Energía Para El Amazonas S.A. E.S.P. vs La Nación - Ministerio De Minas Y Energía

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veinte (2020).

El Tribunal de Arbitraje integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. como parte Convocante, y LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Ley 1563 de 2012 y demás normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente.

Dichas etapas se adelantaron con apego a la ley y con pleno respeto de los derechos y garantías de las partes, con lo cual se decide de fondo el conflicto jurídico que ellas sometieron al conocimiento de este Tribunal. CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO Los extremos de este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- La parte Convocante y Convocada en reconvención La parte Convocante en este proceso es ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., sociedad del tipo de las anónimas, constituida mediante escritura pública No. 0000073 en la Notaría Única de Leticia identificada con NIT 900.339.174-4 con domicilio principal en la ciudad de Leticia. En esta providencia la Convocante y Convocada en Reconvención se identificará como ENAM o “la Convocante”. 1.2.- La parte Convocada y Convocante en reconvención La parte Convocada la conforma la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, entidad pública de carácter nacional del nivel superior ejecutivo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 debidamente representada por el señor Ministro del ramo, DIEGO MESA PUYO, quien es mayor de edad y tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá. La parte Convocada y Convocante en Reconvención se identificará en este Laudo Arbitral como MME o “la Convocada”.

Desde ya se deja sentado que en punto de la capacidad para ser parte (artículo 53 del Código General del Proceso) y la capacidad para comparecer al proceso (artículo 54 ibídem) no existe discusión alguna. 2.- PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula compromisoria incorporada en el Contrato celebrado entre ENAM y el MME, en el Capítulo XIX, referente a la resolución de conflictos, cuyo tenor es el siguiente: “CLAÚSULA 60.-CLÁUSULA COMPROMISORIA 60.1.

Las Partes acuerdan que cualquier disputa o controversia que surja entre ellas en relación con el Contrato, incluyendo, pero sin limitarse a las que se deriven de su celebración, cumplimiento o terminación y liquidación, que no pueda ser resuelta amigablemente entre ellas conforme al procedimiento establecido en la Cláusula anterior, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de árbitros registrados en dicho centro.

El tribunal se regirá por el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991, el decreto 2651 de 1991, la ley 446 de 1998, el decreto 1818 de 1998 y todas las disposiciones y reglamentaciones que los complementen, modifiquen o sustituyan, y se ceñirá a las siguientes reglas: (a)- Estará integrado por tres (3) árbitros; (b)- La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, estarán sujetos a las reglas estipuladas para ese propósito por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;

(c)- El tribunal se reunirá en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, y (d)- El tribunal fallará en derecho. 60.2 En la medida en que las normas legales así lo exijan, las disputas relacionadas con la aplicación y los efectos de las Cláusulas de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral no podrán ser sometidas a arbitramento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 60.3 Las Partes acuerdan que si para obtener una sentencia de cualquier tribunal con respecto a la ejecución del laudo arbitral emitido en el proceso arbitral al que se refiere esta Cláusula, es necesario convertir a cualquier otra moneda cualquier cantidad adeuda bajo este Contrato, se utilizará la TRM del Día de pago.” La validez del Pacto Arbitral no fue discutida por ninguna de las partes en este proceso y la competencia del Tribunal quedó definida en la providencia mediante la cual se dispuso que el Tribunal contaba con plenas atribuciones para resolver las controversias, de acuerdo con las precisas salvedades, consideraciones y especificaciones que allí quedaron plasmadas. 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO Las actuaciones adelantadas en la etapa inicial del presente proceso arbitral fueron, en síntesis, las siguientes: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial, ENAM presentó el día 4 de diciembre de 2017 la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 3.2.- Agotado el trámite de la designación de árbitros, los nombramientos se produjeron mediante sorteo realizado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Luego de que los árbitros aceptaron su designación y se cumplió con lo preceptuado por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 29 de mayo de 2018.

En esta audiencia el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la Lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.3.- Mediante Auto No. 2 de esa misma fecha, se admitió la demanda presentada por la parte Convocante y se ordenó notificar al extremo convocado en los términos de ley. 3.4.- Surtidos los trámites de notificación, en debida oportunidad la Convocada dio contestación a la demanda arbitral el 12 de septiembre de 2018, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.5.- En la misma fecha, presentó demanda de reconvención, con la cual se acompañaron pruebas y se solicitó el decreto y práctica de otras. 3.6.- Mediante Auto No. 4 del 24 de septiembre de 2018, el Tribunal tuvo por contestada en tiempo la demanda inicial por parte del extremo Convocado, admitió la demanda de reconvención formulada por MME en contra de ENAM y corrió traslado de ella.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 3.7.- El día 31 de octubre de 2018 ENAM dio contestación a la demanda arbitral de reconvención, se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas, objetó el juramento estimatorio de MME y solicitó pruebas. 3.8.- Mediante Auto No. 5 del 20 de noviembre de 2018, el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la demanda de reconvención por parte de ENAM, corriendo los traslados de rigor. 3.9.- El día 28 de noviembre de 2018, la Convocante interpuso recurso de reposición en contra de los numerales cuarto y quinto del Auto No. 5. 3.10.- Mediante Auto No. 6 del 8 de enero de 2019 el Tribunal resolvió no reponer la providencia recurrida. 3.11.- El día 21 de enero de 2019 la parte Convocante presentó reforma de la demanda, escrito mediante el cual solicitó nuevas pruebas, incluyó hechos y pretensiones. 3.12.- Mediante Auto No. 7 del 24 de enero de 2019, el Tribunal resolvió admitir la reforma de la demanda inicial por parte de ENAM e hizo los traslados respectivos. 3.13.- El día 31 de enero de 2019 la parte Convocada interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio de la versión reformada de la demanda arbitral. 3.14.- Mediante Auto No. 8 del 11 de febrero de 2019, el tribunal resolvió no reponer el auto admisorio de la reforma de la demanda. 3.15.- El día 25 de febrero de 2019 la parte Convocada presentó contestación de la demanda reformada, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio.

En la misma fecha la Convocada presentó demanda de reconvención. 3.16.- Mediante Auto No. 8 del 4 de marzo de 2019 el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la reforma de la demanda inicial por la parte Convocada y admitir la demanda de reconvención, corriendo los traslados de rigor. 3.17.- El 6 de marzo de 2019 la parte Convocante interpuso recurso de reposición en contra del Auto No. 8 del 4 de marzo de 2019. 3.18.- Mediante Auto No. 9 de 18 de marzo de 2019 el Tribunal resolvió no reponer la providencia recurrida. 3.19.- El día 23 de abril de 2019 la parte Convocada en reconvención presentó contestación de la demanda de reconvención reformada, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 3.20.- Mediante Auto No. 10 de 29 de abril de 2019 el Tribunal resolvió tener por contestada la demanda de reconvención por parte de ENAM, correr traslados de las excepciones de mérito que formuló la Convocada respecto de la demanda inicial en su versión reformada y de la objeción que formuló la Convocante frente al juramento estimatorio de la demanda de reconvención reformada. 3.21.- El día 9 de mayo de 2019 la Convocante presentó oposición a la contestación de la reforma de la demanda arbitral. 3.22.- En la misma fecha la parte Convocada se pronunció sobre las excepciones de mérito presentadas por la Convocante en contra de la demanda de reconvención y la objeción del juramento estimatorio de la reconvención. 3.23.- El día 14 de mayo de 2019 MME la Convocante en reconvención presentó reforma de la demanda de reconvención. 3.24.- Mediante Auto No. 12 de 27 de mayo de 2019 el Tribunal resolvió admitir la reforma de la demanda de reconvención promovida por MME, corriendo los traslados de rigor. 3.25.- El día 17 de junio de 2019 la Convocada en reconvención presentó la contestación de la demanda de reconvención reformada en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó pruebas y objetó el juramento estimatorio. 3.26.- Mediante Auto No. 14 de 9 de julio de 2019 el Tribunal resolvió tener por contestada en tiempo la demanda de reconvención en su versión reformada por parte de ENAM, correr traslados de las excepciones de mérito presentadas por la misma a la Convocante en reconvención, correr traslados del juramento estimatorio formulado por ENAM y señaló fecha para audiencia de conciliación con fundamento en el Artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. 3.27.- El día 17 de julio de 2019 MME se pronunció sobre las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio formuladas por la Convocada en reconvención. 3.28.- El día 2 de agosto de 2019 se celebró audiencia de que trata el Artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.

Mediante Auto No. 16 de la misma fecha el Tribunal declaró como fracasada la etapa de conciliación. 3.29.- El día 30 de agosto de 2019 mediante Auto No. 18, se señaló fecha y hora para la primera audiencia de trámite. 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1.- El día 10 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal, después de analizar el alcance del pacto arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, mediante Auto No. 19 se declaró competente para conocer del asunto sometido a su conocimiento.

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En ella, tanto la Convocante como el extremo Convocado expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO a.- La primera audiencia de trámite se celebró el 10 de septiembre de 2019. b.- El término de duración del proceso en el presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020). c.- Al término de duración del proceso se le adicionarán los días en que el proceso esté suspendido por las causas previstas en la Ley, con las limitaciones establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. d.- El proceso ha estado, por solicitud conjunta de las partes, ha estado suspendido hasta el momento en la siguiente fecha: AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN FECHAS DE LA SUSPENSIÓN DÍAS CALENDARIO SUSPENDIDOS Auto No. 21 del 10 de septiembre de 2019.

Entre el 2 de octubre de 2019 y el 21 de octubre de 2019, ambas fechas inclusive. 20 Auto No. 27 del 12 de diciembre de 2019. Entre el 28 de diciembre de 2019 y el 22 de enero de 2020, ambas fechas inclusive. 26 Auto No. 35 del 19 de febrero de 2020. Entre los días 20 de febrero de 2020 y 17 de marzo de 2020, ambas fechas inclusive. 27 Auto No. 36 del 18 de marzo de 2020 Entre los días 19 de marzo de 2020 y 13 de abril de 2019, ambas fechas inclusive 26 Auto No. 37 del 14 de abril de 2020.

Entre los días 15 de abril de 2020 y 14 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive. 30 Auto No. 38 del 18 de mayo de 2020. Entre los días 16 y 27 de mayo de 2020, ambas fechas inclusive. 12 Auto No. 39 del Entre el día 6 de junio y 14 de junio de 2020, ambas fechas inclusive. 9 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 150 Por lo anterior, al adicionarse al 10 de mayo de dos mil veinte (2020), los 150 días de suspensión, el término de duración se extiende hasta el 7 de octubre de dos mil veinte (2020), motivo por el cual la expedición del Laudo Arbitral, es oportuna.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LAS CONTROVERSIAS 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la demanda arbitral en su versión reformada fueron las siguientes: “A. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN. PRIMERA. DECLARAR que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, suscrito entre la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a solicitud de ésta, quien invocó el aumento exagerado y constante de la demanda como situación imprevista, que no le era imputable, la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA con el fin de evitar el desequilibrio contractual que afectaba al Concesionario, suscribió los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 de fechas 1 de agosto de 2014, 11 de agosto de 2014, 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

SEGUNDA. DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7, la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, procedió a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a través de la implementación del modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE, que modificó el componente de la fórmula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones y los gastos de AOM.

SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL. DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7, la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, procedió a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a través de la implementación de un perfil de ingresos variables y del modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE, en su calidad de interventor del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

TERCERA. DECLARAR que NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 producido por el incremento de la demanda, convinieron en modificar el componente IAOMt (inversión, administración, operación y mantenimiento), así: • Los Otrosíes 4 y 5, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 11.030.700.000 a $14.585.000.000, aplicable a partir de 1 agosto de 2014. • Los Otrosíes 6 y 7, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $14.585.000.000 a $17.385.251.923, aplicable a partir de 1 enero de 2015.

CUARTA. DECLARAR que las partes, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, convinieron en que, para liquidar el Costo Unitario de la Prestación del Servicio -CU-, se aumentaría el número de las ventas promedio de energía del año inmediatamente anterior, así: • A partir de 1 de enero de 2014, se aumentó de 2.075.000 kWh/mes a 3.086.564 kWh/mes. • A partir de 1 de enero de 2015, se aumentó de 3.086.564 kWh/mes a 3.270.363 kWh/mes.

QUINTA. DECLARAR que a partir del 1 de enero de 2016 y durante la restante vigencia del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, como consecuencia del aumento exagerado y constante de la demanda, situación imprevista y no imputable a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., se produjo y se ha mantenido un desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en contra del Concesionario, no atenuado ni corregido con la celebración de los Otrosíes Nos. 6 y 7 de fechas 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

SEXTA. DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, injustificadamente ha negado el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 a partir del 1 de enero de 2016, no obstante la ocurrencia de las circunstancias de que trata la pretensión anterior y las reiteradas solicitudes de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. para lograr el restablecimiento.

SÉPTIMA. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología empleada por las partes en los Otrosíes Nos. 6 y 7.

SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

OCTAVA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto del restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, la suma de MILTRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($1.388.111.224) o la suma que resulte probada.

La suma anterior deberá ser indexada conforme al IPC desde el 1 de enero de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. NOVENA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, con posterioridad al 1 de enero de 2016, no se ha allanado a dar cumplimiento al PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión 052 de 2010, en el sentido de revisar y cuantificar el impacto de la variación continua de la demanda por un período no menor a un año posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la UPME.

DÉCIMA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y empresa de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no obstante los múltiples requerimientos de ésta y por la negativa de aquélla, no han llegado a un acuerdo para incorporar al Contrato de Concesión 052 de 2010 la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 076 de 2016, desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante.

UNDÉCIMA. DECLARAR que conforme al artículo 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 076 de 2016 es aplicable al Contrato de Concesión 052 de 2010 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante. SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 076 de 2016 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 DUODÉCIMA. DECLARAR que la demanda de energía proyectada para la aplicación de la fórmula tarifaria establecida en el artículo 24 de la Resolución CREG 076 de 2016, a partir del 1 de enero de 2015 es de 39.244.361 Kwh/año. DÉCIMA TERCERA.

CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a reconocer y pagar en favor de la empresa ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto de tarifa, la que resulte de aplicar, a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante, la fórmula tarifaria establecida en el artículo 24 de la Resolución CREG 076 de 2016. Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la Resolución CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la anterior pretensión, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago de la suma de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL CIENTO TREINTA PESOS ($2.587.712.130) o la suma que resulte debidamente probada, a favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto de aplicación de la fórmula tarifaria contenida en la Resolución CREG 076 de 2016, entre el 23 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, más la suma que resulte de liquidar la tarifa entre el 1 de enero de 2018 y el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, condenar a la NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a la empresa de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

PRIMERA. DECLARAR que se presentó una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectado por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME- con posterioridad al 1 de enero de 2015. SEGUNDA. DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. y la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA no han llegado a un acuerdo respecto de la cuantificación del impacto de la variación continua de la demanda en el equilibrio económico del contrato, para los años 2016, 2017 y 2018, para dar cumplimiento a la obligación contenida en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la Cláusula 20.-REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, modificado por los Otrosíes No. 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

TERCERA. DECLARAR que la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a pesar de los continuos y reiterados requerimientos de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no adoptó ni ha adoptado para los años 2016, 2017 y 2018, las medidas necesarias para el restablecimiento de la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

CUARTA. ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que, con el fin de mantener la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 2010, a partir de 1 de enero de 2019 y durante toda su vigencia, implemente la metodología del modelo financiero plasmado en los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7, desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE, en su calidad de interventor, a fin de subsanar el impacto al equilibrio económico del Contrato.

QUINTA. ORDENAR a las partes suscribir el correspondiente Otrosí al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, adoptando un modelo financiero a partir del 1 de enero de 2019 que incluya un crecimiento estimado de la demanda del 1,3% anual, una Tasa Interna de Retorno equivalente al 14,2%, un valor de IAOMt correspondiente a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($24.300.000.000) a precios constantes de 2009.

SEXTA. DECLARAR que frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, en aplicación del procedimiento contenido en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato.

SEXTA SUBSIDIARIA.ORDENAR a las partes que, frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al año 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1,3% anual, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que el NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato.

B. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA incumplió la cláusula 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 2010, modificada por los Otrosíes Nos. 1 y 2, porque no ha entregado a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la infraestructura de distribución a título de concesión, comodato o aporte, directamente o a través del IPSE o de las entidades propietarias de dicha infraestructura.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 DÉCIMA SEXTA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a entregar, dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento del laudo, a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a título de concesión, comodato o aporte, la infraestructura de distribución, compuesta por los elementos descritos en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. -EEASA- y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. -ENAM-, que no haga parte de las reposiciones realizadas por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. -ENAM- SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA SEXTA PRINCIPAL.

CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a entregar, dentro de los cinco (5) días siguientes al pronunciamiento del laudo, a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a título de concesión, comodato o aporte, la infraestructura de distribución, compuesta por los elementos descritos en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. -EEASA- y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. -ENAM.

DÉCIMA SÉPTIMA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. como indemnización de perjuicios derivados de la no entrega de la infraestructura a título de concesión, comodato o aporte, las siguientes sumas: a) A título de lucro cesante, por la no disponibilidad de la infraestructura de distribución para arrendarla a los operadores telemáticos, desde diciembre de 2011 hasta diciembre de 2017, la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS ($1.487.419.845), más las sumas que por este concepto se causen hasta la fecha del Laudo. b) A título de daño emergente, por los gastos en los que ha incurrido ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. ESP por concepto de mayor causación de sobrecostos tributarios y gastos administrativos derivados de mayores ingresos y/o mayores egresos asociados a ANP, causados desde octubre de 2015 a diciembre de 2017, la suma de MIL CIENTO DIECISIETE MILLONES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.117.001.764), más las sumas que por este concepto se causen hasta la fecha del Laudo.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., debió percibir los frutos civiles para el caso del lucro cesante o hizo los TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 pagos correspondientes al daño emergente, en ambos casos hasta el día en que se pronuncie el laudo.

C. TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON LA DISPOSICIÓN DE LODOS DÉCIMA OCTAVA. DECLARAR que de conformidad con la Cláusula 11.4 del Contrato de Concesión 052 de 2010 la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA está obligado a disponer de los Lodos que están dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.

DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que, en virtud del incumplimiento de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a su obligación de disponer de los lodos, ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. ha implementado un plan de disposición de lodos que se encuentran dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06. VIGÉSIMA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos, con sus respectivos intereses, en los que ha incurrido e incurrirá por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06., así: 1.

La cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($ 413.529.369), o lo que resulte probado. 2. La cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE ($2.344.203.619) pendientes de ejecución, o lo que resulte probado. D. CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PAGO DEL IMPUESTO AL CARBONO VIGÉSIMA PRIMERA.

DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, está obligada asumir el valor del precio del combustible fósil puesto en sitio, utilizado para la generación de energía eléctrica en el ASE Amazonas, el cual incluye el valor del impuesto al carbono VIGÉSIMA SEGUNDA. DECLARAR que para el año gravable 2017 y hasta octubre de 2018, la liquidación del impuesto al carbono del combustible HFO (“Fuel Oil”) utilizado por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P para la generación de energía, fue de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($738.404.841).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 VIGÉSIMA TERCERA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago a favor de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P de la suma de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($738.404.841) por concepto del valor del impuesto al carbono. VIGÉSIMA CUARTA.

CONDENAR en costas del proceso a la Convocada.” 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL Los hechos de la demanda en su versión reformada, en síntesis, son los siguientes: 2.1.- Por Documento CREG 057 del 22 de mayo de 2009, la CREG realizó la “VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS CONDICIONES QUE PERMITEN LA INCLUSIÓN DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO EN CONTRATOS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DOMICILIARIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN LAS ÁREAS DE AMAZONAS Y VAUPÉS”. 2.2.- Partiendo de dicho Documento CREG 057, para las áreas de servicio exclusivo denominadas Área de Amazonas, Área de Guainía y Área de Vaupés, el MME en los Estudios Previos a la celebración del Contrato de Concesión para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, señaló expresamente que los usuarios asumirían “los efectos favorables o desfavorables, derivados de las fluctuaciones de demanda en el Área de Servicio Exclusivo”. 2.3.- El MME mediante Resolución 180926 de 2009 ordenó abrir la Invitación Pública No. 002 de 2009, para la selección de los Concesionarios para las Áreas de Servicio Exclusivo, denominadas Área del Amazonas y Área del Vaupés. 2.4.- El Pliego de Condiciones de la Invitación Pública número 002 de 2009, en su CAPÍTULO II, estableció la Información General del Proyecto y, en específico, la Definición Geográfica de las Áreas de Servicio Exclusivo, indicando que, para el área del Amazonas, la misma estaba compuesta por dos cabeceras municipales: Leticia y Puerto Nariño, y por 38 centros poblados ubicados en el Departamento de Amazonas. 2.5.- Por su parte en la Sección 5.5.2.1 del Pliego de Condiciones al referirse a la propuesta económica estableció que ésta debía presentar el valor del Costo Unitario de Prestación del Servicio de Energía Eléctrica (CU), así como el cálculo del componente ingreso máximo regulado para el primer año de prestación del servicio (IAOMt), conforme a lo establecido en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007. 2.6.- ENAM tomó en cuenta los requerimientos anteriores para proyectar su Propuesta Económica Individual, que incluía lo referente al CU y los Parámetros para la Prestación del Servicio, que abarcaban el valor del IAOMt.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 2.7.- En consideración a la Propuesta Económica Individual, el 26 de enero de 2010 a través de Resolución 1800888 fue adjudicada a la Promesa de Sociedad Futura Energía para el Amazonas S.A. E.S.P.- ENAM-, la Invitación Pública 02 de 2009 para la prestación de todas las actividades inherentes al servicio de energía eléctrica en el Área de Servicio Exclusivo de Amazonas. 2.8.- Conforme al numeral 6.7 del Capítulo VI del Pliego de Condiciones se indicó que “Se adjudicará el Contrato al Proponente que teniendo una Propuesta Elegible, ofrezca el menor costo unitario por la prestación del servicio (…)”. 2.9.- En virtud de lo anterior y toda vez que el Costo Unitario de prestación del servicio ofertado por ENAM, esto es $998 pesos/ kWH fue el menor de los ofertados, el MME seleccionó a ENAM como adjudicatario del Contrato de Concesión con Exclusividad para la Prestación del Servicio de Energía Eléctrica en el Área de Amazonas. 2.10.- Frente al valor del costo unitario ofertado por ENAM ($998 kWh), el mismo fue considerado por el MME como viable y sostenible durante el Contrato de Concesión. 2.11.- El 3 de marzo de 2010, ENAM suscribió con el MME el Contrato de Concesión con Exclusividad para la Prestación del Servicio de Energía Eléctrica en el Área de Amazonas No. 052 (en adelante el “Contrato”), por el término de veinte (20) años. 2.12.- Dentro de las cláusulas generales del Contrato, están el objeto y el alcance de la concesión, a saber: “CLÁUSULA 2.- OBJETO “El Contrato tiene por objeto otorgar al Concesionario, por su cuenta y riesgo la prestación con Exclusividad de las Actividades Concesionadas en el Área conforme con el alcance establecido en la Cláusula 3 y a cambio de la remuneración prevista en el presente Contrato.” “CLÁUSULA 3.- ALCANCE DE LA CONCESIÓN “La Concesión que se otorga por este Contrato tiene el siguiente alcance: a) La prestación, operación, explotación, organización y gestión total del servicio público de energía eléctrica relacionado con cada Actividad Concesionada; b) La construcción de la Nueva Infraestructura; c) La explotación, rehabilitación, conservación y mantenimiento de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura, y d) La ejecución de aquellas actividades necesarias para (i) la adecuada prestación del servicio público de energía eléctrica relacionada con cada Actividad Concesionada y (ii) el funcionamiento de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura.” 2.13.- De acuerdo con lo establecido en la CLÁUSULA 11.3., que fue modificada por las partes a través de los Otrosíes No. 1 y 2 al Contrato, celebrados el 11 de junio de 2010 y el 22 de octubre de 2010, respectivamente, el Concedente debía entregar al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 Concesionario a título de concesión, comodato o aporte, la Infraestructura de cada Actividad Concesionada. 2.14.- Por su parte la CLAUSULA. 11.4. del Contrato establece que el Concesionario no será responsable por hechos o actos anteriores a la suscripción del Acta de Entrega de la infraestructura. 2.15.- En lo referente a la Remuneración del Concesionario, la CLÁUSULA 20 del Contrato que fue modificada vía Otrosíes Nos. 1, 4, 5, 6 y 7, las partes acordaron que la determinación de las Tarifas de los Usuarios del Concesionario dentro del Área estaría regulada por el Contrato y se sometería a la aplicación de la fórmula tarifaria general contenida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, a las disposiciones generales de la CREG y a las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la Propuesta por parte del Concesionario. 2.16.- El día 30 de julio de 2010 ENAM, el MME y el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas (en adelante “el IPSE” y/o el “Interventor”), suscribieron el Acta de Inicio de Ejecución del Contrato, en la cual se dio al IPSE la orden de inicio de la ejecución de las labores de interventoría. 2.17.- El 1 de septiembre de 2010 ENAM inició la Fase de Operación del servicio público de Generación, Distribución y Comercialización en el Departamento del Amazonas, en cuarenta (40) localidades. 2.18.- Para mayor claridad, a continuación, se resumirán los Otrosíes celebrados entre ENAM y el MME a la fecha, los cuales han sido modificados, entre otros, sobre los siguientes puntos: “El 11 de junio de 2010, mediante Otrosí No. 1 las partes modificaron algunas interpretaciones y definiciones, así como las cláusulas que regulan los requisitos previos al inicio de ejecución del Contrato, la cláusula relativa al cierre financiero, la cláusula correspondiente a la entrega de la infraestructura, la cláusula referente a la fase previa a la operación, la CLÁSULA 20 - REMUNERACIÓN AL CONCESIONARIO, en los numerales 20.1.2. 20.1.4, 20.1.5., 20.1.6., 20.1.7. y 20.1.8, el numeral 21.2 “APLICACIÓN DEL COMPONENTE A DE LA FÓRMULA TARIFARIA de la cláusula 21 “REVISIÓN DE LAS TARIFAS”, la cláusula de alternativa de vigencia de las garantías y la cláusula de multas.” “El 22 de octubre del 2010, a través del Otrosí No. 2 las partes modificaron la cláusula de interpretaciones y definiciones, así como la cláusula correspondiente a las actividades previas a la entrega de la infraestructura y la entrega de la infraestructura, también se definieron los plazos respecto de la presentación del Plan de Inversiones y se modificaron y adicionaron las cláusulas de seguro de daños y riesgos asegurables.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 “El 18 de abril de 2012 se suscribió el Otrosí No. 3, por medio del cual las partes modificaron el término para construir y/o adquirir e instalar la Nueva Infraestructura, así como el término de inicio de la fase de Inversiones, la forma de fondear la cuenta de combustibles y la cláusula de multas.” “Los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 celebrados entre el 11 de agosto de 2014 y el 22 de septiembre de 2016, fueron los mecanismos acordados por las partes para mitigar el impacto al equilibrio económico del Contrato, en lo tocante con el componente IAOMt de la fórmula con la que se calcula la remuneración del Concesionario.” 2.19.- De conformidad con los artículos 23, 24 y 73.11 de la Ley 142 de 1994 le corresponde a la CREG definir la metodología para el cálculo de las tarifas por el acceso y uso de las redes eléctricas, y aprobar las tarifas que deban sufragarse por uso y por el acceso a ellas. 2.20.- Dentro de los criterios para definir el régimen tarifario, la CREG debe tener en cuenta que las fórmulas tarifarias permitan la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable, conforme lo señala la Ley 142 de 1994, artículo 87.4, al desarrollar el criterio de suficiencia financiera. 2.21.- Por su parte, la Resolución CREG 093 de 2003 señala la posibilidad de introducir una nueva metodología en la que se incluya el reconocimiento de los costos de capital requerido por los agentes para financiar las actividades propias de la prestación del servicio, mediante la utilización de la metodología del Costo Promedio Ponderado de Capital. 2.22.- La Resolución CREG 091 de 2007, que desarrolla el marco tarifario para las Zonas No Interconectadas, contiene como costo de capital invertido para remunerar los activos de la actividad de generación y de distribución de energía eléctrica el 12,18% en pesos constantes, antes del impuesto. 2.23.- El artículo 1 sobre tasa de retorno, de la Resolución CREG 056 del 26 de mayo de 2009 establece que se utilizará la tasa de retorno calculada con la metodología del Costo Promedio Ponderado de Capital para los sistemas remunerados mediante cargos regulados determinados por costos medios. 2.24.- Por su parte el artículo 3 de la Resolución CREG 056 del 26 de mayo de 2009 determina que el valor de la tasa real de retorno antes de impuestos, “para remunerar las actividades de generación y distribución de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas (…) será (…) 14.69%”. 2.25.- De conformidad con la Cláusula 32 del Contrato, ENAM asumirá todos los riesgos inherentes a la ejecución de la Concesión, “(…) salvo por aquellos efectos derivados de los riesgos específicamente asignados o asumidos por el Concedente conforme a las reglas establecidas en el presente Contrato”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 2.26.- Por su parte, de conformidad con la Resolución CREG 067 del 26 de mayo de 2009 la metodología tarifaria aplicable al Área de Amazonas y Vaupés es la de Ingreso Máximo Regulado, desarrollada en el artículo 55 de la Resolución CREG 074 de 2009, que modificó las Resoluciones CREG 091 de 2007 y 161 de 2008. 2.27.- La metodología tarifaria de ingreso máximo regulado implica que el riesgo de la variación de la demanda está a cargo del usuario.

En este sentido, los efectos económicos adversos derivados del aumento o de la disminución de la demanda de energía en el ASE Amazonas deben ser asumidos por el usuario y de modo alguno por el contratista. 2.28.- En la relación con las referidas metodologías tarifarias se encuentra el Documento CREG 037 del 25 de mayo de 2016, que desarrolla el acápite “FÓRMULA TARIFARIA GENERAL”. 2.29.- Ahora, para el Área de Amazonas y Vaupés, el MME considerando la dificultad de las zonas para determinar la variación o no de la demanda, así como sus características geográficas y económicas, manifestó a la CREG su interés en que se asignara el riesgo de la demanda a los usuarios del servicio. 2.30.- Fue así como, debido a la falta de información respecto a la variación de la demanda en el Área de Amazonas y Vaupés, el MME estableció en el Pliego de Condiciones los valores de ventas de energía (Vp-1 y Vp-2) con los cuales los proponentes debían calcular el valor de IAOMt y CU a ofertar.

Esto es, 2.075.000 kWh/mes, los cuales se consideraban constantes o, en su defecto, decrecientes. 2.31.- De esta forma, desde la estructuración de la Invitación Pública para el ASE Amazonas, el riesgo de la demanda no es un riesgo inherente al Contrato, sino que el mismo es un riesgo asumido por el usuario que de modo alguno puede trasladarse al Concesionario. 2.32.- El artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, incluido por el artículo 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, y a su vez modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 074 de 2009, establece la “fórmula tarifaria para las áreas de servicio excluido conformadas para todas las actividades del servicio público de energía eléctrica en las zonas no interconectadas” y que fue modificada por la CREG mediante la expedición de la Resolución CREG 074 DE 2009, previas consideraciones expuestas en los Documentos CREG 095 de 5 de diciembre de 2008 y CREG 057 de 22 de mayo de 2009. 2.33.- Con base en las consideraciones anteriores, en el Pliego de Condiciones de la Invitación Pública No. 02 de 2009 se estableció como fórmula de remuneración al Concesionario la establecida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007. 2.34.- En el Pliego de Condiciones, se determinó que el menor valor ofertado de CU era el factor de evaluación determinante para la adjudicación de la Invitación Pública No. 02 de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 2.35.- Para el cálculo del componente IAOMt, el MME estableció en la cláusula 20.1.3 de la minuta del contrato (Anexo A del Pliego de Condiciones), que el proponente debía calcular el IAOMt para el primer año de prestación del servicio (t), conforme lo definido en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007. 2.36.- En consonancia con lo dispuesto en el Pliego de Condiciones y en la minuta de contrato, ENAM presentó los “PARÁMETROS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO” en el Anexo F de su Propuesta Económica Individual. 2.37.- Respecto del componente V (Promedio de las Ventas mensuales de energía), y que en adelante se denominará “Demanda”, en el Apéndice del Anexo F de los Pliegos de Condiciones el MME dispuso que dicho valor correspondía a 2.075.000 kWh/mes para el área de Amazonas, el cual se estimó sería constante o en su defecto decreciente, por lo que el proponente no estaba en la obligación de prever su aumento como en efecto ocurrió, pues ello daba lugar a que se aplicara la fórmula tarifaria de precio máximo regulado, tal y como se expone en el Documento CREG 037 de 2016. 2.38.- Con base en los valores anteriores y las condiciones establecidas por el MME, tanto en el Pliego de Condiciones como en el proyecto de contrato, especialmente a que se consideró que la demanda no aumentaría y que por ende no se debía prever en la tarifa costos de inversión, administración, operación y mantenimiento diferentes a los estimados para atender la demanda proyectada en el proceso competitivo, ENAM ofertó por el factor IAOMm la suma de $443 por kilovatio vendido, que remuneraba de manera adecuada y suficiente su inversión y los gastos de administración, operación y mantenimiento, relacionados con las actividades de generación, distribución y comercialización. 2.39.- Con base en lo anterior ENAM calculó el valor del CU contenido en el Anexo D de su Propuesta Económica Individual, con base en los valores contenidos en el Apéndice del Anexo F de la Adenda a No. 1 al Pliego de Condiciones para el cálculo del componente correspondiente a los subsidios de combustible y el valor de IAOMm. 2.40.- A partir del 1 de septiembre de 2010, ENAM inició la Fase de Operación del Contrato y por ende la aplicación de la fórmula de remuneración, asumiendo un IAOMm de $443 kWh vendido y como consecuencia, un CU mensual de $998 kWh. 2.41.- A pesar de las proyecciones planteadas por el MME, surgidas de la aplicación de la fórmula contenida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, y sin que ENAM hubiese iniciado el desarrollo del Plan de Inversiones, desde el primer mes de ejecución del Contrato, esto es, octubre de 2010, el resultado del IAOMm no fue el esperado por el Concesionario debido al aumento de la Demanda por encima del valor proyectado por el MME (2.075.000 kWh/mes).

En efecto, la demanda registrada para el mes de septiembre de 2010 fue de 2.513.000 kWh/mes, por lo que ENAM recibió la suma de $378/kWh, cuando ofertó $443/kWh. 2.42.- El indebido análisis y estudio de la Demanda de energía en el Área del Amazonas, llevado a cabo por el estructurador Pipeline y adoptado por el MME, conllevó a que erróneamente el riesgo fuera asignado a los usuarios.

Precisamente, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 al MME determinar que la Demanda de energía en el Área del Amazonas sería decreciente o a lo sumo vegetativa, asignó el riesgo de la misma a los usuarios del servicio, y en consecuencia, escogió como esquema de remuneración para el prestador del servicio, el ingreso máximo regulado contenido el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, cuando realmente debió establecer un perfil de ingresos variables atendiendo a la venta real de energía en el Área del Amazonas. 2.43.- El 23 de mayo de 2011, a través de comunicación DAF-AMZ-592-2011, ENAM solicitó al MME “Estando próximos a cumplir el primer año de ejecución del contrato, en cumplimiento de lo expresado en los pliegos de condiciones y acorde con los parámetros para la prestación del servicio ofertados por el Concesionario, se requiere que el Ministerio de Minas y Energía defina el Valor de la demanda a atender V, para el segundo año de ejecución con su correspondiente IAOMt así como la metodología para la definición del mismo en los años subsiguientes”. 2.44.- En comunicación del 8 de junio de 2011 con radicado DAF-AMZ-592-2011, el MME dio respuesta a la anterior solicitud de ENAM, alegando lo siguiente “2.

El valor IAOMt no varía en ningún momento de los 20 años de concesión, siempre es el mismo y tal cual se utiliza para el cálculo del costo unitario de prestación mensual. Lo que sí varía es el componente IAOMm de la fórmula tarifaria CREG que se debe calcular cada mes del año de concesión. Por lo anterior no es dable redefinir un nuevo IAOMt para ningún año de la concesión”. 2.45.- Por comunicación de 29 de junio de 2011, ENAM informó al MME la respuesta entregada por EEASA respecto de las ventas de energía de los años anteriores. 2.46.- En virtud de lo anterior, mediante comunicación de 15 de septiembre de 2011, ENAM presentó ante el IPSE la aprobación de la modificación de ajuste del IAOMt, de manera tal que la remuneración reflejara las ventas de energía reales, para el segundo año de concesión. 2.47.- El 2 de febrero de 2012, el Gerente de Pipeline BI (estructurador del Proceso ASE Amazonas) remitió al MME bajo el Radicado 2012005500 respuesta a la Solicitud de aclaración del componente IAOMt, en la cual reconoció las deficiencias de la metodología escogida por el MME. 2.48.- A pesar de que el mismo ente estructurador del proyecto manifestó que existió un error al momento de definir la metodología a utilizarse en el Contrato, pues la demanda, contrario a ser vegetativa, mostró un crecimiento considerable que implicaba mayores costos, gastos e inversión, que hacían insuficiente la remuneración percibida por ENAM, el MME mantuvo su posición de no modificar el IAOMt conforme a lo requerido por el Concesionario. 2.49.- En noviembre de 2012 la Contraloría General de la Nación emitió el “INFORME DE AUDITORÍA” del Contrato de Concesión de Energía en el Departamento de Amazonas “CGR-CDME-No.” 2.50.- Como resultado de las diferentes comunicaciones cruzadas entre el MME, ENAM, la CREG e IPSE, el día 11 de agosto de 2014 el MME y ENAM, suscribieron TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 el Otrosí No. 4., que modificó el alcance de la cláusula de exclusividad y la cláusula de remuneración del Concesionario, respecto del periodo de 1 de enero a 31 de diciembre de 2014. 2.51.- Teniendo en cuenta que las ventas de energía son dinámicas y que no resulta posible predecir su comportamiento, las partes contratantes decidieron incluir el PARÁGRAFO SEGUNDO a la CLÁUSULA 20.1.3 del Contrato, en el sentido de abrir un espacio para que, en el evento de presentarse un crecimiento o variación continua de la demanda por un período no inferior a 1 año, procedieran a revisar y cuantificar dicho efecto en la economía del Contrato. 2.52.- En la misma fecha, es decir el 11 de agosto de 2014, las partes celebraron el Otrosí No. 5 modificando el IAOMt “a partir del 2014 conforme al modelo financiero que IPSE que efectuó en su calidad de interventor” (“Modelo Estructuración Ajustado Inversiones Y Mantenimiento”) y la remuneración de tal factor. 2.53.- Dicho modelo se estructuró con base en las consideraciones contenidas en el documento con radicado MME 2014050335 del 6 de agosto de 2014. 2.54.- La regla contractual incluida en el Otrosí No. 4 para la revisión y cuantificación del impacto de la variación continua de la demanda en el equilibrio económico del Contrato, fue reproducida en el Otrosí No.5. 2.56.- Mediante derecho de petición con radicado DAF-AMZ-2213-2015, del 21 de enero del 2015, ENAM solicitó al IPSE que certificara la variación de la demanda de energía, entendida esta como ventas de energía, para el año 2014.

IPSE, dio respuesta mediante comunicación 20151500017611 del 13 de febrero de 2015. 2.57.- Mediante oficio DAF-AMZ-2263-2015, radicado el 18 de febrero de 2015, ENAM solicitó al MME la revisión conjunta de la cláusula de remuneración del Contrato para realizar el reajuste correspondiente, conforme a lo establecido en los Otrosíes No. 4 y 5 y con base en el aumento de la demanda certificada por el IPSE. 2.58.- El 12 de marzo del 2015, mediante comunicación DAF-AMZ-2293-2015, ENAM, entre los documentos aportados, anexó copia de la Respuesta al derecho de petición presentado ante Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), quien hizo una certificación. 2.59.- El MME, en respuesta a la solicitud DAF- AMZ- 2263-2015 de la ENAM, con radicado No. 20151500035011 de fecha 18 de febrero de 2015, realizó una reunión en sus instalaciones, invitando al IPSE a intervenir. 2.60.- Para sustentar su solicitud, ENAM S.A. E.S.P. presentó ante el MME y al IPSE un modelo financiero, que mostraba las desviaciones generadas por el aumento en la demanda respecto de aquél que había servido de fundamento para la suscripción del Otrosí No. 4, por lo que era necesario ajustar el IAOMt a las nuevas condiciones de la Demanda. 2.61.- El Modelo financiero para la cuantificación de la variación del crecimiento de la Demanda de energía elaborado por ENAM fue analizado y validado por el IPSE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 en documento con radicación 20151099043311, con fecha de remisión del 22 de abril de 2015. 2.62.- La CREG, a través de comunicación S-15-2015-002270 del 19 de mayo del 2015, ratificó que el concepto de Demanda en los procesos para la asignación de un área de servicio exclusivo corresponde “a las ventas totales reportadas por el concesionario al Sistema Único de Información, administrado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, y por tanto dicha información deberá ser consultada directamente en el SUI.” 2.63.- ENAM mediante comunicación DAF-AMZ-2405-2015 del 02 de junio del 2015 reiteró su solicitud de ajuste del IAOMt al MME teniendo en cuenta la definición de demanda de energía y el crecimiento inesperado de la misma. 2.64.- El IPSE revisó la documentación soporte de la solicitud del concesionario (Plan Indicativo de Inversiones de los otrosíes, resultados y estados financieros de ENAM, entre otros), obteniendo los resultados que indica en la comunicación 20151500071221 del 05 de junio del 2015. 2.65.- Como está establecido en la comunicación DAF- AMZ -2612-2015, con fecha de radicación ante el MME del 27 de octubre de 2015, mediante correo electrónico con fecha del 11 de agosto de 2015, el MME le remitió a ENAM una propuesta de “acta de acuerdo ajuste de IAOMt”. 2.66.- ENAM remitió comunicación al MME el 25 de septiembre de 2015, solicitando la suscripción de un Otrosí que tuviera en cuenta los efectos económicos que el aumento de la demanda superior a la proyectada por la UPME había generado en ENAM. 2.67.- El 27 de octubre de 2015, mediante comunicado con Radicación DAF-AMZ- 2612-2015, ENAM convocó al MME para resolver sus diferencias respecto del restablecimiento del equilibrio económico del contrato por medio del mecanismo de Amigable Composición, previsto en la CLÁUSULA 59 del Contrato. 2.68.- El 18 de marzo de 2016 el MME emitió un concepto con radicado 2016018963, contenido en el Acta de Reunión de 15 de abril de 2016. 2.69.- Mediante acta del 15 de abril de 2016 el MME, ENAM e IPSE plasmaron las conclusiones a las que llegaron en reunión en la que definieron el nuevo valor del IAOMt para 2015, teniendo en cuenta los mayores costos de los factores de administración y operación en que había incurrido el Concesionario.

ENAM aceptó el valor de $17.385.251.923, a pesar de que solicitó tener en cuenta el valor del IAOMt validado por el IPSE en el marco de la Revisión del IAOMt y cuya suma ascendía a $17.852.076.470. 2.70.- A pesar del acuerdo entre las Partes y pasado 1 año sin la suscripción del Otrosí correspondiente, por comunicación del 3 de mayo de 2016 con radicado DAF.

AMZ-2849-2016, ENAM le reiteró al MME su precaria situación financiera derivada TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 del aumento de costos de administración y operación, causados por el aumento de la demanda. 2.71.- Solo hasta el 15 de junio de 2016, las partes suscribieron el Otrosí No. 6 al Contrato modificando y adicionando el numeral 20.1.3. de la CLÁUSULA 20 – REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO. 2.72.- Mediante comunicación dirigida el MME con fecha del 1 de julio de 2016 y radicado DAF-AMZ-2913-2016, ENAM solicitó revisar y cuantificar la variación en el equilibrio económico de la demanda y ajustar la remuneración, con base en que el crecimiento de la demanda de energía presentada durante el año 2015 (01 de enero a 31 de diciembre de dicha anualidad) en el ASE de Amazonas, fue superior (6.15%) a la tasa de crecimiento en el escenario alto expedido por la UPME (4.12%). 2.73.- Con el fin de establecer el reajuste, en la misma comunicación citada en el hecho anterior, ENAM remitió modelo financiero “en el que se incorporaron los costos y gastos reales en los que incurrió el concesionario, y que sigue la metodología del modelo de los otro síes (sic) 4, 5 y 6 ”. 2.74.- El 22 de septiembre de 2016, las partes celebraron el Otrosí No. 7, para modificar el parágrafo segundo del numeral 20.1.3 de la cláusula 20.- REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, que a su vez había sido modificado por el Otrosí No. 6. 2.75.- El 25 de mayo de 2016 la CREG expidió la Resolución No. 076 de 2016, la cual solo hasta el 22 de septiembre de 2016 fue publicada en el Diario Oficial.

Dicho acto define las reglas para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse para la prestación de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica en las zonas no interconectadas. Tal Resolución incorpora una metodología que permite ajustar la remuneración cuando la demanda real es superior a la proyectada o estimada por el MME- perfil de ingresos variable-, e incorpora una definición de demanda de energía real. 2.76.- Mediante comunicación DAF-AMZ-3024-2016 con fecha del 3 de octubre de 2016 remitida al MME, ENAM solicita la incorporación de la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato.

Para ello manifestó las limitaciones de los modelos financieros adoptados en los Otrosíes 4 a 7; así como las razones por las cuales solicitaba la aplicación del referido acto administrativo. 2.77.- La anterior solicitud fue reiterada mediante comunicación DAF-AMZ-3046- 2016 del 27 de octubre de 2016. 2.78.- Mediante memorando con fecha del 11 de noviembre de 2016, el Director de Energía Eléctrica de MME emite concepto respecto de la aplicación al Contrato de la Resolución CREG 076 de 2016.

En tal memorando expresó que la Resolución CREG 076 de 2016 es aplicable a la concesión de Amazonas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 2.79.- Mediante comunicación del 12 de diciembre de 2016 y comunicación DAF- AMZ—3107-2017 del 2 de enero de 2017, ENAM reitera al MME y al IPSE respectivamente su solicitud de inclusión de la Resolución CREG 076 del 2016 al Contrato. 2.80.- El 20 de enero de 2017, mediante la comunicación con radicado 20171500002131, el Director General del IPSE, a petición del Director de Energía del MME, rindió concepto sobre la viabilidad de incorporar la citada Resolución CREG 076 del 2016. 2.81.- El 26 de enero de 2017, y toda vez que el MME no había resuelto las peticiones anteriores de ENAM referentes a la aplicación de los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7, en comunicación DAF-AMZ-3133-2017, ENAM reitera al IPSE los argumentos por los cuales debe reajustarse la remuneración al concesionario a partir de la fecha de publicación de la Resolución CREG 076 de 2016. 2.82.- El 31 de enero de 2017 en comunicación DAF-AMZ-3144-2017, ENAM reitera al Director de Energía del MME, la solicitud de incorporación al Contrato de la Resolución CREG 076 de 2016 a partir de su publicación y el ajuste de la remuneración durante el período previo a su promulgación, es decir, del 1 de enero de 2016 al 22 de septiembre de 2016. 2.83.- El 2 de marzo de 2017, mediante comunicación con radicado 2017000004351, el IPSE le comunicó al MME, respecto de la solicitud de ENAM de “revisión y cuantificación de la remuneración por la variación en el crecimiento de la demanda de energía, evidenciando que se cumple con el presupuesto de la variación de la demanda en la Concesión Amazonas por encima de la proyección de la UPME en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía del país”. 2.84.- El 15 de mayo de 2017 por comunicación DAF-AMZ-3235-2017 ENAM informó entre otros al MME y al IPSE, la necesidad del ajuste en la remuneración pactada en el Contrato, a fin de realizar las inversiones que requiere el parque generador de la central de Leticia en vista de su estado actual y el incremento en la demanda de energía. Para ello insistió en la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016. 2.85.- Por comunicación No. 2017 0561634 del 9 de agosto de 2017, el MME previa referencia a los antecedentes contractuales, dio respuesta a la solicitud de ENAM negando los señalamientos respecto del estado del parque generador, así como la aplicación de la Resolución CREG 076 del 2016 al Contrato. 2.86.- ENAM respondió al oficio del MME mediante la Comunicación GG-AMZ-8520- 2017 del 7 de septiembre de 2017. 2.87.- De la misma forma, en tal comunicación ENAM comparó la fórmula de remuneración consagrada en la Resolución CREG 091-2007 con la contenida en la Resolución CREG 076- 2016. 2.88.- ENAM mediante comunicación dirigida al MME radicada el 8 de febrero de 2018, bajo el No. 2018009173, pone de presente que ha cumplido con el Plan de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 Inversiones original y con el Plan Indicativo de Inversiones pactado en el Otrosí No.4 de manera anticipada debido al “crecimiento de la demanda”.

En efecto, señala que adicionalmente a las inversiones del Plan Indicativo correspondientes a los años 2015 y 2016, “se adquirieron 3 equipos MTU, 1 Cummins y se realizó repotenciación de MAN y Wartsilia por valor aproximado de COP$13.969 mm, es decir, se invirtió el doble del proyectado”. 2.89.- En comunicación DAF-AMZ 3492 -2018 del 6 de abril de 2018, ENAM solicitó al MME que le otorgara un anticipo (D. 731/2014) fundada en que ya se ha cumplido con el plan de inversión y el plan indicativo de inversión y surgió la necesidad de adquirir una máquina para reemplazar la GMT101 objeto de devolución en orden a ampliar la capacidad instalada para otorgar el punto de conexión al Aeropuerto Alfredo Cobos. 2.90.- El MME, mediante comunicación con radicado 4935 del 13 de septiembre de 2018 niega la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016. 2.91.- Tal y como se evidencia a partir del estudio de la Contabilidad de ENAM, existe una relación directamente proporcional entre el comportamiento de la demanda y los costos y gastos de ENAM durante el período 2011-2017 por lo que, a mayor demanda, mayores costos y gastos. 2.92.- Teniendo en cuenta que el último reajuste al valor del IAOMt fue en el año 2015, se menciona que ENAM ha incurrido en costos incrementales derivados del suministro de energía equivalente a $3.549.843.018.460, en tanto la generación de 1 kWh de energía por encima de los Niveles de Servicio genera un costo adicional de $466.

De la misma forma, la fórmula de remuneración actual no garantiza una TIR de 14,2%, ni reconoce las pérdidas de Generación de ENAM, por lo que, si no se reajusta el valor del IAOMt, su patrimonio se vuelve negativo a partir de 2023. 2.93.- Alega la Convocante que ENAM está ejecutando un proyecto para la adquisición de una unidad generadora Wartsila y 2 unidades Cummis, cuyo valor asciende a $18.347.966.213. 2.94.- El Pliego de Condiciones de la Invitación Pública 02 de 2009 establece que el régimen aplicable para la invitación es, entre otros, la Ley 143 de 1994. 2.95.- Así mismo el Pliego de Condiciones definió las Actividades Concesionadas como “las actividades de Generación, Distribución y Comercialización las cuales forman parte del servicio público de energía eléctrica, conforme con el alcance establecido en el presente Pliego de Condiciones”. 2.96.- Respecto a la Infraestructura, el Pliego de Condiciones indicó: “se entenderá en su conjunto como los activos existentes que entregará el Ministerio de Minas y Energía para que el Concesionario desarrolle cada una de las Actividades Concesionadas”. 2.97.- Por la posibilidad de usar de manera pacífica y directa la infraestructura, así como explotarla a través de su arrendamiento a los operadores de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 telecomunicaciones, ENAM estructuró su oferta.

Al respecto, la CLÁUSULA 3 del Contrato estableció en el alcance del mismo, entre otros, la explotación de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura. 2.98.- Así mismo, la CLÁUSULA 11.3., que fue modificada por las partes a través de los Otrosíes No. 1 y 2 al Contrato, celebrados el 11 de junio de 2010 y el 22 de octubre de 2010, respectivamente, establece que el Concedente debe entregar al Concesionario a título de concesión, comodato o aporte la Infraestructura de cada Actividad Concesionada, sea de forma directa, mediante el IPSE o las demás entidades públicas propietarias de dicha infraestructura. 2.99.- El 1 de enero de 2011, ENAM y EEASA celebran el Contrato de Arrendamiento No. 005, (en adelante “Contrato de Arrendamiento”), en tanto, tal y como establece el numeral 6 de las consideraciones, “la EEASAE.S.P. adeuda actualmente al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos la suma de $6.000 millones de pesos aproximadamente, encontrándose en consecuencia en imposibilidad de aportar los activos a título gratuito, y considerando viable atender el pago de dicha obligación a través de las sumas que le sean pagadas en virtud del presente contrato.”. 2.100.- El objeto del Contrato de Arrendamiento está definido como “el arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas”. 2.101.- En la Cláusula Tercera del Contrato de Arrendamiento, quedó incluido el componente que el MME determinó para la remuneración de los activos no aportados (Repm,) y la metodología para su liquidación y pago. 2.102.- El 18 de marzo de 2011 mediante el Otrosí 1 Aclaratorio al Contrato de Arrendamiento, las partes incluyeron el componente Anpm en mención y buscaron la modificación del contrato con el fin de que, éste no terminara en caso de derogatoria, modificación o aclaración de la Resolución del MME 182527 de 2010. 2.103.- Pese a lo anterior, la Resolución del MME 182527 de 2010 fue derogada por la Resolución 180195 de 2011, publicada en el diario oficial el 22 de febrero de 2011. 2.104.- En lo referente al pago del componente ANPm a la EEASA, mediante comunicación DAF-AMZ-677– 2011, del 21 de julio de 2011, ENAM autoriza al MME “para que de la suma que sea reconocida a ENAM por concepto de subsidios de menores ingresos, le sea descontado los valores correspondientes a los activos no aportados a la concesión a título gratuito y girados directamente al Fondo de Solidaridad de Subsidios y Redistribución del Ingreso.” 2.105.- Mediante comunicación del 13 de febrero de 2012, con referencia DAF-AMZ- 975-2012 dirigida al IPSE, ENAM expresó que la inclusión del componente ANPm le ha generado una serie de cargas fiscales y legales que no debería asumir.

Por ello, los costos en los que incurrió ENAM por los conceptos en mención ascendían para dicha fecha a la suma de $116.167.419. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 2.106.- El 28 de noviembre de 2013 fue expedida la Resolución No. 91043 por medio de la cual se distribuyeron los recursos para pagos de menores tarifas del sector eléctrico en la que el MME reconoció a ENAM la suma de $2.278.583.000 con la finalidad de atender el pago del canon de los activos arrendados por EEASA desde abril hasta diciembre de 2013. 2.107.- El 06 de diciembre de 2013 ENAM radicó ante el MME la comunicación DAF- AMZ-2013-1805 mediante la cual señaló que el saldo pendiente por cubrir por parte de la empresa EEASA de la Deuda con el FSSRI era de $545.026.884, por lo que el restante de los fondos ($1.700.000.000) adjudicados mediante Resolución No. 91043, fueron transferidos al Patrimonio Autónomo que administra los recursos de la concesión. Así mismo, solicitó el cumplimiento de las disposiciones del Contrato y la eliminación del cálculo de los subsidios del componente Anp, la terminación del Contrato de Arrendamiento y que los activos fueran entregados a título de concesión. 2.108.- Mediante comunicación con radicado 01434 de fecha 27 de marzo de 2014, el MME, previo visto bueno del IPSE, autorizó la transferencia de $428.087.448 a ENAM por concepto de los mayores costos en los que incurrió por el componente Anpm. 2.109.- Mediante la comunicación DAF-AMZ-1933-2014 del 10 de abril de 2014, ENAM solicita al MME pronunciamiento respecto a la solicitud de terminación del Contrato de Arrendamiento y la eliminación del componente Anpm de fecha 12 de diciembre de 2013. 2.110.- El 9 de mayo de 2014, el IPSE remitió a ENAM la comunicación con radicado IPSE-2014000004931 de marzo 3 de 2014. 2.111.- En reunión llevada a cabo el 24 de septiembre de 2014 en la que participaron el MME, ENAM, GENSA y el IPSE, se estableció que el IPSE apoyaría al MME para excluir el componente Anpm de la resolución de los subsidios a más tardar el 31 de octubre de 2014. 2.112.- Mediante comunicación del 26 de enero de 2015, con radicado DAF- AMZ- 2227-2015 ENAM solicitó al IPSE validar los sobrecostos en los que ha incurrido, que ya le había comunicado previamente al MME con copia al IPSE mediante comunicado DAF- AMZ-2177 del 12 de diciembre de 2014. 2.113.- En la comunicación anteriormente descrita, ENAM afirmó que para esa fecha el valor de los sobrecostos incrementó en $28.760.610, “por lo que el valor pendiente de pago asciende a DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y CUATRO MIL NOVENTA Y TRES PESOS (…)”.

Así mismo, solicita que el MME cumpla con su compromiso de excluir de la fórmula de subsidio el componente Anpm. 2.114.- Por otra parte, mediante comunicación DAF-AMZ-2385-2015 radicada ante el MME el 29 de abril de 2015, ENAM le reitera al MME que hasta la fecha no se ha cumplido con la obligación de entrega de la infraestructura a título gratuito, y se incluyó el componente Anpm, siendo este un “elemento extraño y ajeno a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 concesión” y de nuevo solicita una solución inmediata a la situación. Así mismo, afirma que el 28 de abril de 2015 el asesor jurídico de EEASA se acercó a las instalaciones de ENAM solicitando el giro de los recursos “de propiedad de EEASA ordenados por parte del Ministerio de Minas y Energía mediante Resolución 915490 del 24 de diciembre de 2014” afirmando que, de no hacer tal giro, iniciaría un proceso ejecutivo para el cobro de tales sumas. 2.115.- El 11 de junio de 2015, mediante comunicación DAF-AMZ-2419-2015 (radicado del MME número 2015039282), ENAM le comunicó al MME los requerimientos de EEASA frente al pago de los cánones de arrendamiento.

A pesar de esto, el MME no resolvió los temas enunciados y EEASA continúa solicitando un pago que ENAM no está obligado a realizar. De la misma forma, ENAM reiteró el incumplimiento por parte del MME, por más de 5 años, al no haber entregado la infraestructura al título convenido 2.116.- Debido a que tal situación no fue resuelta, y que ENAM no pagó el valor correspondiente a los cánones de arrendamiento a EEASA, ésta última, mediante comunicación con radicado DOC EEASA AJ-110-011-2015, del 2 de julio de 2015, comunicó a ENAM que iniciaría un proceso ejecutivo para el cobro de tales cánones. 2.117.- En tal comunicación EEASA reitera que ENAM no desembolsó los recursos que se encontraban en la fiducia y que eran de destinación específica, a pesar de que la misma había solicitado la autorización pertinente al MME para tales desembolsos. 2.118.- A la fecha, como se lo manifiesta ENAM al MME mediante comunicación DAF-AMZ-3206-2017 del 3 de abril de 2017, no se ha entregado en debida forma la infraestructura, puesto que el contrato de arrendamiento y el componente Anpm siguen vigentes. 2.119.- Mediante comunicación DAF-AMZ-3282-2017 del 18 de julio de 2017, ENAM le comunica al MME que la inclusión de la figura de Anpm es ajena al Contrato, su metodología de cálculo carece de lógica y se configura como un gasto público innecesario, por cuanto su cálculo se encuentra asociado a las ventas de energía y no a la infraestructura propiedad de EEASA.

Así mismo, tal figura generó y genera sobrecostos fiscales, administrativos, financieros y legales. 2.120.- Tales sobrecostos son los siguientes: “i. la suma de $261.120.283 por concepto de los gastos financieros derivados del pago de los sobrecostos en años anteriores y el tardío reconocimiento de los mismos por parte del MME; ii. la suma de $481.192.558 por concepto de los costos fiscales causados entre octubre de 2015 a abril de 2017; iii.

Por concepto del incremento de los costos de administración en un 3% derivados de la revisión, respuesta y conciliación de los requerimientos de EEASA en relación con las ANPm; y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 iv.

La suma de $30.000.000, deriva de los costos de las actuaciones dentro del proceso contractual adelantado por EEASA.” 2.121.- Adicionalmente, afirmó que, a pesar de que el contrato de arrendamiento y la figura de Anpm tenían su origen en la deuda de EEASA con el FSSRI, a hoy ya pagada, el MME no ha eliminado tal figura ni entregado la infraestructura al título acordado, esto es, a título de concesión. 2.122.- En la comunicación con radicado 20180207780 de fecha 20 de marzo de 2018, dirigida por el MME al concejal del Municipio de Leticia, respecto a la Figura de Anpm, afirmó: “(…) es preciso aclarar que los recursos que se giran a la empresa EEASA, corresponden a un subsidio aplicado a los usuarios del servicio de energía eléctrica del Amazonas y no un subsidio a la empresa (..).” Posteriormente entra a explicar a qué corresponden dichos recursos y menciona “(…) En la actualidad, la empresa EEASA está próxima a su liquidación y una vez ocurra, los activos de distribución y comercialización que ocasionan los cargos, pasarán a título oneroso al accionista mayoritario, es decir al IPSE, el cual seguramente entregará la infraestructura a la concesión a título gratuito, con el fin de que no se traslade ese costo a la tarifa de los usuarios ni a los subsidios”. 2.123.- El MME, mediante comunicación con radicado 2018031208 del 26 de abril de 2018 le comunicó al gerente de EEASA que el subsidio por concepto de ANP’s en las localidades menores del Departamento de Amazonas era improcedente, en tanto la infraestructura pertenecía al MME desde el 2010. 2.124.- En respuesta a tal comunicación, el MME en comunicación con radicado 4851 de fecha 10 de septiembre de 2019, reiteró su posición de respecto del cumplimiento de la obligación de entrega de la infraestructura.

En efecto, afirmó que cumplió con su obligación de adelantar los trámites necesarios para la entrega de la infraestructura, en tanto la figura el componente de ANP´s de la fórmula de subsidio le permite a ENAM hacer uso de la infraestructura a título gratuito. Por lo tanto, instó a ENAM a dar cumplimiento al Contrato de Arrendamiento. 2.125.- El 9 de octubre de 2018, ENAM envió una comunicación a EEASA, con radicado GG-AMZ-100095-2018 en la que expuso que el Contrato de Arrendamiento había terminado antes de la suscripción del Otrosí No. 1 del mismo. 2.126.- La anterior comunicación fue trasladada al MME mediante escrito con radicado DAF- AMZ-3666-2018 del 11 de octubre de 2018, donde se reiteró que no se continuaría calculando dentro de la fórmula de determinación de subsidios el componente ANP ni recibiendo facturación por el concepto de arrendamiento. 2.127.- Mediante comunicación del 31 de octubre de 2018, radicada ante el MME el 1 de noviembre de 2018 con número 2018083489, ENAM le reitera que (i) la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 obligación de entrega de la infraestructura es una obligación de resultado y no de medio que, hasta la fecha, ha sido incumplida por el MME;

(ii) ENAM suscribió el Contrato de Arrendamiento por instrucción del MME. (iii) Reiteró que las condiciones temporales que llevaron a la suscripción del Contrato se cumplieron desde 2013 y, pese a las solicitudes elevadas desde hace 5 años al MME para que desaparezca la figura de ANP’s, el MME no ha adelantado trámite alguno que permita la entrega en forma regula de la infraestructura.

(iv) Respecto de los costos y gastos asumidos por ENAM debido a la figura de ANP, determinó que, a pesar de que EEASA afirmó estar dispuesta a pagar el valor correspondiente a la retención en la fuente, no reconocerá las erogaciones validadas hace 4 años por el IPSE por concepto de “los mayores valores pagados a la SSPD y a al CREG por efectos de la contribución especial”.

(v) Reiteró que la ANP es un “valor que se genera por un riesgo no asignado, que no hace parte de la Operación, la administración ni el mantenimiento y que está fuera de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de concesión. Máxime si se tiene en cuenta que el valor que el MME le reconoce a EEASA se calcula sobre la energía entregada en el sistema de distribución, desconociendo que la red de su propiedad, sólo alcanza un 50%.” 2.128.- De esta forma, no solo las causas que dieron pie a la suscripción del Contrato de arrendamiento ya no existen, en tanto EEASA ya pagó con la deuda que tenía con el FSDRI y parte de la infraestructura ya es propiedad de ENAM, sino que desde el 2011 el Contrato de Arrendamiento ya no se encuentra vigente según manifiesta la Convocante. 2.129.- El 9 de septiembre de 2010, ENAM envió la comunicación DAF-AMZ-175- 2010 al MME, en donde relató los incumplimientos del MME respecto a la entrega de la infraestructura y del inventario. 2.130.- La situación de incumplimiento en la entrega de los inmuebles que hacen parte de la infraestructura se reitera mediante comunicación DAF-AMZ-201-2010 con fecha de radicación ante el MME el 20 de septiembre de 2010, en donde ENAM le comunica al MME que en el Inventario que hace parte integral del contrato de comodato, “no se incluyó el edificio ubicado en la Avenida Internacional No. 8-81 de Leticia, (Amazonas), inmueble en donde la EEASA venía desarrollando las actividades de Distribución y Comercialización de energía eléctrica en el departamento de Amazonas”. 2.131.- De la misma forma, en comunicación del 19 de octubre de 2010 dirigida a EEASA, ENAM solicita la cesión de los contratos suscritos con los operadores de telecomunicaciones para el uso de la infraestructura eléctrica y la devolución de los recursos percibidos en virtud de esos contratos en los meses de septiembre y octubre de 2010. 2.132.- Adicionalmente, en tal comunicación ENAM afirma que tiene derecho a percibir los recursos derivados de los contratos con los operadores de telecomunicaciones, teniendo en cuenta que desde el 1 de septiembre de 2010 es un Operador de Red de Sistemas de Transmisión Regional y/o Sistemas de Distribución Local de electricidad.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 2.133.- El incumplimiento en la cesión de los contratos de acceso a la infraestructura eléctrica para la prestación de servicio de telecomunicaciones fue reiterado mediante comunicación del 2 de febrero 2011, con radicado GG-AMZ-365–2011. 2.134.- Mediante comunicación del 30 de agosto de 2016, con radicado DOC.

EEASA.G-100-201-2016, EEASA señala que ENAM es el proveedor de Infraestructura en los términos de la Resolución CREG 063 de 2013, por lo que es quien debe determinar la viabilidad para uso de la infraestructura eléctrica por parte de Telmex Colombia S.A. 2.135.- Ahora bien, mediante comunicación DAF-AMZ-3206-2017, ENAM le reitera al MME su postura respecto a que cuenta con la calidad de Operador de Red, y por ende es quien determina la viabilidad de la misma para permitir al proveedor de telecomunicaciones el acceso a ésta. 2.136.- El 12 de julio de 2017, mediante comunicación GG-AMZ-6685-2017 ENAM resalta la contradicción en la que incurre el MME respecto a la interpretación de proveedor de red eléctrica.

En efecto, el MME estableció que tanto ENAM como EEASA ostentan títulos sobre los activos susceptibles de ser utilizados para la provisión de servicios de telecomunicaciones y/o televisión. 2.137.- En el Pliego de Condiciones de la Invitación Pública No. 02 de 2009 se dispuso: “El Ministerio entregará la infraestructura para la prestación de cada una de las Actividades Concesionadas al inicio de la concesión, en los términos descritos en la minuta del Contrato de Concesión( )” 2.138.- Así mismo, en el Pliego de Condiciones es definida la Infraestructura así: “en su conjunto como los activos existentes para desarrollar cada una de las Actividades Concesionadas” 2.139.- Por su parte, en el numeral 11.3 del Contrato, modificado por el Otrosí No. 2, se establece: “ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA: El Concedente adelantará los trámites necesarios para entregar al Concesionario, a título de concesión, comodato o aporte, la Infraestructura de cada Actividad Concesionada, ya sea en forma directa, por el IPSE o a través de las demás entidades públicas propietarias de dicha infraestructura o designadas por el Concedente.

La entrega deberá culminar a más tardar a los noventa (90) Días siguientes a la Fecha de Inicio de la Ejecución”. 2.140.- Así mismo, la CLAUSULA. 11.4. del Contrato establece que el Concesionario no será responsable por hechos o actos anteriores a la suscripción del Acta de Entrega. 2.141.- En la CLÁUSULA 52 del Contrato se establece que: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 “CLÁUSULA 52.- DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE BIENES. 52.1 Sin perjuicio del derecho que tiene el Concesionario en los términos del Contrato, de usar y explotar económicamente los bienes que hacen parte de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura, se entenderá que el Concedente es el propietario de los bienes que conforman la Infraestructura y la Nueva Infraestructura, a partir del momento de su instalación. Estos bienes que serán usufructuados por el Concesionario y en general todos los bienes inmuebles, con todas sus anexidades, que hacen parte de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura serán entregados al Concedente al momento de la terminación del Contrato por cualquier causa.” 2.142.- En las reuniones llevadas a cabo entre ENAM y GENSA E.S.P. (GENSA) los días 9 y 10 de agosto de 2010, ésta última había informado a ENAM que dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06 había una cantidad considerable de sedimentos y de lodos, pero que la misma, al momento de suscribir el Acta de Entrega, no había sido tenida en cuenta y, por lo tanto, no había sido descontada de la cantidad de combustible contenida en tal Acta. 2.143.- El 31 de agosto de 2010 se suscribió el Acta de Entrega de la Infraestructura de Generación entre GENSA, el MME y ENAM. 2.144.- Dentro del Acta en mención, se expresó que GENSA había informado en su calidad de anterior operador, que hacía entrega como parte del inventario de Generación, de 470.000 galones de combustible HFO No. 6 que se encontraban dentro del tanque de almacenamiento del combustible. 2.145.- Mediante Comunicación DAF-AMZ-160-2010 del 28 de agosto de 2010, ENAM solicitó al IPSE: “Teniendo en cuenta que se trata de residuos contaminados generados por el IPSE durante el tiempo de su gestión en la central mencionada, solicitamos muy comedidamente que nos informen la fecha y los procedimientos que se emplearán para su retiro con el fin de evitar que se haga responsable a ENAM por actividades y residuos que se originaron con anterioridad a su entrada en operación. Es importante mencionar que estos residuos NO forman parte de la Infraestructura de las Actividades Concesionadas que ENAM está obligado a recibir en el estado en que se encuentren según lo establecido en el contrato de la referencia.” 2.146.- Mediante comunicación DAF AMZ-444-2010 del 4 de febrero de 2011 ENAM le comunica el MME que el combustible, como los demás activos que conforman la infraestructura a su cargo, serán objeto de restitución en los términos acordados en la cláusula 52 del Contrato y por ello no se encuentra en la obligación de pagar el precio correspondiente a tal combustible.

Así mismo, solicitó que se realizara la limpieza del tanque de almacenamiento HFO No. 6 y se dispusiera de los lodos de acuerdo con la normatividad vigente. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 2.147.- El MME, mediante comunicación 2011026766 del 24 de mayo de 2011 estableció que “el Inventario de combustible se puede considerar como un bien afecto a la prestación del servicio pero, al ser un bien de propiedad de un tercero, debe procederse al saneamiento del mismo.” 2.148.- Por ello, el MME determinó de manera unilateral que ENAM debía realizar el pago del combustible, descontando los lodos y demás sedimentos encontrados dentro del tanque. 2.149.- Con el fin de determinar el volumen de lodos y sedimentos, se dieron acercamientos entre ENAM, GENSA y EEASA. 2.150.- ENAM presentó al MME, mediante comunicación DAF–AMZ–688–2011 del 27 de julio de 2011, un estudio adelantado por la firma Oil Test International en el cual se determinó que el volumen de combustible que no se encontraba contaminado ascendía a 170.000 galones.

Con base en tal estudio, ENAM se comprometió a pagar el valor correspondiente a tal volumen de combustible HFO. 2.151.- El 13 de enero de 2012 se llevó a cabo una reunión entre GENSA, MME, EEASA y ENAM en la que GENSA y ENAM acordaron que el volumen de combustible HFO a pagar era el equivalente a 211.735,5 galones. 2.152.- Mediante Comunicación 86111 del 26 de noviembre de 2012 la Contraloría General de la República remitió a ENAM el informe de auditoría realizado al Contrato de Concesión con Exclusividad para el Servicio de Energía Eléctrica 052 de 2010. 2.153.- EL 10 de febrero de 2012, con el fin de no contaminar con los lodos el tanque de almacenamiento HFO, ENAM adquirió el sistema SKID80GPM, compuesto por un “elemento filtrante tipo MESH” en acero, así como un equipo de filtración portátil y un sistema de filtración Micrónico-Coalescente, por un valor total de $111.899,632.00 COP, como consta en la Orden de Compra No. 550 con código SCF-03. 2.154.- El catálogo de producto, ficha técnica, uso y mantenimiento del sistema de filtración SKID 80 GPM, establece que “el SKID de filtración es un equipo versátil que permite al usuario obtener las metas de limpieza y control de contaminación presentes en el combustible” y “El equipo se encuentra diseñado para garantizar un flujo de combustible de 100 GPM y está compuesto por un tipo de carcasa”. 2.155.- Tal sistema de Filtración fue instalado en el tanque de almacenamiento TK- 001 de Fuel Oil N° 6 en la central de generación eléctrica de Leticia, Amazonas. 2.156.- En noviembre de 2012 el IPSE presentó el informe N° 1, elaborado junto a ECOAFA, denominado “VOLUMEN, DIAGNÓSICO Y PROPUESTA DE MANEJO DE LOS LODOS RESIDUALES EXISTENTES DENTRO DEL TANQUE DE ALMACENAMIENTO TK-001 DE FUEL OIL N° 6 EN LA CENTRAL DE GENERACIÓN ELÉCTRICA DE LETICIA (AMAZONAS)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 2.157.- En tal informe, mediante el uso del método con sonda para medición de los lodos, ECOAFA determinó que el nivel de lodos dentro del tanque era de 237,75 m3, aproximadamente 62806,4 galones americanos. 2.158.- Mediante comunicación DAF–AMZ–2013-1785 dirigida a EEASA del 26 de noviembre de 2013, ENAM señaló: “ENAM propone pagar el 30% de la diferencia en discusión, es decir propone pagar un total de 288.000 galones a un valor de $3.914,48 que corresponde al precio de la última entrega recibida por GENSA en Agosto de 2010.

El plazo en el que propone efectuar el pago es el mismo contenido en el acuerdo remitido por EEASA, esto es, 15 meses. Por último es preciso que la presente propuesta se encuentre condicionada a la definición del pasivo ambiental que reposa en el tanque de almacenamiento HFO, cuya disposición final asciende a un valor de $5.177.000.000”. 2.159.- Mediante comunicación DOC.

EEASA.G1.023-2014 del 5 de febrero de 2014 EEASA acepta el volumen propuesto, pero aplicando intereses sobre el valor de tal cantidad de combustible. 2.160.- Mediante comunicación DAF-AMZ-2013-1785 del 6 de marzo de 2014, ENAM le comunica a EEASA su desacuerdo frente al cobro de intereses y, sobre el pasivo ambiental que fue informado y alertado al Concedente, al Interventor como a la misma GENSA y/o EEASA. 2.161.- Mediante comunicación DOC.EEASA.

G-100-089-2014 del 20 de marzo de 2014, EEASA afirma que el cobro del combustible se debe realizar con base en el estudio realizado por el IPSE, por lo que ENAM adeuda a EEASA. 2.162.- EL 28 de marzo de 2014 ENAM envió un correo electrónico a EEASA afirmando que en la comunicación recibida éste último desconoce el volumen de combustible sobre el cual ya existía consenso, equivalente a 288.000 galones HFO, a pesar de que en comunicación DOC EEASA G1.023-2014 en la que afirmaba: “es voluntad de la EEASA cerrar el presente asunto sin más controversias, por lo que aceptará la propuesta referente al pago de 280.000 galones de combustible.” 2.163.- Mediante comunicación GG - AMZA-3904-2015 con fecha de radicación del 11 de mayo de 2015, ENAM le reiteró al MME los compromisos adquiridos en la reunión celebrada entre el MME, ENAM e IPSE, en específico en lo referente a que el concedente era el responsable en lo relativo al pasivo ambiental. 2.164.- En la misma comunicación ENAM envió la propuesta para la disposición final de los Lodos cuyo código es ENAM- PR- GE- 010.

En el mismo se establece que el costo del proyecto es de $3.922.604.000. 2.165.- El 12 de mayo de 2015 ENAM radicó la comunicación DAF- AMZ- 2374-2015 ante el IPSE, donde le manifestó al MME la aceptación de la propuesta presentada en la reunión del 7 de marzo del 2015. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 2.166.- Mediante comunicación DAF-AMZ-2481-2015 del julio 13 de 2015 ENAM remite al IPSE el acta de Reunión entre ENAM e IPSE con radicado IPSE- 20151500030216 en la que se propone la compensación entre EEASA y ENAM, establecida en la comunicación del 8 de mayo de 2015. 2.167.- El 8 de noviembre de 2016 mediante comunicación GG- AMZ- 12923- 2016 ENAM le hace devolución a EEASA de la factura 11949221 del 4 de noviembre de 2016, dado que: “ENAM S.A. ESP no tiene vínculo contractual con EEASA ni ha emitido orden de compra para el combustible en mención, así como tampoco recibió de EEASA este producto.” 2.168.- Mediante comunicación DAF-AMZ-3275-2017, del 17 de julio de 2017 dirigido al MME, ENAM reiteró que el estudio presentado por el IPSE, elaborado por ECOAFA (firma no certificada), a pesar de emplear una metodología que “no contempló todos los niveles del tanque para establecer la caracterización del producto” sí estableció las consecuencias de la composición de lodos encontrada y certificó la existencia de lodos y aguas que afectan el combustible almacenado y el funcionamiento del Tanque. 2.169.- En tal comunicación reiteró que los lodos, cuya disposición no se encuentra en cabeza de ENAM, generaron un incremento en los costos de operación de la central de Generación de Leticia debido a la necesidad de mantenimientos y compra de repuestos más frecuente, así como la disminución de la vida útil de los equipos.

Adicionalmente, tales lodos generaron problemas de operación y fallas constantes, afectando así la prestación del servicio. El valor que ENAM pagó por concepto de compra de repuesto y órdenes de servicio es de $254.333.646,83 y por concepto de los daños, un valor de $195.184.372,57, para un total de $449.518.019. 2.170.- Con el fin de evitar que el tanque TK001A de almacenamiento de Fuel Oil llegase a fallar debido a la falta de disposición de lodos, ENAM decidió darle el manejo requerido a los lodos, tal y como consta en el documento “FORMULACÓN DE PROYECTOS INTERNOS” del 18 de abril de 2018. 2.171.- El presupuesto para la disposición final y montaje de tanques fue de $3.323.201.055., tal y como consta en los ANEXOS al documento en mención. Hasta la fecha, tal y como consta en la comunicación con radicación GG-AMZ-10566-2018 del 2 de noviembre de 2018, el proyecto de disposición de lodos se encuentra suspendido, en tanto ENAM no cuenta con la disponibilidad presupuestal debido a la falta de ajuste de la remuneración. 2.172.- En virtud del Anexo 5 al Contrato, denominado “Niveles de Prestación del Servicio”, el Concesionario se encuentra obligado a mantener un Parque de Generación que pueda atender el 100% de la demanda de energía en horas pico y valle, incluso ante la indisponibilidad momentánea o continua de las dos plantas más grandes de generación. 2.172.- De conformidad con el Plan de Inversiones de 2010, la capacidad disponible era de 19.270 kW, suficiente para asumir la totalidad de la carga de horas pico TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 teniendo en cuenta que la demanda máxima en el mes de septiembre de 2010 fue de 6.9.MW. 2.173.- Ahora bien, el Plan Indicativo de Inversiones de 2014-2030, tal y como consta en el Otrosí No. 4 al Contrato, fue estructurado contemplando las inversiones y el mantenimiento a realizar del 2014 en adelante de acuerdo con la demanda actual y su crecimiento estimado por el IPSE de 1.3% anual. 2.174.- En el Plan Indicativo de Inversiones se estableció que ENAM realizaría inversiones en 2016 y 2022 por 3.6 millones de dólares. 2.175.- En el año 2014 la demanda aumentó 7.2%, cuando el aumento inicialmente proyectado era de 1.3%.

En efecto, la demanda máxima inicialmente proyectada en el Plan de Inversiones era de 7.425 kW y la demanda máxima reportada fue de 7.860 kW. 2.176.- El aumento mencionado, por encima de lo proyectado en el Plan Indicativo de Inversiones, obligó a ENAM a adelantar inversiones presupuestadas para el año 2016, tal y como fue informado el MME en la comunicación con radicado DAF-AMZ- 3133-2017 del 27 de enero de 2017. 2.177.- Después de realizadas las inversiones en el año 2016, para el año 2017 la capacidad fue de 15.100 kW, donde la capacidad de la GMT 301 fue de 900 kW y la unidad podía generar hasta 1500 kW y la MTU 801 estuvo en mantenimiento.

El pico de demanda máxima fue de 8.076 kW. 2.178.- 2018 la capacidad disponible fue de 17.500 kW, con la cual se logró atender la demanda máxima de 8.114 kW, incluso ante la indisponibilidad momentánea o continua de las dos plantas más grandes de generación. 2.179.- El 7 de mayo de 2015, el administrador del Aeropuerto Vásquez Cobo ubicado en el municipio de Leticia, en representación de la Aeronáutica Civil, dirigió comunicación a ENAM con Asunto “Autorización trámites de solicitud de disponibilidad de potencia ante ENAM”. 2.180.- Como consecuencia de la anterior comunicación, el autorizado Juan David García Moreno, dirigió un nuevo comunicado a ENAM con Asunto “Solicitud de disponibilidad de potencia ‘Ampliación del aeropuerto Alfredo Vásquez Cobo’ de Leticia-amazonas”. 2.181.- El 13 de mayo de 2015, el Gerente de Distribución de ENAM, Luis Jorge Manrique Salazar, informó al Gerente de Comercialización de ENAM, Alexander Osorio, lo siguiente: “De conformidad con el radicado en el asunto, en donde el usuario solicita aumento de carga a 1,98 MVA en el Aeropuerto Vásquez Cobo con matrícula número 119463810 a nombre de la AEROCIVIL, ubicado en la avenida Vásquez Cobo, municipio de Leticia, al respecto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 ENAM S.A. E.S.P. a través de la Gerencia de Distribución informa que no hay disponibilidad de red y de carga máxima de 1,98 MVA.” 2.182.- Como aclaración de la respuesta dada por el Gerente de Distribución de ENAM, el representante legal de ENAM, Nelson Ríos Villamizar, se dirigió al MME en comunicación de 14 de mayo de 2015, en la cual manifestó: “Es importante aclarar que la Respuesta de ENAM SA ESP, donde manifiesta que no tenemos Capacidad de Generación Disponible para prestar este servicio y no contamos con disponibilidad de Red, esta argumentada en que es un hecho impredecible por el concesionario, por lo que este tipo de solicitudes no fueron contempladas en los proyectos de Inversión presentados por ENAM SA ESP, y que las inversiones requeridas para satisfacer la demanda de energía y la reconfiguración de la red eléctrica en Media Tensión implicarían un desequilibrio a la oferta presentada el IAOMt.

Por todo lo anterior solicitamos respetuosamente evaluar conjuntamente con la Aeronáutica las opciones técnicas y económicas para satisfacer la demanda solicitada”. 2.183.- Así, dado que las únicas inversiones a cargo de ENAM son las contempladas en el Plan de Inversiones y en el Plan Indicativo de Inversiones, los cuales a la fecha fueron cumplidos, pues fue necesario adelantar las inversiones previstas para el año 2016 al 2015 y las del año 2022 al 2019, en especial para atender las cargas adicionales requeridas por la Aeronáutica, resulta evidente que cualquier inversión por fuera del referido Plan de Inversiones o del Plan indicativo que se pretenda llevar a cabo en la red eléctrica, para atender una mayor demanda, debe ser remunerada de manera adicional por el MME. 2.184.- El Parque de Generación con el que cuenta ENAM actualmente el cual, pese al adelantamiento de las inversiones pactadas contractualmente, no tiene la capacidad para atender nuevas cargas de distribución de energía como es la requerida por la Aeronáutica, y de hacerlo sin la adecuada infraestructura, se estaría poniendo en riesgo la previsión contractual pactada en el Anexo 5 del Contrato No. 052 -2010 “Niveles de Prestación del Servicio”, razón por cual, el MME debe intervenir para evaluar las posibilidades, tanto técnicas como económicas, que satisfagan la demanda solicitada por nuevos usuarios, y a la vez remuneren adecuadamente al Concesionario. 2.185.- De conformidad con la solicitud de la Aeronáutica la demanda podría aumentar en el año 2019 a 11.692 kW.

Es decir, un incremento del 41.3% la demanda proyectada situación ésta imposible de prever por ENAM durante el proceso de selección ni durante la proyección estructurada por el Interventor para la suscripción del Otrosí No. 4. 2.186.- Hasta el momento, la posición del MME ha sido inicua y arbitraria, puesto que contrario a lo evidenciado por ENAM, sostiene que el Concesionario cuenta con toda la capacidad para atender nuevas inversiones.

Así, en comunicación del 9 de agosto de 2017, el Director de Energía se dirigió al representante legal de ENAM. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 2.187.- Con las inversiones realizadas hasta el año 2017, para ENAM era imposible atender la nueva carga solicitada para el año 2019 por la Aerocivil y los demás usuarios. 2.188.- Mediante la Comunicación GG-AMZ-8520-2017 ENAM le da respuesta al MME respecto del análisis realizado por éste en relación con la capacidad instalada con la que debe contar ENAM. 2.189.- En comunicación con radicado MME 2017088320 del 2 de enero de 2018, el MME requirió a ENAM para que atendiera las solicitudes de conexión en tanto están dadas las condiciones operacionales, técnicas, financiera y contractuales para que ENAM atienda la demanda de energía en la ciudad de Leticia. 2.190.- ENAM, por su parte, mediante comunicación con radicado DAF-AMZ 3435- 2018 del 19 de febrero de 2018 se pronunció respecto de la carga adicional solicitada por la Aerocivil, reiterando que los circuitos no cuentan con la disponibilidad para atender un incremento de carga puntual de 1755 KVA, “que representa el 22% de la carga máxima total del sistema de generación registrada históricamente, así como la capacidad nominal de cada circuito”. 2.191.- De la misma forma, en tal comunicación ENAM reiteró el cumplimiento en un 200% del Plan Indicativo de Inversiones, en tanto “las inversiones estimadas fueron superadas en el doble, y se requirió la reposición de equipos cuyo deterioro fue acelerado por el incremento acelerado y no previsto de la Demanda.” Resaltó que las inversiones realizadas para el 2022 deben ser adelantadas para atender la carga actual y la nueva demanda, como es el caso de la Aerocivil. 2.192.- ENAM concluye que, a pesar de su buena disposición, la única manera de atender la carga es construir un circuito exclusivo con celda independiente desde la Subestación de Distribución ubicada en la Central de Generación. Para ello, sería necesario que el MME, de conformidad con el Decreto 731/2014 anticipe hasta el 80% de los subsidios del siguiente trimestre para adquirir e instalar una nueva unidad generadora Este anticipo se mantendría hasta tanto se ajustara la remuneración del Contrato. 2.193.- El 6 de abril de 2018, mediante comunicación DAF-AMZ-3491-2018 ENAM le informa al MME que, de cara a la autorización del MME a girar en el mes de marzo de 2018 el anticipo de subsidios por el valor de $7.000.000.000, la Asamblea de Accionistas aprobó 210.

Con base en lo anterior, ENAM aprobó las nuevas cargas solicitadas y adquirió la nueva unidad de generación. 2.194.- El MME giró el primer anticipo, pero, hasta la fecha, ha incumplido con el giro del valor restante del anticipo. 2.195.- El artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, incluido por el artículo 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, y a su vez modificado por el artículo 4 de la Resolución CREG 074 de 2008 establece la fórmula tarifaria para las áreas de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 servicio exclusivo conformadas para todas las actividades del servicio público de energía eléctrica en las zonas no interconectadas. 2.196.- La fórmula tarifaria del artículo en mención incluye el componente PCm, definido como el precio de combustible. 2.197.- En el Documento CREG 095 de 2008, en el que se exponen las razones de la modificación de la Resolución CREG No.091 de 2007, establece que “Dada la volatilidad de los precios de los combustibles de origen fósil, la CREG considera que no es conveniente trasladarle al contratista el riesgo asociado a las posibles variaciones de estos precios.” 2.198.- El artículo 221 de la Ley 1819 del 29 de diciembre de 2016 consagra el impuesto nacional al carbono, que recae sobre “el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles, incluyendo todos los derivados de petróleo y todos los tipos de gas fósil que sean usados con fines energéticos, siempre que sean usados para combustión (…)”. 2.199.- Así mismo, el referido artículo establece que el sujeto pasivo del impuesto será quien adquiera los combustibles fósiles del productor o del importador, por lo que ENAM, para el desarrollo de las actividades de generación de energía eléctrica en el Ase Amazonas, es sujeto pasivo de tal impuesto. 2.200.- El artículo 222 de la Ley en mención impuso una tarifa por unidad de combustible de $177 para el combustible HFO (“Fuel Oil”) y el Parágrafo 4 del mismo, señala que “La tarifa del impuesto por unidad de combustible en Guainía, Vaupés y Amazonas de que trata este artículo, para la gasolina y el ACPM será de cero pesos ($0).” 2.201.- Mediante comunicación con radicado DAF-AMZ-3724-2018 ENAM le informó al MME y al IPSE que la liquidación del impuesto para el combustible HFO (“Fuel Oil”) para el año gravable 2017 y hasta octubre de 2018 ascendía a la suma de $738.404.841, por lo que solicitó su reconocimiento y pago, lo que consideró que podría proceder mediante la reliquidación del CU.

A la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda, el MME no ha reconocido ni pagado la referida suma de dinero. 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA La parte Convocada, como se indico, oportunamente contestó la demanda arbitral en su versión reformada, y en ella se opuso al despacho favorable de cada una de las pretensiones de la demanda arbitral reformada. 3.1.- EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 3.1.1.- EL OBJETO DE LOS OTROSÍES No. 4, 5,6 Y 7 NO ERA RECONOCER LA EXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 Sostuvo la Convocada que los Otrosíes 4, 5, 6 y 7 se suscribieron siempre respetando la regulación, el riesgo de la demanda asignado desde los Pliegos y las obligaciones contractuales, garantizando los principios de transparencia, planeación y la protección a los terceros que participaron en la invitación y fueron vencidos por la demandante.

Señaló que el Tribunal debe tener presente que la determinación de las fórmulas tarifarias en general, y en particular las contenidas en la Resolución CREG 091 de 2007, modificada por la Resolución CREG 161 de 2008 y 075 de 2009 se calculan atendiendo a las inversiones y los gastos de administración, operación y mantenimiento de los operadores, por lo que la tarifa aplicada a la demandante siempre debe reflejar los citados factores, luego una modificación contractual no puede en forma alguna afectar o contrariar dichos parámetros regulatorios, so pena de nulidad.

Así las cosas, dice, la partes buscaron con la suscripción de los otrosíes en comento establecer un mecanismo idóneo por medio del cual MME pudiera evidenciar de manera clara y concreta la necesidad de modificar el ingreso máximo regulado presentado por la demandante en su oferta, no por el solo hecho de un aumento de la demanda de energía como lo pretende hacer ver la demandante, desconociendo su voluntad declarada, sino que resultaba absolutamente necesario la prueba según la cual se acreditara un impacto en la ejecución del contrato, lo cual, como se ha indicado, tendría que traducirse inequívocamente en la necesidad de una inversión o un AOM adicionales a los pactados en el Contrato y reconocidos desde el Otrosí No. 4, por parte del Concesionario, y siempre que la demanda superara la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto crecimiento de la demanda de energía eléctrica nacional total proyectada por la UPME.

El mecanismo creado por las partes en los Otrosíes pluricitados resulta necesario en aras de garantizar el cumplimiento de la regulación y las obligaciones y riesgos contractuales pactados. El objetivo de los Otrosíes no era reconocer la existencia de un desequilibrio económico del contrato. 3.1.2.- INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN En esta excepción se indicó que el pretendido desequilibrio resulta inexistente si se tiene en cuenta que no se configuran los supuestos establecidos en la cláusula 23 del Contrato de Concesión para su procedencia. Al respecto, se dijo que lo anterior puede corroborarse con fundamento en el estudio elaborado por el IPSE, que sirvió de fundamento para la suscripción del Otrosí No. 4 y es parte integral del mismo, de conformidad con lo establecido en el Otrosí No. 5, según el cual de manera clara se determinó por parte del interventor que no se cumplían los presupuestos contractuales y legales para la aplicación del desequilibrio económico constituyéndose en una causal diferente a dicha ruptura.

De conformidad con lo expuesto, la postura del interventor, expresó la Convocada, es coherente en este punto, teniendo en cuenta que lo pretendido con los Otrosíes, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 era evitar que en el futuro se presentara un desequilibrio económico del Contrato, adicionando la inversión y el AOM, con el fin de garantizar la confiabilidad y disponibilidad de la operación del Concesionario, y por ende la prestación del servicio en el ASE.

Así las cosas, insistió la Convocada en que no puede alegar la Convocante que el aumento de la demanda, por lo menos en los primeros 6 años de contrato, no era previsible, toda vez que ENAM tenía la obligación contractual de prestar un mayor y mejor servicio lo que por su naturaleza implica mayor demanda. Si no se hubiese generado una mayor demanda de energía con posterioridad a la suscripción del Contrato y la entrada en operación del concesionario, estaríamos frente a un claro, evidente e irrefutable incumplimiento de ENAM, ya que la prestación del servicio seguiría en las mismas o en peores condiciones de las que se encontraba antes de la concesión. 3.1.3.- EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM A través de esta excepción de fondo, indicó MINMINAS que el aumento de la demanda resulta previsible para ENAM, según el objeto del Contrato, y también porque las partes de común acuerdo, de manera libre y voluntaria sin ningún apremio pactaron como mecanismo preventivo la posibilidad de revisar la remuneración ofertada por la demandante, siempre y cuando se acreditará por medio de hecho inequívocos que resultaba necesario una inversión adicional o un AOM adicional.

De tal suerte, dijo, que el mecanismo ideado por las partes se activaba una vez existiera un crecimiento de la demanda por un término no inferior a un año, que fuera superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica total nacional proyectada por la UPME, pero este por sí solo no otorgaba a la demandante el derecho automático al ajuste de la remuneración; por el contrario solo hasta que las Partes revisaran y cuantificaran el impacto de dicha variación en el equilibrio económico se podría proceder al ajuste, lo cual como se ha reiterado, regulatoria y contractualmente, solo podría demostrarse con la necesidad de una inversión o un AIOM adicionales.

Frente al tema regulatorio, dicha situación es admisible si se tiene en cuenta que los cargos y tarifas expedidas por la CREG reconocen inversiones, administración, operación y mantenimiento de infraestructura de los operadores como ENAM a los cuales aplican, con el fin de garantizar la eficiencia de los costos que son trasladados de los usuarios.

Lo anterior, es predicable de este Contrato, pues a pesar de mediar entre ENAM y el Ministerio un Contrato de Concesión, la demandante está obligada a cumplir “…las obligaciones generales que a la fecha de presentación de la Propuesto le han sido impuestas por la Ley y las disposiciones de la CREG…”, entre otras. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 En ese orden de ideas, reiteró que la suscripción de dichos otrosíes no fue ni nunca ha sido controvertir o desconocer la regulación vigente, modificar el tipo de remuneración pactada, ni las obligaciones ni los riesgos asumidos por las Partes, por tanto, la demandante debía demostrar el impacto económico en la ejecución del contrato. 3.1.4.- INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO En esta excepción se manifestó que la convocante se limitó a fundamentar sus pretensiones bajo un hecho que solo ella con posterioridad al inicio de la operación ha catalogado como imprevisible, omitiendo por obvias razones explicar si dicha situación generaba un impacto en la economía del contrato.

Y debe seguir esta línea argumentativa porque no existe ningún hecho que le sirva como fundamento de prueba que haga viable sus peticiones de ajuste de la remuneración del contrato. En este sentido, a juicio del Convocado, la demandante no puede exigir y esperar que el MME acceda a un ajuste de la remuneración sin soporte de las inversiones o el AOM adicionales que requiere para la ejecución del contrato, debiendo ser revisado muy cuidadosamente el tema, con el fin de que los solicitados ajustes no se encuentren ya reconocidos por los Otrosíes 4, 5, 6 y 7 o se encuentren dentro de las obligaciones o riesgos asumidos por ENAM en el Contrato y sus documentos que lo integran, pruebas que brillaban por su ausencia, señaló la Convocada. 3.1.5.- MME HA CUMPLIDO CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN, ASÍ COMO CON TODOS LOS DOCUMENTOS QUE LO INTEGRAN Y/O MODIFICAN Y CON LA REGULACIÓN APLICABLE En esta defensa, el MME precisó que ha cumplido con todas las obligaciones contenidas en el Contrato de Concesión y en todos los documentos que lo integran, así como con la regulación aplicable, toda vez que siempre ha velado por mantener la estructura de la remuneración pactada, el riesgo de demanda asignada regulatoriamente y el perfil de riesgos constante.

Sostuvo que no obra en el expediente prueba alguna que sirva o tenga la vocación de refutar lo anteriormente aseverado, ya que por el contrario es evidente que el MME ha garantizado la viabilidad jurídica, técnica y financiera de las decisiones adoptadas de común acuerdo con la demandante, quien pretende ahora desconocerlas y otorgarles un sentido diferente al espíritu que movió a las partes al momento de su suscripción, para aprovecharse con el fin de obtener un ajuste de la remuneración sin el cumplimiento de los requisitos regulatorios y contractuales, estos últimos diseñados y acordados por ambas partes, pero que ahora al no cumplir pretender desconocer.

El mecanismo ideado por las partes se activaba una vez existiera un crecimiento de la demanda por un término no inferior a un año, que fuera superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica total nacional proyectada por UPME, que a pesar de ser cumplido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 no otorgaba a la demandante por sí solo el derecho automático al ajuste de la remuneración, por el contrario, sólo hasta que las Partes revisaran y cuantificaran el impacto de dicha variación en el equilibrio económico se podría demostrar con la necesidad de una inversión o un IAOM adicionales, hechos que hasta el momento no han sido probados y cuyas pruebas aportadas tanto en la solicitud realidad al MME como aportadas a este Tribunal brillas por su ausencia. Recordó, igualmente, que regulatoriamente la remuneración de los operadores como la demandante debe y siempre ha reconocido inversiones, administración, operación y mantenimiento de infraestructura, por que un ajuste en la remuneración de la demandante inevitablemente supone una inversión o un AOM adicionales a los ya reconocidos a la demandante que, valga decir, por demás y como se demostrará en este Tribunal, a la fecha presentan reparos en su cumplimiento. 3.1.6.- IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009 La Resolución 067 de 2009, dijo el Ministerio, fue expedida en cumplimiento de los requisitos determinados para que el MME pudiera dar inicio a la invitación pública No. 02 de 2009, por lo cual se expidió con anterioridad a la citada apertura.

En ese orden de ideas, era obvio que se indicara por la CREG que en las áreas de Amazonas y Vaupés se aplicaría la metodología tarifaria de Ingreso Máximo Regulado desarrollada en la Resolución CREG 161 de 2008, en particular en los artículos 55 y 57, o aquellas que la modifiquen, aclaren o sustituyan. Una vez se dio apertura a la Invitación Pública, se indicó a los oferentes de forma y precisa que para la remuneración del Contrato, se aplicarían las Tarifas y los cargos a los Usuarios consagrados en el Contrato de Concesión, en concordancia con lo establecido en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007 y que dicha resolución se entendería en la forma en que había sido modificada por las Resoluciones 161 y 179 de 2008 y 074 de 2009 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen con antelación a la fecha de cierre, estipulación que fue pactada en el Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

Las previsiones en mención no solo tienen sustento en la Ley aplicable al Contrato tratándose de la vigente al momento de su celebración, sino en protección de los terceros oferentes y de la misma demandante, quienes desde la apertura de la Invitación Pública No. 02 de 2009, tenían claras las reglas del negocio que se aplicarían durante los 20 años de la Concesión, las cuales MME ha mantenido en aras de preservar las condiciones bajo las cuales se pactó el contrato, y que ahora pretende desconocer la demandante sin soporte, y en clara violación de la regulación aplicable y las reglas contractuales existentes. 3.1.7.- INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 Se expuso en esta excepción que la demandante pretende modificar las condiciones contractuales conocidas desde el Pliego de Condiciones y pactadas en el Contrato de Concesión NO. 052 de 2019, en las que se determina claramente que la remuneración se circunscribe al artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, y que dicha resolución se entendería en la forma en que había sido modificada por las Resoluciones 161 y 179 de 2008 y 074 de 2009 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen con antelación a la fecha de cierre, para en su lugar, aplicar de forma automática la Resolución CREG 076 de 2016.

La Resolución CREG 076 de 2016 no es de aplicación automática en el Contrato de Concesión No. 052 de 2016, y tampoco es obligatoria para MME si se tiene en cuenta que: (i) a la fecha la misma es objeto de revisión por parte de la CREG, entidad que ha expedido dos resoluciones ajustando múltiples errores en la mencionada formula, (ii) según literal de la misma resolución el MME está en libertad de decidir si incorpora o no dicha fórmula tarifaria, así como la fecha desde la cual se haría exigible para determinar la remuneración del Contrato de Concesión, en el evento de considerarle viable. 3.1.8.- LA CONCESIÓN NO ERA LA ÚNICA FORMA DE HACER ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL NUMERAL

11.2.7. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Expresó la Convocada que, de lo estipulado en el Otrosí No. 2, suscrito de común acuerdo entre el MME y ENAM, a través del cual se acordó que el MME tiene la obligación de “… adelantar los trámites necesarios para entregar al Concesionarios…”, no hay lugar a discusiones en torno a dicha cláusula, como tampoco fue objetada o se manifestó oposición alguna por parte de la convocante.

Adicionalmente, en el numeral 11.2.7 del Contrato de Concesión, se establece claramente que existían activos que no podían ser entregados a título de Concesión, frente a los cuales el Ministerio debía adoptar las medidas que le permitieran a ENAM hacer el uso normal y pacifico de las mismas. Resaltó que la obligación en cabeza del MME era la de hacer posible por los mecanismos idóneos y aceptados por ENAM la entrega de la infraestructura de manera que este pudiera hacer uso de los activos de manera normal, gratuita y pacífica.

En desarrollo y en cumplimiento de esta obligación se idearon mecanismos tales como el contrato de comodato aceptado y ejecutado por parte de la demandante, el cual, por cuestiones ajenas a la voluntad del MME, fue necesario modificar a un Contrato de Arrendamiento, pero con el cual ENAM siguió haciendo uso normal, pacífico y gratuito de la infraestructura con la cual en la actualidad presta el servicio.

Así, indicó el MME que tenía la obligación de adelantar los trámites tendientes a colocar el concesionario en posición de cumplir con el contrato, no de entregar la infraestructura, situación que fue aceptada sin objeción por la demandante en el Otrosí No. 2. Además, la Concesión no era el único título al que se podía acudir para la entrega de la infraestructura y el MME ha adoptado todas las medidas que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 han estado a su alcance para garantizar el uso normal y pacífico de los activos, tal como ha acontecido hasta la actualidad de conformidad con lo establecido en el numeral 11.2.7 del Contrato de Concesión. 3.1.9.- ENAM HA PODIDO USAR DE MANERA GRATUITA, PACIFICA, NORMAL E ININTERRUMPIDAMENTE LA INFRAESTRUCTURA DESDE EL INICIO DE LA OPERACIÓN Explicó el MME que adoptó todas las medidas que han hecho posible garantizar el uso gratuito, normal y pacífico de los activos, tal como ha acontecido hasta la actualidad con la inclusión del componente denominado ANP (Activos no Aportados a la Concesión) en la formula general de subsidios, pues desde que ENAM entró en operación en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el ASE, lo ha realizado con la infraestructura entregada, entre otros, por EEASA, a través del Contrato de Arrendamiento.

En cumplimiento del numeral 11.2.7 del Contrato de Concesión el MME incluyó en la formula general que determina los subsidios en el ASE, el componente ANP, cuyo objetivo era, y siempre ha sido, evitar que el usuario vea incrementada su tarifa como consecuencia de dichos activos, así como evitar que el Concesionario asuma el costo de arrendamiento de los mismos.

Quedó claro, a su criterio, que inicialmente la infraestructura fue entregada a título oneroso y, posteriormente, por hechos ajenos a la voluntad del Concedente se cambió a título al de arrendamiento, ENAM siempre ha realizado el uso normal, gratuito y pacífico de los activos de forma ininterrumpida, tanto es así que ENAM en la actualidad presta el servicio con esos activos y su gratuidad se garantiza por parte del MME a través del componente de ANP’ s reconocido en la Resolución de Subsidios. 3.1.10.- ENAM NO PUEDE OBTENER UNA DOBLE REMUNERACIÓN POR UNA ACTIVIDAD REGULADA La Resolución CREG 097 DE 2008 establece que “Para tener en cuenta las mejoras en productividad, los cargos del Nivel de Tensión 1 se disminuirán teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el OR, por la prestación de servicios distintos al de distribución de electricidad, mediante los mismos activos que son objeto de remuneración a través de ésta metodología”.

De conformidad con lo anterior, resulta evidente que un Operador, como es el caso de ENAM, no puede tener una doble remuneración en una actividad regulada, explicó la Convocada. Expresó que se debe tener en cuenta que la explotación de la infraestructura, en lo relacionado con los operadores de telecomunicaciones, no puede desconocer los derechos de terceros, ni los derechos que sobre la misma tienen los propietarios de la infraestructura.

Por lo anterior, no se entiende cómo ENAM pretende enriquecerse con un doble pago por la misma infraestructura, cuando es claro que a través del IAOMt le son remuneradas todas y cada una de las inversiones, así como la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 Para el MME fue claro que no podía existir un doble pago en la misma actividad regulada y por la misma infraestructura, aclarando que, a pesar de lo manifestado por ENAM, se desconoce que haya esta haya estructurado su oferta económica incluyendo dicha explotación, pues la citada oferta fue remitida al proceso de Invitación Pública 02 de 2009 a través de dos formatos y ENAM no aportó su estructuración financiera, por lo que tampoco se conocen los motivos incluidos por este componente, ni es posible en ese orden de ideas de terminar el monto de los mismos. 3.1.11.- HECHO DE UN TERCERO, EEASA HA ACEPTADO Y ASUMIDO LOS GASTOS QUE RECLAMA ENAM EN LA PRETENSIÓN DÉCIMO CUARTA En el caso hipotético y remoto caso en el cual este Tribunal encuentra que MME incumplió con la obligación de la entrega de la Infraestructura, dicho supuesto incumplimiento se ha generado como consecuencia del hecho de un tercero, indicó el Ministerio.

Reiteró que existen activos que no eran propiedad de MME, los que, no obstante lo anterior, serían entregados por sus propietarios al Concesionario de conformidad con el número 11.3 del Contrato de Concesión, modificado por los otros Otrosíes 1 y 2 al mismo. La situación no era ajena para la demandante, razón por la cual, en la minuta del contrato se estableció de forma clara de los activos que no pudieran ser entregados a título de Concesión, tales como los pertenecientes a terceros como EEASA, el MME estaba en la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar que la demandante pudiese hacer el uso normal y pacífico de los mismos, el cual ha podido ejercer hasta la fecha de la presentación de este escrito.

En ese orden de ideas, resultó claro que la demandante sabía y aceptaba una situación como la que se presenta en la actualidad con relación a la entrega de la infraestructura podía acontecer, ya que la entrega al título de concesión depende de la conducta de los propietarios de la infraestructura, como acontece con EEASA. Lo anterior, dice la Convocada, en forma alguna supuso que el MME no asumió una carga con el fin de otorgar la tenencia de dichos activos, razón por la cual se ha ideado y ejecutado de común acuerdo un mecanismo tendiente a superar la situación generada por EEASA.

En ese orden de ideas, concluyó la Convocada señalando que el Contrato de Arrendamiento No. 005 de 2011, fue suscrito entre la demandante y EEASA; y si dicha situación, en gracia de discusión, generara mayores costos para ENAM deben y han sido asumidos por la primera, por ser un mayor costo generado por su imposibilidad de entregar la infraestructura, razón por la cual de manera clara se configura un hecho de un tercero frente a las reclamaciones de ENAM por los presuntos mayores costos.

En evidencia de lo anterior, EEASA ha manifestado su intención de asumir los mayores valores que genere el Contrato de Arrendamiento, situación que resulta TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 lógica si se tiene en cuenta que quienes suscriben el citado Contrato es EEASA y ENAM, y no MME. 3.1.12.- NO APLICACIÓN DEL NUMERAL 11.4 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN A TEMAS DE LODOS A juicio del Convocado, resultó evidente que la demandante pretendió confundir a al Tribunal al considerar la Cláusula de indemnidad del Contrato y darle un propósito que no tiene.

Esa cláusula está prevista para cuando -por ejemplo-, se causó un daño a un tercero y el nuevo operador no debe responder, más no para obligaciones y riesgos asumidos por la demandante en el Contrato y conocidos por esta desde el Pliego de Condiciones y desde las tratativas previas a la suscripción del contrato. Sostuvo que, tal y como se reiteró en lo relacionado con el tema de los lodos, es absurdo que un experto en la prestación del servicio como lo es el Concesionario pretenda trasladarle al MME las fallas en su obligación de realizar el mantenimiento, reposición y/o rehabilitación de la infraestructura, cada vez que esta situación debería ser prevista por el Concesionario, quien para presentar su oferta, tenía la obligación de revisar y evaluar el estado de la infraestructura que sería entregada, para lo cual requirió realizar las estimaciones que considerará necesarias en cuanto a mantenimiento, reposición y rehabilitación que la misma requería, para lo cual se realizaron varias visitas a la zona.

En ese orden de ideas, no puede la demandante pretender que el MME asuma su incompetencia en la elaboración de la oferta, alegando una cláusula de indemnidad cuya aplicación reiteramos escapa de la interpretación dada por la demandante. 3.1.13.- CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN CUANTO AL MANEJO DE LOS LODOS EN LOS TANQUES DE COMBUSTIBLE, ENAM DEBIÓ HABERLO PREVISTO PARA PRESENTAR SU OFERTA Y ES SU OBLIGACIÓN HACER EL MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA De conformidad con lo previsto en El Pliego de Condiciones, para la Convocada era claro que para la elaboración de su oferta la demandante era la que tenía la obligación de visitar e inspeccionar las localidades sobre las cuales tenía interés. Para ello, la demandante debía realizar todas las evaluaciones y estimaciones necesarias sobre la base de un examen juicioso de las características de tales áreas, incluidos los estudios, evaluaciones y verificaciones, con base en sus propias estimaciones, entre otros, el estado de la infraestructura, dentro de la cual y sin lugar a dudas se incluían los tanques de almacenamiento de combustibles.

Por tanto, carece de toda lógica contractual que la Convocante intente trasladar al MME la obligación de realizar el mantenimiento del tanque de combustible, solicitándole que retire los lodos existentes, cuando salta a la vista que la conformidad con los documentos de los que se compone el Contrato de Concesión era responsabilidad de la demandante incluir en su oferta el mantenimiento reposición o rehabilitación que fuera necesaria de la Infraestructura incluyendo el tanque, según lo que determinará la demandante durante las visitas y su propia estimación y estudios, quien recordemos se trata de un experto en temas de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 energía, que acreditó el cumplimiento de todos los requisitos de experiencia exigidos en el Pliego de Condiciones.

En ese orden de ideas, no puede la demandante, insistió MINMINAS, pretender que el MME asuma la responsabilidad de su oferta, y en específico si en su ofrecimiento incluyó todo lo relacionado con la inversión, administración, operación y mantenimiento requeridos para la ejecución del contrato, incluido el mantenimiento del tanque de combustible, pues esta es la responsabilidad de la demandante, que registramos no aportó el modelo financiero o la estructura financiera de su oferta a la Invitación Pública No. 02 de 2009. 3.1.14.- ENAM NO PUEDE TRASLADAR AL MME LAS CONSECUENCIAS DE SUS DECISIONES EMPRESARIALES La ejecución del Contrato de Concesión suscrito por ENAM, explicó el Convocado, es por su cuenta y riesgo, y mal hace aquella en trasladar, o intentar trasladar, las consecuencias negativas de sus decisiones en cuanto al dimensionamiento de la demanda de energía, de la ampliación del parque de generación, y del adelantamiento de inversiones.

Tal traslado de responsabilidad no es ni fáctica ni jurídicamente obtenido, y así habrá de declararlo ese Tribunal. 3.1.15.- EL RIESGO TRIBUTARIO ESTÁ EN CABEZA DE LA CONCESIONARIA, LUEGO ELLA DEBE ASUMIR EL IMPUESTO AL CARBONO De conformidad con la cláusula 33.1.8 del Contrato de Concesión, para el Convocado, ENAM asumió el riesgo de "Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la contingencia resultante de la variación de la estructura o regulación tributaria de cualquier impuesto nacional, departamental o municipal o en la imposición de tasas, impuestos, contribuciones, inversiones obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares que establezcan las leyes aplicables, y que se apliquen a cualquier aspecto relativo al Contrato ", razón por la cual no puede la convocante pretender trasladar ese costo a los usuarios del servicio de energía eléctrica vía subsidio. 4.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Son las siguientes: “PRIMERA - Se declara, que la remuneración de ENAM por la prestación de los servicios asociados a las actividades concesionales corresponde a la única y exclusivamente a las sumas provenientes de la aplicación de tarifas y cargos a los Usuarios que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, en particular la Resolución CREG 091 de 2007, definida en el Contrato de Concesión, y los subsidios.

SEGUNDA - Que se declara que la determinación de las Tarifas a los Usuarios de ENAM se somete a la aplicación de la fórmula tarifaria general, contenido en el artículo 55 de la resolución CREG 091 de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 2007 adicionado por la Resolución CREG 161 de 2008, a las disposiciones generales de la CREG, ya las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la propuesta.

TERCERA - Que se declara que ENAM ha incumplido la Resolución 091 de 2007 adicionada por la Resolución CREG 161 de 2008, al incluir componentes ajenos en la fórmula tarifaria a aplicar a la Concesión objeto de este litigio, tales como los correspondientes a actividades complementarias al trasiego en el componente Pcm. CUARTA - Que como consecuencia del incumplimiento de ENAM se declara que ésta ha cuasado un daño al MME por la suma de $ 2.040.245.261 pesos m/cte., por la inclusión de actividades complementarias al componente de trasiego, no contemplados en la fórmula tarifaria aplicable a la Concesión, desde el mes de septiembre de 2010 y hasta el mes de diciembre de 2017.

QUINTA - Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene un ENAM a pagar a favor del MME la suma de $ 2.040.245.261 pesos m/cte. desde el mes de septiembre de 2010 y hasta el mes de diciembre de 2017. SEXTA - Que como consecuencia del incumplimiento de ENAM se declara que ésta ha causado un daño al MME por la suma que resulte probada dentro del proceso, como consecuencia de la inclusión de actividades complementarias al componente de trasiego, no contemplados en la fórmula tarifaria aplicable a la Concesión, desde diciembre de 2017 hasta la fecha en que se profiera el laudo.

SÉPTIMA.- Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM a pagar a favor del MME la suma que resulte probada desde diciembre de 2017 hasta la fecha en que se profiera el laudo. OCTAVA - Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario, tiene la obligación de cumplir con los Niveles de Prestación del Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 y, en particular, tiene la obligación de generar el 10% de la generación de las localidades 2 y 3 con Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE) desde el sexto año de concesión. NOVENA - Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario, ha incumplido las Niveles de Prestación del Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no generar el 10% de la energía de las localidades 2 y 3 con FNCE.

DÉCIMA - De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representada, el cual asciende a la suma de $ 165'292.110,04 pesos moneda corriente, por concepto del ahorro de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido, si la demandada en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual de generar el 10% de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde septiembre de 2015 y hasta diciembre del año 2017.

DÉCIMA PRIMERA - Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario a pagar a mi representado el ahorro de combustibles de origen fósil que se obtuvo desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 si la ENAM hubiese cumplido su obligación de generar el 10% de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, suma que asciende a un total de $ 165'292.110,04 pesos moneda corriente.

DÉCIMA SEGUNDA - Que se declara que ENAM ha causado un daño a mi representada por la suma que resulte probada dentro del proceso, por concepto del ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido si la demandada en la reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual de generar el 10% de la energía de las localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde diciembre de 2017 hasta la fecha del laudo.

DÉCIMA TERCERA - Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a mi representado el ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, si la ENAM hubiese cumplido su obligación de generar el 10% de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, en la suma que resultó probada dentro del proceso.

DÉCIMA CUARTA - Que se declara que el componente Am de la fórmula tarifaria contenida en la Resolución CREG 091 de 2007 definida contractualmente, corresponde a los ahorros de combustible obtenidos de inversiones adicionales en nueva infraestructura, no incluidos ni contemplados como obligaciones o riesgos contractuales a cargo de ENAM en el Pliego de Condiciones, el Contrato de Concesión y sus Otrosíes, así como tampoco en el Plan de Inversiones ni en el Plan de Inversiones Indicativo.

DÉCIMA QUINTA - Que se declara que ENAM ha incumplido la Resolución 091 de 2007 al realizar el cobro del componente Am por concepto de inversiones que corresponden a obligaciones y riesgos contractuales a su cargo, identificados desde el Pliego de Condiciones y plasmados en el Contrato de Concesión y sus Otrosíes. DÉCIMA SEXTA - De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por concepto de daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 por la suma de $ 20'403.023,20 pesos m/cte.

DÉCIMA SÉPTIMA – Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a la demandante en reconvención MME, en su calidad de Concedente, por concepto de daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am en fragrante violación de la regulación y el contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 la suma de $ 20'403.023,20 pesos m/cte.

DÉCIMA OCTAVA - Que se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, por la suma que resulte probada dentro del proceso. DÉCIMA NOVENA – Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a la demandante en reconvención MME, en su calidad de Concedente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am en fragante violación de la regulación y el contrato desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, por la suma que resulte probada dentro del proceso.

VIGÉSIMA - Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario, ha incumplido el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no prestar el servicio público de energía eléctrica en la localidad de la Victoria – La Pacoa, desconociendo sus obligaciones contractuales, y los parámetros para la prestación del servicio consagrados en el Anexo F del contrato.

VIGÉSIMA PRIMERA – Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM a resarcir al MME todos los perjuicios actuales, pasados y futuros que hayan sufrido por tal incumplimiento. VIGÉSIMA SEGUNDA. Que se condene a ENAM al pago de todos los gastos, gastos y costos que se generaron, con ocasión del presente Tribunal de Arbitraje.” 5.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 5.1.- El número 20.1.1. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, suscrito entre las partes del presente litigio, establece la remuneración del Concesionario por la prestación de los servicios asociados a las actividades concesionadas, correspondencia única y exclusiva a las sumas provenientes de la aplicación de Tarifas y cargos a los Usuarios que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, en particular TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 la Resolución CREG 091 de 2007, en los términos establecidos en el Contrato de Concesión, y a los subsidios. 5.2.- En ese orden de ideas, el número 20.1.2. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 estipula que la determinación de las Tarifas a los Usuarios del Concesionario se someterá a la aplicación de la fórmula tarifaria general contenida en el artículo 55 de la resolución CREG 091 de 2007, adicionado por la Resolución CREG 161 de 2008, a las disposiciones generales de la CREG, y las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la propuesta. 5.3.- La fórmula tarifaria es la contenida en el Artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificada por la Resolución CREG 161 de 2008. 5.4.- La fórmula contemplada, como uno de sus componentes, el denominado Gcm a través del cual se remuneran los costos de combustibles de origen fósil, puestos en el sitio de operación de las plantas del parque de generación. 5.5.- Para la remuneración de los costos de combustibles de origen fósil, es decir, del Gcm la CREG establece de forma clara y precisa la fórmula. 5.6.- La fórmula regula todos esos componentes, entre ellos el PCm que son remunerados como costos de combustibles, sin que sea posible regulatoria o contractualmente modificar, adicionar o reemplazar los mismos o interpretarlos extensivamente, pues su definición y contenido son establecidos por la CREG, y fueron adoptados contractualmente por el MME en el Contrato de Concesión No. 052 de 2010. 5.7.- El componente PCm, corresponde regulatoriamente al precio de combustible de origen fósil, puesto en el sitio de la planta en el parque de generación en el mes m. Es decir, en este componente se contempla el costo por galón del combustible y el costo del transporte de dicho combustible desde el sitio de entrega hasta el sitio donde se ubica la unidad o unidades de generación. 5.8.- No obstante lo anterior, la convocada ha incluido para el cálculo de PCm, los costos relacionados con la supervisión en el proceso de transporte y entrega de combustible en las localidades tipo 2, 3 y 4, en las cuales presuntamente se adelantan actividades como verificación de los volúmenes transportados y entregados, cumplimiento de las disposiciones en materia ambiental y de seguridad industrial. 5.9.- Dichos costos adicionales, no están contemplados en la descripción que hace la regulación del componte PCm, por tanto, no son costos aceptados por la CREG o en el Contrato, sino por el contrario corresponde a actividades que debieron ser incluidas por la convocada dentro de su IAOMt ofertado, al ser propios de su operación y no en el componente de remuneración de los costos de combustible, y que ascienden a la suma de $ 2.040'245.261 moneda corriente, a diciembre de 2017.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 5.10.- Además, en aras de discusión, se resalta que la actividad de supervisión mencionada es realizada por una empresa llamada GEPSA, que es filial de ENAM, y en la determinación del alcance de las actividades y los costos no participa el MME ni el Interventor, por lo que no es posible verificar la eficiencia de los costos en los términos de la Ley 142 de 1994, ya que se traslada a la Tarifa directamente, en perjuicio de los usuarios y del MME, entidad que asume con subsidios su pago. 5.11.- En el numeral 2.2.

"Descripción del Proyecto" del Pliego de Condiciones se establece que "De igual forma, el Concesionario deberá rehabilitar la infraestructura existente para alcanzar las Niveles de Prestación del Servicio. El Contrato establece el uso de Fuentes no Convencionales de Energía". 5.12.- En ese orden de ideas, en el número 2.6 del Pliego de condiciones se describe la forma general de las Actividades del Concesionario de la siguiente forma: "2.6.1 Área de Amazonas ( ) c) Actividades en relación con la generación: La infraestructura de generación actualmente instalada en el Área será entregada por el Ministerio de Minas y Energía directamente o a través de las Empresas Establecidas y el IPSE para su administración, operación y mantenimiento al Concesionario.

No obstante lo anterior, es responsabilidad del Concesionario realizar las inversiones en generación tanto en Fuentes no Convencionales de Energía como convencionales que garanticen el abastecimiento de la energía eléctrica en el Área de Servicio Exclusivo, conforme con las exigencias establecidas en el Anexo 5 del Anexo A ". 5.13.- Por su parte, el número 2.8 "Información de cada Área de Servicio Exclusivo" contenido en el Pliego de condiciones establecía claramente que los oferentes tenían la obligación de incluir fuentes no convencionales de energía en la ejecución del Contrato de Concesión, motivo por el cual debían realizar los estudios, análisis y revisiones respectivas e incluirlos en sus propuestas. 5.14.- De conformidad con lo anterior, se observa claramente que desde la descripción del proyecto realizado en el Pliego de Condiciones quedaba claro para los oferentes que se establecía la obligación de incorporación del uso de fuentes no convencionales de energía. 5.15.- Los Niveles de Prestación del Servicio, cuyo cumplimiento está en cabeza de ENAM, se encuentran contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión, y determinan que respecto a las fuentes no convencionales de energía: "El Concesionario deberá procurar la instalación de Fuentes no Convencionales de Energía que no utilicen combustibles fósiles, teniendo en cuenta que a más tardar al finalizar el quinto (5°) año contado a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución, mínimo el 10% de la Generación en las Localidades tipo 2, 3 y 4 debe corresponder a la utilización de Fuentes no Convencionales de Energía. Este porcentaje de Generación se deberá mantener como mínimo en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 10% para los años sexto y siguientes, contactados desde la Fecha de Inicio de la Ejecución y hasta la Fecha de Terminación del Contrato ". 5.16.- En atención a dicha obligación ENAM, al presentar el Plan de Inversiones manifestó: "( ) Las actividades de ejecución de los proyectos de fuentes no estándar, se realizarán a partir del siguiente año de la finalización de la etapa del Plan de Inversión en cuanto al cambio del tipo de generación de combustible fósil a energía fotovoltaica, durante el primer año se realizarán los análisis y diagnósticos correspondientes a la identificación, levantamientos de información y estudios de factibilidad para identificar la ubicación y localidades beneficiarias.

(…) En la segunda fase, se iniciará el cambio del tipo de generación de combustible fósil a energía fotovoltaica, según los resultados de la etapa de factibilidad, y según los acuerdos contractuales, cubriendo así el 10% de la generación en cuentos localidades y las cuales se consideran en el Anexo 5 del contrato de concesión, para las Localidades tipo 2, 3 y 4 ". 5.17.- Lo anterior, aunado al número 20.3 del Contrato de Concesión denominada "Aceptación de la Remuneración", evidencia que la Convocante tuvo, tiene y siempre ha tenido clara su obligación de cubrir el 10% de la generación en las Localidades tipo 2, 3 y 4 con Fuentes no estándar de energía, de conformidad con el Anexo 5 del contrato de concesión, y no existe duda frente al deber del Concesionario de haber incluido estas obligaciones en su Propuesta. 5.18.- A pesar de lo anterior, ENAM hasta la fecha no ha generado el 10% de la energía eléctrica a partir de fuentes renovables no convencionales en las localidades tipo 2 y tipo 3, aunque desde el 1° de agosto de 2015 y hasta finalizar la concesión, está obligado a generar el 10% de la energía en esas localidades a partir de fuentes renovables no convencionales. 5.19.- En el evento en que ENAM hubiese cumplido su obligación en lo relacionado con la generación con FNCE en las localidades 2 y 3, el MME se hubiese ahorrado hasta diciembre de 2017 un valor en combustibles de origen fósil en total por valor de $165.292.110 pesos moneda corriente. 5.20.- La remuneración para la prestación del servicio de energía eléctrica de ENAM, como ya se había manifestado, se regula en particular por la Resolución CREG 091 de 2007, en los términos establecidos en el Contrato de Concesión y a los subsidios. 5.21.- La citada resolución CREG 091 de 2007, en los términos específicos en el Contrato de Concesión, incluyó un componente especificado Ahorro (Am), cuyo fin es incentivar la incorporación de fuentes no convencionales en las Áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de energía eléctrica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 5.22.- Dicho componente de la fórmula tarifaria corresponde a los ahorros de combustible cuando el concesionario reemplaza o mejora unidades haciéndolas más eficientes, obtiene un combustible más económico o cambia de tecnología por una generación de fuentes renovables. 5.23.- Por lo anterior, y de conformidad con la regulación aplicable al Contrato de Concesión, el componente de ahorro sólo aplica para las mejoras o los cambios que no hayan sido incluidos dentro de la oferta del concesionario, en el caso en concreto, todas las aquellas mejoras o cambios diferentes a la generación con fuentes renovables no estándares en las localidades tipo 4, correspondientes al 10% del total de la generación en esas localidades y a partir del 6° año de ejecución de la concesión. 5.24.- Lo anterior se confirma si se tiene en cuenta que en el pliego de condiciones y en la presentación de las propuestas esta obligación debió haber sido contemplada por los oferentes, y no podría considerarse dentro del cálculo del componente Am asociada a los ahorros de combustible, a excepción de la energía generada que excediese el 10% obligatorio o que se hubiese entregado antes de lo que fuese obligatorio. 5.25.- Pese a lo anterior, ENAM viene incluyendo dicho componente de Am en su remuneración desde que entraron en operación las plantas de generación fotovoltaica en las localidades tipo 4, que resaltan hacen parte de su obligación de generar el 10% de la energía demandada en las localidades tipo 2, 3 y 4, obligación que como ya se estableció en el título anterior, también se encuentra incumplida. 5.26.- Así las cosas, el ingreso que ha percibido ENAM correspondiente al 50% del ahorro Am y que no debió haber cobrado por corresponsal a una inversión obligatoria, asciende a la suma de $ 20.403.023 pesos moneda corriente a diciembre de 2017. 5.27.- Se resalta que, para la aplicación del componente de Am, una vez que se cumple con los requisitos reglamentarios, y siempre que se trata de la inclusión de nuevas inversiones no contempladas en el Contrato de Concesión, sus otrosíes en el proceso de la Invitación Pública No. 02 de 2009, ENAM debe presentar al MME y al Interventor un estudio en el que se demuestren los ahorros en los costos de combustible de origen fósil que se producirían ya sea por adecuación de las plantas de generación, por el reemplazo de alguna de ésas, o por la sustitución de combustible para ser aprobado u objetado por el MME y/o el Interventor del Contrato en los términos del número 21.2 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a su vez modificado con el otrosí 1. 5.28.- Por tanto, las únicas situaciones en las cuales podría darse aplicación al componente Am de la fórmula tarifaria será cuando se cumplan todos y cada uno de los siguientes requisitos: i) Se encuentran dentro de los casos específicos contemplados por la Resolución 091 de 2007 definida contractualmente, ii) sean Inversiones que no correspondan a obligaciones o riesgos asumidos por el Concesionario y ii) se surta el trámite previsto en el numeral 21.2 del Contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 Concesión, situaciones que no se han presentado ni justificado por la convocada hasta la fecha de presentación de esta demanda de reconvención. 5.29.- De conformidad con lo dispuesto en la cláusula 4, literal a, del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, el alcance del mismo, como obligación general de ENAM, comprende "La prestación, operación, explotación, organización y gestión total del servicio público de energía eléctrica relacionada con cada Actividad Concesionada ". 5.30.- Por medio del Anexo F de la Invitación Pública No. 02 de 2009, denominado "PARÁMETROS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO", debidamente presentado y suscrito por la Convocante, se comprometió a prestar el servicio de energía eléctrica en la localidad de Pacoa La Victoria con una (1) planta Diesel No. 2. 5.31.- No obstante lo anterior, nunca en el transcurso de la concesión se ha prestado el servicio de energía eléctrica en la ubicación mencionada, como se señala en la comunicación con radicado MME No. 2018040439 del 30 de mayo de 2018, dirigida al representante legal de ENAM. 5.32.- Como justificación de su incumplimiento, ENAM ha argumentado problemas de orden público para poder llegar a la mencionada localidad con la planta de generación, combustible y operarios para iniciar la prestación del servicio. 5.33.- Sin embargo, tales excusas no se compadecen con la realidad, puesto que la situación de orden público en la localidad de Pacoa - La Victoria es normal, como se indica en la comunicación con radicado MME No. 2019029605 del 6 de mayo de 2019, dirigida por el Director del IPSE (interventor del contrato) al Director de Energía Eléctrica del MME. 5.34.- En efecto, en la carta suscrita por Mario Alberto Yucuna Cardona, a la que hace referencia el IPSE en la comunicación anterior, sobre la situación de orden público en Pacoa La Victoria, se manifiesta que: "ORDEN PÚBLICO: Desde el año pasado no se ha visto presencia de grupos armados, ni reincidente de la FAR (sic).

Tampoco problema de narcotráfico, ni personas ajenas a la comunidad se respira PAZ Y TRANQUILIDAD ". Por lo expuesto, no son de recibo para el MME para el incumplimiento de la prestación del servicio de energía en la localidad indicada. 6.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES DE FONDO POR ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. La parte Convocante se pronunció sobre cada una de las pretensiones y solicita respecto de cada una de ellas que sean negadas.

En la contestación a la demanda de reconvención se formularon, en síntesis, las siguientes excepciones: 6.1.- EL COMPONENTE PCm INCLUYE LA REMUNERACIÓN DE TODOS LOS COSTOS ASOCIADOS A LA PUESTA EN SITIO DEL COMBUSTIBLE PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 En esta excepción, sostuvo la Convocante que las actividades relacionadas con el transporte y manejo de sustancias con características especiales, tales como el combustible, se encuentran reguladas por normatividad nacional e internacional que imponen cargas a los diferentes sujetos que intervienen en la cadena de puesta en sitio del combustible.

En este caso, el lugar de puesta en sitio eran las plantas del Parque de Generación, por lo que era necesario un servicio de interventoría, inspección y supervisión durante el transporte, cargue, descargue y trasiego del combustible a las localidades del departamento del Amazonas. Las cargas, el transporte y el manejo del combustible, deben observarse de principio a fin durante la puesta en el sitio del combustible e incluyen, entre otras, la garantía de seguridad ambiental e industrial y la medición de la cantidad y de la calidad del producto.

Sin duda, la existencia de condiciones especiales en las rutas de transporte y las zonas de puesta en sitio derivan en deber cualificado de cuidado durante el transporte del combustible. En el caso particular, explicó la Convocante, el combustible claramente representa múltiples riesgos para la zona geográfica en el cual se desarrolla la operación de producción de energía. Concretamente, el transporte se da a través de tres ríos de especial relevancia para el ecosistema amazónico: Caquetá, Putumayo y Amazonas, todos ellos con desembocadura en otros cuerpos fluviales que no hacen parte del territorio colombiano, de modo que cualquier falla en la seguridad durante el transporte, podría conducir una crisis ambiental transnacional.

Este riesgo se ve agravado en consideración a las dinámicas de transporte de la región, pues los medios para su ejecución normalmente implican barcazas que ofrecen bajos estándares de seguridad por la dificultad en la accesibilidad a la región amazónica. Igualmente, durante el transporte debe procurarse el control de la cantidad y de la calidad del combustible transportado, de modo que no sea alterado, modificado o sustituido de ninguna forma.

En ese sentido, en criterio de ENAM, el MME no puede pretender escindirse de los costos derivados de la puesta en el lugar del combustible necesario para la generación de energía cualquier actividad que ENAM esté obligada a realizar como consecuencia de la normatividad aplicable que exige la juiciosa observación de amplios protocolos para preservar la seguridad de las personas, del ambiente y del combustible.

Es así como debe estarse a lo dispuesto en el Decreto 1079 de 2015, en el Decreto 1073 de 2015, en la normativa ambiental aplicable y en manuales que se tengan como referencia, tales como el Manual of Petroleum Measurement Standards del "American Petroleum Institute", así como los problemas por ECOPETROL. Por último, en el Documento CREG No.095 de 2008, constan las razones que dieron lugar a la modificación de la Resolución CREG No. 091 de 2007, relacionadas con el combustible puesto en sitio con el fin de vincular procesos de competencia en las ZNI.

Confirmar lo anterior, que hace parte del componente la puesta en sitio del combustible que incluye las actividades asociadas al trasiego. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 6.2.- ENAM HA CUMPLIDO CON SUFICIENCIA LA GENERACIÓN DEL 10% DE ENERGÍA A PARTIR DE FUENTES NO CONVENCIONALES DE ENERGÍA Sostuvo ENAM que ha generado con suficiencia el 10% de energía a partir de Fuentes no Convencionales.

Para esa medición es necesario tener en cuenta que se debe promediar la energía generada en las localidades tipo 2, 3 y 4 durante el 2010, año inmediatamente anterior a la entrada en operación de ENAM. Posteriormente, debe promediarse la energía generada a partir de Fuentes no Convencionales desde el 2015 hasta la fecha. El promedio de este último cálculo debería corresponder, como en efecto ocurre, un porcentaje igual o superior al 10% del promedio del primer cálculo.

En otras palabras, la energía generada a partir de Fuentes no Convencionales desde el 2015 hasta la fecha es superior al 10% de la energía generada en las localidades tipo 2, 3 y 4 antes de la entrada en operación de ENAM. 6.3.- HAY LUGAR AL COBRO DEL COMPONENTE Am CON MOTIVO DEL REEMPLAZO DE MÁQUINAS DEL PARQUE DE GENERACIÓN INICIAL POR UNAS MÁS EFICIENTES QUE NO HACEN PARTE DE LA OFERTA INICIAL DE ENAM Destacó la Convocante que en el artículo 4 de la Resolución 074 de 2009, que modificó el artículo 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, que a su vez adicionó la Resolución CREG 091 de 2007, contiene el artículo 55 aplicable al Contrato de Concesión. Ese mismo artículo 55 determinó en su parágrafo 1, lo relacionado con la aplicación del componente Am.

Como se presentó en la Propuesta Económica, en el literal (ii) del Anexo F – la composición del Parque de Generación Inicial de las Localidades 2, 3.y 4 estaba compuesto por una sola planta para cada localidad, utilizando combustible Diesel No. 2. Es decir, la oferta económica no incorpora Plantas de Generación no convencionales como parte del Parque de Generación inicial en las localidades.

Por lo que cualquier reemplazo en tal sentido, que resultó en una mayor eficiencia de combustible, daría lugar al núcleo del componente Am. 6.4.- EL ESQUEMA DE REMUNERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 052 DE 2010 NO ES EXCLUSIVAMENTE EL CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN CREG No. 091 DE 2007 Se explicó en este medio de defensa que os actos administrativos de carácter general quedarán en firme desde el día siguiente a la publicación, se presumen legales mientras que no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y su ejecución material procederá de inmediato, sin mediación de otra autoridad, a menos de sus efectos han sido suspendidos (art. 87, 88 y 89 de la Ley 1437 de 2011).

Como consecuencia de lo anterior, en tanto la Resolución 076 de 2016 está en firme procedente la aplicación de tal esquema de remuneración al Contrato. Además, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 destacó al Tribunal que aplicar la fórmula tarifaria de esa Resolución no implica un cambio en la asignación del riesgo, que seguiría siendo del usuario.

Además, sostuvo que no se puede dejar de tener en cuenta que las actuaciones de toda la entidad pública se encuentran justificadas y limitadas en la satisfacción del interés general que motivó la suscripción del contrato estatal. De conformidad con lo anterior y con miras a garantizar la continuidad de la prestación del servicio de energía en la zona concesionada, el MME como entidad pública no puede sustraerse a la adopción de todas las medidas que le corresponden para garantizar la satisfacción de interés general para honrar los pactos contractuales aduciendo un simple parecer.

En el caso en concreto, esto equivale a la fórmula de remuneración del Contrato no es exclusivamente la contenida en la Resolución CREG 091 de 2007, sino aquella contenida en todo acto administrativo de carácter general que regule las actividades concesionadas. Vale notar que ENAM ha dado cabal cumplimiento a todas las obligaciones derivadas de la regulación. 6.5.- LA NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA EN LA LOCALIDAD DE PACOA – LA VICTORÍA NO ES UN HECHO ATRIBUIBLE A ENAM Manifestó ENAM que no había podido prestar el servicio de energía en la Localidad de Pacoa - La Victoria como consecuencia de las condiciones de orden público atribuibles a terceros, frente a las que ENAM no puede resistirse.

La situación crítica de orden público en esa localidad y en la vía fluvial, única por el cual se podría acceder con los materiales y equipos, desde siempre ha sido reconocido por la misma Interventoría, por autoridades políticas del Departamento del Amazonas, por el Ejército Nacional y por el mismo MME. Dada la mencionada imposibilidad de prestar el servicio, entre el MME y ENAM se exploró la posibilidad de reemplazar esa ubicación por otra de características similares.

Ante tal escenario, el MME solo a través de Memorando radicado en ENAM el 21 de agosto de 2018 se pronunció diciendo que “ jurídicamente la delimitación de un Área de servicio exclusivo ya constituida, y la necesidad de remplazar una por otra, justificadas en circunstancias de fuerza mayor no dependientes independientemente de las partes intervinientes en el contrato de concesión. las normas antes de las citas con la revisión y viabilidad por parte de la CRE " En relación con lo anterior, señala la Convocante que el Tribunal que de acuerdo con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 la entidad competente (en este caso el MME) pueden establecer áreas de servicio exclusivo.

Es por lo anterior que, lo que le compete hacer a la CREG, según el parágrafo del mencionado artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es definir una regla general para la verificación de motivos que pueden incluir áreas de servicio exclusivo. En el mismo sentido de lo regulado en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la CREG en la Resolución 091 de 2007 definió en los siguientes términos el concepto de "Área de Servicio Exclusivo": "Es el área geográfica correspondiente a los municipios, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 cabeceras municipales y centros poblados sobre las autoridades competentes que otorgan exclusividad en la prestación del servicio mediante contratos".

Además de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la cláusula 12.5.3 del Contrato de Concesión: "En el evento en el IPSE considera que es viable desde el punto de vista técnico y financiero que el Concesionario atienda un centro poblado que no haga parte del Área Exclusiva, podrá solicitarle que considere la atención del mismo, bajo las mismas condiciones de precio establecido en el presente Contrato de Concesión”.

Según esa cláusula contractual, el mismo IPSE (interventoría del Contrato de Concesión) podría solicitarle un ENAM que atienda un centro poblado que no hace parte del área exclusiva. No obstante, adujo que aún si fuera cierto que la CREG es la llamada a determinar el área geográfica, el MME no podría desconocer en ese escenario su deber de dirección del Contrato de Concesión y de la autoridad competente para solicitarle a esa Comisión que ENAM prestara el servicio de energía en una localidad sustitutiva por aquella en la que ha sido imposible prestar el servicio.

También puso de presente que dada la reconocida imposibilidad de prestar el servicio de energía en la localidad de Pacoa -La Victoria, entre el MME y ENAM también se contempló la posibilidad de que las inversiones correspondientes fueran parte de la compensación que recibiría ENAM si acepta la propuesta de operar las Fuentes No Convencionales de Energía en la localidad de 20 de julio (conocida también como Puerto Nariño), San Martín de Amacayacu y Macedonia, las cuales fueron construidas sin el aval de ENAM pese a ser el prestador de energía en el Área de Servicio Exclusivo.

Tal posibilidad se exploró hasta abril de 2019. 6.6.- INEXISTENCIA DE PERJUICIOS QUE DEBAN SER INDEMNIZADOS POR PARTE DE ENAM Explicó la Convocada en reconvención que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1613 del Código Civil, la obligación de indemnización solo surge, desde el punto de vista de la responsabilidad contractual, como consecuencia " de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haber retrasado su cumplimiento".

En concordancia con lo anterior, el artículo 1614 del mencionado Código al referirse al daño emergente y lucro cesante como categorías de daños patrimoniales, reitera los eventos de los cuales surge la responsabilidad contractual. Es así como todo juicio de responsabilidad supone la verificación de los elementos estructurales para imponer al sujeto causante del daño la obligación de repararlo.

En ese sentido, de no verificarse el cumplimiento de algunos elementos de cuentos, no habrá lugar a que se imponga la obligación de indemnizar. En el caso concreto, el MME no ha sufrido ningún daño como consecuencia de hechos atribuibles a ENAM, lo que condena al fracaso las pretensiones de la segunda demanda de reconvención. 6.7.- VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL MME EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 052 DE 2010 – APLICACIÓN DE LA TEORÍA VENITE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 Para la valoración de cualquier situación relacionada con un contrato, explicó la Convocante en reconvención que debe tenerse en cuenta la conducta de las partes durante la ejecución del mismo, por lo que el comportamiento contractual se erige como un parámetro de observancia obligatoria.

Expresión de lo anterior, es la llamada teoría de los actos propios conocidos por su expresión en latín como venire contra factum propium non valet, a la cual la jurisprudencia nacional le reconoce especial importancia como una expresión del principio de la Buena Fe. De modo que existe "(..) el deber de comportarse en forma coherente, de tal manera que una persona no puede contradecir injustificadamente sus conductas anteriores relevantes y afectadas ( )".

En ese sentido, se debe censurar cualquier intento del MME de sustraerse de operaciones que de manera uniforme ha desplegado durante la ejecución del Contrato para que tal desconocimiento sea la base de la reclamación de daños inexistentes. 6.8.- INEXISTENCIA DE MALA FE DE ENAM – LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE AL MME De acuerdo con lo previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, todas las actuaciones de los particulares adelantadas ante las autoridades públicas se presumen ceñidas a los postulados del principio de la Buena Fe.

Dice la mencionada norma constitucional que "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas obligan a ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que esos adelanten ante los afectados". En ese mismo sentido, señala el artículo 835 del Código de Comercio que "Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.

Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que esta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo ". Así, la aplicación armónica de las normas antes citadas, impone al MME probar cualquier hecho que califique directamente o indirectamente como de mala fe por parte de ENAM. CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I.- PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales, esto es, las condiciones de forma necesarias para que se pueda resolver de fondo, están reunidos a plenitud en este proceso, dado que, en primer lugar, las partes cuentan con capacidad para ser parte (art. 53 CGP) y están debidamente representadas (art. 54 CGP); en segundo lugar, tanto la demanda inicial reformada como la reconvención reformada reúnen los requisitos de ley (art. 82 y siguientes del CGP); y, en tercer lugar, el Tribunal tiene competencia para resolver en derecho las controversias que han sido sometidas a su conocimiento, a lo cual debe agregarse que ninguna de las partes cuestionó la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 asunción de competencia en la primera audiencia de trámite (art. 30 Ley 1563 de 2012).

Adicionalmente, revisadas las actuaciones procesales, no se encuentra que se haya incurrido en causal alguna de nulidad que amerite se declarada de oficio o ponerla en conocimiento de las partes (art. 137 CGP), por lo que es claro que las condiciones para decidir de fondo están plenamente satisfechas en este trámite arbitral. II.- ASUNTO DE DECISIÓN PREVIA: LA TACHA DE LOS TESTIGOS De conformidad con lo previsto por el artículo 211 CGP “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

Este precepto, como se observa, consagra el deber de imparcialidad que recae sobre el testigo en su calidad de tercero ajeno a las resultas del proceso. Esto implica que en aquellos casos en que respecto del declarante concurran ciertas circunstancias que, atendiendo las reglas de la sana crítica y evaluando las particularidades de cada caso, puedan afectar su neutralidad, independencia y objetividad, debe el juez poner especial empeño y cuidado en la valoración de dicha prueba, evaluándola con detenimiento, contrastándola con otros elementos de juicio, corroborando lo dicho por el testigo con lo narrado por otros y con lo que consta en los demás medios de prueba, estudiando las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestas en la declaración y apreciando la coherencia y consistencia de lo narrado, todo con el fin de verificar si las especiales circunstancias que han puesto en duda su imparcialidad se han materializado en el contenido de su declaración desfigurando la imparcialidad, objetividad, mesura y neutralidad que, como se dijo, debe existir en todo testigo.

Le corresponde al juez tener en cuenta todas las circunstancias que tengan la capacidad de afectar la imparcialidad del declarante, tales como el parentesco con las partes, la dependencia económica o laboral del testigo con alguno de los extremos del litigio, los sentimientos de afecto o de repudio, el interés abstracto o concreto en el asunto debatido o en la forma en que éste se resuelva, los antecedentes personales y, en general, cualquier otro motivo que ponga en tela de juicio la credibilidad del testigo.

La sospecha sobre un testigo implica, entonces, que el juez debe examinar con cuidado y extremo rigor el contenido de la declaración y determinar si la imparcialidad ha sufrido afectación, de tal suerte que dicha prueba no pueda ser tenida en cuenta para desatar el litigio o, por el contrario, que las razones de sospecha no alcanzan a tener la relevancia necesaria para abstenerse de apreciar la prueba y valorarla en conjunto con los demás elementos de persuasión obrantes en el proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 Por ello, cuando se produce la tacha de un testigo le corresponde al juzgador, aplicando las reglas y postulados de la sana critica, valora la prueba y determinar si los motivos de sospecha han incidido o no la declaración. Si se considera que, en efecto, el testigo ha perdido total objetividad, ningún mérito demostrativo se le asignará a ese medio de prueba, pero si, por el contrario, el juzgador advierte que no hay razones fundadas para dudar de la neutralidad del declarante, valorará dicha probanza en conjunto con los demás medios de convicción y acorde con las reglas de la sana crítica.

En el presente proceso, se presentaron las siguientes tachas de testigos: 1.- En primer lugar, la del testigo Alonso Mayelo Cardona, tacha formulada por la Convocante en los siguientes términos: "(…) esas circunstancias que afectan su credibilidad o imparcialidad están basadas en antecedentes personales y causas relacionadas con esa falta o creemos es una falta de credibilidad o imparcialidad de este testigo, basado prácticamente en que así como lo ha dicho aquí durante este testimonio durante todo el curso del contrato y la relación con ENAM, también ha puesto de presente sus concepciones personales para tomar decisiones en relación con el contrato.

Así mismo porque es de nuestro conocimiento y así nos fue informado que ha asesorado al Ministerio en la estructuración de los documentos que sirven dentro de este proceso como defensa judicial del Ministerio, exponiendo en ellos sus conocimientos, sus concepciones personales y por supuesto entonces defendiendo la estructuración o la responsabilidad que él tiene como estructurador.

Ruego también tener en cuenta que dentro de su declaración manifestó expresamente que una de las razones por las que no aplicaba la Resolución 076 era precisamente porque según su opinión iban a ser juzgados por hacer esa aplicación, además de tildar de ilegal la actuación de la Resolución o lo que hay en la actuación de la CREG vertida en la Resolución 076.

Todas esas concepciones personales y ese temor por ser juzgado, precisamente lo ha revelado no sólo en su testimonio sino que también fue ampliamente expuesto en la relación que tuvo dentro del contrato con ENAM y las decisiones que se tuvieron que adoptar en el marco de este contrato" 2.- En segundo lugar, la Convocada tachó el testimonio de Natalia Salazar Parra, en los siguientes términos: " (…) credibilidad de la testigo, teniendo en cuenta su relación con ENAM, ya que de acuerdo a lo manifestado por ella ha estado vinculado con la empresa desde el año 2010 en un cargo directivo, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 lo que… relación de dependencia sino que a mi juicio también ha hecho muchas manifestaciones de derecho ante este Tribunal, en temas de regulación".

Considera el Tribunal que ninguna de las razones expuestas por las partes son sufucientes para restarle por completo valor probatorio a las citadas declaraciones, toda vez que, si bien es cierto los declarantes han tenido relaciones cercanas con cada una de las partes y han sostenido vínculos contractuales incluso relacionados con la materia de este litigio, también lo es que ello per se no genera dudas sobre la objetividad de los testigos.

Valorados dichos medios de convicción en forma objetiva, no encuentra en los testimonios contradicciones notorias ni un afán desmedido de favorecer a uno u otro extremo del proceso, como tampoco resulta ser evidente su parcialidad. Los testigos narraron los hechos que conocieron y desde su perspectiva expusieron su entendimiento de los diversos aspectos negociales por los que fueron indagados; desde luego, las opiniones y conceptos personales de los declarantes no serán tenidos en cuenta por este Tribunal al exceder del objeto de la prueba testimonial que, como es bien sabido por todos, corresponde únicamente a los hechos materia del litigio.

En consecuencia, no se accederá a la tacha de los testigos y como quiera que esta decisión no tiene ninguna trascendencia de cara a las pretensiones y excepciones, sino que únicamente hace relación a la valoración de la prueba en la parte resolutiva de este laudo ninguna determinación se incluirá al respecto. III.- SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO Y LA TEORÍA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO (PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA) Frente al pronunciamiento sobre el primer grupo de pretensiones de la reforma de la demanda atinentes a la fórmula de remuneración del contrato No. 052 de 2010, el Tribunal considera pertinente manifestarse sobre el régimen jurídico del contrato en mención. Para tal efecto, se analizará lo dicho por las partes de esta controversia, a efectos de conocer su postura sobre el asunto.

A.- Posición de la parte Convocante De acuerdo con lo expuesto en el escrito de reforma de la demanda, la Convocante en sus fundamentos de derecho expresó que el contrato No. 052 de 2010 tenía por régimen jurídico el Estatuto Contractual de la Administración Pública – Ley 80 de 1993, soportando su dicho en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994, el cual regula la prestación de los servicios públicos en las Áreas de Servicio Exclusivo (en adelante ASE).

Para tal efecto, nos permitimos citar los extractos de la reforma de la demanda que hacen alusión a este punto: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 “El artículo 140 de la ley 142 de 1994 señala que “Por motivos de interés social y con el propósito de que la cobertura de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, saneamiento ambiental, distribución domiciliaria de gas combustible por red y distribución domiciliaria de energía eléctrica, se pueda extender a las personas de menores ingresos, la entidad o entidades territoriales competentes, podrán establecer mediante invitación pública, áreas de servicio exclusivas, en las cuales podrá acordarse que ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado” Respecto de la naturaleza jurídica de los contratos celebrados por entidades públicas para las áreas de servicio exclusivo, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2009, con radicado 11001-03-26-000-2001-00037-01(20691), C.P. Miriam Guerrero de Escobar, indicó: “El artículo 40 en cita, constituye una excepción a la regla general consistente en que los contratos de prestación de servicios públicos se gobiernan por el régimen jurídico de derecho privado, al someter estos contratos - los de áreas exclusivas - a las regulaciones contenidas en la ley 80 de 1993.

De manera que éste es uno de aquellos casos en que se mantienen vigentes para los contratos de servicios públicos domiciliarios, las disposiciones del estatuto general de contratación administrativa. (…)” (Resaltado y subrayado por fuera del texto original). Así las cosas, es claro que el Contrato de Concesión 052 de 2010, se rige por las regulaciones contenidas en el Estatuto de Contratación Pública”.

A reglón seguido, la Convocante citó los siguientes artículos de la Ley 80 de 1993 que, según su dicho, le son aplicables al contrato No. 052 de 2010: “3. Artículos 1,3,4,5,13,14,23,24,25,26,27,28,32,40,50,68,70 y 75 de la Ley 80 de 1993. En el presente caso, se pretende entre otras pretensiones, que se declare que a partir del 1 de enero de 2016 y durante la restante vigencia del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, como consecuencia del aumento exagerado y constante de la demanda, situación imprevista y no imputable a ENAM, se produjo y se ha mantenido un desequilibrio económico del Contrato en contra del Concesionario, el cual no ha sido reestablecido por el MME y por ende está llamado a resarcir el daño contractual causado al contratista por mayores costos de inversión, administración, operación, mantenimiento y la utilidad dejada de percibir”.

(…) “Conforme los artículos 1,33,4,5,13,14,23,24,25,26,27,28 de la Ley 80 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 de 1993, en concordancia con el artículo 83 de la Constitución Política, en la contratación estatal deben cumplirse los postulados de la buena fe, igualdad entre prestaciones y derechos antes y durante la ejecución del contrato, lo que no cumple el MME en sus actuaciones durante la ejecución del Contrato; pues reitero pese a que en otras oportunidades ha reconocido que existe un desequilibrio económico del Contrato, determinado por la indebida escogencia de las fórmula tarifaria que rige el Contrato al haberse considerado al momento de su estructuración que la demanda proyectada sería decreciente o vegetativa, a la fecha persiste en no reconocer que la demanda desde el primer mes de ejecución del contrato ha sido creciente y por tanto ENAM no está siendo debidamente remunerado por la prestación del servicio de energía en la ASE del Amazonas.

Así mismo, los artículos 26 numerales 1º, 2º y 4º., 50 y 51 del mismo estatuto contractual también sirven de fundamento a esta demanda, pues al no procurar la entidad demandada con su actuar el cumplimiento de los fines de la contratación, ni la protección de los derechos del contratista, so pretexto de salvaguardar errónea e injustamente sus intereses, sus hechos y omisiones antijurídicos la hacen incurrir en responsabilidades de tipo patrimonial por las cuales debe responder.

Los servidores públicos y las entidades estatales no pueden hacer sino lo que la Constitución, las leyes o los reglamentos les autoricen expresamente, por lo que al actuar contrario a dichas disposiciones, ya sea por acción u omisión, además de responder disciplinaria, civil y penalmente, deberán indemnizar los perjuicios que causen con su actuación, esto es, la disminución patrimonial que se ocasione, la ganancia, beneficio o provecho dejados de percibir por el contratista.

En este orden de ideas, habrá de declararse el restablecimiento económico del contrato en favor de ENAM, por cuanto la conducta de la demandada no es la adecuada desde la perspectiva contractual, pues desconoce los principios propios de la contratación pública, en detrimento de los intereses del contratista quien es un colaborador del Estado en el cumplimiento de sus fines”.

La postura transcrita, consistente en considerar que el régimen jurídico aplicable al Contrato de No. 052 de 2010 es la Ley 80 de 1993, es una línea de argumentación que se trae in extenso no solo en el escrito de reforma de la demanda, sino también en sus alegatos de conclusión. B- Posición de la parte Convocada De otro lado, en el caso de la Convocada, no hay pronunciamiento expreso que señale o cuestione el régimen jurídico aplicable al Contrato No. 052 de 2010.

C.- Posición del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 El Ministerio Público en su concepto final manifestó lo siguiente: “Régimen jurídico del contrato: Revisado el contrato de concesión con exclusividad para la prestación del servicio de energía eléctrica en el área del Amazonas No. 052 del 3 de marzo de 2010, se observa que fue suscrito en aplicación de los artículos 40 de la Ley 142 de 1994, 65 de la Ley 1151 de 2007, 5, numeral 11, del Decreto 70 de 2001, el Decreto 2220 de 2008 y el Decreto 1359 de 1996.

En esa medida, dicho contrato se rige por normatividad especial, en particular la mencionada, sin perjuicio de la aplicación de la Ley 80 de 1993, en los aspectos no previstos en las disposiciones especiales, dada la naturaleza de la entidad contratante (arts. 1º y 2º de la Ley 80 de 1993)”. D.- Consideraciones del Tribunal 1.- Del régimen jurídico del Contrato No. 052 de 2010 Sea lo primero decir que luego de examinada la regulación o marco jurídico del Contrato No. 052 de 2010, se colige de entrada que el mismo tiene una regulación especial o sui generis diferente a la contenida en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública para determinar la selección del contratista y el contenido del contrato.

Lo anterior es de vital importancia para efectos del pronunciamiento frente al primer grupo de pretensiones formuladas en la reforma de la demanda por parte de la Convocante. Para tal efecto, el Tribunal considera pertinente el análisis de los hechos y fundamentos anteriores a la celebración de este contrato para fundamentar su postura y considerar excluido a este contrato de la aplicación del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

De esta manera, los fundamentos sobre los que se soporta esta consideración, son los siguientes: El artículo 40 de la Ley 142 de 1994 señala que son las entidades territoriales (municipios y departamentos) las que pueden establecer ASE en sus territorios con la finalidad de prestar los servicios públicos que se describen en la norma citada, entre ellos el de distribución domiciliaria de energía. En estas áreas se podrá acordar que ninguna otra empresa de servicios públicos ofrecerá los mismos servicios durante un periodo de tiempo determinado, indicando a su vez que la selección de ese colaborador se hará a través de “invitación pública”.

En el caso concreto del contrato No. 052 de 2010, quien creó la ASE para la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento del Amazonas y parte del Departamento del Vaupés no fue una entidad territorial como lo indica la norma, sino que se trató del MME como entidad del sector central de la Administración Pública. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 Tal atribución se fundamentó en el artículo 65 de la Ley 1151 de 2007, Ley del Plan Nacional de Desarrollo del Gobierno Nacional para los años 2006 a 2010, en donde se dijo: “Servicio de Energía Eléctrica en Zonas No Interconectadas.

El Ministerio de Minas y Energía diseñará esquemas sostenibles de gestión para la prestación del servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas. Para este propósito, podrá establecer áreas de servicio exclusivo para todas las actividades involucradas en el servicio de energía eléctrica. Adicionalmente, en las Zonas No Interconectadas la contribución especial en el sector eléctrico, de qué trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994, no se aplicará a usuarios no residenciales y a usuarios no regulados.

El Gobierno Nacional establecerá una metodología de estratificación exclusiva para el servicio de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas.

PARÁGRAFO. Para el otorgamiento de subsidios al costo de prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas, se pueden tener en cuenta la capacidad de pago de los usuarios en estas zonas, el costo de prestación del servicio y el nivel de consumo”. Igualmente, tal facultad otorgada por la Ley quedó dispuesta en el Decreto 2220 de 19 de junio de 2008 expedido por el MME, en donde se determinó el procedimiento para la contratación de las ASE que requerían del servicio público de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas.

El Decreto mencionado destacaba lo siguiente: “Artículo 1º. Proceso de Selección. Para efectuar la selección del contratista, el Ministerio de Minas y Energía dará aplicación al procedimiento establecido en el Decreto 1359 de 1996. Los demás aspectos para el establecimiento de cada área de servicio exclusivo de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas, serán establecidos por el Ministerio de Minas y Energía”.

Inicialmente, se observa que el artículo remitió la selección del contratista a lo dispuesto en el reglamento de trámite para la contratación de las ASE para la prestación del servicio público de gas combustible por red de tubería, y a su vez indicó que los demás aspectos contractuales serían definidos por el MME. A su vez, el mismo decreto le otorgó al MME unas competencias concretas para la asignación de las actividades involucradas con la prestación de esta clase de servicio en las Zonas No Interconectadas.

Al respecto: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 “Artículo 2º. Asunción de competencias. Una vez el Ministerio de Minas y Energía obtenga el pronunciamiento favorable de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, asumirá las competencias a que aluden los artículos 5º y 7º de la Ley 142 de 1994 y 57 de la Ley 143 de 1994, para asignar la prestación de todas las actividades involucradas en el servicio público de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas”.

Dispuesto lo anterior, las competencias asignadas al MME para la asignación de las actividades involucradas con la prestación del servicio en las Zonas No Interconectadas se circunscribieron a lo siguiente: “ARTÍCULO 5 DE LA LEY 142 DE 1994 - COMPETENCIA DE LOS MUNICIPIOS EN CUANTO A LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos: 5.1.

Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente. 5.2.

Asegurar en los términos de esta Ley, la participación de los usuarios en la gestión y fiscalización de las entidades que prestan los servicios públicos en el municipio. 5.3. Disponer el otorgamiento de subsidios a los usuarios de menores ingresos, con cargo al presupuesto del municipio, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 60/93 y la presente Ley. 5.4.

Estratificar los inmuebles residenciales de acuerdo con las metodologías trazadas por el Gobierno Nacional. 5.5. Establecer en el municipio una nomenclatura alfa numérica precisa, que permita individualizar cada predio al que hayan de darse los servicios públicos. 5.6. Apoyar con inversiones y demás instrumentos descritos en esta Ley a las empresas de servicios públicos promovidas por los departamentos y la Nación para realizar las actividades de su competencia. 5.7.

Las demás que les asigne la ley. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 “ARTÍCULO 7 DE LA LEY 142 DE 1994 - COMPETENCIA DE LOS DEPARTAMENTOS PARA LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.

Son de competencia de los departamentos en relación con los servicios públicos, las siguientes funciones de apoyo y coordinación, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan las asambleas: 7.1. Asegurar que se presten en su territorio las actividades de transmisión de energía eléctrica, por parte de empresas oficiales, mixtas o privadas. 7.2.

Apoyar financiera, técnica y administrativamente a las empresas de servicios públicos que operen en el Departamento o a los municipios que hayan asumido la prestación directa, así como a las empresas organizadas con participación de la Nación o de los Departamentos para desarrollar las funciones de su competencia en materia de servicios públicos. 7.3.

Organizar sistemas de coordinación de las entidades prestadoras de servicios públicos y promover, cuando razones técnicas y económicas lo aconsejen, <sic> la organización de asociaciones de municipios para la prestación de servicios públicos, o la celebración de convenios interadministrativos para el mismo efecto. 7.4. Las demás que les asigne la ley”.

“ARTÍCULO 57 DE LA LEY 143 DE 1994. La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad.

Corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas precisar el alcance de las competencias señaladas”. De esta manera, se observa que el MME se arrogó las competencias que los artículos anteriores mencionan para los municipios y departamentos en lo que tiene que ver con la gestión y apoyo de los servicios públicos en su territorio, y a su vez, fue facultado para poder otorgar concesiones con facultades completas, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 143 de 1994.

Continuando con el análisis, debe ponerse de presente que el día 4 de julio de 2008 se expidió por parte del MME la Resolución 18 – 1072 de 2008, por medio de la cual se desarrolló el trámite para la contratación de ASE para la prestación del servicio público de energía eléctrica en las Zonas No Interconectadas. En este punto, es necesario ver las consideraciones de la Resolución y que procedemos a citar: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 “Que el establecimiento de áreas de servicio exclusivo conforme con los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, deberá adelantarse a través de la selección de un contratista, mediante invitación pública;

Que los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica, constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos;(…)”.

“Que la contratación para la prestación del servicio público de energía eléctrica debe observar los principios constitucionales que rigen la función administrativa de igualdad, economía, imparcialidad y publicidad, e inspirarse en los principios de transparencia y el deber de selección objetiva propios de la contratación, y de la gestión fiscal, de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y está sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007”.

De lo dicho, se puede concluir lo siguiente: i.) La selección del contratista para la prestación del servicio de energía en las ASE – Zonas No Interconectadas, deberá hacerse a través de “invitación pública”; ii.) El mecanismo de invitación pública es diferente al de la licitación pública consagrado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se debe contar con reglas especiales para seleccionar al futuro contratista y para determinar el contenido del contrato; iii.) Es la misma Resolución 18 – 1072 de 2008 la que en sus considerandos señala que la concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica constituye una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, cuyo régimen es el derecho privado; iv.) La contratación de la prestación de este servicio público se regirá por los principios de la función administrativa (igualdad, imparcialidad y publicidad) y se inspirará en los principios de transparencia y el deber de selección objetiva propios de la contratación pública, y de la gestión fiscal de los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

Ahora bien, de cara al contenido de la Resolución 18 – 1072 de 2008, se avizora que todo el procedimiento de selección del contratista fue regulado explícita y detalladamente en la misma; sin embargo, vale la pena que se observe cuáles o qué aspectos fueron regulados con remisión a la Ley 80 de 1993. - El artículo 8 de la Resolución 18 – 1072 de 2008, sobre contenido y presentación de las propuestas, en su numeral 3º indicó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 “3.

Con la sola presentación y firma de la propuesta se entenderá prestado el juramento del proponente de no hallarse incurso en las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución y en las Leyes 80 de 1993, 142 de 1994 y 1150 de 2007, o en aquellas que las modifiquen o sustituyan”. - El artículo 15 de la Resolución, en lo que tiene que ver con la adjudicación del contrato, estableció: “El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario.

No obstante lo anterior, si dentro del plazo comprendido entre la adjudicación del contrato y la suscripción del mismo, sobreviene una inhabilidad o incompatibilidad o si se demuestra que el acto se obtuvo por medios ilegales, este podrá ser revocado, caso en el cual, la entidad podrá aplicar lo previsto en el inciso final del numeral 12 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993”. - El artículo 23 de la Resolución 18 – 1072 de 2008 sobre vigilancia y control de contrato, en específico el parágrafo, señaló: “Sin perjuicio de lo anterior, el Ministerio de Minas y Energía en forma simultánea o separada adelantará el proceso de selección de la interventoría del contrato de concesión, estableciendo los criterios y condiciones de participación de conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993 o en las normas que la modifiquen o sustituyan”.

En cuanto al contenido del Contrato, el artículo 17 de la Resolución 18 – 1072 de 2008 señaló lo siguiente: “ARTÍCULO

17. CLÁUSULAS DEL CONTRATO. Además de las estipulaciones relativas a la identificación de las partes, objeto, duración, en el contrato de concesión se pactará como mínimo de manera clara y precisa las estipulaciones necesarias acerca de los siguientes aspectos: determinación geográfica del área; obligaciones del concesionario y su remuneración; término de duración de la exclusividad; compromisos de precios y ajustes de los mismos; cobertura; manejo de contribuciones y subsidios dentro del área; interventorías; restablecimiento del equilibrio contractual; plazos; aspectos sobre el régimen de ejecución del contrato referente a normas ambientales y permisos municipales; protección de personas y bienes; condiciones de extensión del servicio; planes de expansión; mantenimiento y renovación de obras y bienes; condiciones de prestación del servicio; indicadores de gestión; contratos con terceros; informes; garantías; reversión y, en general, las previsiones contractuales necesarias para garantizar la calidad de la prestación oportuna y eficiente del servicio.

No se incluirán en estos contratos las cláusulas excepcionales de modificación e interpretación unilaterales, pero deberán incluirse las cláusulas de terminación unilateral y cláusula de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 caducidad que en su aplicación se regirán por las normas de la Ley 80 de 1993 o las que la modifiquen o sustituyan, sin perjuicio de pactar causales de terminación anticipada por las partes”.

De los artículos transcritos se puede colegir; i.) La Resolución 18 – 1072 de 2008 remite al régimen de inhabilidades e incompatibilidades contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los términos del artículo 13 de la Ley 1150 de 2007; ii.) En línea con lo anterior, en caso de que el proponente u oferente se encuentre incurso en una inhabilidad o incompatibilidad de las descritas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iii.) La selección de la interventoría para la vigilancia del contrato de Concesión No. 052 de 2010 se hará bajo los criterios dispuestos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; iv.) La Resolución 18 – 1072 de 2008 señaló que dentro del contenido del contrato no se incluirán las cláusulas excepcionales de modificación e interpretación unilaterales, pero que deberán incluirse la cláusula de terminación unilateral y de caducidad, las cuales en su aplicación se regirán por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993.

Así las cosas, el hecho de que los asuntos anteriormente descritos sean apoyados en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública no convierte automáticamente al contrato No. 052 de 2010 en un contrato cuyo régimen jurídico aplicable sea el referido en la Ley 80 de 1993, más aun cuando en el considerando de la resolución se señaló que: “(…) los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica, constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos(…)”.

Bajo el anterior entendido, se debe continuar por analizar el régimen jurídico de la contratación de los servicios públicos consagrado en la Ley 142 de 1994, en específico el artículo 31, el cual señala: “ARTÍCULO

31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa.

Las Comisiones de Regulación contarán con quince (15) días para responder las solicitudes elevadas por las empresas de servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión de las cláusulas excepcionales en los respectivos contratos, transcurrido este término operará el silencio administrativo positivo.

PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.” Conforme a lo anterior, es forzoso entender el alcance de lo contenido en este artículo: el primero de los incisos señala que los contratos que celebren las entidades estatales que presten los servicios públicos a los que se refiere la ley no estarán sujetos a la Ley 80 de 1993, verbigracia, la subcontratación con proveedores de bienes y servicios que la entidad estatal prestadora del servicio requiera, en cuyo caso el régimen jurídico del contrato celebrado para este fin será el derecho privado; y de otro lado, el parágrafo del mismo artículo señala que los contratos que celebren las entidades territoriales con las empresas de servicios públicos para la prestación del servicio domiciliario se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Se entendería de esta forma que cuando el artículo se refiere a que el contrato se regirá para todos sus efectos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo que se está diciendo en puridad de derecho es que el régimen jurídico aplicable a todas las etapas y al contenido contractual será el determinado en este cuerpo normativo sin excepción. Sin embargo, la norma es clara en señalar que esta es una obligación legal que por exclusiva es propia de las entidades territoriales cuando sean estas las que celebran los contratos con las empresas de servicios públicos para la prestación de un servicio público particular, sin que la misma pueda extenderse o aplicarse en el caso concreto al MME, pues este no es una entidad territorial aun a pesar de que haya recibido facultades de tal que se consagran en los artículos 5º y 7º de la Ley 142 de 1994 y en el artículo 57 de la Ley 143 de 1994.

Por lo expuesto en la Resolución 18 – 1072 de 2008 y como ya se ha explicado, es esta la hoja de ruta que determina las reglas del contrato y su contenido, expresando que: “(…) los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica, constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos;(…)”.

Para continuar con nuestro análisis, debemos ahora revisar los contratos especiales sobre servicios públicos que se describen en el artículo 39 de la Ley 142 de 1994: “ARTÍCULO 39. CONTRATOS ESPECIALES. Para los efectos de la gestión de los servicios públicos se autoriza la celebración, entre otros, de los siguientes contratos especiales: 39.1.

Contratos de concesión para el uso de recursos naturales o del medio ambiente. El contrato de concesión de aguas, es un contrato limitado en el tiempo, que celebran las entidades a las que corresponde la responsabilidad de administrar aquellas, para facilitar su explotación o disfrute. En estos contratos se pueden establecer las condiciones en las que el concesionario devolverá el agua después de haberla usado. <Ver Notas del Editor> El acceso al espectro electromagnético para el servicio público de telecomunicaciones puede otorgarse por medio de un contrato de concesión, de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y las leyes especiales pertinentes, pero sin que se aplique el artículo 19 de la Ley 80 de 1993 a bienes distintos de los estatales.

La remuneración que se pacte por una concesión o licencia ingresará al presupuesto de la entidad pública que celebre el contrato o expida el acto. Cuando las autoridades competentes consideren que es preciso realizar un proyecto de interés nacional para aprovechamiento de aguas, o para proyectos de saneamiento, podrán tomar la iniciativa de invitar públicamente a las empresas de servicios públicos para adjudicar la concesión respectiva.

Las concesiones de agua caducarán a los tres años de otorgadas, si en ese lapso no se hubieren hecho inversiones capaces de permitir su aprovechamiento económico dentro del año siguiente, o del período que determine de modo general, según el tipo de proyecto, la comisión reguladora. Los contratos de concesión a los que se refiere este numeral se regirán por las normas especiales sobre las materias respectivas. 39.2.

Contratos de administración profesional de acciones. Son aquellos celebrados por las entidades públicas que participan en el capital de empresas de servicios públicos, para la administración o disposición de sus acciones, aportes o inversiones en ellas, con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 sociedades fiduciarias, corporaciones financieras, organismos cooperativos de grado superior de carácter financiero, o sociedades creadas con el objeto exclusivo de administrar empresas de servicios públicos.

Las tarifas serán las que se determinen en un proceso de competencia para obtener el contrato. En estos contratos puede encargarse también al fiduciario o mandatario de vender las acciones de las entidades públicas en las condiciones y por los procedimientos que el contrato indique. A los representantes legales y a los miembros de juntas directivas de las entidades que actúen como fiduciarios o mandatarios para administrar acciones de empresas de servicios públicos se aplicará el régimen de incompatibilidades e inhabilidades de los funcionarios que hayan celebrado con ellos el contrato respectivo, en relación con tales empresas. 39.3.

Contratos de las entidades oficiales para transferir la propiedad o el uso y goce de los bienes que destina especialmente a prestar los servicios públicos; o concesiones o similares; o para encomendar a terceros cualquiera de las actividades que ellas hayan realizado para prestar los servicios públicos; o para permitir que uno o más usuarios realicen las obras necesarias para recibir un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para recibir de uno o más usuarios el valor de las obras necesarias para prestar un servicio que las entidades oficiales estén prestando; o para pagar con acciones de empresas los bienes o servicios que reciban. 39.4.

Contratos en virtud de los cuales dos o más entidades prestadoras de servicios públicos o éstas con grandes proveedores o usuarios, regulan el acceso compartido o de interconexión de bienes indispensables para la prestación de servicios públicos, mediante el pago de remuneración o peaje razonable. Este contrato puede celebrarse también entre una empresa de servicios públicos y cualquiera de sus grandes proveedores o usuarios.

Si las partes no se convienen, en virtud de esta Ley la comisión de regulación podrá imponer una servidumbre de acceso o de interconexión a quien tenga el uso del bien. 39.5. Contratos para la extensión de la prestación de un servicio que, en principio, sólo beneficia a una persona, en virtud del cual ésta asume el costo de las obras respectivas y se obliga a pagar a la empresa el valor definido por ella, o se obliga a ejecutar independientemente las obras requeridas conforme al proyecto aprobado por la empresa;

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y el numeral 39.1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se regirán por el derecho privado.” De conformidad con el parágrafo de este artículo, los contratos que tengan por objeto las labores que se describen en los numerales 39.2 a 39.5, se regirán por el derecho privado, mientras que el objeto contractual descrito en el numeral 39.1 se regirá por la Ley 80 de 1993.

Visto lo anterior, es menester en este punto traer a colación el objeto contractual planteado en el contrato No. 052 de 2010, así: “CLÁSULA 2. – OBJETO El Contrato tiene por objeto otorgar al Concesionario, por su cuenta y riesgo la prestación con Exclusividad de las Actividades Concesionadas en el Área conforme con el alcance establecido en la Cláusula 3 y a cambio de la remuneración prevista en el presente Contrato.

CLÁUSULA 3.- ALCANCE DE LA CONCESIÓN La Concesión que se otorga por este Contrato tiene el siguiente alcance: a) La prestación, operación, explotación, organización y gestión total del servicio público de energía eléctrica relacionado con cada Actividad Concesionada; b) La construcción de la Nueva Infraestructura; c) La explotación, rehabilitación, conservación y mantenimiento de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura, y d) La ejecución de aquellas actividades necesarias para (i) la adecuada prestación del servicio público de energía eléctrica relacionada con cada Actividad Concesionada y (ii) el funcionamiento de la Infraestructura y la Nueva Infraestructura”.

Teniendo claridad sobre lo buscado por las partes con la suscripción del contrato, procederemos a analizarlo bajo la óptica de la Ley 143 de 1994. En este punto se debe recordar lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2220 de 19 de junio de 2008 en donde se señaló que el MME, previa autorización de la CREG, asumiría las competencias consagradas en el artículo 57 de la Ley143 de 1994.

El artículo en comento dispuso: “Artículo 57. La competencia para otorgar contratos de concesión se asigna en la siguiente forma: a la Nación, los relacionados con la generación, interconexión y redes de transmisión entre regiones; a los departamentos, lo concerniente a las redes regionales de transmisión; TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 y al municipio, lo atinente a la distribución de electricidad.

Corresponderá a la Comisión de Regulación de Energía y Gas precisar el alcance de las competencias señaladas”. Es decir, bajo el contenido de la anterior norma, el MME en las ASE en las Zonas No Interconectadas, asumió la competencia para concesionar la generación, interconexión y redes de transmisión de energía entre regiones y lo concerniente a las redes regionales de transmisión y la distribución de electricidad, competencias todas estas que en principio corresponden a la Nación, los departamentos y los municipios.

A pesar de que se trata de un contrato cuyo procedimiento y contenido contractual fue definido por la Resolución 18 – 1072 de 2008, la actividad que enmarca el servicio público de energía debe regirse por las normas sobre servicio público, y especialmente por la Ley 143 de 1994, la cual en el artículo 1º consagró como ámbito de aplicación, lo siguiente: “La presente Ley establece el régimen de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que en lo sucesivo se denominarán actividades del sector, en concordancia con las funciones constitucionales y legales que le corresponden al Ministerio de Minas y Energía.” De lo anterior, es claro que el objeto del Contrato No. 052 de 2010 se acompasa con lo dispuesto con el ámbito de aplicación de esta ley.

Ahora bien, veamos las demás normas que rigen la actividad: “Artículo 55. Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el municipio o distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente.

La vigilancia y control del concedente no obsta para que el Ministerio de Minas y Energía, así como otros organismos estatales ejerzan sus facultades legales de regulación, fiscalización, control y vigilancia. El concesionario del servicio de electricidad deberá sujetarse a las disposiciones legales que le sean aplicables; y a lo dispuesto en el respectivo contrato de concesión. El concesionario deberá reunir las condiciones que requiera el respectivo servicio, de acuerdo con los reglamentos que expida el Ministerio de Minas y Energía. El otorgamiento de la concesión se hará mediante oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios.

Lo anterior sin perjuicio de otras modalidades contractuales viables en concordancia con el artículo 10 de la presente Ley”. “Artículo 10. Cuando el Estado decida convocar a los diferentes agentes económicos para que en su nombre desarrollen cualquiera de las actividades del sector reguladas por esta ley, éstos deberán demostrar experiencia en la realización de las mismas y tener capacidad técnica, operativa y financiera suficiente para suscribir los contratos necesarios para ello, los cuales se regularán de acuerdo con lo previsto en esta Ley, en el derecho privado o en disposiciones especiales según la naturaleza jurídica de los mismos”.

“Artículo 58. El contrato de concesión establecerá claramente las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido; la duración y prórroga; la obligatoriedad de prestar el servicio a quien lo solicite en el caso de la interconexión, transmisión y distribución; las condiciones de sustitución por parte del concedente para asegurar la continuidad y regularidad del servicio; las causales de terminación anticipada; las indemnizaciones; las causales para declarar la caducidad y los efectos de la misma; las sanciones por incumplimiento; la liquidación de bienes; las normas aplicables y en general, todos aquellos aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un sano equilibrio”.

Con base en el anterior análisis, para el Tribunal hay plena claridad en lo siguiente: i.) El ámbito de aplicación de la Ley 143 de 1994 cobija y se extiende al objeto contractual del Contrato No. 052 de 2010; ii.) El artículo 10 de la Ley 143 de 1994 señala que los contratos necesarios para desarrollar las actividades del sector se regularán por lo previsto en esta ley y en el derecho privado o en disposiciones especiales, según la naturaleza jurídica de los mismos; iii.) La naturaleza jurídica sui generis del Contrato No. 052 de 2010 implica, conforme a lo anterior, el acatamiento a la Ley 143 de 1994 y lo establecido en la disposición especial, que en este caso es la Resolución 18 – 1072 de 2008, que señaló en sus consideraciones que: “(…) los contratos de concesión para la prestación del servicio público de energía eléctrica, constituyen una modalidad particular de contratos propios del régimen de servicios públicos, en los cuales la invitación pública que debe emplearse como mecanismo para la selección de los contratistas es diferente al proceso de licitación pública regulado por la Ley 80 de 1993, por lo cual se hace imperativo contar con las reglas especiales para el proceso de contratación y el contenido de estos contratos;(…)”, de modo que a pesar de que haya aspectos particulares que no se agotan a plenitud en la Resolución, dichos vacíos se colman con la remisión al Estatuto general de Contratación de la Administración Pública, tal como lo hemos expresado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 Ahora bien, pretender decir que el Contrato No. 052 de 2010 es un contrato cuyo régimen jurídico aplicable es el del Estatuto General de Contratación Pública, porque la ejecución del contrato se ha realizado en una ASE, aunado a que el procedimiento de selección fue una invitación pública, mal entendida y asimilada a una licitación pública de dicha normatividad, constituye un error mayúsculo, pues el régimen jurídico de un contrato no lo determina ni el lugar de ejecución del mismo, ni el mecanismo o modalidad de selección implementado para escoger al colaborador de la Administración, ni mucho menos depende de la voluntad de las partes contractuales1.

En el caso concreto, el análisis arrojado nos muestra que en la Resolución 18 – 1072 de 2008 se fijaron las reglas de selección del contratista y de contenido del contrato, sin que haya lugar a decirse que este era un contrato estatal propiamente dicho, pues como se dijo líneas atrás, solo se remite al Estatuto de Contratación Estatal en casos muy particulares y ante vacíos consagrados en la misma Resolución. A su vez, de la motivación de la Resolución se desprende que es el mismo MME quien expresa que la prestación del servicio público de energía eléctrica constituye una modalidad particular de contrato propio del régimen de servicios públicos que tiene o requiere de reglas diferentes y especiales de aquellas consagradas en la normativa contractual pública, tal afirmación se compadece con la legislación aplicable, pues por principio de especialidad de la ley, así como por las actividades que integran el objeto contractual pactado ya visto y transcrito supra, es la Ley 143 de 1994, la que rige este tipo especial de contrato, estableciendo de manera indiscutible el sometimiento de estas relaciones negociales a las normas civiles y comerciales, sin perjuicio de las especialidades que dicha normatividad consagra para el efecto.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, como lo expresó la Corte Constitucional en sentencia C- 066 de 1997, “el régimen de contratos organizado en la Ley 142 de 1994 no es de la administración pública, sino de los servicios públicos domiciliarios”2, y ello es igualmente predicable de lo consagrado en la Ley 143 de 1994, pues bajo esta norma tampoco es el régimen de los contratos de la administración pública, sino de las actividades de generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad.

Con claridad en lo anterior, en la presente controversia el factor de especialidad de la ley aplicable al contrato en razón de las actividades especialísimas que comprenden su objeto juega un papel fundamental, en la medida en que debe prevalecer frente al factor subjetivo que busca erróneamente determinar el régimen jurídico del contrato con base en las calidades del tipo de sujeto que celebra el 1 “[N]o está a disposición de las partes elegir el estatuto que gobernará el contrato.

Un ejemplo basta para confirmar esta conclusión: un contrato tiene naturaleza civil o comercial según que cumpla los requisitos que la ley respectiva establece para definirlo así; por tanto, las partes del contrato comercial no podrán calificarlo de civil; y a la inversa, las partes de un contrato civil no pueden asignarle caprichosamente naturaleza mercantil, porque semejante definición no pertenece al ámbito de la autonomía de la voluntad, es del dominio exclusivo del legislador.

De igual forma, un contrato estatal regido por la Ley 80 no pude (sic) calificarse de privado; ni uno sometido al derecho privado puede someterse a la Ley 80, pues la voluntad de las partes no puede reemplazar y derogar la voluntad del legislador […]”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 8 de abril de 2014, Exp. 25.801. 2 Corte Constitucional, Sentencia C – 066 de 1997.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 acuerdo de voluntades y que para aspectos prácticos se consagra en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Para tal efecto, téngase también en cuenta lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y el artículo 3º de la Ley 153 de 1887.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: “El artículo 5º de la Ley 57 de 1887 estableció con claridad que la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. De lo dicho se deduce también que si se tienen dos normas especiales y una de ellas, por su contenido y alcance, está caracterizada por una mayor especialidad que la otra, prevalece sobre aquélla, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año”3.

En otra sentencia de constitucionalidad se señaló: “Así las cosas, frente a este último criterio, el de especialidad, cabe entonces entender que el mismo opera con un propósito de ordenación legislativa entre normas de igual jerarquía, en el sentido que, ante dos disposiciones incompatibles, una general y una especial, permite darle prevalencia a la segunda, en razón a que se entiende que la norma general se aplica a todos los campos con excepción de aquél que es regulado por la norma especial.

Ello, sobre la base de que la norma especial sustrae o excluye una parte de la materia gobernada por la ley de mayor amplitud regulatoria, para someterla a una regulación diferente y específica, sea esta contraria o contradictoria, que prevalece sobre la otra”4. Igualmente, no podemos dejar de lado que la misma Constitución Política en los artículos 150.23 y 365 destacó frente a los servicios públicos que el régimen jurídico aplicable a estos es un asunto asignado a la ley, toda vez que es esta quien los debe determinar.

Al respecto, la Corte Constitucional en una sentencia sobre el asunto dijo: “En primer lugar, por mandato expreso del artículo 150, numeral 23 de la Carta, el Congreso de la República tiene a su cargo la función de expedir las normas que regirán la prestación de los servicios públicos. Dicho mandato armoniza con el previsto en el artículo 365 del mismo ordenamiento que a su vez le atribuye al legislador la tarea específica de establecer el régimen jurídico de los servicios públicos. 3 Corte Constitucional, Sentencia C – 005 de 1996. 4 Corte Constitucional, Sentencia C – 439 de 2016.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 En el mismo sentido, la Constitución prevé, en materia de servicios públicos domiciliarios, los aspectos específicos que deberá contener la normatividad que profiera el legislador.

A este respecto, el artículo 367 de la Carta, arriba citado, dispone que la ley debe fijar las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

La misma norma precisa, además, que la ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas de tales servicios”5. En otra decisión de constitucionalidad se expresó: “Consciente de lo anterior, el Constituyente de 1991 dedicó una especial regulación a la materia de los servicios públicos (artículo 365 de la Carta), en la cual los reconoce como inherentes a la finalidad social del Estado, a quien atribuye el deber de asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Sin embargo, defirió en el legislador la potestad de definir su régimen jurídico anticipando, eso sí, la posibilidad de que los mismos sean prestados por el Estado directamente, o indirectamente a través de comunidades organizadas y particulares, pero en todo caso conservando aquél su regulación, control y vigilancia. Además, reconoció expresamente en el artículo 366, que el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, imponiéndole el objetivo de solucionar las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, a las cuales otorga, incluso, prioridad de gasto sobre cualquier otra asignación, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales”6.

En consonancia con lo expresado, podemos concluir que este Tribunal, en cumplimiento de su deber de indagar el régimen jurídico aplicable para la decisión del asunto objeto de litigio tal como lo ha señalado la jurisprudencia contencioso administrativa7, encuentra que el Contrato 052 de 2010 no está cobijado por el régimen jurídico del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tal como lo pretende la Convocante, sino por las normas del derecho privado y las especialidades contenidas en la Ley 143 de 1994 para la concesión para interconexión eléctrica, en los términos ya explicados, sin perjuicio de que, en virtud 5 Corte Constitucional, Sentencia SU – 1010 de 2008. 6 Corte Constitucional, Sentencia C – 066 de 1997. 7 “Cuando se trata de establecer los derechos y las obligaciones que surgen en favor y a cargo de las partes en razón de un negocio jurídico, hay tres grandes labores que debe emprender el juzgador para la verificación correspondiente.

La primera es la interpretación del negocio jurídico celebrado que tiene por objeto fundamental constatar el acuerdo al que llegaron las partes y verificar los efectos que estos le señalaron a su convenio […] La segunda es la calificación del negocio celebrado, que no es otra cosa que su valoración jurídica, esto es, determinar cuál fue el esquema negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2015, exp. 39.122. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 de la autonomía contractual se pacten reglas similares a las de la contratación pública en puntos específicos como la terminación del contrato y el cumplimiento de las prestaciones (pero sin que por ello puedan replicar los efectos jurídicos de dicho régimen), y se respeten los principios de la función administrativa y el control fiscal constitucionalmente consagrados Esta conclusión representa la aplicación de efectos jurídicos disímiles a los perseguidos por la Convocante en su escrito de reforma de demanda, en específico aquellas pretensiones que buscan la declaratoria de desequilibrio económico del contrato y la indemnización de perjuicios por esta causa por parte del MME bajo el régimen jurídico del Estatuto de Contratación Estatal. 2.- Improcedencia de la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato establecida en la Ley 80 de 1993, en contratos excluidos de dicho régimen. 2.1.- Generalidades El equilibrio económico del contrato estatal surge como una institución que pretende que las condiciones económicas pactadas por las partes en las tratativas preliminares del negocio jurídico resulten correspondientes, equitativas y permanezcan incólumes durante la etapa de ejecución contractual y hasta la terminación del mismo.

De suyo, que en el supuesto en que las prestaciones económicas definidas inicialmente muten o sean objeto de una modificación o alteración perjudicial o nociva para alguna de las partes, deberá ipso facto procederse al arreglo de dicho quebrantamiento a efectos de restablecer la ecuación contractual, la cual tendrá que ser siempre perfecta.

Al respecto, la jurisprudencia contencioso administrativa ha señalado: “El principio del equilibrio económico del contrato previsto en el inciso 1º del artículo 27 de la ley 80 de 1993, hace que en los contratos estatales se predique una conmutatividad especialísima que difiere de aquella predicable a los contratos celebrados por privados, pues impone a las partes contratantes la obligación de mantener las condiciones de igualdad o equivalencia de los derechos y obligaciones surgidas al momento de proponer o contratar, de forma tal que si esa igualdad se rompe por causas no imputables a la persona afectada, la parte culpable deberá restablecerla"8.

Frente a lo anterior, y bajo el entendido de que las partes en la relación contractual buscan fines completamente diferentes o disimiles, pues de un lado, el fin perseguido por el particular como colaborador de la Administración no es otro que la obtención de un rédito, beneficio o lucro económico derivado de la actividad contratada, de otro lado la finalidad que ha de enmarcar un contrato estatal para la 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 28 de mayo de 2015, Exp. 30.290. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 Administración, no es otra que la satisfacción a toda costa del interés general como fin principal de la contratación estatal9.

De tal suerte, que las condiciones pactadas en virtud del negocio jurídico deberán satisfacer las expectativas de ambas partes desde el inicio del contrato y hasta su fenecimiento, todo ello, a efectos de la consecución de los objetivos perseguidos10. En este sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado: “Para establecer el contenido del concepto ‘Equilibrio’ cabe tener en cuenta lo que motiva a cada uno de los sujetos de la relación jurídico negocial derivada del contrato estatal; para el Estado, desarrollar los fines que nuestro sistema jurídico le atribuyó fundamentalmente la satisfacción del interés público; para el particular, obtener un lucro personal.

El contrato estatal debe entonces colmar las expectativas de uno y otro cocontratante, para lo cual se ha previsto la conservación de la ecuación financiera del contrato existente a la fecha en que surge la relación jurídico negocial. Por virtud de la mentada ecuación, se pretende que la correspondencia existente entre las prestaciones correlativas que están a cargo de cada una de las partes del contrato, permanezca durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcancen la finalidad esperada con el contrato.

Cuando las condiciones 9 “30. Al respecto, sea lo primero precisar que con el contrato estatal se pretende la realización de un fin de interés general, pues es un medio que utiliza la administración pública para la consecución de los objetivos Estatales, el desarrollo de sus funciones y la misión que le ha sido confiada, con la colaboración o contribución de los particulares contratistas, los cuales concurren a su formación persiguiendo un interés particular, que consiste en un provecho económico o lucro que los mueve a contratar y que se traduce en un derecho a una remuneración previamente estipulada, razonable, proporcional y justa, como retribución por el cumplimiento del objeto contractual. 31.

El principio de la ecuación financiera o equilibrio económico del contrato surge, entonces, como garantía para preservar que la correlación existente al tiempo de su celebración entre las prestaciones que están a cargo de cada una de las partes del contrato, se mantenga durante toda su vigencia, de tal manera que a la terminación de éste, cada una de ellas alcance la finalidad esperada con el contrato. 32.

El “equilibrio financiero del contrato” o a la “honesta equivalencia de prestaciones”, con el que se trata de privilegiar el carácter conmutativo o sinalagmático, que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo, implica que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entiendan como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca ese equilibrio en caso de que se pierda por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles y no imputables a la parte que resulte afectada, so pena de incurrir la otra en una responsabilidad contractual tendiente a restituir tal equilibrio. 33.

De ahí que, ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo hagan incurrir en pérdidas, que no habría sufrido si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas.

Es decir, si bien el cocontratante debe soportar el riesgo normal propio de cualquier contrato, no tiene porqué asumir un riesgo anormal, que conmocione o altere de tal forma la economía del contrato situándolo a un punto de pérdida o incluso privándolo de las ganancias razonables que hubiera obtenido, si la relación contractual hubiese podido cumplirse en las condiciones originalmente pactadas. 34.

Ahora bien, no cualquier trastorno o variación de las expectativas que tenía el contratista respecto de los resultados económicos del contrato, constituyen rompimiento del equilibrio económico del mismo, existiendo siempre unos riesgos inherentes a la misma actividad contractual, que deben ser asumidos por él”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 29 de octubre de 2012, Exp. 21.429.

En igual sentido, cfr. Corte Constitucional, sentencia C-932 de 2007. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Exp. 14.043. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 económicas pactadas a la celebración del contrato, se alteran en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la celebración del mismo, surge el deber de reparar la ecuación financiera del contrato”11.

En pronunciamiento jurisprudencial posterior se dijo: "Así el principio al que se hace alusión se erige como una institución por medio de la cual no sólo se busca proteger el interés individual de las partes contratantes manteniendo las condiciones pactadas al momento de proponer o contratar sino que también busca proteger el interés general estableciendo diversos mecanismos mediante los cuales se mantenga una estabilidad financiera del contrato que permita el debido cumplimiento del objeto contractual”12.

Al unísono con lo anterior, en los contratos de tracto sucesivo, es decir, aquellos en donde la ejecución de las prestaciones se hace de forma continuada durante un periodo de tiempo más o menos largo13, v.g. el contrato de concesión, se deberá garantizar al contratista, en este caso concesionario, la explotación del servicio, bien o de la obra, de tal manera que pueda como primera medida recuperar los costos en que incurrió durante la ejecución del contrato, aunado a la posibilidad de percibir los ingresos o utilidad proyectada por este. 2.2.- Presupuestos normativos del equilibrio económico del contrato La primera norma a la que se debe hacer referencia al hablar de equilibrio económico del contrato y su restablecimiento, es el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, la cual establece: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.

Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.

En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004. Exp.14.043. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de enero de 2015. Exp. 26.409. 13 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Quinta Edición. Bogotá: Temis, 1998, p.

72. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate”. Como se puede observar, la disposición citada consagra al equilibrio económico del contrato como norma de derecho positivo en nuestro ordenamiento jurídico dentro del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual se aplica a las entidades establecidas en el artículo 2º de la Ley 80 de 1993, salvo las excepciones expresamente consignadas en la Constitución Política, en el mismo ordenamiento contractual público o en leyes especiales, cono las de servicios públicos domiciliarios, y en especial de energía, entre otros.

Ahora bien, de la lectura de la norma reluce con claridad las siguientes reglas, las cuales deberán ser tenidas en cuenta por los cocontratantes: (i) Durante la vida del contrato estatal deberá mantenerse una equivalencia entre las prestaciones pactadas, que según la doctrina debe entenderse como una equivalencia material y no simplemente como una equivalencia matemática o numérica14.

(ii) Que en el evento en que la equivalencia material de prestaciones llegue a verse alterada por situaciones extrañas a la parte perjudicada, esta tiene el derecho a que se adopten todas las medidas a que haya lugar con el fin de lograr que se restablezca esa equivalencia en las prestaciones, pudiendo las partes celebrar toda clase de pactos y acuerdos para llegar a ese restablecimiento.

La disposición contenida en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 debe entenderse en integridad con otras disposiciones del mismo estatuto contractual, como lo son los numerales 8 y 9 del artículo 4º, el numeral 1 del artículo 5º y el artículo 28 de la misma normativa. Así las cosas, se consagra en los numerales 8 y 9 del artículo 4º como derechos y deberes de las entidades estatales para la consecución de sus fines, y en especial para el mantenimiento del equilibrio económico del contrato, lo siguiente: “8.

Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 14 Cfr. ARIÑO ORTIZ, Gaspar.

Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Madrid, Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pp. 10 y

11. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.” En línea con lo anterior, se encuentra en el numeral 1 del artículo 5º como derecho del contratista lo siguiente: “1.

Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato”. A reglón seguido, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 señala: “En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.

En refuerzo de lo dicho, un sector de la doctrina ha sostenido de cara a la normativa aplicable al equilibrio económico del contrato consagrado en la Ley 80 de 1993 lo siguiente: “Así, encontramos en la Ley 80 de 1993 varios artículos que permiten observar la intención del legislador de asegurar la efectiva conmutatividad en la contratación administrativa: i.) En el artículo 4º, numerales 3 y 8, se establece que las entidades estatales deben solicitar la revisión de precios cuando se presenten condiciones que generen desequilibrio en su contra, lo que implica romper un paradigma de la Administración, ya que anteriormente se obliga a esta a una preservación de las condiciones existentes al momento de contratar, aun frente a circunstancias que afectaran de manera excesiva la onerosidad del contrato; ii.) En el artículo 5º se le reconoce al contratista el derecho de que el valor de la prestación a su favor no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, y el consecuente derecho a solicitar el restablecimiento del equilibrio económico contractual por situaciones imprevistas y que no deriven de su actuar, o por el incumplimiento de la entidad estatal concedente; iii.) En el artículo 14, al referirse a los medios que pueden utilizar las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 89 entidades estatales para el cumplimiento del objeto contractual, se autoriza a la Administración contratante efectuar las compensaciones necesarias al contratista cuando sea esta la que introduzca modificaciones al acuerdo inicial por razones de servicio público; iv.) En el artículo 25, al consagrar el principio de economía, se establece la necesidad de construir reservar presupuestales para casos de desequilibrio en las prestaciones acordadas, y de generar un rubro dentro de su presupuesto para atender situaciones que se deriven de desequilibrio contractual; v.) En el artículo 27, que es el más importante en esta materia, se consagra de forma expresa que en todo caso debe procurarse el mantenimiento de las condiciones acordadas al momento de la celebración del contrato estatal, o en su defecto tomar medidas para restablecer el equilibrio cuando se ha afectado en perjuicio de las partes del mismo, si esta no ha influido en dicha circunstancia, y vi.) En el artículo 28, referido a la interpretación de los contratos, se indica que debe preservarse la igualdad y la equivalencia de derechos y obligaciones existentes o surgidas al momento de contratar de tal manera que si se rompe el equilibrio económico del contrato hay que restablecerlo, pero solo en la medida en que no corresponda a una carga que el contratista debe asumir como un alea de ejecución del contrato, para decir que se deben tener en cuenta la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos, que según la norma caracterizan a los contratos conmutativos”15. 2.3.- Condiciones para la aplicación del equilibrio económico del contrato Para que exista el restablecimiento de la ecuación contractual será necesario que el contrato cuyo equilibrio se encuentra quebrantado deberá ser de aquellos cuyo régimen jurídico aplicable sea el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública16, de modo que las situaciones ocurridas con posterioridad a la celebración de los contratos exceptuados de dicho régimen deben analizarse a la luz del artículo 868 del Código de Comercio -cuando no derivan de un incumplimiento contractual-, lo que obliga al solicitante a presentarlas al juez del contrato en el curso de la ejecución del mismo y pedir su revisión, de manera que la pretensión para solicitar perjuicios en retrospectiva de la ejecución, propia de las reclamaciones por restablecimiento de la ecuación contractual en contratos propiamente dichos, no tiene cabida en los contratos estatales especiales.

Al respecto, la jurisprudencia más reciente ha manifestado: “En aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos 15 SAFAR DIÁZ, Mónica. Una relectura del concepto de equilibrio económico del contrato estatal en la normatividad vigente.

En: El contrato estatal a los sistemas de compras públicas. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 466 – 468. 16 “[E]l equilibrio económico y financiero del contrato comporta, por una parte, la necesidad de ubicarnos en aquellos contratos que se reputan bilaterales, sinalagmáticos y onerosos dentro del marco del Estatuto General de Contratación Pública”.

RODRÍGUEZ, Libardo. El equilibrio económico en los contratos administrativos. Primera edición, Bogotá: Temis, 2009, p. 488. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio17. Así mismo, la justicia arbitral ha expresado, con base en la jurisprudencia civil que: "Por consiguiente, ejecutado, terminado o concluido el contrato y extinguida por su cumplimiento la prestación, nada hay por revisar para reajustar, restablecer o terminar.

Por esta inteligencia, a más de la imposibilidad lógica y práctica de revisar para corregir o terminar lo que ya no existe, los efectos cumplidos, producidos o consumados en situación de "excesiva onerosidad no admiten reclamación ni reparación por esta vía (cas. civ. sentencias de 29 de octubre de 1936, XLIV p. 437 ss; 23 de mayo de 1938, XLVI, p. 544; 23 de junio de 2000, Exp. 5475), tanto cuanto más que ello equivale a volver sobre lo extinguido con quebranto de la certeza y seguridad del tráfico jurídico18.

Entonces, con base en lo anterior, toda pretensión relativa al uso y aplicación de la teoría de la imprevisión contenida en el ordenamiento comercial exige para su estudio contener una solicitud de revisión o de terminación del contrato por la onerosidad excesiva causada con las circunstancias alegadas, y no el simple reconocimiento retrospectivo de valores diferentes de los pactados, salvo que medie pretensión de incumplimiento contractual imputable al cocontratante. 2.4.- El caso concreto del Contrato 052 de 2010 El análisis efectuado sobre el régimen jurídico aplicable al contrato objeto de la controversia que aquí se decide reviste la mayor importancia, por cuanto la parte Convocante se basa precisamente en este aspecto de ley sustancial para incoar varias pretensiones dentro del petitum de su demanda arbitral.

En efecto, en el primer grupo de pretensiones de la reforma de la demanda presentada por la Convocante, esta hace varias solicitudes, principales y subsidiarias, con fundamento en la figura del equilibrio económico del contrato estatal, justificando las mismas, dentro de los fundamentos jurídicos de la demanda, en las reglas contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, así: “PRIMERA.

DECLARAR que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, suscrito entre la NACIÓN – MINISTERIO 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de19 de marzo de 2020, Exp. 63.572. 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal de Arbitramento de Unión Temporal Protección 33 -UT Protección 33- contra Unidad Nacional de Protección, Laudo Arbitral de 8 de noviembre de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 DE MINAS Y ENERGÍA y la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a solicitud de ésta, quien invocó el aumento exagerado y constante de la demanda como situación imprevista, que no le era imputable, la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA con el fin de evitar el desequilibrio contractual que afectaba al Concesionario, suscribió los Otrosíes Nos. 4,5,6 y 7 de fechas 1 de agosto de 2014, 11 de agosto de 2014, 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

SEGUNDA. DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4,5,6 y 7 la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, procedió a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a través de la implementación del modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas – IPSE, que modificó el componente de la formula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones y los gastos de AOM.

SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA PRINCIPAL. DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4,5,6 y 7, la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, procedió a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a través de la implementación de un perfil de ingresos variables y del modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no interconectadas – IPSE, en su calidad de interventor del Contrato de Concesión No 052 de 2010.

TERCERA. DECLARAR que la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 producido por el incremento de la demanda, convinieron en modificar el componente IAOMt (inversión, administración, operación y mantenimiento), así: - Los Otrosíes 4 y 5, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 11.030.700.000 a $ 14.585.000.000, aplicable a partir de 1 de agosto de 2014. - Los Otrosíes 6 y7, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 14.585.000.000. a $17.385.251.923, aplicable a partir de 1 de enero de 2015.

QUINTA. DECLARAR que a partir del 1 de enero de 2016 y durante la restante vigencia del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, como consecuencia del aumento exagerado y constante de la demanda, situación imprevista y no imputable a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., se produjo y se ha mantenido un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en contra del Concesionario, no atenuado ni corregido con la celebración de los Otrosíes Nos. 6 y 7 de fechas 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

SEXTA. DECLARAR que la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, injustificadamente ha negado el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 a partir del 1 de enero de 2016, no obstante, la ocurrencia de las circunstancias de que trata la pretensión anterior y las reiteradas solicitudes de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. para lograr el restablecimiento.

SÉPTIMA. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología empleada por las partes en los Otrosíes Nos. 6 y 7. SUBSIDIARIA A LA SÉPTIMA PRINCIPAL.

ORDENA R el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. OCTAVA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., por concepto de restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica desde el 1 de enero de 2016 hasta el 22 de septiembre de 2016, la suma de MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO ($ 1.388.111.224) o la suma que resulte probada.

La suma anterior deberá ser indexada conforme al IPC desde el 1 de enero de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. […] SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINICIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la formula tarifaria establecida en la Resolución CREG 076 de 2016 a partir de 23 de septiembre de 2016 en adelante. […] PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL.

ORDENA R el restablecimiento del equilibrio de la ecuación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la Resolución CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. […] SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL.

Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a la empresa de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio económico de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA SÉPTIMA A DÉCIMA CUARTA PRINCIPALES EN RELACION CON LA FÓRMULA DE REMUNERACION. […] SEGUNDA. DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. y la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA no han llegado a un acuerdo respecto de la cuantificación del impacto de la variación continua de la demanda en el equilibrio económico del contrato, para los años 2016, 2017 y 2018, para dar cumplimiento a la obligación contenida en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la Cláusula 20 – REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, modificado por los Otrosíes No. 6 y 7 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

TERCERA. DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, a pesar de los continuos y reiterados requerimientos de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no adoptó ni ha adoptado para los años 2106, 2017 y 2018, las medidas necesarias para el restablecimiento de la equivalencia de los derechos y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

CUARTA. ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA que, con el fin de mantener la equivalencia de los derecho y obligaciones surgidos al momento de la presentación de la oferta económica y de la celebración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a partir de 1 de enero de 2019 y durante toda la vigencia, implemente la metodología de modelo financiero plasmado en los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7, desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no interconectadas – IPSE, en su calidad de interventor, a fin de subsanar el impacto al equilibrio económico del Contrato.

SEXTA. DECLARAR que, frente a una variación continua de la demanda por un período no menor a un año, posteriores al 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el modelo financiero, equivalente al 1.3 % anual, en aplicación del procedimiento contenido ene l PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) año mes calendario contado a partir de la fecha en que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionará conforme a lo estipulado en el contrato.

SEXTA SUBSIDIARIA. ORDENAR a las partes que, frente a una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año, posteriores a 2019, superior a la tasa de crecimiento proyectada e el modelo financiero, equivalente al 1,3 % anual, procedan a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en el que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA reciba la notificación. De lo contrario se solucionará conforme a lo estipulado en el contrato.” Como se puede observar, todas estas pretensiones contienen solicitudes expresamente encaminadas a que el Tribunal dé aplicación a las reglas que sobre la figura del equilibrio económico del contrato se encuentran consagradas en la Ley 80 de 1993, buscando la aplicación especialmente de la regla relativa a la intangibilidad de la remuneración del contratista que se encuentra en el artículo 5.1, según la cual estos “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato” y que “En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas”, junto con el deber contenido en el artículo 4.1 de que las entidades estatales “Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa”, para lo cual “utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios”, y bajo la premisa de que “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso”, que “Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento”, y que “Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar”, consagrada en el artículo 27.

En este orden de ideas, claramente estas pretensiones principales y subsidiarias incoadas por la Convocante no pueden prosperar, o solo pueden prosperar parcialmente, pues su contenido y finalidad parten de la premisa errónea de que el Contrato de Concesión 052 de 2010 está sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, que comprende, entre otras, a la Ley 80 de 1993, siendo este el fundamento jurídico aducido en la demanda arbitral sobre el concepto y normas contenidas en tal legislación relativas al equilibrio económico del contrato parte integral de dichas pretensiones y límite para el alcance de lo pedido con estas, y que consiste en la solicitud de un reconocimiento retroactivo por afectarse la remuneración pactada de cara a las condiciones contractuales existentes al momento del perfeccionamiento del negocio; cuando bajo la regla del derecho privado relativa a la imprevisión, se debe solicitar al juez la revisión del contrato para su ajuste hacia el futuro ante la configuración de un hecho extraordinario, imprevisto o imprevisible que genera una onerosidad excesiva en el cumplimiento de las prestaciones tal como se encuentran pactadas, cuestión que echa de menos este Tribunal.

A partir de lo anterior, una vez analizado el régimen jurídico aplicable al contrato No. 052 de 2010, así como el marco normativo y jurisprudencial que rodea a la teoría del equilibrio económico del contrato para aquellos contratos sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de cara a las solicitudes relacionadas con declaraciones y condenas en torno al restablecimiento del equilibrio económico del contrato contenidas en el primer bloque de las pretensiones de la reforma de la demanda, el Tribunal concluye lo siguiente: - Lo pactado en los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 surge como una auténtica manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes regido por el derecho privado y con la finalidad de realizar una modificación a la cláusula 20 del contrato No. 052 de 2010, relativa al valor de la remuneración del contratista en el componente IAOMt.

Igualmente, allí mismo se trazaron algunas pautas, criterios y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 condiciones cuyo cumplimiento debía acreditarse para la procedencia del reajuste para la ocurrencia de eventos futuros que acontecieran, esto, con la finalidad de mantener la conmutatividad de las prestaciones ejecutadas a cargo por las partes, esto es, la presunción de equivalencia material entre las prestaciones entre acreedor y deudor, al tenor del artículo 1498 del Código Civil. - De esta forma, a pesar de que las partes hayan decidido implementar mecanismos para la corrección de la remuneración aplicando en su texto el nomen iuris de equilibrio económico del contrato en la redacción de la modificación, la aplicación de esta teoría y la consecuente generación de los efectos jurídicos para un contrato sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación Pública no es plausible en este contrato, pues como se ha visto, el contrato No. 052 de 2010 se encuentra excluido de dicho régimen.

No obstante, tiene efectos en la conmutatividad de las prestaciones contractuales de derecho privado en tanto prueba que las partes se avinieron a recomponer la equivalencia monetaria de las prestaciones pactadas en el contrato de concesión. Es decir, modificaron autónomamente la ecuación contractual, en los otrosíes pactados en el régimen especial contractual, como este Tribunal los caracteriza.

Por tal motivo, al no existir la posibilidad de aplicar el régimen jurídico del equilibrio económico del contrato propio de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, y al ser nugatoria la posibilidad de escoger el régimen jurídico aplicable al contrato por las partes y como se pretende, no es dable considerar que dichos otrosíes tenían como finalidad evitar o restablecer el equilibrio económico del contrato, como se aduce en algunas de las pretensiones del primer grupo en la reforma de la demanda, sino que ello se circunscribe a la autonomía de la voluntad que le permite a las partes hacer los ajustes al contrato inicial que consideren pertinentes para lograr su finalidad de intercambio de prestaciones, con el único límite de la ley, el orden público y las buenas costumbres. - Igualmente, y bajo la misma línea de argumentos, al no ser aplicable la teoría del equilibrio económico contenida en el Estatuto General de Contratación Pública para este tipo de contrato debido a su objeto y actividades que lo comprenden y sobre lo que ya nos hemos expresado, tampoco es posible el reconocimiento del reequilibrio económico del contrato pedido en estas pretensiones.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco será posible reconocer suma de dinero alguna por la declaratoria de este concepto. - En el mismo sentido, tampoco es dable el reconocimiento y aplicación de ninguna metodología para el reequilibrio de contrato, sea aquella propuesta por la Convocante en las pretensiones o que el Tribunal deba considerar e implementar; ello sin perjuicio de que, a través de otras pretensiones principales o subsidiarias, se reconozca la aplicación de disposiciones normativas de carácter general que conlleven a declaraciones y condenas específicas en el marco de la interpretación de los contratos bajo las reglas de los artículos 1618 a 1624 del Código Civil. - En gracia de discusión, después de haberse examinado las pretensiones de la demanda, no se encontró alguna, ni siquiera una subsidiaria, que pidiera al Tribunal de Arbitraje la revisión de las prestaciones del contrato de conformidad con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 artículo 868 del Código de Comercio, norma aplicable al contrato 052 de 2010, evento bajo el cual el Tribunal pudo haber resuelto la pretensión examinando la alteración de las bases del contrato, ya sea reajustando las prestaciones conforme lo indica la equidad o decretando la terminación del contrato.

En resumen, en el caso concreto, las pretensiones quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales en relación con la remuneración, no prosperarán en sus condiciones de principales y subsidiarias, respectivamente, por las razones jurídicas expuestas; y en cuanto a las pretensiones primera, segunda y su subsidiaria y tercera principales, estas serán estudiadas, dada la complejidad de sus proposiciones, en el entendido de lo pactado en el contrato de concesión No. 052 de 2010 y sus modificaciones y adiciones, más no bajo el concepto de equilibrio económico del contrato contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en atención a las mismas consideraciones efectuadas.

Y como consecuencia lógica de lo anterior, por las mismas razones ya expresadas, las excepciones propuestas en la contestación relacionadas con el desequilibrio económico del contrato no son procedentes, toda vez que las mismas se dirigen a desvirtuar fácticamente la figura, jurídicamente ajena a este caso en concreto, como ya se ha visto, salvo en los casos de estudio parcial de pretensiones, cuando sea necesario y en los términos precisos que allí se refieran.

IV.- PRETENSIÓN PRIMERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: “PRIMERA. DECLARAR que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, suscrito entre la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a solicitud de ésta, quien invocó el aumento exagerado y constante de la demanda como situación imprevista, que no le era imputable, la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA con el fin de evitar el desequilibrio contractual que afectaba al Concesionario, suscribió los Otrosíes Nos. 4,5,6 y 7 de fechas 1 de agosto de 2014, 11 de agosto de 2014, 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente”.

A.- Posición de la Convocante: Aduce la Convocante en sus escritos de reforma de la demanda y de alegato de conclusión que desde la etapa de estructuración del proyecto la banca de inversión PIPELINE recomendó al MME la implementación de una metodología tarifaria denominada de Ingreso Máximo Regulado, mediante la cual se le asignaba el riesgo de la demanda a los usuarios del servicio bajo el entendido de que era muy difícil hacer las proyecciones de consumo en el área determinada.

Igualmente, se dispuso que no eran grandes las proyecciones en las variaciones en la demanda de energía en la zona, lo que implicaba que no se requerirían inversiones adicionales derivadas de la demanda y que los gastos por concepto de AOM serían siempre constantes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 para el contrato.

Lo anterior, por cuanto la demanda crecería en Leticia y Puerto Nariño “en forma vegetativa”, e incluso podría llegar a disminuir en otras localidades por los altos niveles de migración, lo que implicaría que la demanda de energía se mantendría constante o incluso disminuiría con el paso del tiempo. Igualmente, la banca de inversión PIPELINE expresó que en caso de que el MME determinara que la demanda de energía aumentara, se podría implementar un esquema de remuneración variable para el concesionario.

De la misma forma, se aduce por parte de la Convocante que desde el pliego de condiciones del contrato se determinó una demanda proyectada por el MME de 2.075.000 Kwh/mes y al año de 24.900.000 Kwh/año, que proyectada para el término de ejecución del contrato tendría un incremento anual de 1.39% en los años venideros. En los alegatos de conclusión presentados, la Convocante expresó que: “1.

Para la estructuración del proyecto se previó que la demanda sería estable o decreciente, por lo que se estableció un volumen de ventas tope de 24.900.000 kWh/año, equivalente a 2.075.000 KWh/mes 2. A la fecha se ha presentado un aumento de la demanda de energía por encima de los 43.555.000 kWh/año, casi duplicando la demanda inicialmente prevista. 3.

Actualmente no es posible determinar el comportamiento de la demanda hacia el futuro, pero se presenta una tendencia hacia el crecimiento”19. En el mismo sentido, en otra parte de sus alegatos de conclusión expresó: “Los datos de la demanda real de energía que presenta la Perita permiten evidenciar que las ventas reales de energía en el 2013 fueron 37.038.773 Kwh y en el 2014 fueron de 39.244.361 Kwh.

Lo anterior implica que, como promedio mensual, en el 2013 se atendió una demanda de 3.086.564Kwh, mientras que en el 2014 dicha demanda ascendió a 3.270.363 Kwh/mes. Con lo cual, son estos rubros de demanda mensual los convenidos por las partes para liquidar el CU a partir del 1 de enero de 2014 y del 1 de enero de 2015, respectivamente”.

Igualmente, se traen a colación unos datos propios de los dictámenes periciales aportados por la Convocante sobre el aumento en la demanda de energía y que señalan: 19 Alegatos de conclusión de la Convocante, p.

75. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 Imagen tomada del Dictamen Pericial de Beatriz Morales (Julio 2019), página 7 B.- Posición de la Convocada: En sus escritos de contestación a la reforma de la demanda y de alegatos de conclusión, la Convocada se opuso a la pretensión primera, pues según su dicho la suscripción de los otrosíes Nos. 4,5,6 y 7 no obedeció única y exclusivamente a que ENAM invocara el aumento exagerado y constante de la demanda de energía, el cual era ya conocido, esto por cuanto existían unas obligaciones al momento anterior a la entrada en operación de ENAM y las obligaciones de cobertura y calidad exigidas en el Contrato a ENAM.

En cuanto al otrosí No. 4, la modificación obedeció a las recomendaciones del interventor a efectos de evitar posibles desequilibrios contractuales, y por tal motivo se decidió aumentar el IAOMt inicialmente ofertado, teniendo en cuenta que se requerían unas obras adicionales que fueron determinadas en el plan indicativo de inversiones para la correcta y adecuada prestación del servicio, el cual se entiende como un capital y un ingreso adicional al plan de inversiones original.

Se expresa por parte de la Convocada que para poder ajustar el IAOMt era necesario de un crecimiento de demanda continua por un término no menor a un año, superior al proyectado por la UPME en escenario alto, y que este tuviese un impacto económico en la ejecución del contrato, lo cual se debe evidenciar en una mayor inversión o mayores gastos de AOM.

A dicho de la Convocada, el otrosí No. 4 no cambia la naturaleza regulatoria de la remuneración fijada por la CREG, la cual seguía siendo de Ingreso Máximo Regulado de Perfil Constante, y lo mismo ocurrió con los otrosíes 5,6 y

7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 Se expresa por la Convocada que el solo aumento en la demanda de energía no podría generar automáticamente el ajuste de la remuneración, como lo pretende la Convocante.

Se precisa por la Convocada que la variación de la demanda y su potencial comportamiento era conocido por el contratista, por lo que su oferta debió tener en cuenta las condiciones existentes al momento de la presentación de la oferta. Se indica igualmente, que ahora no puede ENAM trasladar al MME el riesgo de la estructuración de su oferta, si no calculó ni tuvo en cuenta todas y cada una de las variables que debían estudiarse a la hora de realizar la misma, tal y como era el comportamiento esperado de crecimiento de demanda de energía eléctrica en término de cobertura, calidad y continuidad.

C.- Posición del Ministerio Público: Después de hacer un análisis del contenido de los otrosíes referidos, el Ministerio Público concluye que: “El punto es, en la consideración respetuosa de este Ministerio Público, que en atención a las reglas pactadas en el contrato, las partes mismas dispusieron los presupuestos concretos de procedencia para la revisión de la ecuación económica del contrato, en especial, y conforme a los otrosíes relacionados, cuando se trata de la variación continua de la demanda”20.

D.- Consideraciones del Tribunal: Sea lo primero decir que el Tribunal encuentra dentro de las motivaciones que rodearon a los otrosíes la existencia de varios documentos por medio de los cuales ENAM pone en consideración el incremento en la demanda de energía en el área de ejecución y la consecuente solicitud de ajuste del componente IAOMt a cargo de esta.

En el otrosí No. 4 de 11 de agosto de 2011, se observa en el considerando No. 12, que el día 19 de septiembre de 2011 ENAM presentó al IPSE la petición de calcular el IAOMt en razón del segundo año de prestación del servicio, de acuerdo con los compromisos adquiridos de demanda, las ventas de KWH/mes y el valor suministrado por el concedente en la invitación pública 02 de 2009.

En el oficio No. 20111330044432 allí citado, se hizo un análisis técnico y jurídico conforme a la cláusula 40 del contrato No. 052 de 2010 en donde se expresó que de no realizarse el ajuste del IAOMt a las ventas reales de energía que en promedio fueron de 2.600.000 KWH/mes, se iría en contra del esquema sostenible con viabilidad financiera que permitiera la cobertura y prestación del servicio, ya que, por el contrario, se reduciría el ingreso por cada Kw/H de demanda que conlleva a 20 Concepto del Ministerio Público, página

27. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 101 que el ingreso del MME sea insuficiente para cubrir los costos del servicio, poniendo en riesgo el equilibrio del contrato y la continua y eficiente prestación del servicio21.

Igualmente, en el considerando No. 26 de este mismo otrosí se indicó que el día 9 de mayo de 2013, ENAM solicitó nuevamente el análisis del aumento de venta de energía en la fórmula de remuneración en cuanto a (i) los parámetros que se definieron en la oferta de negocio presentada y que dieron lugar a la celebración del contrato, (ii) el aumento de la demanda como una situación impredecible, (iii) distorsión en el equilibrio económico producido por la aplicación de la fórmula 55 cuya naturaleza no aplica para demandas crecientes, y (iv) análisis de la formula tarifaria de remuneración aplicada al contrato de concesión22.

El aumento de la demanda de energía en la zona de ejecución del contrato llevó a que se realizara una modificación al contrato, en específico, a la cláusula 20.1.3. en donde el componente de remuneración del contratista por IAOMt pasó de tener un valor inicial de ONCE MIL TREINTA MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($ 11.030.700. 000.oo) a CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($14.585.000.000.oo) aplicable a partir del 1 de enero de 2014.

Lo anterior, aunado a la posibilidad de ajustar a futuro la remuneración del contratista, siempre que se cumplieran o acreditaran las condiciones dispuestas en el parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3. del contrato 052 de 2010: “PARÁGRAFO SEGUNDO. En el evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año (1), superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten en un término de (un) 1 mes contado a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía reciba la notificación, de lo contrario, se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato”23.

En el otrosí No. 5 de 11 de agosto de 2014, se acoge la metodología para el reajuste del IAOMt y se trae como anexo las proyecciones hechas por el IPSE al componente de remuneración IAOMt para los periodos comprendidos entre los años 2014 a 2030. En el otrosí No. 6 de 15 de junio de 2016, en los considerandos No. 11 y 12, se puso de presente que: “a través del oficio radicado con el número 2015010623 del día 18 de febrero de 2015, cuyo alcance fue ampliado a través del oficio radicado con número 2015017359 del 14 de marzo de 2015, solicitó a MME “reunirnos cuando antes para definir un nuevo IAOMt para el año 2015 …”, toda vez que el incremento 21 Otrosí 4, página 4. 22 Otrosí No. 4, página 9. 23 Otrosí No. 4, página

16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 en las ventas certificadas por el interventor para el año 2014 fue del 6.0%, mientras que la tasa de crecimiento proyectada en el escenario de alto crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectada por la Unidad Minero Energética – UPME fue de 5.5, por lo que concluye: “De confomidad con lo expuesto, tenemos que (i) la tasa de crecimiento en el escenario alto para el periodo gravable 2014 (01 de enero a 31 de diciembre) por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME es del 5.5.% (ii) la variación en la demanda en el Departamento del Amazonas, tal como fue certificado por el interventor fue superior a aquel estimado por la UPME”.

Como consecuencia de tal solicitud, nuevamente es modificada la cláusula 20.1.3 del contrato 052 de 2010, al indicar que el valor de la remuneración por IAOMt dejó de ser CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($14.585.000. 000.oo) a DIECISIETE MIL TRECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($17.385.251.923.) a partir del 1 de enero de 2015.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista la modificación hecha al parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3 del contrato en donde se dijo: “PARÁGRAFO SEGUNDO. En el evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año (1), posteriores al año 2015, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten en un término de (un) 1 mes contado a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía reciba la notificación, de lo contrario, se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato”.

En el otrosí No. 7 de 22 de septiembre de 2016, es realizada otra modificación al parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3. modificada por el otrosí No.6. El parágrafo en cuestión quedó de la siguiente forma: “PARÁGRAFO SEGUNDO. En el evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año (1), posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten en un término de (un) 1 mes contado a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía reciba la notificación, de lo contrario, se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 Bajo los anteriores argumentos, concluye el Tribunal de cara a la primera parte de la pretensión primera que, en efecto, ENAM dio a conocer al MME el aumento de la demanda de energía en la zona de ejecución del contrato frente a lo inicialmente establecido en lo términos originarios del contrato.

En segundo lugar, el objeto de la suscripción de estos otrosíes no fue otro que proceder al reajuste de la remuneración para el contratista en el componente IAOMt para escenarios futuros de mayor demanda de energía, pues como se analizó, el crecimiento de la demanda de energía prevista inicialmente nunca se dio de forma vegetativa o a la baja, todo lo contrario, el aumento siempre fue al alza.

De conformidad con el tenor literal del considerando 37 del Otrosí No. 4 el cual señala: “Que la oficina jurídica del Ministerio de Minas y Energía mediante memorando 2014051191 conceptuó que: “Revisados los antecedentes y los diferentes conceptos tanto del IPSE como de la Dirección de Energía, se encuentra sustento suficiente para modificar el contrato de concesión No. 52 de 2010, en lo relativo al ajuste del IAOMt para reconocer las inversiones y mantenimiento y así evitar desequilibrio contractual y como consecuencia se afecte la prestación del servicio”24.

Por último, y de acuerdo con lo establecido allí, el objetivo de las partes con la suscripción de estos otrosíes no fue otro que evitar un desequilibrio contractual futuro. Por lo anterior, la pretensión primera debe ser despachada favorablemente, pero de manera parcial, en cuanto a que las modificaciones contractuales fueron celebradas, pero no en lo relativo a su finalidad respecto del equilibrio económico del contrato, por las razones expuestas en el aparte relativo a la inaplicación de esta figura en este contrato dado su régimen jurídico; y este Tribunal denegará las excepciones que apuntan a que el objeto de los otrosíes 4, 5, 6 y 7 no era reconocer la existencia de un desequilibrio económico del contrato e inexistencia de desequilibrio, por las mismas consideraciones.

Lo anterior, por cuanto la pretensión será denegada por las razones expuerstas en la parte motiva de este laudo y no por el éxito de la excepción formulada en tal sentido. V.- PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: “SEGUNDA. DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, procedió a restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 en favor de la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a través de la implementación del modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de 24 Otrosí No. 4, página

16. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 Soluciones Energéticas – IPSE, que modificó el componente de la formula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones y los gastos de AOM”.

A.- Posición de la Convocante: De lo analizado en el escrito de alegatos de conclusión, en lo que respecta a la celebración de los otrosíes 4, 5, 6 y 7, la Convocante adujo lo siguiente: “Otrosí No. 4 al Contrato del 11 de agosto de 2014, el cual fue suscrito dada la insistencia de ENAM al MME y al IPSE de definir el IAOMt que regiría entre las partes a partir del segundo año de ejecución, de tal manera que se adaptara a las condiciones crecientes y reales de la demanda de energía eléctrica en el ASE Amazonas.

ENAM basaba su solicitud principalmente en: (i) la situación impredecible consistente en el crecimiento significativo de la demanda de energía, y (ii) la distorsión natural que ello generaba en el equilibrio económico del Contrato, por estar basado en la metodología de Ingreso Máximo Regulado de perfil de ingresos constantes, cuya naturaleza no estaba pensada para demandas crecientes.

En virtud de esto, el IPSE desarrolló estudios en los que llegó a la conclusión de que sí se había presentado una variación en la demanda del servicio de energía eléctrica en el Amazonas, aspecto que llevó a un consecuente desequilibrio económico del Contrato que afectaba al Concesionario. Específicamente, en relación con la variación de la demanda de energía, consta en el considerando 30 del Otrosí 4 que Pipeline consideró que la demanda de energía reportada por el IPSE “(…)difiera al que se estimó cuando se estructuró la Invitación Pública No.02 de 2009, pues mientras en la estructuración se previó que no se presentarían cambios significativos en la demanda de energía, los datos que presenta el interventor muestran más de un 40% en el aumento de las ventas de energía (…)”.

Pero no fue solo el estructurador el que identificó que el aumento de la demanda de energía en el caso del Amazonas aumentó más allá de lo previsto. Así también lo hizo la Contraloría General de la República en el Informe de Auditoría al Ministerio de Minas y Energía correspondiente al año 2012. Tal identificación fue consignada en el Otrosí 4 como parte de su fundamentación, como consta en el considerando 31 de ese documento contractual en el que es visible una transcripción del hallazgo 21 del referido Informe, según el cual “(…) el crecimiento de la demanda difiere del estimado, y por ende se pueden presentar distorsiones del modelo seleccionado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 y que esto finalmente puede influir en la prestación del servicio de energía (…)” Por lo anterior, en el Otrosí No. 4 ENAM y el MME acordaron modificar la Cláusula 20 del Contrato, estableciendo que el IAOMt que se aplicaría a partir de septiembre de 2014 sería de $14.585.000.000, valor correspondiente al ingreso máximo regulado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, adicionado mediante el artículo 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, a precios de septiembre de 2009.

Sumado a lo anterior, las Partes del Contrato acordaron que, de presentarse una variación de la demanda superior a la tasa de crecimiento proyectada por la UPME en un término no menor a un (1) año, revisarían y cuantificarían el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del Contrato. Otrosí No. 5 al Contrato del 11 de agosto de 2014 fue suscrito por las Partes ante la necesidad de aclarar la Cláusula 20 del Contrato, en el sentido de indicar que el ajuste en el esquema de remuneración se efectuó teniendo como fundamento el modelo financiero elaborado por el IPSE a partir del 2014.

Sobre el particular, resulta necesario destacar de manera especial (i) que el modelo elaborado por el IPSE para la suscripción del Otrosí 4 del Contrato fue una reconstrucción del modelo original del proyecto y (ii) que el MME y ENAM acordaron que el modelo financiero sería parte del Contrato, de marcada incidencia en el equilibrio económico del contrato, y por ende, de obligatoria observancia por tratarse de una estipulación contractual.

Otrosí No. 6 al Contrato del 15 de junio de 2016, el cual se suscribió como consecuencia de la solicitud presentada por ENAM de “reunirse para definir un nuevo IAOMt para el año 2015” al haberse presentado un incremento en la demanda de energía en el Amazonas. Por lo anterior, las partes acordaron modificar el IAOMt que aplicaría a partir de enero de 2015 conforme al modelo financiero que el IPSE efectuó en su calidad de interventor, estableciéndolo en $17.385.251.923 a precios de septiembre del 2009.

Al igual que en el Otrosí No. 4, las partes acordaron hacer una revisión y cuantificación del impacto de la variación de la demanda en el equilibrio económico del Contrato, de presentarse las circunstancias descritas en el parágrafo segundo de la cláusula 20.3 del Contrato de Concesión, según se pactó en el antedicho otrosí No. 4. El Otrosí No. 7 del 22 de septiembre de 2019, fue suscrito en razón a imprecisiones en la Cláusula 20 del Contrato, posterior a su modificación por el otrosí No. 6.

En este sentido, las partes aclaran que “en el evento en que se presente una variación continua de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 demanda por un periodo no menor a un (1) año, posteriores al 2014 (…) las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del Contacto (…)”.

A pesar de la suscripción de los referidos otrosíes, ENAM siguió sufriendo las consecuencias endémicas de un notable desequilibrio económico del Contrato, en tanto que la celebración de los acuerdos consignados en los documentos modificatorios para paliar el desequilibrio se generaba mucho tiempo después de la solicitud de ENAM, quien en el interín debió asumir las consecuencias patrimoniales del desequilibrio.

Lo anterior impedía corregir oportunamente las desviaciones económicas, sumado a que desde el 2016 y aun cuando ha habido un incremento en la demanda de energía, asociado a una correlativa mayor inversión, mayores gastos de administración, operación y mantenimiento, continúa sin ajustarse la remuneración, poniendo en riesgo la viabilidad y estabilidad financiera de ENAM con potenciales pero previsibles efectos adversos futuros en la prestación eficiente del servicio”25.

Igualmente, señala la Convocante que: “Lo que hizo el MME a través de los Otrosíes 4, 5, 6 y 7 fue abandonar el perfil constante del IAOMt para darle paso al perfil variable en la medida en que el IAOMt en tales documentos contractuales fue ajustado como consecuencia del aumento de la demanda de energía, sólo que la prestación misma del servicio y la supervivencia de ENAM exigen que el concesionario no se vea sometido a trámites engorrosos a la voluntad de los funcionarios de turno para que se reajuste el IAOMt en función de la variación de la demanda de energía”26.

B.- Posición de la Convocada: El MME se opuso a la pretensión segunda de la reforma de la demanda, en la medida en que con la suscripción de los otrosíes referidos no se implementó el modelo financiero presentado por el IPSE para modificar el componente de la fórmula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones y los gastos de AOM.

La modificación de la remuneración se hizo en razón a las recomendaciones del interventor a efectos de evitar posibles desequilibrios del contrato, por tal motivo se decidió aumentar el IAOMt inicialmente ofertado teniendo en cuenta que se requerían de unas obras adicionales que fueron determinadas en el plan indicativo de inversiones para la correcta y adecuada prestación del servicio y el cual se entiende como un capital y un ingreso adicional al plan de inversiones original. 25 Alegatos de conclusión de la Convocante, página 21 – 27. 26 Alegatos de conclusión de la Convocante, página

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 Se expresa que para poder ajustar el IAOMt era necesario de un crecimiento de demanda continua, por un término no menor a un año, superior al proyectado por la UPME en escenario alto y que este tenga un impacto económico en la ejecución del contrato, lo cual se debe evidenciar en una mayor inversión o mayores gastos de AOM.

Los otrosíes no cambian la naturaleza regulatoria de la remuneración fijada por la CREG, ya que sigue siendo un Ingreso Máximo Regulado de Perfil Constante y no un mecanismo que funcione a partir de la implementación de un modelo financiero. Las bases metodológicas para las tarifas en las Áreas de Servicio Exclusivo son determinadas por la CREG y adoptadas por el MME desde el pliego de condiciones y aceptadas por el concesionario en la oferta.

Ninguna de las partes del contrato está facultado para modificar las bases regulatorias que hacen parte de las tarifas. C.- Posición del Ministerio Público: Frente a la pretensión específica no hay pronunciamiento del Ministerio Público. D.- Consideraciones del Tribunal: El Tribunal encuentra del acervo probatorio, y en específico en los otrosíes, lo siguiente: Como consideraciones relevantes en el Otrosí No. 4: “33.

Que el Interventor [Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones para las Zonas No Interconectadas – IPSE] mediante comunicación radicada en el Ministerio de Minas y Energía bajo número 201405335 de 6 de agosto de 2014, presentó concepto técnico, financiero y jurídico, en el cual concluye la viabilidad de realizar un ajuste financiero al contrato de concesión a partir de 2014, sugiriendo un posible escenario financiero, y de esta manera, garantizar la prestación del servicio de energía eléctrica en el Departamento de Amazonas en condiciones de eficiencia y continuidad. 34.

Que el IPSE en el referido concepto recomienda efectuar el ajuste correspondiente, en aras de garantizar la prestación continua y eficiente del servicio de energía eléctrica en el Área de Servicio Exclusivo del Amazonas, con fundamento en: i. Parte del estudio de la evolución de la demanda. Compara los datos históricos entre septiembre de 2009 y agosto de 2010 frente a los 24.900.000 de demanda estimada inicial de las ventas de Amazonas, la diferencia entre estos dos valores es de 22% mayor de la demanda real. ii.

Se produce in impacto financiero por el desface entre la demanda proyectada y la real, se puede decir que los costos que se estimaron para hacer la propuesta fueron menores a los costos generados con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 una mayor demanda por lo que en conclusión habría unos costos marginales no cubiertos, esto es, unos costos variables relacionados con los mayores kWh demandados.

Estos son costos de inversión, costos de operación sin combustibles y costos de mantenimiento. Los gastos de administración se pueden suponer al ser fijos serían suficientes para cubrir esta demanda. iii. Dado que efectivamente la demanda en la ejecución de la concesión ha sido superior a la demanda estimada para la estructuración del proceso de concesión, se analiza la manera en que financieramente podría revisarse la remuneración del concesionario teniendo en cuenta lo requerido por la CREG que afecta el cálculo financiero, en el sentido de estar acorde a la regulación vigente y no modificar la asignación de riesgos de la demanda. iv.

En la búsqueda de la solución se acuerda que el concesionario estructure un Plan de Inversiones Indicativo que contemple las inversiones y el mantenimiento a realizar del 2014 en adelante teniendo en cuenta la demanda actual y su crecimiento estimado según las proyecciones de la UPME. Este plan solo es indicativo para hacer la revisión de la remuneración, Plan Indicativo que fue revisado por el ingeniero especialista técnico de la interventoría conceptuando sobre su razonabilidad. v. Para la evaluación de la concesión se utilizó el modelo del estructurador de la concesión para el Ministerio de Minas.

Con el IAOMt actual, la concesión no es rentable y genera pérdidas. vi. Con la demanda proyectada y las inversiones y mantenimiento estimados, se calculó un IAOMt que al evaluar la concesión desde el 2010 hasta el año 2030, le permitiera a través de flujo de caja libre obtener una rentabilidad estimada por el estructurador cuando el IAOMt se ajusta a partir de 2014. vii. el IAOMt obtenido es de $14.585.000, valor expresado en pesos de la fecha de la oferta económica, valor que se ajusta como lo establece el artículo 55 de la Resolución 161 de 2008. viii.

Se efectuó un análisis jurídico respecto de la viabilidad de la modificación del contrato el cual concluye que al presentarse un desequilibrio en la remuneración es procedente suscribir un Otrosí realizando el respectivo ajuste del contrato”27. Lo anterior debe ser entendido con el informe elaborado por MAGDALENA BARON FERREIRA denominado “INSTITUTO DE PLANIFICACIÓN Y PROMOCIÓN DE SOLUCIONES ENERGETICAS PARA LAS ZONAS NO INTERCONECTADAS – IPSE” en donde para poder llegar al valor del IAOMt fijado en el Otrosí 4 se tomó el 27 Otrosí 4, páginas 12 –

13. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 modelo financiero implementado por el estructurador del proyecto y se ajustó con las inversiones y el mantenimiento de ENAM y con costos y gastos del estructurador28.

Al final del informe se dispone: “el modelo financiero ha ratificado que con el IAOMt del concesionario en el plazo de los 20 años no será posible recuperar el capital invertido mucho menos su rentabilidad”. En el Otrosí No. 5 se trae a colación la consideración segunda, la cual dispone: “2. Que el valor del componente de la tarifa que remunera las inversiones, la operación y el mantenimiento (IAOMt) fue ajustado con fundamento en el modelo financiero y estudio adelantado por el IPSE en su calidad de interventor. 3.

Que, como consecuencia de lo anterior, se hace necesario aclarar la cláusula 20 del Contrato, en el sentido de indicar que el ajuste en la remuneración se efectuó teniendo por fundamento el modelo financiero elaborado por el IPSE a partir del 2014”29. Disponiendo en la cláusula 20.1.2: “El IAOMt, expresado en pesos de septiembre de 2010 que se aplicará a partir de 2014 conforme al modelo financiero que IPSE efectuó en su calidad de interventor (…)”30.

En este punto, es menester citar lo señalado en el considerando 27 del Otrosí No. 7 en donde se indicó: “27. Que dando alcance a la comunicación anterior, el IPSE mediante documento radicado con el No 2015061859 del 8 de septiembre de 2015 manifestó: “1. Como se ha venido mencionando en comunicación precedente, el IAOMt pactado en los Otrosíes 4 y 5 partió de las siguientes premisas básicas, correspondientes al escenario “Modelo Estructurador Ajustando Inversiones y Mantenimiento” del modelo financiero entregado por el IPSE en su calidad de interventor y que fue escogido por las partes del Contrato No. 052 de 2010 a la suscripción de los mencionados modificatorios.

Dicho escenario tuvo en cuenta los costos y gastos con los cuales el estructurador modeló el esquema financiero de la concesión; ajustó inversiones y mantenimiento teniendo en cuenta el plan indicativo de inversiones presentado por el Concesionario y asumió una demanda constante del 1.3%”31. En el considerando 37 del Otrosí No. 6 se dijo: 28 Carpeta de Pruebas No. 8, página 63. 29 Otrosí 5, página 1. 30 Otrosí 5, páginas 1-2. 31 Otrosí 6 página

7. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 “37. Que la Dirección de Energía Eléctrica, una vez realizado el análisis y obtenidos los resultados de los estudios presentados por el IPSE, emitió concepto sobre la revisión del IAOMt con el No. 2016018963 del 18 de marzo de 2016 en el que “recomienda ajustar el IAOMt en los términos consagrados en el Otrosí No 4 al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, para reconocer un IAOMt por el valor de $ 17.385.251.923 para el año 2015”32.

Igualmente, se observa en la modificación de la cláusula 20.1.3. que estipuló el IAOMt en $ 17. 385.251.923, lo siguiente: “El IAOMt expresado en pesos de octubre de 2009 que aplicará a partir del 1 de enero de 2015 conforme el modelo financiero que IPSE efectuó en su calidad de interventor es el siguiente (…)”33. Con base en los anteriores documentos, el Tribunal concluye que los otrosíes no se suscribieron con la finalidad de restablecer equilibrios económicos, sino con la finalidad de evitarlos, lo que no se acompasa con lo solicitado en la pretensión; esto sin perjuicio de que, como se expuso en el aparte correspondiente, lo relacionado con el equilibrio económico del contrato no puede ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal en atención a que dicha figura no es aplicable al presente contrato, dado su régimen jurídico.

Adicionalmente, el Tribunal debe reconocer, de acuerdo con el análisis de los documentos respectivos, que en efecto existió en los otrosíes suscritos la implementación de un modelo financiero desarrollado por el IPSE que tomó como base el modelo financiero inicial de la concesión implementado por el estructurador, el cual fue ajustado.

Bajo el anterior entendido, el Tribunal procede a declarar parcialmente la prosperidad de la pretensión en el entendido del contenido de los otrosíes en los términos ya explicados, pero no en cuanto a su finalidad ni en relación con el concepto de equilibrio económico del contrato, por las razones ya expresadas; y por los mismos considerandos y bajo dicha argumentación, no reconocerá la excepción de que el objeto de los otrosíes 4, 5, 6 y 7 no era reconocer la existencia de un desequilibrio económico del contrato, dado el contenido de las cláusulas de dichas modificaciones contractuales y el objetivo plasmado en ellas.

Significa lo anterior que la pretensión alcanzará éxito parcialmente por las consideraciones plamadas en este laudo, sin que en ello haya tenido incidencia la formulación de la excepción de mérito. VI.- PRETENSIÓN TERCERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA: La súplica en comento, es del siguiente tenor: 32 Otrosí 6, página 10. 33 Otrosí 6, página

11. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 “TERCERA. DECLARAR que la Nación – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., con el fin de restablecer el equilibrio económico del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 producido por el incremento de la demanda, convinieron en modificar el componente IAOMt (inversión, administración, operación y mantenimiento), así: - Los Otrosíes 4 y 5, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 11.030.700.000 a $ 14.585.000.000, aplicable a partir de 1 de agosto de 2014. - Los Otrosíes 6 y7, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 14.585.000.000. a $17.385.251.923, aplicable a partir de 1 de enero de 2015”.

A.- Posición de la Convocante: Señala la Convocante en sus alegatos de conclusión de cara a los otrosíes referidos en la pretensión lo siguiente: “Otrosí No. 4 al Contrato del 11 de agosto de 2014, (…) ENAM y el MME acordaron modificar la Cláusula 20 del Contrato, estableciendo que el IAOMt que se aplicaría a partir de septiembre de 2014 sería de $14.585.000.000, valor correspondiente al ingreso máximo regulado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, adicionado mediante el artículo 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, a precios de septiembre de 2009.

Sumado a lo anterior, las Partes del Contrato acordaron que, de presentase una variación de la demanda superior a la tasa de crecimiento proyectada por la UPME en un término no menor a un (1) año, revisarían y cuantificarían el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del Contrato. Otrosí No. 5 al Contrato del 11 de agosto de 2014 fue suscrito por las Partes ante la necesidad de aclarar la Cláusula 20 del Contrato, en el sentido de indicar que el ajuste en el esquema de remuneración se efectuó teniendo como fundamento el modelo financiero elaborado por el IPSE a partir del 2014.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 Otrosí No. 6 al Contrato del 15 de junio de 2016, el cual se suscribió como consecuencia de la solicitud presentada por ENAM de “reunirse para definir un nuevo IAOMt para el año 2015” al haberse presentado un incremento en la demanda de energía en el Amazonas.

Por lo anterior, las partes acordaron modificar el IAOMt que aplicaría a partir de enero de 2015 conforme al modelo financiero que el IPSE efectuó en su calidad de interventor, estableciéndolo en $17.385.251.923 a precios de septiembre del 2009. Al igual que en el Otrosí No. 4, las partes acordaron hacer una revisión y cuantificación del impacto de la variación de la demanda en el equilibrio económico del Contrato, de presentarse las circunstancias descritas en el parágrafo segundo de la cláusula 20.3 del Contrato de Concesión, según se pactó en el antedicho otrosí No. 4.

El Otrosí No. 7 del 22 de septiembre de 2019, fue suscrito en razón a imprecisiones en la Cláusula 20 del Contrato, posterior a su modificación por el otrosí No. 6. En este sentido, las partes aclaran que “en el evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un (1) año, posteriores al 2014 (…) las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del Contacto (…)”34.

B.- Posición de la Convocada: El MME se opuso a la pretensión, en la medida en que el incremento del IAOMt pactado en los otrosíes 4,5,6 y 7, se justificó con base en recomendaciones del interventor, y con el fin de evitar posibles y futuros desequilibrios económicos del contrato, por lo que resultaba necesario aumentar el IAOMt inicialmente ofertado, teniendo en cuenta que se requerían unas inversiones adicionales que fueron determinadas en un plan indicativo de inversiones con el fin de garantizar la prestación del servicio, el cual se entiende que era un capital y un ingreso adicional al plan de inversiones original.

C.- Posición del Ministerio Público: Frente a la pretensión específica no hay pronunciamiento del Ministerio Público. D.- Consideraciones del Tribunal: De conformidad con lo analizado por el Tribunal en sus consideraciones a la pretensión primera de la reforma de la demanda arbitral, las partes por medio de los otrosíes procedieron a realizar modificaciones al componente IAOMt a efectos de “evitar desequilibrios contractuales”, más no como lo pretende la Convocante, entrar a realizar un restablecimiento. 34 Alegatos de conclusión de la Convocante, página 21 –

27. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 En segundo lugar, los otrosíes en consideración fijaron lo siguiente: En los otrosíes 4 y 5 la remuneración del contratista por IAOMt pasó de tener un valor inicial de ONCE MIL TREINTA MILLONES SETECIENTOS MIL PESOS ($ 11.030.700. 000.oo) a CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 14.585.000.000,oo), aplicable a partir del 1 de enero de 2014 y expresado en pesos de septiembre de 2010.

En lo que respecta al otrosí 6, fue este el que cambió la remuneración por IAOMt de CATORCE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($ 14.585.000. 000.oo) a DIECISIETE MIL TRECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($17.385.251.923.) a partir del 1 de enero de 2015, con un valor expresado en pesos de octubre de 2009.

Por lo tanto, la pretensión tercera de la reforma de la demanda únicamente debe prosperar en lo que respecta a las condiciones pactadas en los otrosíes 4 y 5, toda vez que se acreditan totalmente; pero en lo atinente a la modificación del valor del componente IAOMt contenida en el otrosí 6, si bien la suma se modificó en el valor descrito en la pretensión, la Convocante incurre en un error cuando expresa que la suma allí fijada sería expresada en pesos de septiembre de 2010, toda vez que del texto del otrosí se concluye que la suma deberá expresarse en pesos de octubre de 2009.

Ahora bien, de cara al Otrosí No. 7, el mismo documento no hace modificación alguna a la suma del componente IAOMt fijado en el otrosí 6, tan solo se limitó hacer una modificación al parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3. en la parte que se subraya en la siguiente transcripción: “PARÁGRAFO SEGUNDO. En el evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año (1), posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, las partes procederán a revisar y cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten en un término de (un) 1 mes contado a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía reciba la notificación, de lo contrario, se solucionarán conforme a los estipulado en el contrato”.

Bajo los anteriores razonamientos, este Tribunal procede a declarar parcialmente la prosperidad de la pretensión tercera de la reforma de la demanda arbitral accediendo a lo solicitado sin incluir la finalidad relacionada con el equilibrio contractual; esto debido a que, como se expuso en el aparte correspondiente, lo relacionado con el equilibrio económico del contrato no puede ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal en atención a que dicha figura no es aplicable al presente contrato, dado su régimen jurídico; y, consecuencialmente, denegará la excepción de que el objeto de los otrosíes 4, 5, 6 y 7 no era reconocer TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 la existencia de un desequilibrio económico del contrato e inexistencia de desequilibrio, por las mismas consideraciones.

VII.- PRETENSIÓN CUARTA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA La pretensión que en este acápite resolverá el Tribunal es del siguiete tenor: “CUARTA. DECLARAR que las partes, durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, convinieron en que para liquidar el Costo Unitario de la Prestación del Servicio – CU -, se aumentaría el número de las ventas promedio de energía del año inmediatamente anterior, así: - A partir de 1 de enero de 2014, se aumentó de 2.075.000 KWh/mes a 3.086.564 KWh/mes. - A partir de 1 de enero de 2015, se aumentó de 3.086.564 KWh/mes. a 3.270.363 KWh/mes”.

A.- Posición de la Convocante: Señala la parte Convocante en su escrito de alegatos de conclusión lo siguiente: “Los datos de la demanda real de energía que presenta la Perita permiten evidenciar que las ventas reales de energía en el 2013 fueron 37.038.773 Kwh y en el 2014 fueron de 39.244.361 Kwh Lo anterior implica que, como promedio mensual, en el 2013 se atendió una demanda de 3.086.564Kwh, mientras que en el 2014 dicha demanda ascendió a 3.270.363 Kwh/mes.

Con lo cual, son estos rubros de demanda mensual los convenidos por las partes para liquidar el CU a partir del 1 de enero de 2014 y del 1 de enero de 2015, respectivamente. Con todo lo cual, al menos cuatro circunstancias son evidentes conforme a los hechos probados de este caso: 1. Para la estructuración del proyecto se previó que la demanda sería estable o decreciente, por lo que se estableció un volumen de ventas tope de 24.900.000 kWh/año, equivalente a 2.075.000 KWh/mes. 2.

A la fecha se ha presentado un aumento de la demanda de energía por encima de los 43.555.000 kWh/año, casi duplicando la demanda inicialmente prevista. 3. Actualmente no es posible determinar el comportamiento de la demanda hacia el futuro, pero se presenta una tendencia hacia el crecimiento”35. 35 Alegato de conclusión de la Convocante, página

75. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 115 B.- Posición de la Convocada: EL MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA se opone a la pretensión cuarta, por cuanto de lo dispuesto en los otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 era claro para las partes que, ni el hecho de que las ventas de energía fueran dinámicas, ni tampoco que se presentara cualquier tipo de variación de la demanda, automáticamente generaba la obligación del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA de ajustar la remuneración en pro de evitar un impacto negativo en la economía del contrato, ya que a lo sumo existía la obligación de revisar si estos dos hechos implicaban o tenían la capacidad de impactar el equilibrio económico del contrato y cuantificarlo, al tenor de lo pactado en el parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3.

La finalidad de los otrosíes fue la de establecer un mecanismo idóneo para lograr una mayor inversión a la de la nueva infraestructura pactada en el plan de inversiones original, y que se pudiera evidenciar la necesidad de aumentar el ingreso máximo regulado para nueva capacidad adicional, y que además aquello no se llevara a cabo de forma automática en el futuro, sino una vez se acreditara un impacto en la ejecución del contrato.

C.- Posición del Ministerio Público: Frente a la pretensión específica no hay pronunciamiento del Ministerio Público. D.- Consideraciones del Tribunal: Al remitirse el Tribunal al dictamen pericial de CARMENZA CHAHÍN de 7 de diciembre de 2017, se observa en la pregunta No. 11, que la misma tiene por objeto responder lo siguiente: “11.

Sirvase explicar: ¿cómo se ha comportado la demanda en el Área de Servicio Exclusivo del Amazonas, desde el momento de suscripción del Contrato de Concesión y hasta la fecha?”36. Analizada la respuesta dada por el perito de cara a este cuestionamiento, encuentra el Tribunal que se trae a colación una tabla por medio de la cual se acredita las ventas de energía hechas por ENAM mensualmente durante el periodo de tiempo comprendido entre marzo de 2009 a mayo de 2017.

De esta manera, se observa que la pretensión cuarta busca que se declare que a partir del 1 de enero de 2014 se aumentó la demanda de energía de 2.075.000 KWh/mes a 3.086.564 KWh/mes, y que a partir de 1 de enero de 2015 se aumentó de 3.086.564 KWh/mes a 3.270.363 KWh/mes. En el mismo peritaje aportado por la Convocante, y frente al primero de los interregnos, encuentra el Tribunal que en enero de 2014 la demanda o venta de energía fue de 3.218.416 KWh/mes, suma muy superior a la expresada por la Convocante en su pretensión, y que el estimado de ventas de energía previsto 36 Carpeta de Pruebas No. 1 página 29 –

30. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 inicialmente para el contrato de 2.075.000 KWh/mes aumentó mucho antes del 1 de enero de 2014 tal como lo aduce la Convocante; es más, conforme a lo señalado en la tabla, dicha suma aumentó desde marzo de 2009.

Lo mismo pasa con el segundo de los interregnos de tiempo alegados y la suma allí descrita, pues como se observa en la tabla, en el mes de enero de 2015 ENAM tuvo ventas de energía de 3.278.331 KWh/mes, con variaciones al alza a mayo de 2017. De esta forma, concluye el Tribunal que la prueba aportada por la Convocante no le da la razón a su petitum y no le sirve para acreditar lo solicitado en la pretensión, por lo que se denegará la declaratoria de la pretensión cuarta de la reforma de la demanda arbitral.

VIII.- PRETENSION NOVENA PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE ENAM, EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN. “NOVENA. DECLARAR que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, con posterioridad al 1 de enero de 2016, no se ha allanado a dar cumplimiento al PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, en el sentido de revisar y cuantificar el impacto de la variación continua de la demanda por un período no menor a un año posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la UPME.

PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA SÉPTIMA A DÉCIMA CUARTA PRINCIPALES EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN PRIMERA. DECLARAR que se presentó una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectado por la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME- con posterioridad al 1 de enero de 2015.

QUINTA. ORDENAR a las partes suscribir el correspondiente Otrosí al Contrato de Concesión No. 052 de 201O, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, adoptando un modelo financiero a partir del 1 de enero de 2019 que incluya un crecimiento estimado de la demanda del 1,3% anual, una Tasa Interna de Retorno equivalente al 14,2%, un valor de IAOMt correspondiente a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($24.300.000.000) a precios constantes de 2009.” A.- Posición de la Convocante La Convocante argumenta en sus escritos de Reforma de la Demanda y alegato de conclusión, que en cumplimiento a lo establecido en el PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral 20.1.3 de la CLAUSULA 20, del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, modificado a través de los otrosíes suscritos entre las partes, se hace exigible TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 para ambas partes, ante el acaecimiento de las condiciones en él pactadas, la obligación de “cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato”, y en su opinión, sin justificación alguna el MME no se allanó al cumplir con dicha obligación a pesar de la solicitud e insistencia de ENAM.

Se hace necesario, transcribir sobre este asunto, lo expuesto en sus alegatos de conclusión37: “(…) a) Se ha presentado una variación continua de la demanda con posterioridad al 2014 no sólo durante un (1) año, sino durante toda la concesión Como ya se ha expuesto, durante todos los años de la concesión se ha presentado un incremento exponencial en la demanda.

Así, en lo concerniente al periodo 2010 – 2017, los dictámenes periciales de Beatriz Morales, Carmenza Chahín y Marcela Gómez coinciden en que se presentaron los siguientes aumentos porcentuales en la demanda de energía, que superaron ampliamente la proyección del MME del 1.3% anual: Imagen tomada del Dictamen Pericial de Beatriz Morales (Julio 2019), página 7 Ahora bien, en lo concerniente al año 2018, según lo manifestó el testigo alexander Rodríguez, se presentó una diminución del que 0.7%38 en las ventas de energía que resultó por los aumentos en las tarifas de los usuarios finales, con motivo del crecimiento de la demanda y que tuvo por efecto la disminución paralela del subsidio a cargo del MME.

Lo anterior evidencia, nuevamente, que: 1. El incremento de la demanda no conduce a una menor tarifa a cargo del usuario final para suplir el IAOMt de ENAM. 2. Bajo la fórmula tarifaria actual, los incrementos de la demanda se traducen en mayores tarifas a cargo de los usuarios finales, obligándolos a generar ahorro de energía. Finalmente, respecto al 2019, a la fecha de su interrogatorio, el testigo Alexander Rodríguez manifestó que el crecimiento de la demanda se 37 Alegatos de Conclusión de ENAM, paginas 103 a 112. 38 Transcripción del testimonio de Alexander Rodríguez en la audiencia del 2 de diciembre de 2019, página

29. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 registraba aproximadamente en 3.2%39, lo que nuevamente demuestra la tendencia general al crecimiento anual de la demanda. Vale notar que para liquidar el CU del Concesionario las partes siempre utilizan los datos de las ventas de energía del año anterior.

Así, para liquidar el CU del año 2016 debían usar los datos de las ventas de energía del año 2015, y para calcular el CU del 2015 debían usar los datos del 2014. Por lo tanto, al acordar el incremento de la remuneración producto de los Otrosíes No. 4 y 5 que aplicaría a partir del 1 de enero de 2014, las Partes consideraron las ventas de energía del 2013 y pactaron el CU como el cociente entre $14.585.000.000 y 37.011.000 kWh/año, demanda de energía que es equivalente a 3.084.250 kWh/mes.

Igualmente, al pactar el aumento del IAOMt que regiría a partir del 1 de enero de 2015 mediante los Otrosíes No. 5 y 6, las Partes establecieron el CU como el cociente entre $17.385.251.923 y 39.240.996 kWh/año, esto es, las ventas de energía del 2014 que mensualmente representan 3.270.083 kWh/mes. b) Aumento superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda la UPME De acuerdo con lo pactado en el Otrosí 7 del Contrato de Concesión en caso de presentarse una variación de la demanda de energía por encima del escenario alto proyectado por la UPME en un periodo no menor a 1 año posterior al 2014, procedería la revisión y cuantificación del impacto derivado de ese incremento.

Pues bien, la demanda de energía del año 2015 superó el mencionado escenario, frente a lo cual el MME incumplió la obligación contractual a su cargo. En efecto, contrario a lo que había hecho a través de los otrosíes 4 y 6, esta vez, en la actitud tozuda que es propia de esa Entidad pero que se acentuó desde entonces, se negó a reconocer el impacto que ese aumento de la demanda de energía tuvo en el equilibrio del Contrato.

Desde entonces, consecuencia del impacto de la variación de la demanda de energía del año 2015 que no ha sido reconocido, el Contrato de Concesión se encuentra desequilibrado. A través de la comunicación 2016044020 del 1 de julio de 2016 dirigida al MME40, ENAM puso de presente a la entidad concedente que la demanda de energía del año 2015 aumentó en un 6.15% frente al 4.12% del escenario alto proyectado por la UPME para el año 2015. 39 Transcripción del testimonio de Alexander Rodríguez en la audiencia del 2 de diciembre de 2019, página 29.

Que debe ser contrastado con la grabación (grabación P1) de la audiencia del 2 de diciembre de 2019, transcurrida 1 hora 40 minutos en la que el testigo manifiesta que el crecimiento registrado para el 2019 era del 3.2% y no del 0.3% como por error se vio consignado en la transcripción. 40 Documento aportado al Expediente dentro de las pruebas de la demanda inicial.

Documento número 100 del Grupo A de pruebas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 Tal incremento fue verificado por el IPSE, que en el oficio 20171000004351 del 2 de marzo de 201741 fue explícito en reconocer el incremento por encima de lo proyectado por la UPME, lo cual equivale al reconocimiento del cumplimiento de la condición para la revisión, cuantificación y reconocimiento del impacto del nuevo aumento de la demanda de energía: El MME no fue ajeno a tal reconocimiento.

En efecto, el testigo Germán González, funcionario del MME encargado de apoyar a la supervisión del Contrato, dijo lo siguiente ante el Tribunal de Arbitramento: “DRA. GALEANO: Teniendo en cuenta lo que ya nos ha dicho quisiera saber cuáles fueron las razones por las cuales el Ministerio negó la solicitud de adición de la remuneración del contratista, la solicitud de adición de IAOM que usted mencionó al principio de su intervención. SR. GONZÁLEZ: Digamos que a lo largo de varios años antes de esa respuesta definitiva se hicieron un número de varias reuniones, el Ministerio desde la supervisión tuvo reuniones con el concesionario, tuvo reuniones con el interventor que es el IPSE para analizar esa solicitud.

Después de una revisión que fue muy amplia identificamos que para esta remuneración específica que era del año 2016 para reconocer un mayor costo de IAOMT en el año 2016 si bien sí se habían dado las condiciones de un crecimiento en la demanda de energía eléctrica que lleva a las partes a sentarse a revisar, no identificamos ningún soporte que llevara a concluir que había que autorizar un mayor dinero de remuneración, es decir no se evidenciaron unas mayores inversiones distintas a las obligatorias en el contrato, ni tampoco soportaron mayores costos de IAOM que nos llevaran a decir que sí ese crecimiento en la demanda había llevado variaciones en los costos o en los gastos que tendría que incurrir la empresa.” (negrilla y subrayas fuera de texto).

Pero contrario a lo afirmado por el testigo del MME en punto a la acreditación de los mayores costos asociados al incremento de la demanda de energía y a la necesidad de ajustar el IAOMt del Contrato de Concesión, se pronunció el IPSE en el oficio 20171000004351 del 41 Cp. 11, folio 2 a 19. La cita fue tomada de la pág. 8 del documento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 2 de marzo de 201742. Específicamente en la página 17 de ese documento el IPSE emite la siguiente recomendación: Según la Interventoría, el IAOMt ajustado para el año 2016 debía ser la suma de $18.798.000.000.

Al respecto, la Perito Carmenza Chahín en su dictamen de diciembre de 2018 presentó el siguiente cálculo sobre los ingresos dejados de percibir entre el 1 de enero y el 22 de septiembre de 2016: 42 Cp. 11, folio 2 a

19. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 Según la mencionada Perita, ENAM tiene derecho a recibir la suma de $1.388.111.224 por el concepto que viene de mencionarse. De hecho, entre ENAM y el MME se acordó el valor del aumento del IAOMt, tal como consta en el acta de reunión del 29 de marzo de 201743: 43 CP. 11, folio 168 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 Lo que seguía, según consta en esa Acta, era gestionar la suscripción del Otrosí. (…)”. …. iii.

El mecanismo previsto en el artículo 24 de la Resolución CREG 076 de 2016 Los expertos técnicos y financieros concuerdan en que el único mecanismo que permitiría el restablecimiento de la ecuación económica del Contrato es un aumento del IAOMt que responda a la demanda de energía actual. Además, clarifican que el mecanismo más apropiado para actualizar el IAOMt frente a la demanda real de energía, es la aplicación de la fórmula tarifaria contenida en el artículo 24 de la resolución CREG 076 de 2016, mediante el cual se define la “Fórmula tarifaria general para usuarios regulados del servicio público de energía eléctrica para procesos competitivos por todas las actividades cuando los usuarios asumen el riesgo de la demanda”.

(…)”. Y en el mismo escrito de alegatos de conclusión44, precisa en cuanto a las “RAZONES PARA LA PROSPERIDAD DEL PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES, EL CONTRATO DE CONCESIÓN PRESENTA UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO QUE DEBE RESTABLECERSE”, lo siguiente: “(…) Por lo anterior, será necesario que el Tribunal proceda judicialmente al restablecimiento del equilibrio económico del Contrato a través de dos medidas.

Por un lado, entre el 1 de enero de 2016 y el 22 de septiembre de 2016, deberá ordenarse el restablecimiento mediante la metodología adoptada por las Partes en los Otrosíes No. 4, 5, 6 y 7 del Contrato, esto es, conforme al Modelo Financiero del IPSE o a través de un Perfil Variable del Ingreso Máximo Regulado. Por otro lado, para restablecer la ecuación económica contractual desde el 23 de septiembre de 2016, fecha de entrada en vigor de la Resolución CREG 076 de 2016 el Tribunal deberá declarar que la Resolución en cuestión es aplicable el Contrato de Concesión y, en particular, la fórmula tarifaria que contempla en su artículo 24, considerando una demanda de energía proyectada de 39.244.361 KWh/año45.

Esta última cifra corresponde al promedio mensual de las ventas de energía realizadas por ENAM en el año 2014, que constituyen la demanda base incorporada por las partes en la última modificación contractual que incrementó el valor del IAOMt. (…)”. 44 Alegatos de Conclusión de ENAM página 77. 45 Dictamen pericial de Carmenza Chahín del 7 de diciembre de 2017, pregunta no.

11. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 De otra parte, la Convocante considera en sus alegatos de conclusión que el crecimiento de la demanda de energía, posterior a la celebración del Contrato, obedece a una circunstancia extraordinaria e imprevisible; al igual que mediante la suscripción de los otrosíes 4 y 5, las partes incorporaron al Contrato de Concesión un modelo financiero, concluyendo46: “(…) La Perita Carmenza Chahín analizó 99 meses de la concesión, a fin de determinar las diferencias que han existido entre la demanda mensual de energía estimada en la Licitación y la demanda que efectivamente ha entendió ENAM.

Los datos de la demanda real de energía que presenta la Perita permiten evidenciar que las ventas reales de energía en el 2013 fueron 37.038.773 Kwh y en el 2014 fueron de 39.244.361 Kwh Lo anterior implica que, como promedio mensual, en el 2013 se atendió una demanda de 3.086.564Kwh, mientras que en el 2014 dicha demanda ascendió a 3.270.363 Kwh/mes.

Con lo cual, son estos rubros de demanda mensual los convenidos por las partes para liquidar el CU a partir del 1 de enero de 2014 y del 1 de enero de 2015, respectivamente47. Con todo lo cual, al menos cuatro circunstancias son evidentes conforme a los hechos probados de este caso: 1. Para la estructuración del proyecto se previó que la demanda sería estable o decreciente, por lo que se estableció un volumen de ventas tope de 24.900.000 kWh/año, equivalente a 2.075.000 KWh/mes. 2.

A la fecha se ha presentado un aumento de la demanda de energía por encima de los 43.555.000 kWh/año, casi duplicando la demanda inicialmente prevista48. 3. Actualmente no es posible determinar el comportamiento de la demanda hacia el futuro, pero se presenta una tendencia hacia el crecimiento. (…)” Finalmente, la Convocante ante la excepción “El aumento de la demanda no implica desequilibrio económico del contrato, es necesario demostrar el impacto en el IAOM”, considera todo lo contrario, que el aumento de la demanda de energía implica para el concesionario esfuerzos económicos significativos, no previstos, que comprometen su liquidez financiera, ya que debe realizar mayores mantenimientos, aumentar su personal operativo (cuadrillas, dotación, elementos de protección personal), realizar inversiones no previstas o anticiparlas, y todo ello debe cubrirlo con un ingreso con el mismo ingreso que lo remunera. 46 Alegatos de Conclusión de ENAM página 77. 47 Dictamen pericial de Carmenza Chahín del 7 de diciembre de 2017, pregunta No. 11. 48 Dictamen Pericial de Beatriz Morales (Julio 2019), página 7 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 Advierte que el IPSE reconoció la viabilidad de hacer ajustes financieros al contrato a partir del año 2014.

Igualmente, señala frente al procedimiento del parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3., que su elemento principal, es la variación continua de la demanda, lo que desvirtúa lo dicho por el MME de que los aumentos de energía no tienen incidencia en el equilibrio económico del contrato, y que esta variación era previsible, lo que cuestiona la razón de haber modificado dicha cláusula contractualmente.

Respecto de la excepción “Inexistencia de hechos que acrediten el impacto del aumento de la demanda de energía y por ende improcedencia del reajuste del ingreso”, la Convocante llama la atención al Tribunal que el impacto económico en el equilibrio del contrato se encuentra en los considerandos de los Otrosíes 4 al 7, precisamente porque fue ocasionado por el aumento de la demanda de energía, fuera de los limites previstos desde la misma estructuración. B- Posición de la Convocada La Convocada argumenta en sus escritos de Contestación de la Demanda Reformada y alegato de conclusión, que se opone a la prosperidad de las pretensiones49, en el sentido de que el hecho de no haber finalizado el procedimiento contemplado en el parágrafo segundo de la cláusula 20.1.3. del contrato de concesión, modificado por los otrosíes 4, 5, 6 y 7, obedece a que no se presentaron los supuestos de hecho contractualmente previstos por las partes para su puesta en práctica.

Así las cosas, ENAM no ha presentado al MME prueba contable o financiera de la ocurrencia del pretendido desequilibrio, y del análisis financiero adelantado por la entidad, no se observa que se requieran inversiones adicionales ni gastos de administración, operación o mantenimiento adicionales a los que ya están siendo remunerados con el IAOMt pactado en el Otrosí No. 6.

La Convocada, a su vez, se opone a la aplicación automática de la Resolución CREG 076 de 2016 al contrato de concesión, al igual que precisa que mediante los otrosíes 4, 5, 6 y 7, las partes no incorporaron al contrato un modelo financiero, simplemente los modelos financieros que sirvieron de base en los otrosíes 4 y 6 se usaron como referencia para cuantificar el Plan Indicativo de Inversiones, como plan de inversiones adicional, y para cuantificar el AOM necesario para su correcto funcionamiento, en orden de ajustar el IAOMt.

El MME respondió las diferentes solicitudes de reajuste de la fórmula de remuneración, como la contenida en el documento con radicado 2017088317 de fecha 27 de diciembre de 201750, en el sentido que la “(…) revisión de la remuneración no opera de facto con la variación de la demanda, sino que por el contrario se deben agotar una serie de requisitos, entre ellos la revisión y cuantificación de dicha variación en el equilibrio económico del contrato, es decir en 49 Novena principal y subsidiarias a la pretensiones primera y quinta (del primer grupo de las pretensiones subsidiarias de la séptima a décima cuarta principales en relación con la fórmula de remuneración) 50 Que ratifica la posición de la Convocada en el Oficio 20170561634 de fecha 9 de agosto de 2017 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 la necesidad de realizar mas inversiones o más AOM, por tanto, no puede la demandante pretender que el solo aumento de la demanda de energía eléctrica de paso automáticamente al aumento de la remuneración. (…)”, De otra parte, en sus alegatos51 se refiere a su posición en cuanto a la no incorporación al contrato de un modelo financiero, así: “(…) 1.1.2.

Las partes no pactaron un modelo financiero. Según ENAM, “El modelo financiero para la cuantificación de la variación del crecimiento de la demanda de energía elaborado por ENAM fue analizada y validado por el IPSE en documento con radicación 20151099043311 con fecha de remisión del 22 de abril de 2015.”52 Sin embargo, la existencia de ese modelo financiero no significa que las partes hayan pactado, y mucho menos, incorporado un modelo financiero al Contrato 052.

Como ya se mencionó, el modelo financiero elaborado por ENAM fue para establecer el plan indicativo de inversiones y no se ajusta por el solo crecimiento de la demanda. En efecto, como lo señalo el IPSE en comunicación con Radicado No. 20151500183211 del 29 de diciembre de 2015:53 … Así las cosas, se tiene de una parte, que esta interventoría presentó en su concepto de marzo de 2017, el resultado de la corrida del modelo utilizado para la definición del IAOMt en los Otrosíes 6 y 7 bajo el apego a las previsiones establecidas para la definición de la afectación al equilibrio contractual en tal oportunidad, entregando el resultado de la corrida como referencia; pero de otra parte, al mismo tiempo, ha establecido puesto bajo consideración de las partes, la existencia de incrementos no justificados en algunos costos y gastos que a pesar de las solicitudes de la interventoría no pudieron ser validados y por tanto se mantienen en incertidumbre respecto de su procedencia y reconocimiento en el cálculo de un nuevo IAOMt.

En este sentido, es de señalar también, que en el marco de una negociación de lo que puede ser una modificación al contrato de concesión, la interventoría ha prestado sus buenos oficios y ha actuado de conformidad con sus competencias, recomendando además que las Partes acudan a negociar sobre la base de las realidades existentes, ante lo cual, se hace necesario insistir, como se ha dicho en el presente documento, que mientras el 51 Alegatos de Conclusión del MME páginas 16 y ss. 52 Hecho 67 de la reforma de la demanda. 53 Documento IPSE 20151500183211 del 29 de diciembre de 2015 (documento No. 25, CD Folio 192, cuaderno de pruebas No. 11).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 Concesionario no revele el modelo financiero bajo el cual se encuentra desarrollando el Contrato actualmente, que por supuesto, no guarda ninguna relación con aquel que fue necesario construir para equilibrar el contrato bajo los Otrosíes 4, 5, 6 y 7, esta Interventoría considera altamente inconveniente para el Concedente, proceder a negociar cualquier remuneración del Concesionario representada en el IAOMt, toda vez que se carece de la información mínima y necesaria de las verdaderas condiciones financieras en que el Concesionario se encuentra ejecutando el Contrato y por tanto, cualquier atisbo de cálculo a partir de la precaria data con que se cuenta hasta el momento dará como resultado ineludible, cifras que solo pueden considerarse especulativas. […] Y concluye la Interventoría: En consecuencia, para que el Concedente pueda plantearse la negociación de un nuevo IAOMt, el Concesionario está llamado a demostrar el efecto en los costos y gastos que experimenta con la producción marginal de energía eléctrica y con ello, sustentar la afectación al equilibrio económico del contrato.

De lo contrario NO se recomienda la revisión de la remuneración pues se estaría en un escenario incierto para el Concedente. (…)”. Así mismo, ante la pretensión primera subsidiaria (de la séptima a décima cuarta principales en relación con la fórmula de remuneración) se opone por ser contraria a la realidad fáctica de lo ocurrido con la variación de la demanda de energía con posterioridad al 1 de enero de 2015.

En cuanto a la pretensión quinta subsidiaria (de la séptima a décima cuarta principales en relación con la fórmula de remuneración) se opone por cuanto entrañaría el desconocimiento de la metodología tarifaria contenida en las resoluciones CREG 091 de 2007, 161 de 2008, y 074 de 2009, aplicables al contrato de concesión, encontrando lo siguiente en sus alegatos54 de conclusion: “(…) 1.2.1 Aunque ENAM ha realizado las solicitudes, reclamaciones o salvedades, tales solicitudes no se han realizado de manera específica y concreta en cuento a su concepto, tiempo y valor.

Por el contrario, pretenden un reajuste en la remuneración en forma general y abstracta durante los próximos 10 años, a pesar de que se desconoce qué sucederá con la demanda 54 Alegatos de Conclusión del MME página 56 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 En este documento se ha explicado en varias ocasiones cómo la solicitud de ENAM se justifica únicamente en el aumento de la demanda, sin una explicación específica y concreta sobre los conceptos, el tiempo y el valor que ha generado la supuesta ruptura.

ENAM no presentó el concepto por el cual requieren el restablecimiento del equilibrio económico, pues no presentan las nuevas inversiones en las que deben incurrir o una justificación para aumentar la remuneración. Tampoco indica un tiempo y valor concreto durante el cual requieren el restablecimiento. Su solicitud de restablecimiento de equilibrio económico busca que la remuneración se modifique hasta la terminación del contrato.

Es decir, que se ajuste el IAOM, lo cual aplicaría para todos los años siguientes, aun si la demanda disminuye o ENAM no tiene que realizar nuevas inversiones. Finalmente, el Ministerio de Minas y Energía frente a estas pretensiones, formuló las siguientes excepciones de fondo: - EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM A través de esta excepción de fondo, indicó MINMINAS que el aumento de la demanda resulta previsible para ENAM, según el objeto del Contrato, y también porque las partes de común acuerdo, de manera libre y voluntaria sin ningún apremio pactaron como mecanismo preventivo la posibilidad de revisar la remuneración ofertada por la demandante, siempre y cuando se acreditará por medio de hecho inequívocos que resultaba necesario una inversión adicional o un AOM adicional.

Lo anterior, es predicable de este Contrato, pues a pesar de mediar entre ENAM y el Ministerio un Contrato de Concesión, la demandante está obligada a cumplir “…las obligaciones generales que a la fecha TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 de presentación de la Propuesto le han sido impuestas por la Ley y las disposiciones de la CREG…”, entre otras.

En ese orden de ideas, reiteró que la suscripción de dichos otrosíes no fue ni nunca ha sido controvertir o desconocer la regulación vigente, modificar el tipo de remuneración pactada, ni las obligaciones ni los riesgos asumidos por las Partes, por tanto, la demandante debía demostrar el impacto económico en la ejecución del contrato. - INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO En esta excepción se manifestó que la convocante se limitó a fundamentar sus pretensiones bajo un hecho que solo ella con posterioridad al inicio de la operación ha catalogado como imprevisible, omitiendo por obvias razones explicar si dicha situación generaba un impacto en la economía del contrato.

C.- Posición del Ministerio Público Señala el Ministerio Público en su concepto sobre las pretensiones que hacen parte de este grupo lo siguiente: “(…) 3.4. De acuerdo con lo anterior, y recurriendo a la voluntad de las partes conforme a la cláusula 20 del contrato de concesión No. 052 de 2020, así como a los otrosíes 4, 5, 6 y 7, en los apartes mencionados en acápites anteriores, se considera que las reglas contractuales para la procedencia de la revisión de la ecuación financiera o económica del contrato, son: a) La alteración de la ecuación financiera en un monto equivalente al 10% del valor estimado del contrato, expresado en pesos corrientes del año inmediatamente anterior al que se efectúe la solicitud de restablecimiento y que tenga origen en: (i) la disminución en la asignación de subsidios;

(ii) el daño emergente por fuerza mayor y caso fortuito que le corresponda asumir al concedente; TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 (iii) cambios en la estructura tarifaria por parte de la CREG que disminuya la remuneración del concesionario; y (iv) demoras en la transferencia de recursos de inversiones; b) La variación continua de la demanda por un periodo no menor a un (1) año, posterior al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario de alto crecimiento de la demanda de energía eléctrica total nacional proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME, contenida en la última revisión correspondiente al periodo revisado, y publicada en la página web de dicha entidad.

Justamente, como la base del primer grupo de pretensiones principales y las respectivas pretensiones subsidiarias, corresponde a la afirmación de la ocurrencia de un desequilibrio económico en el contrato de concesión No. 052 de 2010, en detrimento de la contratista, causado por el aumento exagerado y constante de la demanda como una situación imprevista, se estima que, para su resolución, deberían concurrir los presupuestos facticos adoptados en la regla contractual prevista en los otrosíes ya citados, esto son: (i) La variación continua de la demanda por un periodo no menor a un (1) año;

(ii) Que esa variación sea superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario de alto crecimiento de la demanda de energía eléctrica total nacional proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética -UPME, contenida en la última revisión correspondiente al periodo revisado, y publicada en la página web de dicha entidad; y (iii) Que esa variación impacte en el equilibrio económico del contrato.

Ahora bien, en lo que hace relación a este último aspecto, y en caso de hallarse probado que la variación de la demanda impacta el equilibrio económico del contrato, resultaría menester el punto de equilibrio o restablecimiento, pues, cualquiera otra alteración no podría conllevar al restablecimiento de la economía del contrato. Dicho de otro modo, no cualquier incidencia económica en el contrato puede conllevar a su restablecimiento, sino que, para la valoración del impacto económico, debería considerarse, en términos del artículo 5º, numeral 1º, de la Ley 80 de 1993, el punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.

Sobre esto último no se observa previsión de las partes en las reglas contractuales adoptadas. De tal suerte, la incidencia de la alteración solo debería mirarse si afecta el equilibrio del contrato, visto en el punto de no pérdida para la contratista. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 3.5.

En el contexto señalado, la remuneración del contrato de concesión No. 052 de 2010, fue prevista en el capítulo IV, cláusulas 20 a 24 del contrato, modificado en los otrosíes Nos. 4 y 5 del 11 de agosto de 2014, 6 del 15 de junio de 2016 y 7 del 22 de septiembre del mismo año 2016. De acuerdo con lo anterior, el componente de la fórmula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones del prestador del servicio en activos de las actividades de generación, distribución y comercialización y los gastos de AOM en los que se incurra en desarrollo de estas actividades IAOMt, a aplicarse a partir del 1º de enero de 2015, según el otrosí No. 6 del 15 de junio de 2016, es de $17.385.251.923, que corresponde al ingreso máximo regulado, y que se debía ajustar con la variación del IPP, en términos del artículo 55 de la Resolución CREG 161 de 2008. 3.6.

De consuno con el escenario descrito, estima este agente del Ministerio Público, de manera respetuosa, que de los distintos medios de prueba que integran la foliatura, estos son, documentales, periciales y testimoniales, varios de los cuales son citados expresamente en los alegatos de conclusión de las partes, es razonable colegir que, en lo que hace relación con (i) la variación continua de la demanda, primer presupuesto de procedencia de la revisión de la ecuación financiera o económica del contrato, conforme a lo dicho en apartes anteriores, no queda duda que efectivamente durante los años de ejecución del contrato, la mayoría no ha tenido una demanda de energía vegetativa o decreciente, sino, por el contrario creciente, determinado ello por múltiples causas, como mayor cantidad de usuarios, mayor cobertura, etc.

En lo que esta vista fiscal no observa claro, con todo respeto, es en lo relativo a la incidencia del incremento de la demanda frente al equilibrio del contrato, visto en el punto de no pérdida para la contratista, por vía de aplicación del artículo 5.1 de la Ley 80 de 1993, o, según lo estime el Tribunal, con respecto a la TIR establecida en el contrato, pues, no observa, por lo menos hasta la fecha de la demanda arbitral, y periodo en el que las partes, en caso tal, debían acudir a la regla contractual para solucionar el eventual desequilibrio, que el incremento de la demanda hubiere impactado de manera grave la ecuación económica en el IAOMt.

Análisis distinto pudiere presentarse luego de la integración de la litis, pues, según la parte activa ha realizado en los últimos años inversiones relevantes que inciden en la proyección de la remuneración y en la recuperación de las inversiones, aunque, se repite, en la opinión del suscrito agente del Ministerio Público, no se evidenció si con ello se afectó la TIR o el punto de no pérdida del contratista, proyectado a la terminación del periodo de ejecución del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 Así, entonces, para este Agente, no es dable concluir o persuadirse de manera razonable la materialización de los presupuestos necesarios que determinen la revisión de la remuneración del contrato con un propósito de condena. 3.6.

De otro lado, y en cuanto a la distribución de los riesgos del contrato, se encuentra que el correspondiente al aumento de la demanda no fue asignado a la contratista, motivo por el cual no tendría la obligación contractual de asumirlo. Lo consecuente, por ende, es la aplicación de la regla adoptada en los otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7, relativa a la revisión y cuantificación del impacto económico que haya causado la alteración de la demanda de energía, bajo las reglas y condiciones estipuladas allí por las partes del contrato.

Es así como, en la motivación de los otrosíes referidos se acude a distintas circunstancias relacionadas con la remuneración del contrato, y que no observa el Ministerio Público, que resulten insuficientes para resolver la controversia, se repite, bajo la concurrencia de los presupuestos materiales allí mismo adoptados por las partes, entre los cuales, se encuentra la incidencia económica en la ecuación del contrato, bien frente al punto de no pérdida, ora con referencia a la TIR establecida en el negocio jurídico.

Es decir, bajo la motivación y las reglas acordadas en los otrosíes, se supone que se superaron las posibilidades de dar lugar al desequilibrio, a menos que, comprobadamente con la concurrencia de los presupuestos señalados, se demostrara que luego de su vigencia, esto es después de la vigencia de aquellos (año 2016 en adelante) lo allí contemplado no fuere suficiente para equilibrar el contrato, lo cual no encuentra dable en la opinión del suscrito agente.

El punto concreto es que prima facie las reglas de los otrosíes son suficientes para buscar el equilibrio del contrato, en caso de darse los presupuestos allí señalados, pactados por las partes en ejercicio de su libre autonomía de la voluntad negocial y de pacto. 3.7. Con todo, no considera procedente el Ministerio Público, una disposición judicial en este caso, por vía general, para el tiempo restante del contrato, apartándose de la regla contractual de la revisión de la ecuación económica previstas en los otrosíes mencionados, en la medida en que, de manera razonable, allí se prevé dicha revisión año a año, sobre información real del año anterior, sin acudir a proyecciones globales, que pueden soslayar posibles contingencias que pudieren tener lugar en lo sucesivo. 3.8.

Un último aspecto al que considero importante referirme, sin perjuicio de lo anterior, tiene que ver con la aplicación al caso de la Resolución CREG 076 de 2016 para regular las condiciones remuneratorias del contrato, y frente a ello se destaca que el propio acto administrativo es expreso en señalar, en su artículo 3º, que «para las áreas de servicio exclusivo que ya se encuentren constituidas a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 entrada en vigencia de la presente resolución, será aplicable lo aquí previsto siempre y cuando las partes así lo acuerden expresamente y cumplan con lo establecido en el artículo 26 de la presente resolución» En el sub lite se observa que, según el marco regulatorio del contrato de concesión, no es dable entender la vigencia automática de la resolución frente a la relación contractual y que, por otra parte, para que ello fuere posible, se requeriría pacto expreso entre las partes.

De modo que, ni por vía de interpretación de las reglas del contrato, ni por el alcance del acto administrativo mismo, es estima aplicable la resolución en mención al contrato objeto de la controversia. 3.9. En conclusión, esta Vista Fiscal no encuentra razonable concluir la existencia de los presupuestos fácticos y jurídicos de un desequilibrio económico, conforme a las reglas del contrato puestas de presente, en cuyo caso no habría lugar a las declaraciones y, especialmente, condenas deprecadas en la demanda principal, ni observa procedente resolver el litigio por fuera de las reglas contractuales, como las establecidas a propósito de la revisión de la ecuación financiera del contrato en los otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7.

(…)” (negrilla y subrayado fuera del texto original). D.- Consideraciones del Tribunal De conformidad con lo analizado por el Tribunal en sus consideraciones a la pretensiones tanto principales y subsidiarias, con fundamento en la figura del equilibrio económico del contrato estatal, el cual no es aplicable al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al igual que frente a los análisis hechos en relación con las pretensiones primera y segunda de la reforma de la demanda arbitral, para resolver esta pretension novena de la reforma de la demanda arbitral, y las pretensiones primera y quinta (subsidiarias al primer grupo de pretensiones de la séptima a decimo cuarta en relación con la fórmula de remuneración), se deben tomar en cuenta las siguientes premisas.

(i) Lo pactado en los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 surge como una auténtica manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes regido por el derecho privado y con la finalidad de realizar una modificación a la cláusula 20 del contrato No. 052 de 2010, relativa al valor de la remuneración del contratista en el componente IAOMt. Igualmente, allí mismo se trazaron algunas pautas, criterios y condiciones cuyo cumplimiento debía acreditarse para la procedencia del reajuste para la ocurrencia de eventos futuros que acontecieran, esto, con la finalidad de mantener la conmutatividad de las prestaciones ejecutadas a cargo por las partes, esto es, la presunción de equivalencia material entre las prestaciones entre acreedor y deudor, al tenor del artículo 1498 del Código Civil.

(ii) De esta forma, a pesar de que las partes hayan decidido implementar mecanismos para la corrección de la remuneración aplicando en su texto el nomen iuris de equilibrio económico del contrato en la redacción de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 modificación, la aplicación de esta teoría y la consecuente generación de los efectos jurídicos para un contrato sometido a las reglas del Estatuto General de Contratación Pública no es plausible en este contrato, pues como se ha visto, el contrato No. 052 de 2010 se encuentra excluido de dicho régimen.

(iii) Por tal motivo, al no existir la posibilidad de aplicar el régimen jurídico del equilibrio económico del contrato propio de los contratos sometidos al Estatuto General de Contratación Pública, y al ser nugatoria la posibilidad de escoger el régimen jurídico aplicable al contrato por las partes y como se pretende, no es dable considerar que dichos otrosíes tenían como finalidad evitar o restablecer el equilibrio económico del contrato, como se aduce en algunas de las pretensiones del primer grupo en la reforma de la demanda, sino que ello se circunscribe a la autonomía de la voluntad que le permite a las partes hacer los ajustes al contrato inicial que consideren pertinentes para lograr su finalidad de intercambio de prestaciones, con el único límite de la ley, el orden público y las buenas costumbres.

(iv) Igualmente, y bajo la misma línea de argumentos, al no ser aplicable la teoría del equilibrio económico contenida en el Estatuto General de Contratación Pública para este tipo de contrato debido a su objeto y actividades que lo comprenden y sobre lo que ya nos hemos expresado, tampoco es posible el reconocimiento del restablecimiento económico del contrato pedido en estas pretensiones.

Como consecuencia de lo anterior, tampoco será posible reconocer suma de dinero alguna por la declaratoria de este concepto. (v) En el mismo sentido, tampoco es dable el reconocimiento y aplicación de ninguna metodología para el reequilibrio de contrato, sea aquella propuesta por la Convocante en las pretensiones o que el Tribunal deba considerar e implementar.

(vi) El objetivo de las partes con la suscripción de estos otrosíes no fue otro que evitar un desequilibrio contractual futuro, debido a que lo relacionado con el equilibrio económico del contrato no puede ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal en atención a que dicha figura no es aplicable al presente contrato, dado su régimen jurídico.

(vii) En los otrosíes suscritos las partes implementaron un modelo financiero desarrollado por el IPSE que tomó como base el modelo financiero inicial de la concesión implementado por el estructurador, el cual fue ajustado, con el objetivo de poder definir las nuevas inversiones que se establecieron en el Plan Indicativo de Inversiones, o reconocer un AOM adicional.

Sin perjuicio de lo anterior, se procederá a estudiar las pretensiones tomando en cuenta, adicionalmente los siguientes parámetros: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 - En el Otrosí No 6, suscrito el 15 de Junio de 2016, en la CLAUSULA PRIMERA, al MODIFICAR la CLAUSULA 20 – REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO Numeral 20.1.3., se lee: “(…)

PARÁGRAFO TERCERO: El Concesionario manifiesta a la fecha de suscripción del presente Otrosí, el Ministerio de Minas y Energía se encuentra a paz y salvo por todo concepto del valor de remuneración reconocido para la componente IAOMt para las vigencias anteriores al 2015. (…)”. (subrayado y negrilla fuera del texto original). - En el Otrosí No 7, suscrito el 22 de Septiembre de 2016, en la CLAUSULA PRIMERA, se MODIFICA el PARÁGRAFO SEGUNDO del Numeral 20.1.3. de la CLAUSULA 20 – REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, modificado a su vez por el Otrosí No. 6, así: “(…)

PARÁGRAFO SEGUNDO: En el Evento en que se presente una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un (1) año, posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica total nacional proyectada por la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, las partes procederán a revisar y a cuantificar el impacto de dicha variación en el equilibrio económico del contrato y resolver amigablemente las diferencias que se presenten, en un término de un (1) mes calendario contado a partir de la fecha en que el Ministerio de Minas y Energía reciba la notificación, de lo contrario, se solucionarán conforme a lo estipulado en el contrato (…)”.

Del acervo probatorio aportado por las partes, es un hecho cierto que el crecimiento de la demanda de energía durante el período 2015 a 2019 inclusive, se ha presentado, superando los límites previstos desde la misma estructuración de la concesión, como se ha demostrado ampliamente. A continuación, el Tribunal debe resolver, si la parte Convocada se ha allanado o no a cumplir con el procedimiento establecido por las partes en el parágrafo segundo de la clausula 20.1.3 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

Se observa en las Comunicaciones de ENAM55 y en los Oficios enviados por el Interventor IPSE56 todos dirigidos al Concedente, y del acervo documental aportado, 55 Bajo los radicados DAF-AMZ-2849-2016 de fecha 3 de Mayo de 2016, DAF-AMZ-3024-2016 de fecha 3 de Octubre de 2016; DAF-AMZ-3107-2017 de fecha 27 de Diciembre de 2016 y DAF-AMZ- 3235-2017 de fecha 15 de Mayo de 2017.

(Cuaderno de Pruebas 11, documentos aportados por el Testigo Alexander Rodríguez). 56 Bajo los radicados 201715000002131 de fecha 20 de Enero de 2017 y radicado 20171000004361 de fecha 3 de Febrero de 2017 (Cuaderno de Pruebas 11, documentos aportados por el Testigo Alexander Rodríguez). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 los hechos que nos permiten dilucidar, la ocurrencia fáctica que se presentó, pudiendo resumirlos así: a) El 1 de julio de 2016 ENAM solicitó al MME la revision y cuantificación de la remuneración por variación en el crecimiento de la demanda, evidenciando que se cumple con el presupuesto de la variación de la demanda por encima de la proyección UPME en el escenario alto de crecimiento de energía para el país. Remitiendo el modelo financiero en el que se incorporan los costos y gastos, siguiendo con la metodología de los otrosíes 4, 5 y 6. b) Dicha solicitud fue recibida por el IPSE, el 11 de julio de 2016, quien conceptuó un impedimiento contractual consistente en que según el Otrosí 6, la operatividad del mecanismo de revision solo resultaba aplicable para el año 2016 y siguientes, y la petición presentada se refería al año 2015, luego no era procedente. c) Como consecuencia de lo anterior, las partes suscribieron el Otrosí No. 7 el 22 de septiembre de 2016, permitiendo que el mecanismo de revision operara con posterioridad al año 2014. d) El IPSE solicitó al concesionario, el envío de los Estados Financieros auditados, los cuales fueron entregados en el mes de septiembre de 2016. e) El mismo 22 de septiembre fue publicada en el Diario Oficial, la Resolución CREG 076 de 2016. f) ENAM el 3 de octubre de 2016, solicitó al MME la incorporación de la Resolución CREG 076 de 2016, al Contrato de Concesión No. 052 de 2010. g) El 28 de noviembre de 2016, el MME remite al IPSE, la anterior solicitud. h) Petición de incorporación que fue reiterada el 27 de diciembre de 2016, como medida para restablecer y mantener en el futuro el equilibrio económico del contrato. i) ENAM mediante comunicación del 6 de enero de 2017, le informa al IPSE el concepto emitido por la CREG en cuanto a la aplicación integral y no parcial de la Resolución CREG 076 de 2016, advirtiendo el regulador la inviabilidad de introducir elementos o disposiciones ajenos o contrarios a la regulación vigente, como el modelo financiero, en opinion del concesionario. j) EL IPSE el 20 de enero de 2017 emite concepto al MME sobre la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016. k) ENAM el 27 de enero de 2017 se dirige al IPSE enviando la validación del modelo financiero remitido el 1 de Julio de 2016, y pidiendo la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016, desde el 1 de enero de 2016 a sep de 2016.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 l) ENAM el 6 de febrero de 2017, solicita al MME incorpore la citada Resolución CREG 076 de 2016, a partir del 23 de septiembre de 2016. m) El MME el 15 de febrero de 2017, solicita al IPSE evulúe:(i) si la variación de la demanda en el año 2015 superó el crecimiento de la demanda proyectada para el escenario alto por parte de la UPME;

(ii) en caso de que se cumplan las condiciones previstas en los otrosíes del contrato, correr el modelo financiero, con el ajuste derivado de la variación de la demanda y manifestar de forma expresa la existencia o no de impacto económico para el concesionario, como consecuencia de la variación; (iii) Indicar para el Ministerio de Minas y Energía aplicar la metodología estipulada en los otrosíes mencionados; y (iv) Pronunciarse respecto de cualquier aspecto que la interventoría considere relevante para el ajuste del IAOMt solicitado. n) El IPSE mediante Oficio del 3 de marzo de 2017, dirigido al MME hace una recomendación y propuesta para discusión de las partes, advirtiendo en dicha comunicación, entre otras cosas que en la solicitud inicial de fecha 1 de julio de 2016, no indica el valor de reajuste del IAOMt; el interventor considera que por el simple hecho de presentarse los presupuestos contractuales del mecanismo de revision, no implica perse, la consolidación de un desequilibrio económico. o) Las partes suscriben en el mes de marzo de 2017 un acta57 en la que consta un acuerdo respecto del ajuste a la remuneración del IAOMt, pero según la declaración de la testigo Natalia Salazar, luego el Ministerio cambió de posición, y quiso revisar más a fondo la aplicación al contrato, de la Resolución CREG 076. p) En Oficio58 del MME de fecha 25 de abril de 2017, dirigido a ENAM, se le informa, que han efectuado reuniones con el IPSE y que le solicitaron como interventor, emitieran un concepto sobre este análisis y su viabilidad. q) Mediante un correo del mes de octubre de 2017, enviado a ENAM por el señor German Gonzalez del MME, en el cual se indica que si el concesioario hace unas renuncias, el concedente acepta aplicar al contrato la Resolución CREG 076 de 2016, de este hecho es oportuno transcribir la declaración de la abogada Natalia Salazar, en la que se manifestó, lo siguiente: “(…) Entonces en ese momento el Ministerio nos dijo no, yo voy a revisar mejor la Resolución 076, voy a revisar que me parece que hay algunas cosas que no están acorde y, ya no estoy de acuerdo con el ajuste en la remuneración que previamente en un acta le había dicho que sí lo iba a hacer así. De hecho, nos envió un correo electrónico, Germán González, yo lo tengo acá. DR. EXPÓSITO: ¿Quién es Germán González? 57 Declaración de la testigo Natalia Salazar. 58 Cuaderno de Pruebas 2 páginas 526 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 SRA. SALAZAR: Germán González era de la supervisión, la supervisión está por la dirección de energía y él era el que en realidad hablaba con nosotros, entonces es un correo entre Germán González, me lo dirigió a mí, y al doctor Nelson Ríos que es el representante legal de Energía para el Amazonas; y, en ese correo electrónico básicamente lo que nos dicen es, qué nos dice, cuáles son las renuncias que tendríamos que hacer para que el Ministerio acceda a la incorporación de la Resolución CREG 076.

Entonces básicamente nos dice: ENAM se abstiene de presentar el arbitraje que ha anunciado; ENAM retira su solicitud de ajuste de remuneración para el año 2016 indicando que no volverá a reclamar lo mismo; ENAM llega a un acuerdo de pago de combustible inicial con EEASA; ENAM cubre el costo de retiro y disposición final de la totalidad de los lodos;

ENAM acepta sin ninguna restricción a atender la nueva carga solicitada por el aeropuerto de Leticia y todas las otras nuevas cargas entre ellas el SENA; ENAM acepta recibir el parque solar construido por la Gobernación con recursos de regalías para realizar su correspondiente AOM, previo acuerdo de las condiciones en las que recibe;

ENAM retira su reclamación sobre los presuntos costos que le ha generado recibir los valores de ANPS y girarlos a EEASA, en este punto sólo sería reclamados los que se demuestren ante el interventor que correspondan a mayores impuestos por haber tenido el dinero temporalmente en sus cuentas; ENAM no acepta la nueva tabla de multas propuestas por el interventor previamente estudiada por las partes;

ENAM no acepta un plan de mantenimiento obligatorio de todas las plantas de generación amarrado a una multa en caso de presentarse un incumplimiento; ENAM no acepta una capacidad mínima de generación la cual deberá lograr en un plazo determinado de mantener hasta el último día el contrato; ENAM realiza todas las gestiones necesarias para cerrar la consulta previa de la localidad de Puerto Remanso, la última necesaria para poder concluir la fase de inversiones incluyendo la logística para la visita del funcionario del Ministerio de Interior.

ENAM acepta el levantamiento parcial de la suspensión del plan de inversiones, las partes declaran en el otrosí que se encuentran a paz y salvo desde el año 2010 inicio de la concesión hasta el año 2016 dejando claro que no se van a volver a reclamar por ajuste de remuneración en ese período de tiempo, las utilidades que reciban ENAM se destine principalmente a cubrir la deuda que tiene con los bancos y no como dividendos para los socios.

DR. QUIROGA: ¿De qué fecha es ese correo? SRA. SALAZAR: 23 de octubre del 2017, pero nosotros el 27 de octubre dimos respuesta a la comunicación, evidentemente en ese momento y en este momento ENAM ha estado atravesando una situación financiera difícil y la Resolución 076 y el ajuste en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 remuneración que viene con ella pues es vital para la supervivencia de esta empresa.

Entonces accedimos a las múltiples renuncias, aunque, señalando que todo estaba condicionado a la incorporación de la Resolución CREG 076 e indicando que entendía que todos estos eran derechos del concesionario pero que era de tal importancia mantener la ecuación o la equivalencia en las condiciones económicas que estábamos dispuestos a renunciar a esas pretensiones del Ministerio.

DRA. DE TRIZIO: El correo electrónico no está en el expediente, SRA. SALAZAR: Y la respuesta nuestra, yo… estaba mirando otras, esta es del 7 de noviembre del 2017, con radicado 3370 del 2017, en donde decimos, DR. EXPÓSITO: Esa es la de la renuncia, SRA. SALAZAR: El correo electrónico no está, en ese momento que nosotros enviamos esa respuesta, en la que decimos okey, revisamos todo lo que usted dice, creo que lo único que, entonces decimos porqué creemos que nosotros sí tenemos derecho, pero pues que está todo condicionado a que se incorpore la Resolución CREG 076.

Y, empezamos a rotar con el Ministerio un modelo de otrosí No.8 en el cual se incorporaba la Resolución CREG 076 y los demás puntos, la nueva table de multas, la nueva capacidad de generación que nos exigían, las nuevas obligaciones que estaban señalando que eran necesarias incorporar al contrato siempre que se accediera a la solicitud de incorporación de la Resolución 076.

Y, pues básicamente después el Ministerio le pareció que no, que la resolución no aplicaba, que habían algunos errores que nosotros discutimos cuando la CREG emitió los dos proyectos de resolución y realmente lo que es como triste es que después el propio IPSE modifica su concepto previo y es que lo que vemos es que, no hay imparcialidad tampoco en el interventor porque es que no tiene sentido de que con 10 comunicaciones previas indique que sí está de acuerdo con el ajuste en la remuneración y después, tres años después de la solicitud diga que no, que mentiras, que es que el cree que no debe ajustarse a la remuneración porque no se habló de la inversión, a sabiendas que él mismo en la comunicación de marzo del 2017 había señalado que se había seguido la metodología de sólo revisar mantenimientos y operaciones.

DR. EXPÓSITO: ¿Y por qué cree usted que se dio ese cambio por parte de la interventoría? SRA. SALAZAR: Pues, si le soy sincera, yo creo que la interventoría se deja, pues esto es un concepto personal, nosotros íbamos muy bien en el ajuste de la remuneración hasta que volvió un funcionario TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 del Ministerio que nunca ha estado de acuerdo con el ajuste en la remuneración, por qué, porque él estructuró el proceso competitivo, digo que esta es mi opinión personal.

Entonces en mi opinión creo que coincidió porque si usted revisa yo me acuerdo muy bien haber hablado con Germán después de Semana Santa del 2017 y él me dijo, volvió Alonso al Ministerio y ahí fue que a nosotros ya el ajuste en la remuneración no procedía, ya no procedía la Resolución CREG 076, entonces pues yo digo, no me parece que un concesionario esté al vaivén de cada funcionario que entra porque es que son 20 años de concesión y 20 años en los que cada funcionario trae su propio criterio, entonces debería ser un poquito eso de no poder ir nadie en contra de sus propios actos, pero bueno. (…)”. r) De la declaración de la testigo Natalia Salazar, se conoce que existió un borrador del Otrosí No. 8, que nunca fue suscrito por las partes. s) En Oficio59 del IPSE dirigido al MME de fecha 28 de agosto de 2018, en el cual se da respuesta a las solicitudes de reajuste del IAOMt presentadas por el concesionario, a través de un concepto técnico, jurídico y financiero sobre la viabilidad y conveniencia de las mismas, manifestó el interventor que no se identificaron las nuevas inversiones en generación que requiere el concesionario, en virtud del reajuste del ingreso por el aumento de la demanda; y que no se aportó los soportes del mismo.

Igualmente, tampoco pudo identificar los nuevos costos de AOM, que solicita con el aumento del ingreso por la demanda creciente de energía presentada, y que también carece de soportes. El IPSE, infiere que la solicitud de reajuste del ingreso para el año 2016, no obedece a la ejecución de nuevas inversiones, sino que se trata de aumentar los costos de AOM.

En este sentido, el interventor expresa que en el año 2017, se le informó al concesionario, que por ejemplo, se encontró que algunos costos, estaban relacionados con riesgos que eran del concesionario, y por ende, por esta via de reajuste no se podían reconocer. IPSE, concluye así: “(…) Así las cosas, procede concluir, al igual que en el documento de diciembre pasado, que, aún cuando pueda señalarse la necesidad de establecer la procedencia, consecuencia y derivación del incremento interanual de algunos de los costos y gastos reflejados en los estados financieros presentados por el Concesionario para la corrida del modelo financiero, lo cierto es que, en cuanto a la posibilidad de identificar con claridad los costos y gastos que habiendo sido incluidos en dichos estados financieros y acreditados por el Concesionario, en su existencia o variación respecto de períodos anteriores, como atribuidos directamente al incremento de la demanda; no resulta 59 Cuaderno de Pruebas 2 páginas 528 a 543 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 posible realizar validación, pues el Concesionario no los presentó de manera tal que eso fuera plausible, ni aportó el modelo financiero que se encuentra desarrollando y sería la única fuente admisible de comparación para efectuar el análisis solicitado.

(…) En este sentido, mientras el Concesionario no revele y explique su modelo financiero actual con el que se encuentra desarrollando el contrato, no es posible calcular efecto alguno sobre los costos y gastos considerados y proyectados en el mismo por parte del Concesionario, ya sea derivado del aumento de las ventas de energía o de cualquier otro factor, pues se desconocen los datos microeconómicos del Concesionario, en particular, el costo marginal de producción de cada kwh, que es la unidad incremental a la cual se le atribuyen efectos desequibrantes en la ejecución del Contrato.

(..)” t) Finalmente, el MME mediante Oficio60 de fecha 11 de septiembre de 2018, dirigida a ENAM, le da respuesta definitiva a las solicitudes de reajuste del IAOMt, negándolas, al considerar que “no existe soporte o prueba siquiera sumaria del impacto económico del crecimiento de la demanda en la ejecución del contrato, lo cual solo puede ser traducido en inversiones o AOM adicionales que requiere ENAM para la ejecución del contrato y que a la fecha no ha sustentado el Concesionario”.

De todo lo anterior, el Tribunal concluye: (i) ENAM presentó diversas solicitudes al MME, primero, la relacionada con el ajuste de la remuneración, el 1 de julio de 2016, pero por un impedimento contractual no era procedente, lo que llevó a suscribir el Otrosí No 7, el 22 de septiembre del mismo año. Luego desde esa misma fecha, solicitó fue la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016, al contrato, reiterando su petición en octubre, diciembre, de 2016, enero, febrero, marzo, y octubre de 2017.

(ii) Por su parte, el MME frente a las peticiones en el mes de febrero de 2017, le solicitó un concepto al IPSE sobre su viabilidad, y en marzo del mismo año, suscribió un acta acta, que no ha sido desconocida ni tachada de falsedad por el MME, en la cual reconocía el ajuste al IAOMt, que fue el borrador del Otrosi No. 8, no suscrito por las partes.

Igualmente, la Convocada, propuso unas renuncias por parte del concesionario, para aplicar la Resolución CREG 076 de 2016, lo cual tampoco se produjo. Y finalmente, debido a las dudas que surgieron y los errores en la formulación que encontró en la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016, solicitó al regulador su modificación y ajuste, lo que llevó a la expedición de las Resoluciones CREG 154 de 2017 y 087 de 201861. 60 Cuaderno de Pruebas 2, páginas 524 y 525 61 Debidamente analizadas por este Tribunal, determinando que la Resolución CREG 076 de 2016, no es aplicable al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, por las razones expresadas en este Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 (iii) Así las cosas, encuentra este Tribunal, que el MME no se ha allanado al cumplimiento del procedimiento descrito en el PARÁGRAFO SEGUNDO de la clausula 20.1.3 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a pesar de que en el acta de fecha 3 de marzo de 2017, el Concedente y el Concesionario, aceptaron que “(…) se llegó a un acuerdo entre las partes del valor IAOMt para el año 2016, se procederá a avanzar en el proyecto de otrosí para revision de la Secretaría General del Ministerio de Minas y Energía y de la Oficina Asesora Jurídica (…)”, y desconociendo el compromiso contractual adquirido, no suscribió el Otrosí No. 8, lo que demuestra con esa omisión, la procedencia de acceder a la pretension novena, de la Demanda Reformada presentada por ENAM, como se reconocerá en la parte Resolutiva del presente Laudo.

No obstante lo anterior, se hace necesario advertir que, de acuerdo con el acervo probatorio aportado, no se encuentran elementos que demuestren la competencia62 de los funcionarios que suscriben el acta de fecha 3 de Marzo de 2017, por parte del MME, para comprometer o no, al Concedente, sin embargo lo que si queda claro, es que las partes en dicha acta llegan a un acuerdo sobre el valor en que debe reajustarse el IAOMt para el año 2016, solo faltaba la revisión del proyecto de Otrosí No. 8 por parte de la Oficina Asesora Jurídica y de la Secretaría General del Ministerio, para honrar ese compromiso, y esa omisión, es la que da lugar a reconocer la procedencia de la pretensión incoada en términos de allanarse a revisar el IAOMt como lo acordaron los delegados del Ministerio.

Para definir la pretensión primera, del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a décima cuarta en relación con la fórmula de remuneración, el Tribunal considera del acervo probatorio documental, que está suficientemente probado este hecho, como se expone63 en los alegatos de conclusión de ENAM, antes transcrito. ” Bajo los anteriores argumentos, decide el Tribunal, frente a cada pretensión incoada lo siguiente: Respecto a la pretensión Novena, en cuya virtud se solicitó “DECLARAR que el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, con posterioridad al 1 de enero de 2016, no se ha allanado a dar cumplimiento al PARÁGRAFO SEGUNDO del numeral de la cláusula 20 del Contrato de Concesión, en el sentido de revisar y cuantificar el impacto de la variación continua de la demanda por un período no menor a un año posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la UPME”, se procederá en parte resolutiva de este Laudo a declarar su procedencia y en consecuencia se niega la prosperidad de las excepciones presentadas por la Convocada denominadas “el aumento de la demanda no implica desequilibrio económico del contrato, es necesario demostrar el impacto en el IAOM” e “Inexistencia de hechos que acrediten el impacto del aumento de la demanda de energía y por ende improcedencia del reajuste del ingreso”, pero bajo el entendido que el restablecimiento económico del contrato en los términos de la Ley 80 de 62 Si tenían funciones delegadas o no. 63 Alegatos de Conclusión de ENAM, páginas 103 a 112.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 1993, no es aplicable por el régimen propio del contrato, como se explicó en este Laudo. Frente a las pretensiones subsidiarias de la séptima a décima cuarta principales en relación con la fórmula de remuneración, se considera lo siguiente: “PRIMERA.

DECLARAR que se presentó una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectado por la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME- con posterioridad al 1 de enero de 2015”, se procederá en parte resolutiva de este Laudo a declarar su procedencia y en consecuencia se declarará la no prosperidad de las excepciones presentadas por la Convocada denominadas “el aumento de la demanda no implica desequilibrio económico del contrato, es necesario demostrar el impacto en el IAOM” e “Inexistencia de hechos que acrediten el impacto del aumento de la demanda de energía y por ende improcedencia del reajuste del ingreso”, pero bajo el entendido que el restablecimiento económico del contrato en los términos de la Ley 80 de 1993, no es aplicable por el régimen propio del contrato, como se explicó en este Laudo.

En cuanto a la pretensión quinta, en donde se solicitó “ORDENAR a las partes suscribir el correspondiente Otrosí al Contrato de Concesión No. 052 de 201O, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del laudo, adoptando un modelo financiero a partir del 1 de enero de 2019 que incluya un crecimiento estimado de la demanda del 1,3% anual, una Tasa Interna de Retorno equivalente al 14,2%, un valor de IAOMt correspondiente a VEINTICUATRO MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($24.300.000.000) a precios constantes de 2009”, se procederá en parte resolutiva de este Laudo a declarar su no procedencia, advirtiendo que la suscrición de los otrosí es un acto que obedece absolutamente a la autonomía de la voluntad de las partes contratantes (Concedente y Concesionario), y que el Tribunal no podría ordenarlo en modo alguno, ya que estaría suplantando la voluntad de ellas, ilegal a todas luces; y la adopción de los modelos financieros al contrato, es un asunto que escapa a la competencia del Tribunal.

En consecuencia se declarará la prosperidad de las excepciones presentadas por la Convocada denominadas “el aumento de la demanda no implica desequilibrio económico del contrato, es necesario demostrar el impacto en el IAOM” e “Inexistencia de hechos que acrediten el impacto del aumento de la demanda de energía y por ende improcedencia del reajuste del ingreso”, pero bajo el entendido que el restablecimiento económico del contrato en los términos de la Ley 80 de 1993, no es aplicable por el régimen propio del contrato, como se explicó en este Laudo.

IX.- LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016. La Reforma de la Demanda Principal de ENAM, tiene las siguientes pretensiones relacionadas con este tema: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 “DÉCIMO. DECLARAR que MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENAM, no obstante los múltiples requerimientos de ésta y por la negativa de aquélla, no han llegado a un acuerdo para incorporar al Contrato de Concesión la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016, desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante UNDÉCIMA.

DECLARAR que conforme al Art. 4 de la R. CREG 067 de 2009, la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016 es aplicable al Contrato de Concesión 052 de 2010 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante. SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante.

DUODÉCIMA. DECLARAR que la demanda de energía proyectada para la aplicación de la fórmula tarifaria establecida en el Art. 24 de la R. CREG 076 de 2016, a partir del 1 de enero de 2015 es de 39.244.361 Kwh/año. DÉCIMA TERCERA. CONDENAR a MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a reconocer y pagar en favor de ENAM, por concepto de tarifa, la que resulte de aplicar, a partir del 23 de septiembre de 2016 'en adelante, la fórmula tarifaría establecida en el Art. 24 de la R. CREG 076 de 2016.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo. PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de ENAM., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la R. CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea.

SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión en favor de la ENAM., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea. DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la anterior pretensión, CONDENAR A MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago de la suma de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL CIENTO TREINTA PESOS ($2.587.712.130) o la suma que resulte debidamente probada, a favor de ENAM, por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 concepto de aplicación de la fórmula tarifaría contenida en la R. CREG 076 de 2016, entre el 23 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, más la suma que resulte de liquidar la tarifa entre el 1 de enero de 2018 y el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deben ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo. SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, condenar a MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENAM la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deben ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo” A.- Posición de la Convocante: La Convocante argumenta en sus escritos de Reforma de la Demanda y alegato de conclusión, que a partir del 23 de Septiembre de 2016, fecha de entrada en vigor de la Resolución CREG 076 de 2016, se debe aplicar la fórmula tarifaria a que se refiere su artículo 24 al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, debido a que el artículo 4º de la Resolución CREG 067 de 2009, que consagró la metodología tarifaria aplicable para el ASE de Amazonas y Vaupés, señala que “Artículo 4.

En las Areas de Amazonas y Vaupés se aplicará la metodología tarifaria de Ingreso Máximo Regulado desarrollado en la Resolución CREG 161 de 2008, en particular en los artículos 55 y 57, o aquellas que la modifiquen, aclaren o sustituyan”; y que como la Resolución CREG 076 de 2016, modificó la Resolución CREG 091 de 2007 (modificada por la Resolución CREG 161 de 2008), se aplica de manera automática al contrato de concesión, considerando que se trata de un acto administrativo vigente, que se presume su legalidad y que ninguna autoridad judicial ha decretado su nulidad.

En su dictamen64 pericial de fecha 7 de Diciembre de 2017, Carmenza Chahín Alvarez sobre este tema, interpreta que el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, fue modificado por el art. 24 de la Resolución CREG 076 DE 2016, debido a que, en su opinión por la aplicación del artículo 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, debe ser incorporada de manera automática al Contrato de Concesión 052 de 2010. 64Cuaderno de Pruebas 1, páginas 16, 22 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 En el Interrogatorio65 a la perita Carmenza Chahín, de fecha 22 de octubre de 2019, se lee: “(…) DRA. GALEANO: Y estipula algo sobre las áreas desde el concepto exclusivo anteriores a dicha resolución, aplicada de manera automática o las partes tenían que suscribir algún documento? SRA. CHAHÍN: Ahí sí voy por una interpretación no jurídica sino como regulatoria, estamos hablando de, había una resolución la 067 de 2007 donde la CREG decía, si cambio las cifras tarifaria usted tiene que adoptar las nuevas fórmulas tarifarias y en la resolución 076 del entonces dice, el concesionario y el concedente se pondrán de acuerdo para aplicar esta fórmula tarifaria, Por qué se hace este tipo de previsiones, porque si la nueva fórmula tarifaria perjudica al concesionario evidentemente tiene que llegar a un acuerdo para aplicarlo, pero si es favorable, cuál va a ser la discrepancia entre las dos partes para ajustar un lio que venía tendido el Ministerio con esta concesión, que no cumplía las expectativas que había previsto.

(…)”. (negrilla fuera del texto). En su dictamen66 de contradicción, de fecha 22 de Febrero de 2019, el perito Mauricio Gómez, al responder varias preguntas del cuestionario, sobre este tema, considera que como la Resolución 076 de 2016 aclara y sustituye a la Resolución CREG 161 de 2008, debe entenderse que las partes han acordado previamente, aplicarla, según lo establecido por el art. 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, y en consecuencia, como lo único vigente es la Resolución CREG 076 de 2016, las partes están obligadas a aplicarla.

En el interrogatorio67 de fecha 21 de Octubre de 2019 del perito Mauricio Gómez, se encuentra: “(…) DRA. GALEANO: Y tuvo usted la oportunidad de participar en la elaboración de la Resolución CREG 076 de 2016? SR. GÓMEZ: Sí, de hecho fui quien la lideró. DRA. GALEANO: Le voy a poner de presente o usted sabe cuál es el ámbito de aplicación, si quiere la pongo de presente para que revisemos? SR. GÓMEZ: Sí, la conozco muy bien. 65 Cuaderno de Transcripciones folio 009 66 Cuaderno de Pruebas 6, páginas 49 al 53 67 Cuaderno de Transcripciones folio 66 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 DRA. GALEANO: El ámbito de aplicación del artículo 3º dice, “para las áreas de servicio exclusivo que ya se encuentren constituidas en nuestra vigencia de la presente resolución será aplicable lo aquí previsto siempre y cuando las partes así lo acuerden expresamente y cumplan con lo establecido en el artículo 26”, usted afirma que es una resolución aplicable, sabe usted si las partes suscribieron un otrosí en ese sentido? SR. GÓMEZ: Antes de salir la resolución de aplicación, digamos del área de servicio exclusivo, es decir antes de que se adjudicara el área de servicio exclusivo, en una resolución de la CREG creo que es la 069 en su artículo 04, dice claramente qué, para el área de servicio exclusivo de Amazonas y de San Andrés aplica lo dispuesto en la 091 del 2007 y todas las resoluciones que de ahí en adelante las modifiquen, sustituya o actualicen.

Entonces básicamente lo que analizamos en la Comisión al poner esto fueron dos cosas, la primera déjenme yo les pongo en contexto de cómo se cambia la metodología tarifaria, las metodologías tarifarias no se pueden cambiar por ley antes de 5 años y existe un procedimiento explícito que debe seguir la Comisión para poderlo hacer. Ese procedimiento, dice que primero en expedir unas bases y una vez es bien las bases no antes de un año se puede cambiar la metodología tarifa, y entre una y otra debe salir la metodología para comentarios que debe durar por lo menos tres meses sin comentarios, esas fases (sic) se expidieron en 2012, la metodología para comentarios específicamente que aplica para estos es la 027 de 2014 que se expidió en enero del 2014, en donde esa metodología estaba excluyendo explícitamente el área de servicio exclusivo de Amazonas y San Andrés, pero en los comentarios que recibimos, o sea recuerdo que insistentemente en el Ministerio nos pidió que ampliaremos el objeto de la cobertura a las áreas de servicio exclusivo de San Andrés y Amazonas.

Es decir, en un principio ala CREG quería sacar algo que no aplicará para eso pero el Ministerio que además es quien preside las sesiones de la CREG pidió explícitamente que las incluyéramos, la forma de incluirlas fue teniendo en cuenta que esto está regido por un contrato. Entonces la CREG dijo respetuosa de contrato, queremos dejar que las partes se pongan de acuerdo, pero sabiendo de antemano que ya se habían puesto de acuerdo pues en los documentos y en las resoluciones que aplicaban para este proceso, había una resolución previa a la publicación del área de servicio exclusivo que era conocida por supuesto por el Ministerio, como le digo es quien preside las sesiones de la CREG y por las y por todos los interesados en participar, sabiendo que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 cualquier actualización que hiciera desde el punto de vista regulatorio la CREG tenía que aplicar para las áreas.

Por eso digamos que respetuosos del contrato se puso esa frase en ese artículo de la resolución pero siendo conscientes de que ya había aplicado digamos de manera previa, es decir la Comisión consideraba que ese acuerdo que debía darse entre las partes previamente tácitamente estaba dentro de la existencia de ese artículo, señor? ….

DRA. GALEANO: Entonces yo quiero también volveré a la resolución, de acuerdo con lo que usted dijo antes del Tribunal, usted dijo que la CREG quería ser respetuosa del contrato, entonces yo entiendo que por eso se incluyó la frase que lo acuerden expresamente, para qué si se requería que lo acordaran expresamente no que fuera algo automático? SR. GÓMEZ: Digamos que la CREG consideraba que gracias a la existencia del artículo 4 de la Resolución 069 del 2009 ya ese acuerdo previo existía. (…)”.

(negrilla fuera del texto). En la declaración68 del testigo Alexander Rodríguez de fecha 2 de Diciembre de 2019, se advierte: “(…) DR. EXPÓSITO: Unimos estos dos temas la fluctuación de la demanda de la energía y el reajuste de la remuneración del contrato? (…) En septiembre de 2016 publican la resolución 076 que tenía fecha mayo de 2016, pero fue publicada en septiembre de 2016, apenas nos enteramos de la resolución le enviamos una notificación al Ministerio diciendo señores Ministerio yo estoy reclamando, pero yo creo que esta resolución debe ser aplicable, porque esta resolución tiene una figura automática de ajuste de este perfil de ingresos variables, pero además tiene la ventaja que en el momento que baje la demanda pues nos van a bajar el ingreso también, se da por ambas partes.

Pero además se tenía otra consideración importante y era el ahorro de combustible que está estructurado en la 074 quedo una resolución en el 2009 asociada a la 091 del año 2007 y 2008 respectivamente, esta resolución de la 034 dice que los ahorros de combustible se deben multiplicar por un factor de 0.5 el precio del combustible. Es decir, si el precio del combustible de un kilovatio es de 500 pesos o 600 pesos, la empresa podría cobrar la mitad de eso 300 pesos en 68 Cuaderno de Transcripciones folio 145 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 el caso que fueran 600 pesos, con ese modelo ni la empresa nuestra ni ninguna empresa que se rijan por estas resoluciones harían inversiones en fuentes renovables porque de alguna manera no hay una recuperación rápida de los costos. … Nosotros le habíamos propuesto al estado de la 036 a partir de su publicación es de enero a septiembre y de septiembre en adelante…(..)”.

(negrilla fuera del texto). En la declaración69 de la testigo Natalia Salazar (tachada), de fecha 2 de Diciembre de 2019, sobre este asunto, se dijo: “(…) Algo importante de lo que hablaban ahorita de la Resolución CREG 076 es que, mientras nosotros hicimos la solicitud de incorporación de modificación o de ajuste del IOMT, en ese transcurso y dado que el Ministerio no nos había dado respuesta felizmente para nosotros se expidió la Resolución CREG 076, por qué digo felizmente porque para nosotros eso solucionaba todas las inconformidades que se había previsto o mejor dicho que se habían desarrollado en el curso del contrato que era, que había presentado desequilibrio, se había presentado un desequilibrio económico derivado de unas mayores ventas de energía y unas mayores de gastos de administración, operación y mantenimiento y no había que recurrir cada año al concedente a que ajustara la remuneración teniendo que recurrir amigable composición, teniendo que hacer 100 mil solicitudes sino que esto ajustaba de manera automática el contrato atendiendo a las ventas de energía. Entonces esa comunicación del IPSE inicialmente lo que señalaba era que, en efecto era procedente y la incorporación de la Resolución CREG 076 al contrato.

De hecho, en marzo del 2017 nosotros nos reunimos con el Ministerio de Minas y Energía y llegamos a un acuerdo respecto del ajuste en la remuneración del IOMT, también tengo el acta que se firmó en ese momento en el cual estaba presente Germán González, estaba presente el señor Nelson Ríos, estaba presente yo, estaba presente el director de Energía, y lo que se dice es que, se llega a un valor de ajuste, a un valor de ajuste en la remuneración que toma lo mismo, venga, nuestra oferta era de 4.43, el CU era de 4.43 multipliquémoslo por la demanda y ajustemos el valor que fue confirmado por el IPSE.

Sin embargo, el Ministerio cambió completamente de posición, le parecía al principio que la Resolución CREG 076 era ajustada y que sí se tenía que hacer un ajuste en la remuneración atendiendo a la metodología que ellos mismos dispusieron en el otrosí No.6 y, cambiaron completamente su posición. Y, no 69 Cuaderno de Transcripciones folio 195 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 solamente de esto, con respecto a todo, con respecto a los lodos, con respecto a lo de ANP y es que es muy complicado que dependiendo de los, pues qué pena y todo, de los funcionarios que estén en el momento pues a uno le vayan cambiando las reglas de juego en un contrato a 20 años.

Entonces en ese momento el Ministerio nos dijo no, yo voy a revisar mejor la Resolución 076, voy a revisar que me parece que hay algunas cosas que no están acorde y, ya no estoy de acuerdo con el ajuste en la remuneración que previamente en un acta le había dicho que sí lo iba a hacer así. De hecho, nos envió un correo electrónico, Germán González, yo lo tengo acá. DR. EXPÓSITO: ¿Quién es Germán González? SRA. SALAZAR: Germán González era de la supervisión, la supervisión está por la dirección de energía y él era el que en realidad hablaba con nosotros, entonces es un correo entre Germán González, me lo dirigió a mí, y al doctor Nelson Ríos que es el representante legal de Energía para el Amazonas; y, en ese correo electrónico básicamente lo que nos dicen es, qué nos dice, cuáles son las renuncias que tendríamos que hacer para que el Ministerio acceda a la incorporación de la Resolución CREG 076.

ENAM acepta el levantamiento TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 parcial de la suspensión del plan de inversiones, las partes declaran en el otrosí que se encuentran a paz y salvo desde el año 2010 inicio de la concesión hasta el año 2016 dejando claro que no se van a volver a reclamar por ajuste de remuneración en ese período de tiempo, las utilidades que reciban ENAM se destine principalmente a cubrir la deuda que tiene con los bancos y no como dividendos para los socios.

Y, pues básicamente después el Ministerio le pareció que no, que la resolución no aplicaba, que habían algunos errores que nosotros discutimos cuando la CREG emitió los dos proyectos de resolución y realmente lo que es como triste es que después el propio IPSE modifica su concepto previo y es que lo que vemos es que, no hay imparcialidad tampoco en el interventor TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 porque es que no tiene sentido de que con 10 comunicaciones previas indique que sí está de acuerdo con el ajuste en la remuneración y después, tres años después de la solicitud diga que no, que mentiras, que es que el cree que no debe ajustarse a la remuneración porque no se habló de la inversión, a sabiendas que él mismo en la comunicación de marzo del 2017 había señalado que se había seguido la metodología de sólo revisar mantenimientos y operaciones.

(negrilla fuera del texto). B.- Posición de la Convocada En sus escritos de contestación a la reforma de la demanda y de alegatos de conclusión, la Convocada se opuso a la aplicación de la fórmula tarifaria establecida en la Resolución CREG 076 de 2016, debido a que no existe obligación alguna a cargo del MME de incorporarla, máxime cuando la misma CREG está revisando su contenido ya que ha encontrado múltiples errores en su formulación, y de otra parte, el Ministerio tiene libertad de decidir si la incorpora o no al contrato, sobretodo cuando el mismo se suscribió bajo un marco regulatorio completo y particular que fue expedido por la CREG a través de la Resolución 091 de 2007 que cubre toda la vigencia del contrato.

Igualmente sobre este asunto, la Convocada propone las siguientes excpeciones: - “f. Imposibilidad de aplicar la Resolución CREG 067 en los términos solicitados por ENAM por ser contraria a lo dispuesto en el contrato y en el pliego de la invitación pública No. 02 de 2009”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 En este sentido, considera que ENAM pretende desconocer las reglas previstas en la Concesión desde el Pliego de Condiciones, aplicando a su conveniencia la regulación, y extendiendo cualquier modificación de la Resolución CREG 091 de 2007 al contrato, cuando era claro para la demandante que la remuneración se circunscribía a la regulación expedida con anterioridad a la fecha de cierre de la Invitación Pública No. 02 de 2009, y no a modificaciones, sustituciones o adiciones expedidas con posterioridad a la misma.

Bajo esta tesitura, la ley aplicable al contrato es la vigente al momento de su celebración. - “g. Inexistencia de obligación para el MME de aplicar la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato de Concesión”. La Resolución CREG 076 de 2016, no es de aplicación automática en el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, debido a que la misma CREG está revisando su contenido ya que ha encontrado múltiples errores en su formulación, y de otra parte, el Ministerio tiene libertad de decidir si la incorpora o no al contrato, sobretodo cuando el mismo se suscribió bajo un marco regulatorio completo y particular que fue expedido por la CREG a través de la Resolución 091 de 2007 que cubre toda la vigencia del contrato, y ahora, el concesionario las pretenda desconocer, sin soporte alguno, en clara violación de la regulación aplicable y las reglas contractuales existentes.

Por su parte, en el dictamen70 de la perita Sandra Fonseca de fecha 7 de Noviembre de 2018, al responder el cuestionario presentado, sobre este asunto, manifiesta, que los errores presentados en las fórmulas de la Resolución CREG 076 de 2016, llevaron a la Comisión a publicar un Proyecto de Resolución modificatorio de la citada regulación, a través de las Resoluciones CREG 154 de 2017 y 087 de 2018, lo cual significa que son evidentes los errores de la misma, y por eso se publicaron los proyectos mencionados, para corregir los mismos.

Sobre este tema, la perita de contradicción, Marcela Gómez Clark en su dictamen71 del 11 de Julio de 2019, conceptúa que si se acepta la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016, se contradice lo establecido en la adjudicación del contrato, en el sentido de que se expresó que debe aplicarse es la regulación vigente al momento de la presentación de las propuestas.

En la declaración72 del testigo Alonso Cardona, (tachado) de fecha 27 de Noviembre de 2019, se encuentra: “(…) DRA. GALEANO: Acá se ha discutido que en los pliegos de condiciones se incluyó una demanda estimada, usted sabe por qué pusieron esa demanda estimada en los pliegos de condiciones? … 70 Cuaderno de Pruebas 4, páginas 69 y 70 71 Cuaderno de Pruebas 10, pags 26 a 29, 72 Cuaderno de Transcripciones folio 103 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 SR. CARDONA: No, en los pliegos no hay ninguna demanda estimada, hay un valor de demanda para efectos de la metodología de comparación de ofertas, pero que yo recuerde en ninguna parte escribimos esta es una demanda estimada para atender el servicio, sino que en la fórmula decíamos vamos a comparar las ofertas la demanda a utilizar para comparación es el número que aparece 2.075.000 algo así, pero en ningún momento, ni en el contrato está escrito que haya una demanda inicial estimada y sólo fue para efectos de poder comparar las ofertas es decir hay tema que es la senda de reducción de pérdidas que era parte de la oferta donde a menores pérdidas hay un incremento de las ventas, no necesariamente la demanda sino de las ventas, eso no lo podíamos prever.

(….) Se le dijo a la CREG, la CREG nos dijo hombre esa resolución ya fue publicada y dijo pero no se ha aplicado y le dijimos pues revísela porque nadie del Ministerio va a firmar un contrato de área de servicio con esas fórmulas, no le sirven ahí claramente el que la firme va a ser juzgado por un daño patrimonial o incumplimiento de ley y por un componente que va a ser polémico por los 2 años que es el tal componente que no existe en esos contratos.

Entonces para mí es primero que la CREG responda si hay lugar o no hay mérito para modificar o anular esa resolución y segundo una vez sabiendo eso yo ya puedo ver si puedo usar ese esquema en el contrato porque no me obligaba la 076, la CREG ya había dicho en un concepto del 2012 al IPSE que es público lo puede uno encontrar en internet, las fórmulas tarifarias de la concesión son las iniciales la 161 y la 074 tienen duración del período de concesión, o sea no se pueden modificar.

Creo que la 76 previó si quieren las partes acuerdan esta fórmula, la 76 no es una modificación de la 161 y 074 es una nueva fórmula tarifaria, de acuerdo con lo que dice la ley que cada 5 años revisarán las fórmula claro que el Ministerio había hecho comentarios de que mire que esa fórmula tiene problemas de interpretación porque es muy compleja y creo que la CREG buscaba un poco apoyar un poco en que ok tienen razón, pero para mí Alonso Cardona particularmente como asesor era inviable que hubiera un esquema híbrido como el que proponía la 76.

Qué era un híbrido no era ni ingreso regulado, ni precio máximo era una mitad, cuando había aumento de demanda funcionaba como… y cuando había reducción de demanda funcionaba como ingreso regulado que señal es esa regulador? O usted me dice que voy a mejorar el uso eficiente de la energía o me dice que voy a buscar que TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 la gente venda más energía, pero esa fórmula no me sirve para ninguna señal en una zona interconectada.

Pero independiente de eso era una buena salida para el problema que se tenía con aumento de demanda, por otro lado esa fórmula preveía era incremento IAOM sólo con base en ventas de energía y ya sabemos que las ventas de energía no son un indicador de necesidad de inversión, en absoluto, es un posible indicador de que puede haber problema o necesidad de inversión nueva, pero si yo bajo las pérdidas aumento las ventas y no hice ninguna inversión en centrales de generación, ni en redes de distribución y la fórmula me llevaba a que aumentaba la remuneración del IAOM, no tenía ningún soporte eso.

(…)”. (negrilla fuera del texto). Finalmente, en la declaración73 del testigo Germán Eduardo González de fecha 27 de Noviembre de 2019, dijo: “(…) DRA. GALEANO: Ahora que hablamos de IAOM usted sabe por qué no aceptaron la aplicación de la Resolución CREG 076/16? SR. GONZÁLEZ: Sí, correcto, esa Resolución digamos que tiene varias ventajas o bondades en materia de incentivar a que se hagan inversiones en materia de energía renovable, entonces inicialmente en nuestra primera revisión de la Resolución, nos parece una Resolución que tendía a esas bondades a que con iniciativa privada, con inversión privada se hicieran inversión privada se hicieran inversiones en generación con renovables que impactarían de forma positiva el costo de la energía eléctrica, o sea la energía renovable, si bien es un poco alta la inversión no hay que comprar combustible por tanto tiende a mejorar un tanto el costo unitario de la energía eléctrica.

No obstante después de una revisión muy detallada sobre esto nos reunimos en varias ocasiones con la CREG oficiamos en varias ocasiones a la CREG pidiéndole ciertas claridades, nos reunimos con ENAM con el IPSE identificamos que la Resolución en términos generales tiene unas bondades pero tiene unos errores de fórmula, hay unos errores en unas fórmulas específicas que si quisiéramos aplicarla o acogerla podría llevarnos a diferentes lecturas e interpretaciones que luego llevarían a problemas como este Arbitramento por ejemplo.

Caso puntual y que digamos golpea en forma directa a la concesión de Amazonas, porque obviamente nosotros la revisamos no para Amazonas, la revisamos para Amazonas y para San Andrés y para cualquier otra concesión que se aplicara, tiene un factor en el cual si la demanda real crece más allá de la demanda proyectada tiene un 73 Cuaderno de Transcripciones folio 129 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 impacto positivo en la remuneración, o sea el IAOMT que es un valor que es ofertado por el concesionario podría ser multiplicado por un multiplicador si la demanda real es superior a la demanda proyectada.

Qué problema tiene la fórmula? La fórmula dice que hay que comparar la demanda anual proyectada que yo la podría conocer en cualquier momento, yo proyecto 20 años, la conozco en cualquier momento de la concesión, pero la relaciona con la demanda real del año vigente. Si yo no conozco la demanda real de este año porque este año no ha terminado para mí es imposible conocer la demanda, la formulación digamos que habla la letra T quiere decir año este año presente, cuando es T-1 es el año anterior, T-2 dos años anteriores, así sucesivamente, cuando él dice la demanda del año T quiere decir que si yo voy a calcular en enero del año 2019 voy a calcular el CU con esa fórmula debería conocer la demanda real del año T pero no la voy a conocer sino hasta que acabe el año, hasta diciembre.

Entonces a nosotros se nos hace inaplicable (…)”. (negrilla fuera del texto). C.- Posición del Ministerio Público Frente a este asunto específico, no existe pronunciamiento alguno del Ministerio Público. D.- Consideraciones del Tribunal Sea lo primero decidir si la Resolución CREG 076 de 2016, se aplica o no de manera automática al Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

En criterio de este Tribunal, la Resolución CREG 076 de 2016, no se aplica de manera automática al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, por las siguientes razones: 1.- No debe olvidarse que al tenor de lo dispuesto por el Artículo 1602 del C.C. “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.”; y en concordancia, el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, dispone que “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

Dentro de este contexto, el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, en el CAPÍTULO VI, RÉGIMEN ECONÓMICO DEL CONTRATO, CLAÚSULA 20- REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO, establece que: “(…) La remuneración del Concesionario, bajo este Contrato se rige por lo establecido en los siguientes numerales: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 20.1.

CARGOS Y TARIFAS 20.1.1. La remuneración del Concesionario por la prestación de los servicios asociados a (i) las Actividades Concesionadas, corresponde única y exclusivamente a las sumas provenientes de la aplicación de las Tarifas y cargos a los Usuarios que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, en particular la Resolución CREG 091 de 2007, y (ii) los Subsidios. 20.1.2.

La determinación de las Tarifas a los Usuarios del Concesionario dentro del Area estará regulada por el presente Contrato y se someterá a la aplicación de la fórmula tarifaria general contenida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, a las disposiciones generales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la Propuesta por parte del Concesionario (…)”.

De lo anterior, se colige, que las partes del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, a través de la suscripción de los otrosíes 4 al 7, NUNCA modificaron los numerales 20.1.1. ni 20.1.2 del contrato, solo modificaron el 20.1.3., como expresamente se encuentran en dichos otrosíes; por lo que el Contrato se sigue rigiendo y se somete a la fórmula tarifaria general contendida en el art. 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, la cual a su vez fue modificada por la Resolución CREG 161 de 2008.

No debe olvidarse que, la Resolución CREG 091 de 2007, fue modificada por el artículo 4º de la Resolución CREG 161 de 2008, así: “(…) Artículo 15. Vigencia de las Fórmulas Tarifarias Generales. Las Fórmulas Tarifarias Generales contenidas en los Capítulos IX y X de la presente resolución regirán durante el Período de Vigencia de las Areas de Servicio de Exclusivo establecidas de acuerdo con lo dispuesto en esta norma (…)”.

(negrilla y subrayado fuera del texto). La Resolución CREG 067 de 2009, dispone: “Artículo 4. En las áreas de Amazonas y Vaupés se aplicará la metodología tarifaria de Ingreso Máximo Regulado desarrollada en la Resolución CREG 161 de 2008, en particular en los artículos 55 y 57, o aquellas que la modifiquen, aclaren o sustituyan.”;

ENAM considera que como la Resolución 076 de 2016 aclara y sustituye a la Resolución CREG 161 de 2008, debe entenderse que las partes han acordado previamente, aplicarla, según lo establecido por el art. 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, y en consecuencia, como lo único vigente es la Resolución CREG 076 de 2016, las partes están obligadas a aplicarla.

Este argumento no es aceptado por el Tribunal, porque, las Fórmulas Tarifarias Generales contenidas en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificada por la Resolución CREG 161 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 de 2008, rigen durante el Período de Vigencia de las ASE, es decir, los 20 años de la concesión del contrato No. 052 de 2010., clausula 20.1.1 y 20.1.2. que NO fueron modificadas en los otrosíes suscritos por las partes.

Y de otra parte, entiende el Tribunal, que la interpretación correcta del art. 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, consiste en que cuando se dio la apertura de la Invitación Pública No. 02 de 2009, se le indicó a los oferentes de forma clara y precisa que para la remuneración del contrato se aplicarían las tarifas y los cargos a los usuarios de conformidad con lo establecido por el Artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, la cual se entendería en la forma en que había sido modificada por las Resoluciones CREG 161 de 2008 y 179 de 2008, y 074 de 2009, y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen con antelación a la fecha del cierre de la citada Invitación Pública No. 02, estipulación que fue reproducida en el Contrato de Concesión No. 052 de 2010. 2.- De otra parte, al estudiar los otrosíes suscritos entre las partes, no se encuentra que hubieran acordado aplicar la Resolución CREG 076 de 2016, al Contrato de Concesión No. 052 de 2010. 3.- Se considera, que la fórmula de remuneración del concesionario aplicable es la contenida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, el cual fue adicionado mediante la Resolución CREG 161 de 2008, y subrogado por el artículo 7 de la Resolución CREG 074 de 2009, la cual regirá durante el Período de Vigencia de las Areas de Servicio de Exclusivo 4.- De otra parte, la Resolución CREG 067 de 2009, “Por la cual se verifica el cumplimiento de las condiciones que permiten la inclusión de área de servicio exclusivo en los contratos para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las áreas de Amazonas y Vaupés”, en su artículo 4, dispone: “(…) Artículo 4.

En las áreas de Amazonas y Vaupés se aplicará la metodología tarifaria de Ingreso Máximo Regulado desarrollada en la Resolución CREG 161 de 2008, en particular en los artículos 55 y 57, o aquellas que la modifiquen, aclaren o sustituyan. (…)”. (subrayado fuera del texto original). 5.- La CREG expidió el 25 de Mayo la Resolución 076 de 2016, “Por la cual se definen las reglas para verificar la existencia de los motivos que permiten la inclusión de áreas de servicio exclusivo en los contratos, y los lineamientos generales y las condiciones a las cuales deben someterse ellos, para la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en las zonas no interconectadas”, la cual en su artículo 3, señala en cuanto a su ámbito de aplicación: “(…) Ámbito de aplicación. Esta resolución se aplica para la conformación, verificación y contratación de las áreas de servicio exclusivo por parte del Ministerio de Minas y Energía en las ZNI, según lo previsto en las Leyes 1450 de 2011 y 1715 de 2014 o aquellas que las modifiquen o sustituyan.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 Para las áreas de servicio exclusivo que ya se encuentren constituidas a la entrada en vigencia de la presente resolución, será aplicable lo aquí previsto siempre y cuando las partes así lo acuerden expresamente y cumplan con lo establecido en el artículo 26 de la presente resolución. (…)”.

(negrilla y subrayado fuera del texto original). 6.- La Resolución CREG 076 de 2016, fue publicada74 en el Diario Oficial el 20 de Septiembre de 2016. 7.- No existe duda alguna, desde el punto de vista jurídico, que conforme a lo establecido por el art. 3 de la Resolución CREG 076 de 2016, para que dicha Resolución sea aplicable al contrato 052 de 2010, se requiere se verifiquen la existencia de los siguientes requisitos a saber: (i) Acuerdo expreso de las partes, lo que se entiende, acuerdo escrito (aceptando la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016) y (ii) Cumplimiento de los requisitos establecidos por el mismo art. 26 de la citada Resolución CREG 076, en el sentido de que las partes no podrán modificar la asignación del riesgo de la demanda. 8.- Dentro de este contexto, sobre el análisis de este asunto, el Tribunal comparte el criterio contenido en el Oficio75 del IPSE dirigido al MME de fecha 09 de agosto de 2018, por medio del cual el interventor emite concepto técnico, jurídico, financiero y de viabilidad respecto de la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, concluyendo respecto de la viabilidad jurídica: “(…) De conformidad con los artículos transcritos, se tiene que la viabilidad jurídica para la implementación en la aplicación de las disposiciones de la Resolución CREG 076 del 22 de septiembre de 2016, al Contrato No. 052 de 2010, se sujetan al cumplimiento de las siguientes reglas regulatoriamente establecidas: a. Las partes en el contrato deben acordar expresamente la aplicación del nuevo marco regulatorio.

Al respecto, es de entender que dicho acuerdo debe materializarse a través de un Otrosí al Contrato 052 de 2010. b. En el Otrosí que se suscriba, no puede pactarse la modificación a la asignación al riesgo de demanda que 74Tomado de: http://apolo.creg.gov.co/Publicac.nsf/1c09d18d2d5ffb5b05256eee00709c02/3fbbafbaf30a1753052 580340058507f?OpenDocument 75 Cuaderno de Pruebas 11, Documentos Aportados por el testigo Germán González folios 293 a 310.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 originalmente se atribuyó a los usuarios en el Contrato 052 de 2010, de lo que deviene que el Ingreso Máximo Regulado, con el cual se remuneran las inversiones y los gastos de administración, operación y mantenimiento (AOM), se reconozca con un perfil de ingreso regulado fijo o de ingreso regulado variable, según resulte de la proyección de la demanda vs la demanda real en los términos que defina la regulación. c. Así, en el Otrosí que se suscriba deberá pactarse la aplicación del artículo 24 del Capítulo IV de la Resolución CREG 076 de 2016, particularmente, en lo que refiere a la fórmula tarifaria allí dispuesta y aplicable al caso en que la demanda real de energía es mayor a la demanda de energía proyectada, como ocurre en el caso bajo análisis.

II.

1. CONCLUSIONES DEL ANÁLISIS JURIDICO. Ahora bien, de la totalidad de los análisis efectuados se tienen las siguientes conclusiones: a. Tanto el Contrato 052 de 2010, suscrito entre ambas partes, como su Otrosí No. 1 establecieron de manera expresa las previsiones regulatorias incorporadas a su ejecución en materia de remuneración, estableciendo como marco regulatorio la Resolución CREG 091 de 2007, y las modificaciones a ésta, efectuadas a través de las Resoluciones CREG 161 de 2008 y CREG 074 de 2009. b. La Resolución CREG 067 del 26 de mayo de 2009 que verifica las condiciones para el establecimiento de las ASEs de Amazonas y Vaupés, indica que se aplicará en dichas áreas, la metodología Tarifaria establecida en la Resolución CREG 161 de 2008 y aquellas normas que la modificaran, aclararan o sustituyeran, lo cual ocurrió mediante la Resolución CREG 074 de 2009, y por tanto fue incorporada también al marco regulatorio del Contrato. c. Desde el punto de vista exegético, la Resolución CREG 076 de 2016, NO modifica, aclara, ni sustituye expresamente las Resoluciones CREG 091 de 2007, CREG 161 de 2008 o CREG 074 de 2009.

De hecho la Resolución CREG 076 limita su propia vigencia a las condiciones establecidas expresamente en su contenido, dentro del cual ha dispuesto que para Concesiones vigentes, solo aplica mediante acuerdo entre las Partes. d. Desde el punto de vista Jurisprudencial, el Consejo de Estado ha señalado que, para que la ley nueva pueda aplicar TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 al contrato previo, debe establecerse expresamente y solo de manera exceptiva, su aplicación retroactiva, justificándolo en debida forma, lo cual no ocurre ni respecto del Contrato 052 de 2010 ni de las Resoluciones CREG 091/07, 161/08, o 074/09 en él incorporadas; por el contrario, lo que en realidad predica, es que la Resolución CREG 076 de 2016, puede ser aplicada en los Contratos de Concesión existentes, siempre y cuando medie acuerdo de voluntades entre las Partes para el efecto. e. Se concluye que la Resolución CREG 076 de 2016, no está llamada de ninguna manera a modificar per se, las condiciones y marco normativo adoptado en el Contrato 052 de 2010, y por el contrario, solo el acuerdo expreso entre las Partes puede conllevar a su aplicación. f. Así las cosas, la mera existencia de la Resolución CREG 076 de 2016, no impone obligación alguna, ni para el Concesionario, ni para el Concedente de aplicar su contenido en la ejecución del Contrato 052 de 2010 (…)” (resaltado y negrilla fuera del texto original). 9.- En resumidas cuentas, al verificar el cumplimiento de los requisitos anteriores, se encuentra que no existe otrosí al contrato 052, por medio del cual las partes acepten la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016; 10.- Debe tenerse en cuenta que en los dictámenes periciales que se han transcrito en algunos apartes, la opinión es técnica, cuando se trata de un asunto jurídico. 11.- Así mismo, debe considerarse que frente a la misma Resolución CREG 076 de 2016, se han expedido las Resoluciones CREG 154 de 2017 y 087 de 2018, lo que denota que se encuentra en trámite de modificaciones por parte de la CREG.

En este sentido, en el Documento soporte 086 de 2017, que contiene la propuesta de modificación a la Resolución CREG 076 de 2016, se manifiesta: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 12.- De lo anterior, se observa que a la fecha en que se expide la Resolución CREG 154 de 2017, la misma CREG reconoce que NO se ha aplicado la Resolución CREG 076 de 2016. 13.- Del mismo modo, la CREG expidió el 9 de Julio de 2018, la Resolución CREG 087 de 2018, “Por la cual se ordena hacer público un proyecto de resolución de carácter general, “Por la cual se modifica la Resolución CREG 076 de 2016”, la cual en su parte motiva, nos da claridad sobre el tema, objeto de análisis: “(…) La Resolución CREG 076 de 2016 fue publicada en el Diario Oficial 50.004 del 22 de septiembre de 2016 y se encuentra vigente.

A la fecha la precitada resolución no ha sido aplicada. Con posterioridad a la expedición de la precitada resolución, mediante comunicación con radicado CREG E-2017-006743 el Ministerio de Minas y Energía remitió comentarios al contenido de la Resolución 076 de 2016. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 Mediante comunicación con radicado CREG E-2017-009127 el Ministerio de Minas y Energía presentó solicitud de consulta acerca de la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016 a las áreas de servicio exclusivo constituidas con anterioridad a la expedición de la resolución. Analizadas las comunicaciones remitidas a esta Comisión por el Ministerio de Minas y Energía y una vez revisado, de forma integral, el contenido de las disposiciones previstas en la Resolución CREG 076 de 2016, y teniendo en cuenta que a la fecha la misma no ha sido aplicada, encontró esta Comisión necesario proponer modificaciones a su contenido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 33 de la Resolución CREG 039 de 2017, mediante Resolución CREG 154 de 2017 se sometió a consulta el proyecto de resolución “Por la cual se modifica la Resolución CREG 076 de 2016”. Publicada en Diario Oficial 50.417 del 14 de noviembre de 2017. Dentro del periodo de consulta se recibieron comentarios por parte de SOPESA S.A E.S.P. radicado CREG E-2017-011286, Soluciones Integrales de Servicios & Proyectos S.A.S radicado CREG E-2017- 011310, ENAM S.A E.S.P. radicado CREG E-2017-011303, ENERGREEN PLUS S.A.S radicado CREG E-2017-011571 y el Ministerio de Minas y Energía radicados CREG E-2017-011735 y E- 2017-011309, los cuales fueron analizados por esta Comisión y tenidos en cuenta para la elaboración del presente proyecto de resolución. Una vez analizados los comentarios recibidos dentro del periodo de consulta de la propuesta regulatoria y revisado el alcance de la modificación allí planteada, encuentra esta Comisión necesario, corregir errores aritméticos y de transcripción presentes en las fórmulas para el cálculo con las que se determina el costo unitario que se le traslada a los usuarios, así como aclarar algunas definiciones, previstas en la Resolución CREG 076 de 2016.

(…)”. (negrilla y subrayado fuera del texto original). 14.- Bajo esa tesitura, no cabe duda para este Tribunal que la Resolución CREG 076 de 2016, a pesar de encontrarse vigente, es INAPLICABLE al contrato examinado, independientemente de las razones expuestas por la misma CREG sobre errores aritméticos: “(…) encuentra esta Comisión necesario, corregir errores aritméticos y de transcripción presentes en las fórmulas para el cálculo con las que se determina el costo unitario que se le traslada a los usuarios, así como aclarar algunas definiciones, previstas en la Resolución TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 CREG 076 de 2016.

(…)”, sino muy especialmente por lo expuesto en Oficio76 S- 2017-00002 de fecha 3 de Enero de 2017, le responde una petición a la abogada Natalia Salazar sobre la aplicación77 de la Resolución CREG 076 de 2016, expresando, que la aplicación de la citada Resolución CREG 076 de 2016, debe ser integral, no se admite su aplicación parcial; y que solo será aplicable para las ASE vigentes (como Amazonas), si las partes lo acuerdan expresamente a través de un otrosí modificatorio al contrato de concesión entre las partes: Concedente (Ministerio de Minas y Energía) y el concesionario, o mediante la forma jurídica que definan para tal fin. 15.- Finalmente, las partes no han suscrito un otrosí a través del cual acepten la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, que es la manera en que la misma Resolución CREG 076, condicionó su aplicación a las Concesiones Vigentes, como la del Contrato 052 de 2010.

Bajo los anteriores argumentos, concluye el Tribunal, frente a cada pretensión incoada lo siguiente: (i) Respecto a la pretensión: “DÉCIMO. DECLARAR que MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENAM, no obstante los múltiples requerimientos de ésta y por la negativa de aquélla, no han llegado a un acuerdo para incorporar al Contrato de Concesión la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016, desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante”; se procederá en parte resolutiva de este Laudo a declarar su procedencia, siempre y cuando se tenga en cuenta que en criterio del Tribunal la aplicación de la citada Resolución CREG 076 de 2016, no es automática al Contrato de Concesión, ya que se requiere según lo indica la misma regulación: (a) Acuerdo expreso de las partes, lo que se entiende, acuerdo escrito (aceptando la aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016) y (b) Cumplimiento de los requisitos establecidos por el mismo art. 26 de la citada Resolución CREG 076, en el sentido de que las partes no podrán modificar la asignación del riesgo de la demanda.

(ii) En cuanto a la pretensión: “UNDÉCIMA. DECLARAR que conforme al Art. 4 de la R. CREG 067 de 2009, la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016 es aplicable al Contrato de Concesión 052 de 2010 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante”; se ordenará su no procedencia, en parte resolutiva de este Laudo y en consecuencia se declarará la prosperidad de las excepciones presentadas por la Convocada denominadas “f. Imposibilidad de aplicar la Resolución CREG 067 en los términos solicitados por ENAM por ser contraria a lo dispuesto en el contrato y en el pliego de la invitación pública No. 02 de 2009”, y “g. Inexistencia de obligación para el MME de aplicar la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato de Concesión” 76 Cuaderno de Pruebas 11, Documentos aportados por el testigo Alexander Rodríguez 77 En igual sentido se pronunció la CREG en Oficio S-2017-001112 de fecha 16 de Marzo de 2017, dirigido al Ministerio de Energía (Cuaderno Principal 2, Grupo B, Documento 122).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 (iii) Sobre la pretensión: “SUBSIDIARIA A LA UNDÉCIMA PRINCIPAL. ORDENAR, como método para el restablecimiento del equilibrio económico, la fórmula tarifaria establecida en la R. CREG 076 de 2016 a partir del 23 de septiembre de 2016 en adelante”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación, por las razones expuestas por el Tribunal.

(iv) Frente a la pretensión: “DUODÉCIMA. DECLARAR que la demanda de energía proyectada para la aplicación de la fórmula tarifaria establecida en el Art. 24 de la R. CREG 076 de 2016, a partir del 1 de enero de 2015 es de 39.244.361 Kwh/año”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación, por las razones expuestas por el Tribunal.

(v) En relación con la pretensión: “DÉCIMA TERCERA. CONDENAR a MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a reconocer y pagar en favor de ENAM, por concepto de tarifa, la que resulte de aplicar, a partir del 23 de septiembre de 2016 'en adelante, la fórmula tarifaría establecida en el Art. 24 de la R. CREG 076 de 2016. Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación, por las razones expuestas por el Tribunal.

(vi) Ante la pretensión: “PRIMERA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión 052 de 2010 en favor de ENAM., desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día que se pronuncie el laudo, mediante la adopción de la metodología contenida en la R. CREG 076 de 2016; y a partir del día siguiente al pronunciamiento del laudo, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación por las razones expuestas por el Tribunal, precisando que lo relacionado con el equilibrio económico del contrato no puede ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal en atención a que dicha figura no es aplicable al presente contrato, dado su régimen jurídico especial, distinto al de la Ley 80 de 1.993.

(vii) Frente a la pretensión: “SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL: ORDENAR el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión en favor de la ENAM., desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, mediante la adopción de la metodología que el Tribunal considere idónea”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación por las razones expuestas por el Tribunal, precisando que lo relacionado con el equilibrio económico del contrato no puede ser objeto de reconocimiento por parte de este Tribunal en atención a que dicha figura no es aplicable al presente contrato, dado su régimen jurídico especial, distinto al de la Ley 80 de 1.993, advirtiendo no obstante lo anterior, que las metodologías tarifarias únicamente pueden ser definidas por la CREG, careciendo este Tribunal de competencia para ello.

(viii) Sobre la pretensión: “DÉCIMA CUARTA. Como consecuencia de la anterior pretensión, CONDENAR A MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago de la suma de DOS MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS DOCE MIL CIENTO TREINTA PESOS ($2.587.712.130) o la suma que resulte debidamente probada, a favor de ENAM, por concepto de aplicación de la fórmula TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 tarifaría contenida en la R. CREG 076 de 2016, entre el 23 de septiembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2017, más la suma que resulte de liquidar la tarifa entre el 1 de enero de 2018 y el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deben ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación por las razones expuestas por el Tribunal. (ix) Respecto a la pretensión: “SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA CUARTA PRINCIPAL.

Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL, condenar a MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENAM la suma que resulte de la aplicación de la metodología que el Tribunal considere idónea para el restablecimiento del equilibrio de la ecuación económica del Contrato de Concesión, desde el 23 de septiembre de 2016 hasta el día en que se pronuncie el laudo.

Las sumas anteriores deben ser indexadas conforme al IPC desde el día en que debía hacerse el pago de cada una de las mesadas hasta el día en que se pronuncie el laudo”; en parte resolutiva de este Laudo se ordenará su negación por las razones expuestas por el Tribunal, precisando las metodologías tarifarias únicamente pueden ser definidas por la CREG, careciendo este Tribunal de competencia para ello.

X.- SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA En la pretensión décima quinta principal, ENAM pide que se declare que el MME incumplió la cláusula contractual 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 2010, por no habérsele entregado la infraestructura de distribución a título de concesión, comodato o aporte.

En la pretensión décima sexta principal, solicita se condene al MME a entregar a ENAM, dentro de los cinco días siguientes al laudo la infraestructura descrita en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre EEASA y ENAM, a cualquiera de los títulos pactados en decir, concesión, comodato o aporte, siempre que no haga parte de las reposiciones ya realizadas por el concesionario.

Subsidiariamente formula la misma petición sin referencia a los equipos reemplazados por ENAM. En la pretensión décima séptima principal se solicita la indemnización de perjuicios por la falta de entrega gratuita de esa infraestructura, especialmente el lucro cesante causado por no disponer de la infraestructura y, además, el daño emergente por sobrecostos tributarios y gastos asociados al ANP.

Especifica los perjuicios de la siguiente manera: “a) A título de lucro cesante, por la no disponibilidad de la infraestructura de distribución para arrendarla a los operadores telemáticos, desde diciembre de 2011 hasta diciembre de 2017, la cantidad de MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 Y CINCO PESOS ($1.487.419.845), más las sumas que por este concepto se causen hasta la fecha del Laudo. b) A título de daño emergente, por los gastos en los que ha incurrido ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. ESP por concepto de mayor causación de sobrecostos tributarios y gastos administrativos derivados de mayores ingresos y/o mayores egresos asociados a ANP, causados desde octubre de 2015 a diciembre de 2017, la suma de MIL CIENTO DIECISIETE MILLONES MIL SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($1.117.001.764), más las sumas que por este concepto se causen hasta la fecha del Laudo.

Las sumas anteriores deberán ser indexadas conforme al IPC desde el día en que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., debió́ percibir los frutos civiles para el caso del lucro cesante o hizo los pagos correspondientes al daño emergente, en ambos casos hasta el día en que se pronuncie el laudo.” A.- Posición de la Convocante Existe un incumplimiento del numeral 11.3 del contrato, modificado por el otrosí 2, debido a la falta de entrega de la infraestructura de distribución y comercialización por parte del Concedente a través de EESA, el anterior operador, ya que se cambió el título de entrega de concesión y comodato a arrendamiento, lo que ha generado sobrecostos financieros, tributarios, administrativos y un lucro cesante por no poder disponer de la referida infraestructura para compartirla con operadores telemáticos.

También invoca como incumplida la cláusula 52 del contrato, que establece que la infraestructura existente y la nueva son de propiedad del Concedente a partir del momento de la instalación, pero que serán usufructuadas por el concesionario. B.- Posición de la Convocada La obligación de MME era de hacer posible la entrega de la infraestructura por los mecanismos idóneos para que el concesionario hiciera uso normal, pacífico y gratuito de ella, de manera que no resulta lógico pretender la entrega de una infraestructura que ya tiene desde el inicio de la concesión, conforme con el numeral 11.2.7 del contrato.

Sobre la remuneración que hacen operadores telemáticos, ratifica la posición escrita del MME en oficio de 16 de junio de 2017, que “considera que ambas empresas (ENAM y EASA) deben compartir la remuneración de los activos susceptibles de ser utilizados para la provisión de servicios de telecomunicaciones y/o televisión, en lo que corresponde al título que cada una ostenta sobre los mismos78.

En los alegatos finales, el MME aduce que: “El MME mantuvo su obligación de garantizar el “uso normal y pacífico” de la infraestructura hasta el momento en que ENAM decidió 78 Prueba documental 23, aportada por el MME con la contestación a la demanda original TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 autónomamente incumplir el arrendamiento al negarse a recibir las facturas.

La causa de la falta de desembolso reciente para el pago de ANPs a ENAM por parte del MME se debe a la decisión autónoma y consiente (sic) del ENAM de no incluir el reporte necesario para su reconocimiento. “ C.- Consideraciones del Tribunal Es sabido que los contratos se deben cumplir recíprocamente y de buena fe, es decir, que las partes de una relación negocial no solo se obligan a cumplir los compromisos surgidos del contrato, sino que, además, deben actuar de manera honesta y leal, so pena de reparar los perjuicios debidamente probados, ocasionados a la parte afectada (art. 1603 CC).

A lo largo de los capítulos precedentes se ha demostrado que el contrato existe, consta por escrito, es válido y se sigue por un régimen contractual especial que no es el mismo de la Ley 80 de 1993, pero incluye los principios propios de la ley civil y comercial, así como las normas imperativas de estirpe legal. En cualquier caso, el contrato se cumple en estricto sometimiento a lo pactado por los co-contratantes.

De allí que el incumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato por no ejecutar las prestaciones allí previstas en las condiciones de tiempo, modo y lugar convenidos por las partes, compromete la responsabilidad de la parte incumplida, por causar un daño antijurídico indemnizable. 1.- DE LA ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA Tratándose de una disputa sobre el incumplimiento contractual, este Tribunal acudirá a la fuente de las obligaciones pactadas en torno a la entrega de la infraestructura, es decir al contrato de concesión y sus modificaciones o adiciones.

Para ello, primero examinará lo estipulado en el contrato original, 052 de 2010, precedido por el pliego de licitación. 1.1.- El pliego En el pliego de Condiciones, se dispuso en el numeral 2.2, relativo a la Descripción del Proyecto, que “El Ministerio entregará la infraestructura para la prestación de cada una de las Actividades Concesionadas al inicio de la concesión, en los términos descritos en la minuta del Contrato de Concesión.” Es decir, el pliego se remite al contrato. 1.2.- El contrato de Concesión En cuanto a los activos que conforman la infraestructura de cada actividad concesionada de generación, distribución y comercialización, se entiende, según la cláusula primera, que son el conjunto de activos con los cuales se presta cada una de las actividades enunciadas.

En el numeral 11.3 del contrato en su versión original, se estipuló en cuanto al título de la entrega y la fecha, lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 “11.3.

ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA “El Concedente entregará al concesionario, a título de concesión, la infraestructura de cada Actividad Concesionada, ya sea en forma directa o a través del IPSE. La entrega se hará Localidad por Localidad, en visitas simultáneas o sucesivas a cada Localidad, según lo acuerden las Partes. La entrega deberá iniciarse a más tardar a los diez (10) días siguientes a la Fecha de Inicio de la Ejecución. En los eventos en que la Infraestructura la entregue un prestador de servicios públicos establecido, tal entrega se realizará a título de comodato, hasta tanto esa Infraestructura se transfiera al Ministerio de Minas y Energía, evento en el cual la tenencia de tales bienes por parte del concesionario mutará de título al pasar de comodato a concesión.” De la cláusula transcrita se puede partir de una premisa indiscutible: el concedente contrajo la obligación de entregar una cierta infraestructura al concesionario, propia de cada una de las actividades, directamente o a través del IPSE y, en armonía con el contrato de concesión, la entrega se haría a título de concesión. Solo excepcional y temporalmente, en los casos en que la entrega la hiciera un prestador de servicios previamente establecido, como lo era EEASA, se debía pactar un comodato, mientras la infraestructura se transfería definitivamente al MME, pero cumplida dicha transferencia de dominio, el MME se comprometió, en todo caso, a entregarla en concesión. Del simple recuento de las obligaciones del concedente queda desvirtuada ab initio la tesis que sostiene que un tercero en la concesión (EEASA) podía sustituir el comodato por arrendamiento de la infraestructura, aunque el MME asumiera los costos del arrendamiento.

Según el contrato, el Contratante Concedente no se liberaba de la obligación de entrega por concesión sustituyéndose por el tercero que podía tener intereses distintos a los del obligado, puesto que era el deber del concedente adquirir por cualquiera de los títulos de transferencia el dominio o el simple usufructo de la infraestructura, para poder entregarla al concesionario a título de concesión. Seguidamente se analizarán las modificaciones pactadas en este tema, para determinar el alcance de las obligaciones.

El OTROSI 1, suscrito el 11 de junio de 2010, modificó la cláusula 11.3, ya citada, que quedó así: “11.3 ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA. El Concedente adelantará los trámites necesarios para entregar al Concesionario a título de concesión, comodato o aporte, la Infraestructura de cada Actividad Concesionada, ya sea en forma directa, a través del IPSE, o a través de las demás entidades públicas propietarias de dicha infraestructura.

La verificación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 estado de la infraestructura se hará localidad por Localidad, en visitas simultáneas o sucesivas a cada Localidad, según lo acuerden el Concesionario y el Interventor.

La entrega deberá culminar a más tardar dentro de los sesenta (60) Días siguientes a la Fecha de Inicio de la Ejecución79” Con posterioridad, el 22 de octubre del mismo año, las partes pactaron el OTROSI 2, así: “TERCERA. MODIFÍQUENSE: Los numerales 11.3 y 11.3.2 (modificados por las cláusulas Cuarta y Quinta del Otrosí No 1), los cuales quedarán así: “11.3 ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA.

El Concedente adelantará los trámites necesarios para entregar al Concesionario a título de concesión, comodato o aporte, la Infraestructura de cada Actividad Concesionada, ya sea en forma directa, por el IPSE o a través de las demás entidades públicas propietarias de dicha infraestructura o designadas por el Concedente. La entrega deberá culminar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la Fecha de Inicio de la Ejecución80. 11.3.2.

La infraestructura de la totalidad de las localidades se entregará dentro de los noventa (90) días siguientes a la fecha de inicio de la ejecución.” De la lectura de las modificaciones al contrato original fluye claramente que, aunque en principio el título previsto para la entrega de la infraestructura era únicamente el de Concesión, y que esta se haría por el concedente o por el IPSE, con posterioridad se convino en ampliar el espectro de los títulos jurídicos de la entrega, que se sujetaría a las modalidades contractuales del comodato o del aporte, además del primigenio de concesión; es decir, es indubitable que el Concedente debía adelantar las acciones bilaterales con los propietarios de esa infraestructura, adquiriéndola o pactando cualquier otra figura jurídica que le permitiera suscribir uno de estos específicos contratos con su contraparte contractual concesionaria, ENAM, a efectos de cumplir debidamente con las cláusulas examinadas.

Puesto que el MME era conocedor de que no toda la infraestructura era de su propiedad, tal como se desprende de las obligaciones de transferencia y consolidación del título de concesión en favor del Concesionario, se comprende bien que el MME hubiera involucrado, como lo hizo, a las demás entidades plúbicas de su sector, propietarias de la infraestructura o designadas por el propio MME como entes que harían la entrega en su nombre, como comodantes o aportantes, sin que ello implicara revocar sus propias obligaciones en el contrato de concesión, sino antes, por el contrario, facilitar el cumplimiento al ampliar los títulos de entrega a comodato y aporte, dentro de un contrato de concesión. 79 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO A.”, anexo 33. 80 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO A.”, anexo 34 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 En armonía con lo expuesto, si la obligación de entrega, jurídicamente, recaía en el Concedente como da cuenta la cláusula 11.2.2, directamente en relación con los activos de su propiedad, e indirectamente a través de IPSE y EEASA, como surge de la cláusula 11.2.5 en relación con los activos que debían ser entregados por estos últimos en comodato o aporte temporal hasta que pudiera perfeccionarse la concesión, es claro que el Concedente es quien asume la obligación de entrega.

Por su parte el Concesionario debería hacer la revisión del listado de activos según la cláusula 11.2.7, y debía listar los que no fueren objeto de concesión, para que, en todo caso, el Concedente adoptara las medidas que estimara idóneas a fin de lograr que el concesionario los usara pacíficamente mientras se perfeccionaba la concesión. Claro está, los activos de terceros, diferentes de EEASA, quedan al margen de la entrega directa o indirecta, como se corrobora con las estipulaciones citadas, que textualmente dicen así: “11.2.2.

El Concedente deberá establecer con los prestadores de Servicios públicos establecidos la fecha y forma en que se efectuará la entrega al concesionario de la infraestructura de cada actividad concesionada de propiedad del Concedente. 11.2.4: Dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de inicio de la ejecución el Concedente entregará al Concesionario una actualización del inventario de los bienes muebles e inmuebles que conforman la infraestructura de cada actividad Concesionada y que se relacionan en los anexos 3 y 4. 11.2.5.

El Concesionario revisará con el IPSE, el listado de activos que deberán ser entregados, tanto por el concedente, como por el IPSE, así como por parte de EEASA. 11.2.7. El Concesionario, el Concedente y el IPSE establecerán qué activos no pueden ser entregados al Concedente a título de concesión, con el objeto de que el Concedente adopte las medidas que permitan al Concesionario el uso normal y pacífico de los mismos, salvo por los Activos de terceros diferentes a los de EEASA81.

La identidad de los activos se vería reflejada en el respectivo inventario, que se podía confrontar con los enunciados en los anexos al contrato, particularmente el 482; ese inventario inicial debía actualizarse dentro de los cinco días siguientes a la fecha de inicio de la ejecución del contrato y si se detectaba que algunos de ellos no podrían entregarse a título de concesión como estaba previsto en el contrato inicial, era el propio Concedente quien debía tomar medidas para cumplir con la entrega, de forma tal que garantizara el uso normal y pacífico en armonía con lo pactado en la cláusula 11.3, es decir, en comodato o aporte, salvedad hecha de bienes de terceros distintos a EEASA, ya que ésta última como entidad pública 81 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO A.”, anexo 26. 82 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO A.”, anexo

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 vinculada al MME fue designada directamente por el MME en el texto de la modificación, según se observa en las estipulaciones ya analizadas.

Es incorrecta la afirmación que hace en sus escritos la parte Convocada, al calificar esa obligación de “medio”, cambiando el sentido de la obligación de entregar a un simple “hacer posible los mecanismos idóneos para la entrega”. De esa forma, pretende la defensa que se margine al Concedente de la obligación de entrega gratuita de la infraestructura correspondiente a las actividades concesionadas, como es lo acostumbrado en ese tipo de contratos en los que se concede el servicio y la explotación, para lo cual se entregan los medios o activos acordados que son esenciales a la operación. En verdad, la expresión “adoptar las medidas” de la cláusula 11.2.7, en criterio de este Tribunal debe entenderse en su sentido natural, como “tomar las decisiones” correspondientes sobre los activos de EEASA que temporalmente no podían entregarse en concesión, con miras a concluir la entrega mediante el comodato o aporte y finalmente desembocar en la entrega por concesión. Así las cosas, se requiere que el deudor de la prestación de entrega (Concedente) necesariamente cumpla con el resultado perseguido – la entrega gratuita de la infraestructura - para que se entienda satisfecho el interés del acreedor (Concesionario), sin que pueda exonerarse por haber actuado más o menos diligentemente, con un resultado distinto al que le correspondía según su obligación. Este Tribunal debe recordar a las partes que la clásica distinción entre obligaciones de medio y de resultado es útil para definir la prestación debida, no para escapar del cumplimiento de la obligación pactada.

Pues bien, como ya se dijo, la obligación pactada era la de entrega de la infraestructura a título de concesión, que podía ser aplazada mientras el MME adquiría los bienes o derechos de terceros, que en el entretanto se entregarían a título de comodato o aporte, abstracción hecha de las compensaciones que tuviera que hacer el Ministerio al tercero EEASA, para estar en condición de cumplir su obligación. Obviamente, el deudor que no cumple la obligación está compelido a indemnizar.

No se trata simplemente de un acompañamiento en el proceso de entrega orientada a lograr un resultado imperfecto, indeseable bajo las estipulaciones contractuales. Este Tribunal entiende que las partes estaban al tanto de la situación jurídica de los bienes que forman parte de la infraestructura, no solo por las cláusulas recién citadas, sino por la definición que incorporaron de Plan de Saneamiento, que era un programa para regularizar el uso del bien desde el punto de vista jurídico.

Nada tiene que ver el Plan de Saneamiento con acciones físicas como la limpieza o disposición de residuos a la que posteriormente nos referiremos en este laudo, ya que el contrato dio alcance y definió el término alusivo al saneamiento, así: “Plan de Saneamiento de Activos” se entenderá como el programa que contendrá la estrategia trazada por el Concesionario, para sanear el uso de los Activos de Terceros.

El Plan de saneamiento de Activos contendrá las acciones jurídicas a cargo del Concesionario orientadas a regularizar y poner en orden la situación de alguno o algunos de los activos que componen la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 infraestructura o de cualquier otro activo necesario para el desarrollo de las Actividades Concesionadas” Interesa tener en cuenta lo previsto en la cláusula 52 del contrato, invocado por la Convocante, para tener una visión más global del asunto objeto de esta polémica, considerando que se refiere a la devolución y reversión de bienes: “52.1.Sin perjuicio del derecho que tiene el Concesionario en los términos del contrato, de usar y explotar económicamente los bienes que hacen parte de la Infraestructura y de la Nueva Infraestructura, se entenderá que el Concedente es el propietario de los bienes que conforman la infraestructura y la Nueva infraestructura, a partir del momento de su ejecución y de los equipos que conforman la Infraestructura y la Nueva Infraestructura a partir del momento de su instalación.Estos bienes que serán usufructuados por el Concesionario y en general todos los bienes inmuebles con sus anexidades, que hacen parte de la Infraestructura y de la Nueva infraestructura serán entregados al Concedente al momento de la terminación del contrato por cualquier causa.” Quiere ello decir que los bienes que conforman la infraestructura durante la vida del contrato son usados y explotados económicamente por el concesionario, aunque el derecho de dominio se conserve o se adquiera en cabeza del Concedente.

De otra parte, se encuentra probado que la entrega de los activos de distribución se hizo inicialmente a título de comodato83, libre de todo tipo de reclamaciones, como aparece acreditado en el cuaderno de pruebas y cuyos apartes más relevantes se citan a continuación: 1.3.- Contrato de Comodato No 30 de 2010. Partes: EEASA ESP y ENAM ESP SA Objeto: Comodato de bienes necesarios para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas de conformidad con el Contrato de Concesión No. 052 del 03 de marzo de 2010 celebrado entre el Ministerio de Minas y Energía y ENAM.

Termino de Duración: Seis meses, contados a partir del primero (1) de septiembre de 2010, inclusive” En sus considerandos se lee: 83 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO C.”, anexo 127. Contrato No. 030 de 2010 de comodato. Cuaderno 15525 Pruebas No. 3, Folios 19 –

31. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 7. Que en esas circunstancias EEASA deberá seguir las políticas del Ministerio de Minas y Energía como órgano rector del sector, definidas en las asambleas de accionistas No. 43 y 44 de la sociedad, por lo que siguiendo dichas directrices, el gerente suscribe el presente contrato.

Y las cláusulas pertinentes expresan lo siguiente: “Primera. Objeto.- El comodante entrega al Comodatario, gratuitamente, los bienes descritos en el Anexo 1 el cual hará parte integrante del presente contrato, bienes estos que son afectos a la prestación del servicio de energía eléctrica en el departamento de Amazonas. Segunda.

Entrega.- El Comodante entrega los bienes objeto del presente comodato libre de todo gravamen, pleito pendiente, ocupación y, en general, de cualquier otro obstáculo o impedimento para el ejercicio del derecho de dominio sobre los mismos. En consecuencia, el Comodatario no adquirirá ninguna obligación o responsabilidad en relación con los bienes entregados a título de comodato, por hechos, acciones u omisiones ocurridas con anterioridad a la suscripción del presente contrato.

Así las cosas, el Comodante mantendrá indemne al comodatario frente a cualquier acción, reclamación, querella o similar que haya sido o sea interpuesta en tal virtud. (…). Séptima. Gratuidad.- El presente contrato es gratuito; por ello el comodatario no contrae obligación alguna por el uso de los bienes. Puede afirmarse sin lugar a vacilación alguna que EEASA convino en la entrega gratuita, que el comodato versaba sobre todos los bienes afectos a la distribución y comercialización y que aceptó mantener indemne al Concesionario y mantener los bienes libres de gravamen alguno. Ahora, también está probado que siguió instrucciones del MME, como consta en este contrato de comodato, séptimo considerando, así como en el Acta de la Asamblea General de Accionistas del 25 de marzo de 2010, en la cual por unanimidad los accionistas de EEASA acordaron: (…) así las cosas y siguiendo instrucciones precisas del señor Ministro de Minas y Energía – Dr. Hernán Martínez Torres, mediante radicado IPSE 2010133001100552 del 25 de marzo de 2010, instruye al IPSE para que consecuentemente la EEASA entregue al Ministerio de Minas y Energía, los bienes hasta el monto de la deuda que la EEASA tiene con el Ministerio de Minas y Energía en dación de pago a fin de liberar a la EEASA de dicha obligación financiera.

Igualmente la EEASA y de forma inmediata empiece a realizar el inventario de los activos del Departamento para hacer la entrega formal al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 Concesionario para lo cual se debe adelantar las gestiones ante el IPSE y el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de realizar y analizar el estado de los bienes entregados en comodato.

(…) Se pone en consideración la propuesta del IPSE y es aprobada en forma unánime por los asambleístas84. 1.4.- Contrato de Arrendamiento No 005 Como este laudo está llamado a resolver pretensiones que persiguen que se ordene al MME la entrega de la infraestructura a título de concesión, resulta necesario hacer referencia así sea somera al contrato de arrendamiento que sustituyó el comodato para el uso de tales activos; pero ese análisis solo se hará para determinar si las obligaciones mutuas entran o no en contradicción con lo pactado en el contrato de concesión 052 de 2010, que marca la competencia de este Tribunal.

También se desprenderá de ese examen la decisión sobre si resulta pertinente retornar a la figura pactada en el contrato de concesión que es el tema propio de este proceso arbitral. El Tribunal fija como derrotero que las partes de la concesión pactaron que el MME, IPSE o EASA entregarían la infraestructura a título gratuito y que ENAM la recibiría para su explotación y usufructo.

El conflicto surge porque aparece probado que a la fecha el título jurídico con el que se le entregó la infraestructura a ENAM por parte del MME deriva de un contrato de arrendamiento, y que tal figura, al ser onerosa, causó costos a ENAM que no estaban pactados en el contrato de concesión, porque allí la entrega sería bajo figuras gratuitas como el comodato o el aporte.

Los hechos que prueban el paso de la gratuidad a la onerosidad en la entrega de activos para la concesión se analizan seguidamente con base en el acervo probatorio: Dos testimonios explican como antecedente del negocio, que EEASA era deudora de MME (Fondo de Solidaridad y Redistribución)85, que pretendía entregar esos 84 Asamblea General de Accionistas No. 043 de EEASA ESP, del 25 de marzo de 2010.

Cuaderno 15525 Pruebas No. 12, Folios 17. 85 Asamblea General de Accionistas No. 043 de EEASA ESP, del 25 de marzo de 2010. Cuaderno 15525 Pruebas No. 12, Folios 229. “El doctor MAY indica que la EEASA celebró varias reuniones e hizo los mayores esfuerzos con el fin de que la novación se surtiera, pero en vista de la negativa de la nueva administración en el Ministerio y siguiendo el proceso, ya en Diciembre el Ministro de Minas Carlos Rodado Noriega expidió una Resolución el día 27 de Diciembre indicando que por la utilización de los activos de la EEASA el concesionario tendría que remunerar ello y la EEASA con esos recursos amortizaría la deuda con el Fondo de Solidaridad, resolución que tenía efectos retroactivos, dicha resolución indicó una fórmula de liquidación al parecer era lesiva para los intereses de ENAM, por lo que en Ministerio de Minas y Energía, expidió otra resolución en el mes de febrero de 2011 resolviendo el asunto, por la cual se creó un costo que se va aplicar por medio de subsidios y el Ministerio lo descontará directamente y se llevará al fondo para amortizar la deuda.

El Dr. RAMÍREZ indica que aún no se explica cómo luego de una directriz del Ministro de Minas y Energía el proceso de entrega de la infraestructura de la EEASA para saldar la deuda con el Fondo no se realizó. El Dr. MAY expresa que la EEASA realizó todos los esfuerzos que estaban en sus manos pero que el acto debía ser bilateral, sin embargo el Ministerio de Minas y Energía cambió sus TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 activos en dación en pago86 y que existía un documento CONPES que daba cuenta de esa deuda al Ministerio 87 por cerca de 6.000 millones de pesos88.

La declaración de Alonso Mayelo Cardona corrobora la intención de EEASA de pagar la deuda al Ministerio con los activos propios, extrañamente no como dación en pago, sino con los cánones de arrendamiento de los activos afectos al servicio que mantuvo. Lo cierto es que el MME no le exigió una dación en pago a su deudor, con lo cual hubiese el MME cumplido la entrega que le correspondía, sino que accedió a otra salida más compleja y de consecuencias imprevisibles como se ha venido a comprobar en este proceso, como fue el precitado contrato de arrendamiento: “DRA. DE TRIZIO: Sabe por qué ENAM tuvo que suscribir con EEASA el contrato de arrendamiento 005/11 para que usara la infraestructura de EEASA? SR. CARDONA: Sí, porque el prestador tenía una deuda de subsidios configurada con el Ministerio, entonces lo único con lo que podía pagar era con esos activos, por tanto no podíamos aplicar algo así como una (dación) como nos pasó en San Andrés el que le causáramos un daño al patrimonio de los accionistas de EEASA diciendo que lo aportara a título gratuito cuanto tenía un deuda de por medio.

DRA. DE TRIZIO: Sabe por qué se había generado esa deuda? políticas, y se optó por la salida del arrendamiento de los activos. El Dr. CIFUENTES indica que se espera que con esta fórmula en tres años se esté liquidando la deuda. 86 Testimonio del Alonso Mayelo Cardona Delgado (Audiencia del 27.11.19, Cuaderno Principal, Transcripciones No. 1, F. 113 a 115) Testimonio de Natalia Salazar Sierra (audiencia del 02.12.2019, Cuaderno Principal, Transcripciones No. 1, F. 196 a 200). 87 El Conpes que hace referencia a la deuda de EEASA es el 3453 de 2006.

“La Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. – EEASA – presta los servicios de distribución y comercialización en Leticia y Puerto Nariño. Esta empresa entró en causal de disolución a partir del 17 de marzo de 2006, de acuerdo con el numeral segundo del artículo 457 del Código de Comercio, toda vez que a diciembre 31 de 2005 sufrió una disminución del 63.19% en su patrimonio neto, llegando a $4,590.6 millones, esto es 40% del capital suscrito y pagado.

La empresa tiene pasivos por $6,000 millones con el IPSE por compra de energía y por $7,000 millones con el Ministerio de Minas y Energía por concepto de una conciliación en los subsidios por menor tarifa. De igual manera la empresa cuenta con un lote. (..) Por lo tanto, con base en las recomendaciones del asesor, se propone un esquema alternativo en el cual: i) la Nación mantenga su propiedad en la empresa, de tal forma que ésta pueda respetar los principios establecidos en el Acuerdo de Pago suscrito con el Ministerio de Minas y Energía – Fondo de Solidaridad; ii) se ofrezca un plan de retiro voluntario al 100% del personal con el fin de darle viabilidad operativa a la empresa, iii) se soliciten ante el FAZNI recursos para preinversión e inversión en remodelación de redes; y iv) se contrate transitoriamente a un operador calificado que se dedique a la gestión del servicio tanto en Leticia como en los corregimientos cercanos y que tenga un remuneración en función de sus resultados.

El contrato incorporaría evaluaciones anuales de indicadores de gestión y podría terminarse si el operador llegase a incumplir con las metas pactadas, caso en el cual se seleccionaría un nuevo gestor de acuerdo con los lineamientos de este documento. “ 88 En la nota No. 7 a los Estados Financieros a diciembre 31 de 2009 de EEASA, Cuaderno de Pruebas 13, folio 77, se indica “cuentas por pagar No Corriente $5.449.105.764,00.

“El saldo reflejado como pasivo no corriente en la cuenta de acreedores corresponde al saldo por pagar a largo plazo al Ministerio de Minas y Energía, según acuerdo de pago suscrito entre el Ministerio y la EEASA.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 SR. CARDONA: Entiendo porque no justificaron unos subsidios girados por el Ministerio en años anteriores, no sé si era en el 2002 o en el 2003.

El mismo testigo, minutos antes, había respondido que lo previsto era el aporte gratuito, pero en el curso de las negociaciones lo descartaron porque entonces el concesionario, aparentemente, no podría cobrar uno de los componentes de la tarifa que iría al aportante y no al operador: “DRA. DE TRIZIO: En la parte de estructuración cómo pensó el Ministerio que iba a entregar al adjudicatario los bienes de prestación del servicio de energía que estaban o que eran propiedad de EEASA? SR. CARDONA: Con título de aporte bajo el 87.9 de la 142 que había sido modificado, o sea que la empresa (…) es EEASA renunciaba a un ingreso y lo entregaba bajo el contrato de concesión como aporte la prestación del servicio, eso el 87.9 tiene una condición no puede ser cargado en la tarifa, o sea el prestador en este caso el concesionario no podía cobrar por esos activos, como era una entidad del Estado EEASA para nosotros nos aplicaba perfectamente el 87.9.

DRA. DE TRIZIO: Y qué significaba que fuera a título de aporte? SR. CARDONA: No recibir remuneración por ello. DRA. DE TRIZIO: Y significaba que el concesionario tenía que pagar por usar esa infraestructura? SR. CARDONA: No, en absoluto, no porque era aporte, o sea el dueño o propietario no le estaba cobrando al concesionario y el concesionario no podía por tanto cargarlo en el costo de prestación.” Para entender las obligaciones del MME en el contrato de concesión, es necesario independizarlas del cumplimiento de las obligaciones de endeudamiento que tenía EEASA con el Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del MME, que no afectan las estipulaciones contractuales que aquí se examinan.

Dichas obligaciones fueron traídas al caso presente para marcar el ámbito temporal del arrendamiento que se pactó mientras se amortizaba la deuda de EEASA con las rentas que recibiría a través de ese contrato, pero no libera al MME de su deber de entregar los activos a título gratuito, para lo cual es obvio que primero tendría que adquirir y la fórmula de la dación en pago resultaba propicia para solucionar las dos obligaciones, sin detrimento para EEASA, que extinguía la obligación a cambio de la transferencia de dominio con un efecto neutro en su balance, sin pérdidas ni ganancias si el activo y el pasivo resultaban equivalentes.

Si el valor de los activos superaba la deuda el MME, habría tenido que desembolsar el remanente hasta completar el justiprecio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 Existe una peculiaridad en este entramado, que consiste en que ENAM inicialmente aceptó de buena fe el arreglo, bajo la presunción de que sería un contrato temporal y que no sufriría ningún perjuicio, porque el Ministerio al final pagaría los costos del arriendo a través de un componente que se llama “activos no aportados la concesión”; esos recursos serían idénticos al valor del arriendo que se calculaba con una fórmula de costos.

Ese componente fue denominado ANP (activos no aportados), según cita que se hace de la Resolución 182527 de septiembre de 2010 en los considerandos del contrato de arrendamiento. Ese componente también se denominaba REPm “costos en el mes (m) por activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas” y dentro de la fórmula contenida se consideraban los costos mensuales de los activos.

Si se examina el contenido de la Resolución 180195 de 2011, se llega a la conclusión de que el Ministerio incorporó el componente en el artículo 2o de dicho acto, en reconocimiento al hecho de no haber aportado los activos afectos al servicio, inclusive con retroactividad; de manera tal que el MME se comprometió a cubrir los costos del “uso pacífico” pero precario de los activos, con lo cual se entiende la expectativa de ENAM de acatar un contrato sugerido por el MME sin perjuicio de la entrega gratuita que comenzó a reclamar inmediatamente según las comunicaciones que obran en el expediente.

Además, la resolución lo habilitó para tomar el valor total del subsidio por el costo de dichos activos para sufragar el canon que serviría a su vez a EASA para saldar la deuda al Fondo de Solidaridad de Subsidios y Redistribución, lo que también daba una idea de finitud: “Artículo 4. Subsidio por costo de activos no aportados a la concesión. Para el reconocimiento de los subsidios otorgados a los usuarios para cubrir los costos incurridos por el uso de aquellos activos afectos a la prestación del servicio no aportados por las entidades públicas, el prestador del servicio deberá incluir en forma detallada en las facturas, el valor total de costo asignado a cada usuario, calculado de acuerdo con su consumo de energía total subsidiado y el componente Anpm/CsubASE El prestador del servicio deberá incluir en el reporte trimestral de las cuentas de subsidios, toda la información detallada de los costos de activos no aportados a la concesión de entidades públicas para la respectiva revisión, validación y reconocimiento por parte de este Ministerio.

En el evento que las entidades públicas propietarias de aquellos activos afectos a la prestación del servicio, no aportados a la concesión, adeuden al Fondo de Solidaridad de Subsidios y redistribución de Ingresos – FSSRI, el Ministerio de Minas y Energía podrá saldar dicha deuda con el valor mensual de subsidio reconocido por el costo de dichos activos.

Parágrafo. El prestador del servicio podrá realizar ajustes contables a las cuentas de subsidios de periodos anteriores a la expedición de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 esta Resolución en los cuales no hubiese aplicado los costos, por concepto de activos afectos a la prestación del servicio, de entidades públicas no aportados a la concesión. Dichos ajustes deberán ser reportados a este Ministerio.89 La Resolución 180195 de 2011 fue derogada a través de la Resolución No. 181272 del 5 de agosto de 2011, para establecer cortes trimestrales y un procedimiento de revisión de costos, y a su vez fue objeto de modificación por la Resolución 40719 de 2016 para incorporar el costo de la interventoría dentro del factor de costos de los activos no aportados a recuperar.

En cualquier caso, el Ministerio se facultó a sí mismo para descontar la obligación de EEASA con el Fondo de Solidaridad para Subsidios y Redistribución de Ingresos (FSSRI), el MME del valor a girar por concepto del costo por el uso de tales activos. La Resolución 40719 de 2016 continúa con el mecanismo de pago a través de subsidios que pasan por la caja de ENAM, así: “Tercera.

Forma de Pago: El valor que se genere por concepto del canon de arrendamiento será incluido dentro de la fórmula general para la determinación de los subsidios de los usuarios contenida en el artículo segundo de la Resolución 182627 del 2010, y en consecuencia será pagada a la EEASA una vez el Ministerio de Minas y Energía reconozca y pague a ENAM los rubros que por tal concepto se generen.

Parágrafo. Las partes a través del presente documento aceptan y autorizan al Ministerio de Minas y Energía en su calidad de administrador del Fondo de solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSSRI), para que deduzca de las sumas que correspondan a ENAM por concepto de subsidios, el valor de los costos por activos no aportados a la concesión de propiedad de la EEASA y que han sido definidos para efectos del presente contrato como el canon de arrendamiento y los abone al pago de la obligación que la EEASA tiene con el FSSRI90.

El Tribunal destaca las circunstancias que fueron consideradas por las partes para pactar el examinado contrato de arrendamiento, que se pueden observar a través del relato de la testigo Natalia Salazar acerca de la intención de ENAM, que era la de ser facilitadores del MME, dada la vocación temporal que tenía el contrato solo hasta el pago de la deuda tantas veces revelada.

Esa afirmación se ve corroborada por el considerando 6 del propio contrato de arrendamiento: “6. Que la EEASA E.S.P. adeuda actualmente al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos la suma de $6.000 millones de pesos aproximadamente, encontrándose en consecuencia en imposibilidad de aportar los activos a título gratuito, y considerando viable atender 89 Resolución No. 180195 del 22 de febrero de 2011 del Ministerio de Minas y Energía. 90 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO C.”, anexo 130.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 el pago de dicha obligación a través de las sumas que le sean pagadas en virtud del presente contrato91. En otro de los considerandos del contrato de arrendamiento se alude a la terminación de mutuo acuerdo del contrato de comodato previamente suscrito entre las mismas partes EEASA y ENAM, para dar paso al nuevo que se considera otra “herramienta jurídica”, que en ese momento parecía neutral para el concesionario: “8.

Que en virtud de lo preceptuado en la Resolución No. 182527 del 27 de diciembre de 2010 se hace necesario utilizar herramientas jurídicas que permitan remunerar el uso de los activos no aportados a la concesión de propiedad de entidades públicas. 9. Que en consecuencia, se requiere dar por terminado por mutuo acuerdo el contrato No. 030 de 2010 de comodato celebrado entre la EEASA y ENAM en virtud de las modificaciones introducidas por la Resolución 182527 de 2010, y suscribir el presente contrato”92.

Otro punto que aparece probado en el proceso es el monto del contrato de arrendamiento pactado en el contrato, que a su vez toma como referente la Resolución 091 de 2007 que remunera no el arrendamiento de equipos, sino la actividad de distribución de Energía Eléctrica93. Así, se pactó que se tomarían las fórmulas tarifarias para el cobro al usuario, pero en caso de requerir inversiones se realizarían por ENAM como arrendatario con cargo al arrendador.

El testigo Rodríguez asegura que de la infraestructura para prestar el servicio solo el 60% corresponde a EEASA, debido a las nuevas inversiones de ENAM, y además afirma que las ventas han crecido en Leticia, lo que se ha probado como crecimiento de la demanda. Si examinamos con cuidado los apartes pertinentes del contrato de arrendamiento, llegamos a esa misma conclusión. Nótese que el contrato de Arrendamiento 05 de 1 de enero de 2011 dice que “reemplaza al Contrato de Comodato 30 de 2010” y su 91 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO C.”, anexo 128 92 Documento aportado con la demanda inicial, carpeta digital denominada “GRUPO C.”, anexo 128 93 Segunda.

Valor de arrendamiento. – El valor de arrendamiento se fijará mensualmente aplicando la fórmula prevista dentro de la Resolución CREG 091 de 2007 para la Remuneración de la Actividad de Distribución de Energía Eléctrica. Parágrafo primero: Para el cálculo del valor que debe ser pagado por concepto del presente arrendamiento, ENAM entregará a la EEASA dentro de los primeros quince (15) días de cada mes un informe que contenga el resultado de la aplicación de la fórmula establecida en la Resolución CREG 091 de 2007.

Una vez recibido dicho informe la EEASA contará con el término de cinco (5) días para objetarlo. Recibidas las objeciones las Partes, contarán con un término común de tres (3) días para realizar los ajustes necesarios. Parágrafo segundo: Para el cálculo del componente REPm de que trata el artículo segundo de la Resolución 182527 de 2010, se tomará como base la sumatoria de los valores mensuales contenidos dentro de los informes de que trata el parágrafo primero de la presente cláusula.

Parágrafo Tercero: De conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 31 de la Resolución CREG 091 de 2007, en el evento en que se requiera realizar inversiones y/o mantenimientos en el sistema de distribución, los mismos serán realizados por el Arrendatario previa autorización del interventor del presente contrato. Los costos que se generen con ocasión de las inversiones o mantenimientos estarán a cargo del Arrendador y en consecuencia serán descontados del canon de arrendamiento93.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 objeto es el “Arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas, de conformidad con el Contrato de Concesión 052 de 2010 celebrado entre el MME y la ENAM que sean propiedad de la EEEASA.” (Destaca el Tribunal): Como se puede observar, y así lo aprecia el Tribunal, la fórmula del Ministerio consistió en establecer esta partida compensatoria para ENAM y de subsidio para los usuarios, mediante la asociación del valor del costo del servicio que hubiera sido asignado a cada usuario, de acuerdo con su consumo de energía (cuyo valor se subsidia por el MME) con los componentes de los activos no aportados (cánones) que también terminan subsidiados con recursos del Ministerio- Fondo y vuelven a la misma caja a través del pago de la cartera por cobrar a EEASA, adicionados con el valor de la interventoría de la concesión. Ciertamente se trata de una triangulación94 que utiliza recursos del Fondo de Solidaridad y Redistribución mediante subsidios al usuario, para compensar el mayor costo de los activos usados en la prestación del servicio, que debía haber entregado el MME gratuitamente.

La opción previa de la dación en pago de los activos por la deuda era la figura jurídica que mejor respondía a la situación de hecho, sin que pudiera alegarse un detrimento patrimonial para EEASA debido a que extingue una deuda con la entrega de activos equivalentes, con lo cual no se empobrece pero tampoco se enriquece, simplemente cumple con su obligación de pagar sus deudas y el MME adquiere los activos.

Pero, como se probó en el proceso, el Ministerio tomó una alternativa costosa, demorada y perjudicial para el concesionario, que consistió en permitir que la deuda se mantuviera y se amortizara con mayores subsidios, encareciendo de esa forma el valor del servicio al usuario, que a la larga asume el Fondo de Solidaridad y Redistribución del mismo Ministerio en provecho de EEASA.

Incluso la Contraloría se pronunció en el oficio 20141000004931 de 3 de marzo de 2014 (cuaderno principal folio 369) en el que advierte que una vez pagada la deuda le asiste la razón al concesionario en el sentido de que los bienes deben pasar a concesión, tal como se previó en el contrato de concesión y se confirma en este laudo. “Hallazgo No. 04.

Contrato de arriendo de activos pagados con subsidios (…) "Se evidenció que los activos entregados en modalidad de arriendo por la EEASA a la ENAM mediante contrato No. 005 de 2011, y cuya remuneración se realiza por medio de subsidios por menores tarifas, en la cual se remunera los activos no aportados a la concesión de propiedad de empresa públicas en este caso activos de EEASA, no se ha dado cumplimiento a lo establecido en el contrato 005 de 2011 en la cláusula primera parágrafo tercero; ya que ENAM ha realizado inversiones en reposición de los activos de distribución en Leticia desde el año 2012 y no se ha 94 La triangulación la reconoce incluso la perito de contradicción Marcela Gómez Clark a folio 54 de su dictamen.

“esta cartera viene realizando una triangulación de ingresos a través de ENAM, con el objeto de sufragar la deuda contraída por EEASA SA con el Fondo de Solidaridad para subsidios y redistribución de ingresos.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 realizado el ajuste en el canon del arriendo en ninguna de las vigencias, como se observa en el siguiente cuadro, lo que implicaría ahorros significativos en los subsidios por menores tarifas teniendo en cuenta la valoración que tiene la EEASA de los mismos.

( ) Lo anterior, indica que la EEASA no realizó los ajustes respectivos por inversiones en reposición realizados por la ENAM en el valor del arriendo, lo cual ha ocasionado un mayor valor girado por concepto de ANP's a la EEASA, se debe tener en cuenta que el contrato de arriendo entre EEASA y ENAM se encuentra vigente, y que estos recursos provienen de subsidios por menores tarifas, sin que el MME haya realizado las actividades tendientes a que se defina la metodología para realizar los descuentos respectivos por los mayores valores girados por Anp a la EEASA de conformidad con la cláusula primera parágrafo tercero del Contrato No. 005 de arriendo de infraestructura de enero de 2011 y el Artículo 31 de la resolución CREG 091 de 2007 y su reintegro al FSSRI, teniendo en cuenta que durante la vigencia del contrato de arrendamiento y al cierre del 2017 se han girado por concepto de Anp la suma de$ 22.387 millones de pesos.

Al no haber realizado esta revisión del valor del arriendo de la infraestructura entre EEASA y ENAM ha impactado en un mayor giro por concepto de subsidios por menores tarifas de energía electica por parte del MME. COMENTARIO A LA RESPUESTA DEL AUDITADO: La respuesta no desvirtúa la observación, el MME no se pronuncia sobre la observación ni indica nada acerca del mayor valor pagado por concepto de arriendo a cargo de subsidios.

“ Los cambios ya analizados, relativos a los títulos y remuneración de los activos implican una falta de planeación contractual del MME y también inciden en el resultado ofrecido al proponente contratista, porque ni se cumplió el modo de entrega, ni la alternativa jurídica fue temporal. El Tribunal comparte las conclusiones de la Contraloría en su informe sobre la infraestructura95, en el que se indica: “Por debilidades en la gestión no se planificó en debida forma a qué título se podían otorgar los bienes que hacen parte de la infraestructura toda vez que los mismos fueron considerados desde los pliegos como otorgables en concesión o comodato (sólo provisionalmente) los bienes afectos a la prestación del servicio, así se estableció en la Cláusula Undécima del Contrato (modificada mediante Otrosí no. 2), agregándole la posibilidad de entregar a título de aporte; pese a lo anteriormente señalado se 95 Contraloría, informe de auditoría Contrato de Concesión de Energía en el Departamento de Amazonas 2012EE0080256, Cuaderno de pruebas No. 2, folio 158 a 186 Hallazgo No2 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 suscribe el contrato de Arrendamiento 05 de 2011 que reemplaza al Contrato de Comodato 30 de 2010 cuyo objeto es el “Arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimiento y localidades del departamento de amazonas de conformidad con el Contrato de Concesión 052 de 2010 celebrado entre el MME y la ENAM que sean propiedad de la EEEASA.” Lo expuesto denota falta de planeación toda vez que la EEASA E.S.P. tiene un componente accionario igual o superior al 90% de propiedad del IPSE que es ente del sector, además la infraestructura entregable por la EEASA corresponde a activos de distribución de la Ciudad de Leticia, y sus costos de arrendamiento se asumen vía subsidios” (..) “11.3 Entrega de la Infraestructura.

El concedente adelantará los trámites necesarios para entregar al Concesionario a título de concesión, comodato o aporte, la Infraestructura de cada Actividad Concesionada, ya sea en forma directa, por el IPSE o a través de las demás entidades públicas propietarias de dicha infraestructura o designadas por el Concedente. La entrega deberá culminar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes a la Fecha de Inicio de la Ejecución”.

Lo anteriormente estipulado se incumple de manera clara por las partes suscriptoras de dicho contrato toda vez que la ENAM S.A. E.S.P, y la EEASA E.S.P. suscriben el Contrato de Arrendamiento 05 de 2011 cuyo objeto es el “Arrendamiento de bienes o activos necesarios para la prestación de los servicios de distribución y comercialización de energía en la ciudad de Leticia, en los corregimientos y localidades del departamento de Amazonas de conformidad con el Contrato de Concesión 052 de 2010 celebrado entre el MME y la ENAM que sean de propiedad de la EEEASA”.

Independientemente de la relación entre el concedente MME y EEASA, que es ajena a la competencia de este Tribunal, lo cierto es que el concesionario entendía que recibía la infraestructura que requería sin mayores costos, pero esa triangulación afectó indirectamente su economía. Es cierto, como lo relata la defensa del MME en la contestación de la demanda reformada, que la falta de entrega a título de concesión “en forma alguna supuso que el MME no asumió una carga con el fin de otorgar la tenencia de dichos activos”, porque en el mecanismo ideado los costos los asume el MME.

Sin embargo, el quid del asunto es que los mayores costos indirectos generados por la imposibilidad de conceder, aportar o entregar en comodato corresponde asumirlos también al Ministerio, que es la parte incumplida del contrato de concesión TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 examinado, parcialmente, en lo que atañe a este cargo por no cumplir debidamente la entrega de la infraestructura según el modo pactado.

Los perjuicios, juzga este Tribunal, no se derivan del contrato de arrendamiento, sino del incumplimiento del de concesión que implicaba gratuidad e indemnidad para el concesionario. El arriendo pasó a sustituir el comodato, que sí era admisible como sucedáneo del de concesión, luego es ese tránsito contrario a lo pactado lo que genera perjuicios por mayores costos que tuvo que asumir el concesionario y que deben ser reparados en cuanto sea probado, ya que el contrato de arrendamiento no fue autónomo y principal en este caso.

Por las mismas razones, la decisión de no aceptar la facturación en esas condiciones obedece al incumplimiento de la condición de gratuidad pactada por el uso de esos activos desde la concesión, que era la prestación debida. Igualmente, existe incumplimiento por no descontar del canon las inversiones y reposiciones de activos, como se había pactado.

En conclusión: Como se aprecia del examen de lo pactado entre las partes, era claro para ellas que la infraestructura debía entregarse por el MME, o el IPSE, directamente o a través de una de sus entidades, al concesionario, incluida EEASA. Esa entrega debía hacerse al inicio de la operación, gratuitamente, porque los títulos autorizados en el contrato solo incluyen, además de la concesión que se pactó, contratos de naturaleza gratuita, como lo son el comodato y el aporte.

También se deduce de las cláusulas de la concesión que las partes conocían que algunos activos pertenecían a terceros del sector público descentralizado, como la entidad de economía mixta EEASA y a otros terceros no vinculados al MME, pero de allí no surge obligación alguna para el concesionario de dar, de pagar o de asumir cargas indirectas por la falta de entendimiento entre el propietario de los activos y el Ministerio, salvo la de poner “en orden” la situación jurídica de los activos.

El Concesionario debe mantenerse indemne frente a los costos y gastos directos o indirectos que en que tuviese que incurrir el Concedente para cumplir con su obligación de entrega en los términos expuestos. Dicho de otra forma, el contrato de concesión estipulaba una entrega en el marco de contratos gratuitos que no generarían costo alguno para el concesionario, mientras que en la realidad se utilizó una figura contractual onerosa, ajena a lo pactado en la concesión, generando con ello un incumplimiento contractual por parte del MME en cuanto a la forma de ejecutar la prestación debida, lo que implicó costos y gastos para el concesionario que son un perjuicio que se debe reconocer en su favor.

Corresponde en derecho, según la cláusula 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 2010, que el MME proceda a la entrega pactada, puesto que el contrato de concesión está vigente, es de larga duración y, para los años que restan, el Concesionario debe contar con los activos afectos al servicio concesionado, a título de concesión, sin perjuicio de los tratos que el MME deba hacer con la empresa en liquidación EEASA para solucionar las relaciones jurídicas pendientes entre ellos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 1.5.- De la prueba de los Perjuicios Como ya se ha explicado, los recursos para sufragar los cánones de arrendamiento surgen de los subsidios a los usuarios por la diferencia entre la menor tarifa que estos pagan y la determinada en el procedimiento de recobro del costo de los activos no aportados.

Pasan por la caja contable de ENAM para inmediatamente pasar de EEASA al MME quien percibe los recursos, con el fin de extinguir una deuda previamente contraída. Esa operación implicó asumir gastos financieros que no estaban previstos en el contrato, no han sido remunerados y no deberían haberse trasladado al concesionario, desde el punto de vista contractual, con independencia del sujeto pasivo de cada uno de los tributos comprometidos o de los costos por administrar ese tránsito de recursos.

El punto es que esas obligaciones nunca debieron causarse si el Concedente hubiera cumplido cabalmente con la entrega. Siguiendo un planteamiento del Ministerio Público en alegatos de conclusión, este Tribunal entiende que todos los sobrecostos derivados del contrato de arrendamiento y los cánones mismos debían ser asumidos por el MME a través de giros a ENAM, pero al pasar seguidamente como ingreso a EEASA no se perciben realmente por ENAM.

Dice el Procurador: “No obstante, como en el desarrollo del trámite arbitral se ha dicho, incluso desde la misma contestación de la demanda, por vía de aplicación de la cláusula 11.2.7 del contrato, el MME incluyó en la formula general que determina los subsidios en el ASE, el componente ANP, cuyo objetivo es evitar que el usuario vea incrementada su tarifa como consecuencia de dichos activos, así como evitar que el concesionario asuma el costo del arrendamiento de los mismos (sustentación de la excepción propuesta en la contestación de la demanda, literal i).

Bajo esa perspectiva, entonces, si con el contrato de arrendamiento se adoptaron medidas para hacer un cruce o compensación de cuentas entre el MME y EEEASA, todos los costos ocasionados, esto es los tributarios o administrativos, deberían ser compensados a ENAM, pues, según lo entiende el Ministerio Público, si bien el contrato de arrendamiento se suscribió entre ENAM y EEEASA, el pago de los respectivos cánones, en términos jurídicos los asume el MME, a través de unas operaciones de giro o pago a ENAM, la cual, a su turno, paga a EEEASA.

De modo que, en conclusión, debería proceder la condena, pero solo con respecto al daño antijurídico que ello hubiere podido significar y en los estrictos términos que hubiere quedado comprobado. “ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 En un escenario de incumplimiento contractual, diametralmente distinto al del equilibrio contractual, no se puede compartir la defensa de la convocada, que en su presentación de alegatos finales afirma: “ENAM como un profesional con experiencia en el sector debía prever que el esquema escogido para la transferencia de infraestructura y el pago a EEASA traería un incremento de la base gravable para el cálculo de la retención en la fuente por renta y retención en la fuente por ICA, el valor de la matrícula mercantil (¿?) y la contribución especial.

“ Lo cierto es que las cláusulas del Contrato de Concesión analizado, relativas a la entrega gratuita y a la inmunidad frente a los costos y gastos de la infraestructura nos ofrecen la solución al caso, y fijan las consecuencias de daño emergente y lucro cesante, tal como quedó establecido, líneas atrás Se han solicitado distintos perjuicios: Por concepto de daño emergente: • Sobrecostos por el manejo tributario en retención en la fuente a título de Impuesto sobre la Renta, CREE, ICA y GMF • • Gastos administrativos por el manejo del concepto ANP.

Por lucro cesante: • Ingresos dejados de percibir por no recibir la infraestructura completa de distribución y comercialización, que sigue arrendando EEASA, especialmente la que usan los operadores telemáticos Se analizará cada uno de estos conceptos para determinar si procede la indemnización de perjuicios y en caso positivo se determinará su cuantía según lo que se pueda deducir de las pruebas. 1.5.1.- Sobrecostos tributarios (daño emergente) De acuerdo con el Dictamen Pericial de Carmenza Chahín, los sobrecostos fiscales no reembolsados a 31 de diciembre de 2017 se determinan así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 El primero de estos perjuicios (columna A) en verdad se origina en tener la obligación legal de soportar la Retención en la fuente a título de Impuesto sobre la Renta sobre los cánones de arrendamiento, aunque fueran percibidos formalmente por ENAM (retención equivalente al 4% del valor del canon de arriendo), a sabiendas de que ese ingreso no es susceptible de incrementar la renta líquida gravable a la luz del E.T. porque se egresa en la misma cuantía en que se recibe.

Y en todo caso, la retención no se hubiera causado si la contraparte contractual hubiera cumplido con su obligación de entrega de la infraestructura a título gratuito de concesión, comodato o aporte. Tal como lo explica la Perita Chahín a folios 22 y 23 de las trascripciones de las declaraciones96 y 51 y 52 del dictamen97, la triangulación de los arrendamientos por subsidios y de estos como pago de una deuda hacen que los recursos circulen por las cajas de tres agentes económicos cuando el que paga el subsidio FSSRI (MME) es el mismo que recibe el ingreso al final sin que los demás se enriquezcan.

La aclaración que trae a colación en ese punto el dictamen de contradicción emitido por Marcela Gómez Clark, en lo que hace a la retención en la fuente, es correcta: 96 Interrogatorio de la señora Perito Carmenza Chahín Álvarez (Audiencia del 22.10.19, Cuaderno Principal, Transcripciones No. 1, F. 22 a 25) 97 Dictamen pericial de parte aportado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., elaborado por Carmenza Chahín Álvarez, Cuaderno de pruebas 6, Fls. 303 a 372) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 “Simplemente, se anticipa el impuesto de renta cuando se practica la retención en la fuente correspondiente a este ingreso, pero después ENAM puede cruzar esta retención en el momento de hacer la liquidación y pago del impuesto de renta, en donde debe incluir el costo del arriendo (..)”.98 El Tribunal comparte que la retención en la fuente es un anticipo a buena cuenta de los impuestos a pagar por el sujeto que soporta la retención, pero en cualquier caso hay que tener en cuenta que la renta neta asociada a ese ingreso es cero, razón por la cual no anticipa impuesto atribuible a ese ingreso compensatorio del arrendamiento porque no existe renta gravable por ese concepto.

Pero es posible hacer un cruce contra el impuesto a pagar por otros conceptos, incluidas las utilidades netas por la prestación de servicios operacionales. Sin embargo, la carga financiera de un anticipo que posteriormente genera una devolución por saldo a favor es evidente, debido a que frena la liquidez de la empresa en esa misma cuantía y por ello la Revisora Fiscal de ENAM atestiguó que fue necesario endeudarse por falta de recursos en caja, lo que implica reconocer intereses por esa porción. Precisamente por esa razón no se puede acceder a restituir la totalidad de la retención en la fuente que le fuera practicada a ENAM, certificada por la perito Chahín en la columna A de la página 51 del dictamen, porque legalmente ENAM puede utilizarla en pagar el gravamen por otros conceptos, y de existir saldo a favor, debió proceder una compensación o devolución de ese saldo a favor, como derecho de crédito que es.

Lo mismo se predica de la retención en la fuente del CREE que no era otra cosa que una sobretasa especial y temporal del Impuesto sobre la Renta, que sirvió para desmontar algunos parafiscales y luego se reunificó con el impuesto sobre la renta principal desde la Ley 1819 de 2016, con pagos anticipados a buena cuenta del impuesto definitivo.

Entonces, solo se reconocerán los intereses civiles por las sumas retenidas a la luz del Código Civil, artículo 1617, equivalentes al 6% los periodos allí especificados tanto por renta como por CREE. El segundo concepto (columna B), hace relación a la Retención a título de ICA del 1% del reembolso del canon de 2011 a 2016 y 0,8 a partir de enero de 2017, suma certificada por la misma perito, en el mismo cuadro de sobrecostos fiscales columna B, que sí se convierte en impuesto definitivo porque el ICA grava el ingreso bruto sin considerar los costos y gastos que podrían neutralizar el ingreso, como ocurre en el Impuesto de Renta, luego esta columna revelada en la prueba se considerará en su totalidad como un perjuicio atribuible al incumplimiento parcial de entregar la infraestructura a título gratuito, puesto que de haber cumplido el MME con la entrega de la infraestructura gratuitamente no se habría generado el subsidio por el canon y tampoco el ingreso contable que en verdad no corresponde a una actividad propia de la concesionaria sino a un gasto del MME ni se arrastra contra otros conceptos gravados como en el impuesto sobre la renta.

Se concede la suma de la columna B99.Se reconocerá un ajuste por el IPC desde el momento en que se 98 Marcela Gómez Clark Dictamen de contradicción página 52 99 Dictamen pericial de parte aportado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., elaborado por Carmenza Chahín Álvarez, Cuaderno de pruebas 6, Fls. 355 a 356) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 hicieron los pagos ya que la pretensión no pide intereses moratorios a la luz del artículo 63 del contrato de concesión. En lo que atañe al GMF (columna C), se concederá hasta concurrencia de lo demostrado como efecto de las transferencias originadas en el contrato de arrendamiento.

Este gravamen tiene por hecho generador la disposición de recursos, es decir se trata de un sobre costo a toda trasferencia, lo que indica que por lo menos la que se asocia al pago de los cánones es de cargo del MME y no debería afectar a ENAM por disposición contractual. La sumatoria del GMF debidamente probada se reintegrará debidamente ajustados por IPC.

Esta decisión se apoya también en el propio dictamen de contradicción en el que Marcela Gómez Clark sostuvo: “El pago del ICA y del gravamen a los movimientos financieros si constituyen una mayor erogación de caja para el concesionario, ya que no son deducibles de renta. En este sentido, los dos dictámenes el de Carmenza Chahin y el de contradicción de Marcela Gómez Clark son unánimes en aceptar el reembolso de ICA y GMF, aunque la razón de la deducibilidad de renta que trae el segundo dictamen no es la apropiada, dado que esos tributos son deducibles parcialmente del de renta como un gasto, pero -como todos los gastos- disminuyen también la utilidad100.

El Tribunal aclara que estos tributos directos se causaron por el ingreso de la triangulación, y es por ello que ENAM no estaba obligada a asumirlos bajo el contrato 052 de 2010. Se advierte que la perit Carmenza Chahin acepta que el MME está a paz y salvo hasta septiembre de 2015, según compensaciones que obran en actas 1.2. 3, sumas reconoce también el dictamen de contradicción, pero no es procedente compensar las sumas que constan en las Actas 1,2, y 3 porque se cuantificó el daño a partir de esa fecha, luego no coinciden los períodos.

En conclusión, de los sobrecostos fiscales totales dictaminados y pedidos por $1.318.566.017 (folio 354101) como valor de todas las erogaciones que realizó ENAM por cuenta del contrato de arriendo, este Tribunal concederá parcialmente según sus propios cálculos y la explicación que acaba de hacer, la suma de $136.826.883 en razón a que las retenciones en la fuente a título de renta ya son un crédito o saldo a favor de ENAM (si no han sido utilizadas), o han servido para pagar tributos del orden nacional.

A* B C Mes Retención Fuente (RF) $ Interés legal anual (IAL) Costos financieros por Retención en la Fuente =RF *IAL Retención ICA $ GMF = (A+B) x % GMF $ CAPITAL = A* + B + C $ En pesos constantes de enero de 2017 $ 100 A partir de la reforma tributaria de 2019 el ICA es descontable del de renta pero ese periodo no se encuentra dentro de la reclamación 101 Dictamen pericial de parte aportado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., elaborado por Carmenza Chahín Álvarez, Cuaderno de pruebas 6, Fls. 355 a 356) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 oct-15 14.179.999 6% 850.800 2.836.000 68.064 3.754.864 4.224.973 nov-15 14.449.198 6% 866.952 2.889.840 69.356 3.826.148 4.305.182 dic-15 13.748.289 6% 824.897 2.749.658 65.992 3.640.547 4.096.344 ene-16 13.898.062 6% 833.884 2.779.612 66.711 3.680.207 3.891.819 feb-16 14.009.223 6% 840.553 2.801.845 67.244 3.709.642 3.922.947 mar-16 13.992.891 6% 839.573 2.798.578 67.166 3.705.317 3.918.373 abr-16 15.149.647 6% 908.979 3.029.929 72.718 4.011.626 4.242.294 may-16 14.598.147 6% 875.889 2.919.629 70.071 3.865.589 4.087.860 jun-16 14.533.902 6% 872.034 2.906.780 69.763 3.848.577 4.069.870 jul-16 14.043.889 6% 842.633 2.808.778 67.411 3.718.822 3.932.655 ago-16 16.007.565 6% 960.454 3.201.513 76.836 4.238.803 4.482.534 sept-16 15.834.198 6% 950.052 3.166.840 76.004 4.192.896 4.433.987 oct-16 16.438.501 6% 986.310 3.287.700 78.905 4.352.915 4.603.208 nov-16 16.107.252 6% 966.435 3.221.450 77.315 4.265.200 4.510.449 dic-16 15.864.243 6% 951.855 3.172.849 76.148 4.200.852 4.442.401 ene-17 14.624.635 6% 877.478 3.656.159 73.123 4.606.760 4.606.760 feb-17 15.526.438 6% 931.586 3.881.609 77.632 4.890.827 4.890.827 mar-17 14.508.167 6% 870.490 3.627.042 72.541 4.570.073 4.570.073 PROYECTO DE LAUDO MINMINAS V abr-17 14.974.400 6% 898.464 3.743.600 74.872 4.716.936 4.716.936 may-17 14.940.277 6% 896.417 3.735.069 74.701 4.706.187 4.706.187 jun-17 15.543.796 6% 932.628 3.885.949 77.719 4.896.296 4.896.296 jul-17 15.491.164 6% 929.470 3.872.791 77.456 4.879.717 4.879.717 ago-17 16.319.648 6% 979.179 4.079.912 81.598 5.140.689 5.140.689 sept-17 16.454.774 6% 987.286 4.113.693 82.274 5.183.253 5.183.253 oct-17 15.992.897 6% 959.574 3.998.224 79.964 5.037.762 5.037.762 nov-17 16.530.752 6% 991.845 4.132.688 82.654 5.207.187 5.207.187 dic-17 15.744.066 6% 944.644 3.936.017 78.720 4.959.381 4.959.381 TOTAL 409.506.020 24.570.361 91.233.754 2.002.958 117.807.073 $ 121.959.963 El valor corregido con el IPC a agosto de 2020 es: $ 136.826.883 Nota: Se excluye el valor de las retenciones y se concede el interés legal conforme con el Código Civil y posteriormente se actualiza por el IPC del periodo. 1.5.2.- Sobrecostos administrativos (daño emergente) El dictamen pericial de Carmenza Chahín da cuenta en la página 52 y siguientes de los costos administrativos considerando un AIU del 6%, según el Manual para determinar el AIU en actividades ajenas al contrato de concesión que engloba todos los costos del contrato de arrendamiento expresados como cánones, pero el mismo dictamen da cuenta de conciliaciones previas que han reconocido y compensado este tipo de sobrecostos parcialmente, según el Acta 1 $428.087.448 acta 2 276.164.093 y acta 3 por 206.401.532 de donde surge que solo se adeudan los sobrecostos administrativos de octubre de 2015 hasta diciembre de 2017, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 equivalentes a $637.757.695 en pesos constantes de diciembre de 2017 (página 55 dictamen de Carmenza Chahín).102 El dictamen de contradicción considera excesivo el 6% por concepto de sobre costos de administración (pág. 54) de suerte que lo modifica a un 3%, que corresponde a “asignar una persona devengando un salario mínimo integral a gestionar el contrato de arriendo” (Pág. 55).

Después de hacer estos ajustes, resta las compensaciones que se hicieron con el MME y concluye que solo quedaría un saldo a pagar de $ 52.217.897 a favor del concesionario a diciembre 31 de 2017, si se reconocieran gastos administrativos por el 3% del valor del arriendo. En verdad este asunto de los sobrecostos por administrar el contrato de arrendamiento de infraestructura, con tantas complejidades, no podría atenderse con una persona de salario mínimo de manera que no se advierte una razón de real contradicción del dictamen de la Dra Chahin ni alusión alguna a otra fuente de cálculo del porcentaje de administración que nos haga inaplicar el manual para remuneración de actividades conexas citado por la Dra Chahin.

Así, el daño emergente en el porcentaje de administración de los ingresos-gastos del contrato de arrendamiento por $637.757.695 en pesos constantes de diciembre de 2017, que debidamente ajustado por el IPC arroja la cifra de $715.500.358. En efecto: Año Canon de Arrendamiento %. A $ AIU En pesos constantes de 2017 oct-15 $ 354.499.981 6% $ 21.269.999 $ 23.933.003 nov-15 $ 361.229.938 6% $ 21.673.796 $ 24.387.356 dic-15 $ 343.707.217 6% $ 20.622.433 $ 23.204.362 ene-16 $ 347.451.556 6% $ 20.847.093 $ 22.045.801 feb-16 $ 350.230.586 6% $ 21.013.835 $ 22.222.131 mar-16 $ 349.322.269 6% $ 20.959.336 $ 22.164.498 abr-16 $ 378.741.171 6% $ 22.724.470 $ 24.031.127 may-16 $ 364.953.672 6% $ 21.897.220 $ 23.156.310 jun-16 $ 363.347.553 6% $ 21.800.853 $ 23.054.402 jul-16 $ 351.097.220 6% $ 21.065.833 $ 22.277.119 ago-16 $ 400.189.124 6% $ 24.011.347 $ 25.392.000 sept-16 $ 395.854.949 6% $ 23.751.297 $ 25.116.997 102 Dictamen pericial de parte aportado por Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., elaborado por Carmenza Chahín Álvarez, Cuaderno de pruebas 6, Fls. 354 a 357) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 oct-16 $ 410.962.526 6% $ 24.657.752 $ 26.075.572 nov-16 $ 402.681.308 6% $ 24.160.878 $ 25.550.129 dic-16 $ 396.696.087 6% $ 23.801.765 $ 25.170.367 ene-17 $ 365.615.874 6% $ 21.936.952 $ 21.936.952 feb-17 $ 388.160.944 6% $ 23.289.657 $ 23.289.657 mar-17 $ 362.704.166 6% $ 21.762.250 $ 21.762.250 abr-17 $ 374.360.012 6% $ 22.461.601 $ 22.461.601 may-17 $ 373.506.929 6% $ 22.410.416 $ 22.410.416 jun-17 $ 388.594.904 6% $ 23.315.694 $ 23.315.694 jul-17 $ 387.279.097 6% $ 23.236.746 $ 23.236.746 ago-17 $ 407.991.209 6% $ 24.479.473 $ 24.479.473 sept-17 $ 411.369.342 6% $ 24.682.161 $ 24.682.161 oct-17 $ 399.822.431 6% $ 23.989.346 $ 23.989.346 nov-17 $ 413.268.797 6% $ 24.796.128 $ 24.796.128 dic-17 $ 393.601.657 6% $ 23.616.099 $ 23.616.099 Total $ 614.234.431 $ 637.757.695 El valor corregido con el IPC a agosto de 2020 es: $ 715.500.358 1.5.2.- El lucro cesante sobre sumas dejadas de percibir por ENAM derivadas de Contratos de Arrendamiento con operadores telemáticos ENAM alega que en virtud de la cláusula 3 literal c) del contrato tiene derecho a la “explotación” de la infraestructura de distribución que le debía entregar el concedente a título de concesión desde el inicio de la ejecución, pero en la práctica además de entregarle a título de arrendamiento, la propietaria EEASA se reservó una especie de usufructo atípico que en verdad no hubiera sido posible bajo la figura pactada de la concesión. Esa entrega parcial le permitió a EEASA compartir con terceros operadores telemáticos esa misma infraestructura, sin remunerar al operador ENAM por ello.

De esa desposesión parcial de la infraestructura se derivó la imposibilidad de percibir los frutos o remuneraciones, que en cambio se recibieron por el anterior operador EEASA. ENAM reclamó el derecho a explotar y usufructuar los bienes en comunicación del 19 de octubre de 2010, dirigida a la EEASA103, desde el inicio de ejecución del contrato, considerando que en el contrato de concesión le correspondía la explotación de los activos operados para la distribución de energía. En la demanda reformada recuerda que en la comunicación citada ENAM solicita la cesión de los 103 Documento 147 del Grupo C de pruebas aportadas con la demanda inicial.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 contratos suscritos con los operadores de telecomunicaciones para el uso de la infraestructura eléctrica y la devolución de los recursos percibidos en virtud de esos contratos en los meses de septiembre y octubre de 2010.

La anterior petición se sustenta en el hecho de que ENAM posee todas las potestades, obligaciones y derechos inherentes a su condición de prestador del servicio de energía eléctrica, incluyendo el derecho a percibir la compensación económica en virtud del uso de los postes por las empresas de telecomunicaciones.” Siendo un Operador de Red de Sistemas de Transmisión Regional y/o Sistemas de Distribución Local de electricidad es quien debe percibir esas rentas.

La Convocada se opone a esta pretensión porque en su entender es aplicable la Resolución CREG 097 DE 2008, que establece que: “Para tener en cuenta las mejoras en productividad, los cargos del Nivel de Tensión 1 se disminuirán teniendo en cuenta los ingresos recibidos por el OR, por la prestación de servicios distintos al de distribución de electricidad, mediante los mismos activos que son objeto de remuneración a través de esta metodología”.

De conformidad con lo anterior, para el MME “existiría una doble remuneración en una actividad regulada si se agregara el lucro cesante por servicios distintos de la distribución eléctrica ya que, en su entender, “es claro que a través del IAOMt le son remuneradas todas y cada una de las inversiones, así como la administración, operación y mantenimiento de la infraestructura”.

Manifiesta desconocer que ENAM haya estructurado su oferta económica incluyendo la explotación reclamada, porque la citada oferta fue remitida al proceso de Invitación Pública 02 de 2009 a través de dos formatos y ENAM no aportó su estructuración financiera, por lo que tampoco se conocen los rubros incluidos por este componente, ni es posible en ese orden de ideas determinar el monto de estos.

Según lo dictaminado por este Tribunal al despachar la parte general de este cargo todos los componentes de la infraestructura de las actividades de generación, distribución y comercialización debieron ser entregados en comodato temporal y en últimas en concesión a ENAM, de manera que, en principio, los ingresos de esa infraestructura deberían ser percibidos por el concesionario quien asume los costos y gastos que implica esta disposición adicional de la infraestructura (AOM); se trata de costos y gastos inherentes a la renta generada por el uso de esa infraestructura que se cede a terceros, operadores telemáticos, como espacios en postes y en redes de energía. La remuneración de las inversiones a través del IAOMt compensa las inversiones para esa actividad de distribución de energía y no las que deba hacer para compartir con terceros operadores telemáticos sobre los activos que soportan esos servicios.

La testigo Natalia Salazar expuso sobre el tema: DRA. DE TRIZIO: ¿Qué sabe de una reclamación por ingresos de contratos de operadores telemáticos sobre la infraestructura y distribución? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 SRA. SALAZAR: Bueno, el concesionario desde que inició su operación le solicitó a EEASA que le cediera los contratos de arrendamiento o de compartición de la infraestructura eléctrica que tenía con varios operadores telemáticos que estaban, en ese momento estaba Telmex, bueno que ya no es, Telmex - Claro, estaba Telefón, estaban varios operadores que usaban las redes de distribución. Lo que EEASA dijo es que, pues él era el dueño de la infraestructura y por ende no nos hizo la cesión de esos contratos pues lo particular es que quien hace el mantenimiento y quien tiene que hacer todo lo que soliciten los operadores telemáticos somos nosotros o mejor ENAM que no recibe un peso en virtud de esos contratos que tiene EEASA con los operadores telemáticos.

De hecho, a nosotros, ENAM le solicitó una empresa que se llama IPX pues suscribir un contrato de arrendamiento de las redes, de compartición de infraestructura eléctrica y, lo que hizo, lo que nosotros les contestamos, lo que ENAM le contestó es que, no estaba de acuerdo porque no quería incurrir en mayores costos, que no iban a hacer remunerados en razón a que existía toda esta divergencia y que por ende le solicitaba un concepto al Ministerio en el cual, pues un concepto y la entrega de la infraestructura al título convenido al Ministerio.

Entonces el Ministerio luego dio respuesta y la repuesta es que se debía compartir la remuneración entre el operador de redes y el concesionario. Hago entrega de la solicitud de concepto de Energía para el Amazonas hacia el Ministerio y la respuesta del Ministerio hacia nosotros. “ (Ver ese concepto en el expediente104) Luego de este testimonio y documento aportado se observa que se trata de un servicio con sus propios costos asociados que no se confunde con la generación. Distribución y comercialización de energía, dado que se trata de una explotación adicional.

Por su parte la perita Carmenza Chahín, explica que la Resolución CRC 4245 de 2013105 reguló los aspectos relacionados con la remuneración por concepto de la utilización de dicha infraestructura. En el artículo 10 de la citada resolución se 104 Comunicación de MME dirigida a ENAM el 21 de junio de 2017, 2706. Asunto: Concepto de arrendamiento de infraestructura de distribución de energía eléctrica para redes de comunicaciones.

Cuaderno de Pruebas No. 11, (F. 175 a 176). “Precisado este punto, esta oficina no puede desconocer que ENAM es la empresa que realiza la administración, operación y mantenimiento de la Infraestructura eléctrica en el Área de Servicio Exclusivo – ASE, así como EEASA es la propietaria de los activos, por tanto, considera que ambas empresas deben compartir la remuneración de los activos susceptibles de ser utilizados para la provisión de servicios de telecomunicaciones y/o de televisión en lo que corresponde al título que cada una ostenta sobre los mismos.” 105 Resolución número 4245 de 2013, por medio de la cual se definen condiciones de acceso, uso y remuneración para la utilización de la infraestructura del sector de energía eléctrica en la prestación de servicios de telecomunicaciones y/o de televisión, y se dictan otras disposiciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 ordena que el “proveedor de infraestructura eléctrica” y el proveedor de redes o servicios de telecomunicaciones o televisión negocian libremente la remuneración por el uso de la infraestructura eléctrica, de lo contrario rige una fórmula regulatoria.

Como el punto jurídico de la norma se concentra en la expresión “proveedor de infraestructura” quien es el habilitado para negociar esa cesión de espacios, el Tribunal acudirá al artículo 3 de la Resolución CREG 063 de 2013, que identifica al proveedor de infraestructura con el operador de red del servicio de energía eléctrica. A su vez el artículo 1 de la Resolución CREG 097 de 2008 define al operador de red como la “persona encargada de la planeación de la expansión, las inversiones, la operación y el mantenimiento de todo o parte del STR o SDI incluidas sus conexiones al STN.

Los activos pueden ser de su propiedad o de terceros. Para todos los propósitos son las personas que tienen cargos por uso de los STR o SDL aprobados por la CREG. El OR siempre debe ser una Empresa de servicios Públicos Domiciliarios.” Así las cosas, queda despejada la duda de quién puede compartir la infraestructura del servicio, sea propia o ajena, y ese no es otro que el operador de red, es decir ENAM, quien debe permitir el acceso a la infraestructura que él opera a los proveedores de redes o servicios de telecomunicaciones y televisión. Como en este caso EEASA, invocando la titularidad, que no la operación, percibió rentas que no le correspondían debe reparar el daño a quien actúa como operador y siempre debió recibir la infraestructura para su uso y explotación económica.

En la página 61 del dictamen de Carmenza Chahín se establece que esos ingresos actualizados ascienden a $1.659.362.185 en pesos de 2017. Separadamente se establecieron en la página 62 los gastos AO&M del arriendo a terceros de esta infraestructura en que ha venido incurriendo ENAM. El dictamen de contradicción ratifica las cifras y se abstiene de opinar sobre la procedencia del reembolso así “El monto que debe o no percibir en Concesionario por concepto del uso c o m p a r t i d o d e l a i n f r a e s t r u c t u r a e l é c t r i c a c o n e m p r e s a s d e telecomunicaciones, es un tema de orden jurídico que le corresponde al H. Tribunal, y sobrepasa mi campo de experticia. No obstante, los cálculos matemáticos que incluye la Dra. Chahín en su respuesta se encuentran correctamente calculados, basados en los supuestos que ella indica en su dictamen.

Así las cosas, para el periodo comprendido entre septiembre de 2010 y diciembre de 2017,.las cifras se presentan en la Tabla 19. Ingresos uso compartido infraestructura eléctrica (sic) siguiente. Tabla 19. Ingresos uso compartido infraestructura eléctrica TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 Pesos Diciembre 2013 TOTAL Componente de Inversión 86% Componente de AOM 14% 2010 $ 63,924,326 $ 54,974,920 $ 8,949,406 2011 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2012 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2013 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2014 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2015 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2016 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 2017 $ 191,772,978 $ 164,924,761 $ 26,848,217 Fuente: Dictamen Dra. Carmenza Chahín Para resolver esta parte de la reclamación, el Tribunal pone en evidencia que la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) expidió la Resolución CREG 071 de 2008, "Por la cual se regula el acceso a la infraestructura del servicio de energía para la prestación de los servicios de telecomunicaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007", y que en atención a Ley 1341 de 2009, la CRC dio inicio al proyecto denominado "Utilización de infraestructura y redes de otros servicios en la prestación de servicios de telecomunicaciones", teniendo por objeto garantizar el acceso y uso compartido de la infraestructura de terceros, de modo tal que se aminoren las barreras de entrada para la prestación de servicios de telecomunicaciones, mediante la aplicación de una metodología de costeo que garantice la remuneración eficiente de la infraestructura compartida.

Se revisaron tambien las Resoluciones 2014 de 2008106, 5283 de 2017107, 5586 de 2019108, 5050 de 2016109 de la CRC, que regulan el uso de postes y ductos y por otro lado las Resoluciones 4245 de 2013110, 5283 de 2017111, 5586 de 2019112, que 106 Comisión de Regulación de Comunicaciones, RESOLUCION 2014 DE 2008 (noviembre 28) “Por la cual se expiden las reglas sobre el uso de la infraestructura de que trata el artículo 151 de la Ley 1151 de 2007, se modifica la metodología de contraprestación económica y se actualizan los topes tarifarios.” Diario Oficial No. 47.193 de 4 de diciembre de 2008 107 Comisión de Regulación de Comunicaciones, Resolución No. 5283 de 2017” Por la cual se actualizan las condiciones de acceso, uso y remuneración de infraestructura pasiva establecidas en los capítulos 10 y 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones. 108 Comisión de Regulación de Comunicaciones, Resolución No. 5586 de 2019” Por la cual se eliminan normas en desuso del marco regulatorio expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones.” 109 Comisión de Regulación de Comunicaciones, Resolución No. 5050 de 2016 “Por la cual se compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones”. 110 Comisión de Regulación de Comunicaciones, Resolución 4245 de 2013 “Por medio de la cual se definen condiciones de acceso, uso y remuneración para la utilización de infraestructura del sector energía eléctrica en la prestación de servicios de telecomunicaciones y/o de televisión, y se dictan otras disposiciones.” 111 Comisión de Regulación de Comunicaciones, Resolución 5283 de 2017 “Por la cual se actualizan las condiciones de acceso, uso y remuneración de infraestructura pasiva establecidas en los capítulos 10 y 11 del Título IV de la Resolución CRC 5050 de 2016 y se dictan otras disposiciones.”.” 112 Comisión de Regulación de comunicaciones, Resolución No. 5586 de 2019, ''Por la cual se eliminan normas en desuso del marco regulatorio expedido por la Comisión de Regulación de Comunicaciones" TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 regulan las condiciones de acceso, uso y remuneracion de la infraestructura destinada al suministro del servicio de energía eléctrica en régimen de comparticion de recursos y en todas ellas es el operador eléctrico el que suminsitra o provee la infraestructura propia o ajena y cumple con los requerimientos de los terceros en gastos e inversion, lo que en este caso se ha desviado a quien no opera la infraestructura pero recibe los ingresos.

Considera el Tribunal que en verdad la infraestructura necesaria para la prestación de todos los servicios, como ya se vio al analizar el contrato y sus otrosíes incluía los infraestructura de distribución y comercialización, especialmente los postes de alumbrado, ductos y torres, que fueron sobre arrendados a distintos operadores telemáticos, cuando tales ingresos correspondían a quien tenía la explotación económica y operación de la infraestructura y no al propietario que ya no está dotado de tenencia en virtud del arrendamiento y no puede disponer de ella como además lo explican las resoluciones que regulan el tema, citadas en el dictamen pericial.

Es claro que las tarifas remuneran los costos incrementales en que incurre el operador para permitir espacios compartidos y atender los requerimientos técnicos de los usuarios, tal como lo dice la Comisión de Regulación de las comunicaciones en los principios orientadores recogidos en los considerandos de la actual resolución 5890 de 2020.

En Amazonas, el Operador de Red (proveedor de la infraestructura) es ENAM, quien debe suscribir esos acuerdos y recibir los ingresos y asumir los gastos correlativos. Pero en este caso ha sido EEASA quien ha firmado los acuerdos y quien sigue recibiendo esos ingresos, mientras que los gastos los deja a ENAM, lo cual resulta muy extraño, no solo desde la lógica del contrato de concesión sino de la regulación citada y la práctica financiera.

Existe un soporte Excel entregado por la convocante en sus alegatos en el que se encuentra la relación de la liquidación efectuada a partir de las Certificaciones dadas por EEASA113: Tabla (xx) aportada por la convocante con los alegatos de conclusión I II III IV V Contrato de arrendamiento del 1 de enero de 2011 con Corporación de Televidente de Leticia Contrato de Arrendamiento de Postería del 5 de noviembre del 2008 con Telmex Hogar S.A.S Contrato de transacción derivado de un contrato de arrendamiento de postería celebrado el 31 de agosto de Contrato de Arrendamiento de Postes celebrado el 1 de septiembre de 2011 entre EEASA y Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P Contrato de Arrendamiento de Postería celebrado entre la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. y TV 113 CD de Pruebas No.13 Documento Aportado EEASA folio 439.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 2011 con Colombia Telecomunicaciones Leticia S.A.S. suscrito el 1 de diciembre de 2015 $ 86.647.940,00 $ 335.965.814,00 $ 176.286.852,00 $ 128.992.696,00 $ 20.789.980,00 Total $ 748.683.282,00 No obstante, como prueba directa se le dará prevalencia al CD de Pruebas No 11 Exhibición de documentos folio 470, y la certificación de “EEASA-100-009-2020- RTAUTO28TRIBUNAL.pdf” sobre la calculada en el dictamen, la estimada en la pretensión e incluso a la suma presentada en el archivo adjunto a los alegatos de conclusión de la convocante “Anexo 1 del Alegato.xls” Dentro de la documentación exhibida se pueden analizar tres tipos de operadores telemáticos y el objeto de los contratos así: - Contrato con TV Leticia y Corporación de Televidentes de Leticia. De acuerdo con las pruebas obrantes en expediente114, se establece lo siguiente: • Que entre EEASA y Corporación Televidentes de Leticia suscribieron el contrato de Arrendamiento de Posteria el 01 de enero de 2010115.

El 10 de junio de 2015 se solicitó a EEASA autorizar la cesión del contrato por parte de Corporación Televidentes de Leticia a la Empresa TV LETICIA SAS, pero se decidió finalmente suscribir el 01 de diciembre de 2015 un nuevo contrato de arrendamiento de posteria entre EAEASA y TV LETICIA SAS. • Que EEASA recibió desde diciembre de 2011 a febrero de 2019 la suma de $86.647.934 por concepto tanto del contrato de arrendamiento de postería suscrito el 01 de enero de 2010, como del contrato suscrito el 10 de junio de 2015, conforme a las facturas116 y certificaciones de EEASA117 en respuesta al auto 28, expediente 15525 aportadas al proceso, la suma que actualizada con el IPC a agosto de 2020 asciende a $104.262.288. • Que, de acuerdo con lo anterior, los valores discriminados por la convocante en sus alegatos de conclusión en la columna “V” Contrato de Arrendamiento de Postería celebrado entre la Empresa de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. y TV Leticia S.A.S., están doblemente contabilizados en la columna “I”.

“Contrato de arrendamiento del 1 de enero de 2011 con Corporación de Televidente de Leticia”. 114 “CONTRATO TV LETICIA 2010.pdf”, “CONTRATO TV LETICIA DIC 2015 A 2019” del CD Pruebas No 11 Exhibición de documentos folio 470, y la certificación de “EEASA-100-009-2020- RTAUTO28TRIBUNAL.pdf”, folios 3 al 10. 115 28. 15525 CD PRUEBAS No 11 EXHIBICION DE DOCUMENTOS FOLIO 470 116 28. 15525 CD PRUEBAS No 11 EXHIBICION DE DOCUMENTOS FOLIO 470 117 30. 15525 CD PRUEBAS No 13 DOCUMENTO APORTADO EEASAFOLIO 439 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 - Contrato con Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P: Con fundamento en las pruebas118 se determina: • Que EEASA y Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P suscribieron un contrato de transacción el 31 de agosto de 2011 por el cual Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P se comprometió a pagar $25.202.500 sin IVA por concepto de arrendamiento de la infraestructura de red a EEASA, hasta el 31 de agosto de 2011. • Que, desde el 01 de septiembre de 2011, la Empresa de Energía de Energía del Amazonas S.A. E.S.P. y Colombia telecomunicaciones S.A. ESP suscribieron el contrato de arrendamiento de postes119. • Que EEASA recibió desde diciembre de 2011 a julio de 2018 la suma de $185.047.868, de acuerdo con las facturas120 y las certificaciones de EEASA121 en respuesta al auto 28, expediente 15525 aportadas al proceso, monto que actualizado de acuerdo con el IPC hasta agosto de 2020 da un total de $226.429.713. • Que los valores discriminados en la columna “III” no corresponden a un contrato de arrendamiento que se suscribió desde el 31 de agosto de 2011, sino a un acuerdo de transacción por hechos ocurridos con anterioridad al 31 de agosto de 2011.

De manera que solo se tendrá en cuenta la columna “IV” “Contrato de Arrendamiento de Postes celebrado el 1 de septiembre de 2011 entre EEASA y Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P. • Que de los $32.318.500, pagados el 13 de enero de 2012 registrados en el archivo adjunto a los alegatos de conclusión de la convocante “Anexo 1 del Alegato.xls”, solo $ 1.779.000 corresponde al mes de diciembre de 2011, mientras que la suma restante remunera periodos anteriores, como lo muestra el CONTRATO COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 2011 – 2019.pdf en la página 17 registrados por la convocante ítem 1 del folio 20 del documento EEASA-100-009-2020-RTAUTO28TRIBUNAL.pdf. - Contrato con Telmex: De conformidad con las pruebas que se allegaron al proceso, se puede evidenciar lo siguiente: • Que del contrato de arrendamiento de postería celebrado el 05 de noviembre de 2008, EEASA recibió desde enero de 2012 hasta diciembre de 2018, la suma de $338.948.749, con fundamento en las facturas122 y las certificaciones de EEASA123 en respuesta al auto 28, expediente 15525 118 “EEASA-100-009-2020-RTAUTO28TRIBUNAL.pdf”, folios 19 al 42 y el “CONTRATO COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 2011 – 2019.pdf”, 119 28. 15525 CD PRUEBAS No 11 EXHIBICION DE DOCUMENTOS FOLIO 470 120 28. 15525 CD PRUEBAS No 11 EXHIBICION DE DOCUMENTOS FOLIO 470 121 30. 15525 CD PRUEBAS No 13 DOCUMENTO APORTADO EEASAFOLIO 439 122 28. 15525 CD PRUEBAS No 11 EXHIBICION DE DOCUMENTOS FOLIO 470 123 30. 15525 CD PRUEBAS No 13 DOCUMENTO APORTADO EEASAFOLIO 439 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 aportadas al proceso.

Monto que actualizado de acuerdo con el IPC hasta agosto de 2020, asciende a un total de $410.689.673. • Que de la Factura No. 1194119 del 22 de octubre de 2014, por valor de $55.251.434, se le restó la actualización del IPP de los años 2009 y 2010 (folio 114). De acuerdo con lo anterior, por concepto de lucro cesante se concederá el valor probado de $610.644.55, que actualizado de acuerdo con el IPC de agosto 2020 asciende a $740.731.928.

El resumen de las pruebas de pagos actualizados, correspondientes a arrendamiento de postería dejados de recibir, es el siguiente: A B C De TV Leticia (antes Corporación de Televidente de Leticia) De Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP De Telmex Hogar S.A.S. Total=A+B+C En pesos $86.647.934 $185.047.868 $338.948.749 $610.644.551 En pesos actualizados de acuerdo con el IPC de agosto 2020 $103.612.542 $226.429.713 $410.689.673 $740.731.928 Adicionalmente se concederá al mismo título de usufructo dejado de percibir las sumas pendientes de recibir por EEASA derivadas de las mismas fuentes contractuales aquí examinadas hasta la terminación de los contratos y entrega efectiva de la infraestructura.

XI.- TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON LA DISPOSICIÓN DE LODOS ENAM solicita en la pretensión décimo octava principal que se declare que de conformidad con la Cláusula 11.4 del Contrato de Concesión 052 de 2010, el MME está obligado a disponer de los Lodos que están dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.

Por la décimo novena principal solicita declarar que, en virtud del incumplimiento del MME de su obligación de disponer de los lodos, ENAM ha implementado un plan de disposición de lodos que se encuentran dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06. Por la pretensión VIGÉSIMA solicita condenar al MME a pagar a ENAM los costos y gastos, con sus respectivos intereses, en los que ha incurrido e incurrirá́ por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 La cantidad de CUATROCIENTOS TRECE MILLONES QUINIENTOS VEINTINUEVE MIL TRECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($ 413.529.369), o lo que resulte probado y la cantidad de DOS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS DIECINUEVE ($2.344.203.619) pendientes de ejecución, o lo que resulte probado.

Se ha planteado al Tribunal que resuelva el conflicto surgido por el manejo de los lodos acumulados en el tanque de almacenamiento de combustible HFO o Fuel Oil No 6, residuos que hoy en día existen, aunque todas las partes están conscientes de la necesidad de la eliminación. El fundamento de las pretensiones es el presunto incumplimiento del contrato por el MME en su obligación de disposición de los lodos.

A.- Posición de la parte Convocante ENAM sostiene que: “GENSA hizo entrega de la infraestructura de generación en representación del Ministerio de Minas y Energía, ya que esta (la entrega) se dio en virtud de, y en el marco de, el Contrato No. 052 de 2010. Siendo consecuentes con los derechos y obligaciones derivadas del Contrato, los pasivos deben ser asumidos y resueltos por el MME; en virtud de lo prescrito en la cláusula 11.4 del Contrato de Concesión, entidad ésta, que se repite hizo entrega de la infraestructura, a través de los terceros designados para tal efecto en el Contrato.

Como resulta obvio, los lodos no hacen parte del combustible, ya que lejos de ser un activo afecto a la prestación del servicio constituyen claramente un pasivo ambiental, que de manera alguna puede ser asumido por ENAM. Dicha circunstancia ha sido informada y alertada tanto al Concedente, al Interventor como a la misma empresa GENSA y/o EEASA” Obra en el expediente la Comunicación DAF-AMZ-160-2010 del 28 de agosto de 2010, en la que ENAM solicita al IPSE que: “Teniendo en cuenta que se trata de residuos contaminados generados por el IPSE durante el tiempo de su gestión en la central mencionada, solicitamos muy comedidamente que nos informen la fecha y los procedimientos que se emplearán para su retiro con el fin de evitar que se haga responsable a ENAM por actividades y residuos que se originaron con anterioridad a su entrada en operación. Es importante mencionar que estos residuos NO forman parte de la Infraestructura de las Actividades Concesionadas que ENAM está́ obligado a recibir en el estado en que se encuentren según lo establecido en el contrato de la referencia.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 Después de varias reuniones y cruce de comunicaciones tendientes a solucionar el problema de los lodos debe existir un contenido de lodos debido a que estos equivalen a 152 mil galones que podrían pesar cerca de 542 toneladas de borras, agua y combustible contaminado no apto para operación es innegable que debe disponerse la remoción con cargo al agente contaminador anterior generador (GEMSA) o en su defecto al MME quien entregó los activos de generación. Al mismo tiempo se reconoce que ENAM debe pagar el combustible no contaminado presente en el mismo tanque, subsisten los siguientes problemas: 1.- Se generaron incrementos en los costos de operación de la central de Generación de Leticia debido a la necesidad de mantenimientos y compra de repuestos más frecuente, así́ como la disminución de la vida útil de los equipos. 2.- Adicionalmente, tales lodos generaron problemas de operación y fallas constantes, afectando así́ la prestación del servicio. 3.- El valor que ENAM pagó por concepto de compra de repuesto y órdenes de servicio es de $254.333.646,83 y por concepto de los daños, un valor de $195.184.372,57, para un total de $449.518.019 que no han sido restituidos. 4.- ENAM compró y montó 5 tanques de combustible diésel, que permitan el alojamiento temporal del Diésel mientras se realiza la extracción de los lodos del tanque. 5.- El presupuesto para la disposición final y montaje del tanque es de $3.323.201.055 pero no existen compromisos de pago.

B.- Posición de la Parte Convocada El MME considera que la Cláusula de indemnidad del Contrato está prevista para cuando -por ejemplo-, se causó un daño a un tercero y el nuevo operador no debe responder, más no para obligaciones y riesgos asumidos por la demandante en el Contrato y conocidos por esta desde el Pliego de Condiciones y desde las tratativas previas a la suscripción del contrato.

Considera que ENAM debió prever que algo semejante se presentaría y asumir el mantenimiento y rehabilitación de la infraestructura. Afirma que “carece de toda lógica contractual que la Convocante intente trasladar al MME la obligación de realizar el mantenimiento del tanque de combustible, solicitándole que retire los lodos existentes, cuando salta a la vista que la conformidad con los documentos de los que se compone el Contrato de Concesión era responsabilidad de la demandante incluir en su oferta el mantenimiento reposición o rehabilitación que fuera necesaria de la Infraestructura incluyendo el tanque, según lo que determinará la demandante durante las visitas y su propia estimación y estudios, quien recordemos se trata de un experto en temas de energía, que acreditó el cumplimiento de todos los requisitos de experiencia exigidos en el Pliego de Condiciones” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 C.- Consideraciones del Tribunal Para dar solución al conflicto este Tribunal discurrirá sobre los siguientes aspectos. 1.- Si la acumulación de lodos en el tanque de almacenamiento de Fuel Oil No 6, es un hecho anterior al contrato y en caso afirmativo por qué no se eliminaron esos residuos antes de la entrega, o si por el contrario la acumulación es un hecho posterior a la entrega. 2.- ¿Quién tiene asignada esa responsabilidad, es decir a quién es imputable el gasto que se requiera para remover los lodos y disponer de ellos? 3.- ¿Existe o no una cláusula de indemnidad que cubra al concesionario? Sobre el primer tema la Contraloría124 certifica cantidades existentes antes de iniciar la operación de ENAM de la siguiente manera: “Hallazgo 19.

“Se observó que al momento de iniciar la operación el concesionario ENAM, el 01 de septiembre de 2010, se encontraban almacenados dentro de los tanques de combustible en la planta de generación de Leticia, 146.314,17 galones de Diesel No. 2 y 470. 423, 62 de Fuel Oil No. 6 de conformidad con el acta de entrega suscrita entre ENAM y GEMSA de 1 de septiembre de 2010sin que a la fecha exista acuerdo entre los involucrados GENSA, EEEASA y ENAM sobre la disposición de los mismos.” (…) La misma autoridad estima que ese pasivo ambiental tiene una acumulación aproximada de 10 años atrás, es decir la sitúa en 2002.

“Hallazgo No. 7. Pasivo Ambiental – Lodos Tanque Fuel Oil Se evidenció que no se ha dado el manejo que se requiere a los Problemas Acumulados de años atrás (Pasivos Ambientales), como es el caso de los lodos en el tanque principal de almacenamiento de Fuel Oil No. 6, existentes debido a la acumulación de más de 10 años de proceso de la central, debido al incumplimiento de las actividades impuestas en los planes de manejo ambiental existentes, que obligaban a realizar el mantenimiento de los tanques de almacenamiento de combustible, para el retiro y tratamiento final de estas borras o lodos que se originan por el respectivo almacenamiento de combustible.

Mediante Acta de entrega de combustible del 01 de septiembre de 2010 firmada por GENSA S.A: y ENAM E.S.P., se estableció que “Dentro del volumen total del tanque es necesario evaluar el volumen de lodos producto de la operación de la central.” A raíz de lo anterior se han realizado diferentes estudios para determinar la 124 CGR-CDME Noviembre de 2012 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 caracterización de los fondos del tanque, lo que ha determinado una controversia entre los actores del proceso con el fin de establecer las responsabilidades en lo que respecta al retiro y tratamiento final de este pasivo ambiental.” La declaración de Alexander Rodríguez, gerente de la concesión, sobre el punto ilustra muy bien cuál fue el problema y cómo los lodos estaban presentes desde la entrega, y con posterioridad fueron verificados en febrero de 2011 como lodos sólidos.

“DR. EXPÓSITO: O sea usted entra iniciada la ejecución? SR. RODRÍGUEZ: No, no señor, la ejecución la fase de operación el 1 empezó el 1 de septiembre el contrato se firmó el 10 de marzo de 2010, una vez firmado el contrato me solicitan a mí que si quiero participar como gerente del proyecto entonces después de un par de meses de discusiones con los dueños, el representante legal entonces acepto el cargo y llego el 1 de julio a asumir el cargo.

DR. EXPÓSITO: 1 de julio? Cuando estábamos haciendo la revisión de los tanques el 31 de agosto y estaba en las actas, le manifiesta el señor que nos entrega por parte de Gemsa que hay unos lodos contenidos en los tanques, entonces si bien es cierto, íbamos a medir nosotros el nivel de tanque, la cantidad supuestamente el producto que había en ese momento, ellos y nosotros dijimos dejemos consignado que hay un valor una cantidad de lodos contenidos en el tanque que no podemos estimar, porque ni lo tenían estimados ellos ni podíamos estimarlos en tan poco tiempo.

Es decir, que dejamos una notificación de que esta con el estanque es una manifestación del mismo… cuando nos entregó la infraestructura así con el acta, posterior a eso me puse en la tarea de buscar presa una entidad le pedí algún tipo de calificación o experiencia al respecto para que nos pudiera hacer un análisis de los contenidos del lodo del tanque.

Es ahí cuando contrato una empresa que se llama Oil… internacional, que realmente yo no conocía Oil … internacional y me apoyé en Ecopetrol, llamé a Ecopetrol que no estaba en esa época suministrando combustible y le pedí el favor que me recomendara a alguien que conociera que fuera calificada y que me pudiera decir cómo se establecía la cantidad de lodos que estaban ahí en el tanque, entonces tapamos y ya es como en febrero de 2011 llegan y hacen un muestreo inicialmente con plomada miren a qué punto llegó la plomada y contó que los dos primeros metros del tanque de la plomada no bajaba hasta el fondo del tanque y que ya indicaba que tenía dos metros solidos que era un producto sólido.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 Tomó muestras cada 50 centímetros del producto de dos metros, a 2.50, a 3 metros la ultima la tomó a 6 metros, a 7 metros en cada muestra de un laboratorio el informe nos manifiesta que los dos primeros metros del tanque son imposibles de medir y no dan ni siquiera forma de establecer qué producto estaba y simplemente no pasaba la plomada por tanto era un lodo muy consolidado.

Y de ahí para allá las muestras indican que la primera capa de la muestra, los primeros 50 centímetros tienen un alto contenido de agua aproximadamente entre el 12% que yo recuerdo que hice el informe y luego en los otros 50 centímetros encuentran 8% de contenido de agua.” DR. EXPÓSITO: Cuál fue el impacto frente a la operación que produjo el tema de los lodos especialmente teniendo en cuenta que usted habla que la operación empezó el 1 de septiembre y la empresa solo hoy empieza al estudio del tema hasta enero de 2011 en qué afecto eso la operación? Los efectos que tiene el lodo es que afectan el funcionamiento de la depuradora de que la depuradora tiene que esforzarse mas no alcanza a sacar todo el contenido que tiene porque esas depuradoras están diseñadas para un contenido del lodo de agua no mayor al 1% que son las condiciones técnicas ideales del… que es el combustible con el que operamos y el temer más del 1% de lodo del agua, pero obviamente hace que esas depuradoras se sobre esfuerce que haya un mayor costo de mantenimiento cambios de filtros, pero además el producto de combustible como tal no sale en las mejores condiciones lo le quiere decir que el combustible entra, contaminaba la máquina y obviamente tiene efectos que pueden llegar a deteriorar la máquina.

Le estaba comentando doctor que identificamos las capas de lodo y con la información de esta empresa estimamos que los lodos y el contenido del combustible contaminado con el 12% de agua alcanzaba cerca de los 211 mil galones de los 470 mil galones que había en el tanque el 1 de septiembre a media noche, en ese momento nosotros le notificamos al Ministerio, ya le habíamos notificado desde el 1 de septiembre que había un contenido de lodos que pues no hacían parte de nuestra operación. Y le notificamos y le enviamos el informe de tener los 211 mil galones de lodo y el combustible contaminado que requerimos era tratado como un pasivo ambiental antes de la entrada en operación de la empresa para poder manejar, para poder seguir operando y tener condiciones confiables de almacenamiento de combustible.

“ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 DRA. DE TRIZIO: Sobre el tema de lodos voy a hacerle una sola pregunta y es qué actividades ha desarrollado o deberá desarrollar… para hacer esa disposición final y cuáles son sus costos y gastos? SR. RODRÍGUEZ: Nosotros hemos reclamado el tema de los lodos de la concesión desde el primero de septiembre le mandamos la comunicación diciéndole al Ministerio hay unos lodos que me dice el señor… que están allí en los tanques y necesitamos que nos den una… al respecto porque es un pasivo ambiental.

Desde esa época hasta el año pasado hasta el 2018 siempre la respuesta del Ministerio ha sido muy confusa, no hemos podido llegar a ningún acuerdo efectivamente se ha dilatado en el tiempo muchísimo este tema, para … es un riesgo muy alto seguir esperando la decisión del Ministerio, porque no hemos podido hacerle mantenimiento al tanque en 8 años, no sabemos antes de estos ocho años, qué mantenimiento se le hubieran hecho al tanque, con qué frecuencia, para nosotros ya es grave que en 8 años no hubiéramos podido hacer ningún tipo de mantenimiento, toda ha sido la discusión porque le reclamamos al estado que tiene que disponer los lodos, que no me pueden a mi cobrar los lodos que no es útil para la operación. Y segundo que es un pasivo ambiental que tiene un costo de disposición demasiado alto, entonces hemos reclamado todos estos años no ha habido respuesta al respecto y nosotros el año pasado tomamos la decisión se le notificó al Ministerio vamos a hacer disposición de lodos porque no podemos esperarlos más y les vamos a cobrar esa disposición de lodos, porque de alguna disposición, de alguna manera nos han afectado la operación de estos 8 años y segundo no me permite hacer el mantenimiento del tanque.

Si yo no hago mantenimiento se me puede generar un riesgo mayor se me colapsa el tanque hay un derrame de 100 mil galones de … en el departamento de Amazonas en la frontera con Brasil y Perú, mejor dicho es muy crítico, el año pasado tomamos la decisión y empezamos a hacer las actividades para la disposición de los lodos, hicimos un estimativo de presupuesto y yo aquí quiero aclarar porque es un estimativo porque todavía no sabemos si exactamente lo que hemos planeado se va a ejecutar o se ejecutan menos actividades o más actividades.

Pero así por encima los lodos que tenemos allá en ese momento son cerca de 90 mil galones de lodo son cerca de 350 toneladas de lodo a quemar, la disposición final de un kilo de lodo, de un kilo de … vale 5000 pesos, solamente estamos hablando de 300 toneladas a 5000 pesos, estamos hablando de 1500 millones de pesos, solamente entregar eso para disponer y para quemarlo, pero fuera de eso para poder sacar el lodo teníamos que hacer otras actividades como TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 desocupar el combustible útil del tanque y mientras tanto tenemos que seguir operando.

Entonces adquirimos unos tanques de diésel que nos costaron cerca de 400 millones de pesos para poder hacer el paso del diésel del tanque diésel a los tanques auxiliares que compramos el … del paso principal al tanque de diésel en cuestiones operativas, compramos unas adecuaciones de las tuberías, firmamos un contrato a disposición de lodos con una compañía de Leticia que está certificada y autorizada para hacer este tratamiento a … no hemos podido avanzar porque esta empresa con la que firmamos el contrato tiene que hacer adecuaciones y suministraciones para poder recibir 400 toneladas de lodo, tiene que esperar un permiso adicional de la corporación. Entonces firmamos el contrato compramos los tanques adecuamos las tuberías, otro de los trabajos que hicimos fue adecuar las tuberías de descarga de… instalando un sistema de calentamiento que no existía y que obviamente puede generar que el combustible el día que llegue, llegue muy duro o muy poco viscoso de esa manera puede afectar la disposición final de los lodos, de esos modos de precalentamiento de las tuberías de descarga, instalación de tanques auxiliares para disponer.

Desocupamos el tanque de diésel para disponer ahí el… en este momento tenemos los lodos almacenados en el tanque, esperando que el señor de la disposición final pueda recibirlos poder empezar a quemarlos y de esa manera ya hacerle mantenimientos respectivos. Nosotros calculamos en todo el proyecto que los costos pueden ser de los 2500 a los 2700 millones de pesos, el proyecto, pero inicialmente por ejemplo habíamos hecho una estimación del proyecto en 4000 millones de pesos.

Porque en esa época cuando hicimos la primera evaluación la forma de poder alternar la operación con la sacada de los lodos era alquilando unas embarcaciones y tener unas embarcaciones pagadas de 100 mil galones afuera del muelle durante 60, o 90 días que dura la disposición final obviamente eso generaba unos costos altísimos al proyecto, después de hacer una revisión y ver que no encontrábamos ni siquiera las embarcaciones que estuvieran dispuestas a prestar su embarcación tenían que esperar a 90 días con … de combustible decidimos comprar tanques de biodiesel para poder atender la operación. Qué efectos tiene o qué riesgo asumimos nosotros que el combustible que se almacena diésel unas cantidades los riesgos son muy bajitos entonces siempre tenemos el riesgo de que si no compramos no estamos sincronizados podemos en algún momento quedarnos sin TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 diésel por esa razón decidimos asumir esa operación asumir ese riesgo con el ánimo de disminuir los costos del proyecto de 4000 millones a 2700 millones de pesos, es estimado, yo todavía no estoy seguro si cuando dispongamos los lodos salen los 90 mil galones o solamente salen 80 mil.

No estamos seguros todavía si hay que hacer más adecuaciones en la central de generación para poder operar el sistema esa fue nuestra estimación con nuestra experiencia de lo que va a disponer los lodos. En similar sentido la declaración del testigo Ramírez del MME que se trascribe a continuación: “DRA. DE TRIZIO: ¿Usted como director de verdad considero que tenía que asumir la obligación de pagar los retiros de esos lodos? SR. RAMÍREZ: Claro, porque lo que pasa es que si usted no retira o no le hace mantenimiento a un tanque de esos, el tanque se puede romper en cualquier momento, y el problema sería más grave, aunque tuvieran su protección y todo, un derrame y más en San Andrés, en Leticia, es grave, cómo voy a dejar yo por falta de mantenimiento que se le hizo al tanque… entonces tocaba sacar el tanque, ahí había una presión… vea… ¿cómo saco el tanque y dejo operando las máquinas? que es el tanque principal, que tocaba ponerle de pronto una barcaza o poner otro tanque de respaldo mientras se hacía, y eso no era un trabajo fácil, porque se demoraba un tiempo determinado, entonces tocaba sacar el tanque, poner el respaldo, sacar los lodos y retirarlos de Leticia, entonces eso si era un trabajo que tocaba… y calcular y valía en su momento, si no mal recuerdo, en ese momento se hablaba de 3 mil o 4 mil millones hacer eso, todo sacar el tanque y sacar los lodos.” Del dicho de los testigos así como de la explicación de la Contraloría General de la República, el Tribunal llega a la conclusión de que los lodos o borras residuales de la operación anterior se encontraron desde antes del inicio de la ejecución del contrato, es decir, se presume que el anterior operador GEMSA no entregó al MME los tanques debidamente libres de residuos y desechos peligrosos que venían acumulándose por 10 años, según el dicho de la Contraloría, y esa circunstancia no imputable al concesionario le ha impedido la remoción y mantenimiento de los nuevos residuos de los últimos 8 años, que han tenido que postergarse hasta llegar a un principio de acuerdo con el Ministerio, que a su vez repetirá contra GEMSA por la entrega de la infraestructura de generación con tanques de combustible contaminado y lodos.

Precisamente, la defensa del MME se concentra en un presunto incumplimiento del concesionario derivado de la obligación de mantenimiento, pero esa defensa no explica la responsabilidad por la acumulación de lodos anteriores a la fecha efectiva de inicio de la operación del concesionario, que no puede responder por hechos ajenos, anteriores a la entrega de los tanques.

De allí en adelante, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 mantenimiento exigible a ENAM es el de las borras y residuos coetáneos con la operación o generados en ella.

Es cierto que existe una contingencia actual que requiere de la adopción de medidas, tanto que la CGR advierte que se debe presentar, en el corto plazo, ante la autoridad ambiental competente, las medidas de contingencia y el programa de eliminación de este pasivo ambiental, el cual ha sido evaluado y conceptuado según estudios técnicos.

No obstante, el quid de este litigio radica en la atribución de responsabilidad al agente contaminante o a su contratante. En este proceso, y en este punto litigioso, se han traído a cuenta las cláusulas 11.33 y 11.4 del contrato de concesión, que exoneran de responsabilidad al concesionario por hechos anteriores a la suscripción del Acta de Entrega.

Antes de ello es al concedente a quien se le asigna el riesgo, así: “Cláusula 11.3.3 Responsabilidad por hechos anteriores a la concesión. El concedente cederá al Concesionario al momento de la entrega de la Infraestructura de cada Actividad Concesionada las obligaciones contenidas en los planes de manejo ambiental, así como los demás permisos y licencias ambientales existentes.

El concedente no garantiza que los permisos y licencias ambientales cedidas correspondan a la totalidad de los permisos y licencias requeridos para operar la infraestructura de cada actividad Concesionada. Cláusula 11.4 Responsabilidad por hechos anteriores a la concesión. El concesionario no será responsable en desarrollo de cada Actividad Concesionada por actos o hechos de los cuales se pueda derivar responsabilidad y que hayan ocurrido con anterioridad a la suscripción del Acta de Entrega.

El Concedente, según corresponda y se determine, se hará responsable por estos hechos ocurridos antes de la entrega. En todo caso el Concesionario responderá por las omisiones en la notificación inmediata al Concedente respecto de cualquier tipo de demanda, acción, querella o procedimiento administrativo relacionado con el desarrollo de cada Actividad concesionada correspondiente a hechos o actos previos a la entrega, para que el Concedente pueda efectuar un adecuado ejercicio del derecho de defensa.

Si el concesionario omite realiza r esta notificación de manera oportuna y dicha omisión dificulta o hace imposible el ejercicio del derecho de defensa del Concedente, el Concesionario responderá por el cumplimiento de las obligaciones y resarcimiento de los perjuicios correspondientes. Cláusula 33.- asignación de los riesgos. 33.1 riesgos que asume el concesionario. 33.1.6 Los efectos favorables o desfavorables, derivados de la contingencia resultante del cumplimiento o las modificaciones de las licencias ambientales, de los planes de manejo ambiental u otros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209 permisos ambientales que se obtengan o preparen como consecuencia o con relación a este contrato o que sean cedidos por el Concedente, o por la generación de pasivos ambientales como consecuencia de la ejecución de este contrato.

Para este Tribunal es claro que los residuos acumulados estaban presentes cuando se hizo la entrega y que no se cumplió con la entrega de un tanque vacío o con combustibles líquidos medidos para que las partes pudieran hacer la respectiva verificación o nueva medición de residuos, pero aun así, se ve en la correspondencia con el MME, que el concesionario cumplió con el deber de notificar al concedente de esta anomalía desde los inicios de la operación. Se advierte que no es admisible entender que los lodos constituyen un riesgo derivado de una licencia o plan de manejo ambiental asumido por el concesionario a partir de su operación puesto que los lodos eran ya un pasivo ambiental al tiempo del inicio del contrato.

En cambio es claro que la cláusula 11.4 Responsabilidad por hechos anteriores a la concesión exonera al concesionario de responsabilidad “por actos o hechos ocurridos con anterioridad a la suscripción del Acta de Entrega. El Concedente, según corresponda y se determine, se hará responsable por estos hechos ocurridos antes de la entrega”.

De otro lado, el Ministerio alega que el saneamiento de los activos le corresponde al Concesionario, según la cláusula 11.2.3. del mismo contrato, que ordena al concesionario efectuar un diagnóstico del estado de la infraestructura de cada una de las acividades concesionadas y levantar una memoria así como un plan de saneamiento de activos.

Valga recordar que este Tribunal ya dictaminó sobre el saneamiento, que no se refiere al estado de los activos y mucho menos a actuaciones anteriores al contrato sino a los aspectos jurídicos de la entrega de los equipos para su debida explotación. Así las cosas, en lo que atañe a los residuos de la operación anterior se concluye que su remoción no es de cargo del concesionario, por una razón elemental, pero definitiva: los residuos se generaron antes del inicio de la entrada en vigor de la concesión. Es obvio que los hechos anteriores a la entrega de la concesión no se pueden imputar al concesionario, y menos si provienen de la operación de otros agentes; ese principio se ratifica en la cláusula de indemnidad del contrato.

Ello no obsta para que preste inmediatamente su concurso para ejecutar las obras que sean pertinentes, con cargo al MME porque el mantenimiento propio se ha retrasado por la misma circunstancia. Otro asunto es la cuantificación de este daño por incumplimiento de la cláusula de entrega de la infraestructura en condiciones de residuos y contaminación. Ese riesgo se asignó al MME, e incluso se aportó la prueba contenida en el oficio 2011050148 de PIPELINE (folio 298 del cuaderno de pruebas) que señala el tanque n 6 HFO (tanque fuel oil) como “pasivo ambiental” desde el inicio de la concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 La perita Carmenza Chahín, respondiendo al interrogante 23, se pronuncia sobre este tema con base en el informe de IPSE Y ECOAFA, para afirmar que arroja un valor de $3.393.505.000 En el testimonio de Alexander Rodríguez el total del costo de esa operación es de $2.700.000.000.

Incluso afirmó que ya pagaron 400 millones por tubería, por disposición giraron 120 millones y falta cancelar la suma de 800 millones, lo que fue confirmado por el dicho de la revisora fiscal quien afirmó en audiencia que el gasto total es de cerca de 2.700.’000.000,oo. Con la demanda se informó que el valor que ENAM pagó por concepto de compra de repuesto y órdenes de servicio es de $254.333.646,83 y por concepto de los daños ocasionados por los residuos de lodos que afectaron el combustible, un valor de $195.184.372,57, para un total de $449.518.019,oo, que no han sido restituidos, cifra que consta en órdenes de servicio y órdenes de compra revisada por la perito Carmenza Chahin en la página 48 de su dictamen de diciembre 7 de 2017.

Como se solicitan los respectivos intereses el Tribunal concederá esta suma calculándolos a partir de la reclamación que hiciera ENAM al MME el 17 de julio de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2020, dado que los intereses de mora se aplican según la cláusula 63 del contrato a toda suma debida. El total de las sumas ejecutadas originadas en el incumplimiento de entrega libre de lodos asciende con intereses a la suma de $855.580.542,oo.

Ahora, las cifras presupuestadas para la disposición de lodos asciende a un total de $2.757.732.988, según se observa en el memorando de fecha 18 de abril de 2018 presentado por ENAM al MME de los cuales ya se encuentran ejecutados, en la compra de tanques de fibra de vidrio la suma de 413 millones e incluso ya fueron instalados según se aprecia en el informe de interventoría de 2019 acompañado de evidencia fotográfica.125 Así las cosas el Tribunal ordenará la suma de $2.757.732.988,oo como anticipo, según el presupuesto examinado.

Dicho anticipo se legalizará con el contrato y facturas respectivas de la disposición de lodos, montaje de los tanques, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión, incluyendo los tanques que ya se adquirieron.. Sobre incrementos de los costos de operación de la central de Generación de Leticia debido a la necesidad de mantenimientos por fallas y compra de repuestos más frecuente, así́ como la disminución de la vida útil de los equipos, no existe en el expediente prueba alguna, de manera que no se encuentra probada la pretensión de condena.

En conclusión, se concederán las pretensiones relacionadas con el retiro de los lodos acumulados a cargo del MME por la sumas presupuestadas por ENAM, como se expuso en la motivación de este capítulo, las cuales son: 125 Cuaderno de pruebas Nª 7, folio 40, documentos aportados con la contestación a la demanda de reconvención el 23 de abril de 2019.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 “DÉCIMA OCTAVA. DECLARAR que de conformidad con la Cláusula 11.4 del Contrato de Concesión 052 de 2010 la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA está obligado a disponer de los Lodos que están dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.

DÉCIMA NOVENA. DECLARAR que, en virtud del incumplimiento de la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a su obligación de disponer de los lodos, al tiempo de la entrega, LA EMPRESA ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. ha implementado un plan de disposición de lodos que se encuentran dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.” Así mismo, se accederá a la pretensión Vigésima, en virtu de la cual se pidió “CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos, en los que ha incurrido por la disposición de los lodos que se encuentran en el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06 por valor de un total de $449.518.019,oo”, con sus intereses de mora por $406.062.523 liquidados a partir de la reclamación que hiciera ENAM al MME el 17 de julio de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2020, para un total de $855.580.542,oo originados en el incumplimiento de entrega libre de lodos.

Los intereses de mora se aplican según la cláusula 63 del contrato a toda suma debida. Y a titulo de anticipo se ordenará que el MME gire a ENAM la suma de 2.700.000.000,oo, como anticipo según el presupuesto que le presentaron los proveedores a ENAM. Dicho anticipo se legalizará con el contrato y facturas respectivas de la disposición montaje de los tanques, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión. XII.- CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PAGO DEL IMPUESTO AL CARBONO Las pretensiones principales vigésima primera, segunda y tercera aluden al traslado del pago que por impuesto al carbono ha venido haciendo la Concesionaria, lo que se solicita por la Convocante de la siguiente manera: “VIGÉSIMA PRIMERA.

DECLARAR que la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, está obligada asumir el valor del precio del combustible fósil puesto en sitio, utilizado para la generación de energía eléctrica en el ASE Amazonas, el cual incluye el valor del impuesto al carbono VIGÉSIMA SEGUNDA. DECLARAR que para el año gravable 2017 y hasta octubre de 2018, la liquidación del impuesto al carbono del combustible HFO (“Fuel Oil”) utilizado por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P para la generación de energía, fue de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($738.404.841).

VIGÉSIMA TERCERA. CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago a favor de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P de la suma de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($738.404.841) por concepto del valor del impuesto al carbono” A.- Posición de la Convocante: ENAM alega la naturaleza de costo que tendría este tributo porque siempre se había entendido que el combustible comprendía “el costo de ponerlo en sitio” y el combustible se adquiere como parte del costo de producción de la actividad generadora de energía, de manera que su reclamo no consiste en que el impuesto forme parte de la remuneración, pero sí de las compensaciones de costos por la siguiente razón: El combustible en todas las fórmulas de las resoluciones 91 y 76 aparece como un factor que se traslada en la formula tarifaria, pero no se trata simplemente del valor del combustible puesto en el sitio de la planta, o del parque de generación en el mes, sino de las demás erogaciones necesarias para poder usar ese insumo en el proceso productivo, entre ellos los impuestos indirectos que tratan de desestimular el consumo de combustibles fósiles por la huella de carbono que dejan en el ambiente.

B.- Posición de la Convocada La Convocada alega que “querría decir, de frente a la ejecución del contrato de concesión objeto de la controversia, que el sujeto responsable resultaría ser ENAM, como agente que, según aparece en el trámite arbitral, tenía la autorización para adquirir los combustibles necesarios para la generación de la energía, sin perjuicio de la obligación del MME de remunerar el precio puesto en sitio.

A la anterior conclusión se arriba, además, trayendo al análisis la distribución de riesgos establecida en la cláusula 33.1.8 del contrato, que se refiere a los efectos resultantes de la contingencia derivada de la variación de la estructura o regulación tributaria, sin distinguir impuesto alguno en particular o efecto en el contrato C.- Consideraciones del Tribunal Para resolver este asunto cabe recordar que la ley 1819 de 2016, en su artículo 221 dispuso “El Impuesto al carbono es un gravamen que recae sobre el contenido de carbono de todos los combustibles fósiles, incluyendo todos los derivados de petróleo y todos los tipos de gas fósil que sean usados con fines energéticos, siempre que sean usados para combustión.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 El hecho generador del impuesto al carbono es la venta dentro del territorio nacional, retiro, importación para el consumo propio o importación para la venta de combustibles fósiles.

El tributo se causa en una sola etapa respecto del hecho generador que ocurra primero. Tratándose de gas y de derivados de petróleo, el impuesto se causa en las ventas efectuadas por los productores, en la fecha de emisión de la factura; en los retiros para consumo de los productores, en la fecha del retiro; en las importaciones, en la fecha en que se nacionalice el gas o el derivado de petróleo.

El sujeto pasivo, como se sabe es aquel llamado por la ley a sufragar el tributo dado que la obligación tributaria es ex lege. En el impuesto al carbono tiene la condición de sujeto pasivo el consumidor, que es quien adquiere los combustibles fósiles, del productor o el importador; el productor cuando realice retiros para consumo propio; y el importador cuando realice retiros para consumo propio.

Como en todos los tributos indirectos y específicos, el responsable es quien sustituye al sujeto pasivo frente al fisco porque recauda el tributo, lo declara y consigna. En este impuesto son responsables los productores o importadores. En los casos de consumo de carbón neutro, de acuerdo con la reglamentación del Ministerio del Ambiente y Desarrollo Sostenible, se causa a tarifa cero según el artículo 148 de la ley vigente 2010 de 2019.

El desestimulo va siempre atado al consumidor con el fin de que sea éste quien se decida por tecnologías más limpias en sus procesos productivos o en el consumo final, y por ello siempre termina trasladándose en el to al usuario final En el caso que nos ocupa si el combustible se adquiere de Ecopetrol se causa el tributo por la venta que hace el productor, lo paga quien adquiere pero lo recauda y declara el productor.

En la importación que se hace del Perú, el sujeto pasivo y responsable es el importador quien lo paga pero es parte de la generación energética y por ende del consumo de este tipo de energía. Todos los peritos que actuaron en el proceso arbitral fueron unánimes en considerar que se trata de un pass through, considerando la volatilidad de los precios de combustibles de origen fósil, de donde colige la convocante que el impuesto al carbono y el trasiego forman parte del valor a reconocer como “combustible”, dentro de la fórmula.

Lo mismo debería ocurrir con el impuesto al carbono que busca interiorizar el daño al ambiente en el costo del servicio, en el componente de generación. El Ministerio Público dice que por reajuste al IAOMt tal vez lo reconocería pero no por la cláusula de impuestos que se pactó como un riesgo de variación a cargo del concesionario..Y en esta idea coincide el testimonio del gerente del contrato que dijo que “Lo que nosotros señalamos cuando solicitamos lo del impuesto al carbono es que ese es un costo adicional del valor del combustible y que si de hecho nosotros se lo compráramos a Ecopetrol evidentemente Ecopetrol lo trasladaría en el precio y ese sería el valor que nos tendría que pagar el Ministerio de Minas porque nos paga el combustible puesto en sitio.” Este Tribunal comparte esta tesis.

No es la cláusula de variación en los impuestos la que permite solucionar la disputa sobre el traslado del tributo al valor del servicio. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 214 Es que se trata de una erogación necesaria para producir la energía que se vende luego es parte del costo de producción y así debe considerarse en la fórmula de cobro a los usuarios.

En el desarrollo de la audiencia de testimonios se pudo verificar que inicialmente ENAM no lo incluyó en la fórmula tarifaria hasta agosto de 2018, pero posteriormente sí, como costo de producción que es. “DRA. CRUZ: Yo tengo una preguntica ustedes pagaron 2018 y 2019 ese impuesto al carbono o lo siguen considerando, dentro de la reclamación, a cargo del Ministerio? SR. RODRÍGUEZ: Nosotros le pagamos a la DIAN el año 2017 hasta agosto de 2018 se lo pagamos a la Dian y no lo incorporamos en la forma tarifaria en ese periodo después de agosto de 2018 empezamos a incluirlo en la fórmula tarifaria hasta la fecha lo seguimos incluyendo, actualmente el interventor que hace la (verificación) de la formula tarifaria y el costo unitario prestando el servicio, él en su acta deja dos notas donde dice revisión del segundo con impuesto al carbono y revisión del segundo sin impuesto al carbono, entonces el interventor lo que hace es si tuviéramos impuesto al carbono aprobado este es el precio en cero y esto es lo que valdría sin impuesto al carbono eso lo que queda en las actas mensuales de verificación del interventor.” A raíz de eso, nosotros tuvimos una reunión en las oficinas de Hidrocarburos del Ministerio de Minas y Energía y por eso a nosotros, o sea, salió una resolución de Hidrocarburos en las cuales ya se eliminaba esa exigencia que sólo fuera Ecopetrol y el Ministerio nos dio a su vez la autorización para que nosotros fuéramos importadores.

El contrato de concesión señala que, si existen, digamos si el valor de venta o mejor el valor de compra es inferior a aquel que sale en la página de Ecopetrol para combustibles fósiles que ese es el precio de referencia, que lo ocurre es que la semisuma se divide entre el Ministerio y ENAM. Entonces digamos que nosotros fuimos, recurrimos a Petro Perú ellos tenían un precio mejor y eso ha pues beneficiado tanto al Ministerio como obviamente a la concesión. “ Ahora, la cláusula citada por el MME en su defensa, se refiere a las variaciones tributarias, como se especifica en su texto “33.1.8.

“Los efectos, favorables o desfavorables, derivados de la contingencia resultante de la variación de la estructura o regulación tributaria de cualquier impuesto, nacional, departamental o municipal o en la imposición de tasas, impuestos, contribuciones, inversiones TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 215 obligatorias, créditos obligatorios o figuras similares que establezcan leyes aplicables, y que se apliquen a cualquier aspecto relativo al Contrato” Así las cosas, para el Tribunal, los incrementos o modificaciones en los impuestos son de cargo del concesionario sin que haya lugar a ningún tipo de reclamación, cuando estos impliquen un gasto que disminuya su propia utilidad que en ese caso no debe ser restablecida al tenor de esa cláusula.

No obstante, en el caso presente la Convocante solicita el reembolso de tributo dentro del componente de la fórmula que paga el costo del combustible puesto en la planta, lo que implica un reconocimiento del componente tributario sobre el combustible adquirido. Recuérdese que el tributo de estirpe medioambiental busca reducir el consumo de combustibles fósiles gravando la huella de carbono para que los productores, importadores y consumidores en la cadena usen tecnologías más limpias o amables con el medio ambiente.

Justamente una de las características de los tributos especiales sobre un producto es que forman parte del costo de producción de la energía porque este tributo recae sobre el producto contaminante que es usado en la generación con las máquinas que le fueron entregadas al concesionario, luego encaja perfectamente en el componente de la fórmula denominado “costo de combustible”.

En los alegatos el MME aduce, citando a la perita Sandra Fonseca en el punto de los costos asociados a los tributos por producir energía con carbono unas declaraciones que no favorecen su pretensión sino la de ENAM: “Entonces el Ministerio tiene unas fórmulas tarifarias que dicen cuál es el costo del combustible puesto en determinado punto ya para utilización, lo que ha dicho la CREG en esa fórmula tarifaria general es que debe incluir todos los costos de prestación de servicio.

Entonces cuando uno desarrolla una fórmula tarifaria pues uno no establece cada uno de los componentes uno a uno sino que sabe que están inmersos, en mi concepto el costo del combustible en sitio tiene que incluir todos los costos el costo del transporte, el costo del producto y el costo del manejo que es básicamente el trasiego, porque es como cuando usted pone la fórmula por ejemplo de cuánto es la tarifa de poner una planta de generación en tal sitio, en la fórmula tarifaria no dice el transporte, seguro, peaje, no dice puesto allá todos los costos valen tanto, no quiere decir que yo fuera de eso del costo tenga que incrementar otros costos porque los incurrí porque tiene que estar en el costo total.

Entonces si bien puede que unos componentes particulares no estén discriminados, sí se entiende que el costo total incluye todo lo que yo necesito para tener el combustible en sitio.” Dicho de otra forma, lo que entiende el Tribunal es que los costos generales están incluidos en la expresión costo del producto puesto en determinado sitio, incluido TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 216 aunque no se diga expresamente todos los costos que surgen desde la compra hasta su puesta en sitio de producción. En este caso, la obligación material tributaria se cumple por el obligado por la ley, que es el concesionario, en tanto funge de importador, pero este conserva el derecho, por la fórmula componente costo de combustible, a presentar este costo como recuperable, como en efecto se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia. Luego no se trata de restablecer la ecuación contractual ni se relaciona con una mayor utilidad para el contratista, sino de incluir todos los costos de combustibles que se aumentan por este concepto.

El impuesto al carbono se traslada en el costo a quienes consumen energías que liberan carbono para desestimular su uso de manera que es imprescindible interiorizarlo en el precio del servicio para que cumpla su función. XIII.- PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. “PRIMERA.- Se declare, que la remuneración de ENAM por la prestación de los servicios asociados a las actividades concesionadas corresponde única y exclusivamente a las sumas provenientes de la aplicación de las tarifas y cargos a los Usuarios que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, en particular la Resolución CREG 091 de 2007, definida en el Contrato de Concesión, y los subsidios”.

SEGUNDA - Que se declara que la determinación de las Tarifas a los Usuarios de ENAM se somete a la aplicación de la fórmula tarifaria general, contenido en el artículo 55 de la resolución CREG 091 de 2007 adicionado por la Resolución CREG 161 de 2008, a las disposiciones generales de la CREG, ya las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la propuesta” A.- Posición de la Convocante en Reconvención: La Convocante argumenta en sus escritos de Reforma de la Demanda de Reconvención y alegato de conclusión, que la remuneración del Concesionario corresponde únicamente a la aplicación de las tarifas y cargos a los usuarios de conformidad con lo establecido por el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificada por la Resolución CREG 161 de 2008, en la cual la fórmula tarifaria (CU) además de incluir el componente IAOMt, incluye los componentes Gcm, relacionado con el combustible necesario para la generación de la energía, que reconoce el costo total de combustible de origen fósil puesto en el sitio de origen de la planta de generación; e igualmente incluye el componente Am, el cual corresponde a los ahorros de combustible obtenidos de inversiones adicionales en nueva infraestructura diferente a la contemplada como derivada de las obligaciones contractuales del concesionario, o riesgos propios del contrato.

Y en este sentido, ENAM desconoce el marco regulatorio tarifario aplicable al Contrato de Concesión cuando incluye en el componente Gcm, actividades de trasiego que pretende incluir en el valor del componente Pcm, como actividades ajenas a este componente, ya que se trata de actividades propias de la administración, y por ende son TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 217 remuneradas en el componente de IAOM, y no deben ser remuneradas por el componente de combustible.

En igual sentido, no está de acuerdo con el cobro del componente Am que ha hecho el concesionario, por concepto de inversiones que son propias de sus obligaciones contractuales, establecidas en el pliego de condiciones, en el contrato de concesión o en sus otrosíes, o a riesgos asumidos por ENAM, obteniendo de esta manera, injustificadamente, un doble beneficio económico en detrimento del patrimonio público.

Frente a las excepciones de mérito propuestas por ENAM, el Ministerio expresa en cuanto a la número “4. El esquema de remuneración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 no es exclusivamente el contenido en la Resolución CREG 091 de 2007”, que la misma carece de todo fundamento y debe ser desestimada por el Tribunal, por los argumentos expuestos en la contestación de la demanda principal, ya que el concesionario está desconociendo el régimen tarifario aplicable a la concesión, es decir, la Resolución CREG 091 de 2007, 161 de 2008 y 074 de 2009, ya que la expresión contenida en el artículo 4 de la Resolución CREG 067 de 2009, se refiere es al hecho que la CREG tenía conocimiento de que estaba en curso una modificación regulatoria, que culminó con la expedición de la Resolución CREG 074 de 2009, y por eso la expresión en el referido art. 4 de la Resolución CREG 067 de 2009 “o aquellas que la modifiquen, aclaren o sustituyan”, se refiere a la Resolución CREG 074 de 2009, ya que se enmarca dentro de las resoluciones vigentes de la CREG antes de la fecha de cierre de la Invitación Púbica No. 02 de 2009, y en modo alguno a las modificaciones posteriores.

Igualmente, resalta que la misma Resolución CREG 076 de 2016, condiciona su aplicación para las ASEs existentes, en su artículo 3, a través del acuerdo expreso de las partes (Concedente y Concesionario), siempre y cuando no modifiquen la asignación del riesgo de la demanda definido al inicio del proceso competitivo y estipulado en el contrato de concesión respectivo.

Destaca como la perita Sandra Fonseca en su dictamen de fecha 7 de Noviembre de 2018, expone que la CREG ha encontrado errores en la formulación de la Resolución CREG 076 de 2016, y por esta razón se encuentra en un proceso de revisión y ajustes regulatorios, siendo inaplicable la misma. B.- Posición de la Convocada en Reconvención En sus escritos de contestación a la reforma de la demanda de reconvención y de alegatos de conclusión, la Convocada se opuso a la prosperidad de la pretensión, en cuanto en su opinión el esquema de remuneración del contrato, no es solamente el contenido en la Resolución CREG 091 de 2007, y los subsidios; sino que también es aplicable la Resolución CREG 076 de 2016, debido a su presunción de legalidad, y que no ha sido anulada por ningún juez, y por consiguiente, le es aplicable al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, todo acto administrativo de carácter general que regule las actividades concesionadas, como la mencionada Resolución CREG 076 de 2016.

Igualmente, propuso como excepción de mérito: “El esquema de remuneración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 no es exclusivamente el contenido en la Resolución CREG 091 de 2007” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 218 La fórmula de remuneración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, no se limita exclusivamente a la Resolución CREG 091 de 2007, sino a toda aquella contenida en todo acto administrativo de carácter general que regule las actividades de la concesionada, como la Resolución CREG 076 de 2016, la cual goza de presunción de legalidad y se encuentra en firme.

No debe olvidarse que las actuaciones de las entidades públicas se justifican y limitan en garantizar la satisfacción del interés general que motivó la suscripción del contrato estatal, y así deben adoptar todas las medidas pertinentes para garantizarlo. “ C.- Posición del Ministerio Público Frente a este asunto específico, el Ministerio Público considera que la remuneración del concesionario corresponde a la aplicación de tarifas conforme al art. 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, y los actos que la modificaron, entre los que no se observa la Resolución CREG 076 de 2016.

D.- Consideraciones del Tribunal Debe tenerse en cuenta, que este Tribunal como se expuso en el aparte correspondiente, respecto de la no aplicación de la Resolución CREG 076 de 2016 al Contrato de Concesión No. 052 de 2010, consideró que el marco regulatorio tarifario del Contrato se encuentra enmarcado en las Resoluciones CREG 091 de 2007, 161 de 2008 y 074 de 2009, las cuales rigen durante toda la vigencia del período de concesión, como lo ordena el artículo 4 de la Resolución CREG 161 de 2008, y bajo estas premisas se ordenará en parte resolutiva de este Laudo, la procedencia de estas pretensiones declarativas, y en consecuencia se declarará el rechazo de la excepción presentada por ENAM denominada “4.

El esquema de remuneración del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 no es exclusivamente el contenido en la Resolución CREG No. 091 de 2007”. XIV.- SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En relación con la inclusión de actividades complementarias dentro del componente PCm de la fórmula tarifaria, el MME estructuró cinco pretensiones de incumplimiento contractual, numeradas de la 3 a la 7 de la demanda de reconvención, de la siguiente manera: “(…) 3.

Que se declare que ENAM ha incumplido la Res. 091 de 2007 adicionada por la Res. CREG 161 DE 2008, al incluir componentes ajenos en la fórmula tarifaria a aplicar a la concesión objeto de este litigio, tales como los correspondientes a actividades complementarias al trasiego en el componente Pcm. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 219 4.

Que como consecuencia del incumplimiento de ENAM se declare que ésta ha causado un daño al MME por la suma de $2.040.245.261 pesos m/cte., por la inclusión de actividades complementarias al componente de trasiego, no contempladas en la fórmula tarifaria aplicable a la Concesión, desde el mes de septiembre 2010 y hasta el mes de diciembre de 2017. 5.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM a pagar a favor del MME la suma de $2.040.245.261 pesos m/cte., el mes de septiembre 2010 y hasta el mes de diciembre de 2017 6. Que como consecuencia del incumplimiento de ENAM se declare que ésta ha causado un daño al MME por la suma que resulte probada dentro del proceso, como consecuencia de la inclusión de actividades complementarias al componente de trasiego, no contemplados en la fórmula tarifaria aplicable a la Concesión, desde diciembre de 2017 hasta la fecha en que se profiera el laudo. 7.

Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM a pagar a favor de MME la suma que resulte probada desde diciembre de 2017 hasta la fecha en que se profiera el laudo.” A.- Posición de la Convocante en reconvención Es la siguiente: “El componente PCm, corresponde regulatoriamente al precio de combustible de origen fósil, puesto en el sitio de la planta en el parque de generación en el mes m. Es decir, en este componente se contempla únicamente el costo por galón del combustible y el costo del transporte de dicho combustible desde el sitio de entrega hasta el sitio donde se ubica la unidad o unidades de generación” La fórmula (..) regula todos aquellos componentes, entre ellos el PCm, que son remunerados como costos de combustibles, sin que sea posible regulatoria o contractualmente modificar, adicionar o sustituir los mismos o interpretarlos extensivamente, pues su definición y contenido son establecidos por la CREG, y fueron adoptados contractualmente por el MM E en el Contrato de Concesión No. 052 de 2010.

(…) No obstante lo anterior, la convocada ha incluido para el cálculo de Pcm unos costos relacionados con la supervisión en el proceso de transporte y entrega de tal combustible en las localidades tipo 2, 3 y 4, en las cuales presuntamente se adelantan actividades como verificación de los volúmenes transportados y entregados, cumplimiento de disposiciones en materia ambiental y de seguridad industrial.

Dichos costos adicionales, no están contemplados en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 220 descripción que hace la regulación del componte Pcm por tanto, no son costos aceptados por la CREG o en el Contrato, sino por el contrario corresponden a actividades que debieron ser incluidas por la convocada dentro de su IAOMt ofertado, al ser propios de su operación y no en el componente de remuneración de los costos de combustible, y que ascienden a la suma de $2.040´245.261 moneda corriente, a diciembre de 2017.

Adicionalmente, en aras de discusión -ya que entendemos que regulatoriamente no pueden ser incluidas las actividades complementarias al trasiego-, resaltamos que la actividad de supervisión mencionada es realizada por una empresa llamada GEPSA, que es filial de ENAM, y en la determinación del alcance de las actividades y los costos no participa mi representado ni el interventor, por lo que no es posible verificar la eficiencia de los costos en los términos de la Ley 142 de 1994 ya que se traslada a la Tarifa directamente, en perjuicio de los usuarios y de este Ministerio, entidad que asume con subsidios su pago.” B.- Posición de la Convocada en reconvención: Es la que se lee a continuación: “Por tratarse de pretensiones declarativas y de condena relacionadas con el supuesto incumplimiento de la Resolución CREG No. 091 de 2007, en lo que respecta al componente PCm, me pronuncio sobre todas ellas oponiéndome a la prosperidad de las mismas, por cuanto no es cierto que ENAM haya incluido o esté incluyendo componentes ajenos al PCm de la fórmula tarifaria, al contrario, está haciendo uso de la habilitación que en ese sentido permite la regulación. Preciso que dicho componente incluye puesta en sitio del combustible en la Planta de Parque de Generación, lo cual no es otra cosa que todas las actividades necesarias para llevar a cabo la labor de puesta en sitio, que incluye, por supuesto, el transporte en condiciones seguras y demás actividades asociadas a éste que se encuentran plenamente regulados.

Señaló que en el Documento CREG de 2008, constan razones que dieron lugar a la modificación de la Resolución CREG No. 091 de 2007, relacionadas con el combustible puesto en sitio con el fin de verificar procesos de competencia en las ZNI. (..) De las modificaciones sobre las áreas de servicio exclusivo y sus principales consideraciones del precio de combustible se destacan de dicho documento, las siguientes: “Dada la volatilidad de los precios de los combustibles de origen fósil, la CREG considera que no es conveniente trasladarle al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 221 contratista el riesgo asociado a las posibles variaciones de estos precios. en caso de hacerlo, esta decisión podría incidir en forma adversa sobre la concurrencia en los procesos de invitación pública.

Así mismo, esto podría llevar a incrementos en los costos de prestación del servicio, en la medida que los contratistas reflejarían en sus propuestas los costos correspondientes a las coberturas de precios. Este análisis es aplicable a los costos del transporte del combustible desde las plantas de abasto hasta los sitios en los que se ubiquen las plantas del parque de generación, en la medida que los costos de transporte dependen en buena medida de los precios de los combustibles de origen fósil. *Por lo anterior, de acuerdo con este proyecto regulatorio, para la estimación del costo unitario de prestación del servicio de energía eléctrica se deben considerar los costos de los combustibles de origen fósil puestos en las plantas de generación que sean definidos periódicamente por el Ministerio de Minas y Energía. (…) Adicionalmente, la metodología incorpora mecanismos para trasladar al usuario los costos eficientes de los combustibles de origen fósil puestos en sitio de las plantas de generación y para incentivar la implementación de planes de reducción de pérdidas por parte de los agentes adjudicatarios de áreas de servicio exclusivo” (Subrayas y negrilla fuera de texto).” Finalmente, ENAM frente a estas pretensiones, formuló la siguiente excepción de fondo: “El componente PCm incluye la remuneración de todos los costos asociados a la puesta en sitio del combustible para la generación de energía” ENAM, a través de esta excepción de fondo, sostiene que el lugar de puesta en sitio del combustible eran las plantas del Parque de Generación, de ahí que califica como necesario un servicio de interventoría, inspección y supervisión durante el transporte, cargue descargue y trasiego del combustible a las localidades del departamento del Amazonas.

En el caso particular, ENAM argumenta que el combustible representa múltiples riesgos para la zona geográfica en el cual desarrolla la operación de producción de energía, porque el transporte se da a través de tres ríos de especial relevancia para el ecosistema amazónico, los cuales desembocan en otros cuerpos fluviales que no hacen parte del territorio colombiano, por lo que afirma que cualquier falla en el sistema de seguridad podría conducir a una crisis ambiental.

Considera ENAM que el MME de estarse a lo dispuesto en el Decreto 1079 de 2015, en el Decreto 1073 de 2015, en normativa ambiental aplicable y en manuales que se tenga como referencia “Manual of Petroleum Measurement Standards” del “American Petroleum Institute”, así como los diseñados por ECOPETROL. Así TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 222 mismo, cita apartes de los considerandos del documento CREG No. 095 de 2008 para concluir que la puesta en sitio del combustible, que incluye las actividades asociadas al trasiego, hace parte del componente PCm.

C.- Posición del Ministerio Público El Ministerio Público en el concepto sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, respecto al cargo de trasiego determina que, si bien es dable razonar en que el componente Gcm, relacionado con el combustible requerido en la generación de la energía, debería integrarse no solo con el costo o valor intrínseco del combustible puesto en el sitio de la planta de generación, sino con el costo total generado, lo cual incluiría cierta clase de actividades complementarias como las destinadas a brindar seguridad o garantizar el trasiego o transporte del combustible de manera efectiva hasta el sitio de destino, que esto de ninguna manera puede entenderse como cualuqier actividad complementaria, sino de manera exclusiva con las estrictamente necesarias para poner el combustible en el sitio de la planta de generación, como los distintos medios de transporte o trasbordo.

En este orden de ideas, sostiene que si “si ENAM introdujo en la aplicación de la fórmula por vía del Gcm (que contempla el Pcm) el cobro de actividades complementarias, como administrativas o de supervisión, y que debieron incluirse en el IAOM, o que efectivamente se incluyeron en este componente, resultaría razonable y procedente las pretensiones de la demanda de reconvención en tal sentido.” C.- Consideraciones del Tribunal El Tribunal se atiene a lo pactado y a la interpretación que han venido haciendo las partes del contrato de las estipulaciones contenidas en la cláusula 20.1, cuya imagen se reproduce seguidamente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 223 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 224 Para simplificar y hacer más compresibles las reglas de cada sub numeral del contrato se pueden re expresar así: • La primera regla (20.1.1.) establece que la remuneración corresponde a las tarifas y cargos a los usuarios según las regulaciones y en particular la resolución 91 de 2007, articulo 55.

Adicionalmente los subsidios constituyen remuneración. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 225 • La segunda regla (20.1.2) agrega al entendimiento de las tarifas, las disposiciones legales vigentes al tiempo de la presentación de la oferta y la propuesta presentada por el concesionario. • La tercera (20.1.3) explica el IAOM de la propuesta expresado en peso del mes anterior y el calificativo t explica que se trata del primer año, cuantificado en 11.030.700.000 • La cuarta (20.1.4) se refiere al valor promedio de las ventas de los 12 meses anteriores en Kilovatios hora certificados por el Ministerio • La quinta (20.1.5) incorpora a la tarifa un factor de ajuste FA • La sexta (20.1.6) incorpora a la tarifa un componente de eficiencia en el consumo y en las perdidas. • La séptima (20.1.7) es la que se refiere a los combustibles como “precios de combustible puestos en planta”.

Si se trata de zona de frontera normalmente será expresado este precio por ECOPETROL y en su defecto por las partes de común acuerdo haciendo un nuevo cálculo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 226 A su vez, el Artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificado por la Resolución CREG No. 161 de 2008, modificado nuevamente por la Resolución 074 de 2009, dice así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 227 En la Resolución citada interesa resaltar la definición del componente GCm como parte del costo unitario, que de entrada es distinto de otro de los factores de la fórmula transcrita, que es el IAOMt y por ello no es dable confundirlos.

“Remuneración de los costos de combustible puestos en el sitio de operación de las plantas del Parque de Generación, para el mes (m). Este valor, expresado en pesos por kilovatio hora ($/kWh), se calculará así: El componente PC m que se refiere al costo del combustible hace parte de la fórmula, pero por supuesto la definición misma de “costo” que proviene de la ciencia contable debe entenderse en su estricto sentido, como toda erogación necesaria para poner el bien final en estado de ser vendido.

Los elementos del costo, según la doctrina son a) los materiales o materias primas u otros bienes necesarios en la producción, en este caso el precio de la gasolina o diésel adquirido en Perú; b) erogaciones generales para adquirir bienes y servicios indispensables o inherentes al servicio, que se incorporan económicamente al valor del producto final.

En este caso, la definición de GCm es la recuperación de los costos de combustible puestos en el sitio de operación lo que naturalmente no se identifica solo con el precio del producto combustible adquirido, sino que incluye los servicios inherentes a su adquisición y transporte hasta la planta así como los que se requieran para su medición, manejo, control y seguridad y vigilancia fletes, trasiego, empaques, etc que no son gastos de administración ni de operación del servicio sino costos de la producción. Es cierto que la Resolución CREG No. 161de 2008, parte de la idea del “precio” del combustible de origen fósil, es decir el valor de mercado del galón de combustible, pero las demás erogaciones necesarias o inherentes a disponibilidad en la planta, como son los valores atribuibles a manejo, medición, protección y transporte hasta el sitio de producción o planta, indiscutiblemente forman parte del costo “puesto en la planta de generación”.

Los costos directos e indirectos del combustible se totalizan y dividen entre el número de unidades para encontrar el costo –no el precio- unitario del galón puesto en la planta. El Tribunal entiende que el debate ha surgido por el costo llamado “trasiego” que en palabras de la convocada en reconvención es una “supervisión que hace parte de las condiciones de seguridad ambiental e industrial que deben observarse durante el transporte del combustible como parte de la mitigación de los posibles riesgos ambientales, industriales y laborales que podrían surgir.

Cabe resaltar que la operación está intrínsecamente relacionada con tres ríos que podrían sufrir alteraciones en caso de derrame del combustible, el río Caquetá, el Amazonas y el Putumayo. Igualmente, la supervisión de la calidad y cantidad del combustible TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 228 antes, durante y después del transporte, permite garantizar la calidad de la operación de producción de energía.” Y refiriéndose la misma parte a la carga económica de los costos asociados a la puesta del combustible en el sitio recuerda que “no son asumidos por el transportador, sino por quien recibirá el combustible puesto en sitio.

En relación con lo anterior, es imperativo notar que el MME no niega la necesidad de estas actividades para el adecuado desarrollo de la operación, únicamente controvierte el alcance económico de la obligación de "puesta en sitio" del combustible.” Los costos de seguridad en criterio de este Tribunal hacen parte del valor del combustible, bien sea que lo asumiera el trasportador y lo trasladara en el valor del transporte, o del propietario de la mercancía que puede ejercer la supervisión directamente o a través de un tercero especializado en esa gestión. Además, para este Tribunal el comportamiento de las partes en el desarrollo del contrato que llevaba ya más de 8 años al momento de la interposición de la demanda, ratifica la tesis de que nunca se interpretó que estuvieran excluidas del costo las labores de trasiego y vigilancia de las condiciones de seguridad en las que se transporta el combustible para evitar fugas, derrames o cualquier otro daño durante el transporte, cargue y descargue.

Tanto el concesionario ENAM como el MME habían admitido que el trasiego, verificación de volúmenes y vigilancia forman parte del componente del costo: el primero presentó las cuentas y el segundo las aceptó y pagó como parte del componente PCm. No consta en el proceso que las partes, la interventoría o la Contraloría hubieran glosado en el pasado estos costos como “arbitrarios” como los denomina ahora el MME para solicitar su restitución. Naturalmente, cada costo que tenga vocación de incrementar el precio del combustible no enriquece al concesionario realmente, porque es en esencia una restitución de costos que va a reembolsar los costos anticipados para que el combustible sea usado en la generación y por ello deben probarse y auditarse.

Por las anteriores razones, este Tribunal negará las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención relacionadas con el componente Pcm de la fórmula que remunera los costos de combustible, dentro de cuyo entendimiento se incluyen costos directos o indirectos del combustible mismo, así como los servicios y mano de obra que correspondan al transporte, seguridad, supervisión, custodia hasta la planta de generación, ya que esas erogaciones forman parte del costo de la prestación del servicio y no constituyen ingreso real para el Concesionario.

En coherencia con esas disposiciones se declarará la prosperidad de la excepción de mérito relacionada con los costos asociados al combustible puesto en planta de generación XV.- PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO EN LA CALIDAD DE LOS NIVELES DE SERVICIO EN LAS LOCALIDADES 2 Y 3: Son las siguientes pretensiones: “OCTAVA – Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario, tiene la obligación de cumplir los Niveles de Prestación del Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 229 052 de 2010 y, en particular, tiene la obligación de generar el 10 % de la generación de las localidades 2 y 3 con Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE) a partir del sexto año de concesión”.

“NOVENA – Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario, ha incumplido los Niveles de Prestación de Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no generar el 10 % de la energía de las localidades 2 y 3 con FNCE. “DECIMA – De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representada, el cual asciende a la suma de $ 165.292.110.04 pesos moneda corriente por concepto del ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido, si la demandada en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual al generar el 10 % de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017”.

DÉCIMA PRIMERA – Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario a pagar a mi representado el ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 si la ENAM hubiese cumplido su obligación de generar el 10 % de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, suma que asciende a un total de $ 165.292.110,04 pesos moneda corriente”.

“DÉCIMA SEGUNDA – Que se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por la suma que resulte probada dentro de proceso, por concepto del ahorro de combustible de origen fósil que se hubiese obtenido si la demandada en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual de generar e 10 % de la energía en las localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde diciembre de 2017 hasta la fecha del laudo”.

“DÉCIMA TERCERA – Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a mi representado el ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, si la ENAM hubiese cumplido su obligación de generar el 10 % de la energía en las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, en la suma que resulte probada dentro del proceso”.

A.- Posición de la Convocante en reconvención Aduce la Convocante en reconvención en su escrito de reforma de la demanda de reconvención que los niveles de servicio se encuentran en cabeza de ENAM, y que específicamente tales niveles se encuentran en el Anexo 5 del contrato 052 de 2010 en donde se dispone de cara al uso de fuentes no convencionales de energía lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 230 “El Concesionario deberá procurar la instalación de Fuentes no Convencionales de Energía que no utilicen combustibles fósiles, teniendo en cuenta que a más tardar al finalizar el quinto (5º) años contado a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución, mínimo el 10 % de la Generación en las localidades tipo 2,3 y 4 debe corresponder a la utilización de Fuentes no Convencionales de Energía. Este porcentaje de Generación se deberá mantener como mínimo en el 10 % para los años sexto y siguientes, contados a partir de la fecha de inicio de la ejecución y hasta la fecha de terminación de contrato”.

Se indica igualmente, que ENAM frente a esta obligación al presentar el Plan de Inversiones manifestó: “(…) La actividad de ejecución de los proyectos de fuentes no convencionales, se realizará a partir del siguiente año de la finalización de la etapa del Plan de Inversión en cuanto al cambio del tipo de generación de combustible fósil a energía fotovoltaica, durante el primer año se realizaran los análisis y diagnósticos correspondientes a la identificación, levantamiento de información y estudios de factibilidad para identificar la ubicación y localidades beneficiadas (…) En la segunda fase, se iniciará el cambio de tipo de generación de combustible fósil a energía fotovoltaica, según los resultados de la etapa de factibilidad, y según los acuerdos contractuales, cubriendo así el 10 % de la generación en tales localidades y las cuales se consideran en el Anexo 5 del contrato de concesión, para las Localidades 2, 3 y 4”.

Se aduce igualmente, que de conformidad con la cláusula 20.3 del contrato, ENAM tiene la obligación de cubrir el 10 % de la generación de energía en las Localidades 2, 3 y 4 con Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE) de conformidad con el Anexo 5 del contrato. En línea con lo anterior, se indica que, a la fecha, ENAM no ha generado el 10 % de la energía eléctrica mediante el uso de (FNCE)en las localidades 2 y 3, pues desde el 1 de agosto del año 2015 y hasta la finalización del contrato está obligado a la producción de energía en las condiciones ya enunciadas.

Esto ha traído como consecuencia que, de haberse cumplido con la obligación a cabalidad, el MME hubiese ahorrado hasta diciembre de 2017 en combustible de origen un valor de $ 165.292.110. B.- Posición de la Convocada en reconvención Señala la Convocada en su escrito de contestación a la reforma de la demanda de reconvención que esta ha generado con suficiencia el diez por ciento de la energía mediante la implementación de fuentes no convencionales.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 231 Se expresa también, que para lograr esa medición: “(..) es necesario tener en cuenta que se debe promediar la energía generada en las localidades tipo 2, 3 y 4 durante el 2010, año inmediatamente anterior a la entrada en operación de ENAM.

Posteriormente, debe promediarse la energía generada a partir de Fuentes no Convencionales desde el 2015 hasta la fecha. El promedio de este último cálculo debería corresponder, como en efecto ocurre, a un porcentaje igual o superior al 10% del promedio del primer cálculo. En otras palabras, la energía generada a partir de Fuentes no Convencionales desde el 2015 hasta la fecha es superior al 10% de la energía generada en las localidades tipo 2, 3 y 4 antes de la entrada en operación de ENAM, según se explica a continuación: Fuente: Construcción de ENAM, basada en datos de 2010 entregados por EAASA y datos de la operación de ENAM Sobre este particular, téngase en cuenta que para determinar el porcentaje de energía generada por ENAM a partir de fuentes no convencionales debe realizarse una sumatoria de la energía generada en las localidades tipo 2, 3 y 4, y no en cada una de las localidades como equivocadamente lo señala el MME en su conveniente interpretación de la obligación contractual”126.

Además de lo anterior, se agrega en sus alegatos de conclusión por parte de ENAM que el MME no presentó prueba técnica en relación con el incumplimiento que endilga a ENAM, razón suficiente para negar sus pretensiones. En su escrito de contestación de la demanda, ENAM plantea la excepción de merito denominada “ENAM ha cumplido con suficiencia la generación del 10 % de energía con fuentes no Convencionales de Energía”, en la cual utiliza los 126Alegatos de conclusión de la Convocada en Reconvención, página 145 - 146 y contestación a la reforma de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 232 mismos argumentos señalados en la contestación a la reforma de la demanda en reconvención y en los alegatos de conclusión. C.- Posición del Ministerio Público Señala el Ministerio Público en su concepto sobre las pretensiones que hacen parte de este grupo lo siguiente: “7.4.

En cuanto a la obligación de ENAM de generar el 10% de la energía en las Localidades 2, 3 y 4, con fuentes no convencionales de energía, en términos del anexo 5 del contrato de concesión, si se atiene a lo señalado por IPSE, como interventora del contrato, es claro que no ha cumplido con dicha obligación contractual, pues, como lo afirma en comunicación del 10 de noviembre de 2017, apenas ha generado el 0.56%.

De modo que, en suma, habría lugar a la prosperidad de las pretensiones que tiene como presupuesto de base la declaratoria de incumplimiento”127. C.- Consideraciones del Tribunal Lo primero que deberá hacer el Tribunal arbitral para dar solución a este grupo de pretensiones, tiene que ver con determinar el contenido del Anexo 5 al contrato de concesión, el cual señala: “C. LOCALIDADES TIPO 2, 3 Y 4.

1. FUENTES NO CONVENCIONALES DE ENERGÍA El Concesionario deberá procurar la instalación de Fuentes no Convencionales de Energía que no utilicen combustibles fósiles, teniendo en cuenta que a más tardar al finalizar el quinto (5º) año contado a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución, mínimo el 10% de la Generación en las Localidades tipo 2, 3 y 4 debe corresponder a la utilización de Fuentes no Convencionales de Energía. Este porcentaje de Generación se deberá mantener como mínimo en el 10% para los años sexto y siguientes, contados a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución y hasta la Fecha de Terminación del Contrato”.

Del texto de la cláusula se puede colegir que en efecto es obligación del contratista la instalación de fuentes no convencionales de energía, a más tardar a la finalización del quinto año del término de ejecución del contrato. En igual sentido, la misma cláusula señala que a partir del sexto año ENAM tenía la obligación de producir como mínimo el 10 % de energía en las localidades tipo 2,3 y 4 desde el sexto año de ejecución y hasta la finalización del término. Bajo el anterior entendido, despacha favorablemente el Tribunal la pretensión octava de la reforma de la demanda de reconvención. 127 Concepto del Ministerio Público, página

43. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 233 Ahora, deberá el Tribunal entrar a estudiar sin en efecto ENAM dio cumplimiento a las obligaciones emanadas de este anexo. Al respecto, observa el Tribunal que en el documento No. 2017000023251 de 10 de noviembre de 2017 enviado a la Dirección de Energía Eléctrica del MME, el IPSE como interventor del proyecto manifestó de cara a esta obligación lo siguiente: “De acuerdo con los cuadros anteriores [ILEGIBLES], a partir de la verificación y validación efectuada por la interventoría con información primaria y secundaria producida en la actividad de generación en las Localidades Tipo 2,3,4 se tiene que, al 31 de julio de 2015, fecha en que se venció el límite contractual para el cumplimiento de la obligación de generación con fuentes no convencionales de energía, correspondiente como mínimo al 10% del total de la generación en las localidades 2, 3 y 4, el Concesionario generó un total mensual de 116.943 kWh, de los cuales 654.65 kWh fueron generados con fuentes no convencionales, específicamente, en la Localidad de Palmeras, es decir que el porcentaje de generación con fuentes no convencionales para el mes de julio de 2015, correspondió al 0,56% del total de la generación de las Localidades 2, 3 y 4 en el mismo mes, que es el criterio que el Ministerio ha solicitado para el presente análisis.

(…) Bajo los criterios de análisis referidos por el Concedente, se concluye de manera general que el concesionario no ha dado cumplimiento a la obligación contractual establecida en el Anexo 5 – Niveles de Prestación del Servicio Tipo 2,3, y 4 – respecto de la instalación y generación con Fuentes No Convencionales de Energía, toda vez que la energía generada con dichas fuentes no corresponde al 10 % de la generación total en las localidades 2,3 y 4, de conformidad con los informes de Gerencia, validados por la interventoría y los correspondientes informes de interventoría, tal y como se refleja en los cuadros anteriormente explicados”128.

En este punto, es menester traer a colación algunos testimonios que han de servir al Tribunal para continuar con la acreditación del incumplimiento de parte de ENAM de cara a la obligación contenida en el Anexo 5 del contrato de concesión. En la declaración rendida por ALEXANDER RODRIGUEZ GUERRERO, ingeniero eléctrico de ENAM se encuentra lo siguiente: “DRA. GALEANO: … realizó la inversión de 1.3 millones de dólares en equipos de generación de fuentes renovables en 2015? SR. RODRÍGUEZ: Sí. 128 Cuaderno de Pruebas No. 4, página 49,

52. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 234 DRA. GALEANO: Diferente al 10% que debía cumplir en el contrato original? SR. RODRÍGUEZ: No es el mismo 10%. DRA. GALEANO: En 2016 realizó la inversión de 1.3 millones de dólares en equipos de generación de fuentes renovables diferentes a las previstas en el contrato original? SR. RODRÍGUEZ: No, (sic) se dan las inversiones porque en los recursos tuvimos que direccionarlos a otras inversiones más críticas como atender la demanda de Leticia. (…) DRA. GALEANO: También dijo que faltaba que no habían hecho las inversiones en 1.3 millones de dólares en 2015 y en 1.3 millones de dólares en 2016, podría explicar no estarían pendientes también esas inversiones? (…) SR. RODRÍGUEZ: Entonces nosotros no invertimos el 1.3 millones en fuentes renovables no porque no hubiéramos querido, es porque las inversiones tuvieron que ser direccionadas a otras necesidades del contrato”129.

Testimonio de NELSÓN RIOS RAMÍREZ, Representante Legal y socio de ENAM, quien en parte de sus testimonios dijo: “DRA. GALEANO: Pregunta No. 18. ENAM ejecutó en los años 2015, 2016 US$1.3 millones en fuentes no convencionales de energía? SR. RÍOS: Ese era un plan indicativo un 1.300.000 era un plan indicativo, nosotros después colocamos lo que realmente en ese momento era prioritario para nosotros y por qué y sí le propusimos al Ministerio una planta de 2 megavatios, pero el Ministerio en forma extraña se ha negado a aplicar la 076 que es donde están las reglas de juego para las energías no convencionales, eso será un tema de la explicación que voy a dar cuando me pidan una explicación si es que me la piden, si me la piden con mucho gusto con mucho gusto la doy.

DR EXPÓSITO: Excúseme, pero la pregunta que le hace la doctora Paola es si ENAM ejecutó en el 2015 y 2016 el valor de US $ 1.3 millones. 129 Transcripciones a los testimonios, página 319. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 235 SR. RIOS: No lo ejecutamos porque solamente era un plan indicativo y nosotros en lo que invertimos la plata es lo que en ese momento era prioritario para nosotros (…)”130.

Tanto del documento No. 2017000023251 de 10 de noviembre de 2017 enviado a la Dirección de Energía Eléctrica del MME por el IPSE, así como de lo dicho en los testimonios de los funcionarios de ENAM se constata que esta no ha cumplido con la obligación dispuesta en el Anexo No. 5 del contrato 052 de 2010, en lo que respecta a la instalación de fuentes no convencionales de producción de energía, así como la producción del 10 % de energía por medio de estos equipos en las localidades 2 y 3. Ç En razón de lo anterior, se despachará de manera favorable la pretensión novena de la reforma de la demanda de reconvención. Al despacharse favorablemente la pretensión sobre incumplimiento, por contera deberá negarse la excepción de mérito planteada por la Convocada en reconvención denominada “ENAM ha cumplido con suficiencia la generación del 10 % de energía con fuentes no Convencionales de Energía”.

Ahora bien, como consecuencia de las anteriores declaraciones se solicita en la pretensión décima y décima primera de la reforma de la demanda de reconvención que: “DECIMA – De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representada, el cual asciende a la suma de $ 165.292.110.04 pesos moneda corriente por concepto del ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido, si la demandante en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual al generar el 10 % de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017”.

“DÉCIMA SEGUNDA – Que se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por la suma que resulte probada dentro de proceso, por concepto del ahorro de combustible de origen fósil que se hubiese obtenido si la demandada en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual de generar e 10 % de la 130 Transcripciones a los testimonios, página 445.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 236 energía en las localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde diciembre de 2017 hasta la fecha del laudo”. “DÉCIMA TERCERA – Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a mi representado el ahorro de combustibles de origen fosil que se hubiese obtenido desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, si la ENAM hubiese cumplido su obligación de generar el 10 % de la energía en las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, en la suma que resulte probada dentro del proceso”.

En el dictamen pericial aportado por el MME, la perita financiero MARCELA GÓMEZ CLARK concluye de cara a la suma deprecada en las pretensiones lo siguiente: “El ahorro en los costos de combustibles de origen fósil que se ha debido producir, dada la obligación de que, a más tardar al finalizar el quinto año contado a partir de la Fecha de Inicio de la Ejecución, mínimo el 10% de la Generación de las Localidades tipo 2 y 3 debe corresponder a la utilización de Fuentes no Convencionales de Energía, asciende a un monto de $266,326,662.07 durante el periodo comprendido entre septiembre de 2015 y abril de 2019.

Para los siguientes meses, a partir de mayo de 2019, se deberá seguir el mismo procedimiento recién descrito para efectos de la actualización cálculo de esta pretensión (mientras no se genere al menos el 10% de la Generación de las Localidades tipo 2 y 3 con Fuentes no Convencionales de Energía, y si así lo determina el H. Tribunal)”131.

De las tablas en donde consta el cálculo hecho por la perita, se observa que la misma se encuentra actualizada frente al peritaje de abril de 2019132 elaborada por la misma, arrojando la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($266.326.662,07) moneda corriente por concepto del ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido, si la demandante en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual al generar el 10 % de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017, suma actualizada a abril de 2019.

El incumplimiento de la obligación contractual contenida en el Anexo 5 del contrato 052 de 2010 ha causado una mayor remuneración por este concepto al MEM frente a ENAM, motivo por el cual, al resultar acreditada la mayor suma cancelada por combustible que debió haber sido ahorrada, el Tribunal debe proceder al reconocimiento de las pretensiones décima a décima tercera actualizando tal suma, de conformidad con la metodología de la perita MARCELA GÓMEZ CLARK una vez ENAM vaya a realizar el pago, y así se ordenará en la parte resolutiva de este laudo. 131 Dictamen pericial financiero de Marcela Gómez Clark de 15 de julio de 2019, página 9. 132 Dictamen pericial financiero de Marcela Gómez Clark de abril de 2019, en la carpeta No. 6 Pruebas, página 408.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 237 Si bien es cierto el artículo 283 del Código General del Proceso impone la obligación de condenar en concreto, esto es, por cantidades y valores determinados, también lo es que en el presente caso la determinación del valor preciso de la condena a la fecha del laudo no es posible realizarla por el Tribunal, toda vez que ello depende de los cálculos y la metodología utilizada por la perito MARCELA GÓMEZ CLARK, por lo que, para cumplir con lo establecido en el citado precepto procesal, se ordenará que al momento del pago se actualice dicha suma con la referida metodología. XVI.- PRETENSIONES DÉCIMO CUARTA A LA DÉCIMO NOVENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA.

Son del siguiente tenor: “DÉCIMA CUARTA - Que se declare que el componente Am de la fórmula tarifaria contenida en la Resolución CREG 091 de 2007 definida contractualmente, corresponde a los ahorros de combustible obtenidos de inversiones adicionales en nueva infraestructura, no incluidos ni contemplados como obligaciones o riesgos contractuales a cargo de ENAM en el Pliego de Condiciones, el Contrato de Concesión y sus Otrosíes, así como tampoco en el Plan de Inversiones ni en el Plan de Inversiones Indicativo.

DÉCIMA QUINTA - Que se declare que ENAM ha incumplido la Resolución 091 de 2007 al realizar el cobro del componente Am por concepto de inversiones que corresponden a obligaciones y riesgos contractuales a su cargo, identificados desde el Pliego de Condiciones y plasmados en el Contrato de Concesión y sus Otrosíes. DÉCIMA SEXTA - De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por concepto de daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 por la suma de $ 20'403.023,20 pesos m/cte.

DÉCIMA OCTAVA - Que se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, por la suma que resulte probada dentro del proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 238 DÉCIMA NOVENA – Como consecuencia de la declaración anterior, solicito se condene a ENAM, en su calidad de Concesionario, a pagar a la demandante en reconvención MME, en su calidad de Concedente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am en fragante violación de la regulación y el contrato desde diciembre de 2017 y hasta la fecha del laudo, por la suma que resulte probada dentro del proceso.

A.- Posición de la Convocante en Reconvención: La Convocante argumenta en sus escritos de Reforma de la Demanda de Reconvención y alegato de conclusión, que la remuneración del Concesionario corresponde únicamente a la aplicación de las tarifas y cargos a los usuarios de conformidad con lo establecido por el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, modificada por la Resolución CREG 161 de 2008, en la cual la fórmula tarifaria (CU) además de incluir el componente IAOMt, incluye los componentes Gcm, relacionado con el combustible necesario para la generación de la energía, que reconoce el costo total de combustible de origen fósil puesto en el sitio de origen de la planta de generación; e igualmente incluye el componente Am, el cual corresponde a los ahorros de combustible obtenidos de inversiones adicionales en nueva infraestructura diferente a la contemplada como derivada de las obligaciones contractuales del concesionario, o riesgos propios del contrato.

Y en este sentido, ENAM desconoce el marco regulatorio tarifario aplicable al Contrato de Concesión, al cobrar el componente Am por concepto de inversiones que son propias de sus obligaciones contractuales, establecidas en el pliego de condiciones, en el contrato de concesión o en sus otrosíes, o a riesgos asumidos por ENAM, obteniendo de esta manera, injustificadamente, un doble beneficio económico en detrimento del patrimonio público, ya que esta remuneración de las inversiones adicionales, es remunerada por el componente IAOMt.

Igualmente, en la Resolución CREG 091 de 2007, este componente Am se incluye con el fin de incentivar la incorporación de fuentes no convencionales de energía, que solo aplica para las mejoras o los cambios que no hayan sido incluidos en la oferta del concesionario, en el contrato, sus otrosíes, y que no corresponda a los denominados Niveles de Prestación de Servicios, de que trata el Anexo 5 del contrato 052.

Las únicas situaciones en las cuales se puede dar aplicación al componente Am, se da cuando en su criterio, se cumplan con los siguientes requisitos: (i) se encuentren dentro de los casos específicos contemplados por la Resolución CREG 091 de 2007 definida contractualmente; (ii) se trate de inversiones que no correspondan a obligaciones o riesgos asumidos por ENAM, y (iii) se surta el procedimiento previsto en el numeral 21.2 del Contrato de Concesión, que en opinión del MME, no se han presentado, ni justificado por la Convocada (ENAM).

Frente a las excepciones de mérito propuestas por ENAM, en cuanto a la número 3, en la que se alega que “Hay lugar al cobro del componente Am con motivo del reemplazo de máquinas del Parque de Generación inicial por unas más eficientes TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 239 que no hacen parte de la oferta inicial de ENAM”, el MME solicita su desestimación, en virtud de que el componente Am (de ahorro en combustible) es independiente del componente del IAOMt, y regulatoriamente este ahorro solo se aplica en eventos en que se trate de infraestructura diferente a la contenida en el Plan de Inversiones, y a sus obligaciones contractuales, los cuales están remunerados por el IAOMt, y por ende, sólo puede ser aplicada después del sexto año de operación. Así mismo, llama la atención la afirmación de ENAM, de que el Parque de Generación para las localidades tipo 2, 3 y 4, estaba compuesto por una sola planta, imposible técnico y geográfico, ya que la intención del Concedente es que cada localidad disponga de su propia planta.

En cuanto la excepción “6. Inexistencia de perjuicios que deban ser indemnizados por parte de ENAM”, se pide su desestimación, en razón a que el MME si ha padecido daño como consecuencia de los hechos atribuidos a ENAM, como lo demuestra el dictamen financiero elaborado por Marcela Gómez Clark. Dentro de este contexto, en su demanda de reconvención reformada, el MME solicita el pago por parte de ENAM por daño emergente por concepto del cobro del 50% del componente de Am desde el mes de septiembre de 2015 hasta el mes de Diciembre de 2017, la suma de $20.403.023.20 pesos m/cte.

En sus alegatos de conclusión133, manifiesta lo siguiente: “(…) Se observa entonces que la construcción e instalación de la infraestructura que dice el concesionario haber reemplazado, no hace sino parte del cumplimiento de una obligación contractual, sin que pueda constituir una inversión adicional, pues la misma estaba contemplada dentro del plan de inversiones.

Y, lo que es más, es el mismo concesionario quien ha manifestado que la adquisición de plantas fotovoltaicas se ha hecho en cumplimiento parcial de la obligación contemplada en el anexo 5 del Contrato de Concesión. Al respecto, en comunicación del 25 de mayo de 2015134, ENAM manifestó: En virtud de lo anterior ENAM S.A. E.S.P., presenta el proyecto de Inversión en Sistema de Generación a través de fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER) para las comunidades de Vergel, Yaguas, Lomalinda y Santa Teresita, estas cuatro (4) localidades está ubicadas en el departamento del Amazonas. 133 Cuaderno Principal 4, folio 290. 134 Comunicación ENAM DAF-AMZ-2394-2015 (Fl.79-81, cuaderno de pruebas No. 4) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 240 Nos encontramos en la etapa de adquisición de equipos y contratación de proveedores de la obra civil y esperamos lograr la terminación del proyecto en el mes de Septiembre de 2015.

Así las cosas, se insiste, el componente Am es el incentivo por el ahorro en los consumos del combustible de origen fósil como consecuencia de la sustitución del combustible por recursos renovables u otro combustible fósil más económico. Y, como bien explicó la perito Sandra Fonseca en dictamen del 7 de noviembre de 2018135, la incorporación de este componente exige que el capital que se utilice para generar el ahorro sea “(…) independiente y adicional al que se comprometió para tener un servicio bajo el Ingreso Máximo Regulado ofertado en la licitación del IAOMt”.

Dijo la perito: Por lo tanto, no puede confundirse ni las inversiones ni el AOM que constituyen el capital que se invierta en infraestructura o gestión que conlleve a lograr Ahorros, con el cumplimiento del plan de inversiones en Nueva infraestructura. Por otro lado, este ahorro es diferente y adicional al exigido contractualmente, en el cumplimiento de los Niveles de Prestación del Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, que exigen generar el 10% de la energía con FNCE para abastecer la demanda de las localidades 2, 3 y 4.

El incumplimiento del ahorro mínimo establecido por otro lado, causan mantener una generación con combustibles fósiles, que exigen el pago pleno de sus costos de generación, en ese porcentaje, y el subsidio pleno de sus costos de generación, en ese porcentaje, y el subsidio pleno aplicado al mismo, causando que los usuarios deban pagar este sobreprecio.

En este contexto, no le era dable a ENAM cobrar el componente Am a partir de inversiones previstas desde el mismo contrato y que encuentran remuneración en el componente IAOM, pues ello implicaría, tal como ha venido sucediendo, que el concesionario obtenga injustificadamente un doble beneficio económico en perjuicio del patrimonio público por el traslado equívoco de costos a los 135 Dictamen pericial rendido por la perito Sandra Stella Fonseca el 7 de noviembre de 2018 (Fls. 175-, cuaderno de pruebas No. 4) TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 241 usuarios; costos que, para el caso de la ASE Amazonas, son asumidos por la Nación, a través de los subsidios.

(…)”. B.- Posición de la Convocada en Reconvención. En sus escritos de contestación a la reforma de la demanda de reconvención y de alegatos de conclusión, ENAM se opuso a la prosperidad de las pretensiones, al igual que en las excepciones de mérito presentadas frente a las mismas, en especial la denominada “3. Hay lugar al cobro del componente Am con motivo del reemplazo de máquinas del Parque de Generación inicial por unas más eficientes que no hacen parte de la oferta inicial de ENAM”, manifestando que se reemplazaron plantas del Parque de Generación Inicial por Fuentes no Convencionales que suponen mayor eficiencia, y que no constituían una inversión obligatoria para ENAM.

El art. 4º de la Resolución CREG 074 de 2009, que modificó el art. 7 de la Resolución CREG 161 de 2008, que a su vez adicionó la Resolución CREG 091 de 2007, en cuanto a la aplicación del componente Am, establece que esta se da por reemplazo de alguna de las Plantas de Generación; y según el Parágrafo 1º del art. 55 de la Resolución CREG 091 de 2007: “(…) Parágrafo 1.

El componente Am únicamente se aplicará para aquellas plantas del Parque de Generación Inicial cuya adecuación, reemplazo o cambio de combustible por uno más económico no haya sido incorporado en la oferta del adjudicatario de la Obligación de Prestación del Servicio y cuando estas modificaciones se realicen a partir del sexto año del Período de Vigencia del contrato (…)”.

Y dentro de este contexto, la oferta económica presentada por ENAM no incorporó Plantas de Generación con Fuentes no convencionales como parte del Parque de Generación Inicial, por lo que cualquier reemplazo en tal sentido, que implique una mayor eficiencia de combustible, daría lugar al cobro de dicho componente Am. Igualmente, presentó la excepción “(…) 6.

Inexistencia de perjuicios que deban ser indemnizados por parte de ENAM”, ya que en su opinión, el MME no ha padecido ningún daño como consecuencia de hechos atribuibles al concesionario, ya que éste ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones contractuales, y en todo caso la responsabilidad contractual al tenor del art. 1613 del C.C. establece que la obligación de indemnización surge como consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado su incumplimiento.

Adicionalmente, todo juicio de responsabilidad supone la verificación de los elementos estructurales de la misma. C.- Posición del Ministerio Público Frente a este asunto específico, el Ministerio Público considera que: “(…) En ese escenario, se entiende que el interés, a partir del marco regulatorio, es generar un incentivo económico para el concesionario, que no solo compense las inversiones adicionales, sino que lo motive TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 242 en el propósito de la generación de energía a partir de fuentes mas limpias y sanas que el combustible fósil.

De ahí que, no tendría objeto generar un incentivo de tal naturaleza si se tratase del cumplimiento de una obligación contractual, porque simplemente el incentivo, en este último caso, estaría dado por el cumplimiento de las prestaciones a cargo y por evitar las consecuencias de un incumplimiento. Es decir, la contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones contractuales estaría integrada al IAOM y no como incentivo.

De esta forma, se estima que ENAM no tendría derecho al componente Am, si es que no ha cumplido con el marco regulatorio previsto tanto en las Resoluciones CREG que se integran al marco jurídico del contrato, como a las reglas propias del negocio jurídico contractual (…)”. D.- Consideraciones del Tribunal En primer lugar, el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, señala en su artículo 21.2, lo siguiente: “(…) 21.2 APLICACIÓN DEL COMPONENTE A DE LA FÓRMULA TARIFARIA.

En el evento en que el Concesionario vaya a dar aplicación del componente A a que se refiere el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007 de la CREG, en la forma en que fue modificado en la Resolución 074 de 2009 de la CREG, ya sea por adecuación de las plantas de generación, por el reemplazo de alguna de éstas o por la sustitución de combustible, el Concesionario debe presentar al Concedente y al Interventor un estudio en el que se demuestre los ahorros en los costos de combustibles de origen fósil que se producirán ya sea por adecuación de las plantas de generación, por el reemplazo de alguna de éstas o por la sustitución de combustible.

Una vez puesto a disposición del Concedente y del Interventor el estudio, éstos tendrán un plazo de treinta (30) días comunes para no objetar o para formular las solicitudes de aclaración que consideren necesarias. Si el Concedente o el Interventor solicitan aclaraciones, se lo comunicarán al Concesionario, con el fin de que éste efectúe las aclaraciones dentro del plazo máximo de quince (15) días comunes.

Si el Concedente y el Interventor consideran que la implementación de la propuesta del Concesionario es técnica y económicamente viable, lo comunicarán por escrito al Concesionario. En este evento, el Concedente y el Interventor definirán con el Concesionario un cronograma para implementar ya sea la adecuación de las plantas de generación, el reemplazo de alguna de éstas o la sustitución de combustible, y definir la entrada en vigencia de los nuevos Parámetros de Prestación del Servicio en el componente de parámetros de eficiencia en el consumo de combustible fósil o tipo de combustible.

Si el Concedente y el Interventor consideran que la implementación de la propuesta del Concesionario no es técnica ni económicamente viable, no aprobarán la propuesta formulada por el Concesionario y lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 243 comunicarán por escrito al Concesionario en forma sustentada dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al vencimiento del plazo anterior.

(…)”. De lo anterior, se infiere sin lugar a duda alguna, que las partes a través de esta cláusula contractual (21.2) definieron la aplicación del componente Am de la fórmula tarifaria aplicable al Contrato de Concesión No. 052 de 2010; lo que significa que la aplicación del citado componente Am no era automática, sino que por el contrario debía cumplirse con el procedimiento descrito en el numeral 21.2 antes trascrito.

De otra parte, se debe tener en cuenta que la comunicación136 DAF-AMZ-2394- 2015 de fecha Mayo 15 de 2015, enviado por ENAM al Director de Energía del MME, relacionado con la “Presentación Proyecto de Inversión en Sistemas de Generación a través de fuentes no convencionales de energía renovable (FNCER), para cuatro (4) localidades en el departamento del amazonas, incluidas en el área de servicio exclusivo de ENAM., según contrato de concesión No. 052 de 2.010”, implica que la construcción e instalación de esa infraestructura que ENAM manifiesta haber reemplazado, obedece al cumplimiento de obligaciones contractuales, al encontrarse en dicho documento que la adquisición de plantas fotovoltaicas se ha hecho en cumplimiento parcial de la obligación contemplada en el anexo 5 del Contrato de Concesión, literal C. Al fin y al cabo, el Tribunal debe preguntarse cual es la finalidad del incentivo económico que estableció la CREG mediante la Resolución 074 de 2009, y en este sentido, se comparte íntegramente la apreciación del concepto del Ministerio Publico, cuando expresó: “(…) no tendría objeto generar un incentivo de tal naturaleza si se tratase del cumplimiento de una obligación contractual, porque simplemente el incentivo, en este último caso, estaría dado por el cumplimiento de las prestaciones a cargo y por evitar las consecuencias de un incumplimiento.

Es decir, la contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones contractuales estaría integrada al IAOM y no como incentivo. De esta forma, se estima que ENAM no tendría derecho al componente Am, si es que no ha cumplido con el marco regulatorio previsto tanto en las Resoluciones CREG que se integran al marco jurídico del contrato, como a las reglas propias del negocio jurídico contractual (…)”.

Del examen anterior, se concluye lo siguiente: Las partes definieron la aplicación del componente Am de la fórmula tarifaria según las condiciones establecidas en la cláusula 21.2 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, la cual de manera general tiene las siguientes etapas: - El Concesionario debe presentar al Concedente y al Interventor un estudio que demuestre los ahorros en los costos de los combustibles de origen fósil, que se producirían por la adecuación o el reemplazo de las plantas de generación, o por la sustitución del combustible. 136 Cuaderno de Pruebas 4, folio 79 al

81. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 244 - Dicho estudio puede ser objetado o aclarado. - Por parte del Concedente y del Interventor puede considerarse su viabilidad económica y técnica para ser implementado, o puede ser considerado no viable.

Si se considera viable: a) Se debe definir un cronograma de implementación con el Concesionario. b) Se deben definir los nuevos parámetros de eficiencia en el consumo de combustible fósil o tipo de combustible como Nuevos Parámetros de Prestación del Servicio (a que se refiere el Anexo 5 del Contrato) c) Se debe definir la entrada en vigencia de esos nuevos Parámetros de Prestación del Servicio, o la otra posibilidad consiste en que - Si el Concedente y el Interventor consideran que el estudio presentado por el Concesionario, no es viable (económicamente o técnicamente), deben sustentarlo y comunicarlo al Concesionario. - Se desprende que la aplicación del componente Am a la fórmula tarifaria del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, está definido contractualmente en el numeral 21.2, y no se aplica de manera automática su cobro.

ENAM no ha demostrado durante el presente trámite Arbitral, que haya dado cumplimiento de este procedimiento de que trata el numeral 21.2 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, por el contrario se ha probado que la adquisición de plantas fotovoltaicas por parte de ENAM se ha hecho en cumplimiento parcial de la obligación contemplada en el anexo 5 del Contrato de Concesión, literal C. En razón de lo anterior, se resolverán de manera favorable las pretensiones décima cuarta y décima quinta de la reforma de la demanda de reconvención. Al despacharse favorablemente las pretensiones décima cuarta y décima quinta, por contera deberá negarse la excepción de mérito planteada por la Convocada en reconvención denominada “ Hay lugar al cobro del componente Am con motivo del reemplazo de máquinas del Parque de Generación inicial por unas más eficientes que no hacen parte de la oferta inicial de ENAM”, Ahora bien, como consecuencia de las anteriores declaraciones se solicita en la pretensión décima sexta, décima séptima, décima octava y décima novena de la reforma de la demanda de reconvención que: “DÉCIMA SEXTA - De conformidad con lo anterior, se declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por concepto de daño TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 245 emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 por la suma de $ 20'403.023,20 pesos m/cte.

Sírvase calcular el monto de Ahorro en los costos de combustibles de origen fósil, ya sea por la adecuación de las plantas de generación, por el reemplazo de alguna de éstas, o por la sustitución de combustible, que ha cobrado ENAM en las localidades tipo 4, desde septiembre de 2015 hasta la fecha de presentación del dictamen, relacionadas con inversiones que se tenían previstas desde el inicio del contrato, y que por lo tanto no debe considerarse como un ‘ahorro’ ”.

Analizada la respuesta dada por la perita de cara a este cuestionamiento en su informe de 15 de julio de 2019, encuentra el Tribunal que se trae a colación una tabla por medio de la cual se acredita el monto de ahorro en los costos de combustibles de origen fósil en las localidades tipo 4 hechas por ENAM mensualmente durante el periodo de tiempo comprendido entre septiembre de 2015 a abril de 2019, dando como resultante la suma de $31.594.851,99. 137 Cuaderno de Pruebas 6, folio 387 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 246 De esta manera, se observa que la pretensión décimo sexta, que busca que se “declare que ENAM ha causado un daño a mi representado por concepto de daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017 por la suma de $ 20'403.023,20 pesos m/cte,y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.

De esta forma, concluye el Tribunal que la prueba aportada por la Convocante le da la razón a su petitum y le sirve para acreditar lo solicitado en la pretensión, por lo que se ordenará en la parte resolutiva del laudo: Condenar a ENAM a pagar al MME la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($31.594.851,99), moneda corriente por concepto del daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en flagrante violación de la regulación y del contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta el mes de diciembre de 2017,suma actualizada a abril de 2019.

A su vez, la anterior suma de dinero deberá actualizarse de conformidad con la metodología de la perita MARCELA GÓMEZ CLARK una vez ENAM vaya a realizar el pago. Las consideraciones efectuadas sobre la condena en concreto y el cumplimiento de lo previsto en el artículo 283 del CGPO, son igualmente aplicables a este aparte del laudo, es decir, como quiera que la actualización de dichas cantidades de dinero a la fecha del laudo depende de los cálculos especializados utilizados por la perita MARCELA GÓMEZ CLARK, por lo que al momento de realizarse el pago deberá procederse a su actualización. Al despacharse favorablemente las pretensiones décima sexta, décimo séptima, décimo octava y décimo novena, por contera deberá negarse la excepción de mérito planteada por la Convocada en reconvención denominada “Inexistencia de perjuicios que deban ser indemnizados por parte de ENAM” XVII.- PRETENSIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN LA LOCALIDAD DE LA PACOA – LA VICTORIA Las pretensiones a resolver por parte del Tribunal de Arbitramento en este asunto se circunscriben a lo siguiente: “VÍGESIMA – Que se declare que ENAM, en su calidad de concesionario ha incumplido el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no prestar el servicio público de energía eléctrica en la localidad de Victoria – La Pacoa, desconociendo sus obligaciones contractuales, y los parámetros para la prestación del servicio consagrados en el Anexo F del contrato”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 247 “VIGÉSIMA PRIMERA – Que como consecuencia de la declaración anterior, se condene a ENAM a resarcir al MME todos los perjuicios actuales, pasado y futuros que haya sufrido por tales incumplimientos”.

A.- Posición de la Convocante en reconvención Se aduce por el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA en su narración de los hechos de la demanda en reconvención, que en virtud del Anexo F de la Invitación Pública No. 02 de 2009, denominado parámetros de prestación del servicio, ENAM se comprometió a la prestación del servicio de energía eléctrica en la localidad de La Victoria – La Pacoa con una planta Diesel No. 2.

Igualmente, se aduce que, en el transcurso del contrato, ENAM no ha prestado el servicio de energía eléctrica en la localidad mencionada, justificando su incumplimiento en problemas de orden público que le impiden llegar a la localidad con la planta de electricidad, el combustible para su funcionamiento y el personal operario. Sin embargo, tal aseveración hecha por parte de ENAM no resulta ser cierta a juicio del MME, pues la situación de orden público de la localidad la Pacoa – La Victoria es normal, tal como se ha expresado en la comunicación dirigida por el IPSE al Director de Energía del MME mediante oficio No. 2019029605 6 de mayo de 2019 en donde se expresa: “(…) respecto de las condiciones de orden público en la Localidad de la Pacoa – La Victoria, que se realizaron diferentes consultas y se obtuvo certificación emitida por el auxiliar administrativo y líder de la comunidad de Pacoa La Victoria, el Señor MARIO ALBERTO YUCUNA CARDONA, en la cual manifiesta que en dicha localidad no existe problema alguno de orden público.

Refiere el señor YUCUNA que en la comunidad se registra paz y tranquilidad, y que como prueba de ello se tiene el hecho de que se viene construyendo distintas obras por parte de agente Contratistas como un CDI por el ICBF y un sistema de acueducto y alcantarillado. De esta manera, esta Interventoría se permite adjuntar, como alcance a las evidencias y análisis que respecto del posible incumplimiento en la localidad de la Pacoa La Victoria, se enviaron a ese Ministerio mediante radicado IPSE 2018500013191 del 6 de agosto de 2018, copia en dos folios, de la certificación previamente referida, de manera que pueda ser considerada por el Ministerio de Minas y Energía para adelantar las acciones que considere pertinentes”.

Igualmente, se trae a colación la cita textual de las consideraciones hechas por parte del Señor Mario Alberto Yucuna Cardona en donde se expresa: “Desde el año pasado no se ha visto presencia de grupos armados, ni residentes de la FAR (sic). Tampoco problemas de narcotráfico, no personas ajenas a la comunidad, se respira PAZ Y TRANQUILIDAD”.

En razón de lo anterior, el MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA indica que no puede ser de recibo el incumplimiento de parte de ENAM de cara la prestación del servicio en la zona de Pacoa – La Victoria”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 248 En línea con lo anterior, en los alegatos de conclusión presentados por el MME se manifestó que: “Ahora bien, para desvirtuar lo manifestado en las comunicaciones precedentes la concesionaria aportó una certificación del año 2017 en la que el Secretario de Planeación y Desarrollo Territorial del Departamento de Amazonas certificó que, para el 18 de agosto de 2017, existieron problemas de orden público en la localidad por la presunta presencia de grupos armados disidentes.

No obstante, y sin dejar de reconocer lo dicho en la referida comunicación, debe advertirse que la convocada en ningún momento aportó prueba alguna que demostrara que la alteración de orden público, certificada por la Secretaría, fuese de tal entidad que impidiese la debida ejecución del contrato. Y, mucho menos demostró que la situación del orden público del 18 de agosto de 2017 hubiese subsistido en el tiempo”138.

En otro punto de lo alegatos se destaca por el MME que: “Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, debe advertirse que ENAM no puede intentar sustraerse de su obligación de prestar el servicio en la localidad Pacoa-La Victoria argumentando que, pese a sus solicitudes, el MME no ha accedido a cambiar dicha localidad por otra en la que, en su concepto, sí sea posible prestar el servicio.

Como bien explicó este ministerio en comunicación del 8 de mayo de 2018, la decisión de excluir una localidad que actualmente se encuentra incluida dentro de un ASE, para reemplazarla por otra, no es una decisión que corresponda únicamente a las partes intervinientes del contrato, y tampoco existe justificación para privar a esos usuarios del servicio de energía eléctrica”139.

Bajo la anterior línea de argumentos, el MME justifica el incumplimiento de ENAM y la imposibilidad de sustraer de la ASE a la localidad de La Pacoa – La Victoria. B.- Posición de la Convocada en reconvención Frente a las pretensiones planteadas, ENAM se opone a las mismas con el argumento de que no es cierto que dicho incumplimiento sea cierto, pues es conocido por el MME que las condiciones de orden público son atribuibles a terceros que ha impedido el ingreso a la zona por ser un asunto imposible de resistir.

Se expresa a su vez en su oposición a las pretensiones, que la situación de orden público se ha extendido a la vía fluvial que conecta a la localidad, siendo esta la única vía por medio de la cual se puede acceder a la localidad con los materiales y equipos, siendo esto conocido por las Autoridades del Departamento (Policía, Ejercito y MME).

De la misma forma expresa ENAM, que, ante las dificultades existentes para poder acceder, se exploró entre los cocontratantes la posibilidad de hacer una sustitución de la localidad de La Pacoa – La Victoria a otra zona en donde se pudiera brindar el servicio sin inconveniente alguno. 138 Alegatos de conclusión del Ministerio de Minas y Energía, página 103. 139 Alegatos de conclusión del Ministerio de Minas y Energía, página 104.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 249 En otros apartados de la oposición a estas pretensiones, se señaló que: “dada la reconocida imposibilidad de prestar el servicio de energía en la localidad de Pacoa – La Victoria, entre el MME y ENAM también se contempló la posibilidad de que las inversiones correspondientes fueran parte de la compensación que recibiría ENAM si aceptaba la propuesta de operar las Fuentes No Convencionales de Energía en la localidad de 20 de julio (conocida también como Puerto Nariño), San Martín de Amacayacu y Macedonia, las cuales fueron construidas sin el aval de ENAM pese a ser el prestado de energía en el Área de Servicio Exclusivo.

Tal posibilidad se exploró hasta abril de 2019”. Igualmente, en su escrito de contestación de la demanda se plantea la excepción de mérito denominada “La no prestación del servicio de energía en la Localidad de Pacoa – La Victoria no es un hecho atribuible a ENAM”, la cual utiliza los mismos argumentos expuestos por la Convocada en reconvención frente a las pretensiones que aquí se resuelven.

En los alegatos de conclusión de ENAM se expresa que la cuestión de orden público es un hecho irresistible generado por terceros que configura una causa extraña que exime de responsabilidad contractual a ENAM respecto del presunto incumplimiento contractual que se le endilga por parte del MME. C.- Posición del Ministerio Público Señala el Ministerio Público en su concepto lo siguiente: “Finalmente, sobre la obligación de ENAM de prestar el servicio público de energía en la Localidad de Pacoa - La Victoria, se nota que el debate no recae sobre la existencia de la obligación o sobre su cumplimiento, sino sobre las razones por las cuales la concesionaria no ha cumplido, las cuales atribuye a la concurrencia de una causa extraña a la relación contractual, materializada en circunstancias de orden público.

Este Ministerio Público, al revisar los soportes materiales obrantes en el proceso, en general, encuentra que, si bien las circunstancias por las cuales no se pudo dar el cumplimiento existieron recientemente, al parecer, según oficio de la interventoría del año 2019, ya no existen para esa época, motivo por el cual el incumplimiento solo se pudiera predicar, con base a la obligación en mención, desde el mejoramiento de las condiciones de orden público”140.

D.- Consideraciones del Tribunal Para este Tribunal, es cierto que ENAM se encontraba obligado contractualmente a la prestación del servicio público de energía en la zona de La Victoria – La Pacoa141, se hace necesario hacer un análisis a la situación de orden público presentada a efectos de poder determinar si era posible cumplir con lo contractualmente pactado, o si en cambio se configura para el presente caso una situación eximente de responsabilidad por existir un hecho de tercero que imposibilitó el cumplimiento de esta obligación. 140 Concepto de Ministerio Público, página 44. 141 Carpeta de Pruebas No. 9 página

66. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 250 Se observa en los alegatos conclusión de la propia ENAM una aceptación manifiesta del incumplimiento contractual de cara a la prestación del servicio de energía eléctrica en la zona de La Victoria – La Pacoa.

Desde el año 2014, se encuentran rastros de la situación de orden público en la zona de La Victoria – La Pacoa manifestados por el contratista, que impedían cumplir con la prestación del servicio en esta zona, y para efecto de su acreditación se trae a colación el documento del IPSE No. IPSE-DO -F26 enviado al Director Técnico de Gestión de Energía de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de 11 de noviembre de 2014, en donde se dijo: “si bien es cierto que en principio el contrato no podría dejarse de ejecutar por razones de orden público, es esa misma razón la que impide al contratista adentrarse en la zona para cumplirle al MME.

Se configura entonces una eximente de toda responsabilidad por imposibilidad de ejecución en ese específico aspecto pactado contractualmente, y no se podrían observar sanciones al contratista que ha actuado diligentemente para llevar a buen fin el contrato” [se continua por señalar en el referido documento:] “para concluir efectivamente las justificaciones entregadas por el concesionario lo eximen de prestar el servicio de energía eléctrica en la localidad mencionada.

Las razones de orden público existentes en la zona han impedido las instalaciones de la planta de generación en sitio adquirida cumpliendo con las previsiones del acuerdo de voluntades”142. Igualmente, en documento de 18 de agosto de 2017, enviado por LUIS ERNESTO GAMBOA HOLGUIN – Secretario de Planeación y Desarrollo Territorial al MME y a la Dirección General del IPSE se dijo frente a la grave situación de orden público lo siguiente: “En las inmediaciones de las Áreas no Municipalizadas de Mirití y La Victoria (Pacoa) del Departamento del Amazonas, se presenta a la fecha problemas de orden público, debido al asedio constante de grupos armados disidentes del Frente Primero de las FARC – EP.

Según informe militar, la presencia de estos pequeños grupos, que causan terror a los contratistas y de que alguna manera a la comunidad lugareña, se realiza sobre los ríos que bañan la mencionada zona hasta el río Caquetá. Tanto el Comando de la Brigada de Selva No. 26 y de Policía Nacional del Departamento del AMAZONAS, expresan su imposibilidad de hacer presencia en la zona o realizar pequeños operativos, por tratarse de áreas pertenecientes a Resguardos Indígenas, además del poco presupuesto logístico y humano con que cuentan”143. 142 Carpeta de Pruebas No. 9, página 129, 131. 143 Cuadernos de Pruebas No. 9, página

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 251 En el mismo sentido, en documento de 11 de mayo de 2018 enviado por JOSÉ LUIS CANCHALA CARDENAS – Secretario de Agricultura y Medio Ambiente con funciones delegadas como Gobernador del Departamento del Amazonas, se solicitó al coronel CARLOS ERNESTO MARMOLEJO CUMBE, comandante de la Vigésima Sexta Brigada del Ejército lo siguiente: “En aras de garantizar los derechos de las comunidades de Pacoa – La Victoria en materia de prestación de servicios públicos (energía) (…) solicitó con mucho respeto certifique a este despacho, la posibilidad o la imposibilidad de contar, con una base militar permanente localizada en el precitado centro poblado; lo anterior con el fin de garantizar la seguridad de los funcionarios y/o contratistas de las empresas e instituciones de tal fin.

Es de manifestar, que en algunos comités técnicos de obras adelantadas en dicha comunidad, los contratistas nos han manifestado que han sido sujeto de extorsión económica para poder entrar con el personal y los equipos (expresan ellos que por temor a sus vidas prefieren no hacer la respectiva demanda). De igual manera, la empresa de energía ENAM E.S.P., nos ha solicitado hacer la gestión necesaria ante las instancias correspondientes para que en la aludida comunidad exista presencia militar o policial permanente para contar con una real garantía de seguridad para sus funcionarios”144.

La respuesta dada por el Comandante de la Vigésima Sexta Brigada del Ejército a la anterior consta en el documento de 18 de mayo de 2018, en donde se expresó que: “La Brigada de Selva No. 26 a través del Batallón de infantería No. 50, desarrolla operaciones militares de control territorial (…) el cual abarca la totalidad del Departamento del Amazonas, teniendo en cuenta las informaciones acerca de presencia de Grupos Armados Organizados GAO o Grupos Delictivos Organizados, en la jurisdicción del Departamento del amazonas, en cumplimiento de la misión establecida en el artículo 217 de la Constitución Política de Colombia con la finalidad de proteger la integridad del territorio nacional y mantener el orden constitucionalmente establecido y así brandar protección y seguridad a la población civil en general y no seguridad privada a un grupo de personas en particular, función que es competencia de otras instituciones u organizaciones”145.

En igual sentido se expreso la imposibilidad de contar con una base militar en la zona de la Victoria – La Pacoa, toda vez que es necesario cumplir con unos requisitos de orden legal, aunado al levantamiento de la reserva natural que hay en la zona. ENAM mediante oficio GG-AMZ-5868-2018 de 6 de junio de 2018 enviado al MME, además de lo expresado en los documentos citados y analizados, indicó: 144 Cuadernos de Pruebas No. 9, página 4. 145 Cuaderno de Pruebas No. 9, página

6. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 252 “De lo anteriormente expuesto, se concluye, como ya lo ha señalado ENAM SAS ESP, que en la comunidad de Pacoa – La Victoria se presentan problemas de orden público en los alrededores de dicha comunidad habida consideración del riesgo a la vida e integridad al cual se encontraría expuesto el personal de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS – ENAM S.A. ESP que sería desplazado a fin de ejecutar cualquier tipo de actividad con ocasión al cumplimiento de las obligaciones de prestación del servicio en ese corregimiento departamental.

Adicionalmente, encontramos que con ocasión a esta situación no contamos con proveedores locales que puedan llevar los insumos requeridos, tales como la unidad de generación, postes, combustibles y demás implementos necesarios en condiciones seguras. Así mismo, tampoco es posible el traslado del personal técnico calificado para realizar y ejecutar las actividades de instalación y mantenimiento de la infraestructura eléctrica para la prestación del servicio y consecuentemente el sostenimiento de la operación, toda vez que no existen rutas comerciales fluviales ni aéreas óptimas, ni condiciones logísticas y de seguridad, a fin de tener desplazamiento al sitio y permitir realizar las labores correspondientes en función de prestación del servicio en la comunidad”146.

Analizado el acervo probatorio de la Convocada en reconvención, encuentra el Tribunal de cara a la Convocante en reconvención sendos documentos que también sirven de prueba para acreditar que la situación de orden público en la zona de La Victoria – La Pacoa no se alteró. Documento denominado “OBSERVACIÓN RESPECTO DE INFORME DE INTERVENTORÍA DEL MES DE DICIEMBRE DE 2018, EN RELACIÓN CON LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO EN LA LOCALIDAD PACOA – LA VICTORIA.

INTERVENTORÍA AE CONTRATO NO. 052 DE 2010” de 24 de abril de 2019, enviado por el director del IPSE, señor PEDRO ANTONIO BEJARANO SILVA a la Dirección de Energía del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA: “(…) En atención a la observación planteada en el Informe de Interventoría correspondiente al mes de diciembre de 2018, nos permitimos informar de manera puntual, mediante esta comunicación y, respecto de las condiciones de orden público en la Localidad de Pacoa La Victoria, que se realizaron diferentes consultas y se obtuvo certificación emitida por el auxiliar administrativo y líder de la comunidad de Pacoa La Victoria, el señor MARIO ALBERTO YUCUNA CARDONA, en la cual manifiesta que en dicha localidad no existe problema de orden público.

Refiere el señor YUCUNA que en la comunidad se registra paz y tranquilidad, y que como prueba de ello se tiene el hecho de que se vienen construyendo distintas obras por 146 Cuadernos de Prunas No. 9, páginas 38 –

39. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 253 parte de agentes Contratistas como un CDI entregados por ICBF y un sistema de acueducto y alcantarillado”147. En el mismo cuaderno de pruebas se encuentra un documento remitido por el señor MARIO ALBERTO YACUNA CARDORNA de 1 de agosto de 2018, dirigido al señor JULIO PACUAL MARTINEZ CRUZ, Director de Asuntos Políticos y Sociales de la Gobernación de Amazonas, denominado “INFORME GENERAL DEL CORREGIMIENTO LA VICTORIA” en donde se expresa: “(…) ORDEN PÚBLICO: Desde el año pasado no se ha visto presencia de grupos armados, ni reincidentes de la FAR, tampoco problema de narcotráfico, ni personas ajenas a la comunidad se respira PAZ Y TRANQUILIDAD”148.

En línea con lo anterior, en documento No SG – 110 de 23 de marzo de 2018 enviado por el Secretario de Gobierno y Asuntos Judiciales, señor OSCAR GUILLERMO GOEZ DE LOS RIOS a NEILA LUZ BALETA MIZAR, Directora General del IPSE, se indicó: “Por medio del presente me permito dar respuesta al documento citado en el asunto informando que en el corregimiento de Pacoa – La Victoria, área no municipalizada de departamento de amazonas durante los últimos (…) no se han evidenciado alteraciones de orden público, ni presencia de personas extrañas que busquen tal fin.

Lo anterior, con base en información suministrada por el Ejército Nacional de Colombia, Institución que hace presencia en la zona y previo a suministrar información realizó pesquisas en base de datos y expedientes relacionados con la zona. Como respaldo de lo anotado anexo oficio por medio del cual el Ejército Nacional de Colombia suministra la información de importancia”149.

En el oficio que se adjunta al anterior documento, el comandante de la Vigésima Sexta Brigada del Ejercito señaló en documento de 16 de marzo de 2018: “Con toda atención me permito dar a conocer la situación de inteligencia que se conoce sobre el corregimiento no municipalizado de la Victoria – La Pacoa del departamento del Amazonas y que a la fecha verificando los expedientes no se evidencia informaciones de valor ya que no se cuenta con la presencia de la fuerza pública constante que nos permitan tener de antemano sobre movimientos de personas extrañas sobre el sector.

Cabe resaltar en los últimos años no se evidencia alteraciones de orden público sobre la localidad Pacoa (…) y es de anotar que en los pasados comicios electorales llevados a cabo el 11 de marzo del año en curso se 147 Cuaderno de Pruebas No. 8, página 332. 148 Cuaderno de Pruebas No. 8, página 333. 149 Cuaderno de Pruebas No. 8, página 336.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 254 tuvieron mesas de votación desarrollándose en completa normalidad”150. De acuerdo con las pruebas aportadas y analizadas, el Tribunal encuentra que existe tanto de una parte como de la otra, documentos oficiales emitidos por las entidades o autoridades estatales respectivas, así como por otros actores que acreditan la situación de alteración de orden público en la zona de La Victoria – La Pacoa, tanto negativa como positivamente y que llevan al Tribunal a colegir lo siguiente: (I) Que con las pruebas aportadas por la Convocada en reconvención se acreditaría que con anterioridad al año 2014 y hasta más o menos los años 2017 y 2018, existieron circunstancias de orden público que imposibilitaron la ejecución de lo contractualmente pactado y que amenazaron la integridad de los funcionarios de ENAM, por tanto, la garantía del orden público es una situación que escapa de los compromisos asumidos contractualmente por ENAM, e incluso de las competencias propias del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, y que son del resorte de la Nación, las entidades territoriales y de las F.F.M.M., de esta manera, mal haría el Tribunal de Arbitramento en condenar a ENAM por incumplimiento contractual durante el interregno de tiempo comprendido entre los años anteriores a 2014 y hasta el año 2017.

(II) Igualmente, en las pruebas aportadas por la Convocante en reconvención este Tribunal observa que la situación de orden público entre el año 2018 a 2019 se normalizó, y dado que ello no fue desvirtuado por la Convocada en reconvención, se concluye que la situación de imposibilidad para el cumplimiento se extinguió, encontrándose ENAM en escenario de incumplimiento contractual para la prestación del servicio de energía en la zona de La Victoria – La Pacoa para los años 2018 a 2019.

De esta manera, el Tribunal después de valorar las pruebas considera que el incumplimiento procede pero solo desde 2018 a 2019, por lo que la pretensión vigésima de la reforma a la demanda en reconvención deberá despacharse favorablemente bajo ese entendido. En cuanto a la pretensión vigésima primera en donde se reclama de manera genérica y sin la determinación de un monto específico, la condena a los perjuicios pasados, presentes y futuros derivados del incumplimiento, bien es sabido que la parte que reclama la indemnización de estos debe acreditar a plenitud en primer lugar el incumplimiento detallado de la obligación contractual (situación a la que llega el Tribunal por si solo de la valoración de los documentos) y en segundo lugar probar todos y cada uno de los perjuicios causados por el incumplimiento en cada uno de sus rubros.

Bajo esta última consideración, encuentra el Tribunal que de lo hechos de la reforma de la demanda en reconvención y de la pretensión vigésima primera no se detalla o determina una suma específica a indemnizar, igualmente no se observa una 150 Cuaderno de Pruebas No. 8 página 337. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 255 prueba que acredite el daño emergente y el lucro cesante causados por esta situación, lo que lleva a que este Tribunal niegue la pretensión vigésima primera de la reforma de la demanda de reconvención. Igualmente, frente a la excepción propuesta por ENAM denominada “La no prestación del servicio de energía en la Localidad de Pacoa – La Victoria no es un hecho atribuible a ENAM”, la misma debe ser tenida como desfavorable, atendiendo a los razonamientos hechos por el Tribunal supra detallados al momento de valorar los documentos aportados para la acreditación de la situación de orden público.

XVII.- SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014, dispone que si la cantidad estimada bajo juramento excediere en un 50% la que resulte probada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los perjuicios. Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de un proceso de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes como una muestra de claro abuso del derecho de litigar.

Dos son los supuestos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, ambos se dan en el caso en el que el Juez entre a analizar los daños. El primero consiste en que, probado el detrimento, éste exceda la suma estimada; y el segundo, que no se demuestre perjuicio alguno. Aquél, como se observa, es por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba en el juicio; éste, hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de pretensiones.

En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación (bien porque prueba menos de lo que pide o porque no prueba nada de su aspiración) y, por ende, debe ser sancionado. No prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.

Si bien la cuantía estimada resulta inferior a las condenas que se impondrán, es importante tener en cuenta que ello no es consecuencia de un actuar temerario al momento de formular sus pretensiones, como tampoco se observa descuido, negligencia o incuria en el actuar de la Convocante. Es importante resaltar en este punto que una cosa es que el demandante estime de manera exagerada sus peticiones y otra, que éstas no logren abrirse paso por razones diferentes a su cuantificación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 256 En este punto es importante resaltar que en sentencia C-157 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, la Corte Constitucional declaró su exequibilidad condicionada, considerando que cuando la causa de la no satisfacción de la carga de la prueba de los perjuicios no era imputable a la parte que los había estimado, no había lugar a la sanción. La razón de esa decisión fue que para la Corte, en ese evento una sanción resultaría excesiva y desproporcionada frente al principio de la buena fe, al derecho de acceder a la administración de justicia y al debido proceso.

Si precisamente uno de los propósitos del juramento estimatorio es evitar la existencia de temeridad en la reclamación formulada, mal puede sancionarse a una parte que no ha mostrado incuria, desidia ni mala fe en la estimación de los perjuicios cuya indemnización se persigue, tal y como acontece en este caso. Y si bien dicha consideración se previó solamente para el caso de falta de demostración del daño, encuentra el Tribunal una regla consistente en que cuando la diferencia entre la estimación y lo probado ocurre a pesar del obrar diligente de la parte, no hay lugar a la sanción. Frente a supuestos fácticos que no difieren de fondo, mal puede entrar a hacerse consideraciones que arrojen resultados diferentes.

Es por esta razón que, en el presente caso, a pesar de que la suma estimada bajo juramento por el convocante en la demanda excede en más de un 50% la suma a la cual será condenada la convocada, no habrá lugar a proferir la condena prevista en el inciso cuarto del Código General del Proceso, pues, se reitera, el Tribunal no advierte una conducta temeraria de esa parte, que deba ser sancionada.

Por el contrario, su actuar fue diligente y esmerado en materia probatoria, de tal suerte que no hay lugar imponer sanción alguna. El Convocante (lo mismo que la Convocante en reconvención) adelantó las gestiones necesarias para probar el monto reclamado y si el Tribunal está reconociendo una suma inferior es porque considera que conforme al Contrato y a lo que milita en el expediente, ello es lo que corresponde reconocer, de manera que, como se ha anunciado, no habrá lugar a la imposición de la sanción. 8.- COSTAS.

Teniendo en cuenta que algunas de las pretensiones formuladas prosperan y otras apenas parcialmente, de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas. Hay que recordar que dicha norma enseña que en aquellos casos en que las pretensiones no prosperan en su totalidad el juez, motivando su decisión, podrá abstenerse de condenar en costas o imponer una condena parcial.

En este caso, considera el Tribunal que no hay lugar a imponer condena en costas en el presente asunto, toda vez que, como se dijo, hay pretensiones tanto de la demanda inicial como de la reconvención que no prosperan en su integridad, a lo cual debe agregarse que las excepciones igualmente tendrán éxito parcial, todo lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 257 cual, para el tribunal, tanto cualitativa como cuantitativamente, hace que no exista condena en costas y así se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo.

CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de todas las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las controversias entre ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. como parte Convocante, y LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA como parte Convocada, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia, por Autoridad de la Constitución y de la Ley y por habiltación expresa de las partes, con el voto mayoritario de todos sus integrantes, RESUELVE A.- FRENTE A LA DEMANDA INICIAL REFORMADA PRIMERO.- DECLARAR PROBADAS las excepciones de mérito formuladas por LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA respecto de la demanda inicial en su versión reformada, tituladas “EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM”;

“INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO”; “IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009”; e “INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN”, por las razones expuestas en la parte motiva y con los precisos alcances allí señalados.

SEGUNDO. - DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones de mérito formuladas por LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA en su escrito de contestación de la demanda en su versión reformada, por las razones contenidas en las consideraciones de este laudo. TERCERO.- DECLARAR que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, suscrito entre LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a solicitud de ésta, LA NACIÓN- MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA suscribió los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7 de fechas 1 de agosto de 2014, 11 de agosto de 2014, 15 de junio de 2016 y 22 de septiembre de 2016, respectivamente.

CUARTO. - DECLARAR que mediante los Otrosíes Nos. 4, 5, 6 y 7, LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA implementó el modelo financiero desarrollado por el Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las Zonas no Interconectadas – IPSE, que modificó el componente de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 258 fórmula tarifaria que corresponde a la remuneración de las inversiones y los gastos de AOM.

QUINTO. - DECLARAR, en los términos y con los alcances explicados en la parte motiva, que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., convinieron modificar el componente IAOMt (inversión, administración, operación y mantenimiento), así: • Los Otrosíes 4 y 5, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $ 11.030.700.000 a $14.585.000.000, aplicable a partir del 1º agosto de 2014. • Los Otrosíes 6 y 7, incrementaron el IAOMt expresado en pesos de septiembre de 2010, de $14.585.000.000 a $17.385.251.923, aplicable a partir del 1º enero de 2015.

SEXTO. - DENEGAR, por lo consignado en la parte motiva de este laudo, las pretensiones cuarta, quinta, sexta, séptima y su subsidiaria, octava, subsidiaria a la undécima principal, primera subsidiaria a la décima tercera principal, segunda subsidiaria a la décima tercera principal y subsidiaria a la décima cuarta principal, así como la segunda, la tercera, la cuarta, la sexta y la sexta subsidiaria del primer grupo de pretensiones subsidiarias de la séptima a la décimo cuarta principales, todas ellas en relación con la remuneración. SÉPTIMO.- DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, con posterioridad al 1º de enero de 2016, no se ha allanado a dar cumplimiento al Parágrafo Segundo del numeral 20.1.3. de la cláusula 20 del Contrato de Concesión 052 de 2010, en el sentido de revisar y cuantificar el impacto de la variación continua de la demanda por un período no menor a un año posteriores al año 2014, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la UPME, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo arbitral.

OCTAVO. - DECLARAR que se presentó una variación continua de la demanda por un periodo no menor a un año, superior a la tasa de crecimiento proyectada en el escenario alto de crecimiento de la demanda de energía eléctrica proyectado por la Unidad de Planeación Minero Energética - UPME-, con posterioridad al 1º de enero de 2015, todo de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de este laudo arbitral.

NOVENO. - DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., no obstante los múltiples requerimientos de esta y por la negativa de aquélla, no han llegado a un acuerdo para incorporar al Contrato de Concesión la fórmula tarifaria establecida en la Resolución de la CREG 076 de 2016, desde el 23 de septiembre de 2016 en adelante, con la precisión acerca de las condiciones que sobre su aplicación (la de la Resolución CREG 076 de 2016), se efectúan en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO. - DENEGAR las pretensiones Undécima, subsidiaria de la Undécima, Duodécima, Décima Tercera, subsidiaria primera y segunda de la Décima Tercera, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 259 Décima Cuarta y subsidiara de la Décima Cuarta, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo.

DÉCIMO PRIMERO. - DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA incumplió la cláusula 11.3 del Contrato de Concesión 052 de 2010, modificada por los Otrosíes Nos. 1 y 2, porque no ha entregado a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. la infraestructura de distribución a título de concesión, comodato o aporte, directamente o a través del IPSE o de las entidades propietarias de dicha infraestructura.

DÉCIMO SEGUNDO. - CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a entregar, dentro del término razonable de un (1) mes, contado a partir de la fecha de este laudo, a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., a título de concesión, comodato o aporte, la infraestructura de distribución, compuesta por los elementos descritos en el Anexo 1 del contrato de arrendamiento celebrado entre la EMPRESA DE ENERGÍA DEL AMAZONAS S.A. E.S.P. - EEASA- y ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., que no haga parte de las reposiciones realizadas por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. En consecuencia, se deniega la entrega en el plazo de cinco (5) días calendario, como se solicitó en la pretensión. DÉCIMO TERCERO.- CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a favor de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., las siguientes sumas de dinero por concepto de indemnización de perjuicios por la no entrega oportuna de la infraestructura: A.- La suma de SETECIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($715.500.358,oo), por daño emergente en el porcentaje de administración de los ingresos-gastos del contrato de arrendamiento.

B.- La suma de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTE SEIS MIL OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS ($136.826.883,oo), por concepto de los sobrecostos fiscales totales. DÉCIMO CUARTO.- DECLARAR que de conformidad con la Cláusula 11.4 del Contrato de Concesión 052 de 2010, LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA está obligada a disponer de los Lodos que están dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.

DÉCIMO QUINTO. - DECLARAR que, en virtud del incumplimiento de LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA de su obligación de disponer de los lodos, al tiempo de la entrega, la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. ha implementado un plan de disposición de lodos que se encuentran dentro del tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06.

DÉCIMO SEXTO. - CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA a pagar a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. los costos y gastos en los que ha incurrido por la disposición de los lodos que se encuentran en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 260 el tanque de almacenamiento de combustible HFO No. 06, por valor de CUATROCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DIECINUEVE PESOS ($449.518.019,oo), con los respectivos intereses moratorios por CUATROCIENTOS SEIS MILLONES SESENTA Y DOS MIL QUINIENTOS VEINTRÉS PESOS ($406.062.523,oo), a partir de la reclamación que se hiciera el 17 de julio de 2017 y hasta el 31 de agosto de 2020, para un total de OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS CUARENTA Y DOS PESOS ($855.580.542,oo) originados en el incumplimiento de entrega libre de lodos.

Y a título de anticipo, ORDENAR que LA NACION-MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA, gire a la empresa ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P.,la suma de DOS MIL SETECIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.700.000.000,oo), según el presupuesto que le presentaron los proveedores a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., el cual se legalizará con el contrato y facturas respectivas de la disposición, montaje del tanque, repuestos y demás equipos y actividades estrictamente necesarias para concluir la gestión. DÉCIMO SÉPTIMO.- DECLARAR que LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA está obligada a asumir, según el contrato, el valor del precio del combustible fósil puesto, en sitio utilizado para la generación de energía eléctrica en el ASE Amazonas, el cual incluye el valor del impuesto al carbono. DÉCIMO OCTAVO.- DECLARAR que para el año gravable 2017 y hasta octubre de 2018, la liquidación del impuesto al carbono del combustible HFO (“Fuel Oil”) utilizado por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P para la generación de energía, fue de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($738.404.841,oo).

DÉCIMO NOVENO. - CONDENAR a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA al pago a favor de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P, la suma de SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUATRO MIL PESOS OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($738.404.841,oo), por concepto de valor del impuesto al carbono. VIGÉSIMO.- DENEGAR las demás pretensiones tanto principales como subsidiarias de la demanda principal en su versión reformada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. B.- FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA VIGÉSIMO PRIMERO.- DECLARAR que la remuneración de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. por la prestación de los servicios asociados a las actividades concesionales, corresponde única y exclusivamente a las sumas provenientes de la aplicación de tarifas y cargos a los usuarios que le autorizan las disposiciones generales que regulan la prestación del servicio de energía eléctrica, en particular la Resolución CREG 091 de 2007, definida en el Contrato de Concesión, y los subsidios.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 261 VIGÉSIMO SEGUNDO.- DECLARAR que la determinación de las Tarifas a los Usuarios de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P se somete a la aplicación de la fórmula tarifaria general, contenida en el artículo 55 de la Resolución CREG 091 de 2007, adicionada por la Resolución CREG 161 de 2008, a las disposiciones generales de la CREG y a las disposiciones de la ley y de las regulaciones vigentes a la presentación de la propuesta.

VIGÉSIMO TERCERO. - Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, DENEGAR las pretensiones tercera, cuarta, quinta, sexta y séptima de la demanda de reconvención reformada. VIGÉSIMO CUARTO.- DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. en su calidad de concesionario, tiene la obligación de cumplir los Niveles de Prestación del Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010 y, en particular, tiene la obligación de generar el 10% de la generación de las localidades 2 y 3 con Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE) a partir del sexto año de concesión. VIGÉSIMO QUINTO.- DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. en su calidad de concesionario, ha incumplido los Niveles de Prestación de Servicio contenidos en el Anexo 5 del Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no generar el 10% de la energía de las localidades 2 y 3 con Fuentes No Convencionales de Energía (FNCE).

VIGÉSIMO SEXTO. - CONDENAR a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. a pagar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES TRESCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($266.326.662,07), por concepto del ahorro de combustibles de origen fósil que se hubiese obtenido, si la demandante en reconvención hubiese dado cumplimiento a su obligación contractual al generar el 10% de la energía de las Localidades tipo 2 y 3 con FNCE, desde septiembre de 2015 y hasta diciembre de 2017, actualizada a abril de 2019.

La anterior suma de dinero deberá actualizarse de conformidad con la metodología de la perita MARCELA GÓMEZ CLARK, una vez ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. vaya a realizar el pago de dicha prestación. VIGÉSIMO SÉPTIMO.- DECLARAR que el componente Am de la fórmula tarifaria contenida en la Resolución CREG 091 de 2007, definida contractualmente, corresponde a los ahorros de combustible obtenidos de inversiones adicionales en nueva infraestructura, no incluidos ni contemplados como obligaciones o riesgos contractuales a cargo de ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. en el Pliego de Condiciones, el Contrato de Concesión y sus Otrosíes, así como tampoco en el Plan de Inversiones ni en el Plan de Inversiones Indicativo.

VIGÉSIMO OCTAVO. - DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. incumplió la Resolución 091 de 200, al realizar el cobro del componente Am por concepto de inversiones que corresponden a obligaciones y riesgos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 262 contractuales a su cargo, identificados desde el Pliego de Condiciones y plasmados en el Contrato de Concesión y sus Otrosíes.

VIGÉSIMO NOVENO: DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. causó daño a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente Am, en violacion de la regulación y del Contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta el mes de diciembre de 2017. TRIGÉSIMO.- CONDENAR a ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. a pagar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA, la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS CON NOVENTA Y NUEVE CENTAVOS ($31.594.851,99), por concepto del daño emergente como consecuencia del cobro correspondiente al 50% del componente de Am, en violacion de la regulación y del contrato desde el mes de septiembre de 2015 y hasta el mes de diciembre de 2017, suma actualizada a abril de 2019.

La anterior suma de dinero deberá actualizarse de conformidad con la metodología de la perita MARCELA GÓMEZ CLARK, una vez ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. ES.P vaya a realizar el pago. TRIGÉSIMO PRIMERO.- DECLARAR que ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P., en su calidad de concesionario ha incumplido el Contrato de Concesión No. 052 de 2010, al no prestar el servicio público de energía eléctrica en la localidad de Victoria – La Pacoa, desconociendo sus obligaciones contractuales, y los parámetros para la prestación del servicio consagrados en el Anexo F del contrato.

TRIGÉSIMO SEGUNDO. - DENEGAR las demás pretensiones de la demanda reconvención en su versión reformada, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo. TRIGÉSIMO TERCERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de mérito propuestas por ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. respecto de las pretensiones de la demanda de reconvención en su versión reformada.

C.- DISPOSICIONES COMUNES TRIGÉSIMO CUARTO- Sin condena en costas. TRIGÉSIMO QUINTO.- Ordenar la expedición de copia auténtica de este Laudo Arbitral con destino a las partes tanto, Convocante como Convocada, al Señor Delegado del Ministerio Público y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Las copia expedidas con destino a las partes deberán ir con las constancias de ley.

TRIGÉSIMO SEXTO. - Ordenar que por Secretaría se informe sobre la expedición de este Laudo Arbitral al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que tome atenta nota en los registros correspondientes. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 263 Igual Oficio deberá expedirse con destino a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se notificó en audiencia. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 264 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto hacia mis coárbitros, debo separarme de la decisión mayoritariamente adoptada por el Tribunal respecto de la pretensión novena principal de la reforma de la demanda incoada por parte de ENAM, por las razones que se exponen a continuación: 1.

Como se expuso en diferentes apartes del laudo, la autonomía de la voluntad es el fundamento del contrato 052 de 2010 y sus modificatorios, a lo que debe agregarse por el suscrito que dichos documentos son los que reflejan el consentimiento prestado tanto por el MME como por ENAM, más no los que constituyen la relación contractual y sus variaciones. 2.

En este orden de ideas, se tiene que bajo las reglas del artículo 1502 del Código Civil, el primer requisito de validez de las obligaciones consiste en que quienes contraen las mismas sean plenamente capaces de acuerdo con las normas que los rijan, y ello obliga a revisar, en el marco de las entidades públicas, la competencia de estas en sus ámbitos objetivo y subjetivo, esto es, qué entidades pueden obligarse y quiénes dentro de las mismas tienen la función que permite dicho compromiso obligacional. 3.

En el marco de lo anterior, el artículo 352 de la Constitución Política establece que “Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del Presupuesto regulará (…) la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar”, y es con base en ello que el artículo 110 del Estatuto Orgánico del Presupuesto (Decreto Ley 111 de 1996) consagra en que “Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley.

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo, o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes”. Como se puede observar, es claro que la norma referida expresamente consigna que todas las entidades del Estado tienen competencia para contratar; pero lo que resulta importante resaltar, de cara al caso concreto, es que dentro de dichas entidades son los jefes o representantes legales de cada una de ellas o sus delegatarios quienes tienen la atribución jurídica para obligarlas contractualmente.

Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado en sentencia C-178 de 1996: La capacidad es la aptitud y la posibilidad de intervenir como sujeto activo o pasivo de relaciones jurídicas. Dicha capacidad, comprende tanto el poder para ser titular de derechos y obligaciones e igualmente la facultad de actuación o ejercicio para hacer reales y efectivos dichos derechos.

Una especie concreta de aquélla la constituye la capacidad para contratar. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 265 […] La referencia de la norma del art. 352, con respecto a la regulación que debe contener la Ley Orgánica de Presupuesto, en cuanto a la "capacidad" para contratar de los organismos y entidades estatales, tiene su razón de ser en la circunstancia de que la celebración y ejecución de contratos necesariamente implica el ejercicio de competencias relativas a la ordenación del gasto.

Por lo tanto, se requiere que en dicha ley se determine cuales son los órganos que tienen la aptitud legal o la competencia de contratar y comprometer recursos a nombre de la respectiva persona jurídica. 4. Por último, y en concordancia con lo anterior, se tiene que el artículo 9º de la Ley 489 de 1998 establece en cuanto a la delegación que “Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias” y que “Sin perjuicio de las delegaciones previstas en leyes orgánicas, en todo caso, los ministros, directores de departamento administrativo, superintendentes, representantes legales de organismos y entidades que posean una estructura independiente y autonomía administrativa podrán delegar la atención y decisión de los asuntos a ellos confiados por la ley y los actos orgánicos respectivos, en los empleados públicos de los niveles directivo y asesor vinculados al organismo correspondiente, con el propósito de dar desarrollo a los principios de la función administrativa enunciados en el artículo 209 de la Constitución Política y en la presente ley”, haciendo claridad en que el nivel asesor ya no existe en la estructura de las entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público. 5.

En este orden de ideas, se tiene que solamente cuando quien tenga la competencia dentro de la entidad estatal, que es su cabeza, y en ejercicio directo de ella o en uso del mecanismo de delegación, manifieste su voluntad de obligar a la entidad estatal a la que representa, es que se cumplirá el requisito de validez de las obligaciones establecido en el Código Civil, aplicable a todo tipo de contratos estatales, y especialmente a aquellos sometidos a las reglas del derecho privado.

Así las cosas, el documento contentivo de un contrato estatal especial, esto es, regido por las normas civiles y comerciales y normas especiales de su actividad, así como los relativos a sus modificaciones y adiciones, se constituyen en la prueba fehaciente de la manifestación de la voluntad de las partes, y principalmente de la entidad estatal, más no son determinantes para la existencia de las mismas. 6.

Lo anterior reviste gran importancia en el caso concreto y para efectos de resolución de la pretensión novena de la reforma de la demanda de la parte Convocante, a la luz de las consideraciones expuestas por la mayoría del Tribunal, toda vez que se aduce que el acta de 29 de marzo de 2017 que aparece suscrita por el representante legal de ENAM y dos profesionales especializados del MME demuestra que hubo un compromiso contractual entre las partes, y es por ello que se considera que en efecto se pactó una modificación del IAOMt, cuando ello, a juicio del suscrito, jurídicamente no es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 266 posible, por cuanto no se encuentra prueba alguna dentro del proceso de que el jefe del MME o algún delegatario, que solo puede ser del nivel directivo, dentro del que no se contemplan a los profesionales especializados, haya manifestado su consentimiento en hacer una modificación a dicho aspecto del contrato 052 de 2010, y es por eso que, de hecho, la manifestación que aparece en dicha acta de que “se procederá a avanzar en el proyecto de otrosí para revisión de la Secretaría General del Ministerio de Minas y Energía y de la Oficina Asesora Jurídica (…)” resulta ser un paso necesario para que jurídicamente quedara plasmada y evidenciada la voluntad de la entidad estatal contratante al respecto, pues dicho documento debería estar suscrito indefectiblemente por el Ministro o su delegatario para evidenciar la validez de la obligación contraída. 7.

Por todo lo anteriormente expuesto, el suscrito considera que la pretensión novena debió ser negada, toda vez que el argumento esbozado como parte del sustento por la mayoría del Tribunal sobre la validez de dicha acta para efectos de vinculación del MME no es jurídicamente procedente, estando plenamente probado que no se presentaron cambios en los costos e inversiones que justifiquen una declaración de la variación del componente IAOMt en el presente trámite.

Respetuosamente, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 267 ÍNDICE CAPÍTULO PRIMERO:

ANTECEDENTES DEL LITIGIO Y TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO 1.1.- LA PARTE CONVOCANTE Y CONVOCADA EN RECONVENCIÓN 1.2.- LA PARTE CONVOCADA Y CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN 2.- PACTO ARBITRAL 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN LA ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 5.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO SEGUNDO: SÍNTESIS DE LAS CONTROVERSIAS 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA……………7 2.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA ARBITRAL…………………………………….15 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 3.1.- EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA 3.1.1.- EL OBJETO DE LOS OTROSÍES No. 4, 5,6 Y 7 NO ERA RECONOCER LA EXISTENCIA DE UN DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO….. 3.1.2.- INEXISTENCIA DE DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 3.1.3.- EL AUMENTO DE LA DEMANDA NO IMPLICA DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO, ES NECESARIO DEMOSTRAR EL IMPACTO EN EL IAOM 3.1.4.- INEXISTENCIA DE HECHOS QUE ACREDITEN EL IMPACTO DEL AUMENTO DE LA DEMANDA DE ENERGÍA Y POR ENDE IMPROCEDENCIA DEL REAJUSTE DEL INGRESO 3.1.5.- MME HA CUMPLIDO CON EL CONTRATO DE CONCESIÓN, ASÍ COMO CON TODOS LOS DOCUMENTOS QUE LO INTEGRAN Y/O MODIFICAN Y CON LA REGULACIÓN APLICABLE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 268 3.1.6.- IMPOSIBILIDAD DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 067 EN LOS TÉRMINOS SOLICITADOS POR ENAM, POR SER CONTRARIA A LO DISPUESTO EN EL CONTRATO Y AL PLIEGO DE LA INVITACIÓN PÚBLICA No. 02 DE 2009 3.1.7.- INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN PARA EL MME DE APLICAR LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016 AL CONTRATO DE CONCESIÓN……. 44 3.1.8.- LA CONCESIÓN NO ERA LA ÚNICA FORMA DE HACER ENTREGA DE LA INFRAESTRUCTURA DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL NUMERAL

11.2.7. DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 3.1.9.- ENAM HA PODIDO USAR DE MANERA GRATUITA, PACIFICA, NORMAL E ININTERRUMPIDAMENTE LA INFRAESTRUCTURA DESDE EL INICIO DE LA OPERACIÓN 3.1.10.- ENAM NO PUEDE OBTENER UNA DOBLE REMUNERACIÓN POR UNA ACTIVIDAD REGULADA 3.1.11.- HECHO DE UN TERCERO, EEASA HA ACEPTADO Y ASUMIDO LOS GASTOS QUE RECLAMA ENAM EN LA PRETENSIÓN DÉCIMO CUARTA 47 3.1.12.- NO APLICACIÓN DEL NUMERAL 11.4 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN A TEMAS DE LODOS 3.1.13.- CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA EN CUANTO AL MANEJO DE LOS LODOS EN LOS TANQUES DE COMBUSTIBLE, ENAM DEBIÓ HABERLO PREVISTO PARA PRESENTAR SU OFERTA Y ES SU OBLIGACIÓN HACER EL MANTENIMIENTO DE LA INFRAESTRUCTURA. 3.1.14.- ENAM NO PUEDE TRASLADAR AL MME LAS CONSECUENCIAS DE SUS DECISIONES EMPRESARIALES 3.1.15.- EL RIESGO TRIBUTARIO ESTÁ EN CABEZA DE LA CONCESIONARIA, LUEGO ELLA DEBE ASUMIR EL IMPUESTO AL CARBONO 4.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA………………………………………………………………………… 5.- LOS HECHOS DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA. ……52 6.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y LAS EXCEPCIONES DE FONDO POR ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. 6.1.- EL COMPONENTE PCm INCLUYE LA REMUNERACIÓN DE TODOS LOS COSTOS ASOCIADOS A LA PUESTA EN SITIO DEL COMBUSTIBLE PARA LA GENERACIÓN DE ENERGÍA 6.2.- ENAM HA CUMPLIDO CON SUFICIENCIA LA GENERACIÓN DEL 10% DE ENERGÍA A PARTIR DE FUENTES NO CONVENCIONALES DE ENERGÍA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 269 6.3.- HAY LUGAR AL COBRO DEL COMPONENTE Am CON MOTIVO DEL REEMPLAZO DE MÁQUINAS DEL PARQUE DE GENERACIÓN INICIAL POR UNAS MÁS EFICIENTES QUE NO HACEN PARTE DE LA OFERTA INICIAL DE ENAM 6.4.- EL ESQUEMA DE REMUNERACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 052 DE 2010 NO ES EXCLUSIVAMENTE EL CONTENIDO EN LA RESOLUCIÓN CREG No. 091 DE 2007 6.5.- LA NO PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA EN LA LOCALIDAD DE PACOA – LA VICTORÍA NO ES UN HECHO ATRIBUIBLE A ENAM 6.6.- INEXISTENCIA DE PERJUICIOS QUE DEBAN SER INDEMNIZADOS POR PARTE DE ENAM 6.7.- VALORACIÓN DE LA CONDUCTA DEL MME EN LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 052 DE 2010 – APLICACIÓN DE LA TEORÍA VENITE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET 6.8.- INEXISTENCIA DE MALA FE DE ENAM – LA CARGA DE LA PRUEBA CORRESPONDE AL MME CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER I.- PRESUPUESTOS PROCESALES II.- ASUNTO DE DECISIÓN PREVIA: LA TACHA DE LOS TESTIGOS……………63 III.- SOBRE EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO Y LA TEORÍA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO (PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA) A.- Posición de la parte Convocante …………………………...65 B.- Posición de la parte Convocada.…………………………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………. 67 D.- Consideraciones del Tribunal………………………………………………….68 1.- Del régimen jurídico del Contrato No. 052 de 2010…………………………..…..68 2.- Improcedencia de la figura del restablecimiento del equilibrio económico del contrato establecida en la Ley 80 de 1993, en contratos excluidos de dicho régimen………………………………………………………………………………..…84 2.1.- Generalidades…………………………………………………………..……..….84 2.2.- Presupuestos normativos del equilibrio económico del contrato…………….86 2.3.- Condiciones para la aplicación del equilibrio económico del contrato………89 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 270 2.4.- El caso concreto del Contrato 052 de 2010……………………………………90 IV.- PRETENSIÓN PRIMERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA…………….97 A.- Posición de la parte Convocante ……………………………97 B.- Posición de la parte Convocada.…………………………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………100 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….100 V.- PRETENSIÓN SEGUNDA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA………… A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………104 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………107 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….107 VI.- PRETENSIÓN TERCERA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA…………….110 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………111 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………112 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….112 VII.- PRETENSIÓN CUARTA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA…………….114 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………114 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………115 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….115 VIII.- PRETENSION NOVENA PRINCIPAL DE LA DEMANDA DE ENAM, EN RELACIÓN CON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN………………………… A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………116 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………128 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….132 IX.- LA APLICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CREG 076 DE 2016…………………142 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 271 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………144 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………155 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….156 X.- SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA…………………………………………………………….165 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………166 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Consideraciones del Tribunal …………………………….………….………167 XI.- TERCER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON LA DISPOSICIÓN DE LODOS…………………………………………………………………………………..199 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………200 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….202 XII.- CUARTO GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELACIONADAS CON EL PAGO DEL IMPUESTO AL CARBONO………………………….……….211 A.- Posición de la parte Convocante ………………..…………212 B.- Posición de la parte Convocada.………………………………… ……… C.- Consideraciones del Tribunal……………………………………………..….212 XIII.- PRETENSIONES PRIMERA Y SEGUNDA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN…………………………………………………..………………….216 A.- Posición de la Convocante en Reconvención …..…………216 B.- Posición de la Convocada en Reconvención.…………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………218 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………….……..….218 XIV.- SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN……………………………………………………………..……….218 A.- Posición de la Convocante en Reconvención …..…………219 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 272 B.- Posición de la Convocada en Reconvención.…………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………222 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………….……..….222 XV.- PRETENSIONES RELACIONADAS CON EL INCUMPLIMIENTO EN LA CALIDAD DE LOS NIVELES DE SERVICIO EN LAS LOCALIDADES 2 Y 3……228 A.- Posición de la Convocante en Reconvención …..…………229 B.- Posición de la Convocada en Reconvención.…………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………232 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………….……..….232 XVI.- PRETENSIONES DÉCIMO CUARTA A LA DÉCIMO NOVENA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA…………………………………237 A.- Posición de la Convocante en Reconvención …..…………238 B.- Posición de la Convocada en Reconvención.…………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………241 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………….……..….242 XVII.- PRETENSIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ENERGÍA ELÉCTRICA EN LA LOCALIDAD DE LA PACOA – LA VICTORIA……………………………………………………………………………….246 A.- Posición de la Convocante en Reconvención …..…………247 B.- Posición de la Convocada en Reconvención.…………………………… C.- Posición del Ministerio Público…………………………….…………………249 D.- Consideraciones del Tribunal……………………………………….……..….249 XVII.- SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS ……………………………………………………………………………………..…….255 8.- COSTAS…………………………………………………………………………….256 CAPÍTULO CUARTO: PARTE RESOLUTIVA……………………………………….…………..……………257 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P. CONTRA LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA – EXPEDIENTE 15.525 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 273 A.- FRENTE A LA DEMANDA INICIAL REFORMADA………………..………….257 B.- FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA……..……260 C.- DISPOSICIONES COMUNES……………………………………..……………..262 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO ………………………..……………………..264

Energía Para El Amazonas S.A. E.S.P. vs. La Nación - Ministerio De Minas Y Energía