay lugar a la liquidación judicial parcial del Contrato y, de ser así, cuál es el valor del saldo que debe pagar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensión Declarativa 8.1. y su subsidiaria 8.1.1. y Condenatoria 8.2) - Noveno problema jurídico: Si es procedente reconocer oficiosamente alguna otra excepción. (Excepción 5 presentada por la Unión Temporal) 4.2. Análisis sobre el primer problema jurídico Si el FOMAG tiene derecho al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada a la Unión Temporal y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 1, Declarativas 1.1., 1.1.1., 1.1.2., 1.1.3. y Condenatorias 1.2., 1.3., 1.3.1., 1.3.2. y 1.3.3., y Excepciones 1 y 2 de la Unión Temporal) 4.2.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.2.1.1. Posición del FOMAG En la demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión, el FOMAG sustentó sus pretensiones en esta materia con los siguientes argumentos: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 242 - Los acuerdos especiales de reconocimiento y pago suscritos en el periodo 2012 - 2014 consistieron en que el FOMAG “pagó anticipadamente el valor recobrado de las facturas presentadas por el contratista por concepto de servicios de alto costo, sin realizar la auditoría de manera previa, con el compromiso expreso del contratista que una vez realizadas las auditorías de rigor y, en el evento de resultar saldos a favor del FOMAG, se aceptara el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del Contrato.” - Dichos acuerdos se celebraron con el propósito de garantizar liquidez para la Unión Temporal, y el Contratista debe reconocer al FOMAG los siguientes saldos que indica, que totaliza en una suma de $14.021.909.258, los cuales fueron definidos una vez realizadas las respectivas auditorías.
A los anteriores valores deben sumarse los intereses moratorios que correspondan. - Mediante los acuerdos las partes adoptaron un esquema de reglas transitorias para el pago de los reembolsos cobrados al FOMAG por la Unión Temporal, por lo cual no son aplicables los plazos del Contrato para la realización de auditorías sobre cuentas médicas. - Tampoco en tales acuerdos se previó un plazo puntual para efectuar las auditorías, las cuales en todo caso fueron realizadas, resultados que no fueron controvertidos en el proceso por la Unión Temporal. - La Unión Temporal renunció expresamente a presentar reclamaciones judiciales y económicas derivadas de los pagos efectuados en virtud de los acuerdos, que se encuentran probados, y en tal medida el Contratista no puede argumentar que la auditoría fue extemporánea y que, por tanto, el FOMAG no tiene derecho a recuperar el valor de las glosas. 4.2.1.2.
Posición de la Unión Temporal Al contestar la demanda de reconvención, la Unión Temporal argumentó lo siguiente: - El FOMAG no tiene derecho al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo, pues en primer lugar no se trata de un incumplimiento contractual y, en Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 243 segunda medida, no solicitó reembolso alguno por este concepto durante la ejecución contractual. - Las facturas no fueron pagadas de forma anticipada como lo afirma el FOMAG.
Lo que sucedió fue que una vez presentadas las facturas con los respectivos soportes, el FOMAG suscribió unos acuerdos de pago para adelantar el 50% del valor recobrado, y en forma paralela se inició el proceso de revisión de facturas y negociación de glosas. - Mediante el memorando de 15 de septiembre de 2014, la Contratante ordenó la cancelación del saldo correspondiente al 50% porque consideró que no existía ninguna glosa para negociar con la Unión Temporal, teniendo en cuenta que las facturas y soportes se ajustaban a los parámetros establecidos en el Contrato. - Lo ordenado y pagado mediante memorando del 15 de septiembre de 2014 correspondió al saldo del 50% que estaba retenido mientras se adelantaba el proceso de revisión de facturas y soportes y si se ordenó el pago total del 50% restante, es porque no se detectaron glosas y los recobros presentados por la Unión Temporal eran correctos. 4.2.1.3.
Posición del Ministerio Público En su concepto final el representante del Ministerio Público afirmó que la Unión Temporal debe pagar o compensar al FOMAG los valores reclamados en este ítem, atendiendo la naturaleza del Contrato al que la ley ha dado “un manejo celoso y especial a la administración de ciertos recursos que tienen destinación específica en el presupuesto nacional, para el cumplimiento de las obligaciones estatales en servicios de salud para ese grupo de servidores (docentes) y sus beneficiarios”. 4.2.2.
Consideraciones del Tribunal 4.2.2.1. La aplicabilidad de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud a la relación jurídica entre el FOMAG y la Unión Temporal Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 244 Del resumen de las posiciones de las partes, el Tribunal advierte que se ha discutido dentro del proceso la pertinencia de aplicar al Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales las normas legales sobre el procedimiento de formulación de glosas, asunto sobre el cual si bien ya se pronunció el Tribunal al resolver las pretensiones de la demanda principal, resulta necesario hacer unas reflexiones complementarias de cara al problema jurídico que específicamente se discute.
En efecto, al decidir los problemas jurídicos planteados en la demanda principal respecto del pago de las facturas correspondientes a salud ocupacional (numeral 3.3 de este Laudo), atendiendo que este asunto se encuentra regulado por diferentes cuerpos normativos, leyes, decretos, manuales, pliegos y el Contrato, es indispensable referirse a los mismos para efectos de fundamentar la decisión que se adoptará. a.- Una primera anotación, en relación con los pagos o reembolsos con cargo al Fondo Único de Alto Costo, tiene que ver con el Apéndice 8 A del Pliego de Condiciones, que dispone que “El procedimiento de autorización de pagos por reembolso con cargo al Fondo Único de Alto Costo, será el descrito en el literal d) artículo 13 de la Ley 1122 de 200792 y el trámite de glosas se adelantará de acuerdo con el artículo 22 y 23 del Decreto 4747 de 2007, en atención a lo dispuesto en el Apéndice 3 A de la Invitación Pública No. LP-FNPSM- 003-2011”93. b.- Estas normas, disponen: - La Ley 1122 de 2007, Artículo 13, literal d) dispone: “Las Entidades Promotoras de Salud EPS de ambos regímenes pagarán los servicios a los Prestadores de Servicios de salud habilitados, mes anticipado en un 100% si los contratos son por capitación. Si fuesen por otra modalidad, como pago por evento, global prospectivo o grupo diagnóstico se hará como mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura, dentro de los cinco días posteriores a su presentación. En caso de no presentarse objeción o glosa alguna, el saldo se pagará 92 El Apéndice 3 que regula el PLAN DE ATENCIÓN EN SALUD PARA EL MAGISTERIO, también mencionado en la Ley 1222. 93 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folio 213.
Documento Guía Fondo Único de Alto Costo, parte de los documentos de la licitación, pág. 15. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 245 dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación de la factura, siempre y cuando haya recibido los recursos del ente territorial en el caso del régimen subsidiado.
De lo contrario, pagará dentro de los quince (15) días posteriores a la recepción del pago. El Ministerio de la Protección Social reglamentará lo referente a la contratación por capitación, a la forma y los tiempos de presentación, recepción, remisión y revisión de facturas, glosas y respuesta a glosas y pagos e intereses de mora, asegurando que aquellas facturas que presenten glosas queden canceladas dentro de los 60 días posteriores a la presentación de la factura.” (Negrillas del Tribunal) - La Ley 1438 de 2011 complementa la anterior disposición, en especial sus artículos 56 y 57, este último en referencia a “las entidades responsables del pago de servicios de salud”, acepción que comprende, en criterio del Tribunal, los operadores de los regímenes exceptuados o especiales, como el FOMAG. - El Decreto 4747 de 2007, artículo 22, se refiere al Manual Único de Glosas que debe expedir el Ministerio, “de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. - Y el artículo 23, que ya se transcribió en otros apartes de este Laudo, se refiere al procedimiento para las glosas, a los plazos preclusivos para efectuarlas “treinta (30) días hábiles siguientes a la presentación de la factura con todos sus soportes”, a su formulación, respuesta, y a la imposibilidad de formular nuevas glosas “Una vez formuladas las glosas a una factura, no se podrán formular nuevas glosas a la misma factura, salvo las que surjan de hechos nuevos detectados en la respuesta dada a la glosa inicial”.
(Negrillas del Tribunal) - En el Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas que expidió el Ministerio de Salud en el año 2008, aplicable al régimen del magisterio como se ha dicho antes en este Laudo, se regula lo concerniente a las no conformidades que se denominan “glosas”, que “afectan en forma parcial o total el valor de la factura por prestación de servicios de salud, encontrada por la entidad responsable del pago durante la revisión integral, que requiere ser resuelta por el prestador de servicios de salud”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 246 c.- El Tribunal encuentra que las partes han discutido si estas normas tienen fuerza vinculante y obligatoria a la luz de la normativa propia de los subsistemas generales y especiales de salud, entre ellos el del magisterio.
El Tribunal respondió afirmativamente esta pregunta, pero si hubiere alguna duda sobre el particular agrega: - El artículo 2º, Decreto 4747 de 2007 establece: “El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto, deberán cumplir con los términos aquí establecidos.” (Negrillas del Tribunal) - Una interpretación textual podría llevar a pensar que el artículo 22 del citado Decreto, que se refiere únicamente al Manual Único de Glosas, Devoluciones y Respuestas, no es aplicable para resolver la presente controversia.94 - Sin embargo, una interpretación sistemática95 del Decreto 4747, que se informa en su artículo 1º, en armonía con el Pliego de Condiciones, en especial el Apéndice 8A, mirada en función del Contrato, lleva a una conclusión contraria, más cuando escindir los artículos 22 y 23, a los que se hace referencia explícita el Pliego, restaría efecto útil a la voluntad de las partes96 que determinaron acudir a esa normativa para regular su relación contractual, lo que era perfectamente válido.
Esta duda se resuelve con mayor facilidad si se repara en el contenido del artículo 23 ya transcrito, que precisa con claridad sus destinatarios: “Las entidades responsables del pago de servicios de salud”. 94 “El Ministerio de la Protección Social expedirá el Manual Único de Glosas, devoluciones y respuestas, en el que se establecerán la denominación, codificación de las causas de glosa y de devolución de facturas, el cual es de obligatoria adopción por todas las entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud”. 95 Cfr. Artículo 1622 Código Civil: “Las cláusulas se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”. 96 Cfr. Artículo 1620, Código Civil: “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 247 - Por lo demás, el Pliego de Condiciones que fue elaborado por la entidad Convocada, conocido y aceptado por los oferentes, remite a dichas normas. - Su fuerza vinculante, entonces, dimana de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, que en ese punto no infringe ninguna norma imperativa, de orden público o semejante – ius cogens-. - Los Pliegos, en el aparte 2, denominado acceso a los servicios de los Pliegos de la Licitación97, disponen “Los procesos administrativos generados por la prestación de los servicios, tales como referencia y contra referencia, traslados, hospitalizaciones, suministros de medicamentos e insumos, deberán realizarse en forma interinstitucional (prestador contratista) que evite incomodidades y trámites al usuario o a sus familiares, acorde con lo establecido en la Ley 1122 de 2007, Decreto 4747 de 2007 y Ley 1438 de 2011”.
(Negrillas del Tribunal) - Además, en la cláusula 4ª del Contrato, en lo referente a las obligaciones que asume el Contratista, se establece: “p) Facturar los servicios prestados dentro del Plan de Atención en Salud del Magisterio de acuerdo con las formas de pago previstas en el Pliego de Condiciones, y en este contrato, soportados con: (1) los Registros Individuales de Prestación de Servicios de Salud (RIPS);
(2) los Formatos Individuales de Atención en Salud (FIAS); y (3) en los demás documentos previstos en este contrato y en el Apéndice 5 A del Pliego de Condiciones. En lo no previsto para efectos de la facturación y pago de los servicios, se podrá acudir a lo establecido en el Decreto 4747 de 2007.” (Negrillas del Tribunal) En síntesis, las normas referidas en los párrafos anteriores y a las que se ha hecho referencia exhaustiva en este Laudo, son aplicables para decidir la presente controversia. 97 Ver página 223 de los Pliegos.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 248 4.2.2.2.
De la modificación de la forma de pago de los recobros con cargo al Fondo Único de Alto Costo a.- Durante la ejecución del Contrato, las partes acordaron MODIFICAR EL PAGO correspondiente a los eventos de alto costo, años 2012 y 2013, exclusivamente en el sentido de girar anticipadamente el 100% del pago, lo que es perfectamente válido, no solo porque no atenta contra ninguna norma imperativa, sino porque, de acuerdo con la Ley 1122, en esos casos -pago por evento-, este debe ser “mínimo un pago anticipado del 50% del valor de la factura”.
Las normas fijan un procedimiento, que si es modulado por las partes, no supone nulidad absoluta ni relativa de la estipulación, más cuando la norma reglamentaria en este punto busca dar transparencia y seguridad a los prestadores de los servicios, finalidad que no se desvirtúa, ni infringe el debido proceso legal o derecho parecido, en tanto el beneficiado con la norma, en este caso la Unión Temporal, aceptó el cambio contractual, precisamente para asegurar el flujo de caja en un 100% del servicio, esto es el pago en su totalidad.
No tendría sentido que una estipulación contractual como la que se refiere, a pesar de que pudiera pensarse que está en contravía de la norma reglamentaria, se inaplicara o adoleciera de nulidad absoluta o relativa. El respeto a la autonomía privada, la legalidad, la moralidad de las operaciones, la buena fe y los actos propios, son todos conceptos de doble vía que comprometen a las partes negociales y que, en el caso concreto, se realizan por expresas conductas positivas de las partes, que acordaron tales reglas en punto a los riesgos, reconocimiento, facturación, glosas, plazos y pagos de los eventos de alto costo.
Y en materia de contratación, las entidades públicas, con mayor razón sus cocontratantes, tienen libertad contractual, respetando las limitaciones que dimanan de la naturaleza pública de una de las partes y de la ley misma, esto es el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que lo permite explícitamente. Con razón, expresa el autor Miguel Ángel Bercaitz que solo dos fuerzas pueden prevalecer sobre la libertad individual: la ley y la propia voluntad del obligado.
Para resaltar, agrega Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 249 el Tribunal, que la fuerza vinculante de las reglas proviene de la ley en sentido amplio o de la autonomía de la voluntad, como sucede en este caso, habida cuenta de lo dispuesto en la norma legal o en el pliego de condiciones.98 Recuérdese que las sanciones de los actos jurídicos son diversas y más o menos drásticas según la gravedad de la trasgresión, nulidad absoluta o relativa habida cuenta que todas las normas no tienen la misma categoría, unas de “absoluta infrangibilidad, de orden público, porque hay interés general en que su imperio nunca se vulnere y otras, que sin tutelar intereses de orden superior sí favorecen y amparan a particulares que necesitan protección de la ley”.99 b.- Los acuerdos tendientes al reconocimiento y pago de alto costo tuvieron origen en las mesas de trabajo realizadas entre el Gobierno Nacional y FECODE, el 10 de septiembre de 2013, donde se dejó constancia que, dentro de la órbita de sus funciones, el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitó a Fiduprevisora agilizar los trámites de revisión y pago de cuentas de alto costo, planteando la necesidad de flujo de recursos que exige la ejecución del Contrato.
En el Acuerdo de Reconocimiento y Pago de Alto Costo100 se convino expresamente: “El CONTRATISTA se obliga a realizar los ajustes a las cuentas presentadas, como producto de la revisión adelantada, so pena de no poder realizarse el pago del saldo pendiente, en las condiciones aquí establecidas y a seguir cumpliendo lo establecido en el Apéndice 8 A de los Pliegos de Condiciones.
Que, con la suscripción de la presente acta, el contratista autoriza a FIDUPREVISORA S.A., a descontar de la siguiente cápita aquellos valores glosados que surjan posterior (SIC) a la revisión definitiva de lo facturado y que excedan el pago aquí mencionado.” (Negrillas del Tribunal) 98 Cfr. Bercaitz Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, Ediciones De palma, Buenos Aires, 1980, pág. 30. 99 Cfr. Eudoro González Gómez, “De las obligaciones en el derecho civil colombiano”, U. de A. Pequeño Foro, Bogotá 1981.
Pág. 129 100 Acuerdo de reconocimiento y pago de Alto Costo que fue aportado con la demanda de reconvención y obra en la carpeta “04. MM PRUEBAS” del expediente, subcarpetas “05. 120447 DVD PRUEBAS No. 3 PRUEBAS DEMANDA RECONVENCIÓN FOLIO 8” - “Prueba 4 Acuerdos anticipos alto costo” - “4.1 Acuerdos de pago y memorando – 20200819T220735z-001” - “R3 1ER PAGO 2013”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 250 Las partes estipularon en el mencionado documento que “en el evento de resultar un valor de glosas superior al que se encuentre pendiente de pago, comprendido en el período mayo 2012 – septiembre 2013, el contratista, con la suscripción del presente acuerdo, autoriza de forma expresa e irrevocable al contratante, a descontar ese mayor valor pagado, de la próxima cápita a cancelar”.
(Negrillas del Tribunal) Los acuerdos válidos, como se dijo, se plasmaron en los documentos que se relacionan más adelante en el literal a.- del siguiente numeral. 4.2.2.3. Del derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada Las consideraciones de las partes frente a la controversia derivada del pago anticipado de las facturas de alto costo, sin que se haya procedido a realizar auditoría previa sobre los correspondientes documentos, deben resolverse conforme las reglas relacionadas en los apartes precedentes, los demás documentos relacionados con los Pliegos, el Contrato y los otros medios de convicción aportados al proceso. a.- Según el acervo probatorio “se realizaron 4 acuerdos, con el mismo contenido y condiciones, que cobijan periodos posteriores al de septiembre de 2013.”101 Los 4 acuerdos comprenden las siguientes fechas: “Acuerdo de Pago Memorando No. Período prestación de servicios Fecha Acuerdo Mayo de 2012 a septiembre de 2013 25-nov-13 2 Octubre a diciembre de 2013 2-ene-14 3 Abril de 2013 30-ene-14 4 01-ene-2014 al 30-abr-2014 7-may-14 101 Documentos aportados con la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 251 Memorando No. 10104 2014DAR000111 Saldos del período 01-mayo-2012 a abr-2014 15-sep-14 El cuadro anterior muestra el periodo de la prestación del servicio por parte de la Unión Temporal como Contratista del negocio jurídico y “las fechas de suscripción de los acuerdos”, que fueron: 25 de noviembre de 2013; 2 y 30 de enero de 2014; 7 de mayo y 15 de septiembre de 2014. b.- Se reitera que en lo relativo a los acuerdos de pago, se dejó consignado el compromiso y autorización del Contratista, “que una vez realizadas las auditorías de rigor y, en el evento de resultar saldos a favor del FOMAG, aceptaría el descuento de los valores respectivos de la siguiente cápita del contrato”.
(Negrillas del Tribunal) Los pagos correspondientes a dichos períodos según el acervo probatorio, en lo que las partes están de acuerdo, se hicieron en septiembre de 2014, lo que suponía, atendiendo el tenor literal del Contrato, que la cápita siguiente era la de octubre de 2014. c.- El Contrato, en lo que toca con la obligación del FOMAG de contratar auditorías médicas externas especializadas, estipula en su cláusula 36 que “La auditoría a los servicios médicos asistenciales objeto del presente contrato será realizada por la Gerencia de Servidos de Salud de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones de Fiduprevisora, mientras se adjudica la contratación de la auditoria médica a una entidad externa especializada contratada para tal efecto, para controlar, vigilar y certificar el cumplimiento del objeto, las obligaciones y demás estipulaciones pactadas en el contrato en materia asistencial.
Todo lo anterior en cumplimiento de la recomendación del Consejo Directivo del Fondo”. (Negrillas del Tribunal) Tales auditorías, por lo demás, no se ejecutaron conforme a lo acordado, pues no se contrataron desde el inicio del Contrato y cuando se hizo, no hubo continuidad con la firma auditora, amén de que las glosas no se notificaron oportunamente.102 102 Comunicación fechada 25 de junio del 2018 con la cual la Representante Legal de la UT se dirige a Luis Carlos Delgado Hernández, Gerente Servicios de Salud de Fiduprevisora.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 252 d.- En los citados acuerdos, las partes modificaron las cláusulas originales para el reconocimiento y pago de los reembolsos de las facturas relacionadas con la prestación de los servicios por enfermedades de alto costo, en la medida en que se autorizó, y así se cumplió, el pago del 100% de la facturación presentada por la Unión Temporal, valores que fueron girados sin que se hubiera realizado previamente revisión ni auditoría alguna.
La modificación para no aplicar el procedimiento establecido en los apéndices 5A y 8A, partió de la decisión concertada entre las partes vinculadas a este negocio jurídico, contando con la participación de las autoridades, con la finalidad de asegurar la liquidez que requería la ejecución del Contrato. e.- El Tribunal, como se dijo antes, considera que la modificación relacionada con el pago y el descuento a partir de la cápita siguiente a la facturación no altera asuntos sustanciales de la licitación ni del Contrato mismo.
Ello por cuanto esta se convino con la participación de todas las partes y con la suficiente información y transparencia, además, estableciendo los compromisos que garantizan que el FOMAG recuperaba los recursos girados por anticipado, cuando no se cumplieran las reglas exigidas para reconocer los pagos por estos reembolsos. Lo anterior no implicaba que los plazos preclusivos para la labor de auditoría previstos en el artículo 23 del Decreto 4747 se hubieren modificado o pudieran ejercerse de manera distinta, entre otras razones porque eso no fue parte del acuerdo entre las partes.
Si se repara en el acuerdo, se observa que en ninguna parte se hace referencia a los plazos para practicar la auditoría. Lo que se expresa es que “que una vez realizadas las auditorías de rigor “, si resultaran glosas, naturalmente, se descontarían en la cápita siguiente. f.- A juicio del Tribunal, la intelección que se hace de la normatividad y de las estipulaciones contractuales, es la que mejor cuadra con la naturaleza del Contrato de prestación de los servicios de salud para el magisterio, subsistema este que no es una isla dentro del sistema de salud colombiano. Lo anterior no implica desconocer las especificidades del mismo, amén de que las cláusulas del Pliego que remiten a las normas Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 253 legales y reglamentarias, heterónoma o autónomamente, imponen que la duda debe resolverse en favor de la parte que no es autora de las mismas103. g.- Del dictamen pericial ordenado por el Tribunal, conforme con las evidencias que reposan en el expediente, pudo establecerse que las facturas correspondientes al pago que se realizó en el periodo 2012 a 2014, fueron revisadas por los auditores D&G y KPMG- JP&CA y notificadas con glosas a la Unión Temporal el 28 de mayo de 2018 y el 16 de enero de 2019.
Igualmente el informe final de auditoría suscrito por D&G el 17 de diciembre de 2018, entregado al FOMAG mediante comunicación 20190182287881 de 12 de enero de 2019, fue entregado a la Unión Temporal en ese mismo día. En respuesta a la pregunta que formuló el FOMAG a la perito Gómez Clark para que precisara si los pagos efectuados por el FOMAG estuvieron precedidos o no de una auditoría médica sobre las facturas pagadas, respondió que los pagos efectuados por el FOMAG en virtud de los acuerdos de pago suscritos no estuvieron precedidos de una auditoría médica sobre las facturas pagadas.104 Lo anterior explica que la Unión Temporal haya rechazado la validez de las auditorías realizadas e informadas en fechas que la Unión Temporal califica como extemporáneas, por las razones suficientemente explicadas. h.- En ese orden de ideas se impone afirmar que las auditorías y las glosas, como sucedió en casos anteriores ya estudiados por el Tribunal, también se practicaron extemporáneamente con las consecuencias obvias que se infieren de ese hecho. i.- Y por esas razones no es posible predicar incumplimiento por parte de la Unión Temporal de los acuerdos especiales de reconocimiento y pago, por no reembolsar el valor de las glosas de las facturas de alto costo que fueron pagadas de manera anticipada en 103 Artículos 1621 y 1624 del Código Civil. 104 Página 100 del dictamen pericial de Marcela Gómez Clark.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 254 virtud de los acuerdos a que ya se ha hecho referencia, con lo cual se niega la pretensión 1.1 del numeral 1 de la demanda de reconvención. 4.2.2.4.
De las pretensiones subsidiarias fundadas en los principios de buena fe, corrección y justicia contractual y el enriquecimiento sin causa, que apunta igualmente al reconocimiento de los que denomina mayores valores detectados en la depuración de las bases de datos y el indebido ajuste de la cápita En la demanda de reconvención se formulan como pretensiones subsidiarias las contenidas en los numerales 1.1.2, referidos a los principios de buena fe, corrección y justicia contractual, como fundamento del derecho a recuperar el valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada, y 1.1.3. relacionado con un enriquecimiento sin justa causa, por haber recibido la Unión Temporal una retribución ajena a la pactada por tales facturas. a.- El pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa constituyen otra fuente de obligaciones distintas del Contrato, esto es de prestaciones derivadas del acuerdo de voluntades o consentimiento de las partes.
Lo anterior explica que el Código Civil, artículo 2313 y siguientes, las trate como “cuasicontratos” y que, además, la fuente de las obligaciones se clasifiquen “a) en las obligaciones convencionales, el contrato. b) en las que contraen sin convención, si el hecho de que surgen es licito, los cuasicontratos si ilícito los delitos y los cuasidelitos, c) finalmente la ley.”105 Ambas figuras, además tienen elementos comunes, como que algunos autores consideran que son análogas, con la diferencia que el campo de aplicación del enriquecimiento sin causa es más amplio, en la medida que esta debe subsistir al momento de la demanda y la acción se limita al empobrecimiento sufrido por el interesado. 105 Cfr. Pérez Vives, Álvaro.
Teoría general de las obligaciones, Vol I, parte primera, Bogotá. Edit Temis. 1953. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 255 Se informan, en sentir del Tribunal, en la aplicación de la equidad y la justicia en la solución de los conflictos generados entre las personas y en el hecho de que no hay una causa convencional o contractual.
Por eso, además se habla de enriquecimiento sin causa, esto es de ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura. Esta clasificación podría ser susceptible de críticas a la luz de teorías más modernas, pero lo cierto es que el enriquecimiento sin causa o el pago de lo no debido, de ninguna manera pueden invocarse como causales del incumplimiento de obligaciones contractuales, porque no tienen origen en el contrato.
En ese sentido la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara al indicar que la acción idónea para invocar el enriquecimiento sin causa es el medio de control de reparación directa, con causa en la ley o en un hecho u operación administrativa, pero nunca en un contrato, toda vez que para esos efectos existen las pretensiones o controversias contractuales.
La acción procedente, entonces, para reclamar la indemnización/compensación del daño por hechos sin amparo contractual o legal, es la de reparación directa y no el “enriquecimiento sin causa”, como el título de imputación de responsabilidad o como fuente directa de obligaciones.106 Es cierto que los supuestos fácticos de la decisión del Consejo de Estado se fundan en el empobrecimiento del particular y el enriquecimiento de la entidad pública.
Pero los razonamientos son los mismos, entendida que en esos casos la responsabilidad es extracontractual, independientemente del sujeto, pues suponen que no hay reglas contractuales, como si ocurre en el caso que estudia este Tribunal para definir las obligaciones de las partes, su ejecución, las consecuencias del incumplimiento de una de las partes y la consiguiente responsabilidad. 106 Cfr. Sentencia de unificación, sala plena de la sección tercera. 19 de noviembre de 2012.
Numero interno 24897. La actio in rem verso se tramita como una acción de reparación directa. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 256 La jurisprudencia del Consejo de Estado, fundada en el principio de voluntariedad, expresa que son las partes las que habilitan a los árbitros para decidir las controversias sometidas a su consideración; es categórica al indicar que su competencia debe limitarse a lo acordado en el pacto arbitral, so pena de que el laudo se afecte de incompetencia. b.- El Contrato celebrado entre las partes, cláusula 23 del texto contractual, dice: “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS- Las partes convienen que en el evento en que surja alguna diferencia entre las mismas por razón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la transacción, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra.
Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias que surjan entre ellas, con relación a la celebración, ejecución, terminación y liquidación de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal y emitirá su laudo en derecho.
(Negrillas del Tribunal) c.- El Tribunal no ha encontrado un pronunciamiento explícito del Consejo de Estado en relación con la competencia o no del juez arbitral en materia de contratos para pronunciarse sobre pretensiones fundadas en el enriquecimiento sin causa. No obstante, reconociendo que en la justicia arbitral la tesis mayoritaria es que por tratarse de una controversia que no tiene fuente obligacional en el contrato sino en otras, encuentra que para el Consejo de Estado es discutible o cuestionable la competencia del Tribunal arbitral para resolver este tipo de pretensiones.
En efecto, en sentencia del 2 de junio de 2021 de la Sección Tercera107 quedó reseñado un recurso de anulación presentado por el FOMAG, en el que este señaló: “el Tribunal 107 Consejo de Estado. Sección Tercera. Bogotá D.C 2 de junio de 2021. M.P: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicación número: 11001-03-26-000-2020-00048-00(66031). Demandado: EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 257 Arbitral no era competente ni tenía jurisdicción para conocer pretensiones por enriquecimiento injustificado”, pues estas se referían a un daño extracontractual sufrido por el particular.
Las “situaciones referentes a responsabilidades por acción u omisión del Estado no pueden ser sujetas al estudio del juez arbitral, no solo porque no están contenidas en la cláusula compromisoria, sino porque no son propias de la relación contractual”. Al respecto, el Consejo de Estado en la providencia referida indicó: “Pese a la posible caducidad de la acción y la cuestionable competencia del Tribunal Arbitral para conocer y decidir sobre la pretensión subsidiaria de enriquecimiento sin justa causa, la Sala no estudiará la configuración de las causales de anulación de caducidad y falta de jurisdicción o competencia del Tribunal Arbitral, pues la recurrente no agotó el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 201220.
Esto es, no interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia.”2 Como puede verse, el Consejo de Estado no abordó el problema de fondo porque no había sido formulado previamente en el trámite arbitral, pero no es menos cierto que califica como cuestionable la competencia del panel arbitral para resolver una controversia con causa en responsabilidades extracontractuales. d.- Por eso, atendiendo no sólo al principio de voluntariedad propio del pacto arbitral, al tenor literal de la cláusula, al hecho de que estas pretensiones no fueron incluidas ni de manera general o detallada en el acuerdo de voluntad de las partes, los principios que rigen la competencia en materia judicial, legalidad, imperatividad, inmodificabilidad, inelegibilidad, orden público, que supone que esta debe ser explícita o expresa, la única conclusión sería que respecto de estas pretensiones no puede haber pronunciamiento de fondo por falta de competencia. –DISPAC.
Recurrente: EMPRESA DISTRIBUIDORA DEL PACIFICO S.A. E.S.P. – DISPAC. Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 258 e.- Si en gracia de discusión se aceptare la competencia del Tribunal para decidir esta controversia, lo cierto es que las pretensiones subsidiarias deberían negarse aplicando las anteriores pautas jurisprudenciales al caso concreto, atendiendo los razonamientos hechos por el Tribunal, es claro que no puede hablarse de que en relación con la base del 15% para calcular los recobros de alto costo en la forma como se hizo en el Contrato, carezca de fundamento jurídico o que sea inexistente. f.- Frente al enriquecimiento sin causa, tanto el Consejo de Estado, como la Corte Suprema de Justicia coinciden respecto de los elementos que la configuran.
El Consejo de Estado ha sostenido que “la subsidiariedad de la actio in rem verso existe ante la seguridad que ofrece un ordenamiento jurídico y un desarrollo social, en el cual se han aumentado los mecanismos que evitan y remedian posibles situaciones injustas”. O, en otras palabras, “el enriquecimiento sin causa nace y existe actualmente, como un elemento supletorio de las disposiciones normativas, que provee soluciones justas en los eventos de desequilibrios injustificados, no cubiertos por el Derecho.”108(Negrillas del Tribunal) Y en relación con los elementos estructurantes de responsabilidad, la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, señala: “a) Un enriquecimiento que conlleva un aumento económico patrimonial en la parte enriquecida, bien porque recibe nuevos bienes o porque no tiene que gastar los que poseía. b) Por empobrecimiento, que se traduce en la disminución patrimonial del actor en cualquier forma que negativamente afecte su patrimonio económico.
Precisamente por ese empobrecimiento es que puede ejercer la acción que se comenta. 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Providencia del 30 de marzo de 2006, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra, Radicado: 25000232600019990196801, Expediente: 25.662. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 259 c) Una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una de las partes sea consecuencia del empobrecimiento de la otra; d) Ausencia de causa, es decir, que ese enriquecimiento no tenga justificación de ninguna naturaleza, porque si la tiene, no se podría estructurar la figura; e) Que el demandante no pueda ejercer otra acción diferente.”109 (Negrillas del Tribunal) Adicionalmente la Corte Suprema de Justicia, partiendo del supuesto de que no exista una razón jurídica que explique la alteración de patrimonios, precisa110: “(…) la pretensión planteada en el recurso extraordinario relativa al enriquecimiento sin causa, tal y como ha sido estructurada por la jurisprudencia nacional e internacional, reclama como uno de sus elementos definitorios e integradores, «que el demandante, a fin de recuperar el bien, carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasicontrato, un delito, un cuasidelito, o de las que brotan de los derechos absolutos.
Por lo tanto, carece igualmente de la acción in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El deberá sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia», doctrina ésta que no hace más que reiterar el anunciado carácter subsidiario de la acción de enriquecimiento sin causa -o injustificado-, no solamente con arraigo en la esfera patria, sino también en el Derecho Comparado, en general, como se acotó, en el que se tiene establecido que la acción en comento es un típico «remedio supletorio», a fuer de «extraordinario» y, en modo alguno, una vía paralela encaminada a suplir -o a subvertir- los recursos y los procedimientos fijados con antelación por el ordenamiento jurídico.
Y mucho menos un camino expedito para corregir los errores o las omisiones en que incurrió el demandante con antelación, pues como lo realzó esta corporación hace un apreciable número de lustros, 109 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de septiembre 6 de 1991. Exp: 6306. M.P: Daniel Suárez Hernández. En igual sentido la sentencia de 4 de julio de 1997, expediente 10.030. 110 Se sigue la sentencia de Casación del 7 de octubre de 2009, Ponente: Edgardo Villamil Portilla.
Radicado 05360-31- 03-01-2003-0016401. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 260 «…carece igualmente de la acción el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho» (Sent. de Cas. del 1º de noviembre de 1918).
“(…) la estructuración doctrinal del enriquecimiento injusto, producto de la investigación científica del derecho, hizo que se le incluyese como fuente obligacional al lado de las que tradicionalmente se definían en las leyes, lo que sin duda da trazas visibles de una cierta soberanía. La independencia y autonomía descritas arrojan la fúlgida conclusión de que en esta especial acción es de la incumbencia del actor demostrar que el patrimonio del demandado obtuvo «algo», y que esa obtención de la ventaja ha costado «algo» en el patrimonio suyo, de modo -que ha- de establecerse una conexión indubitable entre el enriquecimiento y el empobrecimiento correlativos.
Más elípticamente, probar que la ventaja del demandado derivó de la desventaja del actor.” Y más recientemente recalcó: “En jurisprudencia reiterada desde tiempo atrás ha sostenido esta Corporación que la acción de enriquecimiento sin causa tiene cabida siempre que se den ciertas condiciones, como lo señaló el mismo recurrente. Estas son: que se haya producido un enriquecimiento, un empobrecimiento correlativo, que ese enriquecimiento carezca de una causa justa y que no tenga el afectado ningún otro medio para obtener la satisfacción de su pretensión por cuanto la acción in rem verso tiene carácter subsidiario (…) Por otra parte, esta Corporación ha sostenido que la acción in rem verso a que da origen el enriquecimiento injusto únicamente procede cuando el demandante carece de cualquier otra acción, dada su naturaleza subsidiaria o residual, sin que pueda impetrarse en los eventos en que, como en el caso en estudio, existe de por medio un contrato que sirve de título al desequilibrio patrimonial entre las partes.
(…) En cuanto al enriquecimiento injusto, fuente que es, como bien se sabe, de obligaciones, y que tiene lugar cuando independientemente de toda causa jurídica se presenta el desplazamiento o disminución de un patrimonio a expensas Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 261 de otro, de largo tiempo atrás doctrina y jurisprudencia han determinado sus elementos integrantes, cuales son el aumento de un patrimonio y un empobrecimiento correlativo, amén de la carencia de causa o fundamento jurídico que justifique tal desplazamiento patrimonial, factores estos entre los cuales- y asunto es por cierto que salta a la vista-, es el último de los enunciados el que informa la figura y recoge el principio general de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de los demás, a lo que ha de agregarse que para estos efectos debe entenderse por causa, no aquella a que se refiere el artículo 1524 del código civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el movimiento patrimonial.
(Cas. 27 de marzo de 1939, XLVIII; 9 de junio de 1971; 26 de marzo de 1958). (…) Sobre la acción de enriquecimiento sin causa o actio in rem verso, de antaño la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado los requisitos que la estructuran, e invariablemente los ha considerado bajo la idea de que son acumulativos o concurrentes, y por lo tanto todos deben estar presentes para que esa acción pueda resultar exitosa.
Tales son: 1) Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, la cual puede ser positiva o negativa. Esto es, no sólo en el sentido de adición de algo sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio. 2) Que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de éste se haya efectuado el enriquecimiento.
Es necesario aclarar que la ventaja del enriquecido puede derivar de la desventaja del empobrecido, o, a la inversa, la desventaja de éste derivar de la ventaja de aquél. Lo común es que el cambio de la situación patrimonial se opere mediante una prestación hecha por el empobrecido al enriquecido, pero el enriquecimiento es susceptible de verificarse también por intermedio de otro patrimonio.
El acontecimiento que produce el desplazamiento de un patrimonio a otro debe relacionar inmediatamente a los sujetos activo y pasivo de la pretensión de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 262 enriquecimiento, lo cual equivale a exigir que la circunstancia que origina la ganancia y la pérdida sea una y sea la misma. 3) Para que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, se requiere que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.
En el enriquecimiento torticero, causa y título son sinónimos, por cuyo motivo la ausencia de causa o falta de justificación en el enriquecimiento, se toma en el sentido de que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no haya sido generada por un contrato o un cuasi-contrato, un delito o un cuasi-delito, como tampoco por una disposición expresa de la ley. 4) Para que sea legitimada en la causa la acción de in rem verso, se requiere que el demandante, a fin de recuperar el bien carezca de cualquiera otra acción originada por un contrato, un cuasi-contrato, un delito, un cuasi-delito, o de las que brotan de los derechos absolutos.
Por lo tanto, carece igualmente de la acción de in rem verso el demandante que por su hecho o por su culpa perdió cualquiera de las otras vías de derecho. El debe sufrir las consecuencias de su imprudencia o negligencia. (…)Todo para hacer hincapié en que “desde el año 1935 esta Corporación en forma coincidente ha dicho que los requisitos estructurales de la actio in rem verso son acumulativos, debiendo concurrir todos para el éxito de la acción y dentro de las exigencias está la de que el envilecimiento patrimonial del demandante, nacido del enriquecimiento del demandado sea injustificado, es decir, que la circunstancia que produjo el desplazamiento de un patrimonio a otro no tenga una causa jurídica y, además, que el demandante para recuperar su bien carezca de cualquier otra acción originada por las fuentes legales (Sent. de Cas. de 18 de julio de 2005, Exp.
No. 1999-0335-01). En tal acción, pues, subyace un imperativo moral, como que el ordenamiento jurídico no quiere patrocinar el acrecimiento económico de un sujeto a expensas de otro, Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 263 cuando no existe ningún fundamento jurídico que lo justifique, postulado que encaja, desde luego, con la necesidad de dar a cada quien lo suyo, esto es, lo que verdaderamente le corresponde de acuerdo con los principios de justicia y equidad.” g.- En ese orden de ideas, por la misma estructura del enriquecimiento sin causa, es forzoso concluir, de acuerdo con lo expuesto por el Tribunal, que no se configura tal cuasicontrato habida cuenta que no se puede predicar falta o ausencia de razón o fundamento jurídico para el desplazamiento patrimonial, que no puede calificarse como injustificado, toda vez que tiene su causa, fundamento y validez en el Contrato. 4.2.2.5.
De las excepciones En la contestación de la demanda de reconvención, la Unión Temporal formula como excepciones perentorias la de violación de los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios (excepción 1) y la errónea interpretación de las cláusulas contractuales (excepción 2).
Como se evidencia de lo expuesto por el Tribunal en párrafos anteriores, estas excepciones deben declararse probadas, atendida la actuación del FOMAG, los textos normativos y contractuales, su comportamiento durante la ejecución del Contrato y la extemporaneidad de las glosas, atinentes al problema jurídico que se trata en este aparte del Laudo.
Por eso se declararán probadas estas excepciones. 4.2.2.6. Conclusiones Como resultado de las consideraciones anotadas, no prospera la pretensión 1.1 de la demanda de reconvención, ni sus subsidiarias 1.1.1, 1.1.2 y 1.1.3, y por ende tampoco prosperan las pretensiones condenatorias 1.2 y 1.3 con sus subsidiarias 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3.
De su lado, se declaran probadas las excepciones 1 y 2. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 264 4.3.
Análisis sobre el segundo problema jurídico Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo, al utilizar como referente la UPC y no la UPCM y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG. (Pretensiones Declarativas 2, 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.4.1., 2.4.2. y 2.4.3., Condenatorias 2.5., 2.6., 2.6.1., 2.6.2. y 2.6.3. y Excepciones 1, 1.1. y 2 de la Unión Temporal) 4.3.1.
Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.3.1.1. Posición del FOMAG El FOMAG señala que la base para calcular los recobros de alto costo es el 15% de la UPCM y que, al haberse pagado las facturas sobre la UPC, se habría entregado a la Unión Temporal un mayor valor. Para el FOMAG, haber reconocido y pagado durante la ejecución contractual los reembolsos de servicios de alto costo tomando como referencia el 15% de la unidad de pago por capitación del régimen contributivo (UPC), “es un error que no puede generar derecho a favor de la Unión Temporal, porque el concepto cápita, según el Contrato y los documentos precontractuales, es la cápita del magisterio, la UPCM”.
En ese orden de ideas, tiene derecho a que se le reembolse lo pagado en exceso. 4.3.1.2. Posición de la Unión Temporal La Unión Temporal se opone a este grupo de pretensiones al considerar que el derecho a los recobros por los servicios de enfermedades de alto costo tiene origen en lo establecido en la Adenda 1, que hace parte del Pliego de Condiciones de la licitación, que modificó el referente UPCM (UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL MAGISTERIO) por la UPC (UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION).
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 265 Este fue el entendimiento de las partes durante la ejecución del Contrato por lo que es contradictorio que, al momento de liquidarlo, para calcular el recobro al Fondo Único de Alto Costo se cambie la UPC por la UPCM, en contravía de los principios de buena fe contractual, confianza legítima y la teoría de los actos propios. 4.3.1.3.
Posición del Ministerio Público En su concepto final el representante del Ministerio Público, con base en el texto de la cláusula octava y el Apéndice 8A del Pliego, le da la razón al FOMAG. Considera que el error cometido durante la ejecución del Contrato, al liquidar el recobro al Fondo Único de Alto Costo sobre los valores que sobrepasen el 15% de la UPC y no la UPCM, no justifica que la Unión Temporal pretenda beneficiarse de la equivocación para no devolver las sumas pagadas en exceso, con base en una supuesta violación a la buena fe y a la confianza legítima.
Afirma que un error no puede ser fuente legítima de derechos y de obligaciones, con mayor razón cuando se trata de dineros públicos. 4.3.2. Consideraciones del Tribunal 4.3.2.1. Condiciones para acceder a los recobros de los servicios por enfermades de alto costo y la base para calcularlos a.- Las enfermedades denominadas de “alto costo”, o lo que es lo mismo “pacientes de alto costo”, corresponden a un riesgo que ocupa la atención de las autoridades de salud y desde luego del sistema, independientemente del régimen que las ampare.
La Ley 100 de 1993 y su reforma parcial, la Ley 1122 de 2007, definieron una lista explícita de eventos de alto costo incluyendo patologías, prestaciones o tratamientos específicos y ámbitos de prestación. Con idéntica finalidad, los documentos que hacen parte de la licitación pública LP-FNPSM-003.2011, registran las patologías que se consideran de alto costo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 266 Conforme a lo establecido en el artículo 16 de la Resolución 5261 de 1994, disposición citada en el Apéndice 8A del Pliego de Condiciones111, se definen como enfermedades ruinosas o catastróficas, aquellas que representan alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y efectividad en su tratamiento. b.- Ahora bien, el apartado 4º del Apéndice 8A, al mencionar las patologías y procedimientos de alto costo, señala que estas complejidades “estarán incluidas dentro del plan de servicios de salud ofrecido a los usuarios, siempre que se cumplan con los atributos de calidad y racionalidad técnico-científica del programa, por consiguiente, su consecución, atención y costo estarán a cargo del contratista”112.
Esta disposición del Pliego, además, guarda correspondencia con el servicio que se presta al magisterio, que es más beneficioso que el del régimen ordinario, y permite comprender el delta o mayor valor de la UPCM, si se toma como referente la UPC del ordinario. Además, en el capítulo 1 de la Licitación LP-FNPSM003- 2011 denominado CONDICIONES FORMALES, se señala que el Consejo Directivo del FOMAG, en el Acuerdo 2 del 4 de julio de 2008, autoriza la creación del Fondo Único de Alto Costo, que aplica, no solo por el nivel de morbilidad y mortalidad de estas patologías, sino también por el riesgo financiero y operativo que representa.113 c.- Para administrar dicho Fondo el Pliego estableció: “2.4 ENCARGO FIDUCIARIO EVENTOS DE ALTO COSTO El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el porcentaje establecido en la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo con la normatividad establecida en los presentes pliegos.
La fuente de recursos del citado encargo 111 El Apéndice 8 A de diciembre de 2011, cuyo objeto se refiere específicamente al FONDO UNICO DE ALTO COSTO, hace parte del Pliego de Condiciones de la licitación, por referencia expresa del mismo. 112 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 196. 113 Cfr. Sobre riesgos operativos y financiero, Pliego de Condiciones, pág. 76.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 267 fiduciario será el valor porcentual determinado por el cálculo actuarial de acuerdo con los FIAS 2008 -2011, valor que se descontará del 17,75% de la UPCM y se debitará mensualmente del valor a cancelar por capitación a cada uno de los contratistas.
Del encargo fiduciario le serán reembolsados mensualmente los gastos por atención de alto costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo cumplieron lo establecido en los presentes pliegos. Los rendimientos financieros del encargo fiduciario serán distribuidos de la siguiente manera: (i) un porcentaje se destinará a cubrir los costos del encargo fiduciario y, (ii) el saldo, permanecerá en el encargo fiduciario y no será reembolsable.
En caso de que los fondos del encargo fiduciario se agoten el FNPSM aportará los recursos que sean necesarios para mantener la cobertura del servicio.” 114 (Negrillas del Tribunal) d.- La Adenda No. 1 del Pliego de Condiciones en su numeral 8 sustituyó el primer inciso del numeral 2.4 del mismo en la materia antes mencionada, relacionada con el encargo fiduciario que se constituye para administrar los recursos relacionados con los eventos de alto costo.
El nuevo texto quedó así: “El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio constituirá un encargo fiduciario en FIDUPREVISORA, que será una cuenta especial única para todas las Regiones para cubrir aquellos valores que sobrepasen el 15% de la UPC, porcentaje establecido dentro de la UPCM para cubrir los eventos denominados de Alto Costo de acuerdo con las condiciones establecidas en los presentes pliegos.
La fuente de recursos del citado encargo fiduciario será el valor porcentual determinado, equivalente al 2,5% incorporado dentro del Factor Magisterio de la UPCM y que se aportará mensualmente a dicho encargo fiduciario, denominado Fondo Único de Alto Costo, de acuerdo con la liquidación del pago por capitación que se hará a cada uno de los contratistas”.
(Negrillas del Tribunal) 114 Cfr. Numeral 2.4 en especial págs. 44 y 45. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 268 La modificación es fundamental, pues sustituye la fórmula prevista originalmente en el Pliego para el cálculo de los recobros que puede hacer el Contratista al Fondo de Alto Costo, por una base del 15% de la UPC, lo que significa que, en caso de superarse por su siniestralidad dicho porcentaje, el Contratista puede acceder al Fondo de Alto Costo creado.
La adenda también precisa la financiación del Fondo, que se nutrirá con el 2.5% de la UPCM mensual que reciba el Contratista. En el capítulo 5 de la Guía preparada por la Vicepresidencia de Fondos de Prestaciones Gerencia de Servicios de Salud se reitera:“Del encargo fiduciario le serán reembolsados, a los Contratistas prestadores de servicios de salud aportantes del Fondo, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita de la Unión Temporal.
La entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro.”115 (Negrillas del Tribunal) El cambio, si se miran las cosas desde el punto de vista económico y financiero, puede ser más gravoso para el FOMAG, porque los recursos del fondo se agotarían con toda certeza, y lo obligarían a asignar más recursos al mismo, cuestión que seguramente debió evaluarse al modificar el Pliego original. e.- No obstante la modificación introducida por la adenda referida, en la segunda viñeta de la cláusula octava del Contrato 1207-004-2012 se dispuso: “la entidad contratista tendrá derecho a realizar recobros al Fondo Único de Alto Costo para cubrir aquellos rubros que sobrepasen el 15% de la UPCM Regional resultado de la atención de las patologías determinadas como de Alto Costo y que son el soporte del encargo fiduciario”. 116 (Negrillas del Tribunal) 115 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 203. 116 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 13.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 269 f.- El mecanismo previsto para financiar la atención de los eventos de alto costo, permite entender el Pliego de Condiciones, numeral 5.3, con la modificación hecha por la Adenda 1 numeral 5.3.2: “Estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en los contratos de prestación de servicios de salud del Fondo.
Frente al riesgo Financiero, se establece: “Riesgo aumentos de la demanda de Alto costo: Se tipifica por la alta incidencia de las Enfermedades de alto costo, el riesgo financiero de las enfermedades de alto costo se comparte, y se crea un mecanismo de encargo fiduciario Fondo Único con aportes del CONTRATISTA, para garantizar la financiación de sus costos, pero además el FNPSM aportará recursos en caso de presentarse déficit en los fondos del encargo fiduciario.
Se estima en el 2,5% dentro del Factor Magisterio de la UPCM, el riesgo de mayores costos por atención de alto costo, que es el monto de los recursos que van al Fondo Único”. (Negrillas del Tribunal) Por esa razón el 2.5 % de la UPCM, que se descuenta a la Unión Temporal, efectivamente debe ir con destino al encargo fiduciario denominado Fondo Único de Alto Costo.
Y por lo mismo, en el punto 6 del Apéndice 8A se dispone: ”6. Reembolsos del encargo fiduciario. Le serán reembolsados a los Contratistas prestadores de servicios de salud aportantes del Fondo, mensualmente los gastos por atención de Alto Costo presentando los soportes que demuestren que los recursos destinados a la atención de los eventos de alto costo sobrepasaron el 15% de la cápita.
La entrega de los recursos de la Cuenta de Alto Costo se hará el último día hábil del mes siguiente en el cual se haga el recobro previa presentación de los soportes necesarios para realizar el recobro.” 4.3.2.2. Del derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por el indebido cálculo de la base para efectuar los recobros de alto costo Tal como ha quedado dicho, no hay duda alguna en relación con el referente para definir los aportes que debe hacer el Contratista: la UPCM.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 270 Pero no sucede lo mismo con la base para los recobros que puede hacer el Contratista al encargo fiduciario, donde se presenta la diferencia de las partes: el FOMAG aduce que es la UPCM contributiva, por ser esta la que se identifica con el concepto de cápita.
En paralelo la Unión Temporal sostiene que es la UPC, debido a la modificación introducida por la adenda a los Pliegos de Condiciones: Este hablaba del 15% de la UPCM; la adenda del 15% de la UPC contributiva. a.- Al revisar el Tribunal los antecedentes relacionados con la modificación anotada, transcritos antes, encuentra que el texto original incluido en el Pliego de Condiciones, aparte 2.4, tomaba como referente la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL MAGISTERIO- UPCM-.
Sin embargo, este texto fue modificado posteriormente en la Adenda 1 tomando como referente la UPC. b.- Para el Tribunal, la identidad que pretende establecer el FOMAG entre los conceptos UPCM y UPC, para efectos del reembolso de lo que considera pago en exceso por concepto de alto costo, no corresponde a la realidad contractual. Soporta esta afirmación en las siguientes razones: - La modificación del Pliego de Condiciones fue explícita al disponer la UPC como referente para efectos de los reembolsos o cobros de los eventos de alto costo con cargo a este último concepto, no la UPCM. - Si bien a la luz del artículo 1618 del Código Civil, “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”, en este caso la intención coincide con lo literal -la UPC-, reflejada en la modificación explícita, se insiste, del inciso primero del aparte 2.4 del Pliego de Condiciones, porque una es la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION CONTRIBUTIVA- UPC- y otra LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION DEL MAGISTERIO.
Aquella tomada como referente para el reembolso o reintegro de los gastos en que incurrió el contratista, en exceso del 15%, por la atención de los eventos de alto costo y esta para el pago o Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 271 remuneración que toma referente la UPCM, de acuerdo con la definición que de la misma trae el Pliego de Condiciones117. - Otra razón se centra en que la conducta contractual de las partes, que sirve de pauta de interpretación al juez del Contrato y que hace imperativo que la buena fe, la conducta propia deba informar el comportamiento de las partes y las consecuencias que se derivan de ella. - Adicionalmente fue con base en el Pliego de Condiciones que la Unión Temporal elaboró la propuesta presentada para la licitación, de tal manera que su voluntad se manifestó sobre la base de la eficacia de la regla de la Adenda 1 y no a partir de lo expresado en la minuta del Contrato, de tal manera que la obligación se asumió en ese contexto, el cual debe prevalecer. c.- El hecho de que la conducta de las partes durante la ejecución del Contrato se sustentó en la UPC y no en la UPCM, para efectos de los recobros, se establece con la prueba trasladada del proceso arbitral suscitado entre la UNIÓN TEMPORAL MAGISALUD 2 contra FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO118, que obra en este proceso por solicitud de la Unión Temporal, lo que permite que pueda ser apreciada en su integridad (artículo 174 C.G.P.).
En tal prueba trasladada se encuentra el testimonio de Guillermo Boyacá Guarín, quien estaba encargado de realizar auditorías financieras para la época de las vigencias 2012 a 2017 de los contratos suscritos con los prestadores de servicios, quien reconoció que solo para la liquidación del Contrato se modificó el criterio de aplicación del umbral del 15% de la UPC y que, a partir de ese momento se consideró que debía ser aplicado sobre la UPCM, y no sobre la UPC.
En lo pertinente se transcribe la respuesta que sobre el particular dio el testigo Boyacá Guarín.119: 117 PAGO POR CAPITACION: Es la remuneración de una suma fija mensual que se hace por cada usuario (afiliado o beneficiario) que tiene derecho a ser atendido con el Plan de Beneficios en Salud del FNPSM, durante el plazo contractual, y que se denomina UPCM. 118 Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Magisalud 2 contra Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Expediente 15569.
Prueba trasladada decretada mediante Auto No. 36 proferido el 9 de diciembre de 2021. 119 Aparece este testimonio en la página 226 del Laudo que puso fin al proceso. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 272 “Pues bajo mi condición en el acta de liquidación es donde se establece el 15% de la UPC debió haber sido en relación al 15% de la UPCM de acuerdo al contrato de prestación de servicios.” d.- Sería posible argumentar que esa conducta contractual no fue consistente durante toda la ejecución del Contrato, tal como podría deducirse de la afirmación de la perito Marcela Gómez Clark, que cita el Ministerio Público en su concepto, en el sentido de que conforme con el memorando de fecha 11 de diciembre de 2017, para el periodo comprendido entre abril de 2013 a enero de 2016, “la Unión Temporal del Norte liquidó el 15% de alto costo mensual sobre la UPCM durante ese periodo y no sobre la UPC como lo definen los pliegos de condiciones”.
Empero, esa conclusión se desvirtúa con el texto del acta de 15 de septiembre de 2017, efectuada en la Gerencia de Servicios de Salud del FOMAG, que también incluye la perito en su dictamen, en la que se consigna que el referente aplicable es la UPC y que desde el mes de febrero de 2016, la Unión Temporal viene calculando el recobro con ese referente, según notificación del FOMAG.
De otro lado, destaca el Tribunal que la devolución a la Unión Temporal de la diferencia entre el 15% de la UPCM descontado en las facturas de la Unión Temporal y el 15% de la UPC, por un valor de $27.457.877.626 de que da cuenta la perito, fue autorizada mediante memorando del 11 de diciembre de 2017120, lo que confirma una vez más que la administración del FOMAG fue consciente sobre el fundamento invocado para calcular la base del recobro de las facturas de alto costo sobre la UPC y no con la UPCM, lo que deja sin fundamento la argumentación del FOMAG en el sentido que giró un mayor valor derivado de esta diferencia. e.- Cambiar las condiciones a las que se ha hecho referencia no solo implicaría desconocer la ley del Contrato, sino atentar contra la corrección y la buena fe, que son imperativos contractuales. 120 Memorando dirigido a la Directora de Afiliaciones del FOMAG del 12 de diciembre de 2017.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 273 No desconoce el Tribunal la falta de razonabilidad financiera del comportamiento del Fondo Único de Alto Costo, cuando el mayor valor pagado por los recobros de servicios prestados por enfermedades de alto costo sea liquidado sobre la UPC y no sobre la UPCM, como estaba previsto en los estudios que precedieron la configuración y en los antecedentes de los Pliegos.
Pero esa consideración, que seguramente incide en la “capitalización” del Fondo o en la reducción de sus activos en forma acelerada, ocasionada esta por el mayor valor pagado a quienes solicitaron recobros por este concepto, debió no solo ser tenida en cuenta durante el procedimiento licitatorio, sino que, además, desde el punto de vista contractual tenía una solución, seguramente más onerosa para el Fondo, pero suficientemente clara y conocida, al preverse en el Pliego la posibilidad de una capitalización anticipada del mismo por parte del gobierno, con base en el numeral 5.3 del Pliego LP-FNPSM-003-2011, que establece que “(…) el riesgo financiero por enfermedades de alto costo se comparte, y se crea un mecanismo de encargo fiduciario único con aportes del CONTRATISTA, para garantizar la financiación de sus costos, pero además el FNPSM aportará recursos en caso de presentarse déficit en los fondos del encargo fiduciario”.
(Negrillas del Tribunal) f.- El cambio que se introdujo en la Adenda 1 no admite interpretación distinta. La minuta del Contrato no puede cambiar los Pliegos de la licitación, los cuales priman sobre cualquiera otra decisión de las partes, no solamente por lo que al respecto establece el numeral 8º de la Adenda No. 1, el cual hace parte integrante de los Pliegos que sustituyó expresamente el primer inciso del numeral 2.4, sino también conforme lo ha expresado la jurisprudencia en relación con la naturaleza y fuerza vinculante de los Pliegos de Condiciones.
Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: “El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 274 previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación ( ).”121 (Negrillas del Tribunal) Y sigue esta Corporación: “( ) en posición igualmente asumida por la jurisprudencia de esta la señala que el pliego de condiciones constituye un “acto administrativo general” cuyos alcances y efectos se proyectan tanto en la fase de selección del contratista como en la de ejecución del contrato mismo: De esa pluralidad de actos administrativos, individualizados por sus finalidades específicas propias y ligados por la finalidad común, se destaca el pliego de condiciones; se trata de un acto unilateral proferido por la entidad pública, con efectos jurídicos propios tanto en el proceso de selección del contratista como en los posteriores de celebración y ejecución del contrato; reglamenta las relaciones de quienes participan en el primero; es fuente de interpretación de las cláusulas que se acuerdan y se ejecutan en los últimos; de allí que su naturaleza corresponda a la de un acto administrativo general entendido este último como la manifestación unilateral de la voluntad del Estado en ejercicio de la función administrativa, creadora de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas.”122 Y de las consecuencias de las modificaciones que se pretenden a los Pliegos por medio del Contrato celebrado al inicio de la vigencia del negocio, dice: “( ) el pliego de condiciones constituye la ley tanto del procedimiento administrativo de selección del contratista, como del contrato a celebrar, razón por la que se traduce en un conjunto de disposiciones y cláusulas elaboradas unilateralmente por la administración, con efectos obligatorios para ésta como para 121 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 3 de mayo de 1999; expediente 12.344.
Providencia citada Sentencia del Consejo de Estado 1988-08431 de junio 5 de 2008. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de agosto 1º de 1991; expediente 6802. Providencia citada Sentencia del Consejo de Estado 1988-08431 de junio 5 de 2008. M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 275 los proponentes u oferentes, en aras de disciplinar el desarrollo y las etapas del trámite de selección, como el contrato ofrecido a los interesados en participar en la convocatoria a través de la aspiración legítima de que éste les sea adjudicado para colaborar con aquélla en la realización de un fin general, todo lo cual ha de hacerse con plenas garantías y en igualdad de condiciones para los oferentes.
(…) Como se aprecia, el pliego es el acto sobre el cual se desarrolla el proceso de selección y la ejecución del contrato, por lo tanto, se erige como la hoja de ruta o el plan de navegación sobre el cual se diseña, estructura y concreta el denominado proceso contractual de la administración pública; por consiguiente, todo su contenido es obligatorio para las partes, al grado tal que sus disposiciones prevalecen sobre el clausulado del contrato una vez suscrito el mismo.
En otros términos, entre una discrepancia y divergencia entre el pliego de condiciones y el contrato, prevalecerá aquél sobre este último.”123 (Negrillas del Tribunal) En sentencia más reciente destaca la naturaleza de los Pliegos: “[L]as cláusulas del pliego de condiciones como reglamento de carácter general constituyen normas de interés general y por lo tanto obligatorias para todos, incluso para la propia administración. Es este un principio fundamental de este instituto.”124 En la mencionada providencia agrega: “En similar dirección a la recién anotada, la Sala ha señalado, en relación con el extremo que se viene desarrollando, que: El pliego de condiciones se trata de un acto jurídico prenegocial con carácter vinculante y obligatorio para los partícipes del proceso de licitación, que únicamente 123 Sentencia del 24 de julio de 2013 Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00833-01 (25642). 124 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004, expediente 10.779, citada en la Providencia del Consejo de Estado 1988-08431 de 05 de junio de 2008, Magistrado ponente Mauricio Fajardo Gómez.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 276 puede ser objeto de modificaciones, en las oportunidades previstas en el estatuto contractual, que lo son exclusivamente con antelación al cierre de la licitación.”125 En conclusión, la modificación que contiene la Adenda 1 resulta ser expresa e inequívoca y prevalece y en tal virtud no puede ser desconocida por el Contrato sino, al contrario, debe ser parte de los Pliegos. g.- Existen también precedentes horizontales de tribunales arbitrales que han llegado a la misma conclusión126, precedentes que tienen fuerza vinculante, conforme el resumen de la relatoría de la Corte Constitucional, sentencia SU -354 /17, que se transcribe: “En reiteradas oportunidades, esta Corporación ha definido el precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.
Asimismo, la doctrina lo ha definido como el mecanismo jurisdiccional que tiene su origen en el principio stare decisis o estar a lo decidido, el cual consiste en la aplicación de criterios adoptados en decisiones anteriores a casos que se presenten en situaciones posteriores y con circunstancias similares (…).” “Se puede clasificar el precedente en dos categorías: (i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia. El precedente horizontal tiene fuerza vinculante, atendiendo no solo a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima, sino al derecho a la igualdad que rige en nuestra Constitución. Asimismo, el precedente vertical, al provenir de la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia dentro de cada una de las jurisdicciones, limita la autonomía judicial del juez, en tanto debe respetar 125 Providencia del Consejo de Estado 1988-08431 de 05 de junio de 2008, en la que se cita a Escobar Gil, Rodrigo, ob. cit. pág. 87.
Teoría General de los Contratos Administrativos, Ed. Temis, 1999, pág. 87. 126 Ver, entre otros, Laudo del 2 de mayo de 2018, que resolvió las diferencias de la Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia Ltda-Cosmitet Ltda contra Fiduciaria La Previsora S.A. Fiduprevisora. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 277 la postura del superior, ya sea de las altas cortes o de los tribunales.” (Negrillas del Tribunal) h.- No desconoce el Tribunal, el esfuerzo desplegado por la Convocada para justificar el error que ella misma acepta haber cometido sobre la modificación del texto original del Pliego, pero lo que resulta probado es que el Contratante decidió efectuar el cambio de la base para atender los recobros por servicios relacionados con enfermedades de alto costo, expresamente y sin excepción. Además, dicha situación se compartió con la Unión Temporal, una vez vencido el Contrato, lo que significa que esa circunstancia no puede ser atribuida a esta y menos interpretada en su contra, sin perjuicio de las críticas que puedan hacerse a la modificación del Pliego de Condiciones, que, sin duda, es relevante desde el punto de vista de la economía del Contrato, pero que en los términos de la presente controversia no puede abordarse desde esa óptica. i.- En conclusión, para el Tribunal es incontrovertible que la modificación que contiene la Adenda 1 resulta ser expresa e inequívoca y prevalece.
En consecuencia, dicha modificación no puede ser desconocida por el Contrato, al contrario, este no puede apartarse de los Pliegos, sino, constituye parte integral de estos. 4.3.2.3. Del enriquecimiento sin causa En la demanda de reconvención se formulan como pretensiones subsidiarias las contenidas en los numerales 2.4.1, referida al pago de lo no debido, 2.4.2 los principios de buena fe, corrección y justicia contractual, y 2.4.3 relacionado con un enriquecimiento sin justa causa, por haber recibido la Unión Temporal una retribución ajena a la pactada por tales facturas. a.- Ya el Tribunal se ha pronunciado sobre las pretensiones subsidiarias de violación del principio de buena fe contractual y enriquecimiento sin causa, al estudiarlas en apartes anteriores.
A esas consideraciones se remite. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 278 Agréguese que tanto el enriquecimiento sin causa como el pago de lo debido no tienen origen en el contrato y que, por lo mismo, no existe competencia para pronunciarse sobre tales materias, como también se ha dicho en este Laudo. b.- En relación con el pago de lo no debido, ya ha hecho algunas referencias este Tribunal, al compararlo con el enriquecimiento sin causa y respecto de este son aplicables las mismas razones para concluir que el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse. c.- Pero sin en gracia de discusión se considerare que hay competencia, lo cierto es que el pago indebido obedece a un error del aparente deudor que cancela una deuda inexistente mientras que en el enriquecimiento, el empobrecimiento obedece a la falta de una causa previa justificativa del desplazamiento patrimonial. d.- De todas formas, el pago de lo no debido supone que la deuda sea inexistente y por eso, para que pueda repetirse por tal causa, deben acreditarse los siguientes elementos: i) El pago; ii) Falta de causa para el pago; iii) Error de hecho o de derecho en quien paga; y iv) Que no existe siquiera una obligación puramente natural. e.- Ha dicho la Corte Suprema de Justicia127: “Bien se sabe que el pago de lo no debido constituye en el fondo una aplicación concreta y particular del principio universalmente admitido del enriquecimiento injusto, y se haya perfectamente regulado por el ordenamiento jurídico colombiano, dentro del título que el Código Civil denomina de los Cuasicontratos.
La Corte ha admitido expresamente que la actuación de repetición por el pago de lo no debido constituye una especie de género de enriquecimiento injusto, solo que por aparecer el disciplinado en la ley, se tiene una precisión acerca de los limites necesarios que moldean su ámbito de acción, conociéndose perfectamente cuáles son sus elementos estructurales o axiológicos.
Así, de manera general puede señalarse que está habilitado para la repetición quien demuestre que hizo un pago al demandado, sin ninguna razón 127 Sentencia de noviembre 15 de 1991. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 279 jurídica que lo justifique, ni siquiera la preexistencia de una obligación meramente natural…” Compendiando lo anterior, ha de decirse que el buen suceso de la acción de repetición del pago indebido, requiere básicamente de los siguientes elementos: a. Existir un pago del demandante al demandado. b. Que dicho pago carezca de todo fundamento jurídico real o presunto. c. Que el pago obedezca a un error de quien lo hace, aún cuando el error sea de derecho.” (Destaca el Tribunal) f.- En ese orden de ideas, no puede decirse que se configura un pago indebido, cuando los Pliegos son claros al señalar que el 15% correspondiente al recobro con cargo al Fondo Único de Alto Costo, tiene como referente la UPC y no la UPCM. g.- Basta lo anterior para concluir que el pago realizado no obedece a un error o a una deuda inexistente y que, no se puede hablar de falta o ausencia de razón o fundamento jurídico para el desplazamiento patrimonial, que no puede calificarse como injustificado, toda vez que tiene su causa, fundamento y validez en el Contrato. 4.3.2.4.
De las excepciones En la contestación de la demanda de reconvención, la Unión Temporal formula como excepciones perentorias la de violación de los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios (excepción 1); la improcedencia de reclamar los recobros con base en la UPCM (excepción 1.1) y la errónea interpretación de las cláusulas contractuales, al pretender aplicar dicho referente (excepción 2).
La explícita referencia a la UPC en la Adenda 1 del Pliego, la conducta contractual de las partes, la fuerza vinculante del Pliego de Condiciones y el hecho de que sería contradictorio, a la luz de la buena fe, la confianza legítima y la teoría de los actos propios, validar el giro del FOMAG en relación con la base para recobrar con cargo al Fondo Único de Alto Costo, impone declarar probadas estas excepciones.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 280 4.3.2.5.
Conclusiones Con fundamento en los argumentos indicados en los anteriores apartes el Tribunal ha establecido que no le asiste la razón a la Convocante en reconvención en lo que hace a las mencionadas pretensiones. Por lo tanto, no prosperan las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3, 2.4, ni sus subsidiarias 2.4.1, 2.4.2 y 2.4.3. Igualmente se denegarán las pretensiones condenatorias 2.5 y 2.6 con sus subsidiarias 2.6.1, 2.6.2 y 2.6.3.
Se declararán probadas, además, las excepciones 1, 1.1. y 2, formuladas en la contestación a la demanda de reconvención. 4.4. Análisis sobre el tercer problema jurídico Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de los valores pagados en exceso por capitación a la Unión Temporal y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 3, Declarativas 3.1., 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3. y Condenatorias 3.2., 3.3., 3.3.1., 3.3.2. y 3.3.3., y Excepciones 1, 1.2., 1.3. y 3.1 de la Unión Temporal) Para efectos del análisis de este problema jurídico el Tribunal destaca que las pretensiones formuladas por el FOMAG en el aparte 3 de la demanda de reconvención, comprenden tres aspectos: El primero relacionado con los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos.
El segundo con el indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017. El tercero una pretensión subsidiaria fundada en los principios de buena fe, corrección y justicia contractual y el enriquecimiento sin causa, que apunta igualmente al reconocimiento de los que denomina mayores valores detectados en la depuración de las bases de datos y el indebido ajuste de la cápita.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 281 En ese orden se tratarán. 4.4.1.
Mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos 4.4.1.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.4.1.1.1. Posición del FOMAG La Convocante en reconvención asevera que la Unión Temporal, a pesar de las obligaciones que le imponía el Contrato, desconoce que debe devolver los valores pagados en exceso por capitación con ocasión de la depuración de bases de datos.
En fundamento de su posición expuso los siguientes argumentos: - Conforme al Contrato, el riesgo en salud en la modalidad de capitación estaba asignado totalmente a la Unión Temporal, de acuerdo con el numeral 1º de la cláusula 44 del mismo. - Igualmente, según los documentos contractuales, el Contratista debía generar una base de datos, con la consiguiente actualización, cada vez que se produjera una novedad, conforme al numeral 6.4 del Anexo Técnico Operativo. - Sus obligaciones, entonces, además de garantizar la prestación del servicio de salud, eran las de producir la base de datos de beneficiarios, realizar el reporte diario de novedades y responder por la cápita pagada de aquellos usuarios sin derecho o que hubieren perdido su calidad de tales. - Esas obligaciones, su cumplimiento y su retribución o pago, suponen que, en la liquidación del Contrato, etapa en la que las partes pueden realizar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, el FOMAG pueda revisar y depurar las bases de datos y si encuentra un mayor valor pagado a favor de la Unión Temporal, efectuar las compensaciones respectivas.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 282 - Al revisar y depurar la base de datos, encontró que había usuarios irregulares o inconsistencias en la información, así: • No nacido en fecha de afiliación; • Beneficiario con cotizante retirado; • Cancelada por doble cedulación; • Cancelada por muerte; • Cotizante no figura en afiliación ni pensionado; • Documento inconsistente RNEC; • Hijo mayor de 25 años; • Menor fallecido; • Multiafiliado; • Nieto(a) no válido para mayores de 30 días; • Tipo de documento CC no es válido para menor de 18 años; • Tipo de documento no es válido para mayor de 18 años. - Si, además, conforme al numeral 6.4 del Anexo Técnico Operativo (Anexo A de los Pliegos), la responsabilidad en las INCONSISTENCIAS DEL REPORTE DE INSCRIPCIÓN corresponde a la Unión Temporal y si el FOMAG, en el marco de la depuración de datos, ha cumplido las reglas especiales aplicables a los afiliados con afiliación múltiple (o multiafiliados), realizando el retiro de los correspondientes usuarios que son beneficiarios en el FOMAG y que a la vez son cotizantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, lo lógico es que la pretensión que apunta al reconocimiento, descuento o semejante por tales circunstancias fácticas tenga vocación de prosperar, porque no puede decirse que el FOMAG perdió competencia temporal para realizar tal depuración. - Si eventualmente se considerara otra cosa, ha de tenerse en cuenta que es la Unión Temporal la que debe atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por tales conceptos, como quiera que es el Contratista el que recibió la cápita de los usuarios multiafiliados.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 283 4.4.1.1.2.
Posición de la Unión Temporal Al contestar la demanda de reconvención la Unión Temporal expuso lo siguiente: - Conforme a sus obligaciones contractuales, facturó las capitas mensuales. Al FOMAG le correspondía la revisión y auditoría de las cuentas, la depuración y validación de las bases de datos. - En la labor de afiliación de los beneficiarios cumplió sus deberes, más cuando no tenía la posibilidad de hacer un cruce masivo de información, lo que sólo podía hacer el FOMAG. - En esas circunstancias, no puede el FOMAG, extemporáneamente, desconociendo las cláusulas contractuales, pretender la devolución de esos conceptos. - Durante toda la ejecución del Contrato, el FOMAG informó a la Unión Temporal las bases de datos, la población, el ajuste de la cápita y la glosa, producto de los cruces de información que hacía periódicamente con los organismos competentes (Registraduría Nacional del Estado Civil, FOSYGA y ADRES) y, en cada oportunidad, pidió ajustar la facturación, razón por la cual, va en contra de sus propios actos y del principio de confianza legítima que incluso después de varios años pretenda elevar glosas extemporáneas para cobrar un supuesto valor pagado de más. - Bajo la consideración de la omisión del FOMAG, esto es su incumplimiento contractual, en relación con la entrega de la base de datos, su depuración y validación y la formulación oportuna de las glosas concluye que no deben prosperar las pretensiones.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 284 4.4.1.1.3.
Posición del Ministerio Público En su concepto final el representante del Ministerio Público indicó que le asiste razón al FOMAG, quien tiene derecho a recuperar los mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos, ya sea mediante su pago o su compensación. 4.4.1.2. Consideraciones del Tribunal Las pretensiones formuladas por el FOMAG objeto de análisis en este capítulo tienen una relación correspondiente con las presentadas por la Unión Temporal en la demanda principal reformada, que se sustentan igualmente en las obligaciones recíprocas de las partes en lo atinente a la inscripción de usuarios del servicio, facturación de la cápita, auditoría, revisión de las cuentas y glosas a las facturas.
En el aparte 3.2. de este Laudo al estudiar el Tribunal la obligación del FOMAG en lo atinente a la entrega, administración, depuración y validación de la base de datos, el fenómeno de la doble afiliación, la oportunidad de las auditorías que debía efectuar el FOMAG, la naturaleza, contenido y alcance de la liquidación del Contrato, concluyó que el incumplimiento de esas prestaciones era atribuible a este.
Esas consideraciones, a las que se remite el Tribunal, son suficientes para negar las pretensiones que plantea el FOMAG. Sin embargo, reitera lo siguiente: - Conforme a las obligaciones contractuales y los medios de convicción aportados al proceso, el Contratista inscribió y reportó al FOMAG la información correspondiente, día a día, mes a mes, para que el FOMAG la validara y, conforme con ella hiciere los ajustes y depuraciones indispensables para actualizar la facturación y pago de la cápita. - La obligación del FOMAG no solo era la de revisar, validar y ajustar la información, sino también su calidad, confiabilidad y claridad, prestación que no cumplió de forma idónea y oportuna.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 285 - Los testimonios dan cuenta de las dificultades de ese proceso de depuración y validación, debido, principalmente, a la falta de un sistema articulado que obedecía a la limitación de las bases de datos del FOSYGA y a la falta de un convenio de información con la Registraduría Nacional del Estado Civil, al que el FOMAG no tenía un acceso expedito y que solo vino a solucionarse con posterioridad a la terminación del Contrato, sin dejar de reconocer que la información “actualizada” de la base de datos oficial es imposible porque cambia todos los días. - La prueba testimonial y el dictamen pericial muestran las inconsistencias derivadas naturalmente de las limitaciones de que dan cuenta los declarantes.
El FOMAG tuvo problemas en punto a la prestación de validar y depurar la información enviada por el Contratista, ya que el este no podía hacer el cruce masivo de información que estaba a su cargo. - El Contratista no podía negarse a afiliar un beneficiario y tenía que prestar el servicio, sin que pudiera aducir razones de tipo administrativo o semejantes que limitaran el derecho a la salud de los usuarios del subsistema. - Lo anterior lo explican las disposiciones de orden legal y reglamentario, así como las estipulaciones contractuales que previeron mecanismos de control, auditoría, depuración, cruce de información, recobros, compensación de la capitación, etc, en especial, a más de las ya citadas en este Laudo, los artículos 3 y 5 del Decreto 1281 de 2002, 14 y 31 del Decreto 1703 del mismo año y el Decreto 057 de 2015 en su artículo 29. - La actualización de las bases de datos y la multiafiliación eran un riesgo compartido, que se fundaba en la premisa de que cada parte cumpliera lo suyo: el FOMAG, suministrar la base de datos inicial al Contratista; implementar software para que este incluyera y recibiera (tomara) novedades; garantizar información de la novedad; mantener soportar, reportar y garantizar al FOSYGA la disposición de la base de datos de afiliados o asegurados para la consolidación de la BDUA; efectuar los cruces de información que considere pertinentes para garantizar afiliados únicos en su base de datos, así como efectuar cruces y validaciones con BDUA del FOSYGA para remitirle la información; mantener el sistema de información de los afiliados, lo que suponía, Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 286 a juicio del Tribunal, el cruce masivo de información con las bases de datos existentes: PISCIS, FOSYGA, ADRES, la REGISTRADURIA, etc. - De su lado el Contratista, acudiendo a la página del FOSYGA, que no le permitía ese cruce masivo, a fin de establecer si el docente estaba afiliado, debía actualizar diariamente la inscripción de beneficiarios; incluir las novedades del software que disponía Fiduprevisora y remitirlo a las entidades prestadoras; entregar la base de datos a la red de prestadores, remitir la información sobre prestación de servicios de salud y, en general, elaborar informes. - Que la responsabilidad sobre la base de datos y los riesgos de imprecisiones eran de cargo del FOMAG. - Que no era válido ni factible que el FOMAG acudiera en la etapa de liquidación del Contrato a efectuar una validación y depuración extemporánea de las bases de datos y de la población afiliada, infringiendo las condiciones y plazos legales y contractuales que regían la relación negocial, atentando además contra la buena fe y la teoría de los actos propios. 4.4.2.
El indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017 4.4.2.1. Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.4.2.1.1. Posición del FOMAG Al referirse al indebido ajuste de la cápita el FOMAG planteó los siguientes argumentos: - A causa del indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, con efectos acumulados en los años 2015, 2016 y 2017, se generó un mayor pago a la Unión Temporal, producto del error en dicha aplicación, razón por la que le corresponde rectificar el error y, como consecuencia, proceder a recuperar los mayores valores girados al Contratista.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 287 - Al realizar la revisión una vez finalizado el Contrato, se identificó que el incremento real aplicado en el año 2014 (y por ende para la vigencia 2015) fue del 4,4% y no el 1,8%, lo que significa un aumento adicional del 2,6% sobre lo ordenado por el Ministerio y por las reglas que sobre el particular también constan en los Pliegos de la licitación y en el Contrato. - Ese valor pagado erróneamente, producto del indebido ajuste de la cápita en los años 2014 y 2015, fue reportado a la Unión Temporal en el proyecto de acta de liquidación, en su aparte quinto, numeral 5.2.4, reajuste irregular que se reflejó en los años subsiguientes 2015, 2016 y 2017.128 - Generó, por lo mismo, un desembolso adicional que debido al carácter conmutativo y oneroso del Contrato y al equilibrio de las prestaciones, prohíbe su asimetría y el abuso de alguna de las partes contra la otra, en atención a los principios constitucionales y legales relacionados con la buena fe y la solidaridad, más cuando se trató de un error que puede corregirse en la liquidación, por lo que se impone que el Tribunal ordene al Contratista devolver lo que recibió en exceso y sin justificación. 4.4.2.1.2.
Posición de la Unión Temporal Al contestar la demanda de reconvención la Unión Temporal negó que el incremento de la UPC decretado por el Ministerio haya sido aplicado erróneamente y sobre el particular expone los siguientes argumentos: - Es cierto que en el año 2014 el porcentaje total de la UPC ordenado por el gobierno nacional fue de 4,4%, del cual, el 2,6% correspondía a actualización del POS y el 1,8% al incremento porcentual de la UPC no correspondiente a la actualización del POS. - El incremento de la UPCM debía ser de 1,8%. pero debido a la potestad del Consejo Directivo del FOMAG para incrementar el ajuste de la UPCM, contemplada en el parágrafo primero de la cláusula 8 del contrato 12076-004-2012, el porcentaje de 128 Cfr. Prueba No. 9.1. y hecho 71 de la Demanda de Reconvención. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 288 incremento que se autorizó fue del 2%, y este fue el que se aplicó para el año 2014, como consta en los documentos que obran en el proceso. - En el mes de julio de ese año fue el propio FOMAG el que le indicó al Contratista expresamente los valores a facturar por concepto del retroactivo correspondiente a los meses de enero a agosto del mismo año, con el porcentaje de ajuste del 2%, que ordenó aplicar para la facturación a partir del mes de septiembre de 2014. - Si eso fue lo pactado contractualmente, es contradictorio que ahora el FOMAG demande un supuesto ajuste excesivo en 2014 y que en oposición a la buena fe contractual y al principio de confianza legítima, pretenda el reembolso de valores de cápita de los años 2014, 2015, 2016 y 2017 que fueron facturados y pagados conforme a derecho, a lo establecido en el Contrato y a sus mismas instrucciones129. - Si fue el FOMAG el que realizó e informó los ajustes de la UPCM, no debería demandar un supuesto ajuste excesivo en 2014, pretendiendo el reembolso de valores de cápita de los años 2014, 2015, 2016 y 2017. 4.4.2.1.3.
Posición del Ministerio Público Considera el Ministerio Público que por la naturaleza de los recursos y la especialidad del Contrato, el hecho de haberse calculado y pagado en etapas concluidas de la ejecución contractual las facturas con base en mayores valores detectados en indebidos ajustes de la cápita, no impide a la Contratante efectuar la revisión de los valores pagados y la estimación de saldos, pues justamente se trata de proyectar la liquidación y hacer un balance final de ejecución respecto de todas las prestaciones del Contrato, así como de las cuentas derivadas de este, examinando valores pagados en meses anteriores, cuando han quedado obligaciones pendientes o han sido mal facturados, o se pagaron en exceso, o deben compensarse con otras sumas.
Por tal razón, deben pagarse o compensarse al FOMAG los valores correspondientes a este ítem. 129 Página 49 de la contestación de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 289 4.4.2.2.
Consideraciones del Tribunal a.- Como puede verse de los medios de convicción aportados al proceso, la UPCM pactada en el Contrato debía reajustarse de acuerdo con el ajuste que se le hiciere a la UPC del régimen contributivo. La UPC del régimen contributivo se divide en 2 conceptos. Uno, el que corresponde a la actualización del POS por la inclusión de nuevos servicios o medicamentos, y otro, al incremento porcentual de la UPC.
Según el FOMAG, se utilizó erróneamente el total del reajuste de la UPC -4.4%-, y no el 1.8% que era el indicado. Esto es negado por la Unión Temporal, que dice que es cierto que para el año 2014 el incremento porcentual de la UPC fue del 1.8%, pero que el FOMAG, por su propia decisión y autorizado por el Consejo Asesor del FOMAG, ordenó un reajuste del 2%, que fue el que se aplicó ese año. Lo cierto es que el 2% según lo probado en el proceso obedece a una decisión del FOMAG, lo que explica la diferencia con el reajuste de la UPC para el año 2014, que fue del 4.4%, subdividido en 1.8% y en 2.6%, que corresponde a los conceptos antes indicados. b.- Ahora bien la Unidad de pago por capitación del Magisterio (UPCM), según los pliegos de condiciones, corresponde a la Unidad de Pago por Capitación (UPC) del Régimen Contributivo de acuerdo con el grupo etario y la zona geográfica, a la que se le adiciona un porcentaje fijo de la UPC Promedio de acuerdo con la región, que cubre aquellos aspectos que son inherentes al Régimen de Excepción. El aparte 2.9. de los pliegos de la licitación, al hablar de su reajuste, dispone: “REAJUSTE AL VALOR DE LA UPCM Al inicio de cada año se ajustará el valor de la UPCM en igual porcentaje al que se ajuste la UPC del Régimen Contributivo teniendo como base la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 290 definición que establezca la CRES con respecto a la UPC.
El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá aplicar cualquier incremento extraordinario en el valor de la UPCM fijada para el Fondo previo estudio que muestre la necesidad de los mismos.” (Negrillas del Tribunal) La anterior estipulación se repite en la cláusula 8 “FORMA DE PAGO”, parágrafo 1º, de la minuta del Contrato. c.- El reajuste de la UPC, que corresponde a la CRES según la normatividad vigente en su momento, fue informado al actualizarse el POS por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Dirección de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento, que dio a conocer la tabla en la que se recogen “los incrementos porcentuales de la UPC, según porcentajes correspondientes a la actualización del POS, vigencia 2012-2016”, en uno de cuyos apartes se registran los porcentajes de los incrementos porcentuales de la UPC no correspondientes a la actualización del POS, así como los incrementos porcentuales de la UPC correspondientes a la actualización del POS y el incremento porcentual total de la UPC. d.- Igualmente, el Consejo Asesor del FOMAG en reunión del 8 de julio del 2014, realizó sus consideraciones sobre el porcentaje que se debe reconocer como incremento de la UPC para el año 2014. e.- Los Pliegos de la licitación y el Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales coinciden en punto al reajuste de la UPCM.
Se destaca que la autoridad competente para fijar los mencionados ajustes es el Ministerio de Salud y Protección Social y que el Consejo Directivo del FOMAG podía aplicar incrementos extraordinarios a la UPCM, siempre y cuando se cuente con estudio previo que demuestre su necesidad. f.- El Tribunal apunta a indicar que gran parte de la controversia tiene origen en la información equívoca suministrada por Ministerio de Salud y Protección Social sobre el reajuste de la UPC para el año 2014, que no resulta coincidente con el porcentaje que se definió como incremento para el citado año. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 291 En el expediente obran comunicaciones que se refieren a esta materia, a saber i) Oficio de mayo 23 de 2014, del Ministerio de Salud y Protección Social dirigido al Ministerio de Educación en el que informa que el incremento de la UPC es del 2%, ii) Oficio 201434200748491, remitido por el Ministerio de Salud y Protección Social al Ministerio de Educación, en el que consigna nuevamente que el incremento es del 2%, iii) Oficio del 1º de septiembre de 2014, suscrito por el Vicepresidente de Fondos de Prestaciones de Fiduprevisora a la Representante Legal de la Unión Temporal, informando que el mencionado incremento es 2% aplicable a la UPC y iv) Oficio del Ministerio de Salud y Protección Social del 29 de febrero de 2016 dirigido al FOMAG, que incluyó cuadro donde indica que para el año 2014 el incremento porcentual de la UPC, no correspondiente a la actualización del POS, fue del 1.8%. g.- Lo anterior seguramente explica lo debatido en la reunión del Consejo Directivo del FOMAG celebrada el 8 de julio del 2014, donde se discutió el porcentaje a aplicar y se decidió que sería el 2%, y se afirmó que “no se requiere autorización del Consejo Directivo, pues se basaron en el informe oficial”. h.- Por esas mismas razones el FOMAG, en comunicación del 30 de septiembre de 2014, le indicó a la Unión Temporal que conforme a lo señalado en el Oficio 201434200748491, remitido por el Ministerio de Salud y Protección Social al Ministerio de Educación, para el año 2014 el incremento era del 2% aplicable a la UPCM; que dicho porcentaje era aplicable para el periodo de enero a agosto de 2014, lo que generaba un retroactivo por valor de $14,370,807,010 y que debía tenerse en cuenta para la facturación por los meses siguientes.
Se destaca en dicho documento que los valores indicados para ser facturados de manera retroactiva por concepto de las capitas causadas desde el 1º de enero de 2014 hasta el 31 de agosto del mismo año, correspondían a valores mensuales. De igual manera se indicó que las que se registraron en la comunicación para todo el año 2014130 también eran mensuales y, que todo lo ajustado se calculó sobre el 2%. 130 Se señala que el incremento para el año 2014 es del 2%.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 292 Agréguese que el comprobante contable del FOMAG con el que se atendió el pago de la factura 0401 coincide con la cuantía que este le indicó a la Unión Temporal que presentara para tramitar su pago. i.- Recuerda el Tribunal que según los artículos 167 y 176 del C.G.P., incumbe a las partes, en este caso al FOMAG, la carga de probar el supuesto de hecho que sirve de fundamento a sus pretensiones en tanto que el juez debe apreciar las pruebas en su conjunto y exponer de manera razonada el valor que le dé a las mismas.
De acuerdo con la prueba documental relacionada en forma precedente, la conclusión obvia es que el reajuste de la UPCM para el año 2014 fue del 2%, que corresponde al incremento porcentual de la UPC no correspondientes a la actualización del POS, ordenado para ese año por el Ministerio de Salud, según la comunicación enviada por esa autoridad pública al Ministerio de Educación. j.- En el proyecto de acta de liquidación del Contrato, contrariando la evidencia derivada de los documentos ya referidos, el FOMAG expresó, “aunque para el año 2014 se haya reconocido y pagado incremento del 2% (cuando debió ser 1,8%), la base de datos utilizada para calcular el incremento de la vigencia 2015 contempló incremento del 4,4% (…)”. k.- No ignora el Tribunal que en el dictamen pericial decretado en el curso del proceso se señala que, durante el desarrollo del Contrato, el ajuste a la UPC del 2014 (según las bases de datos) fue del 4.4%.131 (Negrillas del Tribunal) En ese punto, entre el dictamen de la firma SFAI AUDIT S.A.S.132 y el de la Perito Gómez Clark se presentan diferencias, ya que en aquel se indica que el incremento porcentual de la UPCM que se aplicó para el año 2014 fue del 2%. l.- El Tribunal se refiere a las discrepancias que anuncian las partes en relación con el incremento porcentual de la UPC para el año 2014, encontrando en el expediente que la 131 Cfr. Página 31 del dictamen y respuesta a la pregunta 5.1 formulada por el FOMAG. 132 Página 26 del dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 293 documentación y peritazgo, resultan contradictorios, contradicción que puede derivar del supuesto que se tomó para efectos de calcular el ajuste aplicado para el año 2014.
La perito Gómez Clark es explícita al señalar que para ese ejercicio acudió a la base de datos, en tanto que el dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. recurrió a la información contable de la Unión Temporal. En ese orden de ideas, los dictámenes no constituyen base sólida para que el Tribunal pueda tomar una decisión para reconocer el ajuste de la cápita para los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos para los subsiguientes periodos, ni de ellos se puede derivar una cuantía exacta que la Unión Temporal debiera restituir en favor del FOMAG, si fuera del caso.
Así las cosas, la contradicción que se ha expuesto debe resolverse con base en la prueba documental que permite colegir que el aumento fue del 2% de la UPC y no del 4.4%. m.- El Tribunal echa de menos la información de lo que efectivamente fue pagado a la Unión Temporal en el 2014, por cuanto el FOMAG se limitó a informar lo que indicó a la Unión Temporal que esta debía facturar por este concepto en la fracción del año. De igual manera, tampoco se encuentra probado el cálculo del posible excedente que alega haber reconocido por la cápita -4.4%-, elemento que era necesario para justificar su pretensión, dado que la plena demostración del hecho recae en quien demanda. n.- Debe agregarse que el dictamen de SFAI AUDIT S.A.S. se basa en la contabilidad de la Unión Temporal -cuya exactitud no fue cuestionada en el proceso-.
Como es sabido, la contabilidad tiene como objeto reflejar la realidad de las operaciones económicas (ingresos y egresos), lo que permite concluir que el mencionado dictamen tiene respaldo en la realidad económico contable de la Unión Temporal. La certeza que arrojan los medios de convicción aportados al proceso es que el ajuste no fue del 4.4%, sino del 2%, lo que permite concluir que el hecho fundamental en el cual se basa la pretensión no fue probado.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 294 o.- No deja de reconocer el Tribunal que existen algunas diferencias en las comunicaciones del Ministerio de Salud y Protección Social sobre los incrementos a los porcentajes para el mismo año 2014. p.- Pero abstracción hecha de la anterior afirmación, el FOMAG no probó y tampoco aparece en la documentación que obra en el proceso, evidencia que conduzca a la prosperidad de la pretensión que se analiza.
No consta que se hubiera pagado en exceso la cápita del 2014, con efectos acumulativos para los años subsiguientes y tampoco se encuentra demostrada la suma que el FOMAG pretende se ordene por el Tribunal sobre el reintegro de lo supuestamente pagado en exceso, cuyo porcentaje apreció en el 4.4%. 4.4.3. De la pretensiones subsidiarias 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3 fundadas en los principios de buena fe, corrección y justicia contractual y el enriquecimiento sin causa, que apuntan igualmente al reconocimiento de lo que se denomina mayores valores detectados en la depuración de las bases de datos y el indebido ajuste de la cápita Ya el Tribunal se ha pronunciado sobre estas pretensiones subsidiarias al estudiarlas en apartes anteriores.
A esas consideraciones se remite. El enriquecimiento sin causa y el pago de lo no debido no tienen origen en el Contrato y, por lo mismo, no existe competencia para pronunciarse sobre estas materias. Pero si se considerara que en este caso sí tienen origen en el Contrato, también deberían negarse estas pretensiones porque la normatividad aplicable, el Contrato y el comportamiento de las partes, muestran a las claras que no se puede hablar de falta o ausencia de razón o fundamento jurídico para el desplazamiento patrimonial, que no puede calificarse como injustificado, toda vez que tiene su causa, fundamento y validez en el Contrato y, por razones semejantes, que no puede hablarse de error o de una obligación inexistente.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 295 4.4.4.
De las excepciones La Unión Temporal presentó las siguientes excepciones contra la demanda de reconvención: numerales 1, 1.2, 1.3, 3 y 3.1 consistentes en que el FOMAG fue en contra de sus propios actos, violando con ello los principios de buena fe y confianza legitima; que no es procedente la reclamación de devolución de valores pagados por capitación por un presunto ajuste indebido de la cápita de los años 2014 y 2015, con efectos acumulativos en los años 2015, 2016 y 2017; la reclamación por supuestos mayores valores presentados con ocasión de la depuración de las bases de datos y la improcedencia y extemporaneidad de las glosas en relación con la validación y depuración de las bases de datos.
La relación de tales solicitudes con los aspectos tratados detalladamente en este Laudo impone concluir que deben declararse probadas estas excepciones. Se agrega que de acuerdo con los medios de convicción aportados al proceso, no puede concluirse que ocurrió un indebido ajuste de la cápita en los año 2014 y siguientes. De otro lado, en relación con la depuración de la base de datos el Tribunal fue explícito al indicar cuál fue su manejo durante la ejecución del Contrato y la responsabilidad de las partes en relación con el mismo.
En cuanto a la oportunidad de las glosas ya el Tribunal consideró que estas habían sido formuladas por fuera de los plazos contractuales. 4.4.5. Conclusiones Respecto de la demanda de reconvención se niega la pretensión declarativa principal contenida en el numeral 3.1 con sus subsidiarias 3.1.1., 3.1.2. y 3.1.3. Como consecuencia de esa denegatoria, también son objeto del mismo pronunciamiento las condenatorias o consecuenciales, distinguidas con los numerales 3.2, 3.3., 3.3.1, 3.3.2 y 3.3.3.
De otro lado, se declararán probadas las excepciones 1, 1.2, 1.3, 3 y 3.1 formuladas por la Unión Temporal. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 296 El Tribunal precisa que en la excepción 3 la Unión Temporal formula de manera genérica la excepción de caducidad ya estudiada y por esta razón se abstendrá de pronunciarse sobre las excepciones 3.3 y 3.4. 4.5.
Análisis sobre el cuarto problema jurídico Si la Unión Temporal tiene la obligación de atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por los usuarios multiafiliados. (Pretensión 4.1., y Excepciones 3.2. y 4. de la Unión Temporal) 4.5.1. Las posiciones de las partes 4.5.1.1.
Posición del FOMAG En la demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión el FOMAG indicó lo siguiente: - Que ha cumplido con las reglas especiales aplicables a los afiliados con afiliación múltiple, o multiafiliados, realizando, en el marco de la depuración de las bases de datos, el retiro de los usuarios que son beneficiarios en el FOMAG y a su vez cotizantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. - La Unión Temporal se ha opuesto a este proceder porque considera que, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1797 de 2016, el FOMAG perdió competencia temporal para realizar tal depuración. - En caso de que el Tribunal llegare a estimar que no se debía descontar a los multiafiliados, corresponde entonces a la Unión Temporal atender y reconocer las reclamaciones de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud por tales conceptos, como quiera que será tal Contratista quien mantendrá la cápita por los usuarios multiafiliados.
Así, no tendría ninguna justificación que la Unión Temporal reciba las UPCM de los multiafiliados, pero se desprenda del riesgo que retribuye tal Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 297 prima y, en consecuencia, sea el FOMAG el obligado a atender los reclamos de tales terceros. 4.5.1.2.
Posición de la Unión Temporal Al contestar la demanda de reconvención la Unión Temporal manifestó lo siguiente: - Con su pretensión el FOMAG busca trasladar la atención de reclamaciones y cruces de bases de datos con los demás actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, desconociendo que esta actividad se encuentra proscrita para las IPS. - De acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1797 de 2016, el FOMAG es el responsable del manejo de la información y, concretamente, de la obligación de verificar la existencia de casos de multiafiliación respecto de sus usuarios o afiliados.
Dicha norma establece un procedimiento específico para efectuar los descuentos o reintegros a que haya lugar por eventos de afiliación múltiple, el cual debe ser aplicado por el FOMAG al momento de depurar sus bases de datos y realizar cualquier análisis tendiente a establecer si se han o no configurado eventos de afiliación múltiple. - Cualquier descuento o restitución de recursos por concepto de multiafiliación deberá efectuarse dentro de los 2 años siguientes al hecho generador de la afiliación múltiple, término que vencido lleva a la pérdida de competencia temporal del FOMAG para adelantar el trámite respectivo. - La solicitud de dicho descuento o restitución debió ser tramitada oportunamente por el FOMAG ante la Superintendencia Nacional de Salud subrogado por el FOSYGA (ADRES) y la EPS o entidad administradora del régimen de excepción, según correspondiera, pero no ante los prestadores de las últimas entidades, quienes en ningún caso asumen el rol de aseguradores y solo se limitan a recibir el valor que les sea girado conforme a los datos suministrados por la entidad aseguradora, en este caso, por el FOMAG.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 298 4.5.2.
Consideraciones del Tribunal Las consideraciones jurídicas sobre el alcance de los hechos que dieron origen recíprocamente a las pretensiones de la demanda principal y a las que se resuelven en este capítulo, fueron expuestas ampliamente por el Tribunal en apartes anteriores de este Laudo. El Tribunal, en síntesis, consideró que las glosas por multiafiliación se habían efectuado extemporáneamente, por fuera de los plazos preclusivos y perentorios que para el efecto consagran la normatividad aplicable al Contrato así como el Contrato mismo, atendiendo los riesgos, obligaciones y naturaleza de la remuneración pactada para estos casos, que fue la de capitación o cápita mensual.
Y en lo que toca con los reintegros y recobros respecto de otros operadores del sistema de salud y el deber de hacerlo, también concluyó que esa obligación dimana de las disposiciones normativas y no del Contrato mismo. Las normas legales y reglamentarias, en especial del Decreto 057 de 2015, la Ley 1797 de 2016 y la Resolución MinSalud No. 4895 de 2015, de las que se infiere que la obligación del recobro no recae en el Contratista, reafirman la falta de prosperidad de esta pretensión No se trata propiamente de una obligación contractual, sino que es de la órbita o resorte del FOMAG, como administradora del subsistema de salud del magisterio y entidad obligada a compensar, lo que no significa que esa omisión no apareje consecuencias, pero nada tienen que ver con la controversia contractual que se ventila. 4.5.3.
De las excepciones Las razones anteriores hacen forzoso declarar probada la excepción 4, toda vez que, como se dijo en apartes anteriores de este Laudo, no se trata de una obligación que tenga origen en el Contrato sin que es de la órbita del FOMAG, conforme a las normas que rigen este asunto. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 299 En punto a la excepción 3.2, en relación con la oportunidad de las glosas, ya el Tribunal consideró que estas habían sido formuladas por fuera de los plazos contractuales, con lo cual se declarará probada esta excepción. 4.5.4.
Conclusiones Por las razones expuestas se negarán las pretensiones 4. - 4.1. de la demanda de reconvención y se declararán probadas las excepciones 3.2. y 4. propuestas por Unión Temporal. 4.6. Análisis sobre el quinto problema jurídico Si el FOMAG tiene derecho a repetir contra la Unión Temporal o, en subsidio, al reembolso del valor pagado con ocasión del fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud y de los fallos que en lo sucesivo se produzcan y, de ser así, cuál es la suma que debe pagar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 5, Declarativas 5.1., 5.1.1. y 9.2 y Condenatorias 5.2., 5.3., 5.3.1., 5.3.2. y 5.3.3.) 4.6.1. Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.6.1.1. La posición del FOMAG En la demanda de reconvención, en esta materia, el FOMAG expuso lo siguiente: - La Unión Temporal debe asumir el costo de la sanción impuesta por la Superintendencia Nacional de Salud, resultado del reclamo que hizo una paciente vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, ante la deficiente atención que prestaron entidades que hacían parte de la red contratada para prestar servicios de Salud, en la zona atendida por la Unión Temporal133.
El Contratista debe reembolsarle al FOMAG el valor pagado con ocasión del fallo proferido, en una suma de $33.410.532 e intereses, según lo indicado en el juramento estimatorio, por valor de $25.758.577. 133 Página 31 a 33 de demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 300 - El fallo proferido por la Superintendencia Nacional de Salud el 26 de mayo de 2016 frente a la queja presentada por el apoderado de la Señora Aura Esther Vargas de Galindo, determinó que la atención en urgencias a la paciente por el prestador de salud, fue negligente.
En consecuencia la entidad reconoció el valor económico de los gastos en que incurrió la afectada por este concepto. - El derecho a obtener el reintegro de la suma que directamente pagó el FOMAG por orden de la Superintendencia, se sustenta en el parágrafo cuarto, cláusula 35 del Contrato. 4.6.1.2. La posición de la Unión Temporal La Unión Temporal se opuso a estas pretensiones aduciendo lo siguiente: - Quien ostenta la calidad de aseguradora, en los términos del sistema de salud, es el FOMAG y, por tanto, es esta entidad la que debe responder por la sanción impuesta. - En efecto el FOMAG es la entidad aseguradora frente a esta prestación y, como quiera que la Unión Temporal está integrada solo por IPS, no puede reemplazar al FOMAG, ni ser considerada como el centro de imputación de responsabilidad en este caso concreto. - La misma Superintendencia Nacional de Salud ha venido precisando que el aseguramiento de los usuarios del régimen de excepción del Magisterio está en cabeza del FOMAG, por ser el asegurador, no de los contratistas de la red de atención, naturaleza que determina que la responsabilidad no puede trasladarse de uno a otro, enervando así un derecho al reembolso como el que se reclama en la demanda de reconvención. 4.6.1.3.
La posición del Ministerio Público En su concepto final el Ministerio Público expuso que le asiste razón a la Unión Temporal en tanto en este proceso y en el que se adelantó a instancias de la Superintendencia Nacional de Salud, se probó que el FOMAG tiene la calidad de asegurador del riesgo en Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 301 salud y es por eso que debe cubrir el valor de los fallos.
Además, no es el proceso arbitral el escenario indicado para trasladar la responsabilidad del contratante al contratista, ni para discutir la responsabilidad de la Unión Temporal o el derecho de repetición sobre ella, por más que haya existido culpa o injerencia en la causación de los hechos que derivaron en los fallos de la Superintendencia. Lo procedente hubiera sido llamar en garantía a la Unión Temporal en dicho trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud, o iniciar aparte la acción correspondiente, para debatir la existencia del derecho a repetición y reembolso, pero no en este proceso arbitral. 4.6.2.
Consideraciones del Tribunal 4.6.2.1. Existencia del derecho al reembolso en favor del FOMAG a.- Las partes aceptan que se le ordenó al FOMAG pagar la suma mencionada por las circunstancias y antecedentes descritos en el fallo del año 2016. b.- El asunto, a juicio del Tribunal se encuentra particularmente definido en el Contrato, al determinar que corresponde prestar estos servicios por conducto de aquella y de la red contratada, asumiendo así los riesgos en los 4 niveles, siempre que los servicios correspondan a la modalidad de pago por capitación134: “Numeral 1º Cláusula 44 del Contrato.
Riesgo en salud en la modalidad de capitación: 1. En consideración a la forma de pago de los contratos objeto de la presente Convocatoria Pública, esto es, por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la provisión de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, le corresponden al contratista.” (Negrillas del Tribunal) 134 Cláusula 44 del Contrato, numeral 1.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 302 c.- El derecho que le permite al FOMAG repetir contra la Unión Temporal, en cuanto esta se obligó a garantizar la prestación de los servicios de salud en la Región 3, surge de la cláusula 2 y del parágrafo 4, cláusula 35 del Contrato, que establecen: “Cláusula de indemnidad.
Parágrafo 4º, Cláusula 35 del Contrato, “PARÁGRAFO CUARTO: RESPONSABILIDAD. Cada una de las Partes cumplirá con los deberes y obligaciones que le correspondan, establecidos en las diferentes cláusulas de este Convenio. Entre las Partes: Cada una de las Partes cumplirá con las obligaciones definidas en este contrato, y será responsable ante la otra Parte por el cumplimiento de las mismas.
Las Partes entre sí, solo responderán y pagarán perjuicios por el daño directo. Frente a terceros: Cada una de las Partes es responsable de sus propios actos y de las obligaciones que adquiera. Cada parte responderá frente a la otra por las reclamaciones de terceros que se presenten en su contra por efecto de actos, obligaciones, hechos u omisiones que sean responsabilidad de la otra parte.
En caso de demanda contra la Parte que no la originó habrá lugar al llamamiento en garantía o acción de repetición. […].” (Negrillas del Tribunal) “Cláusula Segunda del Contrato: El CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la REGIÓN 3 integrada por los departamentos de ATLANTICO, BOLIVAR, CORDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN MJDRES Y PROVIDENCIA, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato.” (Negrillas del Tribunal) d.- Advierte el Tribunal, y así consta en la providencia de la Superintendencia, que mediante el referido fallo se condenó a Fiduprevisora, exclusivamente, como vocera y administradora del FOMAG, a reembolsar los gastos en que incurrió la paciente Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 303 denunciante para su atención de la urgencia en salud, con motivo de la indebida atención a sus requerimientos de atención inmediata.
No obstante, resulta incuestionable lo que al respecto igualmente se definió en tal fallo de la Superintendencia, en cuanto a que fue la negligencia o desatención en la incurrieron los prestadores, lo que ocasionó el daño a la paciente y no el FOMAG, ni su vocera la Fiduciaria. Fue por todo ello que la Superintendencia formuló la condena, ordenando a Fiduprevisora que, como entidad administradora del Fondo, a cuyo cargo están las prestaciones sociales y servicios médicos asistenciales de los docentes y sus beneficiarios, reconociera y pagara a la Señora Aura Esther Vargas de Galindo la suma de $33.410.532. e.- La anterior precisión es importante en la medida en que la Convocante en reconvención formula las pretensiones declarativas 5, 5.1 y 5.1.1, para que el Tribunal disponga que la Unión Temporal debe reintegrar al Fondo el valor que fue atendido con recursos del FOMAG, con ocasión del fallo que se analiza, teniendo en cuenta, además, que la facultad para repetir contra el Contratista se fundamenta en que este tipo de riesgos le corresponde a los contratistas como prestadores y no al FOMAG, conforme lo determina el numeral 1º Cláusula 44 del Contrato.
Así, en consideración a la forma de pago de los contratos como el que se analiza en este Laudo, esto es por capitación, la asunción y administración de la totalidad de los riesgos que se desprenden por la prestación de servicios de salud en los cuatro niveles de complejidad, corresponde a la Unión Temporal. f.- Se aclara, sí, que la sanción o condena económica ordenada por la Superintendencia Nacional de Salud se cumplió con recursos del FOMAG. g.- El hecho que en la parte resolutiva se ordenara a la Fiduciaria que pagara en su condición de entidad administradora de los recursos del FOMAG, no desconoce que es el patrimonio autónomo el órgano que cuenta con derechos y obligaciones derivados de la finalidad de los contratos de fiducia mercantil y que, la sociedad fiduciaria como vocera del mismo, resulta ajena a las consecuencias que se prediquen con cargo al patrimonio mismo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 304 h.- A partir del análisis anterior, el Tribunal considera que le asiste al FOMAG el derecho al reembolso del valor reclamado en la demanda de reconvención, a la luz del contenido del Contrato y las disposiciones aplicables.
El Tribunal ha llegado a esta conclusión, de un lado, con apoyo en lo previsto en la Ley 1122 de 2007 (artículo 41, literal (b)) que regula el alcance de la función jurisdiccional de la Superintendencia de Salud, en punto específico de los reconocimientos económicos a afiliados por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios135. 135 Ley 1122 de 2007.
Artículo 41. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: a. Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario. b. Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus usuarios. c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. d. Conflictos relacionados con la libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre éstos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Destaca el Tribunal. Parágrafo 1°. La Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal. Parágrafo 2°. El procedimiento que utilizará la Superintendencia Nacional de Salud en el trámite de los asuntos de que trata este artículo será el previsto en el artículo 148 de la ley 446 de 1998.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 305 Del otro, a partir de la aplicación de varias disposiciones del Contrato (cláusulas 1136, 2137, 4 (e)138, 35 y 44, Apéndice 5A de los Pliegos de Condiciones139), a partir de las cuales, es claro que entre las partes se pactó una indemnidad por razón de circunstancias como las que reconoce el fallo de la Superintendencia de Salud, habida cuenta de que el riesgo y responsabilidad de la atención integral fue puesto en cabeza del Contratista, en todos los niveles de complejidad, con la asunción de los riesgos derivados de la prestación del servicio, de tal suerte que es responsable frente a la otra parte, el FOMAG en este caso, por el cumplimiento de las mismas.
Lo anterior, en este caso, obedece más a un reembolso que regula el Contrato que a una circunstancia constitutiva de un incumplimiento contractual. i.- Luego de estudiar las circunstancias de hecho y de derecho que dieron lugar al fallo de la Superintendencia, contrastadas con el alcance de la responsabilidad del Contratista según el pacto contenido en el Contrato, y además, la prueba pericial rendida sobre el punto por la perito Marcela Gómez Clark, el Tribunal concluye que, en efecto, procede el reembolso reclamado en la demanda de reconvención. 136 Cláusula 1ª del Contrato.
Definiciones. COBERTURA INTEGRAL: Plan de Atención en Salud para afiliados y beneficiarios del FNPSM, de conformidad con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y en los acuerdos vigentes del CDFNPSM que comprende todos los servicios médico asistenciales necesarios para mantener y mejorar su estado de salud, sin limitaciones en el territorio nacional, salvo las exclusiones establecidas en dichos acuerdos y en los Pliegos de Condiciones. 137 CLÁUSULA 2.
OBJETO del Contrato de Prestación de Servicios Asistenciales. El CONTRATISTA se obliga por medio del presente contrato a garantizar [sic] Prestación de los Servicios de Salud para los Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios, zonificados en la REGIÓN 3 integrada por los departamentos de ATLÁNTICO, BOLÍVAR, CÓRDOBA, MAGDALENA, SUCRE, SAN ANDRÉS Y PROVIDENCIA, de acuerdo con las condiciones jurídicas, financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el CONTRATISTA, y que hacen parte integral del presente contrato. 138 Cláusula 4, literal (e) Prestar los servicios de salud contenidos en el Plan de Atención en Salud del Magisterio, en todos sus niveles de complejidad, con características de accesibilidad, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad tendientes a garantizar la satisfacción de los usuarios, sin ninguna preexistencia ni períodos mínimos de carencia. 139 El Apéndice 5A de los Pliegos de Condiciones, sobre el “Componente administrativo”, en el numeral 2.4, señala las reglas aplicables a los reembolsos a favor de los usuarios en los siguientes casos específicos): a. Casos de urgencias vitales; b. Casos de deficiencias o no prestación oportuna de servicios;c. Casos de medicamentos sin registro INVIMA en Colombia; d. Casos de medicamentos pendientes para rembolsar a los afiliados al FNPSM y susbeneficiarios.
Destaca el Tribunal. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 306 Se niega la referencia que se hace en la pretensión para que el pronunciamiento del Tribunal incluya los fallos que en lo sucesivo se causen, comoquiera que para la prosperidad habría sido necesario que se trate de hechos ciertos, no eventuales y futuros, que haya certeza en relación con la ejecutoria de las decisiones de la Superintendencia Nacional de Salud y que además se haya acreditado el pago de las mismas, prueba esta que conforme al dictamen pericial, brilla por su ausencia. De otro lado, en la pretensión 9.2 de la demanda de reconvención se solicita que se declare que todas las condenas que se impongan en este Laudo, puedan cobrarse de manera solidaria a los integrantes de la Unión Temporal.
Como quiera que la única condena que prospera es la que se deriva de este aparte del Laudo, y, como se verá más adelante, se compensará con las obligaciones a favor de la Unión Temporal, la pretensión 9.2. no prospera. 4.6.2.2. Conclusiones En consecuencia, el Tribunal declarará que el FOMAG tiene derecho al reembolso solicitado y en tal virtud prospera la pretensión declarativa 5 - 5.1.1, que, se aclara, implica la prosperidad de la pretensión 5.1, en tanto que el reembolso supone que hay derecho a repetir.
De otro lado, se niega la pretensión 9.2. De su lado prospera parcialmente la pretensión condenatoria 5.2., en los términos expuestos por el Tribunal en este aparte. En relación con las pretensiones de condena 5.3 y sus subsidiarias, el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior de este Laudo. 4.7. Análisis sobre el sexto problema jurídico Si la Unión Temporal incumplió el Contrato por no entregar el paz y salvo con la red contratada para la ejecución del Contrato y si, como consecuencia de ese incumplimiento, hay lugar a la imposición de la multa pactada.
(Pretensiones 6, Declarativas 6.1. y Condenatorias 6.2. y 6.3.) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 307 4.7.1.
Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.7.1.1. Posición del FOMAG En la demanda de reconvención y en los alegatos el FOMAG afirma que existe un incumplimiento de la Unión Temporal respecto de su obligación contenida en el parágrafo de la cláusula 10 del Contrato, en el sentido de no haber hecho entrega del paz y salvo con la red contratada, lo cual debe dar lugar a la aplicación de las multas pactadas.
Como sustento de ello, expresó lo siguiente: - La Unión Temporal se comprometió a establecer o contratar una red de prestación de servicios de salud en todos los niveles de complejidad requeridos, los cuales eran fundamentales para una adecuada y oportuna prestación de los servicios a los usuarios. Igualmente, las partes convinieron que la Unión Temporal acreditaría ante el FOMAG al final del Contrato encontrarse a paz y salvo con la red contratada, lo cual es una condición para el pago de todas las sumas de dinero adeudadas a la Unión Temporal. - De otra parte, las partes pactaron que ante el incumplimiento se debe apremiar al deudor para la ejecución del hecho convenido por medio de una multa en el valor establecido en el subnumeral 5 del numeral 3º del Reglamento Apéndice 1B del Pliego de Condiciones. - Hasta la fecha de la presentación de la demanda, la Unión Temporal no había hecho entrega del paz y salvo de que trata el parágrafo de la cláusula 10, lo cual es un incumplimiento contractual, incumplimiento que quedó probado con lo dicho por la perito Marcela Gómez Clark, de tal manera que, en su criterio, se presenta el supuesto de hecho prefijado por las partes como causal que da lugar a la aplicación de una multa.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 308 4.7.1.2.
Posición de la Unión Temporal En la contestación de la demanda de reconvención y en los alegatos la Unión Temporal se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda con base en los siguientes argumentos: - No existe un incumplimiento contractual por parte de la Unión Temporal, toda vez que de acuerdo con lo pactado en la cláusula 10 del Contrato, para que el incumplimiento existiera, se requería de la expedición de un acto administrativo que lo declarara dentro de los 45 días siguientes a la terminación del plazo de ejecución, acto que nunca fue expedido. - El incumplimiento fue de parte del FOMAG quien, a pesar de haberse concluido el plazo de ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales y no haberse expedido acto administrativo que declare el incumplimiento, no ha pagado la última cápita pactada. 4.7.1.3.
Posición del Ministerio Público En su concepto, el señor agente del Ministerio Público expresa lo siguiente respecto de las pretensiones analizadas: - De acuerdo con las conclusiones del dictamen pericial de Marcela Gómez Clark, se probó que la Unión Temporal nunca entregó los paz y salvos de los servicios prestados por todos y cada uno de los integrantes de la red contratada, lo cual implica un incumplimiento contractual. - Sin embargo, no es posible imponer una multa a la Unión Temporal por dicho incumplimiento, toda vez que las multas se encuentran previstas en el mundo de la contratación estatal como un mecanismo de apremio y que, en consecuencia, dado que la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales ya terminó, no es posible la imposición de la multa, toda vez que no hay nada que apremiar.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 309 4.7.2.
Consideraciones del Tribunal De acuerdo con el anterior resumen de las posiciones de las partes, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal se compone de tres aspectos: en primer lugar, en la necesidad de establecer si efectivamente existió un incumplimiento por parte de la Unión Temporal respecto de su obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada y, de otra parte, en el evento en que el Tribunal encuentre que existió un incumplimiento, determinar si es posible ordenar el cumplimiento de la obligación y, a la vez, si es posible la imposición de la multa pactada. 4.7.2.1.
El incumplimiento o no de la Unión Temporal de la obligación de entregar el paz y salvo con la red contratada a.- En criterio del FOMAG, el incumplimiento contractual de la Unión Temporal recae sobre la obligación contenida en el en la cláusula 10 del Contrato, que dispone: “CLÁUSULA
10. CONDICIÓN SUSPENSIVA DEL ÚLTIMO PAGO. El valor del último pago o mensualidad, adicionalmente a lo previsto en la cláusula anterior, una vez finalizado el contrato y no existiendo prórroga del mismo ni celebrado nuevo contrato con la misma entidad médica, está condicionado a que EL CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia.
PARÁGRAFO PRIMERO. LA CONTRATANTE tiene un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios a partir de la terminación del contrato y/o la finalización del último mes del mismo, para informarle al CONTRATISTA que ha incumplido una o varias de sus obligaciones mediante acto administrativo motivado, contra el cual proceden los recursos de ley.
Vencido el plazo indicado sin que se expida el acto administrativo, la CONTRATANTE está en la obligación de hacerle al CONTRATISTA y dentro de los diez (10) días calendarios siguientes al vencimiento del plazo que se tiene para expedir el precitado administrativo, el pago de todas las sumas de dinero que le adeuda incluyendo el último mes del contrato, siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada”.
(Negrillas del Tribunal) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 310 Para el FOMAG, el aparte resaltado del parágrafo de la cláusula 10 contiene la obligación a cargo de la Unión Temporal de presentar el paz y salvo con todos y cada uno de los prestadores de servicios que conforman la red contratada para cumplir con las prestaciones a su cargo.
No obstante, como se pasa a explicar, para el Tribunal, lo convenido por las partes no es propiamente una obligación, sino más bien una carga, naturaleza que impide que sobre ella pueda recaer un incumplimiento contractual. b.- Para comprender el razonamiento del Tribunal, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la teoría general de las obligaciones, existe una clara diferencia entre los conceptos de carga y obligación, diferencia en la cual se basa el Tribunal para llegar a la conclusión de que lo pactado en la cláusula 10 no es una obligación, sino una carga, lo cual impide la declaración de incumplimiento contractual solicitada en las pretensiones analizadas de la demanda de reconvención. En efecto, las obligaciones son deberes de conducta (prestaciones) que se encuentran a cargo de un sujeto llamado deudor a favor de otro sujeto denominado un acreedor o, más técnicamente, “un vínculo jurídico en virtud del cual una persona determinada debe realizar una prestación en provecho de otra”140.
En cambio, las cargas, según el Diccionario Panhispánico del Español Jurídico, son la “necesidad de realizar determinados actos para poder ejercitar un derecho o evitar un perjuicio”, concepto que la doctrina define como “aquellos deberes en los cuales la persona, habiendo escogido entre varios intereses suyos uno determinado, ha de hacer esfuerzos y sacrificios (actos necesarios) para alcanzarlo”141, lo cual se traduce en “un comportamiento necesitado para la realización de un interés propio del titular”142.
La consecuencia relevante de la distinción entre los dos conceptos jurídicos citados consiste en que mientras que la inejecución de la obligación da lugar a un incumplimiento propiamente dicho y a la responsabilidad consecuente, la inejecución de la carga 140 GUILLERMO OSPINA FERNÁNDEZ, Régimen general de las obligaciones, 6ª ed., Bogotá, Temis, 1998, p. 20. 141 FERNANDO HINESTROSA, “Función, límites y cargas de la autonomía privada”, en Revista de Derecho Privado, n° 26, Bogotá Universidad Externado de Colombia, enero-junio de 2014, p. 35. 142 UMBERTO BRECCIA, LINA BIGLIAZZI GERI, UGO NATOLI y FRANCESCO D. BUSNELLI, Derecho civil, t. I, vol.
I, Normas, sujetos y relación jurídica, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 447. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 311 simplemente priva al correspondiente sujeto que la incumple de un beneficio o le genera alguna consecuencia negativa que no corresponde propiamente a una responsabilidad143. c.- En ese sentido, destaca el Tribunal que la jurisprudencia administrativa ha explicado la diferencia entre los dos conceptos así: “En este punto, resulta pertinente precisar la diferencia entre las nociones de obligación y de carga.
Lo anterior, a partir de los planteamientos que se han construido alrededor de estos conceptos en materia procesal, los cuales son plenamente aplicables. En efecto, mientras las obligaciones son prestaciones de dar, hacer o no hacer a cargo de un determinado sujeto de la relación negocial, las cargas son una conducta facultativa, establecida en interés de un sujeto, cuyo desconocimiento deviene en consecuencias desfavorables para el mismo.
De esta manera, y como lo ha explicado la Corte Constitucional, las cargas son potestativas o facultativas, por lo que no se puede constreñir su cumplimiento, es decir, ningún otro sujeto de la relación jurídica tiene derecho a exigir su realización. Ello, por supuesto, no significa que la inobservancia de una determinada carga carezca de consecuencias para quien omite atenderla, pero esto, se reitera, no configura un incumplimiento contractual”144.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia, reiterada en diversas ocasiones por la Corte Constitucional145, aunque referida a los conceptos en el derecho procesal, ha explicado la diferencia entre carga y obligación entre los dos conceptos: “De los que la doctrina procesal ha dado en denominar imperativos jurídicos, en el desarrollo de la relación jurídico-procesal se distinguen los deberes, las obligaciones y 143 ANDRÉS E. ORDÓNEZ ORDÓNEZ, Las obligaciones y las cargas de las partes en el contrato de seguro y la inoperancia del contrato de seguro, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 9-10: “La carga se diferencia de la obligación en que implica la subordinación del interés de quien está sujeto a la carga a otro interés suyo y no estrictamente al de otro, y en esa medida el cumplimiento de la carga no puede ser exigido coactivamente.
Simplemente, si la carga no se cumple los efectos previstos por quien debe cumplirla no se verán realizados”. 144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A., sentencia de 16 de julio de 2021, expediente 53.272. 145 Véase, por ejemplo, Corte Constitucional, sentencias C-1512 de 2000, C-1104 de 2001, C-662 de 2004, C-275 de 2006, C-227 de 2009, C-279 de 2013 y C-086 de 2016.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 312 las cargas procesales que imponen tanto al Juez como a las partes y aun a los terceros que eventualmente intervengan, la observancia de ciertas conductas o comportamientos de hondas repercusiones en el proceso.
De esos imperativos, los primeros se hallan instituidos por los ordenamientos rituales en interés de la comunidad, las obligaciones en pro del acreedor y las últimas en razón del propio interés. Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971).
Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código. Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa. ‘El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas’.
(‘Fundamentos del Derecho Procesal Civil’, número 130). Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.
Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 313 obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables.
Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa”146. De acuerdo con lo anterior, es perfectamente claro que las obligaciones son obligaciones de dar, hacer o no hacer cuyo incumplimiento habilita al acreedor a ejercer acciones judiciales tendientes a lograr su cumplimiento o reparar el perjuicio derivado de su incumplimiento, mientras que las cargas tienen un carácter potestativo o facultativo en tanto que se trata de un deber de conducta que se realiza en interés del propio sujeto a fin de obtener una situación de ventaja o una consecuencia desfavorable, de tal manera que su omisión “puede traer consecuencias desfavorables para éste, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”147. d.- Bajo ese marco conceptual de diferencia entre carga y obligación, observa el Tribunal que la redacción del parágrafo de la cláusula 10 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales no genera una obligación a cargo de la Unión Temporal, sino simplemente una carga que debe ejecutar para obtener el beneficio de poder cobrar la última cápita del Contrato.
Según la citada estipulación, en el evento en que el FOMAG no expidiera y notificara el acto administrativo declarando el incumplimiento de la Unión Temporal, surgía el deber para la primera de pagar la última cápita del Contrato. Sin embargo, la misma cláusula prevé que ese deber surge, “siempre y cuando el contratista presente el paz y salvo de la Red Contratada”.
Así las cosas, la redacción de la cláusula es clara en el sentido de que la presentación del paz y salvo era apenas una deber de conducta que tenía que cumplir la Unión Temporal en orden a obtener el derecho a que se le pagara la última cápita, lo cual corresponde, en estricto sentido, al concepto de carga, en tanto que se trata de una conducta potestativa cuyo interés solo es de la Unión Temporal y que es necesario para obtener el beneficio de obtener el pago de la última cápita. 146 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de 17 de septiembre de 1985 (sin expediente). 147 Corte Constitucional, sentencia C-1512 de 2000.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 314 Para el Tribunal, si se lee con atención la estipulación contractual, en ella no se pactó el deber de conducta a cargo de la Unión Temporal y a favor del FOMAG de que el primer sujeto genéricamente entregara al segundo el paz y salvo de la red contratada, sino que dicho deber de conducta se estipuló como una especie de condición para que surgiera el derecho al pago de la última cápita, de tal manera que no se trata propiamente de una obligación contractual, sino apenas de una carga cuya desatención no configura un incumplimiento contractual. e.- Por ello, no es posible aceptar la prosperidad de la pretensión 6.1 de la demanda de reconvención, en la medida en que ella parte de la base de la existencia de la obligación de entrega de los paz y salvos de la red contratada, obligación que, como se concluyó, nunca fue estipulada por las partes, de tal manera que no procede la declaratoria de su incumplimiento.
En suma, el Tribunal negará la pretensión 6.1 de la demanda de reconvención. 4.7.2.2. La posibilidad de ordenar la entrega de los paz y salvo de la red contratada En relación con la solicitud contenida en la pretensión 6.2 de la demanda de reconvención, referida a que se ordene a la Unión Temporal entregar al FOMAG los paz y salvo de la red contratada, en concordancia con lo concluido en el punto anterior por el Tribunal, se trata de una petición que no puede ser admitida, en la medida en que la entrega de esa documentación no fue pactada como una obligación contractual propiamente dicha, sino simplemente como una carga contractual cuyo incumplimiento solo impedía el cobro de la última cápita, pero que no habilita a adoptar un remedio típico del incumplimiento contractual, como lo es la orden de cumplimiento. 4.7.2.3.
La posibilidad de imponer multa a la Unión Temporal como consecuencia del incumplimiento de la obligación de entregar los paz y salvo de la red contratada a.- En primer lugar, de la misma manera que lo concluyó el Tribunal respecto de la solicitud de ordenar la entrega de los paz y salvo de la red contratada, se negará la solicitud de Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 315 imposición de la multa pactada contendida en la pretensión 6.3 de la demanda de reconvención, toda vez que se trata de una pretensión consecuencial a la de incumplimiento que será negada por el Tribunal.
Sin embargo, considera conveniente el Tribunal señalar que, aún si existiera la obligación reclamada -que no existe- y se hubiera declarado el incumplimiento, no es posible en el momento en que se presentó la demanda imponer una multa contractual, pues lo cierto es que, además de que ya había finalizado el plazo de ejecución, la multa no cumple su objeto de conminar a la Unión Temporal a cumplir con las obligaciones que se encuentran a su cargo. b.- Como lo tiene entendido la jurisprudencia administrativa, las sanciones contractuales solo pueden ser impuestas en determinados plazos, los cuales variarán dependiendo del tipo de sanción y, especialmente, de la finalidad para la cual fue concebida legalmente.
Específicamente en el caso de la multa, conforme al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, es claro que su finalidad es la de “conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones”, lo cual implica que el acto administrativo mediante el cual se hace uso de tal facultad sancionatoria debe quedar en firme y comenzar a producir efectos durante el periodo de ejecución contractual, pues con posterioridad se perdería su objetivo conminatorio, en la medida en que no resulta posible apremiar a un contratista a cumplir con sus obligaciones si el plazo para hacerlo ya ha vencido. c.- En esa línea, en reciente sentencia, el Consejo de Estado expresó: “( ) las multas son instrumentos contractuales mediante los cuales la entidad contratante, en desarrollo de su función de dirección de la ejecución del contrato, y con fundamento en un pacto previo —dado que las multas no se incorporan por ministerio de la ley al contrato—, propende por el correcto y oportuno cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, de manera que, como ya se dijo en esta misma providencia, no tienen una función resarcitoria o indemnizatoria —como la cláusula penal— pues se trata de una medida eminentemente conminatoria y sancionatoria, en tanto está encaminada a disuadir al contratista que se encuentra incumpliendo transitoriamente las obligaciones derivadas de un contrato de tracto Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 316 sucesivo a reajustar su conducta de modo de garantizar el cumplimiento satisfactorio de su objeto”148.
En coherencia con esa naturaleza conminatoria de las multas que resulta del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, el Consejo de Estado expresó que dichas sanciones contractuales tienen como límite temporal el vencimiento del plazo de ejecución del contrato. Expresó entonces la jurisprudencia administrativa: “A propósito de esta cuestión, conviene reiterar que, en observancia de la tesis jurisprudencial dominante sobre la materia, la medida analizada, cuya finalidad, en esencia, es fungir como herramienta de apremio o acoso dirigida a compeler al contratista para el cumplimiento del objeto contractual en la forma y tiempo acordados, debe instrumentarse dentro del plazo contractual y a condición de que no se hubiera superado la situación constitutiva de incumplimiento.
Solo de esa manera resultaría posible materializar correlativamente y de forma legítima el poder de autotutela del ente estatal contratante, traducido en la eficiente y efectiva labor de supervisión y control que se le impone ejercer durante la ejecución en su calidad de director del contrato, gestión que al tiempo procura obtener la satisfacción de las actividades encomendadas al colaborador particular.
En efecto, el recto ejercicio del poder conminatorio, que por naturaleza entraña la multa, necesariamente supone su adopción en un plano temporal dentro del cual resulte posible lograr el cabal y oportuno cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, según las condiciones pactadas tanto al inicio como a lo largo de la dinámica contractual.
En contraposición, si se avalara la utilización de esta herramienta conminatoria vencido el plazo contractual, simultáneamente se estaría convalidando la conducta tardía, desdeñosa y deficiente del deber de vigilancia y control que se demanda al ente público en función del interés colectivo que se pretende satisfacer con la celebración del negocio jurídico y que por esta precisa circunstancia se le impone adelantar con apego 148 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de febrero de 2022, expediente 49.286.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 317 a los principios de celeridad, eficiencia, eficacia inherentes a la función administrativa envuelta en el tráfico negocial de la Administración”149.
De manera explícita ha indicado la jurisprudencia administrativa que: “( ) para la viabilidad de la imposición de las multas, resulta necesario que no se haya vencido el plazo de ejecución o decretado la caducidad del contrato, pues, se precisa, ellas no tienen una naturaleza indemnizatoria sino compulsiva por cuanto sirven para apremiar o conminar al contratista a cumplir el contrato, lo que implica que deben ser aplicadas durante el término fijado por las partes para su cumplimiento en tiempo oportuno y no cuando ese período ha expirado o extinguido en forma anormal”150.
De manera más reciente, el Consejo de Estado ratificó la tesis al decir que las multas “( ) sólo pueden aplicarse dentro de la vigencia del contrato y siempre que tengan la virtualidad de lograr su cometido, esto es, constreñir al contratista al cumplimiento, de manera que si, aún estando vigente el plazo, ese no es su propósito, porque, por ejemplo, las obligaciones que se habían inobservado ya se cumplieron o porque se acordaron otros mecanismos de remediación para lograr su cumplimiento y éstos se están ejecutado adecuadamente, entonces no habrá lugar a imponerlas, pues habrán perdido su razón de ser”151.
De acuerdo con lo anterior, las multas tienen una naturaleza conminatoria y, en consecuencia, solo pueden ser impuestas en la medida en que el contrato se encuentre en ejecución y que la obligación pueda efectivamente ser cumplida en el marco de la satisfacción de la necesidad de la entidad. 149 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 1 de febrero de 2018, expediente 52.549. 150 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 7 de octubre de 2009, Expediente No. 17.936. 151 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de febrero de 2022, expediente 49.286.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 318 d.- En ese marco legal y jurisprudencial, aún en el caso en que se aceptara como obligación a cargo de la Unión Temporal la entrega de los paz y salvo con la red contratada, dado que el Contrato ya no se encuentra en fase de ejecución, no sería posible imponer la multa solicitada por el FOMAG, conclusión que igualmente comparte el señor agente del Ministerio Público. 4.7.2.4.
Conclusión Con fundamento en lo anterior, el Tribunal negará las pretensiones agrupadas bajo el numeral 6, esto es, las pretensiones declarativas 6.1 y condenatorias 6.2. y 6.3. 4.8. Análisis sobre el séptimo problema jurídico Si el FOMAG tiene derecho a la devolución de 2.5% de la cápita del mes de julio de 2014 y, de ser así, cuál es la suma que debe reembolsar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensiones 7, Declarativa 7.1., 7.1.1., 7.1.2. y 7.1.3. y Condenatorias 7.2., 7.3., 7.3.1., 7.3.2. y 7.3.3.) 4.8.1. Las posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.8.1.1. La posición del FOMAG En la demanda de reconvención el FOMAG solicitaba la devolución del descuento del 2.5% de alto costo que no fue practicado en la transacción de pago de la cápita de julio de 2014, descuento que debía realizarse de conformidad con lo pactado en el Contrato.
Sin embargo, posteriormente, en sus alegatos de conclusión expuso que en el dictamen pericial de la perito Marcela Gómez Clark, la experta aportó un comprobante de consignación que le fue entregado por la Unión Temporal por la suma relacionada en el juramento estimatorio de la demanda de reconvención por este concepto, es decir una cifra de $245.111.890.
Señaló que después de las averiguaciones internas respectivas, se confirmó con los extractos bancarios respectivos que el FOMAG recibió dicha suma de dinero. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 319 4.8.1.2.
La posición de la Unión Temporal En la contestación de la demanda de reconvención la Unión Temporal se opone a dicha pretensión, y explica que dicho porcentaje no estaba previsto para cubrir los eventos de alto costo, sino que se constituyó como una cuenta especial de recursos financieros para cubrir aquellos valores que sobrepasaron los establecidos para los eventos denominados alto costo. 4.8.1.3.
La posición del Ministerio Público En su concepto final el representante del Ministerio Público expresa que, conforme al dictamen pericial ordenado por el Tribunal, al haberse probado la devolución del porcentaje de 2.5% que se reclama con destino al Fondo Único de Alto Costo, la pretensión no está llamada a prosperar. 4.8.2. Consideraciones del Tribunal De acuerdo con los medios de convicción que obran en el proceso, este aspecto de la controversia queda totalmente aclarado y resuelto con el informe de la perito Gómez Clark, cuando expresa, que si bien es cierto que el valor equivalente al 2.5% de la UPCM del mes de julio del 2104 no fue compensado en su momento, sí fue devuelto o reintegrado por la Unión Temporal.
Dice el dictamen, que “el 2,5% de la cápita del mes de julio de 2014, no fue posteriormente compensado, deducido o de alguna manera retenido a la Unión Temporal por el FOMAG. No obstante, la Unión Temporal reintegró a Fiduprevisora el valor de $245,111,890 correspondiente al 2.5% del valor de la cápita del mes de julio de 2014 (fondo único de alto costo), tal como se muestra en el siguiente comprobante de consignación”.
Se complementa la respuesta a la pregunta 46, con la siguiente precisión: “De acuerdo con el comprobante de egreso, de este valor se pagó la suma de $13,807,245,950 que equivale al monto total de la factura (sin el descuento por un valor de $245,111,980 del Fondo Único de Alto Costo), restando solo los valores correspondientes al 2% de retención en la fuente de servicios: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 320 Valor factura = $ 14.089.026.480 Menos retención servicios 2% = $ 281.780529,60 Valor del pago = $13.807.245.950,40.” La perito precisa aún más dicha información en la respuesta a la pregunta 47, en la que expresa: “Tal como se muestra en la respuesta inmediatamente anterior el valor de $245, 111,890 correspondiente al 2.5% del valor de la cápita del mes de julio de 2014 (fondo único de alto costo), fue devuelto al FOMAG por parte de la Unión Temporal”, afirmación que la Perito sustenta con el comprobante expedido por el Banco BBVA, fechado el 5 de agosto de 2014, que hace parte de expediente.” Las afirmaciones de la perito fueron ratificadas en el documento de fecha 28 de junio de 2022, con el que resolvió preguntas y aclaraciones solicitadas por las partes y del Tribunal.
En complemento de todo lo anterior, en el alegato de conclusión del FOMAG se indica que, revisados los comprobantes del Fondo, aparece el recaudo de la suma reclamada por este concepto. En esas condiciones, por obvia sustracción de materia se negarán las pretensiones 7.1 con sus subsidiarias 7.1.1, 7.1.2 y 7.1.3, al igual que las pretensiones de condena 7.2 y 7.3 con sus subsidiarias 7.3.1, 7.3.2 y 7.3. en relación con este punto. 4.9.
Análisis sobre el octavo problema jurídico Si hay lugar a la liquidación judicial parcial del Contrato y, de ser así, cuál es el valor del saldo que debe pagar la Unión Temporal al FOMAG. (Pretensión Declarativa 8.1. y su subsidiaria 8.1.1. y Condenatoria 8.2) Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 321 4.9.1.
Consideraciones del Tribunal Dado que tanto en la demanda principal reformada como en la demanda de reconvención existen pretensiones relacionadas con la liquidación judicial del Contrato, para cuya definición se requiere de la solución de todos los problemas jurídicos de la demanda principal y de la demanda de reconvención, el Tribunal hará un solo pronunciamiento sobre la liquidación judicial en el punto 7 de las consideraciones. 4.10.
Análisis sobre el noveno problema jurídico Si es procedente reconocer oficiosamente alguna otra excepción. (Excepción 5 presentada por la Unión Temporal). En punto a la denominada excepción genérica el Tribunal, conforme lo expuesto en este Laudo y los medios de convicción aportados, no encuentra hechos que encajen dentro de esa facultad oficiosa.
5. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN RELACIÓN CON EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 5.1. Los problemas jurídicos que debe resolver el Tribunal Del análisis de las pretensiones planteadas en el llamamiento en garantía y de las excepciones de mérito propuestas en sus contestaciones, el Tribunal deduce que la controversia plantea 2 problemas jurídicos principales, de cuya resolución depende la necesidad o no de abocar las temáticas que se derivan de las excepciones planteadas por las aseguradoras.
Son estos: - Si el Tribunal tiene jurisdicción y es competente para resolver sobre las pretensiones del llamamiento en garantía. (Excepción A de Liberty y Excepción presentada como argumento denominado “I. Cuestión Previa” de Confianza). - Si a partir de las decisiones adoptadas en relación con la demanda de reconvención se materializa un siniestro que dé lugar a la obligación de indemnización que en la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 322 pretensión primera del llamamiento el FOMAG ha presentado contra las aseguradoras. 5.2.
Análisis del primer problema jurídico Si el Tribunal tiene jurisdicción y es competente para resolver sobre las pretensiones del llamamiento en garantía (Excepción A de Liberty y Excepción presentada como argumento denominado “I. Cuestión Previa” de Confianza). 5.2.1. Las posiciones del FOMAG, de las sociedades llamadas en garantía y del Ministerio Público 5.2.1.1.
La posición del FOMAG El FOMAG funda el llamamiento en el seguro de cumplimiento otorgado para el Contrato de Prestación de Servicios, en el que figura como tomador la Unión Temporal y como aseguradoras las compañías Liberty y Confianza. Argumenta que cuando las sociedades llamadas en garantía suscribieron el seguro de cumplimiento, lo hicieron sobre un Contrato que contaba con un pacto arbitral que ellas conocieron.
Indica que adicionalmente las aseguradoras emitieron 8 anexos modificatorios que no solo se refirieron a la prórroga del contrato de seguro, sino que también incrementaron sucesivamente los valores asegurados para todos los amparos. Dichos anexos fueron emitidos después de la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, lo que significa que las aseguradoras persistieron en su voluntad de asegurar el cumplimiento de un contrato que contenía pacto arbitral. 5.2.1.2.
La posición de las sociedades llamadas en garantía Al contestar los llamamientos formulados por el FOMAG, las aseguradoras alegaron la falta de jurisdicción y competencia del Tribunal para pronunciarse sobre la relación de garantía, así como la improcedencia del llamamiento para hacer valer los derechos reclamados. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 323 En sus respectivos alegatos de conclusión, además, reiteraron su postura de rechazo a la competencia ratione personae del Tribunal Arbitral, sobre la base de una alegada inoponibilidad de la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud respecto de los garantes.
Para el efecto, reiteraron que la celebración del contrato de seguro fue anterior a la entrada en vigor del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, con lo cual, al afianzamiento no podría otorgársele el significado de adhesión al pacto arbitral que prevé esta norma. Puntualmente, afirmaron que los anexos modificatorios no constituyen nuevas pólizas y no se puede entender que con ellos se haya habilitado tácitamente a los árbitros ni que las partes hayan tenido la voluntad de modificar la norma aplicable al contrato de seguro, que para el momento de su celebración era el antiguo estatuto arbitral; las modificaciones se hicieron, alegan, para prorrogar el contrato, lo que se refiere a extender o darle continuidad en el tiempo al acuerdo, pero no a la modificación tácita de situaciones. 5.2.1.3.
La posición del Ministerio Público El Ministerio Público expresa que a partir del artículo 64 del C.G.P., las aseguradoras se encuentran legitimadas para participar en el presente proceso, pues dicha norma consagra la facultad de llamarlas en garantía. Añade que dichas compañías conocían la existencia del pacto arbitral en el Contrato cuyo cumplimiento aseguraron.
Si no estaban de acuerdo con ello, no debieron haber suscrito modificaciones al contrato de seguro posteriores a la entrada en vigor del estatuto arbitral, amén de que no se opusieron a las modificaciones del contrato de seguro y sí recibieron el pago de las primas. Las modificaciones al contrato de seguro, para el Ministerio Público, implicaron una manifestación de la voluntad de parte de las aseguradoras, las que, si no querían quedar sometidas al pacto arbitral, debieron abstenerse de suscribir las modificaciones.
Señaló que haber aceptado las modificaciones y ahora pretender no quedar vinculadas por la cláusula compromisoria va en contra de los principios de lealtad y de buena fe. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 324 Para el Ministerio Público, aceptar la interpretación según la cual las Aseguradoras debieron haber suscrito el pacto arbitral como condición necesaria para su vinculación, haría inaplicable el artículo 64 del C.G.P. Añadió que el parágrafo primero del artículo 37 de la ley 1563 de 2012 es una norma procesal de aplicación inmediata y que además no se puede perder de vista que se trata de un contrato estatal y se debe velar por la preservación del patrimonio público, razón por la cual, si hay un llamado a responder, se debe garantizar su participación dentro del proceso. 5.2.2.
Consideraciones del Tribunal De cara a este problema jurídico, el Tribunal reiterará lo decidido mediante auto de 25 de noviembre 2021, afirmando su competencia para resolver respecto de las pretensiones enderezadas contra los llamados en garantía, con apoyo en lo previsto en el parágrafo del mentado artículo 37 de la Ley 1563 de 2012.
En efecto, el Tribunal entiende que tiene competencia, sin que ello se apoye en una aplicación retroactiva de la Ley 1563 de 2012 en este punto, todo lo cual encuentra apoyo, al menos, en los siguientes puntos: a.- En primer lugar, tal y como lo han sostenido otros tribunales arbitrales convocados para dirimir controversias con elementos de alta similitud, casi idénticos con el asunto materia de decisión en este trámite arbitral, el Tribunal considera que la norma contenida en parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 permite de allí derivar un enunciado normativo de naturaleza procesal152.
Se trata de un precepto que, en efecto, regula una forma particular de reclamar en juicio cierto tipo de derechos, concretamente, la forma en que, en un proceso arbitral nacional 152 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Oriente Región 5, conformada por Fundación Oftalmológica de Santander – FOSCAL, Fundación Médico Preventiva para el Bienestar Social S.A., Colombiana de Salud S.A. y Nueva Clínica Riohacha S.A.S., como parte convocante y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG del cual Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. actúa en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del FOMAG, como parte convocada (Rad. 121242).
Auto 8 de 17 de noviembre de 2020. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 325 regido por el estatuto, se elevan pretensiones en contra de uno o más sujetos, quienes en virtud de una estipulación contractual han asumido una relación de garantía que eventualmente los hace responsables de reembolsar o asumir la condena que alguna de las partes sufra en el laudo153.
Un supuesto de hecho que, por lo demás, se refiere a una manifestación concreta del derecho de acción en la medida en que contra el llamado se enderezan pretensiones autónomas, las cuales, por virtud del principio de economía procesal, admiten ser resueltas en el mismo laudo, pero al fin y al cabo pretensiones que demandan ejercicio de función jurisdiccional y que son respondidas por el llamado en pleno ejercicio de su derecho de contradicción. Lo anterior guarda armonía con la naturaleza de la más autorizada doctrina: “La ley procesal puede definirse, en todo caso, así: la que se ocupa de regular el proceso y las relaciones que de él nacen y se deducen.”154 Lo cierto es que, si bien la relación sustancial que se reclama nace de la celebración del contrato de seguro, la relación de índole procesal que surge por la formulación del llamamiento en garantía es propia del proceso, nace en este y allí se desarrolla.
Llamar en garantía, además, constituye la ejecución de un acto procesal concreto que tiene por propósito hacer efectiva la relación sustancial de garantía. Implica, pues, el ejercicio de un derecho de contenido procesal que es hacer valer la garantía en el mismo trámite. De allí que la ley aplicable deba ser aquella que rige al momento de ejercer la prerrogativa procesal de llamar en garantía y no la vigente a la celebración del contrato del que surge la relación de garantía. 153 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de octubre de 1976.
“Ejemplos de derecho legal son múltiples. Estos, entre otros: el deudor solidario que es demandado para pagar el monto de un perjuicio (Arts. 1579 y 2344 C. C.,); el codeudor solidario demandado por obligación que no es posible cumplir por culpa de otro codeudor (Art. 1583-3 ibídem)· el codeudor de obligación indivisible que paga la deuda (Art. 1587 ibídem); el, comprador que sufre evicción que al vendedor debe sanear (Art. 1893 ibídem);
Y de derecho contractual, se tiene el caso clásico de la condena en perjuicios al demandado, por responsabilidad civil contractual o aquiliana, que tiene amparados con póliza de seguro”. 154 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, ABC, 1976, pág. 55. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 326 Como quiera que la norma del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012 lo que hace es regular la forma particular en que las relaciones de garantía se reclaman dentro del proceso arbitral, siendo un particular desarrollo de la figura del llamamiento en garantía regulada en el C.G.P. y afectando la composición subjetiva de la litis que se debate, entiende el Tribunal que es una norma que regula la sustanciación y ritualidad de los llamamientos en el trámite declarativo especial que constituye el proceso arbitral.
Este entendimiento, además, se acompasa con el enfoque de aproximación que ha sido adoptado por la Corte Constitucional al definir la constitucionalidad del parágrafo del artículo 37. Si se analiza, por ejemplo, la sentencia C-170 de 2014, es claro que parte de la ratio decidendi de la decisión es la premisa argumentativa de que se trata de una norma de contenido y naturaleza procesal, que por ello hace parte, valga reiterarlo, de la libertad de configuración del legislador en esta materia.
Dicho en otras palabras, entiende la Corte, y tal es el sentido del precedente de obligatoria aplicación, que se trata de una norma que pretende regular el proceso y, naturalmente, en el contexto de su desarrollo, la forma como se hacen efectivas las relaciones de garantía frente a los árbitros. En tal sentido, se lee en la sentencia: “Con base en el artículo 150-2 de la Constitución Política, el Legislador adquiere por mandato constitucional amplias facultades con el propósito de definir los actos procesales que materialicen el derecho sustancial.
Así, se ha reconocido una amplía facultad de configuración normativa atribuida al legislador en la definición de los procedimientos judiciales y de las formas propias de cada juicio, a partir de la cual, le corresponde “evaluar y definir las etapas, características, términos y demás elementos que integran cada procedimiento judicial (…) El legislador es autónomo para decidir la estructura y trámite de los procedimientos judiciales, no obstante, está obligado a someterse a los principios establecidos en la Carta Política.
Pese a que la libertad de configuración normativa del legislador es amplia, no es absoluta porque adquiere límites precisos en el respeto por los principios y valores que fundamentan los fines del Estado, la vigencia de los derechos fundamentales y el acatamiento de los demás Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 327 preceptos constitucionales.
Esta Corporación con el propósito de asegurar límites a la libertad de configuración del legislador, ha desarrollado los siguientes criterios, (i) que atienda principios como la justicia y la igualdad, (ii) que asegure la vigencia de los derechos fundamentales al debido proceso que implica el derecho de defensa y la vigencia del acceso a la administración de justicia (iii) acatamiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad de las formas (iv) la primacía del derecho sustancial”155.
(Destaca el Tribunal) Puestas las cosas de este modo, entiende el Tribunal que la aplicación en el tiempo del parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, en realidad, se rige por el precepto del artículo 40 y del numeral 1 del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en cuanto, las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato se rigen por el efecto general e inmediato de la nueva norma, según lo prescribe el artículo 40 así: “ARTÍCULO 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.” En conclusión, de conformidad con la regla de vigencia del Estatuto Arbitral (artículo 119), que aplica a los procesos arbitrales promovidos después de su vigencia, el Tribunal considera que el parágrafo del artículo 37 es la norma llamada a regir el trámite de los llamamientos en garantía, habida cuenta que todos fueron formulados en proceso arbitral iniciado luego de su entrada en vigencia. No se trata, pues, de la aplicación retroactiva de la norma. b.- En segundo lugar, esta apreciación general del Tribunal en relación con la aplicación en el tiempo del parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, tampoco entra en contradicción con lo que resultó probado durante el trámite acerca de la conducta negocial que asumieron las aseguradoras ya en plena vigencia del Estatuto Arbitral, conducta que, por lo demás, fue claramente indicativa de consentimiento o adhesión frente al pacto arbitral incluido en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud. 155 Sentencia C-170 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 328 Es decir, la aplicación de la Ley no estaría siendo retroactiva desde ningún punto de vista; al contrario, estaría concretamente referida a actos que materializan el supuesto de hecho en ella previsto y que fueron ejecutados durante su vigencia. En efecto, las modificaciones que se realizaron, entre otros elementos, al valor y plazo de la cobertura de las pólizas otorgadas por las llamadas, ya en vigencia de la Ley 1563 de 2012, constituyen comportamientos suficientemente indicativos de voluntad negocial frente al pacto arbitral.
Se trata, sin más, de la aquiescencia a garantizar obligaciones surgidas del contrato, renovando el objeto mismo de la prestación de garantía y la modalidad temporal de su cumplimiento. Estas modificaciones variaron elementos esenciales como el riesgo asegurable, la suma asegurada y las condiciones temporales de cumplimiento de la obligación condicional del asegurador.
Sobre el punto, ya evacuada la etapa probatoria, no encuentra el Tribunal razones que lo persuadan a variar lo decidido en el punto 5.3.2.1 del auto No. 35 del 9 de diciembre de 2021, mediante el cual resolvió los recursos de reposición interpuestos frente a la declaratoria de competencia. Al contario, tal y como se adujo en dicha oportunidad, encuentra el Tribunal que las variaciones a los elementos del contrato de seguro se refirieron a los numerales 6 a 9 del artículo 1047 del Código de Comercio156 y que esto ocurrió, por voluntad expresa de las partes, en al menos 7 oportunidades.
Es decir, variaciones, durante la vigencia de la Ley 1563 de 2012 a elementos como la vigencia del negocio, la suma asegurada, la prima y la forma de calcularla y pagarla, el riesgo que toma el asegurador y la fecha en que se extiende la póliza y la firma del asegurador. En todas estas prórrogas, de hecho, el riesgo varió, lo cual explica, además, el incremento del valor de la prima.
Además, cómo se dijo, en al menos siete (7) de las modificaciones pactadas hay un reenvío o remisión a los otrosíes celebrados respecto del Contrato de Prestación de Servicios de 156 Artículo 1047. La póliza de seguro debe expresar además de las condiciones generales del contrato (…) 6) La vigencia del contrato, con indicación de las fechas y horas de iniciación y vencimiento, o el modo de determinar unas y otras;7) La suma aseguradora o el modo de precisarla;8) La prima o el modo de calcularla y la forma de su pago; 9) Los riesgos que el asegurador toma su cargo.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 329 Salud, negocio en el que siempre estuvo vigente el pacto arbitral genitor de este proceso y que nunca fue modificado por los diferentes otrosíes.
La segunda “modificación” de la póliza fue expedida el 27 de abril de 2016, iniciando su vigencia desde el 30 de abril de 2016 hasta el 31 de julio de 2019 y en ella se varió el valor asegurado y el de la prima157. La tercera fue expedida el 28 de julio de 2016, reenviando al Otrosí No. 2 del Contrato, prorrogando su vigencia, aumentando el valor asegurado y el valor de la prima158.
La cuarta modificación fue expedida el 11 de enero de 2017, hace mención expresa al Otrosí No. 3 al Contrato, prorroga la vigencia y aumenta el valor asegurado en $19.346.005.846159. 157 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 3 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTRO SI # 1 AL CONTRATO DE RESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No. 120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, DE FECHA 22/04/2016 SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 31/07/2016 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $49.000.000.000 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. 158 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 4 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTRO SI #2 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No. 120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 15/01/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $102.828.124.262 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. 159 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 5 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTRO SI #3 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No. 120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 15/02/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $19.346.005.846 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 330 La quinta160, sexta161 y séptima162, todas ellas, varían el valor asegurado y el de la prima, al paso que aquellas, respectivamente, reenvían a los Otrosíes No. 4 y No. 5 del Contrato de Prestación de Servicios.
La octava modificación prorroga la vigencia del Contrato hasta el 22 de noviembre de 2017 y aumenta el valor asegurado163. Como se dijo en su momento, es claro que estas pruebas dan cuenta de modificaciones a aspectos esenciales y accidentales del contrato de seguro (riesgo asegurado, su cuantía y la prima a cargo del tomador de la póliza, además de su vigencia).
En ellas se observan actos reiterados de una nueva ponderación y evaluación del riesgo asegurado, de un elemento esencial del negocio de seguro y por ello una variación del núcleo de la prestación que emana de la obligación de garantía. Existe, entonces, en cada modificación, una 160 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 6 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTROSÍ No.4 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No. 120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 31/05/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $73.119.788.062 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. 161 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 7 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACIÓN: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTROSÍ No.5 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No.120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 30/09/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $89.781.433.835 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. 162 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 8 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTROSÍ No.6 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No. 120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 31/10/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $21.947.031.289.6 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. 163 Ver folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 4, subcarpeta denominada “Póliza”, pág. 9 del documento PDF denominado “PÓLIZA 24 GU04267”: “OBJETO DE LA MODIFICACION: POR MEDIO DEL PRESENTE CERTIFICADO MEDIANTE OTROSÍ No.7 AL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS MEDICO - ASISTENCIALES No.120176-004-2012 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FIDUPREVISORA S.A. Y LA UNION TEMPORAL DEL NORTE - REGION 3, SE PRORROGA LA VIGENCIA DEL CONTRATO HASTA EL 22/11/2017 Y SE AUMENTA EL VALOR ASEGURADO EN $15.405.281.482 COMO SE MUESTRA EN LA DISTRIBUCION DE AMPAROS.
LOS DEMAS TERMINOS Y CONDICIONES CONTINUAN VIGENTES Y SIN MODIFICAR”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 331 reiteración de la voluntad de garantizar obligaciones surgidas del Contrato de Prestación de Servicios de Salud, con plena consciencia de la existencia y vigencia del pacto arbitral allí previsto, reforzada, además, por el reenvío que en estos actos se hace a los otrosíes modificatorios del negocio contentivo de la cláusula compromisoria.
Así las cosas, existe allí una adhesión al pacto arbitral en el sentido previsto por el parágrafo del artículo 37, tal y como lo sostuvo el Tribunal cuando decidió sobre su propia competencia. Aunado a lo anterior, debe reiterarse que la postura del Tribunal encuentra apoyo en jurisprudencia de anulación vigente, con elementos fácticos casi idénticos, respecto de los cuáles ha decidido la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá que renovar las pólizas, modificarlas en sus elementos esenciales durante la vigencia de la Ley 1563 de 2012, implica una adhesión al pacto arbitral en los términos del parágrafo del artículo 37, aun cuando el contrato haya sido celebrado antes de su vigencia164: “[L]a Sala encuentra que a través de las diversas modificaciones al contrato de seguro, materializadas con posterioridad a la entrada en vigencia del aludido marco jurídico, la aseguradora SBS Seguros Colombia S.A. – antes AIG Seguros Colombia S.A.- ratificó su voluntad de someterse al convenio arbitral incluido en el negocio jurídico afianzado, mismo que conocía. Véase que las alteraciones no fueron insignificantes, no solo por su cantidad –14-, sino por su contenido.
En efecto, tal como lo consideraron los árbitros en su momento, no es viable abordar de forma aislada la póliza para afirmar, sin más, que es anterior a la vigencia de la Ley – 12 de octubre de 2012-, ya que en el Anexo 6, del 12 de noviembre siguiente, Chartis Seguros Colombia S.A. – hoy SBS Seguros Colombia S.A.-, manifestó que ‘el afianzado Conalvías S.A.S. presentó para nuestro conocimiento el Otrosí No. 1 al Subcontrato EPC 001-12… el cual hacemos constar que es aceptado e incorporado a la presente póliza.’” 164 Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Civil.
Sentencia del 1 de octubre del 2019. Rad. 2019-02298 00. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 332 c.- En tercer lugar, y en apoyo de todo lo anterior, evacuada la etapa probatoria y de alegatos, no encuentra el Tribunal razones que le persuadan a reversar el sentido de la decisión sobre competencia. De manera más precisa, los anexos modificatorios dan cuenta de una conducta con plena relevancia negocial asumida por las aseguradoras, ya en vigencia de la Ley 1563 de 2012, que interpretada a luz del principio de buena fe, no puede sino conducir a entender que al decidir modificar el amparo se decidió, libre y conscientemente, amparar en nuevas condiciones el riesgo de incumplimiento del negocio asegurado, es decir, afianzar obligaciones surgidas de un negocio contentivo de un pacto arbitral cuyo tenor e implicaciones no podía ignorar, no solo porque ya conocía a fondo el Contrato y su contenido, sino, además, por su calidad de profesional en el sector del aseguramiento.
Como lo alegó el agente del Ministerio Público, apreciación que comparte el Tribunal, las modificaciones al contrato de seguro implicaron una manifestación de la voluntad de parte de las aseguradoras, quienes, si no querían quedar sometidas al pacto arbitral, debieron abstenerse de suscribir las modificaciones. Haber aceptado las modificaciones y ahora pretender no quedar vinculadas por la cláusula compromisoria va en contra de los principios de lealtad y de buena fe.
Al respecto, el Tribunal lo reitera una vez más: incluso en ausencia de una norma como la del parágrafo del artículo 37, la conducta, el comportamiento contractual de las aseguradoras en relación con el contrato contentivo de la cláusula arbitral es una clara manifestación de consentimiento implícito, una clara adhesión tácita al negocio arbitral contenido en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud, si se analiza a la luz del principio de buena fe como criterio de interpretación de la conducta contractual – criterio, por lo demás, recogido en los artículos 1618 y 1622 (inciso final).
Según este principio: “En la interpretación del contrato, la buena fe tiene importancia como obligación de lealtad, de donde la buena fe impone: a. No suscitar una falsa confianza; b. No especular con esa falsa confianza, y además, c. No desconocer la confianza razonable generada en la contraparte. (…) [L]a buena fe exige que se preserve la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 333 confianza razonable de cada una de las partes sobre el significado del acuerdo.
La confianza razonable de una parte se determina según lo que la otra parte haya hecho entender, por medio de las declaraciones y el comportamiento propios, valorados según el parámetro de diligencia normal. La buena fe emerge, entonces, como criterio primario de interpretación subjetiva del contrato, y así, en aplicación de este criterio el intérprete debe adecuar la interpretación del contrato al significado en el que las partes podían razonablemente confiar, en relación con las circunstancias concretas.
(…) [P]rohíbe interpretaciones (…) basadas en expresiones literales que hacen parte del texto concordado, pero que no responden al compromiso alcanzado.”165 En este caso, las partes del Contrato de Prestación de Servicios de Salud, desde la óptica de un comerciante medianamente diligente puesto en la misma situación del negocio y su ejecución, bien tendrían derecho a asignarle el significado de consentimiento frente al pacto arbitral a la conducta de las aseguradoras.
No olvidemos que se trata de profesionales del negocio del aseguramiento, para quienes son claros el alcance de las modificaciones de las pólizas, y sobre todo, las implicaciones de una cláusula compromisoria. Lo ocurrido con los negocios modificatorios, que reenvían expresamente al negocio que contiene la cláusula y sus otrosíes, y, la manifestación de voluntad de las aseguradoras, expresada en cada una de las modificaciones, leída a la luz del artículo 1057 del Código de Comercio, implica un nuevo análisis del riesgo que se asume y, por ello, una expresión de querer garantizar el cumplimiento de las prestaciones con todas las condiciones allí contenidas.
Con su conducta, leída e interpretada también a la luz del principio de buena fe, las aseguradoras dieron a entender a las demás partes del negocio, que en el momento en que hubiera de definirse una disputa derivada del incumplimiento de las prestaciones, conocían el alcance del pacto arbitral y se sabían vinculadas por sus efectos, más a la luz 165 BIANCA, Massimo.
Derecho civil. El contrato, 2ed. Trads. HINESTROSA, Fernando; CORTÉS, Edgar. Universidad Externado de Colombia, 2007, págs. 444-445. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 334 de la cláusula octava de las condiciones generales de la póliza que no pueden interpretarse en contra del asegurado o del tomador y que le impone ese deber atendiendo su profesión de asegurador.
También a partir del principio de buena fe, concretamente de la prohibición de actuar en contravía de los propios actos, es preciso entender que las aseguradoras, en particular Liberty Seguros, que formuló un llamamiento en garantía contra la Unión Temporal, no pueden desentenderse de los efectos del pacto arbitral. Al respecto, mediante escrito radicado el 3 de diciembre de 2020, Liberty formuló llamamiento en garantía en contra de la Unión Temporal, solicitando que este mismo Tribunal Arbitral, cuya competencia se deriva de la cláusula arbitral contenida en el Contrato de Prestación de Servicios, condenara a la Unión Temporal al pago o reembolso de las sumas que eventualmente tuviere que pagar en caso de prosperar el llamamiento formulado por el FOMAG.
En suma, invocó el pacto arbitral, específicamente para hacerlo valer respecto de la Convocante como llamada en garantía, a fin de que este Tribunal decidiera, esto es que tuviera competencia, respecto de la acción subrogatoria en contra de la Unión Temporal. Este, sin duda, es un actuar contradictorio: no puede Liberty, al mismo tiempo, repudiar el pacto arbitral cuando no le conviene y solicitar que el mismo sí le aplica, cuando es de su conveniencia.166 d.- En cuarto lugar, una vez más reitera el Tribunal que este razonamiento fundado en la buena fe, no es ajeno al universo del arbitraje ni el derecho comparado, habiendo sido recogido ya en Perú, por ejemplo, como consagración positiva167. 166 Ubicación en el expediente virtual: 120447 CONTINUIDA/ 01.
PRINCIPAL/ PRINCIPAL No.4: 14) C. Principal 4 Folio 14-03.12.20 LIBERTY- Llamamiento UT del Norte Región 3 PDF. El tribunal rechazó de plano este llamamiento mediante Auto No. 19, considerando que la acción subrogatoria solo nace con el pago, no con la posibilidad de una eventual condena, por lo que no estarían satisfechos los supuestos del artículo 64 del Código General del Proceso. 167 SILVA ROMERO, Eduardo.
Reflexiones sobre el contrato de arbitraje. Algunas confusiones conceptuales alrededor del arbitraje en derecho colombiano. En: Estudios de Derecho Civil. Libro Homenaje a Fernando Hinestrosa, 40 años de rectoría; T III- Obligaciones. Universidad Externado de Colombia, 2003, pág. 303. (“El problema interesante en cuanto al alcance ratione personae del pacto arbitral surge cuando se pregunta si una parte que no suscribió ninguno de dichos documentos puede ser considerada como parte de un posible arbitraje.
La jurisprudencia francesa, por un lado, Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 335 En el arbitraje internacional existe un claro consenso en cuanto a que el comportamiento puede ser suficientemente indicativo de consentimiento, en particular, frente a doctrinas de extensión de la cláusula arbitral como el consenso implícito, el grupo de compañías, la agencia, el estoppel y la vinculación de garantes y terceros beneficiarios168.
Reitera el Tribunal que la mención del derecho comparado en este punto no significa, por supuesto, un alejamiento del derecho nacional vigente, siendo el ordenamiento jurídico colombiano el único fundamento de derecho que soporta este laudo. Se muestra solo para ilustrar a los sujetos procesales acerca de que no se trata de una elucubración exótica, sino de la aplicación de un principio transversal al derecho de contratos (buena fe) de cara al comportamiento negocial relevante que se asume frente al pacto arbitral como negocio jurídico. 5.2.3.
Conclusiones Con fundamento en las consideraciones precedentes, y a manera de conclusión, el Tribunal confirma que sí tiene jurisdicción y es competente para resolver respecto de la relación de garantía que vincula a las aseguradoras a este proceso. Por estas mismas razones, además, debe concluirse que el pacto arbitral sí le es oponible a las aseguradoras y claramente las vincula pues con su conducta adhirieron al mismo, tal y como lo prevé el parágrafo del artículo 37. considera que, si la parte que no suscribió el contrato participó activamente en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato, puede concluirse que la voluntad de las partes signatarias y no signatarias era considerar a esta última como parte del contrato y del pacto arbitral.
En Suiza (…) las partes pueden haber suscrito el pacto arbitral o, mediante su comportamiento en la negociación, celebración, ejecución, o terminación del contrato principal que liga a las partes, pueden haber manifestado su voluntad de ser partes del pacto arbitral.”)”. 168 BORN, Gary. International Arbitration: Law and Practice. Kluwer, 2012, págs. 95 a 101;
MOSES, Margaret. The Principles and Practice of International Commercial Arbitration, 2Ed. Cambridge, 2012. HANOTIAU, Bernard. Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract, Multi-Issue and Class Actions, Kluwer Law International. Holanda, 2006; RAMIREZ GOMEZ, Jorge, La vinculación de sujetos no signatarios a los efectos del pacto arbitral, Universidad Externado de Colombia, 2016.
Ver también BRITO, Luisa. El acuerdo de arbitraje: los sujetos no signatarios en los contratos coligados, Universidad Externado de Colombia, 2019. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 336 Se insiste, la conducta negocial que allí aparece legamente tipificada, no hace nada distinto que darle especificidad a una regla que perfectamente podría derivarse de la aplicación del principio de buena fe como criterio para la interpretación de la conducta contractual: quien asume libremente, sin reservas, la obligación de garantía de aquella otra que surge de un contrato que contiene un pacto arbitral, sobre todo si es un profesional de un sector del comercio donde es habitual el recurso al arbitraje, con ello da entender a las partes del negocio que adhiere al pacto en caso de que surja una controversia relacionada con la obligación que garantiza.
En materia de negocio jurídico, la regla general para expresar el consentimiento es la libertad de formas; y lo cierto es que el negocio jurídico de adhesión a un pacto arbitral no requiere en particular alguna, bien puede ser expreso o tácito, como lo reconoce el parágrafo del artículo 37. Por estas razones, no se acoge la petición elevada por las aseguradoras respecto de la inoponibilidad del pacto arbitral contenido en el Contrato de Prestación de Servicios de Salud, con lo cual se declarará no probada la excepción A formulada por Liberty Seguros. 5.3.
Análisis del segundo problema jurídico Si a partir de las decisiones adoptadas en relación con la demanda de reconvención se materializa un siniestro que dé lugar a la obligación de indemnización que en la pretensión primera del llamamiento que el FOMAG ha presentado contra las aseguradoras. 5.3.1. Consideraciones del Tribunal 5.3.1.1.
De las pretensiones del llamamiento en garantía Para estudiar este problema jurídico el Tribunal parte del tenor literal de la pretensión primera en virtud de la cual el FOMAG pretende una condena a cargo de las aseguradoras, equivalente al pago de las condenas que se impusieren a la Unión Temporal. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 337 a.- Como ya fue explicado a espacio en apartes anteriores de este Laudo, durante el proceso no se probaron los incumplimientos atribuidos en la demanda de reconvención incoada por el FOMAG, con lo cual, es claro que la obligación condicional de las aseguradoras no surge ni puede hacerse efectiva en este proceso. b.- La póliza fue expedida el 9 de mayo de 2012 e inició su vigencia el 1 de mayo de 2012, originalmente hasta el 30 de abril de 2019.
Allí se determinan los amparos asumidos por las aseguradoras, el valor asegurado y la prima. El objeto de la póliza es: “(…) amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones de medio asumidas según contrato para la prestación de servicios médicos asistenciales No 12076-004-2012, cuyo, objeto es la prestación de los servicios (…) de acuerdo con las condiciones jurídicas financieras y técnicas definidas en el pliego de condiciones y en la propuesta presentada por el contratista, y que hacen parte integral del presente contrato.” Los amparos definidos en la póliza son: Cumplimiento del contrato $63.200.000.000 Pago anticipado $13.166.666.667 Pago salarios prestaciones sociales $31.600.000.000 Calidad de servicio $ 6.320.000.000 c.- La póliza ampara el incumplimiento del contrato afianzado, siendo este hecho, futuro e incierto al momento de la celebración de ambos negocios, la circunstancia de la que pende el nacimiento de la obligación condicional del asegurador.
Sin incumplimiento, en otras palabras, esa obligación concreta del asegurador no surge. d.- Como lo afirma Confianza en su alegato, y se desprende de la lógica misma del contrato de seguro, la inexistencia de un incumplimiento impide activar el amparo de la póliza e inhibe el surgimiento de la obligación condicional de la aseguradora.
En la medida en que es precisamente esta obligación aquella a la que se refiere la pretensión formulada en el llamamiento, resulta apenas elemental que, al no prosperar las Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 338 pretensiones relativas al incumplimiento del Contrato, mal haría el Tribunal en acceder a las súplicas elevadas contra las aseguradoras.
Se trata, pues, de un evento en el que no está llamada a prosperar la denominada pretensión revérsica, que necesariamente depende, para el caso, de la ocurrencia del siniestro. En palabras de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “[S]ea que el llamamiento en garantía lo proponga una u otra parte, lo significativo es que éste comporta el planteamiento de la llamada pretensión revérsica, o la “proposición anticipada de la pretensión de regreso” (Parra Quijano), o el denominado “derecho de regresión” o “de reversión”, como lo ha indicado la Corte, que tiene como causa la relación sustancial de garantía que obliga al tercero frente a la parte llamante, “a indemnizarle el perjuicio que llegare a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia” (artículo 57).
De modo que, de acuerdo con la concepción que sobre el llamamiento en garantía establece el texto legal antes citado, la pretensión que contra el tercero se formula es una pretensión de condena eventual (in eventum), es decir, que ella sólo cobra vigencia ante el hecho cierto del vencimiento de la parte original y que con ocasión de esa contingencia de la sentencia, “se vea compelido a resarcir un perjuicio o a efectuar un pago”, como lo ha dicho la Corte.”169 (Negrillas del Tribunal) Resulta claro, entonces, que al no haber sido probado el pretendido incumplimiento que podría activar la eventual condena de las aseguradoras, las pretensiones contra estas enderezadas en el escrito del llamamiento están condenadas al fracaso, por falta precisamente del nacimiento de la obligación de indemnizar, por consiguiente de su exigibilidad. e.- Al respecto, cabe recordar que según las voces del artículo 1530 del Código Civil: “Es una obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro, que puede suceder o no.” Además, según el artículo 1536, la condición es 169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de octubre de 2000, expediente 5387.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 339 suspensiva, precisamente, por cuanto, “mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho”.
Precisamente, por ser la lógica de estas normas que del hecho futuro e incierto depende la obligación del deudor, y con ello también el derecho correlativo del acreedor a reclamarla, ordena el artículo 1542 lo siguiente: “No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional sino verificada la condición totalmente. Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.” (Negrillas del Tribunal) g.- Repite el Tribunal.
Uno de los elementos esenciales del contrato de seguro lo es la obligación condicional del asegurador (artículo 1045, numeral 4º, Código de Comercio). Solo cuando se realiza el riesgo, esto es el siniestro (Artículo 1072 ibidem), nace la obligación del asegurador y se hace, por lo mismo, exigible. h.- Teniendo en cuenta entonces que ante la inexistencia de un incumplimiento de parte de la Unión Temporal, no se activa el amparo de la póliza de seguros que dio lugar al llamamiento y por ende inhibe el surgimiento de la obligación condicional de la aseguradora, se negarán las pretensiones primera y segunda del llamamiento en garantía. 5.3.1.2.
De las excepciones En sus contestaciones del llamamiento las aseguradoras formularon diversas excepciones tendientes a demostrar la ausencia de una cobertura derivada de la póliza de cumplimiento en virtud de la cual fueron vinculadas al presente trámite arbitral. Para el pronunciamiento sobre tales excepciones el Tribunal recurre a la Sentencia de la Corte Suprema del 11 de junio de 2001, que en los siguientes términos consigna los parámetros para determinar la necesidad o no de estudiarlas: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 340 “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen.’” 170 (Negrillas del Tribunal) En el presente caso, al resolver las pretensiones de la demanda de reconvención el Tribunal concluyó que la Unión temporal no había incurrido en un incumplimiento del Contrato, lo que llevó al fracaso de las pretensiones del llamamiento en garantía. Así las cosas, tomando el referente jurisprudencial citado, el Tribunal prescindirá de pronunciarse sobre las excepciones enderezadas por las aseguradoras contra el 170 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886 – 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 341 llamamiento en garantía, planteadas por Liberty bajo los literales B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N, y por Seguros Confianza en los literales A, B, C, D, E, F, G, H, I y J. Esta posición es consistente con la regla que aparece en el inciso segundo del artículo 280 del C.G.P., según el cual en las sentencias debe constar la decisión sobre “las excepciones, cuando proceda resolver sobre ellas”.
(Negrillas del Tribunal)
6. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A INTERESES En este capítulo el Tribunal estudiará los siguientes problemas jurídicos: - Si el FOMAG debe pagar a la Unión Temporal intereses de mora sobre las sumas decretadas a título de condena (Pretensión Tercera y Excepción Décimo Novena presentada por el FOMAG). - Si la Unión Temporal debe reconocer al FOMAG intereses moratorios, remuneratorios, indexación u otro tipo de interés sobre las sumas decretadas a título de condena (Pretensión 5.3 y sus subsidiarias 5.3.1, 5.3.2 y 5.3.3). 6.1.
Los intereses moratorios reclamados en la demanda principal reformada 6.1.1. Las posiciones de las partes 6.1.1.1. Posición de la Unión Temporal Para la Unión Temporal, el incumplimiento de las obligaciones dinerarias por parte del FOMAG por el no pago oportuno de la facturación, causa intereses por los tiempos corridos con posterioridad a los plazos de ley en que los pagos debieron haberse realizado para cada concepto y hasta la fecha efectiva de pago.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 342 6.1.1.2.
Posición del FOMAG Para el FOMAG no puede hablarse de incumplimiento de una obligación dineraria cuando no se han configurado todos los requisitos para obtener el pago. Por lo tanto, no puede hablarse de mora y, menos aún, del reconocimiento de intereses moratorios. Tampoco existía una obligación cierta y líquida a partir de la cual pudieran calcularse intereses moratorios, cuando precisamente lo que se discute en este proceso arbitral versa sobre la existencia misma del derecho.
Al no existir certidumbre para efectuar los pagos exigidos por la Convocante, tampoco es posible decir que el FOMAG ha incurrido en mora. 6.1.2. Consideraciones del Tribunal 6.1.2.1. De los intereses moratorios a.- El interés moratorio, se puede definir como aquella sanción que se aplica respecto de obligaciones dinerarias que se encuentran en mora, bien por ser de plazo vencido o por haberse efectuado el requerimiento por el acreedor.
En el caso de obligaciones adquiridas a plazo lo que ocurre es que se sanciona o penaliza el hecho del incumplimiento de dicha obligación. Entiende el Tribunal, entonces, que, si no hay estipulación contractual, se aplican las disposiciones especiales o las generales (artículo 48 de la Ley 80 de 1993) en punto a la tasa y liquidación de intereses moratorios. b.- Las normas o disposiciones especiales que regulan el reconocimiento de intereses moratorios, tratándose de pago de dineros o recursos de la salud aplicables a esta controversia, son: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 343 - El Decreto 4747 de 2007: “ARTICULO
24. RECONOCIMIENTO DE INTERESES. En el evento en que las devoluciones o glosas formuladas no tengan fundamentación objetiva, el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura o cuenta de cobro, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 del Decreto – ley 1281 de 2002.
En el evento en que la glosa formulada resulte justificada y se haya pagado un valor por los servicios glosados, se entenderá como un valor a descontar a título de pago anticipado en cobros posteriores. De no presentarse cobros posteriores, la entidad responsable del pago tendrá derecho a la devolución del valor glosado y al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha en la cual la entidad responsable del pago cancelo al prestador”171.
(Negrillas del Tribunal) - El artículo 7 del Decreto Ley 1281 de 2002: “Artículo 7°. Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.
Cuando en el trámite de las cuentas por prestación de servicios de salud se presenten glosas, se efectuará el pago de lo no glosado. Si las glosas no son resueltas por parte de la Institución Prestadora de Servicios de Salud, IPS, en los términos establecidos por el reglamento, no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias. 171 Complementa esta disposición el artículo 56 de la Ley 1438.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 344 En el evento en que las glosas formuladas resulten infundadas el prestador de servicios tendrá derecho al reconocimiento de intereses moratorios desde la fecha de presentación de la factura, reclamación o cuenta de cobro.
Las cuentas de cobro, facturas o reclamaciones ante las entidades promotoras de salud, las administradoras del régimen subsidiado, las entidades territoriales y el Fosyga, se deberán presentar a más tardar dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas.
Vencido este término no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias.” - A su vez el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002 dispone: “Artículo 4°. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causara intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.” (Negrillas del Tribunal) Estas normas son aplicables, entonces, para liquidar los intereses moratorios cuando se trate del pago o giro de recursos de la salud que no se cancelen oportunamente, por aquellos que estén obligados a hacerlo, en el caso el FOMAG.
Así se infiere de las normas citadas, de una interpretación sistemática de la normativa, como se ha dicho en otros apartes de este Laudo, y del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 19 de agosto de 2010 -Consejero William Zambrano Cetina-, que expresa que este Decreto es aplicable a las entidades e instituciones públicas y privadas que intervienen en el flujo de recursos del sistema de salud, dentro de ellos el FOMAG, que cumple una actividad o función semejante a las EPS.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 345 Conforme con lo dicho en los apartes precedentes, reitera el Tribunal que el artículo 24 del Decreto 4747 de 2007, en concordancia con los artículos 4 y 7 del Decreto Ley 1281 de 2012, aplicables al régimen del magisterio, son los que determinan la tasa y la forma de liquidar los intereses. c.- Naturalmente que debe tratarse de obligaciones exigibles por tales conceptos.
Exigibilidad que, por tratarse de obligaciones dinerarias, lo serán si el plazo para su pago está vencido, momento partir del cual puede hablarse de incumplimiento o mora. La exigibilidad de las obligaciones, conforme a una interpretación teleológica y sistemática del Contrato y del ordenamiento, depende dos circunstancias: i) El plazo legal o contractual que tiene el FOMAG para revisar y auditar las cuentas y ii) el plazo legal o contractual de que dispone para efectuar el pago.
Solo cumplidos los 2 plazos puede hablarse de exigibilidad de la obligación, pues sin revisión y aceptación de la factura y sin el trámite para el pago, que otorguen el Contrato o la ley, no puede decirse que el acreedor tenga el derecho de reclamar su pago. El Tribunal considera que el plazo legal, aplicable en forma supletiva, si no hay estipulación contractual para el efecto es, primero respecto de la revisión de cuentas, el artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, y segundo para el pago el artículo 885 del Código de Comercio, como ya se ha expresado en diferentes apartes del Laudo.
Por días se entienden para efectos del Contrato los del calendario común (art. 829 del Código de Comercio), salvo que la norma haga referencia a días hábiles. Por mes, se entienden los días del calendario común, lo que permite que 30 días calendario se equiparen a un mes, atendiendo el artículo 68 del Código Civil. d.- Debe precisarse, igualmente, que conforme al artículo 7 del Decreto 1281 de 2012, si las cuentas o facturas no se presentan dentro de los seis meses siguientes “a la fecha de la prestación de los servicios o de la ocurrencia del hecho generador de las mismas (…) no habrá lugar al reconocimiento de intereses, ni otras sanciones pecuniarias”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 346 6.1.2.2.
Los intereses moratorios reclamados por la Unión Temporal En el caso de las sumas de dinero que reclama la Unión Temporal, el Tribunal accedió a varias pretensiones, pero solo las relacionadas con salud ocupacional, promoción y prevención y recobro de tutelas, dan lugar a la causación de intereses, de acuerdo con su exigibilidad que, como se dijo, está supeditada al cumplimiento del plazo pactado contractual o legalmente para la revisión y el pago. a.- Para la auditoría o revisión de los dineros correspondientes a salud ocupacional y promoción y prevención, existe estipulación contractual.
En el Pliego de Condiciones, Apéndice 5A, Componente administrativo, se establece: “2.3. PRESENTACIÓN DE CUENTAS DE ACTIVIDADES ESPECIALES 2.3.1. Promoción y Prevención y Salud Ocupacional El Contratista presentará a FIDUPREVISORA S.A. la factura mensual dentro de los diez (10) días hábiles del mes siguiente a la prestación de los servicios FIDUPREVISORA S.A. certificará el pago de la factura presentada por la IPS, luego de terminado del proceso de auditoría de cuentas que a continuación se describe: FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de (20) veinte días calendario contados a partir del día 10 del mes, para revisarla integralmente por medio de auditoría de calidad realizada en las visitas de campo durante el mes correspondiente y finalmente, aceptarla u objetarla.
Si el Contratista no presenta en los (10) diez días calendario la facturación, FIDUPREVISORA S.A. tendrá un plazo máximo de (50) cincuenta días para su revisión.” b.- Para el pago por evento, que es lo que ocurre con los servicios de salud ocupacional y promoción y prevención, que son objeto de pretensiones en la demanda principal reformada, no encuentra el Tribunal una estipulación contractual explícita para el desembolso, como sí sucede cuando se trata de capitación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 347 Lo anterior supone que debe acudirse al artículo 885 del Código de Comercio, que consagra un plazo supletivo de un mes, que para el caso debe contarse una vez expirado el pactado para la revisión de las facturas.
Como se dijo antes, por mes, se entienden los días del calendario común, lo que permite que 30 días calendario se equiparen a un mes, atendiendo el artículo 68 del Código Civil. c.- Respecto de las facturas relacionadas con los servicios de salud ocupacional, según se señala en el dictamen pericial y en particular en el cuadro que se relacionará más adelante en este Laudo, el plazo se calculará a partir del día siguiente del vencimiento del plazo para revisión y pago, a la tasa establecida para los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) por el valor insoluto de cada factura.
Como las facturas fueron presentadas después de transcurridos los primeros 10 días del mes correspondiente, el plazo para la revisión es, conforme lo pactado, de 50 días calendario. A ello se suma el plazo de 30 días calendario, que equivalen al mes previsto en el artículo 885 del Código de Comercio, para un total de 80 días, que será el tenido en cuenta para la liquidación de intereses. d.- En relación con las facturas de promoción y prevención radicadas, por tener el mismo tratamiento, se procederá igual que en el caso del literal anterior. e.- Respecto de las sumas reclamadas por recobro o reembolso de tutelas, a diferencia de lo que ocurre en salud ocupacional y promoción y prevención, el Tribunal no encuentra un plazo convencional para la revisión, auditoría y glosas que sea aplicable, por lo que se acudirá a las disposiciones especiales, con las siguientes precisiones: - Conforme al artículo 23 del Decreto 4747 de 2007, el plazo para la revisión y glosas es de 30 días hábiles siguientes a la presentación de la factura. - El plazo para el pago de la factura, conforme al Contrato, es de 30 días calendario, expirado el anterior, al equiparar el mes a 30 días calendario.
La exigibilidad surge a partir del día siguiente al del vencimiento de este plazo. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 348 - Frente a aquellas facturas que no se presentaron dentro de los 6 meses siguientes a la terminación del Contrato cuando ya se habían prestado de los servicios, no habrá lugar al pago de intereses moratorios. - No existen en el proceso medios de convicción que permitan establecer la fecha de prestación de los servicios para poder determinar si las facturas fueron radicadas oportunamente y por ende si hay lugar o no a la causación de intereses moratorios conforme al artículo 7 del Decreto Ley 1282 de 2012.
Pero el Tribunal tiene que tomar una fecha cierta para poder determinar los intereses, razón por la que acudirá a la de terminación del Contrato, pues es claro que para esa fecha ya se habían prestado los servicios ordenados en virtud de las acciones constitucionales. e.- El Contrato terminó el 22 de noviembre de 2017, por lo cual los 6 meses del artículo 7 del Decreto 1281, expiran el 22 de mayo de 2018. f.- En resumen, conforme lo dicho, es claro que ante el incumplimiento del FOMAG de las obligaciones contractuales que se han estudiado en este fallo, relativas al pago de obligaciones dinerarias a plazo, debe accederse al pago de intereses moratorios, en la forma en que se resolverá en este Laudo. 6.2.
Los intereses moratorios reclamados en la demanda de reconvención 6.2.1. Las posiciones de las partes 6.2.1.1. La posición del FOMAG En la demanda de reconvención el FOMAG formula la pretensión que le reconozcan intereses moratorios sobre las sumas de dinero que reclama a su favor, fundadas en el incumplimiento de las obligaciones dinerarias y subsidiariamente los remuneratorios pertinentes o la actualización de las sumas a su favor.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 349 6.2.1.2.
La posición de la Unión Temporal La Unión Temporal se opone a las pretensiones relativas a intereses en la medida en que se opone a la prosperidad de las pretensiones de condena. 6.2.2. Consideraciones del Tribunal Trata este punto el Tribunal, para efectos de resolver la pretensión formulada en la demanda de reconvención que tiene vocación de prosperidad. a.- El interés remuneratorio es aquel pactado por regla general por las partes, que se cobra como rendimiento de un capital o de una suma de dinero.
Tiene su razón de ser, miradas las cosas desde el punto de vista financiero, en que el capital o la obligación dineraria, en su más amplia expresión, debe generar un rendimiento. Se dice que por regla general porque en aquellos casos en que las partes no pacten dicho interés, debe acudirse a las normas legales supletivas que regulan los intereses remuneratorios, que para el caso lo es el artículo 884 del Código de Comercio.
Lo anterior se fundamenta en que no se trata de estipulaciones supletivas de los intereses moratorios, como sucede para el caso del artículo 4 numeral 8 de la Ley 80 de 1993, lo que permite acudir al estatuto mercantil atendiendo que la misma Ley 80 en su artículo 32 expresa que en lo no regulado, se aplicarán las normas civiles y comerciales pertinentes.
Dicha norma, esto es el artículo 884 del Código de Comercio, dispone que cuando en los negocios hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio, el interés será el bancario corriente. Como se dijo en su momento, el reembolso de lo pagado por concepto del fallo de la Superintendencia Nacional de Salud, no obedece a un incumplimiento contractual, sino al deber de indemnidad pactado contractualmente.
En esas circunstancias no puede hablarse de mora, esto es de intereses moratorios. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 350 b.- Así las cosas, como en esta materia la demanda de reconvención parte del supuesto del incumplimiento de la Unión Temporal para reclamar los intereses moratorios, y al no tratarse propiamente de ese fenómeno sino de la aplicación de la cláusula de indemnidad pactada contractualmente, no se accederá a esa pretensión. c.- En lo que tiene que ver con los intereses remuneratorios que se reclaman en forma subsidiaria, la pretensión tiene vocación de prosperidad en aplicación de la regla supletiva antes dicha, intereses que se liquidarán desde el momento del pago efectuado por el FOMAG y hasta la fecha de este Laudo. d.- Al prosperar la pretensión subsidiaria, no hay lugar a que el Tribunal se pronuncie en relación con la actualización de lo pagado por el FOMAG por concepto del fallo de la Superintendencia de Salud de que trata este capítulo. 6.3.
Conclusiones En ese orden de ideas, el Tribunal accederá a la pretensión tercera de la demanda principal reformada en lo referente a las condenas relativas a salud ocupacional, promoción y prevención y fallos de tutela, pero la negará en cuanto a bases de datos y el pago de la última cápita. Asimismo declarará no probada la excepción décima novena planteada por el FOMAG.
En paralelo se negará la pretensión 5.3 de la demanda de reconvención, en tanto que prospera su subsidiaria 5.3.1. en los términos indicados por el Tribunal. Respecto de las pretensiones subsidiarias 5.3.2 y 5.3.3 no es necesario ningún pronunciamiento. 6.4. Liquidación de intereses 6.4.1. Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con servicios de salud ocupacional Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 351 Para las facturas sin pago, atendidas las fechas de prestación de los servicios y la facturación que se hace mensualmente, en el plazo de días (10 o más) que se relaciona en el Apéndice 5A, acorde con lo dicho antes y con los medios de convicción que obran en el proceso, se calculan intereses (tasa DIAN) a partir de los 80 días calendario posteriores a la fecha de radicado de la factura, conforme al mismo Apéndice 5A del Pliego de Condiciones y el artículo 885 del Código de Comercio, como se dijo antes: 6.4.2.
Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con actividades de promoción y prevención Para las facturas sin pago, atendidas las fechas de prestación de los servicios y la facturación que se hace mensualmente, en el plazo de días (10 o más) que se relaciona en el Apéndice 5A, acorde con lo dicho antes y con los medios de convicción que obran en el proceso, se calculan intereses (tasa DIAN) a partir de los 80 días calendario posteriores a la fecha de radicado de la factura, conforme al mismo Apéndice 5A del Pliego de Condiciones y el artículo 885 del Código de Comercio, como se dijo antes: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 352 6.4.3.
Liquidación de intereses respecto de facturas relacionadas con servicios prestados en virtud de fallos de tutela Para las facturas sin pago, se calculan intereses a partir de su exigibilidad, conforme a los plazos previstos para la revisión de las facturas (artículos 22 y 23 del Decreto 4747 de 2007), y el plazo supletivo del artículo 885 del Código de Comercio.
La tasa aplicable (tasa DIAN), será la prevista en los artículos 24 del mismo Decreto 4747 y 4 y 7 del Decreto 1281 del 2012. Se advierte que, conforme al artículo 7 del Decreto Ley 1281 de 2012, sobre las facturas presentadas después de transcurridos 6 meses a partir de la terminación del Contrato - fecha que como ha quedado dicho ya en este Laudo, se toma visto que no hay certeza sobre la fecha de prestación de los servicios-, no se liquidan intereses.
Así las cosas, sobre las facturas que se totalizan en el literal a) del siguiente cuadro, se liquidan intereses. No sucede lo mismo frente a las relacionadas en el literal b) del mismo cuadro, que fueron presentadas por fuera de los 6 meses contados a partir de la terminación del Contrato. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 353 6.4.4.
Liquidación de intereses respecto del pago efectuado por el FOMAG ordenado en el fallo de la Superintendencia Nacional de Salud De acuerdo con las consideraciones expuestas en este Laudo, respecto del pago efectuado por el FOMAG con ocasión de la orden contenida en el fallo proferido por la Superintendencia de Salud, se liquidan intereses remuneratorios (artículo 884 del Código de Comercio) desde la fecha del pago y hasta la fecha de expedición de este Laudo: 172 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folio 20, Anexos dictamen pericial Marcela Gómez Clark, documento Excel “COBROS DEMANDA UT REGION 3” del Anexo Reclamaciones reforma demanda, donde aparece el valor de cada factura y la fecha de radicación. 173 Ibidem.
Intereses DIAN a) Valor facturas tutelas sin pago, presentadas antes de 22/05/18 $ 2.153.853.174172 Intereses DIAN a partir 30 días hábiles + 30 días calendario siguientes a radicación de cada factura hasta 30 de noviembre de 2022 $ 2.585.226.021 Total con intereses DIAN $ 4.739.079.195 b) Valor facturas tutelas sin pago, presentadas después de 22/05/18 $ 116.278.900173 TOTAL (intereses y capital) $ 4.855.358.095 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 354
7. PRONUNCIAMIENTO DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES RELATIVAS A LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO En este capítulo el Tribunal estudiará los siguientes problemas jurídicos: - Si el FOMAG incumplió la obligación de hacer la liquidación del Contrato y, de ser así, si procede la liquidación judicial del mismo. (Pretensiones Primera numeral 8.1 y Cuarta, y Excepciones Décima Octava y Vigésima Primera presentadas por el FOMAG) - Si hay lugar a la liquidación judicial parcial del Contrato y, de ser así, cuál es el valor del saldo que debe pagar la Unión Temporal al FOMAG.
(Pretensión Declarativa 8.1. y su subsidiaria 8.1.1. y Condenatoria 8.2.) 7.1. Las posiciones de las partes 7.1.1. Posición de la Unión Temporal En la demanda reformada la Unión Temporal solicita la declaratoria de incumplimiento por parte del FOMAG por su omisión de liquidar el Contrato, así como que el Tribunal proceda a la liquidación. En sustento de sus peticiones planteó los siguientes argumentos: - El FOMAG incumplió su obligación de liquidar el Contrato de acuerdo con lo establecido en la cláusula 17 del Contrato.
Por el contrario, la Unión Temporal cumplió con dicho precepto, en particular en lo atinente a la relación de las historias clínicas y demás documentos relacionados con los aspectos médicos de las personas que Valor pagado por el FOMAG en relación con el fallo de la Superintendencia Nacional de Salud Periodo cálculo de IBC IBC (corresponde a la sumatoria del IBC diario en el periodo de cálculo de interés) Valor intereses Total capital + intereses $ 33.410.532 28 de noviembre de 2017 a 30 de noviembre de 2022 87.94% $ 29.381.303 $ 62.791.835 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 355 cubrió el Contrato, y la información técnica, científica y estadística requerida para la liquidación. Sin embargo, años después, la Convocada aún no ha elaborado el acta de liquidación. - De acuerdo con lo establecido en la ley, la liquidación unilateral es subsidiaria de aquella de mutuo acuerdo.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no hubo liquidación bilateral ni unilateral, se solicita la liquidación judicial del Contrato. De otro lado, en la contestación de la demanda de reconvención y en los alegatos de conclusión, aunque sin proponer excepciones precisas, la Unión Temporal se opuso a la prosperidad de las pretensiones relacionadas con la liquidación, afirmando que esta debe realizarse judicialmente y abordando íntegramente la relación contractual, para lo cual habrá de tenerse en cuenta el monto de las condenas que sean decretadas en favor de la Unión Temporal y en contra del FOMAG. 7.1.2.
Posición del FOMAG En la demanda de reconvención y en los alegatos, el FOMAG solicita en forma principal que se liquide judicialmente el Contrato, pero solo de manera parcial, pues indica que existen ciertos asuntos que, por su naturaleza, no pudieron ser incluidos en la demanda de reconvención y, subsidiariamente, que se declare que ciertas materias quedan fuera de la liquidación judicial.
Como sustento de ello, expresó lo siguiente: - El FOMAG elaboró un proyecto de liquidación, el cual incluía diversas salvedades - que coinciden en su mayoría con los asuntos objeto de reclamación en el presente proceso, proyecto que fue enviado a la Unión Temporal para su firma, quien pidió un mayor plazo y unas explicaciones adicionales, las cuales fueron enviadas por el FOMAG.
Sin embargo, luego de ese intercambio de comunicaciones, la liquidación nunca fue suscrita por las partes. - Por la naturaleza de los asuntos, en el presente proceso no fue posible que el FOMAG presentara pretensiones relacionadas con los siguientes puntos: (a) “resguardo de los derechos legales y contractuales por represamientos”, que se refiere a la posibilidad de reclamar por los servicios de salud que hubieran quedado pendientes Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 356 en la transición entre contratistas;
(b) “resguardo de los derechos legales y contractuales por procesos judiciales y extrajudiciales en los que está vinculada o llegue a ser vinculada Fiduciaria La Previsora S.A. y/o el FOMAG, así como por cualquier otra contingencia”, que se refiere a posibles reclamaciones futuras por hechos de la Unión Temporal; (c) “no renuncia del FOMAG y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del mismo a reclamar posteriormente por los reembolsos, atenciones en salud y, en general, por cualquier otro emolumento que sea obligada a atender por multiafiliados”, que se refiere a las reclamaciones que otros prestadores hagan al FOMAG por servicios que debió haber prestado la Unión Temporal, y (d) “no renuncia del FOMAG y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como vocera y administradora del mismo a repetir, reclamar, cobrar o compensar los reembolsos a favor de afiliados o terceros”, que se refiere a reclamaciones futuras de usuarios por hechos imputables a la Unión Temporal. - Las anteriores materias, por su naturaleza, no pudieron ser incorporadas en la demanda de reconvención y, por ello, se solicita que la liquidación no las incluya. - La Unión Temporal no entregó al FOMAG información técnica, científica y estadística para elaborar el proyecto de acta de liquidación, el cual en consecuencia se elaboró con la información que reposaba en los archivos del FOMAG. - Dicho proyecto fue remitido por el FOMAG según consta en el oficio con radicado de salida 20190182897131 del 18 de diciembre de 2019, fecha previa a la presentación de la demanda que dio lugar a este proceso.
Esta comunicación fue contestada por la Unión Temporal mediante oficio radicado 20200320044472 de fecha 8 de enero de 2020, en el que solicitó ampliar en 10 días más el plazo concedido para emitir su pronunciamiento sobre el proyecto elaborado por el FOMAG. Posteriormente se cruzaron algunas comunicaciones sobre el tema. Sin embargo, la Unión Temporal nunca presentó una contrapropuesta de acta de liquidación ni comunicó sus puntos de vista. - El Contrato no se liquidó bilateralmente ante el desacuerdo de la Unión Temporal y la consideración del FOMAG de no ostentar la competencia legal para emitir un acto Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 357 administrativo de liquidación unilateral.
Ello no configura un incumplimiento contractual y por eso se solicita al Tribunal la liquidación judicial parcial del Contrato. 7.1.3. Posición del Ministerio Público En su concepto final el señor agente del Ministerio Público expresó que le asiste razón a la Unión Temporal en cuanto a que la liquidación debe cubrir todos los asuntos objeto de debate, de tal manera que finalice la relación contractual.
Sin embargo, precisó que “las materias no referidas directamente a la relación sustancial entre las partes derivada del contrato y las obligaciones recíprocas, y que no hayan sido objeto de las pretensiones de la demanda principal o de reconvención, como por ejemplo reclamos de terceros afectados por la conducta de alguna de las partes en el marco de la ejecución contractual, no ingresan dentro del marco de la liquidación objeto del presente trámite arbitral”. 7.2.
Consideraciones del Tribunal Como se manifestó en los apartes 3.9 y 4.9 de este Laudo, el Tribunal agrupa aquí las pretensiones relacionadas con la liquidación del Contrato objeto de la controversia, formuladas tanto por la Unión Temporal como por el FOMAG. a.- El artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 217 del Decreto-Ley 19 de 2012, señala que “los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación”, lo cual, aplicado al Contrato, dado su carácter de tracto sucesivo y teniendo en cuenta las pretensiones de la demanda principal y de la demanda de reconvención, impone que el Tribunal proceda a hacer la correspondiente liquidación. En ese sentido, recuerda el Tribunal que, de acuerdo con el citado artículo 60, en primer lugar, la liquidación puede hacerse de común acuerdo por las partes o, siguiendo lo previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, puede hacerse unilateralmente por parte de la administración mediante acto administrativo.
Finalmente, atendiendo lo previsto en mismo artículo 11 mencionado y en el artículo 141 del CPACA, la liquidación puede hacerla el juez del contrato cuando las partes así se lo soliciten, que es la situación que ocurre en el caso concreto. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 358 Dicha liquidación judicial ha sido definida por la jurisprudencia administrativa como el “balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado”174. b.- La jurisprudencia administrativa se ha referido a la liquidación del contrato estatal en el sentido de que “tiene como objetivo principal que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado quedan después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes.
La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende, no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento”175. De igual manera, el Consejo de Estado ha dicho que lo que se busca es “que, con la liquidación del contrato, se defina el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal”176. c.- Con fundamento en lo anterior, puede afirmarse que la liquidación del contrato estatal persigue la definición final de las prestaciones asumidas por las partes, conforme fueron pactadas en el contrato y el estado en que queda el contrato después de la terminación del mismo, de tal manera que todo ello debe constar en el correspondiente instrumento de liquidación, bien sea el acta suscrita de mutuo acuerdo, o bien en el acto administrativo con el cual se haya liquidado unilateralmente el contrato por la administración, o bien en la sentencia judicial que contenga la liquidación hecha por parte del juez del contrato. 174 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 51.362. 175 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, expediente 10.608.
Esta posición ha sido reiterada en numerosas decisiones de la misma Sección Tercero, como, por ejemplo, las sentencias de 20 de noviembre de 2003, expediente 15.308, 6 de julio de 2005, expediente 14.113 y, más recientemente, 8 de agosto de 2018, expediente 53.063. 176 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, sentencia de julio 17 de 2003, expediente 24.041.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 359 El objetivo de la liquidación es, entonces, poner fin de manera definitiva a la relación contractual, de tal manera que, en aras de la seguridad jurídica, se determine el resultado final de la ejecución del contrato correspondiente y se eviten nuevas reclamaciones entre las partes.
Es por ello por lo que la jurisprudencia administrativa ha sostenido que la liquidación “consiste en un corte de cuentas definitivo que se efectúa para determinar cuál es el resultado económico final de ejecución del contrato en cuanto a las prestaciones a cargo del contratista y los pagos efectuados por la contratante, con el fin de que las partes se declaren a paz y salvo y se finiquite de manera definitiva la relación contractual entre ellas”177. d.- En ese orden de ideas, dados los mencionados contenidos y objetivos de la liquidación del contrato estatal, como regla general, dicha liquidación debe ser completa, de tal manera que efectivamente se logre “concluir el negocio”178, esto es, que “se finiquite de manera definitiva la relación contractual”179, como lo ha expresado la jurisprudencia citada.
Por ello, no resulta admisible una pretensión de que se haga una liquidación parcial. Aceptar tal posición supondría desconocer el objetivo para el cual se prevé legalmente la existencia de la liquidación. Si el FOMAG pretendía presentar reclamaciones basadas en la ejecución del Contrato, debió recoger todos los elementos de juicio pertinentes y presentarlos oportunamente ante el juez del mismo, de tal manera que su resultado pudiera quedar incluido en la liquidación judicial requerida de este Tribunal.
No puede, entonces, aceptarse que la liquidación que haga el Tribunal sea apenas parcial, pues ello permitiría entender que luego pueden presentarse nuevas reclamaciones sobre asuntos contractuales, conclusión que no solo riñe contra los plazos de caducidad contenidos en normas de orden público, sino que desconoce el sentido para el cual el 177 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 42.612. 178 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 27.777. 179 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de febrero de 2014, expediente 42.612.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 360 legislador creó la obligación legal de liquidar los contratos estatales, que no es otro que el determinar el estado final y definitivo de un contrato, de tal manera que se finalice la relación jurídica y, con ello, se favorezca la seguridad jurídica. e.- Sin perjuicio de lo anterior, advierte el Tribunal que, si bien es cierto que el objetivo general de la liquidación del contrato es finalizar la relación contractual solucionando todas las controversias que pudieran haberse presentado durante su ejecución, ello encuentra una excepción en hechos ocurridos con posterioridad a la correspondiente liquidación, cualquiera que sea su naturaleza, hecho respecto de los cuales la liquidación no impide hacer reclamaciones de responsabilidad.
En ese sentido, la jurisprudencia administrativa ha señalado que el efecto liberador de responsabilidad de la suscripción del acta de liquidación bilateral -lo cual debe entenderse que se extiende a la liquidación judicial- no cobija circunstancias de hecho que ocurrieron o solo pudieron ser conocidas con posterioridad a la fecha de dicha suscripción. Ha dicho el Consejo de Estado: “No obstante la anterior tesis, que sin duda tiene sentada y consolidad esta Sala, en el caso concreto no tiene aplicación ni incidencia, y menos puede constituir el fundamento de la decisión, puesto que, según se precisará en esta ocasión, las observaciones que procede realizar en el acta son aquellas que reflejan el estado en que quedan las partes, luego de la ejecución del contrato y que se derivan del mismo.
Lo anterior porque no puede perderse de vista que la causa de las reclamaciones del contratista surgieron con posterioridad a la ejecución del contrato, e incluso a la firma del acta de liquidación, de tal manera que, en la práctica era imposible que el actor consignara observaciones relativas a situaciones que ni siquiera se habían presentado, esto es, las relativas a la negativa del Departamento a recibir la maquinaria usada para la explotación del material, lo cual, como es obvio, debía ocurrir luego de agotarse el objeto contractual.
En este orden de ideas, es correcto afirmar, como lo ha hecho esta Sala, que: Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 361 i) Para demandar es necesario que las partes hayan dejado constancias en el acta de liquidación, si ésta se hizo de manera bilateral.
Esta exigencia de procedibilidad de la acción contractual es exigible también del Estado, no sólo del contratista. Sin embargo, este supuesto tiene un matiz que lo hace razonable. Para exigir que las partes no se puedan demandar mutuamente, los hechos que sirven de fundamento a la reclamación debieron existir a más tardar para el momento de la suscripción del acta de liquidación, o proyectarse desde allí hacia el futuro, de manera que se pueda suponer que ellas realmente están disponiendo de sus derechos y obligaciones de manera clara y libre.
Pero si la causa de la reclamación o demanda obedece a circunstancias posteriores y desconocidas para las partes, al momento de firmar el acta, es lógico que puedan reclamarse jurisdiccionalmente los derechos en su favor, pues en tal caso desaparece el fundamento que ha dado la Sala para prohibir lo contrario, es decir, que allí no se afectaría el principio de la buena fe contractual, con la cual deben actuar las mismas al momento de acordar los términos de la culminación del negocio, pues no existiendo tema o materia sobre la cual disponer -renuncia o reclamo-, mal podría exigirse una conducta distinta.
Así, por ejemplo, es claro que un problema de estabilidad en la obra lo podrá exigir la entidad estatal del contratista después de suscrita el acta de liquidación, pues si al momento de firmarla los bienes se comportaban técnicamente bien no habría razón para dejar constando que estaban mal. Pero si un año después falla la obra, es perfectamente posible que se haga el reclamo judicial, sin que el acuerdo de entrega a satisfacción exonere al contratista de la ocurrencia de hechos posteriores que lo hagan responsable de sus actos.
Del mismo modo aplica la solución si la situación es la inversa. Es decir, sirviéndose del caso concreto, si el contratista recibe un daño del Estado, por un hecho posterior al acta de liquidación bilateral, debe permitírsele reclamarlo. De lo contrario se negaría silenciosamente el derecho de acceso a la administración de justicia. Es el caso de la demora del Departamento en la recepción de las máquinas.
En tal situación, si la entrega no se hizo al momento de la liquidación, Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 362 sino después, ¿por qué razón se debía reclamar por un daño que no existía ni era previsible que ocurriera?” 180.
(Negrillas del Tribunal) f.- De acuerdo con las ideas expresadas en los párrafos anteriores, aborda el Tribunal las pretensiones relacionadas con la liquidación del Contrato, formuladas en la demanda principal reformada. En la pretensión primera numeral 8.1, la Unión Temporal solicita que se declare el incumplimiento del FOMAG por no liquidar el Contrato y como consecuencia que se condene al pago del daño emergente, el lucro cesante y los intereses moratorios que tengan causa en la misma (pretensiones segunda y tercera).
A su vez, en la pretensión cuarta solicita que se liquide el Contrato. g.- Considera el Tribunal que no hay propiamente un incumplimiento de una prestación contractual. La razón es obvia. Fue la imposibilidad de las partes, en ponerse de acuerdo sobre la misma, es decir sobre la liquidación, la que habilitó a este panel para decidir sobre ella.
Si se repara en la cláusula 17 del Contrato, se encuentra que dicha estipulación fija un procedimiento en el sentido de que cada parte tiene una función en la liquidación del Contrato; el FOMAG presentar un proyecto de liquidación y la Unión Temporal los documentos necesarios para finiquitar el Contrato. Lo cierto en este caso es que el FOMAG presentó el proyecto de acta de liquidación, la Unión Temporal solicitó un plazo adicional para estudiarlo, y en vista de que no lograron un acuerdo, ni se efectuó la liquidación unilateral, lo que debía seguir en virtud de lo estipulado en el Contrato era someter dicha controversia, la de la liquidación, a los jueces del Contrato. 180 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 5 de marzo de 2008, expediente 16.850.
Dicha posición jurisprudencial ha sido reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de octubre de 2014, expediente 27.777. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 363 De allí, que no pueda hablarse de incumplimiento y de daños derivados de la falta de liquidación, sin perjuicio, claro está, de lo que se ha dicho en relación con otras prestaciones contractuales.
Esas mismas razones son las que soportan la posibilidad de que el Tribunal atienda las pretensiones de las partes en punto a la liquidación y proceda a efectuarla en este Laudo, porque una interpretación lógica de la demanda principal reformada le permite afirmar que la pretensión de liquidación del Contrato no es accesoria sino autónoma e independiente. h.- En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención, considera el Tribunal que no resulta posible que se haga una liquidación parcial en los términos solicitados en la pretensión 8.1, así como tampoco resulta viable que se haga una declaración genérica de que no quedan incluidos en la liquidación, de manera abstracta, “las materias que por su naturaleza no pueden ser incluidas por el FOMAG” en su demanda, que es lo que se solicita en la pretensión 8.1.1 subsidiaria.
Sin embargo, ello no significa, atendiendo los principios y reglas propios de la seguridad jurídica, que los hechos ocurridos con posterioridad a la presentación de la demanda de reconvención y de los cuales no pudiera tener conocimiento el FOMAG, queden cobijados con el efecto de definición final de la relación jurídica que tenga la liquidación judicial contenida en este Laudo arbitral, siguiendo lo expresado por la jurisprudencia administrativa. i.- Ahora bien, en relación con la condena solicitada en la pretensión 8.2, advierte el Tribunal que el valor a favor del FOMAG reconocido en este Laudo se tendrá en cuenta en el balance económico contenido en la liquidación judicial que se consigna en esta decisión, por lo cual se encuentra fundamento parcial a la mencionada pretensión. 7.3.
Conclusiones En conclusión, no prospera la petición 8.1. contenida en la pretensión primera de la demanda principal reformada, ni sus consecuenciales segunda y tercera. En paralelo prospera la pretensión cuarta de la demanda principal reformada. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 364 Asimismo se declararán probadas las excepciones décima octava y vigésima primera formuladas por el FOMAG en la contestación de la demanda principal reformada.
De otro lado, el Tribunal negará la pretensión declarativa 8.1 y su subsidiaria 8.1.1, y declarará que prospera parcialmente la pretensión condenatoria 8.2 de la demanda de reconvención. 7.4. Liquidación judicial del Contrato Conforme con lo expuesto, la siguiente es la liquidación del Contrato: 7.4.1. Sumas a reconocer a la Unión Temporal SUMAS QUE SE RECONOCEN A LA UNIÓN TEMPORAL Concepto Valor Intereses moratorios Subtotal Depuración y remisión oportuna de la base de datos $ 7.486.039.654 Sobre esta suma no hay lugar a pago de capital ni de intereses, porque ya ingresó al patrimonio del Contratista. $ 7.486.039.654 Prestación de servicios de salud ocupacional $ 934.935.906 $ 1.096.335.459 $ 2.031.271.365 Prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general $ 2.699.716.105 $ 3.005.632.680 $ 5.705.348.785 Recobros por servicios de salud prestados con ocasión de sentencias de tutela $ 2.270.132.074 $ 2.585.226.021 $ 4.855.358.095 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 365 TOTAL $ 13.390.823.739 $ 6.687.194.160 $ 20.078.017.899 SUMA PENDIENTE DE PAGO SUJETA A LA OBLIGACIÓN CONDICIONAL Concepto Valor Intereses moratorios Subtotal Última cápita del Contrato previa presentación del paz y salvo de la red ofertada en la propuesta $ 14.633.370.919 Sobre esta suma no hay lugar a pago de intereses, porque su exigibilidad depende de la presentación del paz y salvo de la red ofertada en la propuesta. $ 14.633.370.919 TOTAL $ 14.633.370.919 $ 14.633.370.919 SUMAS A GIRAR A FAVOR DEL CONTRATISTA Concepto Valor Intereses moratorios Subtotal Prestación de servicios de salud ocupacional $ 934.935.906 $ 1.096.335.459 $ 2.031.271.365 Prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general $ 2.699.716.105 $ 3.005.632.680 $ 5.705.348.785 Recobros por servicios de salud prestados con ocasión de sentencias de tutela $ 2.270.132.074 $ 2.585.226.021 $ 4.855.358.095 TOTAL $ 5.904.784.805 $ 6.687.194.160 $ 12.591.978.245 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 366 De acuerdo con la anterior liquidación, la cifra total a que se debe girar a favor de la Unión Temporal es de $12.591.978.245. 7.4.2.
Sumas a favor del FOMAG SUMA A FAVOR DEL FOMAG Concepto Valor Intereses remuneratorios Subtotal El valor que se vio obligado a pagar con ocasión del fallo de la Superintendencia Nacional de Salud $ 33.410.532 $ 29.381.303 $ 62.791.835 TOTAL $ 33.410.532 $ 29.381.303 $ 62.791.835 De acuerdo con la anterior liquidación, la cifra total a favor del FOMAG es de $62.791.835.
8. CONSIDERACIONES EL TRIBUNAL SOBRE OTROS ASUNTOS PROCESALES 8.1. Pronunciamiento sobre los juramentos estimatorios Estudiados los juramentos estimatorios formulados por las partes, así como las objeciones planteadas, corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en dicha materia, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: a.- El artículo 206 del C.G.P. establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias la imposición de sanciones, con las que al tenor de lo indicado en la ponencia del proyecto en el Congreso de la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 367 República y lo ha reiterado la Corte Constitucional181, se busca “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”. b.- En materia de la sanción a imponer, la norma y su parágrafo establecen dos posibilidades a saber: (i) “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
(ii)“También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” Analizadas las anteriores previsiones legales se observa que la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o cuando se nieguen las pretensiones “por falta de demostración de los perjuicios”.
En la medida en que la norma es sancionatoria es claro que su interpretación es restrictiva y no procede la aplicación de sanciones en otros supuestos. c.- Ahora bien, en Sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”.
Precisó la Corte que para la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” 181 Sentencia C-157 de 2013.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 368 En la sentencia se indicó adicionalmente que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó además la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado (…) la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. En el presente caso prosperan las pretensiones de condena de la demanda principal reformada relacionadas con depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, prestación de servicios de salud ocupacional, prestación de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general, recobros de sentencias de tutela.
De otro lado, no prospera la pretensión referida al pago de la última cápita y, por caducidad de la acción, se niega aquella relacionada con la diferencia de cápita de San Andrés y Providencia. En lo que tiene que ver con la demanda de reconvención, solo prospera la pretensión atinente al reembolso derivado del fallo emitido por la Superintendencia de Salud en relación con la señora Aura Esther Vargas.
No obstante la falta de prosperidad de pretensiones de condena provenientes tanto de la demanda principal reformada como de la demanda de reconvención, el Tribunal encuentra Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 369 que este resultado no obedece al “obrar descuidado, negligente y ligero de la parte” y en tal medida, al tenor de lo dispuesto en el fallo de la Corte Constitucional citado, se abstendrá de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del C.G.P. 8.2.
Costas y su liquidación 8.2.1. De la regulación legal Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.” En esta materia el proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso, norma esta que en su artículo 365 dispone lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
(…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 370 (…) “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” De otro lado, comoquiera que en el presente proceso la Convocante desistió de las pretensiones relacionadas con el “Incumplimiento en la revisión y pago de los recobros al Fondo Único de Alto Costo que por exceso del 15% del valor de la cápita presentó oportunamente la Unión Temporal del Norte Región 3”, de acuerdo con lo dispuesto en el Auto No. 49 proferido el 3 de mayo de 2022, confirmado mediante Auto No. 51 de 16 de mayo del mismo año, hay lugar a la liquidación de las costas derivadas de esta actuación, dando aplicación a la regulación contenida en el artículo 316 del C.G.P. que dispone: “(…) El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió (…).” 8.2.2.
Liquidación de las costas 8.2.2.1. Condena en costas respecto del desistimiento parcial de las pretensiones de la demanda principal reformada En el Auto No. 49 proferido el 3 de mayo de 2022, confirmado mediante Auto No. 51 de 16 de mayo del mismo año, el Tribunal impuso condena en costas derivada del desistimiento de las pretensiones del capítulo cuarto de la pretensión primera de la demanda principal reformada, y determinó que la correspondiente liquidación se consignaría en el Laudo.
A la luz de lo previsto en los artículos 361 y 365 del C.G.P., las costas deben ser tasadas a partir de criterios objetivos, y adicionalmente solo habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 371 El Tribunal encuentra que respecto de las pretensiones desistidas no hay evidencia de que se hayan causado expensas, por lo cual la condena se centra en las agencias en derecho.
Así las cosas, se impondrá una condena en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la Convocante por un monto de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000), suma que equivale al 50% de los honorarios de un Árbitro, y que deberá ser pagada en favor del FOMAG. 8.2.2.2. Condena en costas respecto de la controversia contenida en la demanda principal reformada y en la demanda de reconvención Efectuada la evaluación de las pretensiones y defensas de las partes, así como el monto de las condenas a cargo de cada una, y teniendo en cuenta lo que para cada parte representa el resultado del proceso, el Tribunal impone a cargo del FOMAG una condena en costas equivalente al 70% de (i) las sumas por concepto de gastos de honorarios fijados en el proceso y (ii) los honorarios y gastos fijados para la perito designada por el Tribunal, conforme a las liquidaciones que se consignan a continuación: (i) Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral Concepto Valor Total honorarios de los tres Árbitros $ 2.550.000.000 IVA 19% $ 484.500.000 Honorarios de la Secretaria $ 425.000.000 IVA 19% $ 80.750.000 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 425.000.000 IVA 19% $ 80.750.000 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 30.000.000 Total $ 4.076.000.000 Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 372 (ii) Honorarios para la perito Marcela Gómez Clark, designada por el Tribunal Concepto Valor Honorarios $ 90.000.000 IVA 19% $ 17.100.000 Total $ 107.100.000 Total (i) + (ii): $4.183.100.000 En el proceso tanto la Unión Temporal como el FOMAG pagaron cada uno el 50% de los honorarios y gastos del proceso, así como de los honorarios fijados en favor de la perito Marcela Gómez Clark.
El Tribunal ha impuesto una condena en costas a cargo del FOMAG equivalente al 70%, lo que genera que la Unión Temporal debe asumir un 30% de las expensas del proceso. De acuerdo con lo anterior, se condenará al FOMAG a pagar a favor de la Unión Temporal un 20% de la suma total de $4.183.100.000, que corresponde a un valor de ochocientos treinta y seis millones seiscientos veinte mil pesos ($836.620.000) y que conlleva a que la Unión Temporal asuma un 30% de las expensas del proceso.
(iii) Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho a que se refiere el artículo 366 (2) del C.G.P., el Tribunal acudirá a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo.
Por lo anterior, considera razonable establecerlas en un monto equivalente al 50% de los honorarios de un Árbitro, esto es la suma de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000). Teniendo en cuenta que el Tribunal ha impuesto una condena en costas del 70% a cargo del FOMAG, esta deberá pagar a la Unión Temporal la suma de doscientos noventa y siete millones quinientos mil pesos ($297.500.000).
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 373 (iv) Total condena en costas derivada de la demanda principal, la demanda de reconvención y sus respectivas contestaciones De acuerdo con las liquidaciones anteriores, el FOMAG deberá pagar a favor de la Unión Temporal las siguientes sumas de dinero: Honorarios y gastos del Tribunal y honorarios de la perito: $ 836.620.000 Agencias en derecho: $ 297.500.000 Total: $ 1.134.120.000 Tal como ha quedado indicado en apartes anteriores de este Laudo, respecto de las condenas en costas impuestas en los capítulos precedentes, opera la compensación. En virtud de lo anterior prospera parcialmente la pretensión 9.1. de la demanda de reconvención. 8.2.2.3.
Condena en costas respecto del llamamiento en garantía formulado contra Confianza y Liberty Teniendo en cuenta que no prosperan las pretensiones formuladas en el llamamiento en garantía, el Tribunal impondrá a cargo del FOMAG una condena en costas equivalente al 100% de (i) las sumas por concepto de gastos de honorarios fijados a cargo de cada una de las aseguradoras llamadas en garantía y (ii) las agencias en derecho, conforme a las siguientes liquidaciones: (i) Honorarios y Gastos del Trámite Arbitral fijados a cargo de Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Seguros Confianza S.A. y de Liberty Seguros S.A. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 374 Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Seguros Confianza S.A.: Concepto Valor Total honorarios de los tres Árbitros $ 87.000.000 IVA 19% $ 16.530.000 Honorarios de la Secretaria $ 14.500.000 IVA 19% $ 2.755.000 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 14.500.000 IVA 19% $ 2.755.000 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 5.000.000 Total $ 143.040.000 Liberty Seguros S.A.: Concepto Valor Total honorarios de los tres Árbitros $ 87.000.000 IVA 19% $ 16.530.000 Honorarios de la Secretaria $ 14.500.000 IVA 19% $ 2.755.000 Gastos de Administración - Centro de Arbitraje $ 14.500.000 IVA 19% $ 2.755.000 Gastos de funcionamiento del Tribunal $ 5.000.000 Total $ 143.040.000 Teniendo en cuenta que tanto Seguros Confianza S.A. como Liberty Seguros S.A. pagaron el 100% de los honorarios y gastos del proceso que a cada una correspondía, y que de acuerdo con la decisión del Tribunal al FOMAG le corresponde asumir en un 100% las derivadas del llamamiento en garantía, se condenará a dicha parte a pagar a favor de cada una de las aseguradoras la suma de ciento cuarenta y tres millones cuarenta mil pesos ($143.040.000) por este concepto.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 375 (ii) Agencias en derecho Para la fijación de las agencias en derecho a que se refiere el artículo 366 (2) del C.G.P., el Tribunal acudirá a un criterio de razonabilidad, toda vez que no advierte tacha en la conducta procesal de las partes o de sus apoderados, quienes, por el contrario, actuaron a lo largo del proceso con apego a la ética y al profesionalismo.
Por lo anterior, considera razonable establecerlas en monto equivalente al 50% de los honorarios fijados para cada Árbitro con motivo del llamamiento en garantía, para un total de catorce millones quinientos mil pesos ($14.500.000), el cual debe ser pagado por el FOMAG en favor de cada una de las sociedades llamadas en garantía, respectivamente.
(iii) Total condena en costas derivada del llamamiento en garantía De acuerdo con las liquidaciones anteriores, el FOMAG deberá pagar a favor de las sociedades llamadas en garantía las siguientes sumas de dinero: A favor de Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Seguros Confianza S.A.: Honorarios y gastos del Tribunal: $ 143.040.000 Agencias en derecho: $ 14.500.000 Total: $ 157.540.000 A favor de Compañía Liberty Seguros S.A.: Honorarios y gastos del Tribunal: $ 143.040.000 Agencias en derecho: $ 14.500.000 Total: $ 157.540.000 8.3.
Conducta procesal de las partes El artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 376 En el caso que ocupa al Tribunal las partes, las sociedades llamadas en garantía y sus respectivos apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3, como parte Convocante y Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. como parte Convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, en decisión unánime y por autoridad de la ley, RESUELVE A. DECISIONES RELACIONADAS CON LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1.
Pretensiones relacionadas con “Incumplimiento sobre depuración y remisión oportuna de la base de datos”. a. Declarar que el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012 consistente en remitir la base de datos de los afiliados, a la firma del Contrato, e igualmente durante la ejecución del mismo y hacer el reporte de novedades, para efectos de la liquidación de las cápitas.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 1.1. b. Declarar que el Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 377 la obligación establecida en el numeral 4 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, al no analizar los soportes que daban cuenta de la validación de usuarios de la base de datos de la Región No. 3 durante la ejecución del Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 1.2. c. Negar la pretensión primera en su numeral 1.3. d. Declarar que por concepto de depuración y validación de usuarios atendidos de acuerdo con las bases de datos, la Unión Temporal del Norte Región 3 tiene derecho a la suma de siete mil cuatrocientos ochenta y seis millones treinta y nueve mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos ($7.486.039.654), pero negar lo referente al pago de dicho valor y de los intereses que se reclaman.
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera en su numeral 1.4. e. Negar las pretensiones segunda y tercera. f. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada, identificadas como Décima “Ausencia de prosperidad de la pretensión 1.3, referida a reintegros o recobros ante EPS” y Décima Novena “Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor.
In illiquidis mora non fit”. g. Declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como: Segunda “Caducidad del medio de control”; Cuarta “ Excepción de contrato no cumplido”; Quinta “Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato”;
Séptima “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho”; Octava “Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento y pago de usuarios cuya información supuestamente no fue incluida en las bases de datos.”; Novena “Los parámetros para la identificación Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 378 de multiafiliados que demanda la Unión Temporal, fueron aplicados por el FOMAG en la depuración final de las bases de datos”. 2.
Pretensiones relacionadas con “Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de salud ocupacional”. a. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la Unión Temporal del Norte Región 3, respecto de la prestación de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del Contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 7A de la LP-FNPSM-003-2011.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 2.1. b. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012, al no realizar oportunamente la revisión y pago de los servicios de salud ocupacional durante la ejecución del Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 2.2. c. Declarar que por concepto de prestación de servicios de salud ocupacional, la Unión Temporal del Norte Región 3 tiene derecho al reconocimiento y pago de la suma de novecientos treinta y cuatro millones novecientos treinta y cinco mil novecientos seis pesos ($934.935.906) más los intereses que se han causado, que liquidados a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de mil noventa y seis millones trescientos treinta y cinco mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($1.096.335.459), para un total de dos mil treinta y un millones doscientos setenta y un mil trescientos sesenta y cinco pesos ($2.031.271.365), monto que le deberá ser pagado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A. En consecuencia, prosperan las Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 379 pretensiones primera en su numeral 2.3 y segunda y tercera, estas últimas en cuanto sean consecuencia del citado numeral 2.3. d. Declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como: Primera “Prescripción del derecho al cobro de facturas”;
Segunda “Caducidad del medio de control”; Cuarta “Excepción de contrato no cumplido”; Quinta “Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato”; Sexta “Ausencia del derecho a obtener el pago las facturas reclamadas por la Unión Temporal”; Décima Primera “Ausencia de incumplimiento contractual en lo que respecta al pago de servicios de salud ocupacional”;
Décima Segunda “No se emitieron nuevas matrices 7A-1 durante la ejecución del Contrato”; Décima Novena “ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor. In illiquidis mora non fit” y Vigésima “Si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría”. 3.
Pretensiones relacionadas con “Incumplimiento sobre la revisión y pago de servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general”. a. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el numeral 2 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012, al no realizar oportunamente las revisiones de los formatos diligenciados y remitidos oportunamente por la Unión Temporal del Norte Región 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del Contrato y atendiendo lo establecido en el Apéndice 3A de la LP-FNPSM-003-2011.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 3.1. b. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 380 en el numeral 3 de la cláusula 5 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012, al no haber pagado oportunamente los servicios a la Unión Temporal del Norte Región 3, respecto de la prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general durante la ejecución del Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 3.2. c. Declarar que por concepto de prestación de los servicios de promoción de la salud y prevención de las enfermedades originadas por enfermedad general, la Unión Temporal del Norte Región 3 tiene derecho al reconocimiento y pago de la suma de dos mil seiscientos noventa y nueve millones setecientos dieciséis mil ciento cinco pesos ($2.699.716.105), junto con los intereses moratorios que, liquidados hasta la fecha del presente Laudo, ascienden a la suma de tres mil cinco millones seiscientos treinta y dos mil seiscientos ochenta pesos ($3.005.632.680), para un total de cinco mil setecientos cinco millones trescientos cuarenta y ocho mil setecientos ochenta y cinco pesos ($5.705.348.785), monto que le deberá ser pagado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A. En consecuencia, prosperan las pretensiones primera en su numeral 3.3. y segunda y tercera, estas últimas en cuanto sean consecuencia del citado numeral 3.3. d. Declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como: Primera “Prescripción del derecho al cobro de facturas”;
Segunda “Caducidad del medio de control”; Cuarta “Excepción de contrato no cumplido”; Quinta “Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato”; Sexta “Ausencia del derecho a obtener el pago las facturas reclamadas por la Unión Temporal”; Séptima “La confianza legítima o la regla del “venire contra factum proprium” no tienen la capacidad de avalar o purgar situaciones contrarias a derecho”;
Décima Segunda “No se emitieron nuevas matrices 7A-1 durante la ejecución del Contrato”; Décima Tercera “Ausencia del derecho al pago de las facturas de promoción y prevención reclamadas”; Décima Novena “Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 381 moratorios o actualizaciones de valor.
In illiquidis mora non fit” y Vigésima “Si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría”. 4. Pretensiones relacionadas con “el incumplimiento en la revisión y pago de los recobros al Fondo Único de Alto Costo que por exceso del 15% del valor de la cápita presentó oportunamente la Unión Temporal del Norte Región 3”. a. Abstenerse de pronunciarse sobre la pretensión primera en sus numerales 4.1, 4.2 y 4.3, como quiera que fueron objeto de desistimiento por parte de la Unión Temporal. b. Abstenerse de pronunciarse respecto de la excepción décima cuarta formulada en la contestación de la demanda principal reformada, identificada como “Ausencia del derecho al pago de facturas de alto costo”. 5.
Pretensiones relacionadas con “el incumplimiento en el reconocimiento y pago de facturas por concepto de fallos de tutela que ordenaron prestación de servicios y suministro de bienes y elementos excluidos del Plan de Beneficios del Régimen de Excepción en Salud del Magisterio.” a. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., tenía la obligación de reconocer y pagar al Contratista por el sistema de evento y por fuera de la cápita, todos los servicios expresamente excluidos en el Apéndice 3A de la LP-FNPSM-003-2011, que el prestador suministre para cumplir una sentencia de tutela dictada por un Juez de la República.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 5.1. b. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., incumplió la obligación establecida en el literal bb) de la cláusula 4 del Contrato de Prestación de Servicios Médico- Asistenciales No. 12076-004-2012, al no haber pagado las facturas que por concepto de sentencias de tutelas recobró oportunamente la Unión Temporal Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 382 del Norte Región 3, atendiendo lo dispuesto en el Apéndice 3A de la LP-FNPSM- 003-2011 y el Contrato.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 5.2. c. Declarar que por concepto de recobros de sentencias de tutelas está pendiente por reconocerse y pagarse a la Unión Temporal del Norte Región 3, la suma de dos mil doscientos setenta millones ciento treinta y dos mil setenta y cuatro pesos ($2.270.132.074), monto que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., deberá pagar a la Unión Temporal del Norte Región 3, junto con los intereses causados que, liquidados a la fecha del presente Laudo, ascienden a la suma de dos mil quinientos ochenta y cinco millones doscientos veintiséis mil veintiún pesos ($2.585.226.021), para un total de cuatro mil ochocientos cincuenta y cinco millones trescientos cincuenta y ocho mil noventa y cinco pesos ($4.855.358.095).
En consecuencia, prosperan las pretensiones primera en su numeral 5.3 y segunda y tercera, estas últimas en cuanto sean consecuencia del citado numeral 5.3. d. Declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como: Primera “Prescripción del derecho al cobro de facturas”;
Segunda “Caducidad del medio de control”; Tercera “Ausencia de marco fáctico para las pretensiones de los subnumerales 5.1 a 5.3 de la primera pretensión (facturas por fallos de tutela).”; Cuarta “Excepción de contrato no cumplido”; Quinta “Los plazos de la Ley 1438 de 2011 y del Decreto 4747 de 2007 no son aplicables al régimen de pagos del Contrato”;
Sexta “Ausencia del derecho a obtener el pago las facturas reclamadas por la Unión Temporal”; Décima Quinta “Ausencia del derecho al pago de las facturas de tutela reclamadas” y Vigésima “Si la Unión Temporal tiene derecho a algún pago, el mismo no puede exceder el monto reconocido en la auditoría”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 383 6.
Pretensiones relacionadas con “el Incumplimiento en el pago de la UPCM para San Andrés y Providencia.” a. Declarar probada la excepción segunda formulada en la contestación de la demanda principal reformada, identificada como “Caducidad del medio de control”, respecto de la pretensión primera en sus numerales 6.1, 6.2 y 6.3., y de las pretensiones segunda y tercera en cuanto sean consecuencia de la pretensión primera en su numeral 6 que, en consecuencia, se niegan. b. Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción décima sexta formulada en la contestación de la demanda principal reformada, identificada como “Ausencia de incumplimiento contractual por la supuesta falta de pago de las facturas que por concepto de diferencia de cápita para San Andrés alega haber presentado la Unión Temporal”. 7.
Pretensiones relacionadas con “el Incumplimiento en el pago de la última cápita”. a. Declarar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., de acuerdo con la cláusula 10 y su parágrafo del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, se encontraba habilitado para retener el pago de la última cápita contractual siempre y cuando (i) no existiera prórroga del Contrato, (ii) no se hubiese celebrado contrato nuevo para la prestación de los servicios médico asistenciales en la Región No. 3 con la Unión Temporal del Norte Región 3 y, (iii) siempre y cuando o hasta tanto, la Unión Temporal del Norte Región 3 presentara los paz y salvo con la red contratada.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 7.1. b. Declarar que con posterioridad al 22 de noviembre de 2017, no existió prórroga del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004- 2012, suscrito entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., y la Unión Temporal del Norte Región 3.
En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 7.2. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 384 c. Declarar que, con posterioridad al 22 de noviembre de 2017, fecha de terminación del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, no se celebró contrato nuevo entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal del Norte Región 3, para la prestación de los servicios médico asistenciales en la Región No. 3 integrada por los departamentos de Atlántico, Bolívar, Córdoba, Magdalena, Sucre y San Andrés y Providencia. En consecuencia, prospera la pretensión primera en su numeral 7.3. d. Negar la pretensión primera en su numeral 7.4. e. Declarar que está pendiente por reconocerse a la Unión Temporal del Norte Región 3 la última cápita del Contrato en una suma de catorce mil seiscientos treinta y tres millones trescientos setenta mil novecientos diecinueve pesos ($14.633.370.919).
Declarar que el pago correspondiente no procede en la fecha de este Laudo pues está pendiente la presentación de los paz y salvos de la red contratada, y tampoco proceden los intereses reclamados. En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión primera en su numeral 7.5. f. Negar las pretensiones segunda y tercera. g. Declarar probada la excepción formulada en la contestación de la demanda principal reformada identificada como: Décima Novena “Ausencia del derecho a obtener el reconocimiento de intereses moratorios o actualizaciones de valor.
In illiquidis mora non fit”. h. Declarar no probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como: Cuarta “Excepción de contrato no cumplido” y Décima Séptima “Ausencia del derecho al pago de la última cápita del Contrato y de los saldos finales del mismo”. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 385 8.
Excepciones denominadas “compensación, prescripción y genérica”. a. Declarar probada la excepción vigésima segunda, identificada como “Compensación”. b. Declarar no probada la excepción vigésima tercera, identificada como “Prescripción de cualquier otro derecho.” c. Abstenerse de pronunciarse sobre la excepción vigésima cuarta, identificada como “Genérica”.
B. DECISIONES RELACIONADAS CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1. Pretensiones relacionadas con “el derecho del FOMAG al reembolso del valor de las glosas de las facturas de alto costo pagadas de manera anticipada”. a. Negar la prosperidad de las pretensiones 1.1. con sus subsidiarias 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, así como las pretensiones 1.2 y 1.3 con sus subsidiarias 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3. b. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, identificadas como 1 “La Fiduprevisora S.A., en calidad de Vocera y Administradora del FOMAG, actuó en contra de sus propios actos, vulnerando con ello los postularos inherentes a los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios” y 2 “Errónea interpretación de las cláusulas contractuales.
La base del 15% para calcular los recobros al Fondo Único de Alto Costo es la UPC -y no la UPCM- de acuerdo con los documentos del Contrato y la interpretación auténtica y sistemática del mismo. Los recobros al Fondo Único de Alto Costo no pueden asimilarse a pagos por evento ni a pagos de capitación. No se configura enriquecimiento sin causa a favor de la Unión Temporal del Norte – Región 3”.
Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 386 2.
Pretensiones relacionadas con “la base del 15% para calcular los recobros de alto costo”. a. Negar las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3 y 2.4 con sus subsidiarias 2.4.1, 2.4.2, 2.4.3, así como las pretensiones de condena 2.5 y 2.6 con sus subsidiarias 2.6.1, 2.6.2 y 2.6.3. b. Declarar probadas las excepciones identificadas como 1 “La Fiduprevisora S.A., en calidad de Vocera y Administradora del FOMAG, actuó en contra de sus propios actos, vulnerando con ello los postularos inherentes a los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios”; 1.1 “No es procedente ni jurídicamente válida la reclamación que hace sobre la base con que debe calcularse el 15% de los recobros al Fondo Único de Alto Costo”, y 2 “Errónea interpretación de las cláusulas contractuales.
La base del 15% para calcular los recobros al Fondo Único de Alto Costo es la UPC -y no la UPCM- de acuerdo con los documentos del Contrato y la interpretación auténtica y sistemática del mismo. Los recobros al Fondo Único de Alto Costo no pueden asimilarse a pagos por evento ni a pagos de capitación. No se configura enriquecimiento sin causa a favor de la Unión Temporal DEL Norte – Región 3”. 3.
Pretensiones relacionadas con “el derecho del FOMAG a la devolución de valores pagados en exceso por capitación”. a. Negar las pretensiones 3.1 con sus subsidiarias 3.1.1, 3.1.2 y 3.1.3, así como las pretensiones de condena 3.2 y 3.3 con sus subsidiarias 3.3.1, 3.3.2 y 3.3.3. b. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, identificadas como 1 “La Fiduprevisora S.A., en calidad de Vocera y Administradora del FOMAG, actuó en contra de sus propios actos, vulnerando con ello los postularos inherentes a los principios de buena fe contractual y confianza legítima y en contra de la teoría de los actos propios”; 1.2 “No es procedente ni jurídicamente válida la pretensión de devolución de valores pagados por capitación por un presunto ajuste indebido de la cápita en los años 2014 y 2015 con efectos acumulativos a los años 2015, 2016 y Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 387 2017”; 1.3.
“No es procedente ni jurídicamente válida la reclamación de supuestos mayores valores detectados con ocasión de la depuración de bases de datos”, y 3.1 “Caducidad de las glosas elevadas sobre las bases de datos”. c. Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, identificadas como 3.3.
“Caducidad de la glosa elevada sobre Promoción y Prevención” y 3.4. “Caducidad Glosa elevada sobre Salud Ocupacional”. 4. Pretensión relacionada con “reclamos de terceros por multiafiliación”. a. Negar la pretensión 4.1. de la demanda de reconvención. b. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda de reconvención, identificadas con los números 3.2 “Improcedencia de las Glosas elevadas por Multiafiliación “y 4 “Improcedencia de descuentos por multiafiliación. Las reclamaciones que deben adelantarse ante los actores del sistema general de seguridad social por multiafiliación son competencia de Fiduprevisora como administradora y vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no del Contratista.” 5.
Pretensiones relacionadas con “el pago de un fallo judicial a favor de usuarios afiliados a la Unión Temporal, emitidos por la Superintendencia Nacional de Salud por incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia de la Unión Temporal o de su red”. a. Declarar que, en los términos del parágrafo de la cláusula 35 del Contrato de Prestación de Servicios Médico-Asistenciales No. 12076-004-2012, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., tiene derecho al reembolso del valor pagado con ocasión del fallo proferido por la Superintendencia de Salud.
En consecuencia prospera la pretensión declarativa 5.1 de la demanda de reconvención y parcialmente la pretensión 5.1.1 en cuanto al fallo proferido por Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 388 la Superintendencia de Salud, pero no prospera en lo relativo a los fallos que en lo sucesivo se causen. b. Condenar a la Unión Temporal del Norte Región 3 a reembolsarle al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., la suma de treinta y tres millones cuatrocientos diez mil quinientos treinta y dos pesos ($33.410.532) por concepto del pago realizado en virtud del fallo impuesto por la Superintendencia de Salud, junto con los intereses tasados a partir del interés corriente bancario, que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de veintinueve millones trescientos ochenta y un mil trescientos tres pesos ($29.381.303), para un total de sesenta y dos millones setecientos noventa y un mil ochocientos treinta y cinco pesos ($62.791.835).
En consecuencia, prospera parcialmente la pretensión 5.2 de la demanda de reconvención pues no se accede a lo relativo a “los fallos que en lo sucesivo se causen”, no prospera la pretensión 5.3 y prospera la pretensión 5.3.1. c. Negar la pretensión 9.2 de la demanda de reconvención. d. Abstenerse de pronunciarse sobre las pretensiones 5.3.2 y 5.3.3. 6.
Pretensiones relacionadas con “la falta de entrega de paz y salvo con la red contratada”. a. Negar las pretensiones 6.1, 6.2 y 6.3 de la demanda de reconvención. 7. Pretensiones relacionadas con “el derecho al descuento del 2,5% con destino al Fondo Único de Alto Costo – FIC 13818”. a. Negar las pretensiones 7.1 con sus subsidiarias 7.1.1., 7.1.2 y 7.1.3, así como las pretensiones 7.2 y 7.3 con sus subsidiarias 7.3.1, 7.3.2 y 7.3.3 de la demanda de reconvención. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 389 8.
Excepción “genérica” formulada en la contestación de la demanda de reconvención. a. Declarar no probada la excepción quinta identificada como “genérica.” C. PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA a. Negar las pretensiones primera y segunda formuladas en el llamamiento en garantía. b. Declarar no probada la excepción formulada por Liberty Seguros S.A. identificada como “A. Falta de jurisdicción y competencia por parte del Tribunal de Arbitramento para pronunciarse de la relación jurídico sustancial derivada del llamamiento en garantía.” c. Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas por Liberty Seguros S.A. identificadas con los literales B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L, M y N. d. Abstenerse de pronunciarse sobre las excepciones formuladas por Seguros Confianza S.A. identificadas con los literales A, B, C, D, E, F, G, H, I y J. D. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO, FORMULADAS EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA Y EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN a. Negar la pretensión primera de la demanda principal reformada en su numeral 8.1., así como como las pretensiones segunda y tercera. b. Negar la pretensión 8.1 de la demanda de reconvención, junto con su subsidiaria 8.1.1. c. Decretar la liquidación del Contrato de Prestación de Servicios Médico - Asistenciales No. 12076-004-2012 de 30 de abril de 2012, en los términos indicados en la parte motiva de este Laudo.
En consecuencia, prospera la Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 390 pretensión cuarta de la demanda principal reformada y parcialmente la pretensión 8.2 de condena de la demanda de reconvención. d. Declarar probadas las excepciones formuladas en la contestación de la demanda principal reformada identificadas como Décima octava “Ausencia de responsabilidad contractual por la falta de liquidación del Contrato: el FOMAG propuso un proyecto de acta de liquidación bilateral que no se perfeccionó porque no alcanzó consenso” y Vigésima Primera “Ausencia del derecho a que se liquide el Contrato en los términos propuestos por la Unión Temporal”.
E. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO Abstenerse de imponer sanciones derivadas del articulo 206 del Código General del Proceso. F. SOBRE COSTAS DEL PROCESO 1. Costas derivadas del desistimiento de las pretensiones contenidas en la pretensión primera, numeral 4 de la demanda principal reformada. Condenar a la Unión Temporal Región 3 a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., la suma de cuatrocientos veinticinco millones de pesos ($425.000.000) por concepto del desistimiento de la pretensión primera, numeral cuarto de la demanda principal reformada. 2.
Costas derivadas del proceso arbitral. a. Condenar al Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A. a pagar a la Unión Temporal del Norte Región 3, la suma de mil ciento treinta y cuatro millones ciento veinte mil pesos ($1.134.120.000) por concepto de costas del proceso arbitral. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 391 b. Declarar que prospera parcialmente la pretensión 9.1 de la demanda de reconvención. 3.
Costas derivadas del llamamiento en garantía. a. Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., a pagar a Liberty Seguros S.A. la suma de ciento cincuenta y siete millones quinientos cuarenta mil pesos ($157.540.000) por concepto de costas derivadas del llamamiento en garantía. b. Condenar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., a pagar a Seguros Confianza S.A. la suma de ciento cincuenta y siete millones quinientos cuarenta mil pesos ($157.540.000) por concepto de costas derivadas del llamamiento en garantía. G. SOBRE EL PAGO DE CONDENAS Y RESTITUCIONES. a. Disponer que las condenas y restituciones ordenadas en el presente Laudo deberán ser pagadas el día hábil siguiente a la ejecutoria mismo. b. Ordenar que, una vez surtida la compensación dispuesta en este Laudo, en caso de mora en el pago de las condenas impuestas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduprevisora S.A., se paguen intereses en los términos previstos en la ley.
H. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS a. Ordenar la liquidación final de las cuentas de este proceso y la devolución a las partes de cualquier remanente de la partida de “Gastos”, según lo que corresponda. Tribunal Arbitral de Organización Clínica General del Norte S.A., Clínica Las Peñitas S.A.S. y Medicina Integral S.A., integrantes de la Unión Temporal del Norte Región 3 contra Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG representado por Fiduciaria La Previsora S.A. – Fiduprevisora S.A. Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 392 b. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes, las sociedades llamadas en garantía y al Ministerio Público. c. Remitir el expediente de este proceso al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que proceda al archivo del mismo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. María Stella Villegas de Osorio Presidente Jorge Octavio Ramírez Ramírez Libardo Rodríguez Rodríguez Árbitro Árbitro Gabriela Monroy Torres Secretaria