CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., 10 de julio de 2018 UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2 conformada por PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. - PROINSALUD S.A. - y - COSMITET LTDA. - CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA. LTDA. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- FIDUPREVISORA S.A.-en calidad de vocera y administradora del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Radicación No. 4895 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVl~ORA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2 conformada por PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. - PROINSALUD S.A. - y - COSMITET LTDA. - CORPORACIÓN DE SERVICIOS MEDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA. LTDA. vs. FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- FIDUPREVISORA S.A.- en calidad de vocera y administradora del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- FOMAG El Tribunal Arbitral integrado por los Árbitros Jaime Cabrera Bedoya, Jaime Córdoba Triviñ.a y José Roberto Herrera Vergara, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales, profiere el siguiente: 1.
Partes 1.1. Parte convocante · LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., 10 de julio de 2018 CAPÍTULO PRIMERO TRÁMITE ARBITRAL. La UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, en adelante también la "Unión Jemporal", constituida mediante documento privado suscrito el 21 de julio de 20081, identificada con Cuaderno de Pruebas 1, Folios 115 a 121 Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A.. ·..
Nit. 900249452-0, representada por Miguel Ángel Duarte Quintero y conformada por las siguientes empresas: • COSMITET LTDA. - CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA. LTDA., sociedad comercial con.domicilio principal en Bogotá,· representada legalmente por su. presidente Dionisia Manuel Alandete Herrera, según consta en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de º· fü>gotá, el 6 de agosto de 2016. 2 • PROFESIONALES DE LA SALUD S.A.- PROINSALUD S.A., sociedad comercial con domicilio en lá ciudad de Pasto, Na riño, representada legalmente por su gerente Ricardo Arturo Cabrera Cabrera, según consta en el certificado de existencia y representación expedid'a por la Cámara de Comercio de Pasto, el 8 de agosto de 2016.3 Como apoderapo judicial de la UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2 actúa el abogado Julián Arce Roger~ a quien le fue conferido poder tanto por el representante legal de la Unión Temporal como por cada uno de los representantes de las sociedades que la conforman. 4 1.2.
Parte convocada FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A •.:.. FIDUPREVISORA S.A.~, (en adelante también la "Fiduciaria") quien actúa en.calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Presté;lciones Sociales del 1Y1agisterio - FOMAG. (en ·adelánte también, "FOMAG"). La Fiduciaria es una sociedad anónima, con domicilio principal en Bogotá, re.presentada legalmente por su presidente Sandra Gómez Arias, según consta en el 4 Cuaderno Principal 1.- Folio ~l. lbíd.-, Folio 37. lbíd:- Folios 30 y 170., Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. certificado emitido por la Superintéhdencia' Finañciera, del 3 de agosto de 2016. 5 El, Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se identifica con el Nit. 830.053.105 - 3, fue constituido mediante contrato de fiducia mercantil celebrado entre el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en calidad de fideiconiitente, y FIDUCIARIA ·LA PREVISORA S.A., según consta en Escritura Pública No. 0083 otorgada en la Notaría 44 del Círculo de..Bogotá, el 21 _de junio de 1990. 6 Como apoderado judicial de la Fiduciaria, actúa el abogado Henry Vega Preciado. · 1.3.
El Ministerio Público: Adicionaimente interviene en el proceso, el Ministerio Público, representado por el doctor" Jhon Carlos Garda Perea, Procurador 13]Judicial Administr~tivo.. 2. Pacto Arbitral El pacto arbitral que ha sido invocado como fundamento del presente trám_ite, fue acordado en la cláusula vigesimotercera del "CONTRATO PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS MEDICO-ASISTENCIALES NO. 1122.08-08 ENTRE EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES '.
SOCIALES DEL MAGISTERIO - FIDUPREVISORA. S.A.. Y LA UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2."~ cuyo texto es: 5. "CLÁUSULA VIGÉSIMA. TERCERA [sic].: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS - Las partes convienen que en el évento que sµrja alguna diferencia entre las mismqs por rpzón o con ocasión del presente contrato, buscarán, en primer término, una solución directa mediante la conciliación, la amigable composición o la· transacción, dentro de los treinta (30} días calendario siguientes a la notificación que cualquiera de las partes envíe a la otra. lbíd.- Folio 62.
Cuaderno de Pruebas 1.- Folio_241. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018.·. Página 3 de53 TRIBUNAL ARBITRAL,. U.T. DELSUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Si en dicho término no fuere posible un arreglo a sus diferencias, las partes convienen que las diferencias. que su,rjan entre ellas, con relación a la· celebración, ejecución; terminación y liquidación -de este contrato, serán sometidas a la decisión de un Tribunal de Arbitramento.
El Tribunal se sujetará.. q fo ~ispuesto en la legislación vigente, será de carácter legal.y emitirá su laudo en derecho. En todo caso, habrá lugar al recurso de anulación previsto en la Ley; Así mismo,. "< • " ' ' el Tribunal deberá sujetarse a las siguientes regla,s: -En el evento en que el convocante sea EL CONTRATISTA no podrá bajo ninguna circunstancia, ante ningu.na jurisdicción, en, ningún proceso o actuación de carácter administrativo o judicial o tribunal de arbitramento, vincular a la · Fiduciaria La Previsord S.A. -El Triqun:I estará i~tegrado por tres {3}. árbitros ~ombrados de común acuerdo por las partes.
En· caso de no ser posible, serán designados.por el Centro de Arbitraje ·y Conciliación de Já Cámara de Comercio d,; Bogotá de la lista que. ' '. tenga para el efecto. - El Tribunal tendrá como domicilio y sesionará, en la ciudad de Bogotá o.e:.., - El Tribunal fallará en ·derecho y su decisión será definitiva y obligatoria para las partes y por ende se(á exigible a.nte cualquier Juez o Tr!búnal competente. -: Los gastos relacionados. con ocasión de la aplicación de la presente cláusula serán pagados por ·el CONTRATISTA y el Fondo Nacio~al de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Una vez proferido el correspondiente laudo la part~ vencida reembolsará a la otra parte que resulte favorecida,· el impqrte que se '. ·, ' determine- por el Tribunal. según lo abonado por éste con 'motivo' del procedimiento y ~n ~odo caso sujetándose ~mba~ partes a lo que ordene el· laudo arbitral o fallo, prevaleciendo este sobre cualquier estipuladónque ha_yan pactado entre ellos. - Los pagos que se deben realizar por causa o con ocasión de la aplicación de la _ presente cláusula bajo ninguna circunstancia se podrán realizar con ·cargo á los. recursos propios de la sociedad fiduciaria que administra el patrimonio autónomo "Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio".
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 Páginp 4 de 53 o • TRIBUNAL ARBITRAL, 1..Í:T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A.
PARÁGRAFO: .Si con anterioridad a la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, las partes manifiestan por escrito ánimo de arréglo directo, la controversia se dirimirá mediante conciliación ante la Procuraduría General de · · la Nación con control de legalidadante el-Tribunal Contencioso Administrativo competente. "7 3. Demanda (solicitud de convocatoria) La Unión Temporal del Suroccidente 2, a través de apoderado, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de· la Cámara de Comercio de Bogotá, el 11 de agosto de 2016. 8 Además de la parte convocada, fueron notificados de la iniciación del trámite arbitral el Ministerio Públi_co-y la Agencia Nacional de D"efensa Jurídica del Estado.9 " 4.
Nombramiento de los Árbitros e Instalación del Tribunal En audiencia JI evada a. cabo el 2 de septiembre de 2016, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, las · partes, de común acuerdo, designaron los árbitros principales y suplentes. 10 Remitidas las comunicaciones correspondientes, el Tribunal quedó conformado por los doctores Jaime Córdoba Triviño, José Roberto Herrera Vergara y Jaime Cabrera Bedoya, quienes, al momento d~ su aceptación, dieron cumplimiento·a1 deber de revelación previsto en el artículo 15 de la Ley · 1563 de 2012. 11 s. 7 8 10 11 Admisión, Notificación, Cont~s~acióri de la Demanda, y Traslado de Excepciones Cuaderno de Pruebas 1.- Folio 152.
Cuaderno Principal 1.- Folios 1 a 28.. lbíd.- Folios 227 a 23i lbíd.- Folios 67 y 68. lbíd.- Folios 69 a 103 Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. El 5 de diciembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal, siendo designado como presidente el Dr. Jaime Cabrera Bedoya.
En dicha oportunidad se profirieron dos autos: 12 • Mediante Auto No. 1 el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como secretaria a Clara Lucía Uribe Bernate, fijó como lugar de funcionamiento de la secretaría la sede del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicada en la Calle 76 No. 11 -52, y reconoció personería a los doctores Julián Arce Rogers y Henry Vega Preciado en calidad de apoderados. • Mediante Auto No. 2, el Tribunal inadmitió la demanda por los motivos que se especifican en esa providencia. La secretaria designada aceptó el cargo y dio oportuno cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.13 El 13 de diciembre de 2016 la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda.
La subsanación se presentó en un memorial donde se insertaron todas las correcciones en el texto completo de la demanda, razón por la cual, en adelante, será este el escrito al que aluda el Tribunal cuando se refiera a la demanda. 14 En audiencia del 19 de enero de 2017 el Tribunal profirió el Auto No. 3 admitiendo la demanda integrada que convocó a FIDUPREVISORA S.A. en calidad de administradora y vocera del patrimonio autónomo y al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.
Presente en la audiencia, el apoderado del Ministerio interpuso recurso de reposición en contra del auto admisorio. 15 12 13 14 15 lbíd.- Folios 173 a 177. lbíd.- Folios 184 a 187. lbíd.- Folios 189 a 219. lbíd.- Folios a 226. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Posteriormente la Secretaría notificó personalmente el auto admisorio a los apoderados de las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, según lo ordenado por el Tribunal en dicho auto.
Vencido el término de suspensión del proceso establécido a favor de las entidades públicas (25 días), se corrió traslado del recurso de reposición interpuesto por el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL.16 El 27 de marzo de 2017, por Auto No. 4, el Tribunal resolvió el recurso de reposición confirmando la providencia recurrida.17 FIDUPREVISORA S.A. contestó la demanda el 20 de abril de 2017, proponiendo excepciones de mérito. 18 El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL contestó la demanda el 27 de abril de 2017, proponiendo excepciones de mérito y objetando el juramento estimatorio. 19 Por Secretaría se dio traslado de las excepciones de mérito propuestas, término durante el cual la convocante presentó escrito de oposición, pero no solicitó nuevas pruebas. 20 Adicionalmente, por Auto No. 5 del 30 de mayo de 2017, el Tribunal dio traslado de la objeción al juramento estimatorio presentada por el Ministerio de Educación. El 15 de junio de 2017, antes de la iniciación de la Audiencia de Conciliación señalada para el 16 de junio, la Convocante presentó escrito de reforma de la demanda.
Por Auto No. 7 del 4 de julio de 2017, el Tribunal inadmitió dicha reforma y, posteriormente, mediante Auto 9 de 21 de julio de 2017, la rechazó por considerar que el escrito de subsanación no había cumplido con lo exigido por el Tribunal. Interpuesto recurso de reposición por la 16 17 18 19 20 lbíd.- Folios 227 a 244. lbíd.- Folios 245 a 256. lbíd.- Folios 266 a 315. lbíd.- Folios 316 a 404. lbíd.- Folios 406 a 439.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. ' ' Convocante, mediante Auto No. 10 de 24 de agosto de 2017, el Tribunal confirmó la decisión de rechazo de la reforma de la demanda. 21 6., Audiencia de Conciliación y,fijacióh de Honorarios por el Tribunal El 13 de septiembre de 2017, se llevó a cabo la audiencia de conciliación que resultó fracasada.
Por consiguiente, en esa misma fecha, mediante Auto No.' 14, fueron señalados los honorarios,de árbitros y de secretaria,:así como los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y otros gastos del proceso.22 La parte convocante pagó la totalidad de las sumas señaladas, dentro de los términos previstos en el artículo 27 de la Ley 1563. 7.
Primera Audiencia de Trámite En audiencias del 2 y ei 9 de noviembre de 2017, se llevó a cabo la primera audiencia de trámite, según consta en Actas Nos. 12 y 13. 7.1. Competencia del Tribunal Mediante Auto No. 16 de 2 de noviembre de 2017, 23 el Tribunal resolvió: 21, 22 23 "1.- Declararse competen.te para conocer de la demanda arbitral presentada por la UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2 contra el PA TRIMON/0 AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, representado en este procésiJ por su vocera y administradora FIDUPREVISORA S.A, así como de las excepciones, propuestas por la demandada en su contestación. Todo ello sin perjuicio de lo que en definitiva se decida en el Laudo Arbitral. lbíd.- Folios 447 a 525. lbíd.- Folios 530 a 525, Cuaderno Principal 2.- Folios 2 a 26.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 2.- Desvincular del presente proceso al MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3.- Negar la petición de sentencia anticipada presentada por la Fiduprevisora S.A." Notificada la providencia en audiencia, los apoderados de la Unión Temporal y del Ministerio de Educación Nacional, así como el representante del Ministerio Público, manifestaron no tener reparos frente a la decisión adoptada por el Tribunal.
En cambio, el apoderado de la Fiduciaria La Previsora interpuso y sustentó recurso de reposición. 24 Mediante Auto No. 18 del 9 de noviembre de 2017, el Tribunal resolvió el recurso de reposición interpuesto por la Fiduciaria confirmando en todas sus partes la providencia recurrida. 25 7.2. Auto de Pruebas En Auto 19 de 9 de noviembre de 2017, el Tribunal decretó pruebas atendiendo las solicitadas por las partes en los escritos correspondientes.
En la misma fecha, mediante Auto 20, resolvió un recurso de reposición modificando parcialmente el auto recurrido. 26 8. Etapa Probatoria Atendiendo las providencias mediante las cuales se resolvió sobre las pruebas, el Tribunal dio inicio a la etapa probatoria y dentro de ella practicó las que se indican a continuación. 8.1.- Documentales: 24 25 26 El recurso interpuesto pcir la Fiduciaria fue parcialmente desistido mediante escrito visto a folio 27 del cuaderno principal 2,, Cuaderno Principal 2.- Folios 28 a 38. lbíd.- Folios 38 a 46.
L¡:iudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. El Tribunal dispuso tener como pruebas todas las documental~s aportadas por la convocante con su demanda y por la convocada con la contestación. 8.2.- Declaración de Terceros: El Tribunal recibió las declaraciones que se indican en el siguiente cuadro.
Testigo Fecha (d/m/a) Observaciones Martha Camelo Calderón 16/11/17 -Acta 14 Administradora de Empresas, vinculada laboralmente con la Fiduciaria La Previsora hace 13 años Sulamy Nuñez Moya 25/01/18 - Acta 18 Contadora Pública con especialización en Finanzas. Directora financiera de Cosmitet Ltda. Edison Adrián Urbina Acevedo 15/02/18 - Acta 19 Ingeniero de Sistemas con especialización en Administración en Salud, vinculado laboralmente hace más de 20 años con Cosmitet Ltda. Desde el año 2005 se desempeña como Coordinador Nacional de Afiliaciones.
Pedro Fabián Dávalos Berdugo 01/03/18 - Acta 21 Médico con especialización en Administració'n Hospitalaria y Gestión aplicada al servicio de salud. Se desempeñó como Gerente de Servicios de Salud del FOMAG desde el 19 de septiembre del 2016 hasta el 13 julio del 2017. Ruth María Bolívar Jaramillo 08/03/18 - Acta 22 Abogada especializada el Laboral y Seguridad Social, en Derecho de Familia y en Auditoría de la Salud.
Trabaja con una firma de Auditoría y no· tiene relación con las partes. William Emilio Mariño Ariza 08/03/18 - Acta 22 Contador Público, vinculado laboralmente con la Fiduciaria La Previsora desde el año 2010. Actualmente ocupa el cargo de vicepresidente del FOMAG. La parte convocada desistió de la declaración del testigo Alfredo Puya na.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 8.3.- Declaración de Parte: El 1 de marzo de 2018 se llevó a cabo el interrogatorio de parte al representante legal de la Unión Temporal, Miguel Ángel Duarte Quintero, según consta en Acta 21 de la fecha. Finalizado el Interrogatorio de Parte, el apoderado de la Unión Temporal desistió de la declaración de parte solicitada. 8.4.- Dictámenes Periciales: Se tuvieron como prueba dos dictámenes periciales de parte: i. El elaborado por el perito Pablo Cubillos Aguirre, aportado por la Unión Temporal con la demanda, relativo a los daños y perjuicios alegados por la convocante.
El perito Cubillos declaró ante el Tribunal el 8 de marzo de 2018, según consta en Acta 22. ii. El elaborado por el perito William Ricardo Guerrero Rodríguez, aportado por la Fiduciaria La Previsora el 15 de enero de 2018, cuyo objeto fue contradecir el dictamen presentado por la convocante en cuanto al cálculo y liquidación de intereses propuesto por el perito Cubillos.
El perito Guerrero declaró ante el Tribunal el 12 de marzo de 2018 según consta en Acta 23. 8.5.- Exhibición de documentos: El Tribunal decretó una exhibición de documentos a· cargo de la Fiduciaria La Previsora, la cual se cumplió mediante la remisión voluntaria de documentos por parte de la entidad, el 23 de enero de 2018. Los documentos fueron puestos en conocimiento de las partes Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. mediante Auto No. 26 de 25 de enero de 2018.
Los documentos exhibidos obran en el cuaderno de pruebas No. 4. 8.6.- El CD anexo y/o parte integrante de la Resolución 6842 de 13 de mayo de 2014: Mediante Auto No. 19 de 9 de noviembre de 2017 el Tribunal ordenó librar·. oficio al Ministerio de Educación Nacional para que allegara al proceso copia del CD que se anuncia como anexo y/o parte integrante de la Resolución 6842.
Ante la falta de respuesta, mediante Auto No. 26 de 25 de enero de 2018, se dispuso requerir a la señora Ministra de Educación y además se ordenó a la Fiduprevisora allegar copia de mencionado CD. El 2.6 de febrero de 2018, se recibió respuesta del Ministerio de Educación indicando que el CD solicitado no se encuentrá en sus bases de datos y que la información debe ser solicitada a la Fiduprevisora S.A.27 Por su parte la Fiduprevisora, mediante memorial de su apoderado recibido el 26 de marzo de 2018, informó no tener en su poder el CD anexo a la Resolución 6835.28 9.
Audiencia de Alegatos En audiencia llevada cabo el 2 de mayo de 2018, el Tribunal escuchó las alegaciones finales de las. partes y el concepto del Agente del [Vlinisterio Público; al finalizar todos hicieron entrega del escrito correspondiente. 29 10. Término del Proceso 27. 28 29 Cuaderno Principal 2.- Folio 96. lbíd.- Folios 137 á 141. lbíd.- Folio~ 240 a 243.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Las Partes no acordaron el término de duración del proceso, por lo cual, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1563, el aplicable será el de seis {6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite, la cual finalizó el 9 de noviembre de 2017, es decir que el término se habría vencido el 9 de inayo de 2017.
Sin embargo, en virtud del artículo 11 de la Ley 1563, al mencionado término deben adicionarse los días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes, según se decretó en los Autos y por los periodos que se relacionan a continuación: Providencia Inicio Terminación Días hábiles de suspensión Auto 22, 16-11-2017 05 -12- 2017 11- 01- 2018 24 Auto 24, 24-11-2017 25 -11- 2017 04-12- 2017 6 Auto 27, 25-01-2018 06- 02 - 2018 13-02-2018 5 Auto 29, 15 -02-2018 16- 02- 2018 26 - 02- 2018 7 Auto 31, 01-03-2018 02-03- 2018 07-03- 2018 4 Auto 35, 12-03-2018 13-03- 2018 16-03-2018 4 Auto 39, 02-05-2018 03- 05 - 2018 22-06-2018 34 Total suspensión 84 días hábiles En consecuencia, al sumarle los 84 días {hábiles) durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término se extiende hasta el 9 de septiembre de 2018, motivo por el cual la expedición del Laudo se hace dentro del término consagrado en la ley.
CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA l. Pretensiones de la Unión Temporal Las pretensiones de la UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, son del siguiente tenor: Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. "PRIMERA: Que se declare que la Unión Temporal del SUR~CCIDENTE 2 cumplió con todas las obligaciones contenidas en el Contrato de Prestación de Servicios Medico - Asistencia/es No. 1122-08-08, en las condiciones que fueron acordadas.
SEGUNDA: Que se declare que FIDUPREVISORA S.A. incumplió el Contrato No. 1122-08-08 por las razones expuestas en la demanda. TERCERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones No. 6835 del 13 de mayo de 2014 y 12331 del 30 de julio de 2014 expedidas por la Presidente del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por medio de las cuales liquidó unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Medico - Asistenciales No. 1122-08-08 y se resolvió el recurso de reposición, respectivamente, de conformidad con las razones expuestas en la presente Demanda.
CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación arbitral del contrato de Prestación de Servicios Médico - Asistenciales No. 1122-008- 008. QUINTA: Que las convocadas sean condenadas a reconocer y pagar a la parte convocan te, las siguientes pretensiones económicas, estimadas bajo juramento estimatorio, tal como lo ordena el artículo 206 del Código General del Proceso, así: a. Los servicios prestados durante el mes de abril de 2012 y no pagados por la entidad, los cuales ascienden a la suma estimada en $27.204.268.786, oo. b. Los intereses bancarios y moratorias derivados del no pago de los servicios prestados durante el mes de abril de 2012, las cual (sic) aplicándole el interés de mora autorizado por la Superfinanciera asciende a la suma de $55.852.387. 768. c. Los intereses bancarios y moratorias causados por el NO pago oportuno de los servicios prestados, de conformidad con las facturas recibidas y no objetadas por la convocada, a la tasa más alta autorizada por la Superintendencia financiera, los cuales ascienden a la suma de $3.363.301.192,04. 1 PRETENSION PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se reconozca y pague la indexación a que hubiere lugar sobre la suma que se fije como indemnización, Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. liquidadas desde el momento mismo de '/os hechos generadores del daño, hasta el momento real y efectivo del pago de la respectiva obligación. PRETENSIÓN SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se reconozca y pague el doble del interés legal civil, a que hubiere lugar sobre las sumas que se fijen como indemnización, liquidadas desde el momento mismo de los hechos generadores del daño, hasta el momento real y efectivo del pago de la respectiva obligación. SEXTA: Que se ordene a las Entidades estatales demandadas dar cumplimiento al laudo que ponga fin a este proceso, acorde con lo ordenado en los artículos 192, 193, 194 y 195 de la ley 1437 de 2011.
SEPTIMA: Que se condene a las Entidades estatales convocadas, en caso de interponer recurso de anulación contra eventual laudo favorable a la UNION TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, que pagúe intereses de mora desde el día siguiente al término establecido en el artículo 40 de la Ley 1563. OCTAVA: Que se condene en costas y agencias en derecho a las convocadas." 2.
Excepciones de Fondo propuestas por la Fiduciaria la Previsora • "Ausencia de capacidad del Tribunal Arbitral para conocer del objeto del litigio." • "Carencia de legitimación en la causa del demandante." • "Carencia de Legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria La Previsora S.A." • "Debida competencia del Ministerio de Educación para emitir las resoluciones que decidieron sobre la liquidación unilateral del contrato." • "Violación del privilegio de la decisión propia." • "Legalidad debida de las Resoluciones que liquidaron el contrato y resolvieron el recurso de reposición." • "Del conocimiento calificado y la calidad profesional del demandante en contratos de prestación de servicios de salud y su mala fe contractual en la ejecución del contrato." Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. • "Incumplimiento de lá carga de la prueba para el cobro de intereses de mord e indexación sobre las facturas de venta relacionadas en l<;i prétensión quinta de la demanda." • "Prescripción de. la acción de las facturas sobre las que se alega mora en el pago." • "Objeción al juramento estimatorio." • "Genérica" 3.
Hechos qu~ enmarcan juridicamente la controversia: A continuación se relaciona el conjunto de normas y actos jurídicos que enmarcan la relación contractual y que constituyen lá base alrededor del cual se desarrolla la controversia. i. La creación del Fondo Nacional-de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, mediante la Ley 91 de 1989. ii.
La celebración del Contrato de Fiducia Mercantil, contenido en la Escritura Pública No. 08 del 21 de junio de 1990, entre el Ministerio de Educación Nacional, en calidad de fideicomitente, y la Fiduciaria La Previsora S.A., en cumplimiento de lo previsto en el artículo 3 de la citada Ley 91 de 1989, el cual tuvo por objeto constituir una Fiducia Mercantíl con los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio - FOMAG. iii.
La Convocatoría Pública - Selección Abreviada No. 001 de 2008, llevada a cabo por la Fiduciacia la Previsora, con el objeto de "seleccionar los contratistas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del FNPSM, bajo la modalidad de capitación para los cuatro niveles de complejidad, e implicará la obligación de garantizar, directa o indirectamente, la prestación integral del plan de Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. atención de salud del Magisterio conformado por los servicios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, más los establecidos en el PACM (Plan de Atención Complementaria del Magisterio)." 3º iv.
Los pliegos de condiciones y las condiciones generales de la Convocatoria, dentro de los cuales se definieron, entre otros aspectos, los requerimientos jurídicos, financieros y técnicos para la contratación. v. La celebración del Contrato de Unión Temporal, entre Cosmitet Ltda. Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia. Ltda. y Profesionales de la Salud S.A., Proinsalud S.A., el 21 de julio de 2008, con el fin de atender la Convocatoria Pública - Selección Abreviada 001 de 2008, por medio de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., pretende "contratar los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional". 31 vi.
La celebración del Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales 1122- 08-08, entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fidupreviso~a S.A. y la Unión Temporal del Sur Occidente 2, el 1 de noviembre de 2008. vii. El Otrosí No. 1 al Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122 30 31 - 08-08, celebrado el 29 de octubre de 2010, mediante el cual se prorrogó el contrato hasta el 30 de abril de 2011 y se adicionó su valor, entre otros.
Cuaderno de Pruebas 1. - Folios 2 a 93. lbíd. - Folios 115 a 122. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. viii. El Otrosí No. 3 al Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122 - 08-08, celebrado el 29 de abril de 2011, mediante el cual se prorrogó el contrato hasta el 31 de octubre de 2011 y se adicionó su valor, entre otros. ix.
El Otrosí No. 4 al Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales No. 1122 - 08-08, celebrado el 31 de octubre de 2011, mediante. el cual se prorrogó el contrato hasta el 30 de abril de 2012 y se adicionó su valor, entre otros. x. La expedicion de la Resolución 6835 del 13 de mayo de 2014, por la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales 1122-08-08, celebrado entre el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A. y la Unión Temporal del Suroccidente 2, el 1 de noviembre de 2008. xi.
La presentación del recurso de reposición por la Unión Temporal del Suroccidente contra la Resolución 6835 del 13 de mayo de 2014. xii. La expedición de la Resolución 12331 del 30 de julio de 2014, por la Ministra de Educación Nacional, en su calidad de Presidente del Consejo Directivo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se confirma, en todas sus partes, la Resolución 6835 del 13 de mayo de 2014.
Esta resolución fue notificada a la Unión Temporal el 11 de agosto de 2014. 4. Los argumentos de las partes y el concepto del Ministerio Público: Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. A continuación se hace una breve referencia a las posturas jurídicas sostenidas por las partes en sus alegatos de conclusión y por el Ministerio Público al emitir el concepto correspondiente. 4.1.- Alegatos de la Unión Temporal del Suroccidente 2: En sus alegaciones la convocante resalta los tres problemas jurídicos que a su juicio constituyen el 'fundamento principal de la demanda: (i) el cumplimiento del contrato por parte de la Unión Temporal, (ii) el incumplimiento por parte de la Fiduprevisora y (iii) la nulidad de los actos administrativos de liquidación unilateral.
Adicionalmente, como problemas jurídicos complementarios, se refiere a los perjuicios causados a la Unión Temporal por el incumplimiento de la Fiduciada y a las prestaciones que no fueron pagadas a la Unión Temporal. En el desarrollo de su argumentación precisa los siguientes aspectos: Que la responsabilidad en el manejo y actualización de la base de datos de la población que debía ser atendida, estaban en cabeza de la Fiduprevisora.
Que la Unión Temporal cumplió a cabalidad con sus obligaciones contractuales. Ello, en su criterio, se acredita con dos documentos: (i) "la certificación expedida por la Gerencia de Servicios de Salud de la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones de Fiduprevisora en la que se señala que se constató y verificó la información técnica, científica y estadística y que el contratista cumplió con las obligaciones relacionadas con la prestación de servicios de salud derivadas de este Contrato y que los hallazgos encontrados en las diferentes auditorías practicadas fueron superados por la UT, a través de los diversos planes de mejoramiento suscritos por la misma." Y (ii) La Resolución No. 6835 del 13 de mayo de 2014, "en cuyas consideraciones y parte resolutiva arriban al cumplimiento del objeto del contrato y la consiguiente liquidación "unilateral", bajo el supuesto de no haber llegado a un acuerdo Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A •. sobre los términos de la misma, p~ro no por razón de un incumplimiento de la UT;" (negri.llas del texto original) Que los actos administrativos de liquidación están viciados de nulidad, (i) por la falta de competencia~ en cuanto fueron emitidos por la Presidenta del Consejo Directivo del FAMAG- Y no.por la Fid,uprevisora qúién fue la parte contratante y es a quien, d~ acuerdo con la ley corresponde la celebración y ejecución de los contratos del FOMAG;
(ii) por error, en cuanto en la liquidación unilateral no se incluyó, él valor de los s~rvici<JS prestad.os por la Unión temporal.. durante el.mes de abril de 2012 y además pórque no se entregó a la Unión Temporal el CD o medio magnético anexo a la Resoluci?n, lo cual afectq di.rectamente el derecho de defensa y c'ontradicción de la contratista..Que la'Fiduprevisora incumplió el Contrato 1122-08-08, puesto que era·su responsabilidad determinar correctamente cuál era la población inicial objeto del cóntrato, luego, durante la ejecución del. contrato; le correspondía reportar las novedades de ingreso y egreso de docentes y realizar la actualización, mantenimiento y depuración de la base de datos de los beneficiarios.
Que la-Fiduprev.isora incumplió el contrato por pagar, en algunos -casos, luego de vencidos los· plazos acordados contractualmente. En relación con los perjuicios alegac;jos la convocante los identifica con el no -pago de la capitación del mes de abril de 2012, respecto de la cual reclama el valor del capital más los intereses'de mora, y con los intereses moratorias por los pagos tardíos de· algunas facturas, según lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993.
En la parte final de sus alegatos, la convocante:Se refiere a las excepciones propuestas por la convocada y solicita al Tribunal negarlas. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 4.2.- Alegatos de la Fiduciaria La Previsora·: La convocada inicia sus alegaciones recogiendo algunos hechos que en su criterio se encuentran probados dentro del proceso.
Entre los relacionados merece destacarse el relativo a ia responsabilidad sobre la base de datos, la cual, afirma, se encuentra en cabeza del contratista en los términos acordados en la cláusula cuarta del contrato. En la segunda parte, la convocada señala las que considera "Premisas Legales del Proceso": (a) Que el contrato celebrado por las partes se rige por normas de derecho público, entre ellas la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007.
Y (b) Que los recursos del contrato son de naturaleza pública, por lo cual quien 'lo administra debe velar por su buen uso tal como lo dispone la Ley 610 del 2000. Finalmente la Fiduprevisora expone en sus alegatos el fundamento de cada una de las excepciones propuestas en su contestación de la demanda, no obstante que no utilice la misma nomenclatura eri todos los casos Así las sustenta la Convocada: (a) Falta de Legitimadón en la ca.usa por activa.
Argumenta que la excepción debe prosperar porque la Unión Temporal del Suroccidente 2, dejó de existir el 11 de agosto de 2015) es decir que no existía para el moemnto de presentación de la demanda y por ello era necesario " cumplir con la integración de un litisconsorcio nece~ario, entre las sociedades constituyentes de la unión temporal, ".
(b) Inepta demanda por falta de determinación de los yerros de fondo de los Actos Administrativos por los que se liquidó el contrato. Apoyado en jurisprudencia, la convocada sostiene: "Conforme a lo anterior, amén de la presunción de legalidad, es menester para el convocante determinar técnicamente la falencia de la que supuestamente adolece el acto administrativo, para permitir al convocado desplegar Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. su defensa como garantía del proceso.
La ausencia de determinación acerca del yerro presunto del acto administrativo, hace imposible el reconocimiento de la pretensión. 11 (c) Falta de competencia del Ministerio de Educación como Presidente del Consejo Directivo del FOMAG para liquidar el contrato mediante Actos Administrativos. Además de resaltar algunas precisiones sobre la naturaleza del FOMAG, sostiene que la representación del FOMAG corresponde a la Fidupreviso cuando se trata de actos por ejecutar, pero si se trata de de actos que ~efinen situaciones jurídicas, éstos son competencia del Ministerio de Educación, según lo d.efinió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
(d) Debida imputación de la cápita de ábril de 2012 a los valores adeudados. por el contratista, por recursos indebidamente recibidos durante la ejecución del contrato. Frente al reclamo de la convocante en el sentido de que la Resolución 6835 del 13 de mayo de 2014 no incluyó el valor de la cápita de abril de 2012, argumenta que el contrato 1122-08- 2008, en su cláusula décima, establece que "el valor del último pago o mensualidad, está condicionado a que el CONTRATISTA cumpla a cabalidad las obligaciones establecidas en el presente contrato y los términos de referencia." Y a continuación sostiene: "Siendo que la Resolución 6835 de 2014 antes citada, determinó que el contratista debía al Fomag la suma de $3. 642394.143 por valores recibidos en exceso.Y que no existían a su favor, es evidente que de acuerdo con los términos contractuales, el Fomag no está obligado a cancelar la cápita del mes de abril de 2012 y por el contrario está legitimado para su compensación y cobro de la diferencia, en tanto se trate de una suma líquida y exigible a cargo del contratista." (e) Incumplimiento del contrato por el contratista por la ausencia de cumplimiento de. ' su responsabilidad frente a las bases de datos de usuarios del contrato: Apoyado Laudo Arbitral 10- 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. en varios apartes de los Pliegos de Condiciones del contrato así como del contrato mismo, los cuales -dice- resultan obligatorios para las partes, _sostiene _que: "se le atribuyó al contratista la responsabilidad de la base de datos de (sic) en particular su manten.imiento, validación, verificación, reporte y en general la administración de las bases de datos de usuarios del contrato." (f) Existencia de la obligación contractual del contratista.de remitir la base de datos de usuarios del contrato conforme a la Resolución 812 de 2007.
Argumenta que la cláusula cuarta de las obligaciones del contratista, determinó el deber de éste de remitir una base de datos de acuerdo con los lineamientos de la Resolución 812 de 2007. (g) Error grave del dictamen pericial de parte, presentado por el demandante y la improcedencia de sus conclusiones acerca de la existencia de un perjuicio.
La convocada reclama y señala errores graves del dictamen pericial rendido por el perito Pablo Cubillos Aguirre, en los siguientes puntos (i) al determinar el perjuicio derivado del no pago de la cápita del mes de abril de 2012, (ii) al determinar el perjuicio derivado del ajuste de cápitas supuestamente de manera injustificada y (iii) al liquidar los perjuicios de manera antitécnica e ilegal.
(h) Improcedencia y/o prescripción de los intereses de mora de facturas canceladas. Argumenta la convocada que "el perito estimó la fecha de pago de las facturas sin tener en cu~nta si éstas cumplían con el lleno de los requisitos para aprobación del pago " En conclusíon, la Fiduprevisora solicita declarar· probadas las excepciones por ella propuestas.
Laudo.Arbitral 10 - 07- 2018 Págir:ia 23 de 53 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 4.3.- Concepto del Ministerio Público: El agente del Ministerio Público se ocupa del análisis de los siguientes problemas jurídicos que él mismo sintetiza así: "7.l. Antes de abordar el fondo del asunto, deberá el Tribunal analizar la oportunidad del ejercicio del medio de control, para determinar si se ejerció dentro del término legal, o si, por el contrario la accf ón se encuentra caducada; y de no estarlo: "7.2.
¿Determinar si la FIDUPREVISORA, en su calidad de· vocera y administradora del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, inrumplió su obligación de pagar los servicios del mes de abril de 2012, así como el pago oportuno de servicios prestados por facturas recibidas y no objetadas, a la UNION TEMPORAL DEL SUR OCCIDENTE 2, en virtud del contrato para la prestación de servicios. médicos asistenciales Nº 1122-08-08, y en caso afirmativo, les adeuda aún sumas tanto por concepto de capital,, indexación e intereses?.~'7.3.
¿Determinar si existe nulidad de las resoluciones 6835 del 13 de mayo de 2014 y 12331 del 30 de julio de 2014, expedidas por la Presidenta del Consejo Directivo del FOMAG, por medio de 'fas cuales se liquidó unilateralmen~e el. contrato para la prestación de servicios médicos asistenciales Nº 1122-08-08, específicamente por falta de competencia y error, al no incluirse la totalidad de los servicios prestados, así con:io tampoco los intereses moratorias causados por el pago tardío de las facturas?" Del análisi5.jurídico de los problemás enunciados, el Tribunal resalta algunos. aspectos d~ su argumentación. a. Sobre la caducidad de la acción: " el Contrato No. 1122-08-08 es un contrato Estatal, en razón a que la parte contratante, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG-FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A es de naturaleza pública." Laudo Arbitral 10 ~ 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Por tratarse de un contrato estatal, "las disputas que surjan con ocasión de él por esencia son de competencia de la Jurisdicción de Jo Contencioso Administrativo, salvo que como en el presente evento se haya pactado cláusula compromisoria, pero así sea en unó u otro caso (vía contenciosa o arbitral), por la naturaleza del contrato, las normas procesales que le son aplicables en materia de caducidad son las previstas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, normativa que prevé de manera expresa un término de caducidad para presentar la acción de controversias contractuales, y habida cuenta que la demanda se presentó el día 11 de agosto de 2016, fecha para la cual ya se encontraba vigente esta normatividad." En consecuencia, sostiene el Ministerio Público que la disposición aplicable para calcular el término de caducidad es el artículo 164 del CPACA.
En cuanto a la liquidación del contrato, advierte que las partes pactaron en la cláusula decimoséptima, que esta debía hacerse de común acuerdo, dentro de los 6 meses siguientes a su terminación. Este plazo se venció -dice el Ministerio Público- el 1 de noviembre de 2012. Por lo tanto -dice- en el evento en que el contrato no se liquidase de común acuerdo en el término previsto, como en efecto ocurrió, la cláusula contractual señalada se remite al artículo 11 de la Ley 1150 de 2011 que faculta a' la Administración para liquidarlo unilateralmente dentro de los 2 meses siguientes, los cuales, en este caso, también se vencieron en silencio el 2 de enero de 2013.
Frente a esta situación sostuvo que el inciso tercero del artículo 11 del CPACA prevé una solución en los siguientes términos: "Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdÓ o unilateralmente, sin periuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (subrayas del Ministerio Público)" El aparte final del anterior inciso sirve de fundamento al Ministerio Público para sostener que, al no haberse efectuado la liquidación dentro de los correspondientes plazos (ni bilateral en los seis meses, ni unilateral en los dos meses siguientes), el término de caducidad en el presente caso empezó a correr "a partir de la conclusión del término que tenía la Administración para hacerlo unilateralmente", esto es a partir del 3 de enero de 2013.
Con fundamento en el señalado análisis legal y apoyado en jurisprudencia del Consejo de Estado y en algunos laudos arbitrales, añade que es ·equivocado calcular el término de caducidad desde la fecha de notificación de la resolución que resuelve el recurso de reposición contra el acto de liquidación unilateral, pues tal interpretación estaría permitiendo la modificación de normas de orden público, como lo son aquellas relativas a la caducidad de las acciones.
En conclusión, el señor Procurador considera que para el momento en que se radicó la demanda por parte de la Unión Temporal del Suroccidente 11, es decir para el 11 de agosto de 2016, la acción había caducado, y en consecuencia así pide que lo declare el Tribunal Arbitral, aún de manera oficiosa. Concluido el análisis del tema de la caducidad, el Ministerio Público expone otras razones por las cuales considera que las pretensiones de la demanda no deben prosperar.
En efecto, en cuanto al incumplimiento del contrato por parte de la Fiduprevisora, considera que no lo hubo, ni en relación con el pago de la cápita de abril de 2012, la que considera que sí fue incluida en la Resc;>lución de liquidación unilateral, ni en cuanto a la mora en el pago de las facturas, pues la convocante no probó haber anexado la totalidad de los documentos previstos en el contrato.
Sobre la nulidad de los actos administrativos acusados, considera Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. que no le asiste razón a la convocante por cuanto el Ministerio de Educación Nacional sí era el competente para proferir el acto de liquidación unilateral y además porque no se configura la falsa motivación,ya que no se incurrió en error de hecho o de derecho por parte de la autoridad administrativa.
CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL l. Los Presupuestos Procesales Tal como lo advirtió el Tribunal, en Auto No.16 de 2 de noviembre de 2017, al pronunciarse sobre su competencia, la existencia y representación de las partes se encuentra debidamente acreditada, el Tribunal Arbitral se integró e instaló en debida forma, las controversias sometidas a su consideración están comprendidas dentro de la cláusula compromisoria acordada por las partes y el proceso, desde ese momento como hasta la audiencia de alegaciones, se adelantó en debida forma y con cabal cumplimiento de las normas procesales pertinentes, sin que se observe causal de nulidad que lo afecte. 2.
La caducidad de la acción contractual propuesta por el Ministerio Público Según se dejó dicho, en su concepto final el representante del Ministerio Público solicita por primera vez al Tribunal que declare que se ha configurado el fenómeno de la caducidad de la acción contractual, lo que sustenta en que la demanda fue presentada con posterioridad al vencimiento del término legal.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. En consecuencia, procederá el Tribunal a analizar -previamente a todas las demás cuestiones debatidas- el punto de la caducidad de la acción en el presente asunto, porque de la· solución de dicho problema dependerá la procedencia de un pronunciamiento subsecuente sobre las pretensiones de la demanda y sobre las excepciones.
Comienza el Tribunal por sentar la premisa de que la caducidad es una institución de orden público, de carácter imperativo, por cuya condición su reconocimiento no sólo no depende del arbitrio de las partes contractuales, sino que tiene el juez el deber oficioso de reconocerla, allí donde la encuentre comprobada. Esta circun_stancia éxplica también la razón de que no haya una oportunidad preclusiva para declararla, por lo que puede ser declarada al momento de fallar si se encuentra configurada, así la parte convocada o el Ministerio público no lo hubiesen solicitado con antelación. En efecto, en auto del 26 de mayo de 1995 dijo el Consejo de Estado que 'fuera de lo dicho, la complejidad del debate mismo planteado amerita que el asunto no se defina de primer intento.
Sólo cuando la caducidad sea clara deberá declararse en el primer auto; de lo contrario, el punto deberá reestructurarse en el fallo definitivo". En el mismo sentido, se ha dicho en la jurisdicción arbitral que "siempre que al comienzo de toda actuación procesal, no se tenga certeza o se dude respecto de la configuración de la caducidad, se debe continuar con el trámite procedimental para que en la sentencia, o en este caso el laudo que pone fin al proceso, se determine si el mencionado fenómeno extintivo de la acción ha operado o no. En este sentido, en sentencia del 19 de septiembre de 2013 de/Consejo de Estado, se expresa lo que a continuación se señala: 'Ahora bien, la ocurrencia de la caducidad debe verificarse por el juez al momento de admitir la demanda, en la medida en que constituye un presupuesto procesal de la acción, pero si ello no es posible, deberá ser analizada en la sentencia y conduciría a la inhibición para decidir de fondo el asunto'". 32 32 Tribunal Arbitral de LOPERA S.A. contra el INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA, IDEA.
Laudo de octubre 29 de 2014. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. De ahí que las partes o el Ministerio Público se encuentren plenamente habilitadas para pedir al Tribunal que declare la caducidad de la acción en el momento de fallar, aunque ninguna de ellas (como resulta notorio en el presente caso) hubiera cuestionado el asunto o planteado el debate en la fase inicial.
Por la misma razón el propio Tribunal tendrá la obligación de revisar el punto y de declararla, aún de oficio, en el laudo, si un nuevo análisis lo llevara a la convicción de que, en efecto, ha operado la caducidad. Dicho todo lo anterior, concluye el Tribunal que no sólo es procedente un pronunciamiento respecto de la solicitud hecha por el Ministerio Público, sino que constituye la satisfacción de un deber procesal.
En consecuencia, procederá con dicho análisis. 3. La Caducidad de la Acción Contractual 3.1.- Marco Legal y Jurisprudencia!: Inicialmente el Tribunal precisa el marco legal y jurisprudencia! aplicable al fenómeno de la caducidad tratándose de controversias en contratos estatales, en los cuales se ha dispuesto su liquidación unilateralmente. 3.1.1.- Marco legal sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales: El artículo 136 del decreto 01 de 1984 {C.C.A), subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998 dispuso acerca de la caducidad de la acción contractual: "( ) 10.
En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs·. FIDUPREVISORA S.A. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos {2} años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;
( )" En relación con la misma materia, el artículo 164 del CPACA, dispone: "Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: j} En las relativas a contratos el término para demandar será de dos {2} años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.
Cuando se pretenda la nulidad absoluta o relativa del contrato, el término para demandar ser~ de dos (2) años que se empezarán a contar desde el día Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. siguiente al.de su perfeccionamiento. En todo caso, podrá demandarse la nulidad absoluta del contrato mientras este se encuentre vigente.
En los siguientes contratos, el término de dos {2} años se contará así: i) En los de ejecución instantánea desde el día siguiente a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; ii) En los que no requieran de liquidación, desde el día siguiente al de la terminación del contrato por cualquier causa; iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día sig.uiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que Jo ordene o del acuerdo que la disponga." (negrillas del Tribunal) 3.1.2. - Régimen legal de la liquidación de los contratos estatales El artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 pr~.ceptúa: Artículo 11..
DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se haró de.mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4). meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución.del contrato o a la. expedición del · acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo." 3.1.3.- Línea jurisprudencia! sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales En los últimos tiempos ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, al precisar que, si la administración no procede a efectuar la liquidación unilateral del contrato estatal dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del plazo para hacerla de común acuerdo, el término de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en dicho término, una liquidación posterior.
Tal posición se ha sostenido, entre otras, en las siguientes providencias: a) Sentencia 2003-00753/29469 de 12 de junio de 2014, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN C. Rad.: 25000-23-26-000-2003- 00753-01(29469). Médicos Asociados S.A. Vs. Ministerio de Transporte Referencia. b) Sentencia 2003-00665 de marzo 16 de 2015.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Rad.: 52001-23-31-000-2003- Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 00665-01 (32.797). Corporación Autónoma Regional de Nariño Vs. Ministerio de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. c) Sentencia 2005-02772 de abril 29 de 2015.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN c Radicación: 250002326000200502772 01 (34836). Corporación Colombiana de Investigación Agropecuaria - Corpoica- Vs. Servicio Nacional de Aprendizaje. d) Auto 2014-00088/54067 de junio 8 de 2016. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Radicación: 68001-23-33-000- 2014-00088-01(54067). lnsurcol Ltda Vs. Ecopetrol S.A. e) Sentencia 2007-10170/39665 de junio 8 de 2016.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA - SUBSECCIÓN C Rad.: 25000-23-26-000-2007- 10170-01(39665). Jeinner Guilombo Gutiérrez Vs. Fondo de Previsión Social del Congreso - Fonprecon-. f) Sentencia de 18 de mayo de 2017. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCION C. Radicación: 05001-23-31-000-2009-01038-02 (57.864).
Consorcio Mercurio Atrato Vs. Aereonáutica Civil. Esta línea jurisprudencia! se sustenta en los siguientes argumentos: "Posteriormente esta misma Corporación en providencia del 22 de junio de 2000{6} rememoró las posiciones que ella había asumido en punto del plazo que tenía la Administración para liquidar unilateralmente un contrato: "En sentencia dictada en el proceso 5.334, proferida el día 11 de diciembre de 1989, la Sala expresó, haciendo referencia a otros fallos, que cuando termina un contrato, normal o anormalmente, y no existe acuerdo entre las partes, la Administración debe liquidarlo unilateralmente; que si bien la ley no fija plazos para efectuarla de mutuo acuerdo, encuentra que el "término plausible" debe ser el de cuatro meses contados a partir de aquella terminación. En cuanto a la liquidación unilateral dicha sentencia expresó que si no se logra acuerdo entre los contratantes, después de vencidos los cuatro meses Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 ' '-,, TRIBUNAi: ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE.2 vs. FIDUPREVISORA S.A. la Administración debía liquidar unilateralmente el contra~o dentro de los dos meses siguientes; se afirmó que: "Para efecto de determinar la fecha de liquidación del contrato, _la Sala ha venido aceptando como término plausible el de cuatro meses: dos, a partir del vencimiento del contrato para gue el contratista ap_orte la documentación adecuada y dos. para que el trabajo se haga · de común acuerdó (Sent.
Enero 29/88, Exp. 3615. Actor Daríó Vargas). A falta de acuerdo, estima la Sala que la entidad contratante clebe proceder; a la liquidación_µnilateral dentro de los dos meses siguientes al vencimiento del término para hacer la liquidación de común acuerdo. Aunque este nuevo plazo no está previsto por la ley de manera específica, coincicje con el · consagrado legalmente para que se produzca el fenómeno del silencio administrativo negativo (Decreto Ley 2.304 de 1989, arts. 1º y 7º) y, por esta razón, lo adopta la Sala para eventos como el que aquí se presénta" (Sentencia de f!OViembre 9, 1989, Expedientes Nº 3265 y 3461.
Actor: Consorcio Cimelec Ltda. - /col Ltda.). Destacado con negrilla por fuera del texto original". Así que, en conclusión, de acuerdo con lo citado y transcrito, se tiene que antes de la vigencia del artículo 60-de la Ley 80 de 1993 y del artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya ténía·estab/ec_ido que los contratos que requirieran de liquidación debían ser liquidados dentro de los cuatro (4) meses que seguían a su terminación y que si esta no se hacía.en esa oportunidad, la entidad estatal debía liquidarlo unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del término anterior.
Este criterio jurisprudencia/fue e/,que finalmente se convirtió en disposición. legal al consagrar, de un lado, el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 que los... contratos debían liquidarse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su terminación y _al prever, de otro lado, el artículo 44 de la Ley 446 de 1998 que si la administración no lo liquidaba dentro de los dos (2) meses que ~iguen al plazo establecid~ legal o conven~ionalmente para elio, el interesado podía acudir para ese efecto ante laJurisdicción, dentro de los dos años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018. TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Pues bien, todo lo anterior se resume en que por la época en que se terminó el contrato que ha dado lugar a este proceso, esto es el 31 de diciembre de 1998, las partes tenían un plazo de cuatro (4) meses para liquidar el contrato de común acuerdo, término que ya era legal en virtud de lo dispuesto por el artículo 60 de la ley 80 de 1993, y si no lo lograban· liquidar, la Administración debía hacerlo dentro de los dos (2) meses siguientes, plazo este que había sido elaborado jurisprudencia/mente pero que luego se convirtió en legal en razón de lo preceptuado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998.
Una vez concluidos estos dos términos, es decir los cuatro {4} meses iniciales y los dos (2) meses que Je siguen, empezaban a correr los dos (2) años que la ley preveía en aquel entonces y prevé ahora como término de caducidad. 3. Sobre la perentoriedad de los términos de caducidad, esta Subsección tiene dicho: "La caducidad de la acción como fenómeno jurídico implica la imposibilidad de formular ante la jurisdicción unas determinadas pretensiones habida cuenta de que ha transcurrido el término que perentoriamente ha señalado la ley para ejercitar la correspondiente acción. La seguridad jurídica y la paz social son las razones que fundamentalmente justifican el que el legislador limite desde el punto de vista temporal la posibilidad de aducir ante el juez unas concretas pretensiones y por ello se dice que la caducidad protege intereses de orden general.
Los términos para que opere la caducidad están siempre señalados en la ley y las normas que los contienen son de orden público, razones por las cuales son taxativos y las partes no pueden crear término alguno de caducidad. La caducidad opera de pleno derecho, es decir que se estructura con el solo hecho de transcurrir el tiempo prefijado para ello, y por lo tanto el juez puede · y debe decretarla aún de oficio cuando aparezca que ella ha operado.
La caducidad produce sus efectos frente a todas las personas sin que sea admisible ninguna consideración sobre determinada calidad o condición de Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. alguno de los sujetos que interviene en la relación jurídica o que es titular del interés que se persigue proteger mediante la respectiva acción. Finalmente la caducidad, precisamente por ser de orden público, no puede ser renunciada y no se interrumpe sino en los limitados casos exceptuados en la ley.
Pues bien, cde todas estas características que se han mencion_ado emerge que ·una vez que se da el supuesto de hecho que el legislador ha señalado como comienzo del término de caducidad, él indefectiblemente empieza a correr y en ningún caso queda en manos de alguna de las partes la posibilidad de variar el término prefijado en la ley.
Por consiguiente si, cuando es menester la liquidación del contrato, hay un plazo legalmente señaladopara realizarla, bien sea de común acuerdo o bien seá de manera unilateral, y si la caducidad de la acción contractual empieza a correr a partir de la respectiva liquidación, es conclusión.obligada que si el plazo legalmente previsto para realizar la liquidación concluye sin que esta se hubiere hecho, irremediablemente el término· de caducidad habrá empezado a correr a partir de la conclusión de este último momento y por ende ninguna incidencia tendrá en el término de caducidad una liquidación posterior.
Sostener lo contrario sería tanto como argumentar que el término de caducidad puede quedar al arbitrio de alguna de las partes. En efecto, de no ser como se viene afirmando se llegaría a la extraña e ilegal situación de existir un término de caducidad superior.al previsto en la ley en virtud de la decisión de alguna de las partes, tal comp ocurriría por ejemplo en la hipótesis en que la liquidación del contrato viene a hacerse después de haber transcurrido trece (13) o más meses desde que concluyeron los plazos legalmente previstos para liquidar el contrato.
Y es que la posición que aquí se critica impondría la obligada pero errada e ilegal conclusión consistente en que el término de caducidad ya no sería de dos años contados a partir del momento en que vencieron los términos legales para liquidar el contrato, sino de treinta y tres o más meses (13 o más desde el vencimiento de los términos legales para liquidar el contrato y 24 Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T.' DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. más a partir de la liquidación extemporánea), todo por decisión de quien o quienes liquidaron el contrato por fuera. de los términos legalmente previstos para e/lo."33 (negrillas fuera de texto-).
En el mismo sentido la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de mayo de 2015, reiteró la interpretación de acuerdo con la cual el término de caducidad de la acción contractual corre de manera paralela al término adicional de dos años que tienen las partes para liquidar el contrato de común acuerdo o la administración para hacerlo de manera unilateral. 34 3.1.4.- Precedentes arbitrales.
Diversos laudos arbitrales han recogido la doctrina del Consejo de Estado para arribar a las mismas conclusiones, lo que en consecuencia ha derivado en que se decrete, incluso de manera oficiosa, la caducidad de la acción o medio de control de controversias contractuales como se observa a continuación: 33 a)· Laudo Arbitral del once {11) de diciembre de dos mil diecisiete {2017): "Un entendimiento en sentido contrario implica, como lo ha señalado el Consejo de Estado, que las partes pueden de común acuerdo modificar el término de caducidad, cuando tal término siendo una institución de orden público resulta inmodificable por la voluntad de las mismas.
De acuerdo con lo expuesto, en este caso y para los efectos del cómputo del término de caducidad de la acción contractual, no se podrá entender que el acta de liquidación que suscribieron las partes, fue de fecha posterior al término estableciao en el contrato para realizar tal liquidación o, en caso de haberlo sido, el término de caducidad se deberá contar en todo caso a partir del día siguiente al vencimiento del plazo establecido en la Cláusula 17 del Contrato 1122-16-08 para su liquidación que, como se dijo, acaeció el 2 de enero de 2013.
Sentencia 2003-00753/29469 de 12 de junio de 2014. 34 Sentencia del 29 de mayo de 2015, radicado No. 11001-03-06-000-2015-00030-00(c), conflicto de competencias administrativas entre la UGPP y Colpensiones. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 / TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Es la propia ley la que le asigna una carga a los miembros del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación solícita y efectiva de sus derechos reconocidos, y'dado que en este caso no se cumplió la carga de diligencia, o mejor, del reclamo oportuno, debe. este Tribunal de oficio declarar probada la ocurrencia del fenómeno de caducidad de la acción contractual promovida·por la parte demandante.
Entonces, al hallarse probada la caducidad de la acción el Tribunal procederá a declarar/a de oficio y ello conduce, además, al rechazo de todas las pretensiones de la demanda, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de este laudo. "35 b) Laudo del veintisiete {27) de febrero de 2018: Citando el concepto del Ministerio Público dice: "Podría considerarse, finalmente, que la suscripción del acta de liquidación tuvo lugar con posterioridad a los plazos convencionales y legales y que, en consecuencia, el término de caducidad de la acción debería considerar esta fecha.
En este caso, de acuerdo con la posición.del Consejo de Estado, el cómputo de la caducidad no podría observar la fecha extemporánea de la liquidación de contrato, sino aquella prevista en el artículo 164 del CPACA (lit. j, num. V}, esto es, la del vencimiento de los plazos convencionales y legales para la liquidación bilateral y unilateral, los que en el presente evento estarían comprendidos entre el 3 de enero de 2013 y el 3 de enero de 2015, por s.uerte que la acción, en este evento, también se encontraría caducada.,, Y más adelante dentro de las consideraciones sobre la caducidad, el Tribunal indica: "Teniendo en cuenta lo anterior, si el plazo de ejecución del contrato No. 1122-15-08 corrió entre el 15 de diciembre de 2008 y el 30 de abril de 2012, y no habiéndose acreditado que aquél fuera liquidado dentro del plazo convenido, el momento a partir del cual se debe computar la caducidad corresponde al vencimiento del término acordado por las partes de dicho 35 Tribunal Arbitral, Fundación Medico Preventiva para el Bienestar Social S.A. vs ·Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del _Magisterio, representado por Fiduciaria La Previsora S.A.-, Centro de Arbitraje y. Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá, Caso No. 4389, Página 53.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. contrato para su liquidación bilateral, de conformidad con la cláusula décimo séptima del contrato y el artículo 164 del CPACA. "En este orden de ideas, la referida cláusula décimo séptima aludió a un plazo de seis (6) meses para la liquidación bilateral del contrato No. 1122- 15-08, por ello el vencimiento del término acordado por las partes feneció el 2 de enero de 2013 (sic).
"Si se admitiera que la posibilidad de liquidar bilateralmente el contrato persistió durante el término de caducidad de las demandas relativas a contratos estatales, lo cierto es que aun en ese supuesto, tampoco se encontraría acreditado que la liquidación tuvo Jugar en ese supuesto, tampoco se encontraría acreditado que la liquidación tuvo Jugar en ese periodo, razón por la cual, para el 19 de noviembre de 2015, fecha de presentación de la demanda, dicho término había vencido desde el 3 de enero de 2015.
Lo dicho teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 164 del CEPACA, en las demandas relativas a contratos estatales, cuando no se pretende la nulidad del contrato, el cómputo del término de caducidad de dos (2) años para los contratos de ejecución sucesiva en los que la liquidación no fue realizada dentro de los plazos legales - bien porque efectivamente así se encuentra acreditado o porque existiendo la liquidación su fecha de realización no se acreditó -, se contabiliza a partir del vencimiento del plazo para liquidar bilateralmente el contrato." (negrillas del texto original)" 36 3.2.
Pronunciamiento sobre la caducidad de la acción planteada por el Ministerio Público. 3.2.1.- El contrato de prestación de servicios médico-asistenciales celebrado entre las partes, es un contrato estatal. 36 Tribunal Arbitral, Organización Clínica General del Norte S.A. y Clínica Las Peñitas S.A.S. - Integrantes de la Unión Temporal del Norte - Bogotá- contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduciaria La Previsora S.A., Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, Caso No. 4386, folios 316 y 326.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SURQCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Ya se dijo que el 21 de julio de 2008 las sociedades Cosmitet Ltda.; Corporación de Servicios Médicos Internacionales THEM y Cia. Ltda. y Profesionales de la Salud S.A., Proinsalud S.A., conformaron la Unión Temporal Suroccidente 2, con el fin de participar en el proceso de selección abreviada 001 de 2008.
El objeto de dicho proceso estuvo en "contratar los servicios de salud para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y sus beneficiarios en el territorio nacional". La convocante, Fiduprevisora S.A., lo hizo en calidad de vocera del patrimonio autónomo, constituido para administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG} Como resultado del proceso de selección fue suscrito el contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales 1122-08-08, entre la Unión Temporal y Fiduprevisora S.A., el día primero de noviembre de 2008, con un plazo inicial de dos años que vencían el primero de noviembre de 2010.
En relación con el plazo, el contrato fue modificado así: (i} El 29 de octubre de 2010, por el Otrosí No. 1 que lo prorrogó hasta el 30 de abril de 2011; (ii} El 29 de abril de 2011, por el Otrosí No. 3 que lo prorrogó hasta el 31 de octubre de 2011; (iii} El 31 de octubre de 2011, por el Otrosí Nº 4 que lo prorrogó hasta el 30 de abril de 2012.
Ahora bien. El FOMAG fue creado por la Ley 81 de 1989 "como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital." (artículo 3º). En consecuencia con esta disposición legal, el respectivo contrato de fiducia (contenido en la escritura pública 083 del 21 de junio de 1990 de la Notaría 44 de Bogotá) fue suscrito por el Presidente de la República y por el Ministro de Educación Nacional, "en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional" en calidad de fideicomitente.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPR~VISORA S.A. Por la naturaleza misma del negocio fiduciario, la fiducia mercantil y la correspondiente conformación de un patrimonio autónomo son apenas un mecanismo jurídico de administración de los recursos del FOMAG, fondo que, no por eso, deja de estar adscrito a la Nación. De ahí que, desde el punto de vista material, la Nación -persona jurídica estatal de conformidad con el artículo segundo de la Ley 90 de 1993- sea parte en el contrato de Prestación de Servicios Médico Asistenciales 1122-08-08 de que trata el presente proceso.
Dada tal circunstancia, en aplicación del criterio orgánico, nos encontramos en presencia de un contrato estatal, regido por la Ley 80 de 1993. Esto con mayor razón, considerando que los recursos del FOMAG son públicos. El mismo contrato así lo determina, en el siguiente texto de la cláusula vigesimosegunda: "LEY APLICABLE. Este contrato se sujeta a las leyes de la República de Colombia.
Sin perjuicio de las disposiciones presupuesta/es aplicables, está sometido a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, 10 de 1990, 80 de 1993 y 1150 de 2007. 3.2.2.- Régimen de caducidad aplicable al presente asunto. (i) Aplicación de la ley en el tiempo. Ley 153 de 1887 El contrato en cuestión, como ya lo expresó el Tribunal, fue celebrado el día primero de julio de 2008 y su plazo de ejecución -luego de aplicadas las prórrogas- se agotó el 30 de abril de 2012.
Adicionalmente, las actuaciones administrativas de liquidación desarrolladas con posterioridad a la terminación del contrato se extendieron hasta el día 11 de agosto de 2014 que corresponde a la fecha de ejecutoria de la liquidación unilateral. Por lo tanto, en materia de caducidad durante la vida del contrato, estuvieron vigentes: (a) El Código Contencioso Administrativo, hasta el 1 de julio de 2012;
(b) El CPCA, correspondiente a la Ley 1437 de 2011, desde el 2 de julio de 2012, inclusive. Por esta Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. circunstancia el Tribunal considera indispensable precisar, en primer lugar, el régimen jurídico aplicable al contrato, en esta materia. Este primer problema jurídico, como es evidente, se relaciona con la aplicación de la ley en el tiempo y se contrae a determinar cuáles de las normas sobre éaducidad rigen el presente asunto.
En tal sentido, la Ley 153 de 1887, en su artículo 38, dice que se entienden incorporadas a un contrato "las leyes vigentes al tiempo de su celebración", pero exceptúa aquellas "concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato". De igual manera, en el artículo 40, expresa la Ley que "en lo concerniente a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir", salvo el caso de "los términos que hubieren empezado a correr", que "se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación." La Corte Constitucional explica bien el sistema de esta ley, en la sentencia de constitucionalidad C-619-01, del 14 de junio de 2001: "Con fundamento en las disposiciones superiores anteriormente comentadas, las cuales también estaban consignadas en la Constitución Nacional de 1886 y que delimitan la órbita de libertad de configuración legislativa en la materia, se desarrolló un régimen legal que señaló los principios generales relativos a los efectos del tránsito de legislación, respetando el límite señalado por la garantía de los derechos adquiridos y los principios de legalidad y favorabilidad penal.
Dicho régimen legal está contenido en los artículos 17 a 49 de la Ley 153 de 1887 que de manera general, en relación con diversos tipos de leyes, prescriben que ellas rigen hacia el futuro y regulan todas las situaciones jurídicas que ocurran con posterioridad a su vigencia." Dijo también: "En lo que tiene que ver concretamente con las leyes procesales, ellas · igualmente se siguen por los anteriores criterios.
Dado que el proceso es una situación jurídica en curso, las leyes sobre ritualidad de los procedimientos son de aplicación general inmediata. En efecto, todo proceso debe ser Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 \'-; TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. considerado como una serie de actos procesales concatenados cuyo objetivo final es la definición de una situación jurídica a través de una sentencia. Por ello, en sí mismo no se erige como una situación consolidada sino como una situación en curso.
Por lo tanto, las nuevas disposiciones instrumentales se aplican a los procesos en trámite tan pronto entran en vigencia, sin perjuicio de que aquellos actos procesales que ya se han cumplido de conformidad con la ley antigua, sean respetados y queden en firme. En este sentido, a manera de norma general aplicable al tránsito de las leyes rituales, el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, antes mencionado, prescribe lo siguiente: 'Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.' En concordancia con lo anterior, el artículo 38 de la misma Ley, referente al. tránsito de las leves que regulan relaciones contractuales, indica que todo contrato se rige por las leyes vigentes al momento de su celebración. No obstante, se exceptúan de esta regla "las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato." Y con la misma orientación, en materia procesal civil, el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil establece: 'En los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de las pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o principió a surtirse la notificación'.
De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. artículo 58 superior.
Sin embargo, su aplicación debe respetar el principio de favorabilidad penal." (subraya el Tribunal) (ii) Carácter procesal de la caducidad. o'esde este punto de vista es indispensable determinar si la normas que rigen la caducidad de la acción contractual son de estirpe sustantiva, caso en el cual se entenderían incorporadas al contrato aquellas que estuvieran vigentes "al tiempo de su celebración", tal como lo estatuye el artículo 38 de la citada ley; o si, por el contrario, tratándose de normas procesales, corresponde la aplicación del régimen del artículo 40.
Sea lo primero afirmar que el hecho de que una determinada norma se encuentre integrada a la sistemática de la legislación procesal, no le trasmite, necesariamente, su naturaleza procesal. Bien puede suceder que dicha codificación contenga disposiciones sustantivas, así como el ordenamiento sustantivo puede haber incorporado normas procesales.
Es de laº propia inmanencia de la disposición de donde se desprenden los criterios para determinar su naturaleza. En la misma sentencia ya citada, dijo la Corte Constitucional: "Con todo, dentro del conjunto de las normas que fijan la ritualidad de los procedimientos, pueden estar incluidas algunas otras de las cuales surgen obligaciones o derechos substanciales.
En efecto, la naturaleza de "una disposición no depende del lugar en donde aparece incluida, como puede ser por ejemplo un código de procedimiento, sino de su objeto. Si dicho objeto es la regulación de las formas de actuación para reclamar o lograr la declaración en -juicio los derechos substanciales, la disposición será procedimental, pero si por el contrario ella reconoce, modifica o extingue derechos subjetivos de las partes, debe considerarse sustantiva.
Para no contrariar la Constitución, la ley procesal nueva debe respetar los derechos adquiridos o las situaciones jurídicas consolidadas al amparo de este tipo de disposiciones materiales, aunque ellas aparezcan consignadas en estatutos procesales." Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Lo anterior supone identificar el objeto de las normas relativas a la caducidad, con el fin de determinar si estamos ante una institución procesal o sustancial.
A este respecto la Corte Constitucional ha dicho en sentencia C-832 de 2001, que -contrariamente a la figura de la prescripción- la caducidad es de carácter procesal porque no genera derechos subjetivos sino que se inspira exclusivamente en la satisfacción general de un interés público. "La prescripción es un modo para el surgimiento de derechos subjetivos (prescripción adquisitiva), o para extinguir obligaciones (prescripción extintiva).
Esta institución jurídica otorga derechos con base en la ocurrencia de hechos. No opera por el simple paso del tiempo, sino que tiene en consideración elementos subjetivos como el ejercicio o inactividad de un derecho subjetivo. De la definición anterior se desprende su carácter renunciable y la necesidad de ser alegada por quien busca beneficiarse de ella.
De la misma manera, puesto que se trata de un modo para el surgimiento de derechos subjetivos, e~ viable su interrupción y suspensión en consideración a especiales circunstancias de las personas involucradas dentro de la relación jurídica (incapacidad relativa o absoluta, fuerza mayor}, que impidan su ejercicio o la defensa frente la posible extinción del derecho." La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general." En auto del 11 de octubre de 2006 el Consejo de Estado, Sección Tercera (expediente 2001- 00993), rectificó su antigua posición doctrinaria acogiendo la tesis de la Corte Constitucional sobre el carácter procesal de la caducidad, lo cual implica que debe ser aplicado el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual los términos que hubieren comenzado a correr se rigen por la ley vigente "cuando empezaron a correr los términos". 3.2.3.- Régimen jurídico del Contrato de Prestación de Servicios NQ 1122-08-08, en materia de caducidad.
El contrato que nos ocupa requiere liquidación luego de terminado, por ser de tracto sucesivo o de ejecución continuada, según al artículo 60 de la Ley 80 de 1993. En tal caso, el artículo 136 numeral 10º, ordinal "d", del CCA, fija, como se señaló en acápite anterior, los hitos a partir de los cuales comienza a contarse el término de la caducidad para este tipo de contratos.
Dice así: "En los [contratos] que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar".
(se subraya) Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Por su parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 ratifica que la liquidación bilateral deberá ser hecha "dentro [del plazo] que acuerden las partes para el efecto" y que, en su defecto, la entidad tendrá dos meses adicionales para hacerlo unilateralmente.
Además, las partes acordaron lo siguiente en la cláusula decimoséptima del contrato: "LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. El contrato, por ser de tracto sucesivo, deberá liquidarse de conformidad con lo previsto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 y 11 de la Ley 1150 de 2007. Para el efecto, terminado el mismo por cualquier causa, se liquidará dentro de los seis {6) meses siguientes a la fecha de terminación. ( ) En caso de que no se efectúe la liquidación bilateral se dará aplicación al artículo 11 de la Ley 1150 de 2007." Es decir que, para liquidar conjuntamente el contrato, las partes disponían de seis meses contados a partir de su terminación. En su defecto, el término de la liquidación unilateral no podía exceder de los dos meses siguientes al vencimiento de dicho plazo.
En este caso, una posible hipótesis de interpretación judicial del artículo 136 del CCA, podría ser que el plazo para presentar la demanda contractual corre a partir de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral del contrato, cualquiera que hubiese sido la fecha de expedición del mismo. Pero ello no es así. Como ya se señaló, el Consejo de Estado - en tesis compartida por este Tribunal - ha sido reiterativo en que el término de caducidad, cuando existe liquidación unilateral, puede correr a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo sólo.cuando este se dicta dentro de los plazos legales o convencionales.
Pero si el acto administrativo se produce luego de vencido el plazo legal, el término de caducidad deberá ser contado desde el vencimiento de dicho plazo y no desde la ejecutoria de la liquidación. Una interpretación contraria supondría que las partes pueden modificar a su arbitrio el término legal de la caducidad, según el momento en que se lleve a cabo la liquidación, lo que desnaturalizaría una institución que es de orden público, en interés general y, por consiguiente, indisponible.
Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 ( TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. En nuestro caso: (i) El contrato terminó el 30 de abril de 2012; (ii) El plazo adicional de seis meses para la liquidación de común acuerdo, terminó el 1 de noviembre de 2012; (iii) El plazo subsiguiente de dos meses para la liquidación unilateral, venció el 2 de enero de 2013.
De acuerdo con la tesis del Consejo de Estado, si se considera que el artículo 136 del CCA fue derogado por la Ley 1437 de 2011, y que dicha ley entró a regir el 2 de julio de 2012, cuando aún no corría el término de caducidad de la acción contractual, deberá concluirse - con base en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887- que-la norma aplicable al caso presente, en materia de caducidad, es el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, vigente cuando comenzó a correr el respectivo término. 3.2.4.
Cálculo del término de caducidad en el caso presente. Al efecto, el ordinal "j" del numeral segundo del mencionado artículo 164 de la citada Ley 1437, dice: "OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: ( ) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (...) j. ( ) En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: ( ) iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga" Si, como se dijo, en el presente asunto el plazo para elaborar la liquidación unilateral del contrato quedó agotado el día 2 de enero de 2013, el subsiguiente de caducidad venció el Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 3 de enero de 2015, cuando se completaron los dos años previstos en el artículo 164 del CPACA.
Por lo demás, el Tribunal concluye, de conformidad con las normas aplicables, la doctrina reiterada del Consejo de Estado y los precedentes arbitrales relacionados, que no es posible jurídicamente reconocer validez ni incidencia en el cómputo de los términos de caducidad a las liquidaciones unilaterales decretadas por la administración con posterioridad al vencimiento del término legalmente establecido para ello, esto es el de dos meses siguientes al de la expiración del plazo para efectuarla de común acuerdo, so pena de que deba declararse, aún de oficio, la ocurrencia del fenómeno de caducidad del medio de control de controversias contractuales, tal como aconteció en este caso.
Así las cosas, como la convocante presentó la demanda el día 11 de agosto de 2016, es fuerza concluir que ha caducado la acción contractual que se promueve en el presente trámite arbitral, y así deberá ser declarado en el laudo. Por lo expuesto, esta declaratoria deviene inexcusable para el Tribunal por tratarse de una institución de orden público que se caracteriza por su función en interés general, ordenada por la ley y orientada a garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, instituida con estirpe sancionatoria en aquellos eventos ~ como en el caso sub examine -, en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
En esta materia debe reiterarse que las partes tienen la carga procesal de incoar el litigio dentro de ese plazo perentorio, pues de no hacerlo se pierde la posibilidad para hacer efectivo su derecho. Por tanto, el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando quiera que concurran sus presupuestos legales.
De suerte que tal inactividad procesal durante el transcurso del tiempo previamente definido por el legislador extingue la posibilidad de formular una determinada pretensión. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. 4. Consideraciones sobre el Juramento Estimatorio Teniendo en cuenta c:¡ue elTribunal ha concluido que la acción contractual ha caducado y que la consecuencia obligada de tal decisión'es que no puede considerar las pretensiones ·i;ie la demanda, no resulta procedente tampoco la aplicación de la sanci?n prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, pues no se configuran los presupu~stos c:jue la no~ma exige para que ésta proceda.
S. La Conducta de las Partes De conformidad con lo dispuesto en el artículo 280 del Código General del Proceso el. '.· Tribunal debe manifestar que la conducta procesal de las partes, reflejada a través de la ' ' ' actuación de sus apoderados, fue correcta, leal y respetuosa... 6. Las Costas El resultado del proceso, claramente desfavorable a la parte convocante, conlleva a que La Unión Temporal, parte vencida, sea condenada en costas en los términos establecidos en el artículo 365 del Código General del Proceso.
Cqn el propósito. de efectuar la liquidación '. correspondiente el Triburial determinará los gastos que aparecen compro~ados dentro del proceso y señalará las agencias en derecho a favor de la Fiduprevisdra. Los gasto_s correspondientes a los honorarios de Árbitros y Secretaria, así como gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y otros gastos del proceso, ft.ieron señalados por el Tribunal mediante· Auto No.14 de 13 de -septiembre de 2017, por los siguientes valores: Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 · o TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVI.SORA S.A. Concepto Valor sin IVA IVA (19%) Total Honorarios de los 3 Árbitros y la Secretaria $2.579.500.000 $ 490.10?·ººº $3.069.605.000 Gastos de funcionamiento y administración del $ 368.500.000 $ 70.015.000 $ 438.515.000 Centro de Arbitraje y Conciliación CCB.
Otros gastos del Proceso $ 12.000.000 $ 12.000.000 Totales $3.520.120.000 Debe aclararse que la totalidad de estos gastos fue pagada por la Unión Temporal del Suroccidente 2 y no consta en el proceso que la Fiduprevisora hubiese pagado o reembolsado el 50% a su cargo; además la convocante nunca solicitó al Tribunal la certificación necesaria para iniciar cobro ejecutivo.
Por "ello, no incluirá condena por este concepto. En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal estima razonable establecerlas en un total de trescientos cjncuenta millones de pesos ($350.000.000,oo) tomando en consideración los parámetros establecidos en el numeral 4 del artículo 366 del C.G;P. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver en derecho la controversia surgida entre la UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, conformada por PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. - PROINSALUD S.A. -Y - COSMITET LTDA. - CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM Y CIA. LTDA. contra FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- FIDUPREVISORA S.A.- en calidad de vocera y administradora del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG, habilitado por las partes, administrando justicia en nombre de la "República de Colombia, Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A.
RESUELVE
Primero (12,): De manera oficiosa, declarar la caducidad de la acción contractual promovida por la UNIÓN TEMPORAL DEL. SUROCCIDENTE 2, conformada por PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. - PROINSALUD S.A. -V - COSMITET LTDA~ -CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM V CIA. LTDA. Segundo (22.): En consecuencia, abstenerse de pronunciarse respecto de las pretensiones de la demanda y las excepciones de mérito propuestas por la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- FIDUPREVISORA S.A.- en calidad de vocera y administradora del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG.
Tercero (32.): Abstenerse de imponer la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de· este Laudo. \ Cuarto (42): Condenar a la UNIÓN TEMPORAL DEL SUROCCIDENTE 2, conformada por PROFESIONALES DE LA SALUD S.A. - PROINSALUD S.A. -V- COSMITET LTDA. - CORPORACIÓN DE SERVICIOS MÉDICOS INTERNACIONALES THEM y CIA. LTDA a pagar a FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.-FIDUPREVISORA S.A.-en calidad de vocera y administradora del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG., la suma de trescientos cincuenta millones de pesos ($350.000.000,oo) por concepto de agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este Laudo.
El pago aquí ordenado deberá cumplirse dentro de los 10 días hábiles siguientes a la ejecuto~ia del presente Laudo. Quinto (52.): Disponer que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este Laudo, con,· destino a las partes y al Ministerio Público, con las constancias de ley. Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 TRIBUNAL ARBITRAL, U.T. DEL SUROCCIDENTE 2 vs. FIDUPREVISORA S.A. Sexto (6!!.): Dispo!'ler que, por secretaría se haga entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo conforme lo dispone el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012.
Notifíquese y Cúmplase Árbitro Presidente JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Árbitro OoG -1..c;o üí\~e. Ó CLARA LUCÍA URIBE BERNATE - Secretaria Laudo Arbitral 10 - 07- 2018 Índice Laudo Arbitral U.T. del Suroccidente 2 vs. Fiduprevisora S.A. CAPÍTULO PRIMERO 1 TRÁMITE ARBITRAL 1. Partes 1 1.1. Parte convocante 1 1.2. Parte convocada 2 1.3.
El Ministerio Público 3 2. Pacto Arbitral 3 3. Demanda (solicitud de convocatoria) 5 4. Nombramiento de los Árbitros e Instalación del Tribunal 5 -"'~··- () s. Admisión, Nótificación, Contestación de la Demanda, y Traslado de 5 Excepciones 6. Audiencia de Conciliación y Fijación de Honorarios por el Tribunal 8 7. Primera Audiencia de Trámite 8 7.1.
Competencia del Tribunal 8 7.2. Auto de Pruebas 9 8. Etapa Probatoria 9 8.1. Documentales 9 8.2. Declaración de Terceros 10 8.3. Declaración de Parte 11 8.4. Dictámenes Periciales 11 8.5. Exhibición de documentos 11 8.6. El CD anexo a la Resolución 6842 de 13 de mayo de 2014 12 9. Audiencia de Alegatos 12 10. Término del Proceso 12 ', CAPÍTULO SEGUNDO 13 SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.
Pretensiones de la Unión Temporal 13 2. Excepciones de Fondo propuestas por la Fiduciaria la Previsora 15 3. Hechos que enmarcan jurídicamente la controversia 16 4. Los argumentos de las partes, reflejados en sus alegatos de conclusión 18 4.1. Alegatos de la Unión Temporal del Suroccidente 2: 19 l. 2. 3. ' \.__.,! ~ 4. s. 6. · 4.2.
Alegatos de la Fiduciaria La Previsora: 4.3. Concepto del Ministerio Público: CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los Presupuestos Procesales La Caducidad de la Acción Contractual propuesta por el Ministerio P1Jblico La Caducidad de la Acción Contractual 3.1. Marco Legal y Jurisprudencia!: 3.1.1.-Marco legal sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales: 3.1.2.- Régimen legal de la liquidación unilateral de los contratos estatales 3.1.3.- Línea jurisprudencia! sobre la caducidad del medio de control de controversias contractuales. 3.1.4.-Precedentes arbitrales. 3.2.
Pronunciamiento sobre la caducidad de la acción planteada por el Ministerio P1Jblico. 3.2.1.-El contrato de prestación de servicios médico asistenciales celebrado entre las partes, es un contrato estatal. 3.2.2.- Régimen de caducidad aplicable al presente asunto. 3.2.3.-Régimen jurídico del Contrato de Prestación de Servicios Nº 1122-08-08. 3.2.4.-Cálculo del término de caducidad en el caso presente.
Consideraciones sobre el Juramento Estimatorio La Conducta de las Partes Las Costas CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA 21 24 27 27 27 29 29 29 31 32 37 39 39 41 46 48 50 50 50 51