Canacol Energy Colombia S. A. - Cecsa vs Promigas S.A. E.S.P.

1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S contra PROMIGAS S.A. E.S.P. Caso 134691 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitraje profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S (en adelante CANACOL), como convocante, y PROMIGAS S.A. E.S.P. (en adelante PROMIGAS) como convocada, en razón del contrato que denominaron de transporte de gas natural en firme suscrito ).

ANTECEDENTES 1. El contrato El diecisiete (17) de abril de dos mil quince (2015), GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA hoy CANACOL y PROMIGAS celebraron el Contrato que origina esta controversia, cuyo objeto consistió en la prestación ininterrumpida del servicio de transporte de gas natural con excepción de los días programados para el mantenimiento -. 2.

El pacto arbitral El pacto arbitral que le sirve de fundamento a este proceso aparece contenido en la cláusula décimo sexta del Contrato, cuyo tenor es el siguiente: CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. - 2 16.1 Cualquier disputa que se presente entre las Partes con ocasión del presente, se resolverá así: En caso de persistir la controversia, las Partes acuerdan que la misma, excepto cuando se trate de controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, conforme las reglas que se exponen en el siguiente numeral. 16.1.2.

El(os) árbitro(s) será(n) designado(s) de común acuerdo por las Partes, de la lista del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. La organización interna del Tribunal, se sujetará a las reglas previstas para el arbitraje institucional de la Cámara de Comercio de Bogotá; Las Partes acuerdan un plazo de quince (15) días calendarios, contados a partir del momento en que una de las Partes le comunica a la otra de la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, para proceder a la designación por mutuo acuerdo.

A falta de acuerdo, será(n) designado(s) por el Director del Centro de Conciliación Arbitraje de la Cámara de Comercio de Barranquilla. Si la discrepancia tiene una cuantía inferior o igual a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos mensuales vigentes, el Tribunal estará integrado por un árbitro único; si la discrepancia tiene una cuantía superior a mil ochocientos (1.800) salarios mínimos, el Tribunal estará integrado por tres árbitros.

Toda controversia se resolverá como si tuviera carácter jurídico. El(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) en ejercicio y decidirá(n) en derecho. Si existe un componente de carácter técnico en la controversia, el(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) y deberá(n) ordenar la práctica de una prueba pericial, designando como perito(s) a experto(s) en la materia.

La decisión deberá ser proferida dentro del plazo establecido en la Normatividad vigente, previa aceptación del nombramiento del(los) árbitro(s), según corresponda. Por este mismo medio también se decidirán las diferencias respecto a la existencia, validez, aplicación e interpretación de esta cláusula compromisoria. Las tarifas de gastos y honorarios se regirán por el reglamento de este Centro y su cancelación se hará por las Partes de acuerdo a lo dispuesto por la ley Colombiana y a lo determinado en el laudo correspondiente.

La conciliación se regirá por las reglas de la conciliación institucional. 3 16.3 Las controversias sobre calidad del Gas no se someterán al mismo procedimiento señalado en los numerales anteriores, sino que se someterán a 3. Partes procesales y sus representantes 3.1. Parte Convocante: Es convocante CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. sociedad legalmente constituida, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., identificada con NIT 830.095.563-3, representada legalmente por el señor Andrés Valenzuela Pachón. 3.2.

Parte Convocada: Es convocada PROMIGAS S.A. E.S.P., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Barranquilla, identificada con NIT. 890.105.526-3, representada legalmente por el señor Mauricio Salomón Arcieri Cabrera. 4. Instalación y trámite arbitral 4.1. Por conducto de apoderado judicial, el trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)1, CANACOL presentó demanda arbitral en contra del PROMIGAS, con base en el contrato celebrado y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en el mismo.2 4.2.

El dos (2) de febrero de dos mil veintidós (2022) las partes de común acuerdo designaron a los árbitros CARLOS DARÍO BARRERA TAPIA, SANTIAGO TALERO RUEDA y ROBERTO AGUILAR DÍAZ, quienes aceptaron oportunamente el cargo3. 4.3. En la audiencia llevada a cabo el veintidós (22) de marzo de dos mil veintidós (2022) se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, el cual, entre otras decisiones, designó al secretario ANTONIO PABÓN SANTANDER.4 4.4.

Una vez subsanada5, mediante auto No. 9 de dieciséis (16) de mayo de dos mil veintidós (2022) se admitió la demanda y se corrió traslado a la parte convocada6 quien 1 Archivo 04, cuaderno principal número 1. 2. 3 Documentos 12, a 17 del cuaderno principal número 1. 4 Documento 24 del cuaderno principal número 1. 5 Documento 24 del cuaderno principal número 2. 6 Documento 25 del cuaderno principal número 2. 4 contestó oportunamente oponiéndose a las pretensiones y formulando adicionalmente demanda de reconvención7. 4.5.

Mediante auto No. 11 de veintiuno (21) de junio de dos mil veintidós (2022) fue admitida8 la demanda de reconvención, la cual fue contestada en tiempo9. 4.6. El veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022) la convocante reformó la demanda principal10, la cual fue admitida y de ella se corrió traslado a la convocada, quien oportunamente se pronunció11. 4.7.

De las excepciones de mérito formuladas por las partes y de la objeción al juramento estimatorio contenido en la demanda principal reformada se corrió traslado a los extremos procesales quienes se pronunciaron. 4.8. El veintisiete (27) de enero de dos mil veintitrés (2023) culminó la audiencia de conciliación12, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio de las partes.

A continuación, mediante auto No. 33, se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron pagados por ambas partes. 4.9. El tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) inició la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio13 y la cual culminó el treinta y uno (31) de julio de ese año14 con el decreto las pruebas solicitadas. 4.10.

En el curso de esa audiencia, los apoderados de las partes, debidamente facultados para tal efecto, decidieron prorrogar el término del Tribunal por seis meses más, para un total de un año. 5. Las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje A continuación se incluye un resumen o síntesis de las reclamaciones de las partes. 5.1.

Los hechos de la demanda principal reformada Sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal, las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la convocante bien pueden compendiarse del siguiente modo: 7 Documentos 27 y 28 del cuaderno principal número 2. 8 Documento 31 del cuaderno principal número 2. 9 Documento 35 del cuaderno principal número 2 10 Documento 64 del cuaderno principal número 2. 11 Documento 75 del cuaderno principal número 2. 12 Documento 83 del cuaderno principal número 2. 13 Documento 01 del cuaderno principal número 3. 14 Documento 36 del cuaderno principal número 3. 5 5.1.1.

El transporte de gas natural en Colombia es un servicio regulado y la metodología para establecer su tarifa es dispuesta por la CREG. 5.1.2. Dentro de esa metodología, prevista para cada sistema de transporte, se establecen cargos fijos y variables para la remuneración de los costos de inversión, y cargos fijos que remuneran los gastos de administración, operación y mantenimiento. 5.1.3.

El 17 de abril de 2015, PROMIGAS y GEOPRODUCTION, quien posteriormente fue absorbida por CANACOL, suscribieron el Contrato que da origen a este litigio, con el fin de atender el transporte de 30 mpcd de gas natural. 5.1.4. Adicionalmente, con el fin de atender la capacidad solicitada por la convocante, se acordó ejecutar una serie de inversiones en el gasoducto existente denominadas en el C, y las cuales serían pagadas con una prima adicional. 5.1.5.

Esas inversiones, según CANACOL, serían aquellas adicionales a las existentes y/o autorizadas y remuneradas a PROMIGAS vía cargos tarifarios. 5.1.6. La convocante afirma que PROMIGAS tiene posición dominante en el mercado de transporte de gas en la Costa Caribe y que por tal razón la convocada impuso el Contrato, el cual no pudo ser negociado por CANACOL. 5.1.7.

Con corte al 31 de agosto de 2022, CANACOL le ha pagado a PROMIGAS unas sumas de dinero por concepto de la prima adicional 5.1.8. Sin embargo, a juicio de la convocante el valor de la prima adicional era temporal, y su valor definitivo sería determinado una vez PROMIGAS presentara y gestionara ante la CREG la aprobación de la tarifa. 5.1.9.

Según la convocante, PROMIGAS no ha demostrado haber ejecutado inversiones de ampliación por el valor que corresponde a la prima pagada por CANACOL, a pesar de los múltiples requerimientos de esta sociedad en el sentido de establecer la correlación entre la prima pagada y las inversiones efectuadas. 5.1.10. La convocante ha alegado que PROMIGAS no ha suministrado información pertinente que demuestre cuáles fueron las inversiones por ampliación efectivamente realizadas.

A su juicio, muchas de las que la convocada afirma haber hecho, no corresponden a 6 5.1.11. Adicionalmente, sostiene CANACOL que PROMIGAS le cobra una tarifa superior a la que cobra a los demás remitentes, con lo cual viola el principio de neutralidad. 5.1.12. Así mismo, sostiene la convocante que PROMIGAS incumplió el Contrato al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación de la tarifa del valor de las inversiones de ampliación. 5.2.

Las pretensiones de la demanda principal reformada Las pretensiones contenidas en la demanda principal reformada son las siguientes:

4.2. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES PRINCIPALES RELATIVAS AL PAGO DE LA PRIMA ADICIONAL Y LAS INVERSIONES DE AMPLIACIÓN 1. Declarar que la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 acordada entre PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL incluye un concepto de Prima Adicional que remunera las Inversiones de Ampliación. 2.

Declarar que las Inversiones de Ampliación pactadas en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 son aquellas que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001. 3.

Declarar que la Prima Adicional pagada por CANACOL solo puede remunerar las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 4. Declarar que CANACOL ha pagado a PROMIGAS sumas de dinero bajo el concepto de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de 7 Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016- 001. 5.

En consecuencia, declarar que PROMIGAS debe reembolsar a CANACOL el valor que CANACOL ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 6. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a pagar a CANACOL el valor que ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 7.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó CANACOL hasta el pago efectivo de PROMIGAS. Primera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó CANACOL hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo de PROMIGAS.

Segunda subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Tercera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo hasta el pago efectivo. 4.2.1.

Primer grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: pago de lo no debido En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones: 5. Declarar que PROMIGAS ha cobrado indebidamente a CANACOL y CANACOL ha pagado indebidamente a PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 8 6.

Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional. 7. Como consecuencia de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a la devolución de las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional. 8.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta el pago efectivo. Primera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.

Segunda subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Tercera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas cobradas indebidamente por concepto de Prima Adicional a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo hasta el pago efectivo. 4.2.2.

Segundo grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: Incumplimiento del Contrato En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones: 5. Declarar que PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 al cobrar a CANACOL la Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 6.

Como consecuencia del incumplimiento de PROMIGAS, declarar que está obligado a pagar a CANACOL el valor que CANACOL ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de 9 Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 7. En consecuencia, condenar a PROMIGAS a pagar a CANACOL el valor que ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016-001. 8.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre el valor por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación al que sea condenada, desde la fecha de presentación de esta reforma de la demanda. Subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar el valor por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación al que sea condenada, debidamente actualizado a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre el valor al que sea condenado desde la ejecutoria del laudo. 4.2.3.

Tercer grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: enriquecimiento sin causa En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones: 5. Declarar que PROMIGAS se está enriqueciendo sin causa y en detrimento de CANACOL al cobrar sumas de dinero bajo el concepto de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en FIRME T-CNE-CF-2016-001. 6.

Como consecuencia, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas sin causa por concepto de Prima Adicional. 7. Como consecuencia, condenar a PROMIGAS a la devolución de las sumas pagadas por CANACOL sin causa por concepto de Prima Adicional. 8. En consecuencia, condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a devolver por concepto de Prima Adicional pagadas por CANACOL sin causa, desde el momento en que las pagó indebidamente hasta el pago efectivo.

Primera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver 10 desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.

Segunda subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Tercera subsidiaria de la pretensión 8 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado por concepto de Prima Adicional cobrada indebidamente, actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo hasta el pago efectivo. 4.2.4.

Cuarto grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: extinción de la causa En subsidio de las pretensiones 5 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones: 5. Declarar que la obligación de pago de la Prima Adicional a cargo de CANACOL pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016- 001 tiene como causa la remuneración de las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001. 6.

Declarar que aquellos valores pagados por CANACOL a título de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001, carecen de causa. 7. Como consecuencia, declarar que, desde la fecha que se pruebe en el proceso, CANACOL no está obligada a pagar a favor de PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016- 001 por carecer de causa. 8.

En consecuencia, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL todas las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional, desde la fecha que se pruebe en el proceso que CANACOL no está obligada a pagar a favor de PROMIGAS la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 por carecer de causa. 11 9.

En consecuencia, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL todas las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional, con posterioridad a la fecha que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa. 10. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas de Prima Adicional a las que sea condenada a devolver desde el momento en que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa, hasta el pago efectivo.

Primera subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que se pruebe en el proceso en que se extinguió la causa hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.

Segunda subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Tercera subsidiaria de la pretensión 10 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios desde la ejecutoria del laudo hasta el pago efectivo. 4.2.5.

Quinto grupo de pretensiones subsidiarias a las pretensiones 2 a 7 del grupo 4.2 de pretensiones: nulidad por vicio en el consentimiento En subsidio de las pretensiones 2 a 7 del grupo 4.2. de pretensiones: 2. Declarar que CANACOL consintió en pagar la Prima Adicional exclusivamente para remunerar las Inversiones de Ampliación que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF-2016-001. 3.

En el evento en que el Tribunal considere que la Prima Adicional remunera un concepto diferente a las Inversiones de Ampliación destinadas a ampliar la capacidad de transporte del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en 12 Firme T-CNE-CF- 2016-001, declarar que existe un vicio en el consentimiento de CANACOL. 4.

En consecuencia, declarar que la cláusula contractual de la Prima Adicional es nula, por vicio en el consentimiento. 5. Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional. Subsidiaria de la pretensión 5 anterior: Como consecuencia de la pretensión anterior, declarar que PROMIGAS se encuentra obligado a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional que no remuneren las Inversiones de Ampliación que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE- CF-2016-001. 6.

En consecuencia, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional. Subsidiaria de la pretensión 6 anterior: Como consecuencia de la pretensión anterior, condenar a PROMIGAS a devolver a CANACOL las sumas pagadas por concepto de Prima Adicional que no remuneren Inversiones de Ampliación requeridas para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE- CF-2016-001. 7.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que CANACOL las pagó indebidamente hasta el pago efectivo. Primera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenada a devolver desde el momento en que las pagó indebidamente hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. 13 Segunda subsidiaria de la pretensión 7 anterior.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Tercera subsidiaria de la pretensión 7 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria del laudo.

4.3. PRIMER GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL GRUPO 4.2. DE PRETENSIONES: NULIDAD ABSOLUTA DE LA PRIMA ADICIONAL 1. Declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001, hace parte de la Tarifa por el Servicio de Transporte bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001.

Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior: 2. Declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 es nula. 3. Declarar que la Tarifa del Servicio de Transporte pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 excede la tarifa máxima que podía cobrar PROMIGAS. 4.

Declarar que PROMIGAS violó el principio de neutralidad establecido en el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994. 5. Declarar que PROMIGAS incurrió en la práctica tarifaria restrictiva de la competencia del artículo 98.3 de la Ley 142 de 1994. 6. Declarar que PROMIGAS incurrió en un abuso de su posición dominante, conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992. 7.

Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 2, 3, 4, 5, 6, todas, algunas o alguna de ellas, declarar que la Prima Adicional pactada en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 es nula por objeto ilícito. 8. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, ordenar a PROMIGAS a restituir a CANACOL la totalidad de las sumas cobradas por 14 PROMIGAS y pagadas por CANACOL a título de Prima Adicional durante toda la vigencia del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF- 2016-001.

Subsidiaria de la pretensión 8 anterior: Como consecuencia de la prosperidad anterior, ordenar a las partes las restituciones mutuas a que haya lugar. 9. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada a restituir, desde el momento en que CANACOL las pagó hasta el pago efectivo. Primera subsidiaria de la pretensión 9 anterior.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses corrientes sobre las sumas a las que sea condenado a devolver desde el momento en que las pagó hasta la presentación de la reforma de la demanda e intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo. Segunda subsidiaria de la pretensión 9 anterior. Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios desde la presentación de la reforma de la demanda hasta el pago efectivo.

Tercera subsidiaria de la pretensión 9 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado a devolver, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria del laudo.

4.4. SEGUNDO GRUPO DE PRETENSIONES SUBSIDIARIAS AL GRUPO 4.2. DE PRETENSIONES: INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR NO ACUDIR A LA CREG A SOLICITAR EL RECONOCIMIENTO EN TARIFA DE LAS INVERSIONES DE AMPLIACIÓN. 1. Declarar que en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T- CNE-CF- 2016-001 PROMIGAS se obligó a presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación. 2.

Declarar que PROMIGAS incumplió su obligación de presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación. 3. Declarar que PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016-001 al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación. 15 4.

Que como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones PRIMERA, SEGUNDA y TERCERA, se declare que PROMIGAS debe pagar a CANACOL los perjuicios causados por este incumplimiento por el monto que se pruebe en el proceso. 5. Que se condene a PROMIGAS a pagar a CANACOL los perjuicios causados por este incumplimiento, por el monto que se pruebe en el proceso. 6.

Condenar a PROMIGAS al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la fecha de presentación de esta reforma de la demanda hasta el momento de pago efectivo. Subsidiaria de la pretensión 6 anterior. Condenar a PROMIGAS a pagar las sumas a las que sea condenado, debidamente actualizadas a la fecha de ejecutoria del laudo conforme al IPC y al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que sea condenada desde la ejecutoria del laudo. 5.3.

La contestación a la demanda principal reformada En escrito presentado el nueve (9) de diciembre de dos mil veintidós (2022), PROMIGAS contestó la reforma a la demanda principal15. En esa oportunidad aceptó algunos hechos, indicó que otros no le constaban, que algunos no correspondían a situaciones fácticas y negó los restantes. En síntesis, señaló que el precio del Contrato fue pactado libremente por las partes quienes decidieron no esperar a que la CREG fijara la tarifa para la ampliación del gasoducto, y que CANACOL también detenta una posición de dominio en el mercado.

Sostiene que las inversiones que hizo PROMIGAS fueron aquellas necesarias no solo para cumplir los requisitos cuantitativos (capacidad contratada), sino también los cualitativos (tiempos en los cuales se requería el transporte). Agrega que los hechos ocurridos en desarrollo del Contrato no le causan perjuicio alguno a CANACOL, pues ésta le traslada el valor de la prima adicional a un tercero, con ocasión de la venta o suministro de gas.

Concluye mencionando que no existe nulidad pues no existió discriminación al pactar el precio de la prima adicional, la cual además no es violatoria de la ley. Finalmente, señala que no fue posible acudir a la CREG para solicitar la revisión de la tarifa, pues ello solo era procedente una vez esta última expidiera la nueva metodología. En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas ellas y formuló las siguientes excepciones: 15 Ver documentos 77 y 77 del cuaderno principal número 2. 16 constituye objeto del proceso. 2.

La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso. 3. El precio acordado entre las partes en el Contrato de Transporte, incluida la Prima Adicional, se ajusta al régimen tarifario de libertad regulada. 4. El precio pactado por el servicio de transporte no viola la ley ni la regulación. 5.

La interpretación que plantea CANACOL respecto del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 es contraria al sentido literal de la norma. 6. La definición del precio, incluida la Prima Adicional, se efectuó en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010; en consecuencia, aplicar la regulación, no implica un abuso de posición dominante por parte de PROMIGAS. 7.

Violación del principio de buena fe por desconocimiento del acto propio y comportamiento oportunista, por parte de CANACOL. 8. La que deriva de la conformidad con el Derecho del cobro de la prima adicional. 9. La que se deriva del hecho de que CANACOL celebró el contrato, desprovista de error, fuerza o dolo como vicios del consentimiento. 10.

La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS. 11. Inexistencia de los incumplimientos alegados por la demandante y la consecuente inexistencia de las obligaciones cuya declaración se depreca. 12. Inexistencia de la obligación de reembolsar total o parcialmente el precio del transporte formado por la tarifa regulatoria y la prima, a consecuencia de haberse transportado en su totalidad la capacidad contratada. 13.

Estricto cumplimiento por parte de PROMIGAS de las obligaciones surgidas del Contrato de Transporte. 17 14. La que deriva del transporte completo de la capacidad contratada en el tramo regulatorio Jobo - Sincelejo. contar con la aquiescencia de CANACOL para derivar el flujo hacia el 16. La que deriva de considerar la conveniencia técnica de transportar el gas en el trayecto Jobo - Sincelejo sin atravesar el núcleo urbano de la ciudad de Sincelejo. 17.

La que deriva de la realización de las Inversiones de Ampliación. 18. La que deriva de considerar que la prima adicional es un componente del precio del transporte y no está destinada a remunerar directamente las inversiones de ampliación. 19. La Prima Adicional remunera la prestación del servicio de transporte en general, y dado el valor pactado como precio del mismo, hizo posible la ampliación de la capacidad de transporte. 20.

Los activos del Sistema de Transporte no son para uso exclusivo de un solo usuario. 21. Las inversiones de ampliación podían ser realizadas en los gasoductos de la Costa Atlántica que fueran de propiedad de PROMIGAS. 22. La causa del contrato para CANACOL no fue la realización de Inversiones de Ampliación, sino recibir el servicio de transporte. 23.

Improcedencia de la pretensión consistente en invocar la existencia de objeto ilícito en el contrato objeto del proceso. 24. El esquema de remuneración para los servicios de transportes acordado en el Contrato de Transporte tiene objeto y causa lícitos. 25. Improcedencia de solicitar la restitución de las prestaciones pagadas por obligaciones afectadas de objeto ilícito, conforme al artículo 1525 del Código Civil. 26.

Improcedencia de declarar la nulidad parcial deprecada (nulidad de la prima). 18 27. La que deriva de la obligación de CANACOL de continuar pagando la Prima como parte del Precio por el servicio de transporte, hasta el final del contrato. 28. La que deriva de la ausencia de configuración de los elementos de la teoría del pago de lo no debido. 29.

Ausencia de los requisitos para la configuración de la teoría del enriquecimiento sin causa. 30. Ausencia de abuso de posición dominante por existencia de un mecanismo que compensa en perspectiva financiera las mayores inversiones que no están reconocidas en la tarifa. 31. Inexistencia de nulidad por infracción del artículo 98.3 de la ley 142 de 1994 y 50 del decreto 2153 de 1992. 32.

Inexistencia de nulidad por infracción del artículo 1 de la ley 155 de 1959. 33. Inexistencia de antijuridicidad. 34. La que deriva de la imposibilidad de efectuar restituciones mutuas en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesivo. 35. La imposibilidad de solicitar la inclusión en tarifa de las Inversiones de Ampliación luego de vencida la oportunidad que surgió de la expedición de la resolución CREG Nº126 de 2010. 36.

Cobro de lo no debido. 37. La que deriva de la improcedencia de la terminación del contrato de transporte por ausencia de los requisitos legales para declararla. 38. La que deriva del hecho conforme al cual CANACOL jamás ha puesto en marcha el procedimiento contractualmente previsto para objetar el pago de facturas emitidas por PROMIGAS. 39.

La que deriva de la inexistencia de los perjuicios que se dicen causados a CANACOL. 40. La que deriva del carácter incierto, consecuencial e indirecto de los alegados perjuicios que CANACOL atribuye al supuesto incumplimiento de la obligación de incluir en tarifa ante la CREG las inversiones de ampliación. 19 41. Improcedencia del cobro de intereses de mora y comerciales. 42.

Prescripción prevista en las normas que de cualquier eventual nulidad derivada de vicio del por concepto de prima adicional como componente del precio del transporte - con el monto que CANACOL debe pagar a favor de PROMIGAS por razón de los daños derivados de la violación de la confianza al incurrir en error, a pesar de su carácter de profesional y experto en el sector de gas pagar a PROMIGAS por haber dado lugar a la nulidad del contrato por objeto ilícito, toda vez que lo celebró a sabiendas de la invocada ilegalidad que ahora 5.4.

Hechos de la demanda de reconvención El quince (15) de junio de dos mil veintidós (2022), la convocada presentó demanda de reconvención16. Sin perjuicio de las consideraciones expuestas por el Tribunal, las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones son, en síntesis, las siguientes: 5.4.1. PROMIGAS es una empresa prestadora del servicio de transporte de gas sometida a la regulación del Estado. 5.4.2.

Inicialmente se concibió transportar el gas desde el departamento de La Guajira hacia los principales centros de consumo de la Costa Atlántica (Santa Marta, Barranquilla, Cartagena y Sincelejo) y no a contraflujo. 5.4.3. La Resolución CREG 126 de 2010 estableció la metodología tarifaria para el transporte de gas y dispuso, entre otros, que los cargos aprobados mientras ella rigiera estarían vigentes por cinco años o hasta que esa entidad emitiera nuevos cargos. 5.4.4.

Igualmente estableció que los agentes con cargos vigentes por cinco años debían solicitar la aprobación de unos nuevos dentro de dos meses siguientes a la entrada en vigor de la norma. 16 Ver documentos 28 y 30 del Cuaderno Principal número 2. 20 5.4.5. También dispuso que debían reconocerse las inversiones existentes y las nuevas inversiones propuestas para aumentar la capacidad del sistema de transporte. 5.4.6.

En el año 2010, estando vigente la Resolución GREG 126 de 2010, la convocada presentó la solicitud tarifaria para la aprobación de los cargos; sin embargo, no incluyó las inversiones para aumentar la capacidad del gasoducto del tramo Sincelejo Jobo, pues para la fecha no tenía solicitudes de servicio en ese sentido. 5.4.7. Mediante la Resolución CREG 117 de 2011 se definieron los cargos regulados para su Sistema de Transporte, incluyendo los correspondes a los tramos Cartagena Sincelejo y Sincelejo Jobo, sin que se reconocieran Inversiones en aumento de capacidad para el tramo Cartagena Sincelejo. 5.4.8.

En 2012 y 2013, la CREG ordenó evaluar la necesidad de incluir inversiones no reconocidas, concluyendo que era necesario construir un gasoducto paralelo para atender la demanda de gas. 5.4.9. Sin embargo, como no era claro para ese momento las dimensiones que debía tener el gasoducto, la CREG le dio la posibilidad a PROMIGAS de construirlo que debían aplicarse en cada caso. 5.4.10. transportar 99.151 KPCD. 5.4.11.

Luego de la expedición de las resoluciones que aprobaron la tarifa, PROMIGAS recibió solicitudes de capacidad de transporte adicionales. 5.4.12. Ante el interés de TEBSA de adquirir gas natural del campo Arianna operado por GEOPRODUCTION (hoy CANACOL), en septiembre de 2014 aquella solicitó a PROMIGAS una capacidad de 65 mpcd desde Jobo hasta La Mami.

PROMIGAS respondió el 9 de octubre de 2014, indicando que podría atender esta solicitud tras la entrada en operación del Proyecto Loop del Sur, prevista para el 1 de diciembre de 2015, lo que dependía de la aprobación de licencias ambientales y permisos. 5.4.13. TEBSA y PROMIGAS iniciaron negociaciones para formalizar el contrato de transporte y determinar el valor de las inversiones necesarias.

TEBSA y PROMIGAS acordaron que dividirían la capacidad solicitada en dos contratos: uno por 35 mpcd a la tarifa vigente y otro por 30 mpcd con una tarifa y una 21 prima adicional para las inversiones. 5.4.14. Teniendo en cuenta que PROMIGAS quería cubrir el riesgo geológico consistente en no poder extraer la capacidad de gas esperada y que TEBSA no estaba dispuesta a asumirlo por ser extraña a su actividad, ese segundo contrato de transporte fue finalmente celebrado el 17 de abril de 2015 entre PROMIGAS y GEOPRODUCTION el cual incluía una tarifa adicional para ampliar la capacidad. 5.4.15.

Para la determinación del precio las partes acogieron la opción prevista en el numeral 16.1. de la Resolución CREG 126 de 2010 (modificado por la Resolución CREG 079 de 2011), conforme a la cual el remitente y el transportador se encontraban facultados para convenir libremente los cargos o el esquema de remuneración por los servicios de transporte. 5.4.16.

En desarrollo de esa disposición las partes acordaron la siguiente metodología para calcular la contraprestación de los servicios de transporte, la cual incluía una tarifa fija más un cargo variable por AO&M en los tramos Cartagena Sincelejo Jobo y SRT Mamonal definida por la CREG, así como una prima adicional de $0.76/kpc por la capacidad contratada. 5.4.17.

Esa prima adicional sería pagada hasta que la CREG definiera nuevos cargos de transporte, o hasta el 30 de noviembre de 202, lo que primero ocurriera. 5.4.18. El contrato entre TEBSA y PROMIGAS, por 35 mpcd de gas, finalmente se celebró el 19 de noviembre de 2014 y en él se acordó que se comenzaría a ejecutar en diciembre de 2015. 5.4.19.

Aunque en el Contrato correspondiente a este proceso se pactó que PROMIGAS solicitaría a la CREG el reconocimiento de las inversiones adicionales vía tarifa, ello solo podía hacerse luego de definida la nueva metodología tarifaria aplicable para el nuevo periodo, puesto que la revisión de la tarifa no era posible en ese momento dado que el periodo tarifario de la Resolución 126 de 2010 había concluido el 9 de agosto de 2015.

Adicionalmente tal revisión debía solicitarse una vez las obras de ampliación culminaran. 5.4.20. Esas inversiones de ampliación, según PROMIGAS, no correspondían a inversiones en un gasoducto o tramo específico, sino todas aquellas que fueran necesarias en general para ampliar la capacidad del sistema de transporte o mejorar el existente con el fin de cumplir con el servicio de transporte. 5.4.21.

PROMIGAS realizó las inversiones necesarias para aumentar la capacidad, las 22 cuales consistieron en la construcción del Loop Filadelfia Majagua de 31 km; del Loop Filadelfia Dique Sur, de 50 Km; del loop entre Dique y Cartagena, con longitud de 31 Km; del Loop Bremen Majagua, de 16 Km; se instaló una unidad compresora denominada invirtió el sentido de la compresora de Sahagún ubicada en el tramo Sincelejo Jobo. 5.4.22.

A partir de abril de 2016, se inició la prestación del servicio de transporte bajo un nuevo Contrato que incluía inversiones adicionales. 5.4.23. En el año 2019 PROMIGAS construyó un gasoducto de 20 pulgadas de diámetro y 85 kilómetros de longitud ubicado entre los puntos Jobo y Majaguas. 5.4.24. PROMIGAS cumplió con su obligación de transporte, y tras varios años, solicitó el reconocimiento tarifario de las inversiones conforme a la nueva regulación CREG 175 de 2021. 5.4.25.

La Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) estableció una nueva metodología tarifaria para el transporte, vigente a partir de la Resolución CREG 175 de 2021, la cual fue publicada en el Diario Oficial el 23 de noviembre de 2021, casi 10 años después de la Resolución CREG 126 de 2010. Esta nueva normativa busca actualizar los criterios tarifarios aplicables a la actividad de transporte de gas. 5.4.26.

Cumpliendo con esta resolución, el 24 de febrero de 2022, PROMIGAS presentó una solicitud tarifaria para la aprobación de los cargos regulados de su sistema de transporte, la cual incluía el reconocimiento de las inversiones necesarias para la ampliación del mismo. También comunicó a CANACOL sobre la presentación de estas inversiones ante la CREG. 5.5.

Pretensiones de la demanda de reconvención Las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención son las siguientes: - Que se declare que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante el SEGUNDA. - Que se declare que el Precio como esquema de remuneración para los servicios de transporte pactado por las partes en el Contrato de Transporte, está compuesto por: i) la Tarifa correspondiente a la Pareja de Cargos 100% 23 Fijo y 0% Variable más el cargo variable por AO&M en los Tramos Cartagena Sincelejo Jobo y SRT Mamonal definida por la CREG y ii) una Prima Adicional de $0.76/kpc por la Capacidad Contratada, a precios de 2015.

TERCERA. - Que se declare que la obligación de pago del precio del transporte, incluidas la Tarifa y la Prima Adicional, a cargo de CANACOL, tienen como causa obtener la prestación de los servicios de transporte para conducir la capacidad contratada por los tramos regulatorios Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena y Cartagena - SRT Mamonal a través del Sistema de Transporte de PROMIGAS, y no la construcción de una infraestructura de transporte específica y/o el transporte a través de un gasoducto en particular.

CUARTA. - Que se declare que, de acuerdo con la cláusula primera del Contrato inversiones del TRANSPORTADOR que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato NO a inversiones en un gasoducto o tramo de gasoducto específico.

QUINTA. - Que se declare que PROMIGAS ha cumplido con su obligación de prestar y/o de garantizar el servicio público de transporte de gas a CANACOL, de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio) y hasta la fecha del laudo o hasta la terminación del contrato por vencimiento del término -lo que ocurra primero-, de una Capacidad Contratada de hasta 30 MPCD, conforme a lo establecido en el Contrato de Transporte.

SEXTA. - Que se declare que PROMIGAS cumplió con sus obligaciones de transportador asociadas a la capacidad contratada definida en el Contrato de Transporte, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las Inversiones de Ampliación. SÉPTIMA. - Que se declare que las inversiones realizadas por PROMIGAS para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo Jobo (en contraflujo), hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada con Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte.

OCTAVA. Que se declare que las inversiones realizadas por PROMIGAS en el Loop Cartagena por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal, 24 hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte.

NOVENA. Que se declare que PROMIGAS, en su calidad de responsable del servicio de transporte de gas natural en los gasoductos que opera, es autónomo en la forma como hace uso de su infraestructura, para cumplir con sus compromisos contractuales. DÉCIMA. - Que se declare que, debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para el cumplimiento de norma técnica de integridad, no es razonablemente conveniente que PROMIGAS continúe operando el gasoducto de Jobo.

UNDÉCIMA. - Que se declare que para 21 de abril de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio según el Contrato de Transporte), no era posible presentar una solicitud revisión tarifaria de acuerdo con el texto vigente para esa fecha del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que el periodo tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010 ya había concluido.

DUODÉCIMA. - Que se declare que la obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. ante la CREG la aprobación en tarifa de las olicitud tarifaria periodo tarifario, esto es, una vez concluido el periodo tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010, y en la oportunidad y conforme a los requisitos que se definieran para el efecto en la nueva metodología tarifaria para la actividad de transporte.

DÉCIMA TERCERA. - Que se declare que PROMIGAS cumplió con la obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. del Contrato de Transporte de gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las Inversiones que radicó el 24 de febrero de 2022, conforme a lo establecido en la Resolución CREG 175 de 2021. DÉCIMA CUARTA. - Que se declare que, de acuerdo con lo pactado en el Contrato de Transporte, CANACOL tiene la obligación de continuar pagando el precio convenido para el transporte, compuesto por la Tarifa y la Prima Adicional, durante la vigencia del contrato, o hasta tanto la CREG defina una nueva tarifa y el precio total deba reducirse por aplicación de las disposiciones contractuales establecidas en la Cláusula Quinta (5ta) del contrato objeto de la litis. 25 DÉCIMA QUINTA. - Que se condene a CANACOL a pagar las costas y agencias en derecho 5.6.

La contestación a la demanda de reconvención En escrito presentado el veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) CANACOL contestó la demanda de reconvención17 aceptado algunos hechos, indicando que otros no le constaban, que otros no correspondían a situaciones fácticas y negando los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones, se opuso a todas, formulando las excepciones que denominó: Contrato de Transporte es un contrato complejo que contiene obligaciones de 5.5.

El pago de la Prima Adicional tiene como causa la realización de las Inversiones 5.6. PROMIGAS incumplió el Contrato de Transporte al cobrar indebidamente la 6. Actuación probatoria surtida en el proceso 6.1. El treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), como se indicó, finalizó la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para resolver el litigio y decretó las pruebas solicitadas por las partes18. 6.2.

Las partes desistieron de la declaración de parte de PROMIGAS, así como de los testimonios de Salim Rashid, Lorenzo Barrios, William Charry, Ravi 17 Ver Documentos 35 y 35.1 Cuaderno Principal No. 2. 18 Documentos 1 y 36 del cuaderno principal número 3 26 Sharma, Mario Cañas, Virgilio Diaz Granados, Natalia Londoño, Campo Elías Mosquera, María Paola Tepedino, Giancarlo Forero Armella, Jorge Linero, Rafael Miranda, Elvira Peinado, Mauricio Gómez Machado y Ricardo Fernández. 6.3.

El dos (2) de agosto de dos mil veintitrés (2023) se practicaron los interrogatorios de parte de los representantes legales de CANACOL y de PROMIGAS. 6.4. Se recibieron los dictámenes de parte anunciados los cuales fueron controvertidos por los oponentes procesales. 6.5. La CREG, SURTIGAS, el Gestor de Mercado, el Ministerio de Minas y TEBSA, dieron respuesta a los informes decretados, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes. 6.6.

Las partes allegaron los documentos solicitados por exhibición, con las manifestaciones y restricciones de que dan cuenta sus memoriales. 6.7. Se recibieron las declaraciones de los testigos María Fernanda Navarro, Nathalia Granados, Alejandro Villalba, Jhon Rodríguez Benavides, Carlos Castaño Varela, Mercedes Benítez Cohen, Aquiles Ignacio Mercado González, Piedad del Vecchio Parra, Hugo Armando Hernández Villalba, Jair Jesses Correa Mejía, Arides Rafael Pineda Álvarez, Juliana Margarita Gutiérrez Gómez, Vanessa Nader Amortegui, José de Jesús Rosales Mendoza, María Lucía Taboada Biachi, Marianellla Ojeda Carriazo, Santiago Mejía, Edgar Medina, Sheyla Salah Rodríguez, John Jairo Torres Ramírez y Fiorella Patricia Frieri Cozzarelli.

El testigo Ciro Said Lázaro no compareció en la fecha y hora señalada para tal efecto. 7. Los alegatos de conclusión presentados por las partes El ocho (8) de julio de dos mil veinticuatro (2024), luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, las partes acudieron a la audiencia de alegaciones finales.

En ella hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos probatorios y legales. 8. Término para fallar De conformidad con lo acordado por las partes19, el término de duración del proceso es de un (1) año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, 19 Ver documento 1 del cuaderno principal número 3, acta número 20. 27 lapso al cual se le adicionan los días en el que el proceso esté suspendido o interrumpido.

En el presente caso, la primera audiencia de trámite culminó el treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023), fecha a partir de la cual se inició el citado término para proferir la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, y el proceso ha estado suspendido por las partes durante 118 días hábiles, o lo que es lo mismo, 189 días calendario, así: SUSPENSIONES ACTA DESDE HASTA DÍAS CALENDARIO 28 17/08/2023 21/08/2023 5 38 14/09/2023 24/09/2023 11 39 28/09/2023 22/10/2023 25 50 23/12/2023 15/01/2024 24 55 15/03/2024 1/04/2024 18 58 4/05/2024 5/07/2024 63 59 9/07/2024 20/08/2024 43 TOTAL 189 Por ello, y teniendo en cuenta que el proceso se suspendió durante 189 días calendario, el plazo para fallar finaliza el cinco (5) de febrero de dos mil veinticinco (2025), por lo que el Tribunal se encuentra en término para proferir el laudo.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tras encontrar cumplidos los presupuestos procesales sin advertir irregularidad o causal de nulidad alguna, el Tribunal procede a analizar las pretensiones y excepciones de mérito formuladas por las partes, a la luz de las normas jurídicas aplicables y del acervo probatorio. Se resolverán todas las cuestiones atinentes a la demanda principal reformada y a la demanda de reconvención. El Tribunal ha evaluado, revisado y considerado todos los elementos de juicio aplicables a la controversia, incluyendo las distintas pruebas oportuna y debidamente aportadas al expediente.

Se han considerado, entre otros elementos, las distintas posiciones de las partes y las pruebas correspondientes para así sustentar las decisiones, sin que ello implique necesariamente referirse a la totalidad del acervo probatorio aplicable a cada punto evacuado o a cada uno de los argumentos expuestos por las partes. 28 Advierte el Tribunal que en la contestación de la demanda reformada PROMIGAS ha propuesto varias excepciones sin señalar, en muchos casos, la pretensión o las pretensiones que pretende enervar con su formulación. Ello le exige al Tribunal revisarlas dentro de las consideraciones relativas a cada asunto tratado, para verificar si prosperan o no en cada caso.

También se observa que algunas de esas excepciones contienen afirmaciones que pueden ser válidas, total o parcialmente, en su título o en su contenido, lo cual no implica necesariamente que tengan la virtualidad por sí mismas de rebatir una pretensión en concreto. En general y sin perjuicio de la totalidad de las pretensiones y excepciones que serán decididas, en su totalidad por el Tribunal, a partir de su demanda CANACOL ha buscado demostrar que procede una reparación económica a su favor basada en una alegada disparidad entre la prima adicional que le ha pagado a PROMIGAS con ocasión del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante también el y las inversiones de ampliación de capacidad contratada que esta última realizó efectivamente, las cuales, a juicio de la convocante, deben sustentar o respaldar la prima adicional pagada.

En opinión de CANACOL, la convocada parte de una errada interpretación al sostener que las inversiones de ampliación remuneradas por la prima adicional son todas aquellas realizadas por PROMIGAS en su sistema de transporte, con independencia de los tramos en que aquellas se ubiquen o de la capacidad de transporte de gas natural que estén destinadas a atender, y sin importar incluso que recaigan sobre otros contratos de transporte.

Señala, entre otros planteamientos, que esa posición de su contraparte desconoce que las inversiones de ampliación son únicamente aquellas destinadas a atender el transporte de la capacidad contratada. A su turno, PROMIGAS formuló distintas excepciones en su escrito de contestación y también presentó demanda de reconvención. En su criterio, la prima adicional, a cargo de CANACOL, no se estructuró para remunerar las inversiones de ampliación a su cargo sino para atender el servicio de transporte de que trata el Contrato.

Así, para la convocada, hubo un típico contrato de transporte en el cual la totalidad de la remuneración obedeció a la ejecución sin contratiempos de un servicio de transporte de gas. De ahí que no hubiese lugar a reparación económica alguna a favor de la convocante, en tanto la prima adicional formaba parte del precio por el transporte del gas, el cual se ejecutó sin inconvenientes.

Para la convocada la regulación y el régimen de libertad regulada, consignados en la Resolución CREG 126 de 2010, permitían que CANACOL, en su calidad de remitente, y PROMIGAS, en su calidad de transportador, establecieran de mutuo acuerdo, tal como lo hicieron, el esquema de remuneración para el servicio de transporte. Ello, en 29 últimas, implicaba que el cobro de la prima adicional no quebrantase el principio de neutralidad.

Antes de abordar los distintos elementos de juicio que se estiman relevantes para resolver el fondo del litigio, el Tribunal se ocupará de las siguientes cuestiones iniciales, dada su incidencia en las distintas materias del proceso: (i) Competencia del Tribunal; (ii) Idoneidad de los peritos; (iii) Conducta procesal de las partes; y (iv) Prescripción. A continuación, se abordarán y resolverán entonces las cuestiones planteadas. 1.

Competencia del Tribunal Se sintetizarán las posiciones que las partes han desarrollado a lo largo del proceso frente a esta materia. Posteriormente, se establecerán los respectivos alcances de dicha competencia, en función de las pretensiones y excepciones elevadas por ambas partes. 1.1 Posición de CANACOL La parte convocante ha sostenido que las controversias que ha planteado emanan del Contrato y se encuentran cobijadas por el pacto arbitral.

Se refiere a la redacción o alcance del pacto arbitral, indicando que es lo suficientemente amplio para cobijar las pretensiones de su demanda. Manifiesta que la discusión sobre las prácticas restrictivas de la competencia y el abuso de posición dominante, de que tratan algunas cuestiones planteadas en su demanda, sí está ligada o vinculada al Contrato celebrado por las partes, y ha sido reconocida como arbitrable por la jurisprudencia colombiana.

Igualmente, indica que, independientemente del tipo de responsabilidad aplicable al caso, resulta viable acudir a este arbitraje para formular reclamaciones en materia de libre competencia. Estas últimas, a su juicio, son objetivamente arbitrables. En relación con las pretensiones correspondientes a fuentes o figuras como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa, puntualiza que estas, en realidad, están ligadas al Contrato.

También afirma que los asuntos tarifarios ventilados en el proceso, son netamente contractuales de conformidad con la Ley 142 de 1994. Señala que es asunto pacífico en el régimen arbitral colombiano que los árbitros apliquen normas imperativas y declaren nulidades como las que se solicitan en la demanda reformada. En últimas, puntualiza que este proceso versa sobre un problema específico, como lo es, en su criterio, el cobro de la prima adicional emanada del Contrato.

De ahí que todas las pretensiones de la demanda reformada sean, en realidad, pretensiones 30 derivadas de aquel. Concluye entonces que el Tribunal es competente para conocer y resolver la totalidad de las pretensiones planteadas. 1.2. Posición de PROMIGAS A su turno, la parte convocada señaló, desde la Primera Audiencia de Trámite, que el Tribunal no es competente para instruir y resolver las pretensiones 4.2.1, 4.2.3, 4.3.5, 4.3.6, 4.3.7 y las consecuenciales de las anteriores, contenidas en la demanda reformada.

Indica que su contraparte no sólo ventila pretensiones de incumplimiento contractual, sino también otras sobre la posible existencia de prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante, las cuales se pudiesen referir a responsabilidad extracontractual y, por ende, no estarían cubiertas por el pacto arbitral del caso.

En sentido similar, manifiesta que las pretensiones formuladas bajo las fuentes o figuras del pago de lo no debido o del enriquecimiento sin causa, son ajenas a la esfera del Contrato y, por ende, no están cobijadas por la cláusula compromisoria. Así, por ejemplo, tratándose del pago de lo no debido puntualiza que su aplicabilidad supone que no haya una causa o razón justificativa de la situación en el caso concreto, esto es, que no puede derivarse del Contrato sino de un hecho jurídico ajeno a lo contractual20.

Por ende, dado que la cláusula compromisoria está contenida en el Contrato, los árbitros no son competentes para conocer controversias derivadas de fuentes distintas a su vínculo contractual. Apoyada en jurisprudencia e invocando un caso donde se ventiló una controversia referente al régimen de prohibición de la competencia desleal, sostiene que los árbitros no son competentes respecto de pretensiones que encajen en dicho régimen, pues estas desbordan el pacto arbitral.

De este modo, en su criterio, la competencia de los árbitros está limitada o circunscrita a resolver controversias correspondientes al Contrato, sin que las pretensiones mencionadas estén cobijadas en la habilitación otorgada a este Tribunal. Finalmente, considera que los árbitros no pueden resolver este tipo de diferencias, pues comprometen el orden público económico y su conocimiento corresponde de manera exclusiva a otras autoridades.

Complementa lo anterior, señalando que no le compete al Tribunal definir si existen o no nulidades absolutas, como las alegadas por su contraparte, pues estas obedecen a normas imperativas, de la naturaleza ya mencionada. 20 Este planteamiento se reitera en sus alegatos de conclusión, pp. 99-114. 31 1.3 Consideraciones del Tribunal sobre su competencia En consonancia con lo dicho en la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal confirma su competencia para conocer y resolver las controversias planteadas por las partes.

A continuación, y con precisiones adicionales, se retoman las consideraciones expuestas en dicha oportunidad. 1.3.1 El pacto arbitral El Contrato, en su cláusula décimo sexta, contiene el pacto arbitral que dio lugar al presente arbitraje. Para mayor claridad, se transcriben nuevamente sus apartes pertinentes así: CLÁUSULA DÉCIMO SEXTA: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. - 16.1 Cualquier disputa que se presente entre las Partes con ocasión del presente, se resolverá así: En caso de persistir la controversia, las Partes acuerdan que la misma, excepto cuando se trate de controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento, conforme las reglas que se exponen en el siguiente numeral. 16.1.2.

Toda controversia se resolverá como si tuviera carácter jurídico. El(los) árbitro(s) será(n) abogado(s) en ejercicio y decidirá(n) en derecho. Si existe un componente de carácter técnico en la controversia, el(los) árbitro(s) será(n) 32 abogado(s) y deberá(n) ordenar la práctica de una prueba pericial, designando como perito(s) a experto(s) en la materia.

La conciliación se regirá por las reglas de la conciliación institucional. 16.3 Las controversias sobre calidad del Gas no se someterán al mismo procedimiento señalado en los numerales anteriores, sino que se someterán a (Negrillas son del texto original) Como se puede observar, la cláusula compromisoria arroja dos precisiones puntuales efectuadas por las partes respecto de su alcance: de un lado, cobija cualquier controversia que se presente con ocasión del Contrato; y, de otro, únicamente excluye de la competencia del Tribunal aquellas controversias que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva y las que versen sobre la calidad del gas. 1.3.2 El pacto arbitral puede abarcar distintos tipos de relaciones jurídicas El régimen legal colombiano es dualista en materia arbitral, dado que regula el arbitraje local y el internacional de forma separada.

Es pertinente, en todo caso, revisar lo que dicen las normas atinentes al pacto arbitral. Al respecto, el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012 señala lo siguiente: Artículo 3. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas.

El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces. El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. 33 PARÁGRAFO. Si en el término de traslado de la demanda, o de su contestación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada A su vez, el artículo 69 de la misma ley, en lo pertinente, indica lo siguiente: someter a arbitraje todas o algunas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula Adicionalmente, la Convención de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros incorporada al ordenamiento jurídico interno en la Ley 39 de 1990-, se refiere el pacto arbitral en lo pertinente de la siguiente manera: 1.

Cada uno de los Estados Contratantes reconocerá el acuerdo por escrito conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser resuelto por arbitraje. incluida en un contrato o un compromiso, firmados por las partes o contenidos Como se puede observar, la ley colombiana, en consonancia con los estándares internacionales, aborda el pacto arbitral de manera flexible, esto es, sin limitar o confinar los conflictos que pudiesen catalogarse como extracontractuales al denominado documento de compromiso.

En realidad, la ley no hace distinciones puntuales o expresas entre cláusula compromisoria y compromiso para tales efectos. De ahí que sea posible que la cláusula compromisoria abarque situaciones que alguna de las partes pudiese catalogar como de carácter extracontractual. Sobre el particular, se ha señalado en la doctrina que, para los efectos de la cláusula arbitral, una diferencia tiene relación con un contrato, o surge del mismo, de no haber existido el contrato o de no haberse ejecutado el contrato no habría 34 Si bien es cierto que la mayoría de las controversias que se someten al arbitraje al amparo de una cláusula compromisoria son de carácter contractual, no puede formularse como regla absoluta en el derecho colombiano la imposibilidad de someter controversia 21 Recientemente, en el derecho comparado se ha sugerido una interpretación pragmática del pacto arbitral según la cual contractual con el contrato, en lugar de su naturaleza jurídica, es el elemento clave para determinar si el tribunal arbitral es competente para decidir una controversia referente a una reclamación no contract 22 (traducción del Tribunal) En otras palabras, se revisa si el tipo de reclamación resulta inescindible o no del contrato entre las partes, teniendo en cuenta los hechos en que se funda23.

Así, en el ámbito del derecho de la competencia, la doctrina especializada ha sostenido que los conflictos sobre dicha materia pueden quedar cobijados por una cláusula compromisoria. Se indica que encuentra cobijado por una cláusula compromisoria no es suficiente establecer si la que detente esa naturaleza se encuentre incluida en una cláusula compromisoria 24 De acuerdo con el marco legal, la cláusula compromisoria les permite a los árbitros dirimir las distintas controversias que surjan entre las partes con ocasión de un contrato.

Ello incluye situaciones que se pudiesen considerar de naturaleza no contractual y que correspondan, en un momento dado, a la comisión de prácticas restrictivas de la libre competencia y al abuso de posición dominante. Frente a las diferencias sobre el pago de lo no debido, lo cierto es que la convocante, en el caso concreto, alega que hubo una disparidad entre la prima adicional, prevista en el Contrato, y las inversiones de ampliación que estaban a cargo de la convocada, las cuales también se establecieron en dicho negocio jurídico.

Para efectos de la competencia arbitral, es relevante que exista una conexión seria, real y suficientemente cercana entre lo señalado en el pacto arbitral y la controversia planteada. El Tribunal es competente entonces para resolver una determinada 21 y Universidad del Rosario. Bogotá, 2005, p. 231. 22 Klaus Peter Berger. - International Arbitration, 2023, p. 119. -contractual claim with the contract, rather than its legal nature, is the key criterion for determining whether the arbitral tribunal has jurisdiction to decide a dispute relating to a non- 23 De hecho, se ha señalado expresamente que las controversias sobre asuntos como el enriquecimiento sin causa -unjust enrichment- pueden quedar sujetas al pacto arbitral por su relación con un contrato: Berger.

Op. Cit., pp. 108-109. 24 Revista La Propiedad Inmaterial No. 34. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, julio-diciembre de 2022, p. 29. 35 controversia, sea ésta contractual o no contractual, siempre y cuando el pacto arbitral así lo permita y la respectiva materia sea objetivamente arbitrable. 1.3.3 El pacto arbitral del caso permite resolver la generalidad de las diferencias ventiladas por ambas partes en el proceso, incluyendo las que versan sobre el régimen de libre competencia La cláusula compromisoria del presente caso somete al arbitraje las controversias que se presenten con ocasión del Contrato, salvo aquellas que impliquen el ejercicio de la acción ejecutiva y las que versen sobre la calidad del gas. con ocasión suficientemente amplia para cobijar la generalidad de reclamaciones sometidas al conocimiento del Tribunal.

De hecho, las mismas partes evitaron señalar, por ejemplo, que el arbitraje sólo cobijaría controversias con ocasión de la terminación o ejecución del negocio jurídico, situación en la cual hubieran abierto el interrogante de determinar si otro tipo de asuntos, como los atinentes a la liquidación del Contrato, estarían o no cubiertos por el pacto arbitral.

Cualquier disputa la cláusula compromisoria, la cual simplemente corrobora que las partes previeron que la generalidad de sus diferencias se resolviera mediante arbitraje. Es evidente entonces que, salvo las exclusiones expresas contenidas en el pacto arbitral, las partes quisieron cobijar, para efectos del arbitraje, las distintas diferencias que han ventilado en el presente caso.

En criterio del Tribunal, esta ha sido la verdadera intención de las partes más allá de la literalidad de las palabras25, situación que encuentra respaldo en la jurisprudencia nacional y también en el derecho comparado26. 25 Artículos 1618 y siguientes del Código Civil. 26 De tiempo atrás, la jurisprudencia constitucional colombiana ha señalado que el pacto arbitral, al ser un negocio jurídico de derecho privado debe leerse por regla general a la luz de los principios de hermenéutica contractual contenidos en la legislación civil.

En consecuencia, el examen para determinar si un pacto arbitral ha surgido a la vida jurídica debe prestar especial atención a postulados básicos de la interpretación de los contratos, como los principios de conservación del negocio jurídico, prevalencia de la intención de las partes (Art. 1618 C.C.) y efecto útil de las disposiciones contractuales (Art. 1620 C.C.): Corte Constitucional.

Sentencia T-511 de 2011, integrando el principio del efecto útil con el de conservación del acto jurídico para darle cabida a un pacto arbitral previsto en un contrato estatal de obra. En consonancia con lo anterior, allí sostuvo que a menos de que no sea razonablemente posible deducir la intención de las partes de someterse al arbitramento, el juez debe propender por dotar de plenos efectos al pacto arbitral, sin detenerse en reparar por deficiencias de redacción o falta de precisión en el alcance de la habilitación, ya que de lo contrario desconocería indebidamente la libre decisión de los contratantes de poner fin de manera pacífica a sus disputas También se ha reconocido expresamente la existencia de un postulado pro-arbitraje en el análisis de los pactos arbitrales, al dársele Corte Suprema de 36 Ahora bien, la convocante CANACOL ha ubicado la base de estos asuntos en el Contrato, es decir, ha ligado sus pretensiones al Contrato.

De todos modos, es preciso puntualizar que dichas pretensiones, con respecto a las supuestas prácticas restrictivas de la competencia y al alegado abuso de posición dominante de PROMIGAS, involucran el análisis del fondo de la controversia y la revisión del material probatorio, como se observa en el presente laudo. Algo similar ocurre con la tipificación o caracterización de algunas pretensiones de la demanda reformada, efectuada por la convocante, y referentes a fuentes como el pago de lo no debido y el enriquecimiento sin causa.

A juicio del Tribunal, y al margen de la manera como CANACOL ha planteado su reclamación, existe una conexión fáctica, real, seria y cercana entre lo estipulado en el pacto arbitral -disputas ocurridas con ocasión del Contrato- y las controversias ventiladas en el arbitraje, independientemente de las calificaciones jurídicas que la referida convocante ha efectuado, en los distintos grupos de pretensiones de su demanda, sobre las bases o fuentes de dicha reclamación. Es así como la cláusula arbitral en el caso concreto cobija las diferencias surgidas con ocasión del Contrato.

En este sentido, la discusión central entre las partes sobre el contenido, los alcances y los efectos de la prima adicional, pagada por CANACOL, obedece precisamente al Contrato, en el cual se estableció dicha prestación a cargo de la convocante y a favor de PROMIGAS. Se trata entonces de una controversia surgida con ocasión del Contrato, independientemente de que la convocante la haya ubicado, según el grupo de pretensiones aplicable, como una cuestión atinente al incumplimiento contractual27; al pago de lo no debido28; a un enriquecimiento sin causa29; a una denominada extinción de la causa30; o a una nulidad absoluta por violación del régimen de libre competencia Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC-001-2019 del 15 de enero de 2019. Hay numerosos ejemplos de dicho postulado en el derecho comparado. Se ha señalado que la debe partir de la premisa de que las partes, como personas racionales de negocios, probablemente han querido que cualquier disputa emanada de la relación que han tenido o pretendido tener sea decidida por el mismo tribunal.

La cláusula debe ser interpretada según esta presunción, salvo que su redacción deje claro que ciertas Corte Suprema del Reino Unido. Sentencia del caso de Fiona Trust and Holding Corporation v Privalov [2007] UKHL 40 arbitration clause should start from the assumption that the parties, as rational businessmen, are likely to have intended any dispute arising out of the relationship into which they have entered or purported to enter to be decided by the same tribunal.

The clause should be construed in accordance with this presumption unless the language makes it clear that certain questions were intended to be excluded from the arbitrator's 27 Acápite 4.2.2 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 28 Acápite 4.2.1 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 29 Acápite 4.2.3 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 30 Acápite 4.2.4 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 37 -i.e. práctica restrictiva de la competencia31 o abuso de la posición dominante32-; entre otros conceptos. 1.3.4 Las controversias sobre la posible comisión de prácticas restrictivas de la competencia y sobre el abuso de posición dominante son arbitrables Otro elemento, que incide en la competencia del Tribunal, radica en determinar si las controversias sobre la comisión de prácticas restrictivas de la competencia y abuso de posición dominante resultan o no arbitrables.

En criterio del Tribunal, se trata de controversias de libre disposición que sí resultan arbitrables, máxime si no corresponden a actuaciones administrativas sancionatorias o de control previo a cargo de una autoridad pública, como lo sería una superintendencia. En efecto, la imposición de sanciones administrativas es una medida de protección del interés público, que no se contrapone a la labor judicial o arbitral consistente en declarar o no la existencia de una práctica restrictiva de la competencia o de un abuso de posición dominante, o una eventual indemnización de perjuicios a cargo del sujeto infractor.

En el ámbito arbitral colombiano, no existe propiamente una competencia exclusiva, a cargo de entes públicos como la Superintendencia de Industria y Comercio, para declarar si se ha configurado o no una práctica restrictiva de la competencia o un abuso de posición dominante en un caso concreto. De ahí que los árbitros, con base en el principio de legalidad y en la independencia inherente a su labor, no estén vinculados por algún tipo de prejudicialidad33 en el evento en que una autoridad administrativa acometiese previamente alguna investigación o actuación sobre la materia34. 31 Acápite 4.3.5 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 32 Acápite 4.3.6 del Grupo de Pretensiones de la demanda reformada. 33 De hecho, el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 señala expresamente que no habrá suspensión del arbitraje por prejudicialidad. 34 Ver, entre otros, Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación: (i) Laudo Arbitral del caso de Cementos Hércules S.A. en liquidación v. Cementos Andino, 20 de septiembre de 2000, donde el Tribunal determinó la nulidad de una cláusula contractual por vulnerar las normas constitucionales y legales de protección a la libre competencia económica (i.e. la Ley 155 de 1959 y el Decreto 2153 de 1992), y sostuvo que su decisión no estaba supeditada a ninguna prejudicialidad o trámite administrativo previo;

(ii) Laudo Arbitral del caso de Cellular Trading de Colombia Ltda. (Cellpoint) v. Comcel S.A., 18 de marzo de 2002, donde se señala que los árbitros, al estar sujetos al principio de legalidad, pueden y deben aplicar normas imperativas, de carácter legal y constitucional, como lo son las atinentes al régimen de libre competencia. Así mismo, y tratándose del abuso de posición dominante en el mercado, el Tribunal señaló que del artículo 333 de la Constitución Política antes citado, ordena al Estado evitar o controlar el abuso de la posición dominante en el mercado.

En la medida que los árbitros administran justicia en nombre de la República de Colombia, también son destinatarios del mandato de controlar dicho abuso dentro de la órbita También sostuvo que no existe prejudicialidad en esta materia frente al arbitraje y que la Superintendencia de Industria y Comercio no tenía competencia exclusiva para aplicar las normas sobre libre competencia. Así, respecto de la competencia arbitral, se concluyó analice y si lo encuentra probado, declare que el demandado incurrió en una práctica comercial restrictiva 38 Desde la perspectiva del arbitraje internacional se ha reconocido, de tiempo atrás, la arbitrabilidad de las controversias sobre libre competencia económica35.

En el ámbito comunitario europeo se ha llegado a la misma conclusión general36, sin perjuicio de la aplicación de algunas limitaciones que se desprenden del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. consistente en abuso de posición dominante en el mercado. Procede entonces el tribunal arbitral a analizar si Comcel S.A. detenta una posición dominante y en caso afirmativo, a decidir si incurrió en algún supuesto de (iii) Laudo Arbitral del caso de Andrés Pardo v. World Management Advisors Ltda., Roberto Eduardo Hall Espinosa y Carlos Alberto Hall Espinosa, 26 de julio de 2013, donde se determinó, con base en la Ley 1340 de 2009 y la jurisprudencia constitucional, que la Superintendencia de Industria y Comercio tenía competencia privativa para la aplicación de las normas de libre competencia, pero únicamente en el ámbito administrativo, es decir, para efectos de realizar investigaciones e imponer multas, entre otras funciones.

Igualmente, puntualizó que no hay prejudicialidad en esta materia. Frente al caso concreto, señaló que corresponde a los jueces, cuando se encuentre acreditado dentro del expediente que los negocios jurídicos acusados violan las normas sobre protección de la competencia. En los casos en que no existan actos jurídicos propiamente dichos, sino conductas anticompetitivas, la acción judicial será de carácter extracontractual o aquiliana y no procederá la declaratoria de nulidad sino la indemnización de los perjuicios demostrados partir de ahí, el Tribunal abordó la discusión de fondo sobre la legalidad, bajo el régimen de libre competencia, de una cláusula de no competencia contenida en un Acuerdo de Socios;

(iv) Laudo Arbitral del caso de Comcelulares FM Ltda v Comcel, 14 de diciembre de 2006, en el cual el Tribunal puntualizó que competencia de la Superintendencia es ante todo de policía administrativa para velar por el funcionamiento del mercado, pero no para decidir controversias que corresponden propiamente a la actividad jurisdiccional.

(v) Laudo Arbitral del caso de Isagen S.A. ESP y Empresas Públicas de Medellín ESP v Transportadora de Gas Internacional S.A. ESP, 3 de agosto de 2017, referente a una controversia en el sector de servicios públicos, en el cual el Tribunal sostuvo e dominio aplicable al presente caso es la prevista en el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, así como que las conductas constitutivas de abuso de posición dominante que se invocan y que serán examinadas para resolver la controversia son las de los artículos 34.6 y 133, de la ley 142 de 1994, por constituir ellas parte del régimen especial aplicable a las empresas de servicios públicos y por así estar previsto tanto en esta ley en particular, como también por ello resultar de lo previsto en la ley 1340 de para luego analizar si TGI tenía o no posición dominante en el mercado..

Ver, también: Tribunal Superior de Bogotá. Sentencia del 10 de abril de 2003, dejando en firme el laudo del caso de Cellpoint v Comcel. 35 Ver, por ejemplo, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos en: Mitsubishi Motors Corp. v Soler Chrysler-Plymouth 473 US 614 [1985]. En dicho fallo, y conforme al postulado pro-arbitraje, se reconoció la arbitrabilidad objetiva de unas controversias, sobre prácticas restrictivas de la competencia, emanadas de un contrato internacional de distribución en el sector automotriz. 36 Ver, entre otros fallos: Corte de Apelaciones de París. Sentencia del 19 de mayo de 1993, Societé Labinal v Sociéte Mors y Westland Aerospace;

Caso Thales Air Defense BV v. GIE Euromissile et al, 18 de noviembre de 2004; Caso SNF SAS v. Cytec Industries BV, 23 de marzo de 2006; ET Plus SA v. Welters [2005] EWHC 2115 (English High Court), sentencia del 7 de noviembre de 2005; y Corte Europea de Justicia. Caso 126-97. Sentencia de Eco Swiss China Time Ltd v. Benetton International NV.

Ver, también: Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby y Constantine Partasides. Redfern and Hunter on International Arbitration. Oxford University Press, 2015, p. 114, indicando que en el Reino Unido hay un postulado general de arbitrabilidad sobre este tipo de materias, salvo los controles a las integraciones empresariales, los cuales son de competencia exclusiva de la Comisión Europea; y Alexis Mourre Internacional en Europa.

Palestra Editores y Mario Castillo Freyre. Lima. 2013, pp. 335-352; entre muchos otros. 39 En el presente caso, la convocante pretende que este Tribunal aplique las normas de protección a la libre competencia y determine que su contraparte ha cometido este tipo de prácticas y sea condenada al pago de perjuicios37, lo cual, en realidad, corresponde a una pretensión patrimonial disponible que se puede someter al arbitraje.

Por lo demás, y habiéndose señalado que el Tribunal está sujeto al principio de legalidad, también es pertinente precisar que el régimen arbitral colombiano, en consonancia con los principios universales del arbitraje, ha reconocido el postulado de separación del pacto arbitral, mediante el cual los árbitros son competentes para declarar las nulidades absolutas, e incluso la ineficacia e invalidez, relativas al respectivo contrato, sin que por ello quede sin base o soporte el origen de su competencia, que es el pacto arbitral38.

No puede perderse de vista que todas esas alegaciones, relacionadas con supuestas prácticas restrictivas de la competencia o con un abuso de posición dominante están vinculadas con cláusulas contractuales, para derivar de aquellas consecuencias sobre estas. En atención a todo lo anterior, el Tribunal confirma su competencia para instruir y resolver las controversias sometidas por las partes en el presente arbitraje. 2.

Idoneidad de los peritos En procura de demostrar sus respectivas posiciones, CANACOL y PROMIGAS aportaron varios dictámenes periciales dentro del plazo amplio y razonable otorgado por el Tribunal en los términos del artículo 227 del CGP; simultáneamente, con motivo de la contradicción de todos ellos, prevista en el artículo 228 ibidem, ambas partes allegaron otras experticias, para lo cual también contaron con un término ajustado a la complejidad del asunto que ocupa la atención de los árbitros.

Los peritos acreditaron su idoneidad y el Tribunal tuvo oportunidad de validar esa condición en las respectivas audiencias de interrogatorio. No le cabe duda al Tribunal de la aptitud de todos los peritos, su conocimiento, su preparación académica y su experiencia profesional. Estima que, con prescindencia de la posición contraria en algunos aspectos de la litis, su opinión ha sido fruto de su propia percepción y no encuentra ninguna circunstancia que afecte su credibilidad.

En los términos de los artículos 232 y 235 del CGP, el Tribunal ha apreciado todos los dictámenes de acuerdo con las reglas de la sana crítica y ha evaluado la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad de los expertos y su comportamiento en las audiencias de interrogatorios. 37 Ver: Demanda reformada de la convocante, acápite 4.3 del Grupo de Pretensiones. 38 Artículos 5 y 79 de la Ley 1563 de 2012. 40 A lo largo de las consideraciones que siguen el Tribunal hará referencia a unos u otros dictámenes y, siendo que existe contradicción, al menos parcial, entre algunos de ellos, habrá de valorarlos separadamente y en conjunto con otras pruebas para lograr la certeza en su decisión, sin que el apartamiento en algunos aspectos de alguna experticia implique un cuestionamiento en cuanto a la competencia y profesionalismo de los expertos. 3.

Conducta procesal de las partes Frente a la conducta procesal de las partes, como es sabido, el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso, referente al contenido de las sentencias, dispone lo siguiente: El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el Salvo en cuanto respecta al deber de colaboración frente a una de las pruebas periciales y al cumplimiento integral de la prueba de exhibición por CANACOL, el Tribunal pone de presente que el comportamiento de los apoderados y de las partes durante este proceso estuvo apegado a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de la problemática planteada, así como la altura profesional con la cual asumieron el litigio.

No obstante, procede el Tribunal a pronunciarse sobre el deber de colaboración de las partes a propósito de realización de la prueba pericial y sobre la prueba de exhibición de documentos a cargo de CANACOL, en atención a que, en relación con esos asuntos, se generó una controversia entre ellas toda vez que la convocante se opuso a la exhibición de algunos documentos y, al decir de la convocada, dejó de exhibir otros.

Al tenor del artículo 233 del CGP, la falta al deber de colaboración genera indicio en contra de la parte incumplida y la falta de exhibición de documentos tiene uno de dos efectos procesales previstos en el artículo 267 ibidem, a saber, tener por demostrados los hechos susceptibles de confesión o, constituir un indicio en contra. Por tanto, corresponde al Tribunal determinar (i) si en efecto se dejó de entregar o de exhibir algunos de los documentos solicitados y (ii) si las oposiciones formuladas respecto de otros resultan admisibles.

El objeto remoto para el cual PROMIGAS solicitó la exhibición se puede sintetizar en demostrar el incumplimiento del Contrato por parte de CANACOL y el cumplimiento por parte de la convocada. 41 Sin embargo, en concreto, los hechos que se pretendía acreditar con esta prueba por parte de la convocada, eran los siguientes: El cobro por parte de CANACOL a PROMIGAS de sumas de dinero que esta última no le debía. Que la convocante traslada a sus clientes finales el precio del transporte (integrado por tarifa y prima) que le paga a PROMIGAS por causa o con ocasión del Contrato objeto del proceso.

El conocimiento por parte de CANACOL sobre las inversiones de ampliación. El pago sin objeción por parte de CANACOL a PROMIGAS de las facturas expedidas por esta última. Que el Contrato fue consecuencia de unas negociaciones que se venían concertando entre TEBSA y PROMIGAS, con ocasión de lo cual CANACOL finalmente constituyó la garantía de riesgo geológico.

Que el precio del transporte contratado con TEBSA era de un monto final, compuesto por tarifa y prima, el cual fue convenido con CANACOL en el Contrato objeto del proceso. Que la convocante obtuvo utilidades o margen positivo de rentabilidad como consecuencia de la ejecución del Contrato. Así mismo, con la prueba se buscaba establecer (i) si la contabilidad de la demandante era llevada en forma legal (ii) la imputación contable de los pagos correspondientes a la facturación presentada por PROMIGAS con cargo al Contrato objeto del proceso, y (iii) si los supuestos perjuicios cuyo reconocimiento y pago depreca CANACOL dentro del proceso se encuentran respaldados por la contabilización de partidas que incorporan créditos a su favor y a cargo de PROMIGAS.

Con el fin de establecer si, en efecto, CANACOL allegó la totalidad de los documentos cuya exhibición solicitó PROMIGAS, a continuación, se procede a analizar cada solicitud, la respuesta de la convocante suministrada en el memorial de 15 de noviembre de 202339 y la observación realizada por la convocada en el memorial de 11 de diciembre del mismo año40.

En este análisis no puede perderse de vista que, al tenor de los artículos 266 y 267 del CGP, para deducir alguno de los efectos indicados se requiere que el solicitante de la reditar que el o los documentos se encontraban en poder de la parte renuente u opositora y que los hechos que pretenden probarse sean susceptibles de confesión en los términos del artículo 191 ejusdem.

De la misma manera, debe considerarse que los documentos no 39 Documento 95 del cuaderno principal número 4. 40 Documento 13 del cuaderno principal número 5. 42 entregados o no exhibidos deben tener algún grado de conexidad con los hechos que se pretenden probar. Al margen de esas definiciones, debe tenerse en cuenta que la confesión puede ser infirmada, esto es, que admite prueba en contrario.

Algunos aspectos de los que PROMIGAS pretende declarar confesa a la convocante, como lo referido a si la contabilidad de CANACOL se lleva conforme a la ley; cómo se hizo la imputación contable de los pagos correspondientes a la facturación presentada por PROMIGAS; o cúal fue el respaldo contable de partidas sobre perjuicios o las utilidades o margen positivo de rentabilidad obtenida por CANACOL derivados de la ejecución del Contrato objeto del proceso, no pueden confesarse porque falta el dato exigen otro medio de prueba.

Los hechos referidos a que CANACOL finalmente constituyó la garantía de riesgo geológico pedida por PROMIGAS y que Tebsa no tuvo interés en constituir a que el precio del transporte contratado con Tebsa era de un monto final cercano a US$2.°° x mpcd (compuesto por tarifa y prima) y que ese mismo precio por el servicio de transporte fue convenido con CANACOL en el contrato objeto del proceso pueden ser probados mediante confesión porque son asuntos por los que no puede responder la convocante en virtud del principio de relatividad de los contratos, y pertenecen a la órbita de TEBSA y de PROMIGAS. 3.1 Los libros mayores y auxiliares de contabilidad, los libros de inventario y balance, y todos los soportes y comprobantes de contabilidad.

Sobre este punto la convocante manifestó que la información relativa a los tales documentos fue entregada a PROMIGAS con ocasión a la solicitud formulada por sus peritos. Indicó además que los documentos que PROMIGAS echó de menos en el correo enviado el 15 de marzo de 2023, no forman parte de la prueba de exhibición, pues esta se contrae a aquellos que guarden relación con las demandas y sus contestaciones. los soportes contables correspondientes a los ingresos percibidos por CANACOL de terceros, derivados de los contratos de suministro que hubieren sido servidos mediante el Contrato de Transporte información relativa a los costos totales del servicio que presta Canacol y los ingresos facturados a sus clientes distintas de las facturas emitidas por Promigas a Canacol incurrió con ocasión del Contrato consistieron en los pagos de las facturas a PROMIGAS. 43 En relación con lo manifestado y entregado por la convocante, PROMIGAS sostiene que los documentos allegados en archivo Excel (auxiliares clientes y auxiliares dado que la información remitida carece de los respaldos y comprobantes contables específicamente solicitados la demandante no ha sufrido perjuicio alguno por causa o con ocasión de la celebración y/o ejecución del Contrato de Transporte que la falta del suministro de la información al perito Alfonso Castellanos impidió, entre otros, que este estableciera si la contabilidad de CANACOL era llevada en debida forma, si existía un balance positivo obtenido por CANACOL por razón de las ventas de gas efectuadas a TEBSA, y si dentro del precio del contrato de suministro celebrado por CANACOL como proveedor y TEBSA como comprador, que tiene por objeto la venta total o parcial de 30 mpcd se incluyó o no el valor del servicio de transporte prestado por PROMIGAS.

Agrega que el documento fue creado el 13 de enero de 2023. Consideraciones del Tribunal Revisado el expediente se advierte que, en efecto, la convocante no allegó la totalidad de los documentos solicitados en este punto. Sin embargo, observa el Tribunal que, en relación con este grupo de documentos, no resulta predicable la consecuencia legal consistente en tener por confesados algunos hechos pues no cumplió la solicitante de la prueba con la carga de identificar los hechos que pretendía demostrar.

Y si bien en el escrito en el cual PROMIGAS se pronunció sobre la no exhibición, afirmando que con esa prueba se pretendía demostrar que la convocante no había sufrido perjuicios, el Tribunal advierte que ese hecho en concreto no se incluyó en la solicitud de la prueba como uno de aquellos que quería demostrar. Con todo, sin perjuicio de otros análisis probatorios se tendrán por confesados, por parte de CANACOL, los siguientes hechos: que CANACOL traslada a sus clientes finales el precio del transporte; que el pago de CANACOL a PROMIGAS de las facturas expedidas por esta última por causa o con ocasión del Contrato objeto del proceso, se efectuó sin formular objeción alguna conforme al procedimiento convencional previsto; y que el referido Contrato es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS.

Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento. Sin embargo, no se puede pasar por alto que la exhibición fue incompleta, pero teniendo en cuenta que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario ni pertinente acudir a la figura del indicio. 44 3.2 Las cuentas específicas que registren la contabilización de los pagos efectuados a PROMIGAS para cancelar las facturas mensuales presentadas por razón de la ejecución del Contrato que es objeto del proceso, así como aquellas en las cuales se efectúen las anotaciones correspondientes a cuentas por cobrar a esa sociedad.

Sobre esta petición, la convocante manifestó haber entregado la totalidad de la información con ocasión del deber de colaboración para con el perito. En relación con los soportes que incorporen o reflejan las cuentas y/o los registros contables con los cuales se contabilizan los pagos efectuados a PROMIGAS y la forma y el concepto como CANACOL contabilizó dichas operaciones, consideró que no deben ser exhibidos pues no forman parte de la solicitud inicial.

Agrega que ya aportó el documento que contiene la contabilización de los pagos realizados a PROMIGAS que fue lo requerido. En relación con este punto la convocada señaló que los comprobantes presentados por no señalan con claridad la partida doble de la cuenta por pagar, ni los costos asociados a la transacción. La documentación aportada no permite establecer la razón por la cual se genera una cuenta por cobrar cuando la factura de PROMIGAS representa una cuenta por pagar ni fueron acompañados de la información contable que refleje la forma en la que fueron contabilizados los pagos.

Agrega que el archivo en Excel fue creado el 17 de agosto de 2022 y modificado por el doctor Santiago Romero. Consideraciones del Tribunal Respecto de esta solicitud de documentos, el Tribunal advierte que le asiste razón a la convocante en el sentido de que se están echando de menos documentos que no fueron requeridos en la petición de la prueba, sino que lo fueron en el memorial de pronunciamiento sobre la exhibición, por lo cual mal podría entenderse que dejaron de exhibirse si en la petición ellos no fueron solicitados.

Por lo anterior, tampoco resulta aplicable ninguna consecuencia procesal. razón por la cual se genera una cuenta por cobrar cuando la factura de PROMIGAS de exhibición ni formó parte de la petición. 3.3 Las publicaciones en la Página web relativas a los reportes sobre avance de las obras requeridas para transportar su producción de 65 mpcd.

Los informes al mercado y/o al ente regulador del mismo en Canadá, especialmente los relacionados con la posibilidad o inminencia de comercialización de su 45 producción de 65 mpcd en el campo Arianna y/o en el bloque Esperanza. Los informes a los accionistas o a entidades de crédito en los cuales se hubiere tratado lo relativo a las reservas de gas y/o a la comercialización de las mismas, y con los anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CANACOL y/o CNE OIL & GAS SAS, o realizada de forma directa por estas empresas. documentos con anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CANACOL y/o CNE OIL & GAS SAS proceso solo demuestran la intención de hacerlo, mas no que ello se hubiera materializado.

Sobre lo entregado, PROMIGAS señaló que la documentación está incompleta pues la segundo semestre de 2014, del primer semestre de 2015 y del primer semestre de 2016, ni de los años posteriores hasta la fecha de terminación del contrato. discusión y análisis de 2017 hasta la fecha de terminación del Contrato. Agrega que no se exhibieron los informes presentados al ente regulador de CANACOL en Canadá, ni los informes a las entidades de crédito.

Concluye indicando que la oposición de la convocante a exhibir los documentos con anuncios relativos a la actividad de transporte de gas es infundada, pues en uno de los Canacol Energy Ltd. Anuncia el Inicio de Transporte de Gas a Través de su Línea de Flujo Sabanas tratara solo de una intención y que, adicionalmente, el alcance de la exhibición no se limitaba al transporte de gas realizado directamente por la convocante, sino todo aquel en el que participara.

Consideraciones del Tribunal Respecto de estos documentos, revisado el expediente se advierte que no existe certeza de que lo echado de menos por la convocada realmente existiera, y resulta imposible derivar una consecuencia procesal por la no exhibición de un documento en relación con el cual se desconoce la existencia. La convocante entregó varias carpetas para atender esta solicitud, pero la peticionaria de la prueba no le suministró al Tribunal elementos de juicio acerca de que aquellos que considera como no exhibidos, fuesen documentos que realmente existen. 46 los anuncios relativos a la actividad de transporte de gas con participación de CANACOL y/o CNE OIL & GAS SAS, o realizada de forma directa por estas empresa informó que simplemente había manifestado unas intenciones de realizar esa actividad por lo cual no tiene un documento en el que anuncie el transporte de gas, por lo cual el Tribunal no puede considerar, con la simple afirmación de PROMIGAS, que existe un documento con el contenido que ella afirma.

Nótese que Canacol Energy Ltd., empresa a la cual se hace mención en uno de los documentos exhibidos como quién anunció la prestación del transporte de gas, es una sociedad distinta de la convocante. Por todo lo anterior, tampoco podrá aplicarse alguna de las consecuencias previstas en la ley, para la no exhibición. 3.4 La correspondencia remitida a PROMIGAS en relación con la facturación presentada por la sociedad convocada.

CANACOL se opuso a la exhibición de la correspondencia remitida a PROMIGAS en relación con la facturación, pues, a su juicio, se trata de documentos que debían estar en poder de la convocada. Sobre la oposición a la exhibición, PROMIGAS señaló que con esta no se buscaba invertir la carga de la prueba, sino demostrar una negación indefinida en el sentido de que CANACOL no glosó ninguna de las facturas presentadas por la convocada.

Consideraciones del Tribunal Lo primero que se advierte en relación con este grupo de documentos es que la oposición de CANACOL, pese a no estar prevista expresamente en la ley, consulta los estándares arbitrales imperantes para la producción de documentos, pues el solicitante de estos últimos debe acreditar que no tiene la posesión, custodia o control de la respectiva información. De este modo, la parte requerida, es decir, CANACOL, puede objetar la producción de los documentos aduciendo que éstos se encuentran en poder del solicitante41.

En todo caso, independientemente de que la convocante le haya entregado la correspondencia a PROMIGAS y que esta la tenga en su poder, la orden de exhibición proferida por el Tribunal quedó en firme. A pesar de que la falta de objeción a las facturas quedó establecida con ocasión del primer requerimiento, no sobra poner de presente que, si la finalidad perseguida era demostrar una negación indefinida derecho probatorio (inciso final del artículo 167 del CGP).

En ese sentido, la supuesta 41 Ver, por ejemplo: Reglas de la International Bar Association (IBA) sobre la producción de documentos en el arbitraje, artículo 3. 47 alegación consistente en que la convocante no glosó las facturas, no tenía que ser probada por PROMIGAS. En todo caso, el Tribunal abordará los alcances y consecuencias derivados del procedimiento de objeción de facturas contemplado en el Contrato. 3.5 En este grupo, Promigas presentó varias solicitudes de exhibición que se estudiarán por separado, así: 3.5.1 La correspondencia cruzada con TEBSA y PROMIGAS relacionada con los antecedentes de la celebración del Contratoobjeto del proceso.

En cuanto este punto, CANACOL manifestó que solo se solicitaron los contratos de transporte celebrados entre la convocante y TEBSA para el transporte de 65 mpcd, los cuales señala fueron entregados el 10 de febrero de 2023. Por su parte, PROMIGAS consideró que no se aportó un solo documento que correspondiera a la etapa precontractual del Contrato objeto del proceso, ni del contrato mediante el cual CANACOL le vendió a TEBSA en todo o en parte los 30 mpcd, ni siquiera las comunicaciones en las que se cruzan las minutas de los contratos.

Consideraciones del Tribunal Revisado el expediente el Tribunal advierte que en efecto CANACOL se limitó a remitir los contratos y no exhibió los documentos contentivos de sus antecedentes y no esgrimió para ello un argumento que legalmente justifique la falta de entrega de los mismos. A pesar de lo anterior, no hay evidencia de que tal correspondencia sobre antecedentes contractuales exista, especialmente si se tiene en cuenta que CANACOL ha cuestionado, de distintas maneras, el hecho de que hubiera reemplazado a TEBSA en la negociación con PROMIGAS respecto del transporte de los 30 mpcd de gas.

En este sentido, para la aplicación de las sanciones legales no basta con suponer que esa correspondencia debía existir. 3.5.2 Las solicitudes de expedición de las garantías exigidas en el acuerdo de garantías suscrito con PROMIGAS. La correspondencia cruzada con las entidades financieras respectivas junto con los anexos de soporte remitidos con las mismas.

En relación con esta petición CANACOL indicó que los únicos documentos relacionados con las garantías fueron los allegados igualmente el 10 de febrero de 2023, sin que existan documentos adicionales. 48 Por su parte, PROMIGAS considera que no se aportaron los formularios de solicitud de expedición de las garantías ni sus anexos.

En cuanto a la correspondencia cruzada con las entidades financieras, no existió reparo adicional. Consideraciones del Tribunal Examinados los documentos exhibidos, se advierte que no existe en ellos un formulario diligenciado para solicitar las garantías, en los términos en que lo requiere PROMIGAS. Sin embargo, el Tribunal no tiene certeza de que ese documento exista, y mal podría concluir que no fue exhibido, por lo cual no podrá aplicar en este punto ninguna de las consecuencias procesales que la ley prevé por la no exhibición. 3.5.3 La correspondencia cruzada con TEBSA relacionada con los antecedentes del contrato mediante el cual CANACOL vendió a TEBSA en todo o en parte los 30 mpcd que transporta bajo el Contrato de celebrado con Promigas objeto del proceso, así como copia del contrato de venta o suministro de gas correspondiente, y los registros contables relativos a los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del citado contrato de venta de gas.

Sobre el particular CANACOL indicó que la información había sido remitida mediante el correo de 10 de febrero de 2023, incluyendo el registro contable solicitado. Agregó que no existe documento con la descripción de cada uno de los campos que conforman la totalidad del documento Excel entregado con esos registros y los soportes de la información, por lo que no está obligada a producirlo.

En relación con este punto PROMIGAS señala, en primer lugar, que no se aportó la totalidad de los contratos celebrados con TEBSA, pues solo se entregó uno celebrado en el año 2015 por 10.000 MBTU entre el 21 de abril y el 30 de noviembre de 2016 y por 5.000 MBTU entre el 1 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2018, a pesar de que en la certificación expedida por el representante legal de Geoproduction Oil And Gas Company of Colombia, se indicó que esa entidad tenía contratos en firme para la entrega de 65 mpcd con destino a TEBSA.

Le asiste razón a la convocada, en el sentido de que los únicos contratos exhibidos se refieren a 17.500 MBTUD el primero y 10.000 MBTUD más 5.000 MBTUD el segundo, valores que no coincide con los contenidos en la certificación expedida por Geoprodution. Resulta entonces claro que la convocante dejó de exhibir los demás contratos, conducta que le permite al Tribunal tener por confesado por parte de CANACOL el hecho de que el Contrato objeto del proceso es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS; y el hecho de que CANACOL trasladó a 49 TEBSA el precio del transporte.

Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento. En cuanto a los registros contables, PROMIGAS señala que no se aportaron los soportes de los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del contrato de venta de gas.

Y que en el archivo en Excel aportado no es posible establecer la descripción de la transacción ni el concepto y descripción de las cuentas contables utilizadas. Sobre el argumento relativo a que, con fundamento en lo previsto en el artículo 265 del Código General del Proceso, CANACOL no está en la obligación de producir ningún documento, PROMIGAS sostiene que el mismo es legal y que, en últimas la convocante no cumplió con su deber de colaboración. Concluye indicando que el archivo en Excel aportado, tiene fecha de creación 13 de enero de 2023.

En relación con esta solicitud de documentos, el Tribunal advierte que le asiste razón a la convocante en el sentido de que se están echando de menos documentos que no fueron requeridos en la petición de la prueba y se están solicitando explicaciones de los registros contables, peticiones que no pueden ser elevadas por vía de exhibición. No se advierte entonces que se haya dejado de exhibir en este punto algún documento, y por ello no hay lugar a aplicar ninguna sanción procesal. 3.5.4 Los informes de CANACOL a su casa matriz relacionados con la proyección, celebración, y ejecución del contrato de venta de gas celebrado con TEBSA que se refiere en todo o en parte a la capacidad contratada bajo el Contrato objeto de la litis.

En cuanto a este punto, la convocante manifiesta que no existen informes relacionados con un cliente particular. Por su parte PROMIGAS considera que no se cumplió con la exhibición pues en esta no se solicitaba solamente aquellos informes que se refirieran exclusivamente a los contratos celebrados con TEBSA, sino a cualquier informe que hiciera mención a esos contratos.

Se advierte que le asiste razón a la convocada en el sentido de que la petición no se refería únicamente a informes en los que se trataran exclusivamente los contratos suscritos con TEBSA. La forma en que ella está planteada se refiere de manera general a información enviada a la casa matriz que hiciera referencia a esos contratos, que bien podrían estar contenidos en documentos que se refirieran a otros temas.

Por ello es 50 claro que el argumento para no exhibir no es válido, no obstante lo cual, habida cuenta de que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio. 3.5.5 Correspondencia física interna y externa, correos electrónicos enviados y recibidos por CANACOL, sus funcionarios o representantes, memorias, informes, reportes, memoriales, documentos digitales, mensajes de datos, y en general de los órganos de dirección y/o administración de CANACOL, documentos contables y/o financieros, entre otros, en los que se traten temas relacionados con las evaluaciones financieras efectuadas antes de convenir el precio del contrato de transporte, incluyendo aquellos documentos que soporten la fijación del precio de venta de los 30 mpcd, y la inclusión del componente de transporte dentro del precio de venta.

En lo que se refiere a no existen documentos de la naturaleza solicitada, pues el precio del Contrato de Transporte no fue convenido, sino que fue impuesto por PROMIGAS en su condición de transportador, quien goza de una posición dominante debido al monopolio del transporte de gas natural en la Costa Atlántica Por su parte PROMIGAS considera que no es exacto que el precio del transporte hubiere estado exento de discusión en las tratativas y que resulta inconcebible que se hubiera celebrado el Contrato sin estudiar previamente su viabilidad económica.

Consideraciones del Tribunal En lo tocante con estos documentos el Tribunal no puede concluir, a partir de las pruebas obrantes en el expediente, que los documentos solicitados por la convocada realmente existan, más aún cuando la actora ha negado su existencia. En ese sentido, la consideración de la convocada para solicitar la sanción legal es puramente subjetiva que impide aplicar alguna consecuencia procesal al hecho de que presuntamente no hayan sido entregados. 3.5.6 La correspondencia cruzada con TEBSA relacionada con los antecedentes del contrato mediante el cual CANACOL le vendió a esta los 35 mpcd que transporta PROMIGAS bajo el contrato P-TB-CF-2014-001, así como copia del contrato de venta o suministro de gas correspondiente, y los registros contables relativos a los pagos que TEBSA efectúa periódicamente por causa o con ocasión del citado contrato de venta de gas.

En cuanto a este punto la convocante manifestó haber aportado los registros contables y los contratos solicitados, lo cual cobija aquel por la compra de 17,5 mpcd. Agrega 51 que el hecho de que esta última tenga contratado el transporte de 35 mpcd no significa que CANACOL le esté vendiendo esa cantidad a TEBSA, por lo cual los contratos aportados son los únicos celebrados para la venta del gas transportado bajo el contrato P-TB-CF-2014- Descripción de cada una de las filas y las columnas que conforman cada hoja del Excel aportado PROMIGAS, en su comunicación de 15 de marzo, manifestó que no está obligada a producir ningún documento.

Consideraciones del Tribunal Respecto de estos documentos, el Tribunal reitera la conclusión ya expuesta en párrafos anteriores, en el sentido de que lo exhibido no corresponde con lo certificado y por esa razón, se tendrá por confesado por parte de CANACOL el hecho de que el Contrato objeto del proceso es una consecuencia de un negocio que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS; y el hecho de que CANACOL le trasladó a TEBSA el precio del transporte.

Los alcances y repercusiones de estos hechos, respecto de la responsabilidad de las partes, son cuestiones diferentes que el Tribunal abordará en su momento. 3.5.7 Las minutas y los documentos contentivos de comentarios cruzados entre las partes, relativos a la discusión de las condiciones del contrato que es objeto del proceso. Sobre el particular CANACOL sostiene que solo existen aquellos que fueron aportados por PROMIGAS con el traslado de las excepciones, por lo cual ya reposan en el expediente y en ese sentido no hay lugar a considerar que no fueron exhibidos, puesto que no está acreditado que existan otros en poder de la convocada. 3.5.8 Certificación de reserva que sirva de soporte para la inclusión de las mismas dentro de los reportes financieros con grado de comprobadas (1P).

En cuanto a los certificados de reserva, CANACOL aportó los formularios de información anual para los años 2016 a 2021 y manifestó que no debe allegar los correspondientes a los años 2012 a 2015 pues PROMIGAS no especificó el periodo de tiempo que requería, motivo por el cual debe entenderse que ellos corresponden al periodo del Contrato objeto de la litis.

Sobre este punto PROMIGAS alega que la convocante no entregó los informes oficiales que debe cursar al Ministerio de Minas y Energía, ni ninguna información sobre reservas 1P de los años 2012 a 2015, que eran los relevantes para medir el riesgo que asumió el transportador al celebrar con CANACOL el contrato objeto del proceso. 52 Consideraciones del Tribunal No se puede concluir que la convocante se negó a exhibir los documentos solicitados en este punto, pues en la medida en que la peticionaria de la prueba no precisó los periodos que debían ser exhibidos, la actora lo hizo referido al plazo de ejecución del Contrato, y solamente después de aportados, la convocada consideró que esa aportación no había sido completa.

Por lo demás, no encuentra el Tribunal pertinencia de los documentos supuestamente no exhibidos con los temas que se pretendían probar. 3.5.9 Los estados financieros completos de CANACOL para los últimos cinco años, incluyendo notas, dictamen del revisor fiscal e informes de gerencia presentados a las asambleas de accionistas. En lo que se refiere al punto 10 de la exhibición, CANACOL aportó inicialmente sus estados financieros con notas para los años 2011 a 2022, así como los estados financieros de Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia con notas para los años 2011 a 2019.

Posteriormente entregó el informe de gestión del año 2021 que, al decir de la convocante, es el único que contiene información relacionada con los hechos objeto de la prueba, por lo cual se opuso a la exhibición de todos los demás. Por lo demás, CANACOL los informes de gestión para los demás años de ejecución del Contrato, pues no contienen información relacionada con los hechos que PROMIGAS pretende probar PROMIGAS considera que la información no está completa pues no se aportaron todos los informes de gerencia que debieron ser anexados.

Consideraciones del Tribunal Revisado el expediente se advierte que, en efecto, la convocante no allegó la totalidad de los documentos solicitados en este punto. Sin embargo, observa el Tribunal que, en relación con este grupo de documentos, no resulta predicable ninguna consecuencia legal o procesal, por cuanto no se precisó el hecho que se pretendía demostrar con esos informes de gerencia. Ahora bien, no se puede pasar por alto que el argumento relativo a que la convocante no exhibió los demás informes de gerencia por cuanto en ellos no se tocaba el tema objeto de este proceso, constituye un incumplimiento de la orden de exhibición, pues cuando el fallador lo ordena, no queda a criterio de la parte determinar la pertinencia o no de los documentos. 3.5.10 Todos los registros contables relacionados con los pagos efectuados por TEBSA y cualquier otro tercero a favor de CANACOL por contratos de 53 suministro, servidos con el transporte de los 30 mpcd que se contemplan en el Contrato objeto del proceso En cuanto a los registros contables solicitados CANACOL aportó dos archivos en URG (Arbitraje PG) - Registros contables clientes (incluido TEBSA 1 y VP) (1) por TEBSA y otros clientes.

Sobre el particular PROMIGAS considera que faltan aquellos documentos que sirvieron de soporte a la información vertida en esos cuadros de Excel y las respectivas contabilizaciones. Igualmente indica que la hoja de Excel aportada por CANACOL, no hace referencia exclusivamente a los contratos de suministro estipulados en el Contrato de Transporte TCNE-CF-2016-001.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal advierte que de la forma como se solicitó la exhibición no resultaba claro que los registros contables debían ir acompañados de los soportes que echa de menos la peticionaria de la prueba. Se reitera también lo ya expuesto en el sentido de que la prueba de exhibición no constituye la herramienta idónea para solicitar explicaciones sobre el contenido y alcance de los documentos allegados, por lo cual, los documentos entregados satisfacen lo inicialmente solicitado. 3.5.11 Todos los registros contables relacionados con los pagos efectuados por TEBSA y cualquier otro tercero a favor de CANACOL por contratos de suministro, servidos con el transporte de los 35 mpcd que se contemplan en el Contrato objeto del proceso En cuanto a los registros contables solicitados en los puntos 11 y 12 de la solicitud de URG (Arbitraje PG) - Registros contables clientes (incluido TEBSA 1 y VP) (1) EBSA y otros clientes.

Consideraciones del Tribunal El Tribunal advierte que de la forma como se solicitó la exhibición no resultaba claro que los registros contables debían ir acompañados de los soportes que echa de menos 54 la peticionaria de la prueba. Se reitera también lo ya expuesto en el sentido de que la prueba de exhibición no constituye la herramienta idónea para solicitar explicaciones sobre el contenido y alcance de los documentos allegados, por lo cual, los documentos entregados satisfacen lo inicialmente solicitado. 3.5.12 La relación de los costos asociados al cumplimiento de los contratos de suministro de gas servidos con el transporte de los 30 mpcd y con el contrato de transporte de 35 mpcd, con las respectivas constancias de contabilización. En cuanto a la relación de los costos asociados al cumplimiento de los contratos de suministro de 30 mpcd y los 35 mpcd, CANACOL señala que ellos solo comprenden las facturas pagadas a PROMIGAS, información que fue entregada.

Sobre el particular PROMIGAS considera que no se atendió la prueba pues, a su juicio, el pago del precio del transporte no es el único costo que grava la ejecución del Contrato. Consideraciones del Tribunal El Tribunal no puede concluir que respecto de esta solicitud se dejaron de exhibir documentos, pues PROMIGAS no especificó cuáles son esos costos adicionales que en su opinión debía haberse producido y tampoco aportó los elementos de juicio necesarios para que el Tribunal pueda concluir que esos costos adicionales en efecto, existieron.

Por ello, no hay lugar a aplicar ninguna consecuencia procesal. 3.5.13 El plan de cuentas utilizado por CANACOL. En cuanto al plan de cuentas utilizado por CANACOL esta lo entregó en idioma inglés y manifestó que era carga de PROMIGAS aportar la traducción. Se advierte que la discusión sobre este documento no se centra en la falta de exhibición sino en la carga de a quién correspondía traducirlo.

Para el Tribunal, la regla general es que quien pretende hacer valer el documento como prueba es quien lo debe traducir, y en ese sentido PROMIGAS ha debido solicitar o aportar la traducción del mismo, si era su interés que se incorporara al expediente. 3.5.14 Los contratos de suministro cuyas entregas se viabilizan con el gas transportado por el Gasoducto Sabana.

En su memorial de exhibición, CANACOL manifestó que no existen contratos de suministro de gas cuyas entregas se viabilicen exclusivamente con el denominado Gasoducto Sabanas se aportaron en respuesta a puntos anteriores. Por lo demás, CANACOL se opuso a la 55 no se relacionan con el objeto del litigio ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la infraestructura que PROMIGAS denomina.

PROMIGAS, por su parte, considera que no se atendió la solicitud pues no se solicitaban los contratos cuyas entregas se hiciera exclusivamente el gasoducto en mención. Consideraciones del Tribunal Lo primero a precisar es que, en efecto PROMIGAS al solicitar la prueba no se refirió a contratos cuyas entregas se viabilizaran exclusivamente con el Gasoducto Sabanas, recibo.

Adicionalmente se advierte que CANACOL no negó la existencia de contratos que utilizaran ese gasoducto. En ese sentido, se puede concluir que la oposición a exhibir es infundada, no obstante lo cual, habida cuenta de que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio. 3.5.15 Los documentos técnicos que acrediten las cantidades transportadas en el denominado gasoducto Sabana desde su construcción hasta la fecha en que se practique la diligencia de exhibición. Para responder a este requerimiento CANACOL allegó un archivo en Excel entregas en MBTU, entregas en MSFD y porcentaje de cumplimiento, así como sobre el poder calorífico de el gas transportado por los gasoductos de Arianna, Majaguas y Bremen.

Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos no se relacionan con el objeto del litigio ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la. PROMIGAS considera que no se atendió el requerimiento pues lo que debía allegarse eran las nominaciones efectuadas y/o las lecturas en los medidores de las conexiones de entrada y de salida. 56 Consideraciones del Tribunal No resulta posible para el Tribunal concluir que los documentos no fueron exhibidos a partir de una solicitud específica, presentada con posterioridad a la exhibición. En efecto, la petición de la prueba fue general, sin precisarse los documentos que concretamente se solicitaban, y una vez atendida la exhibición, PROMIGAS sostiene que los documentos que se han debido aportar eran otros.

La discusión se convierte entonces en una diferencia de criterios entre las partes sobre la modalidad de documentos que debían utilizarse para demostrar las nominaciones y por ello no resulta posible concluir que se faltó a la exhibición. 3.5.16 Los contratos de transporte de gas que se conduce por el Gasoducto Sabana. Estructura del precio pactado en los contratos de transporte servidos por la empresa CECSA MIDSTREAM S.A E.S.P., SUCURSAL COLOMBIA.

Actas de junta directiva relacionadas con la aprobación de los contratos de suministro y/o transporte, antes mencionados. Política para la fijación de los precios de transporte por el Gasoducto Sabana. En cuanto a estos requerimientos CANACOL manifestó que no existen contratos de transporte de gas que se conduzca por el Gasoducto Sabanas, y que, por lo tanto, tampoco existen estructuras de precios, actas de junta directiva relativas a su aprobación, ni una política para la fijación de precios.

Hizo énfasis en que desde el año 2016 y hasta la fecha de la exhibición no ha realizado actividad alguna de transporte de gas. Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos no se relacionan con el objeto del litigio ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la.

PROMIGAS considera que tal manifestación no es cierta como se demuestra con el comunicado aportado con la contestación a la demanda principal reformada. PROMIGAS señala que la excusa presentada por CANACOL resulta inatendible cabeza de CECSA MIDSTREAM S.A. E.S.P. SUCURSAL COLOMBIA, que como su nombre lo indica presta un servicio público y, en consecuencia, debe percibir ingresos por su actividad.

Consideraciones del Tribunal El argumento de CANACOL relativo a que los documentos solicitados no se relacionan con el objeto de este proceso no son de recibo, pues cuando el fallador lo 57 ordena, no queda a criterio de la parte determinar la pertinencia o no de los documentos. Con todo, no resulta posible concluir que los documentos que aquí se analizan, no hayan sido exhibidos, pues el documento en que la convocada sustenta su alegación se refiere a un documento de otra sociedad.

Aunque en otros apartes de este capítulo el Tribunal se pronuncia sobre los contratos que se sirven del citado gasoducto de conexión, en cuanto corresponde específicamente se advierte que necesariamente exista un documento que corresponda a esos conceptos, razón suficiente para no adoptar consecuencia alguna. 3.5.17 Los documentos que permitan establecer la conformación técnica de las instalaciones mediante las cuales CANACOL inyecta gas en el Gasoducto Sabana y en el gasoducto de propiedad de PROMIGAS, desde sus campos ubicados en Jobo.

Por lo demás, CANACOL se opuso a la exhibición aduciendo que los documentos no se relacionan con el objeto del litigio ninguna de los hechos que PROMIGAS manifiesta pretende probar con la exhibición se refieren a la. Con todo, sobre este punto CANACOL manifiesta que ya entregó la información requerida, esto es, planos, fotos y videos de las instalaciones de inyección. Igualmente los planos PFD, Plot Plan o Layout PROMIGAS en su comunicación de 15 de marzo de 2023, no fueron objeto de la solicitud de exhibición ni guardan relación con el objeto del litigio.

PROMIGAS considera que este requerimiento no fue atendido pues, en relación con el Gasoducto Sabanas no se aportaron los documentos técnicos de las instalaciones de inyección sino solamente una foto y dos videos. Consideraciones del Tribunal Examinados los documentos exhibidos, se advierte que la alegación de la convocada es acertada, pues para el Gasoducto Sabanas no se allegaron los mismos documentos técnicos que se allegaron respecto de las instalaciones de inyección a PROMIGAS.

No resulta admisible la alegación de CANACOL consistente en que los documentos relativos al Gasoducto Sabanas no son pertinentes, ya que no guarda relación con el proceso. La orden de exhibición fue dada y, como ya se dijo, no es la parte obligada a exhibir quien se encuentra facultada para determinar la relación de los documentos con 58 el proceso.

A pesar de lo anterior, teniendo en cuenta que el material probatorio ha sido suficiente y su análisis detallado ha permitido resolver todas las peticiones de las partes, no será necesario acudir a la figura del indicio. 3.5.18 Los documentos que permitan establecer si CANACOL ha construido las indistintamente. CANACOL manifiesta haber entregado la información y PROMIGAS contrariamente sostiene que la documentación no responde al requerimiento.

Consideraciones del Tribunal Se observa que la alegación de la convocada no explica ni desarrolla la idea de por qué la información no responde al requerimiento. Tampoco expone esa parte cuáles eran los documentos que solicitó específicamente y cuáles de ellos fueron los que se dejaron de entregar, razón por la cual no le es posible al Tribunal concluir que esos documentos dejaron de ser exhibidos. 4.

Prescripción La parte convocada ha alegado la improcedencia de las solicitudes, formuladas por CANACOL, para que le sea reembolsada la prima adicional vinculada a las inversiones de ampliación de que trata el Contrato. Señala que, frente a dichas reclamaciones, se ha verificado el modo de extinción de la prescripción extintiva de dos años previsto en el artículo 993 del Código de Comercio.

La excepción fue alegada en la contestación de la demanda reformada42 y luego reiterada en los alegatos de conclusión43. En aquella, afirma que, en la medida en que el Contrato supone nominaciones diarias de gas, la prescripción bienal se cuenta desde la finalización de cada día de ejecución contractual44. Por ende, a su juicio, teniendo en cuenta que la demanda inicial solo se presentó hasta el mes de diciembre de 2021, la pretensión para que se restituya primas causadas antes de diciembre de 45.

En sus alegatos, PROMIGAS afirma que el término prescriptivo se debe contar a partir de la fecha de iniciación del servicio de transporte, pues en dicha fecha se habría concretado que las obras de ampliación no se construyeron o que las 42 Contestación de la demanda reformada, pp. 155 y ss. 43 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 244 y ss. 44 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, p. 155. 45 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, p. 155. 59 construidas no se necesitaban 46 Con todo, la misma convocada también ha planteado que la convocante no solicitó, como hubiera sido lo normal si tuviera en ello razón, que se declarara el incumplimiento del contrato por parte de mi representada, a consecuencia de no haber construido las inversiones de ampliación, de conformidad con la definición que de las mismas se incluye en el aparte pertinente del contrato.

De manera por demás extraña, CANACOL hace consistir el supuesto incumplimiento en el hecho de haber cobrado la prima adicional que la convocante dice no ha 47 A su juicio, este cómputo del término, desde la fecha de inicio del servicio, se extiende a la obligación de la convocada consistente en acudir ante la CREG para la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación. Considera que CANACOL ha enfocado su reclamación en que dicha obligación se debía cumplir desde el inicio del Contrato48.

También señala que, aún en el caso de que la fuente de la obligación de llevar a cabo las inversiones fuese el pago de lo no debido, el término extintivo previsto en la norma ya habría expirado en la medida en que la acción se derivaría indirectamente del Contrato, tal como a su juicio lo sostuvo el Tribunal al declararse competente en este proceso49.

Para mayor claridad, se citan algunos apartes pertinentes de los alegatos de conclusión de PROMIGAS, así: De conformidad con lo anotado el término bienal, cuando se refiere al incumplimiento de obligaciones contractuales, debe ser computado, no desde la celebración del contrato sino desde cuando ha debido cumplirse la obligación respectiva.50 46 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 245-246. 47 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 271-272. 48 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, pp. 155-156. 49 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 246-247. 50 Excepción hecha de la prescripción de la acción dirigida a provocar la declaratoria de anulabilidad del contrato por los alegados vicios del consentimiento, pues en tal caso el término también bienal de prescripción se cuenta desde el momento de la celebración del contrato, tal como lo tiene establecido el artículo 900 del estatuto mercantil, que en lo pertinente señala: Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.

Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado. 60 51 51 3.2.2.

La duración del Servicio será desde el 21 de abril de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2022. Es entendido que el 21 de abril de 2016, fecha en que EL REMITENTE PRIMARIO toma el Gas bajo este Contrato, es la Fecha de iniciación del Servicio. Al finalizar la duración del Servicio, las Partes procederán a suscribir 61 52 2.15 competente para pronunciarse sobre el pago de lo no debido, dado que la ratificación de la competencia supone que la acción respectiva derivaría de forma indirecta del contrato, y caería en la hipótesis del inciso 1° del artículo 993 del Código de Comercio 53 Conviene anotar la parte del nuevo texto que señala el término de prescripción contrato, y sobre estas no hay reparo alguno; las otras son las que acceden al contrato de transporte, integrándolo al mismo y que corren por igual, en cuanto hace que se pueda pretender en torno a prestaciones o deberes negociales.54 (Subrayas intencionales) 52 PARÁGRAFO 2.

Lo establecido en el presente artículo no excluye la aplicación del artículo 992 del Código de Comercio para los contratos de transporte de gas natural. 53 Véase al respecto el Auto N. 37 mediante el cual el tribunal no accedió a reponer la providencia mediante la cual declaró su competencia plena para conocer del proceso. 54 José Alejandro Bonivento Fernández.

Los principales contratos civiles y comerciales. Tomo II. Ediciones Librería Del Profesional. Primera edición. Página 185 62 4.1 Marco normativo En primer término, advierte el Tribunal que la prescripción extintiva es un modo de extinguir las obligaciones, de conformidad con el artículo 1625, numeral 10, del Código Civil, y opera cuando el acreedor no ejercita la acción a su favor en el tiempo que la ley establece para el efecto Según la Corte Suprema de Justicia, [L]a prescripción extintiva o liberatoria, modalidad que interesa a este proceso, es la consecuencia que asigna el ordenamiento al hecho de abstenerse de ejercer el derecho de acción no solicitar el amparo judicial de un derecho sustancial vulnerado, pudiendo hacerlo, durante un período tan extenso que revele socialmente más apropiado atenuar la tutela jurisdiccional del Estado, para que la situación jurídica irregular pueda dejar de serlo, y logre consolidarse. 55 El La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años.

Y la ordinaria por diez (10) cuenta desde que la obligación se hizo exigible (2535 ibídem). En este sentido, ha dicho la Corte Suprema de Justicia56: Como se dijo al casar la sentencia, la Sala advierte nuevamente que la prescripción que extingue las acciones y derechos de otros exige que el lapso transcurrido principia desde que la obligación se hizo exigible, es decir, que aun exigible, mientras no se pueda demandar su cumplimiento, no empieza a correr el término prescriptivo.

(negrilla y subraya fuera del texto original) Dicha corporación amplió su argumento de la siguiente manera57: Una aproximación al entendimiento del sentido de esta norma la proporciona su aparte final, toda vez que al reglar que «[s]e cuenta el tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible» erige la prohibición de comenzar a contabilizar el periodo extintivo mientras subsistan circunstancias impeditivas 55 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

SC1971 del 12 de diciembre 2022. 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de noviembre de 1977, reiterada entre otras, en sentencia del 23 de mayo de 2006, Rad. 1998 03798 01. 57 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC2362 del 13 de julio de 2022. 63 para que el titular reclame su derecho (v.gr. plazo, modo, condición), en virtud del principio que la doctrina denomina «actioni non natae non praescribitur58 ( ) Siguiendo esta misma línea argumentativa, es preciso advertir que la prescripción extintiva recae sobre «derechos y acciones», por lo que declararla supone necesariamente verificar el nacimiento y vigencia de estos.

Si no es admisible contabilizar el lapso extintivo de derechos inexigibles, menos de los que no existen. Es en ese sentido que la Sala ha dicho que a la hora de dictar sentencia el fallador debe examinar si el derecho controvertido existe, y solamente cuando la respuesta es afirmativa es procedente que se adentre en el estudio de las excepciones de mérito, preceptiva que resulta aplicable cuando la defensa consiste en la prescripción extintiva, que el demandado debe alegar si quiere beneficiarse de ella. 59 En materia doctrinal, respecto del momento en que se contabiliza la prescripción, se ha señalado que [E]l término de la prescripción liberatoria comienza a contarse desde el día en que la obligación se ha hecho exigible, y no antes (art. 2535, inc. 2°).

Por tanto, si la obligación es pura y simple, comienza a prescribir desde que se dan los hechos constitutivos de su fuente, v. gr. la celebración del contrato; si es a plazo, desde el vencimiento de este, porque esta modalidad difiere hasta entonces el cumplimiento de la obligación; y si es condicional, hasta el advenimiento de la condición, porque esta otra modalidad paraliza el nacimiento mismo de la obligación y, por ende, su exigibilidad. 60 la referencia temporal que hay que tener siempre presente en materia de prescripción, como regla general -que no absoluta, huelga insistir- es esa de cinco y diez años, están claro, como está, que: Se cuenta este tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible ( ), parámetro lógico para iniciar el cómputo de la inactividad del acreedor, a quien nada podría reprochársele en esa materia antes de que la obligación -y su correlativo derecho de crédito- fuera exigible 61 58 La acción que aún no ha nacido no prescribe. 59 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

SC2362 del 13 de julio de 2022. 60 Guillermo Ospina Fernandez.Régimen General de las Obligaciones. Temis. Bogotá, 1994, p. 470. 61 José Armando Bonivento. Obligaciones. Legis. Bogotá, 2017, p. 480. 64 También se ha dicho que E]l tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse 62 4.2 De la prescripción en el caso concreto La prescripción extintiva está concebida como una sanción a la inacción del acreedor, de manera que, cuando éste último no está en capacidad de accionar, el término de la prescripción no corre (contra non valentem agere, non currit prescriptio).

De ahí se deduce que, como lo establece el artículo 2535 del Código Civil, ella solamente se puede contar a partir de que la obligación se torna exigible. Según el artículo 282 del CGP, la excepción que se analiza opera exceptionis ope, es decir, que para que tenga efectos debe proponerse expresamente como excepción en la contestación de la demanda.

El Tribunal encuentra que este requisito se encuentra satisfecho, en la medida en que, como se dijo antes, ella se propuso en dicha oportunidad procesal. El Tribunal pasa a determinar si operó o no el término de prescripción previsto en el artículo 993 del Código de Comercio, relativo a las acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte como lo alega la convocada, o si por el contrario dicha norma no resulta aplicable al caso controvertido.

El artículo 993 del Código de Comercio dispone que L]as acciones directas o indirectas provenientes del contrato de transporte prescriben en dos años. El término de prescripción correrá desde el día en que haya concluido o debido concluir la obligación de conducción. Tal como se detallará adelante en el laudo, el negocio jurídico ajustado entre las partes corresponde a un contrato de suministro de transporte, acompañado de otras prestaciones relevantes y adicionales que interesan a este proceso.

A este respecto, el artículo 980 ibídem señala que cuanto sean compatibles con las disposiciones precedentes, las reglas que regulan los En esas condiciones, el artículo 993 del Código de Comercio resulta aplicable para determinar lo referente a la prescripción de las acciones vinculadas con el transporte de cosas. Ahora bien, ha habido controversia en la doctrina sobre cómo se debe entender el concepto, particularmente con motivo de la expedición del Decreto 1 de 1990, cuyo artículo 3 modificó la norma original en comento. 62 Luis Díez-Picazo y Ponce de León. La Prescripción Extintiva.

Editorial Aranzadi S.A. Navarra, 2007, p. 128. 65 Para un sector de la doctrina, la mención sobre las, plasmada en la norma, se hace en aras de cobijar aquellas que resultan de la responsabilidad solidaria en el transporte sucesivo y que proceden contra los porteadores efectivos no contratantes. Y también para abarcar las acciones subrogatorias que han lugar entre los transportadores en virtud del pago que uno de ellos realiza habiendo ocurrido la 63 También se ha sostenido que, en su momento, los miembros de la comisión redactora del Código de Comercio no se pusieron de acuerdo sobre los alcances de la norma, lo cual indica que el espíritu del legislador tiene poca utilidad al respecto64.

De ahí que, según esta opinión, los términos sean vocablos relacionados con el nexo de causalidad entre el hecho y el daño, de manera que los perjuicios directos son indemnizables mientras que los indirectos no lo son. Sin embargo, precisa que, tratándose de acciones contractuales, esa distinción es completamente extraña pues a lo sumo podrá hablarse de obligaciones principales y accesorias, pero jamás podrá decirse que mientras unas acciones son directas, las otras son 65.

De este modo, según dicho planteamiento, bajo una primera interpretación las acciones directas derivadas del contrato de transporte, son las propiamente contractuales, mientras que las indirectas serían las acciones personales extracontractuales que estarían en cabeza de los herederos del pasajero fallecido, que estarían reguladas en el art. 1006 del C. de Co..

Sin embargo, allí se sostiene que la responsabilidad extracontractual no puede derivarse del contrato de transporte. Otra exista un seguro de transporte, las acciones derivadas de dicho seguro serían indirectas, mientras que las derivadas del contrato de transporte serían directas Pero en este caso, y dado que el contrato de seguro tiene sus propias normas, no existe razón -según este aporte doctrinal- para aplicar las referidas disposiciones a un contrato distinto.

De ahí que resulte inútil considerar que las acciones indirectas, de que trata la norma mencionada, tengan que ver con el contrato de seguro de transporte o con cualquier otro contrato accesorio al de transporte, verbigracia, la comisión, el depósito o la compraventa, entre otros, porque todos ellos tienen sus propias reglas sobre prescripción o se rigen por las normas generales al respecto.

Agrega la mencionada doctrina que, recién expedida la norma, en algunos foros las acciones directas son aquellas que caben contra el transportador contractual, mientras que las indirectas son las que caben contra otras 63 Felipe Vallejo. El contrato de transporte. Temis. Bogotá, 1990, p. 12. 64 Javier Tamayo Jaramillo. El contrato de transporte (terrestre y aéreo, de pasajeros y de mercancías, interno e internacional).

Temis. Bogotá, 1991, pp. 134-138. 65 Tamayo. Op. Cit., pp. 178 y ss. 66 personas a quienes la ley obliga a responder por el contrato de transporte 66, como sería el caso del transportador de hecho, de los transportadores sucesivos, del propietario del vehículo transportador o de la empresa operadora de transporte. Estima errada la tesis por cuanto si la ley hace responsable del contrato a personas distintas de las que lo celebraron, las acciones del usuario tienen el mismo grado de legitimidad frente a todos los deudores.

Así, se ha puntualizado que la distinción entre las acciones directas e indirectas provenientes del contrato de transporte es inútil construcción que quiera elaborarse para marcar la diferencia, es estéril o, por lo menos, desestabilizadora de la seguridad jurídica. Si a través de los años nuestra ley, nuestra doctrina y nuestra jurisprudencia han sido respetuosas y pacificas en cuanto a las prescripciones de las acciones que venimos de comentar, mal haríamos en pretender interpretaciones rebuscadas bajo la hipótesis de la sabiduría del legislador.

Las acciones derivadas del contrato de transporte y de cualquier contrato, son siempre las mismas, as se les quiera llamar directas. Pero las indirectas, son totalmente inexistentes. 67 En el caso concreto, y tal como se detallará adelante en el laudo, el Contrato entre las partes corresponde a un suministro de transporte acompañado de prestaciones adicionales.

La prestación característica o inherente al Contrato, es el transporte del gas sujeto al pago de la respectiva tarifa o precio. De ahí que la prima adicional, pagadera por CANACOL y referida a las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS, no corresponda a las prestaciones típicas del transporte. Tal como lo afirma la convocada, CANACOL ha focalizado sus pretensiones principales en el cobro y en el pago de la prima adicional, y no en la ejecución o inejecución de las prestaciones del transporte del gas.

La convocante ha planteado que hubo una diferencia entre la prima pagada a PROMIGAS y las inversiones que dicha prestación debía remunerar. Es por ello que las distintas pretensiones, contenidas en el primer grupo de pretensiones principales de la demanda reformada, en últimas persiguen un reembolso, devolución o pago de dicha diferencia. Dado que estas pretensiones no corresponden a las prestaciones del transporte propiamente dichas, se considera que el término prescriptivo es de diez años, conforme a lo dispuesto en el régimen general, es decir, a lo señalado en el artículo 2536 del Código Civil.

Así, en relación con la exigibilidad como punto de referencia para computar este período de diez años, observa el Tribunal que PROMIGAS tenía una obligación 66 Ibid. 67 Tamayo. Op. Cit., p. 182. 67 expresa, periodica y continua, consistente en facturar oportunamente68. Este deber se debía ejecutar cada mes69. El servicio se facturaba entonces durante el desarrollo del Contrato, que iba desde el 21 de abril de 2016 y hasta el 30 de noviembre de 202270.

La facturación incluía la prima adicional. CANACOL, por su parte, debía pagarle mensualmente a PROMIGAS la suma correspondiente a la tarifa del transporte más la prima adicional que remuneraba las inversiones de ampliación71. Estas obligaciones, al ser continuas en el tiempo, eran exigibles como un todo a lo largo del desarrollo del Contrato.

CANACOL no cuestionó el cumplimiento de dichas obligaciones aludiendo a un período específico dentro de la ejecución contractual. Por el contrario, inició el arbitraje precisamente con el fin de establecer cómo se había imputado el monto de la prima pagada a las inversiones de ampliación que eran aplicables, según los criterios que se expondrán a lo largo del laudo.

Por lo anterior, hasta la última fecha del Contrato PROMIGAS debía cumplir oportuna y adecuadamente su deber de cobrar la prima adicional. En consecuencia, el Tribunal no concuerda con la apreciación de la convocada en el sentido de que el término de la prescripción debía contarse a partir del 21 de abril del año 2016, fecha en la que se inició el servicio, y entiende, en cambio, que ella debía contarse a partir del 30 de noviembre del año 2022.

Por las razones expuestas, el Tribunal toma esta fecha como punto de referencia de la exigibilidad de las obligaciones, sin darle aplicación al criterio de terminación de la conducción del gas de que trata el artículo 993 del Código de Comercio. Ello implica el fracaso de la excepción 42, propuesta por PROMIGAS, denominada Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de En gracia de discusión, si se considerara que las prestaciones relativas a la prima adicional pertenecen al transporte como tal, ocurre que la demanda arbitral de CANACOL correspondería entonces a una acción proveniente del contrato de transporte.

Se trataría de una acción directa por cuanto el Contrato es uno solo, pese a su carácter complejo. De ahí que la reclamación de la convocante, relativa al cobro de la prima adicional, provendría del Contrato objeto del proceso. En este caso, por las mismas razones expuestas líneas arriba, el día 30 de noviembre de 2022 sería la fecha de la exigibilidad de la prestación y también la de la terminación de la obligación de conducción del gas, razón por la cual la prescripción operaría dos años después, esto es, el 30 de noviembre de 2024. 68 Cláusula 4.1.10 del Contrato. 69 Cláusula 8 del Contrato. 70 Cláusula 3.2 del Contrato. 71 Cláusula 5 del Contrato. 68 Habiéndose notificado el auto admisorio de la demanda el 8 de abril del año 2022, se tiene que no operó en este caso la prescripción extintiva, y así se declarará en la parte resolutiva del laudo.

Por todo lo expuesto, concluye el Tribunal que no ha de prosperar la excepción 42 formulada por Promigas, denominada Prescripción prevista en las normas que regulan el contrato de trans. 5. La responsabilidad contractual y el objeto de este proceso El régimen de responsabilidad civil contractual colombiano determina que la responsabilidad de un contratante72, en general, se presenta cuando concurren los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato;

(ii) el incumplimiento de una obligación contractual o la ocurrencia de una conducta antijurídica (i.e. abuso del derecho); (iii) un factor de atribución o imputación moral de la conducta, el cual está marcado por la culpa o el dolo de la parte incumplida73; (iv) la generación de un daño cierto, bien sea actual o futuro; y (v) la existencia de un nexo causal, de carácter directo y necesario, entre el incumplimiento y el daño. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 17 de marzo de 2022: E]s pacifico que el debate quedó radicado en el ámbito de la responsabilidad contractual, siendo entonces preciso anotar, que atendiendo el hecho de que estas acciones se derivan de la inejecución o ejecución incompleta, tardía o defectuosa de un imperativo contractual habrá de tenerse presente que por la fuerza vinculante que tiene para las partes el pacto negocial -salvo prohibición legal- estas, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tienen la potestad de estipular las consecuencias pecuniarias ante la ocurrencia de tales supuestos, acordando a modo de sanción o reparación una cantidad determinada superior o inferior al monto real del daño, inclusive, eximirse de toda responsabilidad pecuniaria.

En ausencia de tales estipulaciones o de existir prohibición legal, en torno a la responsabilidad en sí misma considerada, podrá el afectado concurrir a la reclamación de los perjuicios que pudiera haber sufrido, para lo cual habrá de tenerse en consideración que es concepto inveterado de la responsabilidad civil, el deber de reparación que surge de la causación del daño producido a especializadas, «todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.

El daño supone la destrucción o disminución, por insignificante que sea de las ventajas o beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo ad esencial el resarcimiento por el menoscabo causado a una persona, por lo que se impone que este sea cierto, es decir, real efectivo no eventual o hipotético, de tal suerte que de no haberse presentado el afectado estaría en mejor situación; lo que apareja que no hay responsabilidad civil si no hay daño, habida cuenta que la finalidad de aquella es reparar este, por lo que debe ser proporcional a la gravedad de las violaciones y al daño sufrido, pues cualquier indemnización que lo supere constituirá un enriquecimiento sin causa de la víctima, salvo pacto de las partes cuando de responsabilidad contractual se trata. 73 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 14 de marzo de 1996. Este elemento de imputación moral es característico del régimen de responsabilidad civil colombiano, el cual, salvo unas pocas excepciones, se estructura sobre la base de una responsabilidad subjetiva basada en la culpa del deudor de una obligación. 69 El espíritu o razón de ser de la responsabilidad contractual es la reparación del perjuicio ocasionado, y la fuente legal está contenida en los artículos 1602, 1603 y 1604 del Código Civil.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha dicho lo siguiente74: perjuicio causado injustamente; sin embargo, en sistemas jurídicos como el nuestro, cada uno de ellos tiene su propio ámbito normativo, tanto en lo puramente sustancial como en algunos aspectos de orden procesal. Así, mientras la contractual tiene su fuente legal en los preceptos 1602 a 1604 del Código Civil, que pueden calificarse de rectoras en esta precisa materia, además de los términos pactados por las partes del acuerdo, la convención o el contrato, sin La carga probatoria, a su turno, suele depender del elemento de la responsabilidad de que se trate.

Así, a manera de ejemplo, y sin perjuicio de la eventual inversión de la carga de la prueba por disposición judicial, al demandante le corresponde probar la existencia del contrato y el incumplimiento, mientras que al demandado le compete probar, por lo general, su diligencia y cuidado o la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad75, según el tipo de obligación y otras circunstancias.

No obstante, en la práctica, ambas partes suelen aportar las distintas pruebas que soportan sus posiciones dentro del análisis integral de la responsabilidad dentro del proceso. Conforme a las circunstancias particulares del caso, el Tribunal abordará los elementos constitutivos de la responsabilidad en función del material probatorio inherente a este proceso.

En este caso, a diferencia de muchos otros, CANACOL y PROMIGAS no circunscriben o limitan la discusión de responsabilidad solamente al incumplimiento contractual de una de ellas, pues ventilan otros conceptos o fundamentos que acompañan sus pretensiones y excepciones76. También se debe anotar que el debate procesal entre las partes se ha centrado especialmente en el contenido, los alcances y los efectos de una prestación económica, denominada prima adicional, que ha estado a cargo de una de ellas y a favor de la otra con ocasión del Contrato.

El objeto de este proceso, reflejado en las distintas pretensiones y excepciones de las partes, no versa propiamente sobre el incumplimiento de las obligaciones de PROMIGAS en lo que atañe directa y específicamente al transporte mismo del gas - i.e. mantener disponible la capacidad contratada-, como tampoco recae en el 74 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de mayo de 2019. 75 Artículo 1604 del Código Civil. 76 Así, por ejemplo, CANACOL invoca figuras como el enriquecimiento sin causa y el pago de lo no debido, entre otras, para sustentar su reclamación. 70 incumplimiento de CANACOL como remitente -i.e. pagar la remuneración asociada a dicho servicio de transporte-.

Esta simple consideración implica que no puedan prosperar las excepciones 1, 2, 10, 12, 13 y 14, propuestas por PROMIGAS, denominadas La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del contrato que constituye objeto del proceso; La que se deriva de la celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso;

La que deriva del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace Inexistencia de la obligación de reembolsar total o parcialmente el precio del transporte formado por la tarifa regulatoria y la prima, a consecuencia de haberse transportado en su totalidad la capacidad contratada Estricto cumplimiento por que deriva del transporte completo de la capacidad contratada en el tramo regulatorio Jobo En efecto, dichas excepciones suponen que el Contrato objeto del proceso es un verdadero contrato de transporte, y no uno de construcción, de obra o de arrendamiento de bienes, de manera que el cumplimiento de la obligación del transportador, que le staba supeditado única y exclusivamente al transporte en debida forma del gas, todo lo cual se cumplió a cabalidad.

Agrega la convocada que se debe aplicar la cláusula 2.4 del Contrato, la cual tiene al transportador por cumplido si la capacidad contratada es transportada a satisfacción, como ocurrió en el caso que nos ocupa, y como debe suceder en un contrato de transporte. A su juicio, si el objeto del contrato del transporte, entendido como la conducción de la capacidad contratada, se cumplió en su integridad, entonces la prestación correlativa a dicho servicio, esto es, el precio integrado por la tarifa más la prima adicional, debía entenderse causado a favor de PROMIGAS y devengado conforme a derecho.

Como viene de relatarse, el objeto del proceso desborda este planteamiento inicial que propone PROMIGAS, pues CANACOL, en realidad, no discute si PROMIGAS cumplió o no sus obligaciones materiales específicas sobre el transporte del gas. CANACOL plantea otro tipo de circunstancias, sobre las cuales sustenta su reclamación pecuniaria. En esa medida, de conformidad con los detalles y particularidades del caso, y teniendo en cuenta los postulados de la responsabilidad contractual, el Tribunal irá resolviendo las distintas cuestiones sometidas a su decisión, las cuales, como se ha dicho, tienen un alcance distinto del propuesto preliminarmente por la convocada en su defensa.

Las consideraciones anteriores, vistas desde la perspectiva de la demanda de reconvención, permitirán declarar la prosperidad de las pretensiones quinta y sexta de 71 dicha demanda, mediante las cuales l que PROMIGAS ha cumplido con su obligación de prestar y/o de garantizar el servicio público de transporte de gas a CANACOL, de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio) y hasta la fecha del laudo o hasta la terminación del contrato por vencimiento del término -lo que ocurra primero-, de una Capacidad Contratada de hasta 30 MPCD, conforme a lo establecido en el Contrato de Transporte que PROMIGAS cumplió con sus obligaciones de transportador asociadas a la capacidad contratada definida en el Contrato de Transporte, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual Se accederá a tales pretensiones puesto que, según se dejó establecido, los asuntos allí señalados son pacíficos entre las partes, dado que el objeto del proceso no versa sobre el cumplimiento de PROMIGAS de sus obligaciones materiales como transportador del gas. 5.1 Naturaleza y marco contractual Un primer elemento en el análisis de responsabilidad, consiste en acreditar la efectiva celebración del contrato sobre el cual recae la controversia entre las partes.

En el expediente se encuentra amplia y suficientemente acreditada la existencia del Contrato, que aparece firmado el día 17 de abril de 2015, y el cual incluye sus respectivos anexos: equipos para análisis Anexo 1; acuerdo de balance del contrato Anexo 2; e indicadores financieros mínimos Anexo 3-. El Contrato, como tal, tuvo varios otrosíes o modificaciones: (i) Otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2015;

(ii) Otrosí No. 2 del 23 de febrero de 2016; y (iii) Otrosí No. 3 del 17 de junio de 201677. La fecha de inicio del servicio de transporte del gas fue el 21 de abril de 201678. En este sentido, la reforma de la demanda principal de CANACOL contiene la siguiente pretensión:

4.1. PRETENSIÓN COMÚN A TODOS LOS GRUPOS DE PRETENSIONES 1. Declarar que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme T-CNE-CF-2016- 77 En todas estas modificaciones contractuales, se reconoce que el Contrato se suscribió el día 17 de abril de 2015. 78 Ver, entre otros: Otrosí No. 3 al Contrato, considerando segundo. 72 La demanda de reconvención de PROMIGAS, a su vez, contiene la siguiente pretensión: PRIMERA. - Que se declare que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL celebraron el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme (en adelante el Prosperarán entonces las pretensiones 4.1 de la demanda reformada de CANACOL y la primera de la demanda de reconvención de PROMIGAS, en la medida en que ambas partes coinciden en que se celebró entre ellas el denominado Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme el día 17 de abril de 2015, con la advertencia efectuada por la segunda en el sentido de que el mismo no tiene en su texto la identificación T-CNE- CF-2016-001 señalada por la convocante, la cual corresponde a una numeración interna. 5.1.1 Antecedentes y negociaciones previas entre TEBSA y PROMIGAS Varios intervinientes en el proceso se refirieron a los antecedentes del Contrato.

El representante legal y vicepresidente de Transporte de la convocada, señor Ricardo Fernández, se refirió a los antecedentes del negocio de la siguiente manera: SR. FERNÁNDEZ: [01:06:34] Bueno los gerentes comerciales de ambas compañías [PROMIGAS y CANACOL] tenían un diálogo permanente, debo decirlo, inicialmente el productor no era cliente del transportador, pero en el caso de Canacol que venía haciendo unas labores de exploración exitosas con el tiempo se convirtió en uno de los clientes más grandes de Promigas, con los cuales se hicieron no solo esta negociación que creo que fue una de las primeras sino diversas negociaciones posteriores.

En esta primera negociación originalmente la negociación inicia es con el cliente final con Tebsa, que a la vez venía teniendo negociaciones con Canacol, ellos estaban interesados de Canacol comprarle 65 millones de pies cúbicos de gas, y necesitaba el contrato de transporte con Promigas, ese contrato de transporte requería inversiones y tenía unos riesgos muy fuertes porque había riesgos constructivos, riesgos geológicos y la negociación en ese sentido era compleja, para no hacer la historia larga. 73 SR. FERNÁNDEZ: [01:08:27] El cliente final Tebsa tenía unas necesidades urgentes y no podía esperar a que la regulación aprobara las inversiones, es cuando las partes se sientan a negociar las garantías de las tarifas y se plantea la prima.

Esa prima tenía un costo X y ese era el objetivo financiero de Promigas para llevar a cabo el proyecto de acuerdo a los riesgos a todo, los plazos, etcétera. Finalmente y esto ya es detalles que no recuerdo y puedo no ser tan preciso, pero todo deriva en que Tebsa no puede colocar las garantías completas y decide separar los contratos, en 35 directamente con Tebsa y Canacol entra a sustituir en la negociación y eso creo que también hay documentación de esa historia aportada al Tribunal, donde entra a sustituir el pago, la prima debía ser en los 65 y solo se contempla en uno de los contratos, pero era una sola simplemente que al dividirse en uno solo obviamente da un valor diferente y es así como ellos conscientes de eso, consciente de la necesidad del cliente, el cliente aceptó Del mismo modo, la señora Vanessa Náder, profesional de contratos y facturación de la Gerencia Comercial de PROMIGAS, relató los antecedentes así: SRA. NADER: [00:28:48] Sí, si quieren sigo el relato y ahí vamos en la historia y les voy contando entonces, íbamos porque Tebsa dice yo quiero 65 se le dice bueno, se le dice que se puede tener disponible cuando se tenga un proyecto se inician las negociaciones dentro de la negociación y todavía estoy en la etapa de negociación no me he ido para la de la minuta en la negociación, dice Tebsa mire, yo necesito que este contrato, estos 65 millones que se en teoría se iban a suscribir en un solo contrato de transporte.

Yo necesito que lo dividamos en dos contratos. Por qué, porque necesito que haya un contrato de 35 millones de pies cúbicos día y otro de 30 por qué lo necesito dividir, porque el contrato de 35 millones de pies cúbicos día Tebsa lo necesitaba para presentar, para respaldar su cargo por confiabilidad y teniendo en cuenta que para prestar este servicio había que adelantar un proyecto de ampliación Tebsa decía no quiero que me coloques en esto o sea, no quiero que en el contrato de 35 lo cuestionen cuando yo lo presente, para respaldar mi cargo por confiabilidad, que lo cuestionen porque tiene un proyecto de ampliación y que de pronto diga mira, si ese proyecto se retrasa, tú no vas a tener ese transporte.

Si no tienes el transporte no vas a poder generar entonces Tebsa lo que dice es vamos a hacer algo en este contrato de 35, yo te pago la pareja de cargo 100-0 y ese cargo adicional que es para los 65 meten es para los 65 directamente en la negociación con Tebsa métemelo en el contrato de 30 millones, entonces este me 74 lo deja limpio, limpio, que no diga inversiones que no diga nada de un cargo adicional y no diga nada de inversiones y yo lo presento ante yo no sé, ante el Ministerio de Minas, no sé ante quien lo presenta para respaldar mi cargo por confiabilidad.

DR. BARRERA: [00:34:31] Pero perdóneme, ya se había firmado el contrato de los 65. SRA. NADER: [00:34:35] No, eso era eso fue lo que pidió dividir los contratos. Lo aceptamos entonces firmamos el contrato de 35 que se firmó un contrato de 35 millones de pies cúbicos día desde Jobo hasta la Mami, que básicamente eran los tramos que él necesitaba, que son cuatro Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena, Cartagena Barranquilla, Barranquilla La mami, porque la planta de ellos está en soledad que es queda en ese tramo en la Mami Barranquilla y se firma por 35 apareja 100-0 y en esos tramos y con una vigencia de siete años, empezando el 1 de diciembre del 2015, entonces la otra parte que es el de 30, entonces él dice bueno, entonces ese cargo adicional que tú me vas a cobrar por la remuneración del servicio de transporte, vamos a meterlo en el contrato de 30 completo, entonces seguimos primero firmamos el de 35 en noviembre del 2014 y seguimos negociando el contrato de 30 no sé si bueno, la parte de firmar la minuta d A su turno, el señor José Rosales, Gerente Comercial de Termobarranquilla S.A. E.S.P., reseñó la situación así: SR. ROSALES: [00:12:32] No, le decía, en esa búsqueda, yo en noviembre del 14 tenía que entregar los contratos para respaldar las obligaciones de energía firme que empieza en el 2015, eso es por regulación, dentro de esa búsqueda de ese año Canacol manifestó que tener capacidad para suministrar y se llegó a firmar ese contrato de 30 millones de pies cúbicos, pero estaban supeditados a que hubiera el debido transporte con Promigas, porque Promigas es el que provee el contrato.

Dentro de esas discusiones, como había que hacer unas ampliaciones y demás, entonces se llegó a establecer en las negociaciones que Canacol debía entregar esa garantía porque en alguna forma nosotros estábamos haciendo un contrato, estábamos en vísperas de hacer un contrato con Promigas por los 30, pero tenía que haber alguna acción siempre con alguna certeza de que iba a haber suministro, pero el suministro lo podía garantizar Canacol, nosotros pues cómo podemos garantizar que iba a ir esa inyección. 75 Entonces, dentro de esas discusiones llegó a establecerse que Canacol garantizaría eso, pero digamos que esa negociación tanto del suministro como el transporte que teníamos directo no se pudo concretar porque el concepto en su momento de Promigas es que no podía recibir una garantía en mi contrato de Tebsa con Promigas que viniera de un tercero que no estuviera en la relación. Entonces, digamos que la condición suspensiva lo que dio al que el contrato ni de suministro ni del transporte que íbamos a tener directo se pudieran ejecutar.

Usted me habla de este contrato que tiene en Caracol con Promigas del 2015, pero eso ya digamos que fueron, puedo considerar, o supongo que es parte de la evolución de las discusiones que ya haya tenido Canacol con Promigas para poder evacuar ese gas, pero ya digamos que no era dentro de las negociaciones que yo tenía, es lo que quiero decir, lo que más se me parece a esa cantidad, lo que le quiero decir, ¿no sé si me logré explicar? DR. AGUILAR: [00:17:50] Entonces, le entiendo que Tebsa no pudo firmar un contrato con Promigas para el soporte de 30 millones de pies cúbicos diarios, porque Promigas exigía una garantía que no podía suministrarle Tebsa, sino que debía suministrarla el productor de gas, que era Canacol en este caso, ¿es así? SR. ROSALES: [00:18:12] Digamos que dentro de la evolución de las conversaciones lo que se llegó a establecer es que la daría Canacol, porque pues yo estaría en un momento de las conversaciones, yo estaría garantizando al transportador el transporte, y al suministrador el suministro sobre unas expansiones y ninguno me garantizaba que eso se fuera a hacer, entonces lo que evolucionó es que el suministrador garantizaba al transportador que sí iba a darse, pero no obstante eso se firmó así como tal en la víspera de las fechas de vencimiento para nosotros entregar el contrato, el área jurídica de Promigas conceptuó que no podía en el contrato Tebsa-Promigas se recibió una garantía de un tercero que no estaba en la relación comercial.

Entonces pues ahí no se pudo seguir y ya yo creo que estaba a escasos 15 días, menos de un mes para yo entregar, entonces me tocó ir a buscar otras opciones para no perder la asignación del cargo por confiabilidad, que es de lo que nosotros vivimos. DR. AGUILAR: [00:19:20] ¿Qué significa la expresión para no perder el cargo de confiabilidad? SR. ROSALES: [00:19:24] Es que los agentes generadores reciben, digamos por estar disponibles y por garantizar una energía para cuando viene el fenómeno del niño como el que tenemos de momento, un cargo que se llama cargo por confiabilidad, que es un valor para asegurar que se va a contar con la energía en esas situaciones.

Para las térmicas, pues representa prácticamente sus 76 ingresos básicos a diferencia de los hidráulicos que pueden o tienen oportunidad de vender energía en el día a día, el modelo térmico básicamente es vivir del cargo por confiabilidad, y cuando vengan estas situaciones del niño tener la eventualidad de vender la energía con algún margen, pero la vida es los ingresos del cargo por confiabilidad.

Entonces, nosotros no podíamos esperar o darnos el lujo de que se venciera ese plazo y no poder entregar los contratos, porque uno de los condicionamientos para poder mantener esos ingresos del cargo por confiabilidad que empezaban en diciembre del 2015, era entregar los contratos un año antes. La etapa precontractual referida al Contrato objeto del proceso, da cuenta de la necesidad de que PROMIGAS adelantara una serie de inversiones que permitieran el incremento de la capacidad máxima de mediano plazo (CMMP) para el transporte de 65 mpcd de gas requeridos por TEBSA.

También demuestra que se negoció una prima adicional a la tarifa del transporte, contemplándose allí los requerimientos de TEBSA. Adicionalmente, como antecedente se tiene que el Convenio de Garantía, al cual se referirá el Tribunal posteriormente, suscrito el 17 de abril de 2015 entre GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, hoy CANACOL, y PROMIGAS, da cuenta del conocimiento que la convocante tenía sobre tratativas entre y PROMIGAS, y entre ZONA FRANCA tendientes a suscribir un contrato de transporte de gas firme de 30 mpcd.

Allí se indica que, en caso de que estos no se firmaran, se adjudicaría a la convocante la mencionada capacidad de transporte de 30 mpcd. Paralelamente, en dicho Convenio de Garantía se señala expresamente que GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA era consciente de que, para poder prestar el servicio de transporte de gas natural a TEBSA, a CELSIA o a CANACOL, la convocada tenía que realizar unas inversiones de ampliación al sistema de transporte de su propiedad, las cuales no se encontraban reconocidas en tarifa por la CREG79.

Lo anterior explica por qué CANACOL, al contestar la demanda de reconvención, aceptó el hecho 51 de dicha demanda según el cual ( ) CANACOL, actuando en su mayor interés para poder venderle el gas a TEBSA, asumió la negociación del contrato de 30 MPCD, con pleno conocimiento de que la suscripción de este implicaría el pago de una Prima, sobre la tarifa vigente para esa fecha (y que aún existe 79 Igualmente, el 11 de septiembre de 2014 se había suscrito un contrato de suministro de gas, entre CANACOL y TEBSA, el cual fue objeto de varias modificaciones u otrosíes, relacionados con las condiciones que darían lugar al inicio en la ejecución de las obligaciones.

Allí, principalmente en los Otrosíes 3 y 4, del 30 de enero de 2015 y 31 de marzo del mismo año respectivamente, se hizo referencia a la garantía que otorgaría CANACOL, para proteger los intereses de TEBSA, en el contrato de transporte a suscribirse entre la convocante y PROMIGAS. 77 hoy en día), que no incluía las inversiones adicionales para ampliar la capacidad del sistema de transporte y poder prestar el servicio.

(Prueba Documental C33). Algunos intervinientes en el proceso sugirieron que TEBSA requería respaldar su cargo por confiabilidad ante las autoridades competentes, lo cual implicaba que no se incluyeran, en su respectivo contrato de transporte con la convocada por 35 mpcd de gas, unas inversiones de ampliación que pudiesen ser cuestionadas con la correlativa afectación a dicho cargo.

De ahí que la capacidad requerida total de 65 mpcd, haya quedado dividida en dos contratos de transporte con PROMIGAS: uno por 35 mpcd con TEBSA y otro por 30 mpcd con CANACOL. En este orden de ideas, e independientemente de los motivos por los cuales CANACOL asumió unas negociaciones y suscribió el Contrato objeto de este proceso, lo cierto es que, bajo el efecto relativo de los contratos, invocado por dicha convocante, no podría concluirse que en el Contrato se incluyó una prima aplicable a dos contratos, el de 35 mpcd y el de 30 mpcd de gas.

Cosa distinta es que CANACOL, conforme al efecto normativo de los contratos, haya aceptado conscientemente y bajo el pleno ejercicio de su carga de sagacidad pagar la mencionada suma de USD $0.76/kpc adicional al servicio de transporte. Por lo demás, según se vio, la conducta de la parte convocante al abstenerse de exhibir los documentos referidos en un aparte anterior de este laudo, condujo a que el Tribunal tuviera por confesado que CANACOL trasladaba a sus clientes finales el precio del transporte y que el Contrato objeto del proceso fue consecuencia de una negociación que se venía concertando entre TEBSA y PROMIGAS.

Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal al convencimiento de que CANACOL, pese a haber retomado unas negociaciones adelantadas inicialmente entre PROMIGAS y TEBSA, aceptó conscientemente asumir el pago de la prima adicional, por USD 0.76/kpc, para asegurar la ejecución de las inversiones de ampliación necesarias que permitiesen el transporte de la capacidad contratada de los 30 mpcd de gas. 5.1.2 Previsiones del Contrato Sin perjuicio de la transcripción y descripción detalladas de algunas estipulaciones contractuales, o de un mayor análisis de su contenido en otros apartes del laudo, se resumen algunas previsiones relevantes del Contrato, así: El objeto contractual consistía en que PROMIGAS le prestase el Servicio de Transporte de gas natural en firme a CANACOL, es decir, sin interrupciones 78 salvo en los días establecidos para mantenimientos y labores programadas80.

En este sentido, PROMIGAS debía mantener la disponibilidad para el transporte de capacidad contratada de gas de conformidad con el Contrato81; Se pactó que PROMIGAS transportaría el gas inyectado por CANACOL, desde el punto de entrada ubicado en Jobo, municipio de Sahagún, departamento de Córdoba, Colombia. PROMIGAS lo recibiría allí y lo transportaría hasta el punto de salida respectivo, lugar en el cual CANACOL recibiría dicho gas82;

En tal sentido, se señaló que PROMIGAS asumiría la custodia del gas desde el punto de entrada y hasta el punto de salida, luego de lo cual dicha custodia pasaría a manos de CANACOL, de los remitentes reemplazantes o de los clientes, según fuese el caso83; La capacidad contratada del gas era de 30 millones de pies cúbicos diarios (mpcd)84;

Los tramos regulatorios convenidos para el transporte del gas conforme al Contrato, eran Cartagena Sincelejo Jobo SRT Mamonal85, en contraflujo en sentido sur norte, esto es, comenzando en Jobo, y siguiendo el trayecto Sincelejo, Cartagena y SRT Mamonal; Se pactó una contraprestación con ocasión del servicio de transporte de gas, cuyo contenido y alcances se describen más adelante en el laudo86.

En todo caso, se determinó que CANACOL realizaría pagos mensuales a PROMIGAS87; En adición a una tarifa, se estableció el pago de una prima, a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS. Dicha prima correspondía a un componente fijo [Capacidad Contratada], por el número de Días del Mes. Dicha Prima Adicional aplicará siempre que EL REMITENTE PRIMARIO tenga contratado únicamente los Tramos Cartagena Sincelejo Jobo y SRT Mamonal.

En caso de que EL REMITENTE PRIMARIO pueda contratar el Servicio en nuevos tramos, bajo el presente Contrato, distintos y adicionales a los Tramos antes 80 Cláusula 2 del Contrato, relativa al Objeto. 81 Cláusulas 4.1.2 y 4.1.12 del Contrato, relativa a los derechos y obligaciones de las partes. 82 Cláusula 1 del Contrato, relativa a las Definiciones, y cláusula 2.2, relativa al Objeto. 83 Cláusula 19 del Contrato, referente a la custodia del gas. 84 Cláusula 1 del Contrato, referente a Definiciones; cláusula 3, relativa a la Duración; y cláusula 11, relativa a nominaciones y capacidades. 85 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones; y cláusula 5.1, 5.2 y 5.3, relativa al Pago del servicio y tarifas. 86 Cláusula 5, correspondiente al pago del servicio y tarifas. 87 Cláusula 5.5, relativa al pago del servicio y tarifas; y cláusula 8, relativa a la facturación y pago. 79 mencionados, bajo el entendido que se mantendrán los Tramos y se sumarán nuevos tramos, EL TRANSPORTADOR determinará el nuevo valor de la Prima 88 Las inversiones de ampliación, a su turno, fueron definidas como aquellas, a cargo de PROMIGAS, requeridas para de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos en el presente 89;

Se previó la obligación, a cargo de PROMIGAS, consistente en presentar y gestionar ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) la aprobación en tarifa del valor de las inversiones de ampliación90. Se indicó que dicha obligación de gestión era de medios, en el sentido de que no se le podría exigir responsabilidad a la convocada en caso de que la CREG no reconociera las referidas inversiones en la tarifa de transporte, las reconociera parcialmente o dilatara en el tiempo su decisión91;

En consonancia con lo anterior, se estableció que PROMIGAS debía presentarle un informe periódico a CANACOL, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de inicio del Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación92; Igualmente, se indicó que si la CREG expidiera nuevas regulaciones modificando aspectos técnicos aplicables al servicio de transporte, las partes aplicarían la nueva regulación o, si había diferencias entre ellas sobre su interpretación, acudirían a la autoridad correspondiente para establecer el sentido de dicha disposición, sin perjuicio de acudir finalmente al mecanismo de solución de controversias establecido en el Contrato93;

Se previó que la liquidación del servicio de transporte, pagadero mensualmente, pudiese ser objetada por CANACOL antes de la expedición de la factura por parte de PROMIGAS. También se previó dicha posibilidad una vez expedida la factura correspondiente. En tal sentido, se indicó que la objeción procedería ante errores aritméticos, valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación Frente a los distintos casos de objeción, bien fuese antes o después de la respectiva facturación, PROMIGAS 88 Cláusula 5.1 del Contrato, relativa al pago del servicio y tarifas. 89 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 90 Cláusula 4.1.13 del Contrato, correspondiente a los derechos y obligaciones de las partes. 91 Ibid. 92 Cláusula 4.1.14 del Contrato, relativa al pago del servicio dentro de los derechos y obligaciones de las partes. 93 Cláusula 5.10 del Contrato, relativa a los cambios regulatorios dentro del pago del servicio y tarifas. 80 decidiría lo pertinente.

También se indicó que, si PROMIGAS discrepara de la objeción presentada por CANACOL, esta última acudiría, dentro del plazo allí establecido, al procedimiento de solución de controversias del Contrato, en defecto de lo cual se entendería que CANACOL ya no estaría en desacuerdo con la suma objetada. Para efectos de la referida discusión, se indicó que las partes, entre sí, pondrían a su disposición los documentos y registros asociados a las sumas objetadas94;

También se incluyeron límites cuantitativos a la responsabilidad de PROMIGAS, previa remisión al artículo 1031 del Código de Comercio, por distintos conceptos emanados del Contrato, entre ellos el lucro cesante por falla en el servicio o el incumplimiento de las obligaciones de la convocada como transportador95; Así mismo, además de la acreditación de la solvencia financiera por parte de CANACOL y del otorgamiento de una póliza de responsabilidad civil contractual por parte de PROMIGAS, se establecieron unas garantías a favor de la convocada y a cargo de la convocante96.

En este sentido, se previó que CANACOL le otorgaría a PROMIGAS una garantía bancaria inicial e irrevocable, a primer requerimiento, por la suma total de USD $35.000.000, con una vigencia hasta el 31 de diciembre de 2021, o hasta que se diere una causal contractual que terminara su vigencia, o hasta que la CREG aprobare totalmente las inversiones de ampliación, lo que ocurriese primero. Se estableció que dicha garantía, denominada Garantía Bancaria 1, se otorgaría por montos escalonados y en determinados momentos en el tiempo97.

Igualmente, se determinó que la suma de USD $35.000.000 iría decreciendo en el tiempo, de manera que, para un último periodo entre el 1 de enero de 2021 y el 31 de diciembre de dicho año, aquella quedaría en la suma de USD $7.000.000. A partir del 1 de enero de 2022, esta garantía se sustituiría por una nueva, denominada en el Contrato como Garantía Bancaria 2, la cual también sería irrevocable y exigible a primer requerimiento.

La garantía bancaria inicial o Garantía Bancaria 1 operaría ante numerosas situaciones, tales como el incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio o la terminación anticipada del Contrato imputable a la convocante. También se indicó que dicho resguardo estaba previsto para garantizar remuneración de las Inversiones de Ampliación construidas para prestar el 94 Cláusulas 8.1.1 a 8.1.3 del Contrato, correspondientes a la facturación y pago. 95 Cláusula 20.1. del Contrato, relativa a los efectos del incumplimiento, declaración de valores, terminación y responsabilidad. 96 Cláusula 21 del Contrato, referente a las garantías. 97 Con todo, los montos escalonados previstos en la cláusula, no correspondían nítidamente al valor total de USD $35,000,000.00 contenido en la garantía, en la medida en que la sumatoria de dichos montos, indicados en la cláusula, excedería el monto total señalado.

Esta inexactitud fue corregida por las partes, tal como se observa en el Otrosí No. 2, del 23 de febrero de 2016. 81 ante la ocurrencia de determinados eventos. Estos últimos incluían la imposibilidad total para la operación y funcionamiento de los pozos ubicados en los campos durante sesenta días continuos, y la inexistencia de producción de gas por declinación del yacimiento donde se ubican los pozos, entre otros.

En todo caso, se señaló que no procedería el cobro de la garantía bancaria si CANACOL estuviese al día en el pago de la capacidad contratada y continuase realizando los pagos según el Contrato. Adicionalmente, se señaló que la garantía bancaria inicial o Garantía Bancaria 1 se haría efectiva, por parte de PROMIGAS, si ocurrían otros eventos incluyendo los mencionados atrás tales como el incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio o su incumplimiento en el pago de las obligaciones pecuniarias a su cargo conforme al Contrato, entre otros.

Para la efectividad de la Garantía Bancaria 2, también se hizo referencia al incumplimiento de CANACOL en el pago del servicio y a su incumplimiento en el pago de las obligaciones pecuniarias a su cargo conforme al Contrato, entre otros. Del mismo modo, se indicó expresamente que, si la CREG aprobaba la totalidad de las inversiones de ampliación solicitadas por PROMIGAS, la garantía inicial o Garantía Bancaria 1 terminaría y daría paso a la Garantía Bancaria 2, cuyo monto tendría en cuenta la nueva tarifa del transporte del gas y resultaría de multiplicar el valor de 70 días de servicio por las nuevas tarifas aplicables.

Si la aprobación de la CREG fuese parcial, entonces se disminuiría el monto amparado por la garantía bancaria inicial en proporción a las inversiones de ampliación reconocidas por dicha entidad. Igualmente, se incluyó una cláusula penal aplicable cuando cualquiera de las partes decidiese terminar el Contrato unilateral y anticipadamente.

El monto correspondiente a esta penalidad resultaría de multiplicar la capacidad contratada por la tarifa o la nueva tarifa del transporte según fuese el caso más la prima adicional inicial o la nueva prima adicional según el caso vigente al momento de la terminación y conforme a la resolución tarifaria vigente para el tramo contratado98.

Se suscribieron otrosíes o modificaciones contractuales. En el Otrosí No. 1 del 31 de agosto de 2015 las partes realizaron una leve modificación en relación con uno de los montos escalonados de la Garantía Bancaria 1. En el Otrosí No. 2 del 23 de febrero de 2016 también se hicieron algunos ajustes frente a dicha garantía bancaria; por ejemplo, se corrigió una inexactitud existente frente a los montos escalonados que conformaban la referida garantía. El Otrosí No. 3 del 17 de junio de 2016, a su vez, hizo modificaciones puntuales en la cláusula 5, relativa al pago del servicio y tarifas. 98 Cláusula 23 del Contrato, relativa a la cláusula penal. 82 5.1.3 Convenio de Garantía Las partes se han referido a los alcances de este convenio directamente vinculado al Contrato.

En particular, por ejemplo, han discutido sus alcances frente a la discusión de si PROMIGAS sería responsable o no por incumplir la obligación consistente en gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación de las que trata el Contrato. En este sentido, y dentro del ámbito preciso de su competencia en el sentido de resolver las controversias surgidas con ocasión del Contrato, el Tribunal ha revisado el contenido de este documento, desde el punto de vista fáctico y probatorio, para evaluar las pretensiones y excepciones comprendidas en el alcance de su competencia. El referido Convenio de Garantía aparece suscrito el día 17 de abril de 2015, es decir, en la misma fecha en que fue firmado el Contrato entre las partes de este proceso.

Tal como se puso de presente líneas arriba, allí se señaló que TEBSA y CANACOL tenían vigente un contrato de suministro de gas desde el 11 de septiembre de 2014, el cual se empezaría a ejecutar a partir del 1 de diciembre de 2015. También se indicó que PROMIGAS y TEBSA venían negociando un contrato de transporte de gas en firme, para una capacidad de gas igual a la que tiene el Contrato, con miras a que se iniciara el transporte del gas entre dichas partes a partir del 21 de abril de 2016, esto es, a partir de la misma fecha en la cual se iniciaría el servicio de transporte de gas previsto en el Contrato suscrito entre las partes de este proceso99.

Del mismo modo, se señaló que PROMIGAS debía realizar unas inversiones de ampliación en el sistema de transporte de su propiedad, las cuales, a la fecha de la firma del Convenio de Garantía, no habían sido reconocidas en tarifa por parte de la CREG100. A dichas inversiones se les denominó En este sentido, se incluyó el siguiente considerando: para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte para el periodo tarifario siguiente a la fecha (sic) suscripción del presente Convenio de Garantías, PROMIGAS solicitará a la CREG el reconocimiento de las Inversiones del Transportador En ninguno de los antecedentes o considerandos del Convenio de Garantía, se hizo referencia a que CANACOL y PROMIGAS hubiesen suscrito previamente el Contrato. 99 Considerandos 3 y 4 del Convenio de Garantía. También: cláusula 2, parágrafo 4, de dicho convenio. 100 Considerandos 6 y 7 del Convenio de Garantía. 83 Con todo, en otras estipulaciones las partes hicieron alusión al mismo, denominándolo Contrato de Transporte 2101 e incluso indicando que este se entendía firmado al mismo tiempo con el Convenio de Garantía102.

Las previsiones del Convenio de Garantía son similares a las que quedaron incluidas en la cláusula 21 del Contrato, según se describió en el acápite anterior de este laudo. De hecho, en una de las cláusulas del Convenio de Garantía se señaló que la garantía allí prevista era la misma exigida en el Contrato, pero que CANACOL debía ajustar la garantía otorgada para incluir allí las obligaciones establecidas en el Contrato103.

En todo caso, se sintetizan algunas de ellas así: Se señaló que el objeto del Convenio de Garantía consistía en formalizar la garantía, por parte de CANACOL y a favor de PROMIGAS, consistente en pagar las Inversiones del Transportador si ocurrían las situaciones descritas en dicho documento104; En general, dichas situaciones o eventos correspondían a aquellos previstos en el Contrato mediante los cuales se ampararían las inversiones de ampliación105;

También, y a semejanza del Contrato, se señaló que CANACOL ampararía a PROMIGAS en caso de que ocurrieran eventos como el incumplimiento, por parte de la convocante, en el pago del servicio; o la terminación anticipada del Contrato -o Contrato de Transporte 2- por causa imputable a CANACOL106; Se indicó que, en caso de que no se suscribiera un contrato de transporte de gas en firme entre PROMIGAS y TEBSA, y de que ello tampoco ocurriese entre PROMIGAS y la empresa CELSIA, se le adjudicarían a CANACOL los 30 millones de pies cúbicos diarios (mpcd) y nacería a la vida jurídica el Contrato - o Contrato de Transporte 2-107;

En tal sentido, se precisó que el Contrato, al nacer a la vida jurídica, tendría como fecha de inicio del transporte el día 21 de abril de 2016 y como fecha de terminación el día 30 de noviembre de 2022108; 101 Ver, por ejemplo: Cláusula 2, parágrafo 3, del Convenio de Garantía. 102 Cláusula 5, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa a su terminación. 103 Cláusula 3, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia. 104 Cláusula segunda, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa al objeto. 105 Ibid.

Estos eventos, relativos a las inversiones de ampliación, estaban consagrados en la cláusula 21.3.1.1.d) del Contrato. 106 Cláusula 2, parágrafo 3, del Convenio de Garantía. 107 Cláusula 2, parágrafo 4, del Convenio de Garantía. 108 Ibid. 84 Se indicó que el Convenio de Garantía estaría vigente hasta que terminara anticipadamente el respectivo contrato de transporte -i-e. el Contrato-; o hasta que llegara la fecha del desmonte gradual de la garantía; o cuando la CREG aprobase las Inversiones del Transportador, lo que ocurriese primero109;

El Convenio de Garantía también hizo remisión a algunas de las cláusulas del Contrato. Así, por ejemplo, señaló que si se ejecutare la garantía bancaria sin que se hubiese terminado el Contrato, entonces CANACOL pagaría mensualmente lo establecido en la cláusula 5.5 del Contrato110; y A semejanza de lo dicho en el Contrato, se previó que CANACOL le otorgaría a PROMIGAS una garantía bancaria para amparar las Inversiones del Transportador y el cumplimiento del Contrato.

Se trató de una garantía que, salvo algunos elementos, correspondía a la contenida en el Contrato. En tal sentido, la garantía del convenio se otorgaría por los mismos USD $35,000,000.00; tendría la misma naturaleza de aquella señalada en el Contrato; con los mismos montos escalonados y según los mismos momentos determinados en el tiempo.

También se estableció el carácter decreciente de su monto, conforme a los mismos períodos indicados en el Contrato111. En todo caso, y pese a que la tabla de montos decrecientes iba inicialmente del 1 de julio de 2016 hasta el 31 de diciembre de 2017 como también se indicaba en el Contrato se preveía una vigencia inicial de la garantía hasta el 30 de junio de 2016 y sujeta a prórrogas hasta que ocurriesen determinados eventos, tales como el inicio del Contrato o la aprobación, por parte de la CREG, de las inversiones de ampliación solicitadas por PROMIGAS.

También se indicó que, si CANACOL no le otorgase la garantía bancaria a PROMIGAS de manera satisfactoria, esta última podría terminar el Convenio de Garantía y no ejecutaría las Inversiones del Transportador ni suscribiría el Contrato112. Igualmente, a semejanza de lo consignado en el Contrato, se señaló que, si la CREG aprobaba la totalidad de las Inversiones del Transportador solicitadas por PROMIGAS, la garantía bancaria terminaría. A diferencia de lo dicho en aquel, en el convenio no se hizo referencia al surgimiento de una nueva garantía que respondiera a la decisión de la CREG sobre el reconocimiento de las inversiones de ampliación. En consonancia con el Contrato, se indicó que, si la aprobación de la CREG fuese parcial, entonces se disminuiría el monto amparado por la 109 Cláusula 3 del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia. 110 Cláusula 3, parágrafo 4, del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia. 111 Cláusula 4 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía bancaria. 112 Cláusula 4.1.10 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía bancaria. 85 garantía bancaria en proporción a las inversiones de ampliación reconocidas por dicha entidad.

El Convenio de Garantía incluyó distintas causales de terminación, entre ellas, la no suscripción del Contrato113. Con todo, también señaló que se entendía que las partes firmaban al mismo tiempo el Convenio de Garantía y el Contrato114. Se suscribieron varios otrosíes o modificaciones al Convenio de Garantía. En efecto, y tal como sucedió con el Otrosí No. 1 del Contrato, se suscribió un Otrosí No. 1 del convenio en el mismo sentido y en la misma fecha, esto es, el 31 de agosto de 2015.

Allí, en forma idéntica al otrosí del Contrato, las partes realizaron una leve modificación en relación con uno de los montos escalonados de la garantía bancaria. El Otrosí No. 2 al Convenio de Garantía, a su turno, aparece suscrito el 23 de febrero de 2016, es decir, en la misma fecha en que aparece suscrito el Otrosí No. 2 del Contrato.

Allí, en consonancia con la modificación del Contrato, también se hicieron ajustes frente a dicha garantía bancaria, tales como la corrección de la inexactitud existente frente a los montos escalonados que conformaban la referida garantía. A su vez, se suscribió el Otrosí No. 3, con fecha 5 de septiembre de 2017. En esta modificación, relativa al Convenio de Garantía, se incluyó a CNE Oil & Gas SAS (en, viculada con CANACOL, con ocasión de un acuerdo de expansión suscrito entre esta última y PROMIGAS y referido a un contrato de transporte entre dichas empresas115.

De este modo, las partes que suscribieron este otrosí decidieron ampliar el alcance de la garantía para abarcar la expansión mencionada. Por ende, en este Otrosí No.3 se hicieron numerosas modificaciones al Convenio de Garantía, incluyendo algunos ajustes a los períodos en los cuales decrecería el monto del resguardo otorgado inicialmente por CANACOL.

Así, por ejemplo, se indicó que si CANACOL o CNE no le otorgaran la garantía bancaria a PROMIGAS de manera satisfactoria, esta última podría suspender la ejecución, construcción o puesta en marcha de las inversiones cubiertas116. Finalmente, el 27 de noviembre de 2020, las mismas partes del Otrosí No. 3 suscribieron el Otrosí No. 4 al Convenio de Garantía, en aras de ampliar el alcance de la garantía allí contenida para abarcar otro acuerdo de expansión suscrito entre CNE y PROMIGAS y un contrato de transporte posterior, también suscrito por dichas empresas117.

Así, en dicho documento, que mantuvo la garantía en la suma de USD $35.000.000 y se incluyó una previsión con el siguiente aparte pertinente118: 113 Cláusula 5, literal g), del Convenio de Garantía, referente a su terminación. 114 Cláusula 5, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, referente a su terminación. 115 Considerandos del Otrosí No. 3 al Convenio de Garantía. 116 Cláusula 3 del Otrosí No. 3, modificando la cláusula 4 del Convenio de Garantía, relativa a la garantía como tal. 117 Considerandos y cáusula primera del Otrosí No. 4, la cual modificó la cláusula segunda del Convenio de Garantía, relativa a su objeto. 118 Cláusula 4 del Otrosí No. 4, modificando la cláusula cuarta del Convenio de Garantía, referente a la garantía bancaria. 86 ARTÍCULO 4º: GARANTIA BANCARIA.

Con el objeto de garantizar a PROMIGAS el pago de Inversiones de Ampliación o Inversiones del Transportador o Expansión, así como el cumplimiento del Contrato de Transporte 2, del Contrato de Transporte en Firme No. P-CNE-CF-001-2017 por 10 MPCD, del Contrato de Transporte en Firme No. P-CNE-CF-002-2017 por 20 MPCD,, del Contrato de Transporte 100 MPCD durante la duración del Servicio para la CC2 consagrada en la Cláusula 3.2.2 del Contrato de Transporte 100 MPCD, y del Contrato de Transporte derivado del Acuerdo de 40 MPCD, incluyendo respecto de dichos documentos el pago mensual por concepto del servicio de transporte de gas natural, los eventos consagrados en la presente Cláusula, y la indemnización que se origine en el evento de terminación anticipada de los respectivos contratos por EL REMITENTE PRIMARIO o por EL TRANSPORTADOR por causa imputable a EL REMITENTE PRIMARIO;

CNE deberá otorgar la siguiente garantía bancaria Igualmente, en el Otrosí No. 4, y con ocasión de la ampliación de la garantía, se modificaron los montos que resultaban aplicables en forma decreciente y según momentos escalonados en el tiempo119. Finalmente, y previendo la actuación de la CREG frente al reconocimiento de las inversiones realizadas por PROMIGAS, el Otrosí No. 4 indicó que la garantía se reduciría de la suma de USD $35.000.000 a la suma de USD $26.000.000 a partir del 1 de enero de 2021 y hasta el 31 de diciembre de 2023 si la CREG aprobaba la totalidad de las inversiones solicitadas por PROMIGAS.

También, y a diferencia del Contrato, se indicó que, si la aprobación de la CREG sobre las inversiones fuese parcial, entonces la garantía sólo pasaría de la suma de USD $35.000.000 a la suma de USD $15.000.000 a partir del 1 de enero de 2024120. 5.1.4 Las causas y la calificación jurídica del Contrato La causa en las declaraciones de voluntad, tal como se define en el artículo 1524 del Código Civil, es el motivo que induce al acto o contrato.

Dicho motivo hace referencia a los móviles impulsivos y determinantes que presiden la celebración de un contrato121. Es así como de los actos jurídicos corresponde a la idea de los móviles determinantes que presiden 119 Cláusula cuarta del Otrosí No. 4, modificando la cláusula cuarta, numeral 4.1.5, del Convenio de Garantía. 120 Cláusula cuarta del Otrosí No. 4, numeral 4.1.23, modificando la cláusula cuarta del Convenio de Garantía. 121 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta.

Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico. Editorial Temis. Bogotá, 1998, p. 277. En materia societaria, el Código de Comercio colombiano establece una aproximación similar, en su artículo 101, al calificar la causa del contrato de sociedad como determinantes del acto o contrato, comunes o conocidos por las partes. 87 la celebración de aquellos.

De manera que, entre los móviles de los actos jurídicos, hay que distinguir los que determinan el consentimiento de las partes y los móviles que son indiferentes o accidentales, es decir, que no ejercen influencia efectiva en la celebración de dichos actos. Solamente los primeros pueden ser calificados como ambas partes, pasando así de la categoría de móviles subjetivos y secretos de cada uno de los agentes a la del fin del respectivo acto jurídico. 122 En consonancia con lo anterior, la jurisprudencia nacional ha señalado que causa es el fin concreto de interés general o de interés privado que los autores del acto se esfuerzan por conseguir más allá de un acto jurídico determinado y por medio de él la causa no es exclusivamente el elemento mecánico de la prestación El acto volitivo obedece fatalmente a móviles que han inducido la voluntad y han sido conocidos por las partes 123 La causa, en últimas, apunta hacia la necesidad o necesidades que se buscan satisfacer a través del respectivo contrato.

Tras la revisión detallada del acervo probatorio, y tal como se indica a lo largo del laudo, se observa que el Contrato se originó en las negociaciones iniciales que adelantaron TEBSA y PROMIGAS para el transporte de 65 mpcd de gas, las cuales se tradujeron en la suscripción de este Contrato entre CANACOL y PROMIGAS, y de otro entre esta última y TEBSA.

El Tribunal encuentra que el móvil principal y determinante para contratar, en el caso de CANACOL, consistió en poder comercializar el gas que producía en los campos de Jobo. Para PROMIGAS, dicho móvil consistió en ampliar y mejorar las condiciones técnicas y comerciales aplicables al transporte de gas. Estos móviles principales, a su vez, se complementaron con previsiones aplicables al negocio entre las partes, entre ellas (i) establecer inicialmente una capacidad de 30 mpcd de gas aplicable a su Contrato;

(ii) realizar unas inversiones de ampliación de capacidad, a cargo de PROMIGAS, para viabilizar dicho transporte, las cuales vendrían acompañadas de una prima adicional asociada a dichas inversiones y a cargo de CANACOL; (iii) incluir una garantía contractual, también a cargo de CANACOL, que cubriese la remuneración de las referidas inversiones ante determinados eventos o riesgos; y (iv) someter la contraprestación pagadera por CANACOL a PROMIGAS a la revisión por parte de la CREG, con miras a su posible reducción en desarrollo del Contrato.

La jurisprudencia nacional ha indicado que la denominación dada por las partes a sus pactos contractuales i.e. contrato de transporte, resulta útil cuando aquella 122 Ibid. 123 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 1938. 88 corresponde a la realidad124. La naturaleza jurídica de un contrato no se deduce por el intrínsecas y las finalidades perseguidas con el contrato125.

El derecho comparado, a su vez, ofrece la siguiente perspectiva similar: pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato. No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la 126 Las circunstancias anteriores inciden en la calificación del negocio celebrado.

Dicha calificación, según el Consejo de Estado, busca negocial empleado por los disponentes, precisar las repercusiones jurídicas que de ese esquema se derivan e incorporando estas consecuencias jurídicas al acuerdo 127. En criterio del Tribunal, el Contrato que es objeto de este proceso se asemeja a la denominación de contrato de transporte en firme que le dieron las partes.

El Código de Comercio lo define así: se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado, personas o cosas y entregar éstas al destinatario. El contrato de transporte se perfecciona por el solo acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales. 124 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencias del 9 de septiembre de 1929 y del 28 de julio de 1940. 125 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de marzo de 1976. 126 Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Modalidades de Contratación Empresaria. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1993, pág. 370, citando apartes de un fallo de la jurisprudencia uruguaya. 127 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 6 de julio de 2015, exp. 39122. 89 En el evento en que el contrato o alguna de sus cláusulas sea ineficaz y se hayan ejecutado prestaciones, se podrá solicitar la intervención del juez a fin de que impida que una parte se enriquezca a expensas de la otra.

Artículo 1008. Se tendrá como partes en el contrato de transporte de cosas el transportador y el remitente. Hará parte el destinatario cuando acepte el respectivo contrato. Por transportador se entenderá la persona que se obliga a recibir, conducir y entregar las cosas objeto del contrato; por remitente, la que se obliga por cuenta propia o ajena, a entregar las cosas para la conducción, en las condiciones, lugar y tiempo convenidos; y por destinatario aquella a quien se envían las cosas.

Una misma persona podrá ser a un mismo tiempo remitente y destinatario. El transporte bajo carta de porte, póliza o conocimiento de embarque, se regirá A su vez, el artículo 996 de la misma normativa señala que cuando el transporte se pacte en forma de suministro se aplicarán las reglas relativas a este tipo contractual. En el presente caso, PROMIGAS el transportador se comprometió, a cambio de un precio, a transportar el gas provisto e inyectado por CANACOL el remitente en el punto de entrada de Jobo128 y llevarlo hasta el punto de salida.

Dicho compromiso, que se pactó por un término de 7 años, suponía la nominación129 diaria de gas, efectuada por el remitente, de manera que el transporte se realizase en forma continua en el tiempo. En este contexto, se previó el transporte en firme del gas, esto es, que PROMIGAS garantizase, en términos generales, el servicio de la capacidad contratada del gas sin interrupciones130.

PROMIGAS se obligó entonces, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de CANACOL, en forma independiente, prestaciones continuas o sucesivas 128 El punto de entrada del gas se ubica en Jobo, municipio de Sahagún, departamento de Córdoba, Colombia. Se trata del lugar en el cual CANACOL inyectaba el gas para que PROMIGAS lo recibiese, asumiese su custodia y lo transportase hasta el punto de salida respectivo: Claúsula 1, relativa a las Definiciones del Contrato. 129 Según dicha previsión de Definiciones del Contrato, las nominaciones corresponden a las solicitudes diarias de gas, efectuadas por CANACOL, donde se especificaba la cantidad diaria de gas que se inyectaría en el punto de entrada de los gasoductos de PROMIGAS.

Ver, también: Cláusula 11 del Contrato, sobre Nominaciones y capacidades, y definición de nominación de transporte, contenida en la claúsula primera del Anexo 2 del Contrato, relativo al acuerdo de balance. 130 Cláusula 2.1 del Contrato, referente al Objeto. También: artículo 3 de la Resolución 089 de 2013, proferida por la CREG, en el cual se define el contrato firme o que garantiza firmeza. 90 correspondientes al transporte del gas.

A juicio del Tribunal, de conformidad con los artículos 968 y 980 del Código de Comercio, el Contrato entre las partes corresponde, en realidad, a un contrato de suministro de transporte con las particularidades propias de la industria del gas, incluyendo las normas y regulaciones que le son aplicables. Así, por ejemplo, en el Contrato se hizo alusión específica al artículo 969 del Código de Comercio, relativo a la cuantía en los contratos de suministro, para efectos de establecer el valor del gas a transportar diariamente131.

No en vano, la doctrina especializada ha señalado que periodicidad que señalamos en las prestaciones del suministro, nos daría una clave para diferenciar este contrato del de transporte. En éste, el transportador se obliga a conducir personas o cosas de un lugar a otro. A pesar de ser un contrato de duración, su prestación también es única, la conducción de personas o cosas de un lugar a otro en un tiempo determinado.

Pero si la necesidad de un empresario, le lleva a contratar una empresa de transporte, con la finalidad de que durante los dos próximos años conduzca su personal del centro de la ciudad a su planta en las afueras; o si requiere que el transportador le lleve al puerto de Barranquilla toda su producción durante los próximos diez meses; debe ser el contrato de suministro en que responda al interés particular que pretende dicho empresario.

Indudablemente, el contrato será un suministro de transporte, y la prestación que se cumple periódicamente, mirada aisladamente, es un transporte, por tanto, en virtud del artículo 980 del Código de Comercio, podremos aplicar, en cuanto sean compatibles con las normas del suministro, las normas que regulan el contrato de transporte 132 Ahora bien, el Contrato también contiene otros elementos que no pertenecen a su esencia o naturaleza como contrato de suministro de transporte, pero que se incluyen mediante cláusulas especiales133.

Tal es el caso de la denominada prima adicional, que se aborda en el siguiente acápite del laudo. Así, en relación con la calificación jurídica del Contrato, al contestar la reforma de la demanda principal PROMIGAS formuló la excepción 1 denominada La que se deriva de la naturaleza de contrato de transporte, del contrato que constituye objeto del proceso.

También formuló la excepción 2 denominada celebración en legal forma del contrato de transporte objeto del proceso. Allí, la 131 Cláusula 20.1.1 del Contrato, relativa a los efectos del incumplimiento, declaración de valores, terminación y responsabilidad. 132 Jaime Arrubla. Contratos Mercantiles. Tomo II. Biblioteca Jurídica DIKE, 2008, p. 31. 133 El artículo 1501 del Código Civil, señala que se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales. 91 convocada sostiene que el Contrato objeto de este proceso es de transporte, y no de construcción, de obra o de arrendamiento de bienes, de manera que el cumplimiento de la obligación del transportador, a partir del cual obtenía la remuneración íntegra staba supeditado única y exclusivamente al transporte en debida forma del gas, que se cumplió a cabalidad.

De nuevo, por las razones expuestas por el Tribunal con anterioridad y las indicadas a lo largo del laudo, las mencionadas excepciones no han de prosperar. En otras palabras, el hecho de que se haya ejecutado un servicio de transporte de gas, no significa o garantiza que la convocada hubiese cumplido la totalidad de las obligaciones que tenía a su cargo.

Así mismo, PROMIGAS formuló la La causa del contrato para CANACOL no fue la realización de Inversiones de Ampliación, sino recibir el servicio, con el argumento según el cual la causa del contrato para CANACOL no fue otra que habilitar la posibilidad de contar con el servicio de transporte, argumento que el Tribunal no encuentra procedente por las razones ya expuestas en el laudo y por las demás consideraciones que aquí se desarrollan, todas las cuales se basan en evidencia que resulta contraria a dicha alegación. No se accederá a dicha excepción 22.

En este orden de ideas, el Tribunal no encuentra reparo en las causas y en el objeto del Contrato, el cual, se reitera, corresponde a un suministro de transporte con prestaciones adicionales. La presencia y licitud de estos elementos del Contrato no impiden que el Tribunal analice, conforme a lo solicitado en este proceso, si PROMIGAS imputó la prima adicional a cargo de CANACOL a las inversiones de ampliación que se requerían para cumplir el Contrato. 5.1.5 Alcance y finalidad de la prima adicional Como cuestión especial o accesoria, aunque relevante para efectos del Contrato y del presente arbitraje, las partes incluyeron una previsión mediante la cual CANACOL le pagaría a PROMIGAS una remuneración específica, que se denominó prima adicional.

El Contrato no definió este concepto en su cláusula primera, como sí lo hizo con casi todas los que resultaban importantes. Sin embargo, su inclusión en la cláusula quinta es particularmente ilustrativa. Sus apartes pertinentes dicen lo siguiente: CLÁUSULA QUINTA: PAGO DEL SERVICIO Y TARIFAS. - 5.1 Para la CC134, a partir de 90 Días posteriores a la fecha de Iniciación del Servicio y durante la vigencia del presente Contrato, o hasta el 30 de noviembre de 2022 o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, lo que ocurra 134 Se refiere a la capacidad diaria en firme de transporte de gas natural, que PROMIGAS le garantiza a CANACOL: Cláusula 1 del Contrato. 92 primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por los Servicios, una Tarifa equivalente de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por AO&M en los Tramos Cartagena - Sincelejo Jobo y SRT Mamonal, dividida entre 365 días del año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 126 de 2010, 12 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 expedidas por la CREG, que definen los ingresos de EL TRANSPORTADOR, más un componente fijo correspondiente a una prima que remunera las Inversiones de Ampliación de USD $ $0.76/kpc, en adelante Dicha Prima Adicional aplicará siempre que EL REMITENTE PRIMARIO tenga contratado únicamente los Tramos Cartagena Sincelejo Jobo y SRT Mamonal.

En caso de que EL REMITENTE PRIMARIO pueda contratar el Servicio en nuevos tramos, bajo el presente Contrato, distintos y adicionales a los Tramos antes mencionados, bajo el entendido que se mantendrán los Tramos y se sumarán nuevos tramos, EL TRANSPORTADOR determinará el Una de las discusiones relevantes entre las partes ha consistido en determinar si dicha prima adicional, contenida en el Contrato, remuneraba el servicio de transporte suministrado por PROMIGAS, o si era una prestación distinta y referida a las inversiones de ampliación que efectuó la convocada en la infraestructura aplicable al transporte del gas.

La solución a este interrogante arroja ciertas consecuencias para este proceso. 5.1.5.1 Posición de PROMIGAS La convocada ha sostenido que la prima adicional fue concebida como un componente del precio del transporte en la remuneración del servicio de transporte del gas, razón por la cual no procede reconocimiento o devolución alguna de dineros a favor de CANACOL ya que el transporte se prestó a cabalidad135.

En otras palabras, según dicha perspectiva, la prima fue pactada libremente por las partes y habría remunerado un servicio que operó o se desarrolló con normalidad, sin que dicha prestación tuviese una destinación específica ni debiese ocurrir restitución alguna de dineros a favor de la convocante136. 135 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 132 y ss. 136 Así, por ejemplo, la señora Sheyla Salah, funcionaria de la Gerencia de Proyectos de Inversión de PROMIGAS, sostuvo en su testimonio que el área comercial de la empresa tarifa regulada y prima, la suma de esos dos era el precio del servicio de transporte, y bueno, ahí entran los tramos en la tarifa regulada.

Ya les voy a mostrar qué hicimos Igualmente, la señora Vanessa Náder, profesional de contratos y facturación de la Gerencia Comercial de la convocada, sostuvo en audiencia lo siguiente: DR. BARRERA: [00:34:31] Pero perdóneme, ya se había firmado el contrato de los 65. SRA. NADER: [00:34:35] No, eso era eso fue lo que pidió dividir los contratos.

Lo aceptamos entonces firmamos el 93 5.1.5.2 Posición de CANACOL Por el contrario, a juicio de la convocante la prima adicional no fue pactada como remuneración del servicio de transporte sino como un reconocimiento o retribución, a su cargo, por concepto de las inversiones de ampliación efectuadas por PROMIGAS y orientadas a permitir el transporte de la capacidad contratada137.

En otras palabras, para CANACOL la prima adicional no remuneraría el transporte como tal sino las inversiones de ampliación realizadas por la convocada, razón por la cual procedería un reconocimiento económico, a favor de la convocante, en la medida en que, por ejemplo, hubiese un exceso entre lo pagado por concepto de la prima y lo que real y materialmente correspondía a las inversiones de ampliación de la capacidad contratada138. 5.1.5.3 Consideraciones del Tribunal Para resolver este interrogante, el Tribunal aborda, de manera inicial, las previsiones contractuales en función de los criterios de interpretación de los contratos. 5.1.5.3.1 La prima adicional a la luz del Contrato Dada la discusión entre las partes sobre la prima adicional, le corresponde al Tribunal buscar la communis intentio de los contratantes, para lo cual resulta útil acudir a los criterios o pautas de interpretación que consagra la ley.

El artículo 1618 del Código Civil contiene el postulado rector en esta materia:

ARTICULO 1618. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras 139 contrato de 35 que se firmó un contrato de 35 millones de pies cúbicos día desde Jobo hasta la Mami, que básicamente eran los tramos que él necesitaba, que son cuatro Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena, Cartagena Barranquilla, Barranquilla La mami, porque la planta de ellos está en soledad que es queda en ese tramo en la Mami Barranquilla y se firma por 35 apareja 100-0 y en esos tramos y con una vigencia de siete años, empezando el 1 de diciembre del 2015, entonces la otra parte que es el de 30, entonces él dice bueno, entonces ese cargo adicional que tú me vas a cobrar por la remuneración del servicio de transporte, vamos a meterlo en el contrato de 30 completo, entonces seguimos primero firmamos el de 35 en noviembre del 2014 y seguimos negociando el contrato de 30 no sé si 137 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 9 y ss. 138 Este planteamiento se observa en el capítulo 4.2, relativo al primer grupo de pretensiones principales de la demanda reformada por CANACOL, correspondientes al pago de la prima adicional e inversiones de ampliación. 139 El sistema legal colombiano adoptó en materia de interpretación de contratos la denominada teoría de la voluntad, según la cual cuando existe una diferencia entre la voluntad declarada y la voluntad real, debe prevalecer esta última.

La fuente del contrato es la voluntad de las partes, razón por la cual este no puede producir efecto distinto que lo que las partes realmente han querido. Esta teoría se contrapone a aquella de la 94 En principio, cuando los términos del contrato son claros y precisos, estos resultan aplicables y se debe evitar, mientras sea ello posible, acudir a otro criterio de interpretación. De ahí que la cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. 140 El criterio anterior es relevante, pero constituye apenas una presunción o punto de partida.

Por ello, la misma Corte ha sostenido que S]in embargo, como entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la voluntad declarada, para que 141 La ley consagra entonces varias herramientas o criterios de interpretación. Estos últimos constituyen guías para la cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que [se] pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete 142 Así, por ejemplo, una de estas herramientas o criterios señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno143.

Como claro complemento de lo anterior, emerge otro criterio, referente a la interpretación sistemática del contrato, según el cual las cláusulas se interpretarán unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad144. El Tribunal observa que la cláusula 2 del Contrato prevé expresamente que su objeto consistía en el Servicio de Transporte de gas natural en firme a CANACOL.

Dicho voluntad declarada, de conformidad con la cual debe prevalecer la voluntad pactada, así esta sea distinta de la voluntad real de las partes. 140 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 5 de julio de 1983 y 27 de octubre de 1993. 141 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de julio de 1983. 142 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp. 7504. 143 Artículo 1620 del Código Civil. Algunos instrumentos de armonización del derecho privado contienen previsiones similares. Ver, por ejemplo: artículo 4.5 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016. 144 Artículo 1622 del Código Civil. 95 servicio de transporte, a su vez, suponía que PROMIGAS mantuviese la disponibilidad en su sistema145 para la capacidad contratada del gas146.

En el texto contractual se definió el Servicio de Transporte de Gas Natural o Servicio como aquel que tuviese lugar utilizando el sistema de transporte de PROMIGAS, Cargos de Ingreso de Corto Plazo 147 Es así como la Tarifa de Transporte Firme, como elemento medular del precio, fue concebida como Cargo por KPC148 o KPCD año que EL REMITENTE PRIMARIO pagará a EL TRANSPORTADOR por el Servicio de Transporte de la CC, según las Resoluciones 122 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 de la CREG, o aquellas normas que las sustituyan o modifiquen, de acuerdo con la Cláusula 5 del presente Contrato.

La Tarifa de Transporte Firme considera el Cargo Fijo más el Cargo por AO&M, el cual es convertido a Dólares con la tasa representativa del mercado promedio del Mes que se factura 149 Como se puede observar, la Tarifa de Transporte Firme, a su vez, considera dos tipos de cargos: el cargo fijo y el cargo por AO&M. Conforme al marco regulatorio, tal como se indicó en el Contrato, el cargo fijo era aquel componente de la tarifa que CANACOL tendría que pagarle a PROMIGAS, independientemente del uso que la convocante hiciese de la capacidad contratada150.

Y el cargo por AO&M, por su parte, correspondió al monto pagadero por CANACOL a PROMIGAS por concepto de los costos de administración, operación y mantenimiento del sistema de transporte, independientemente del uso que la convocante hiciese de tal capacidad151. En dicho contexto, de conformidad con la cláusula quinta del Contrato, CANACOL se obligó frente a PROMIGAS a pagarle mensualmente los Servicios, una Tarifa equivalente de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por AO&M en los Tramos Cartagena - Sincelejo Jobo y SRT Mamonal, dividida entre 365 días del año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 126 de 2010, 12 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 expedidas por la CREG, que definen los ingresos de EL TRANSPORTADOR, más un componente fijo correspondiente a una prima que remunera las Inversiones de Ampliación de 152. 145 El sistema de transporte es un conjunto de gasoductos: Cláusula 1 del Contrato, sobre Definiciones. 146 Cláusula 2.4 del Contrato, relativa a su Objeto. 147 Estos cargos específicos por ingresos de corto plazo se activaban si CANACOL, en un día, requería el transporte del gas en tramos distintos de los consagrados para la capacidad contratada o si requería una cantidad superior, todo lo cual estaba sujeto a la disponibilidad que tuviese PROMIGAS y a posibles interrupciones: Cláusulas 1 Definiciones y 5.6 del Contrato. 148 Se refiere a mil pies cúbicos de gas: Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 149 Cláusula 1 del Contrato. 150 Cláusula 1 del Contrato. 151 Cláusula 1 del Contrato. 152 Cláusula 5.1 del Contrato, relativa al Pago del Servicio y Tarifa. 96 El Tribunal encuentra que las estipulaciones contractuales, analizadas sistemáticamente y en su conjunto, establecen y demuestran que la prima adicional que no se incluyó en la cláusula de Definiciones no fue concebida para pagar el transporte de gas como tal y en sí mismo considerado.

No en vano, el mismo Contrato, al regular su objeto, señaló que el denominado remitente primario, es decir, CANACOL, pagar la Tarifa de Transporte Firme y/o los Cargos de Ingreso de Corto Plazo, según corresponda, en los términos y condiciones estipulados en este Contrato. implicaba y corroboraba que la remuneración por el transporte de gas era la tarifa con los cargos que ésta consideraba y que la prima adicional, a favor de PROMIGAS, era una cuestión distinta o adicional, como su nombre lo indica, pese a integrar la contraprestación económica a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS con ocasión del Contrato.

Las estipulaciones contractuales demuestran que la prima, como tal, fue pactada por las partes como remuneración de las inversiones de ampliación que PROMIGAS realizaría para atender las necesidades del negocio. De hecho, las partes dividieron la remuneración, a cargo de CANACOL, en dos rubros distintos: por una parte, la obligación de pagar el transporte del gas a través de la tarifa, que incluía, se reitera, el cargo fijo y el de AO&M; y, por otra parte, la obligación de CANACOL consistente en pagar el monto fijo correspondiente a la prima adicional del Contrato, la cual, como se indica clara, expresa y nítidamente en la cláusula quinta remunera las Es así como las inversiones de ampliación, remuneradas a través de la prima adicional, eran distintas de aquellas que se le remuneraban a PROMIGAS por la vía de los cargos tarifarios.

Desde una perspectiva diferente, se observa que el Contrato, en sus distintas estipulaciones, no se refirió a la realización de las inversiones de ampliación como una obligación de PROMIGAS, propiamente dicha, en lo que atañe al suministro de transporte que constituye su objeto. De hecho, la cláusula cuarta, correspondiente a los derechos y obligaciones de las partes, no incluyó la obligación de PROMIGAS de realizar las inversiones de ampliación. En realidad, CANACOL tenía que pagarle a PROMIGAS una tarifa por cargo fijo y por AO&M como contraprestación por el transporte del gas que corresponde al objeto contractual.

Y a ello se le sumaba o agregaba una prima adicional, directa y expresamente asociada a las inversiones de ampliación, así su construcción estuviera orientada a permitir el transporte del gas. Como corolario de lo anterior, ocurre que las inversiones de ampliación asociadas a la prima fueron definidas por las partes como aquellas requeridas (i) para ampliar la capacidad de transporte del gas en la Costa Atlántica colombiana o (ii) para ejecutar en los gasoductos de PROMIGAS, en ambos casos, con el fin de atender el servicio de 97 capacidad contratada por virtud del Contrato153.

Así, en criterio del Tribunal, dichas inversiones correspondían a una prestación a cargo de PROMIGAS, bajo la forma de condiciones precedentes o concurrentes, que posibilitarían y facilitarían el transporte del gas, pero sin formar parte del precio del transporte como tal154. En sentido similar, y a propósito de la prima, PROMIGAS reconoció en su demanda de reconvención que aquella para viabilizar parte de las ampliaciones necesarias en el sistema de transporte para garantizar la prestación del servicio y consecuentemente cumplir el Contrato de Transporte 155 E incluso, al contestar la reforma de la demanda de CANACOL, la convocada formuló la excepción denominada del cumplimiento de la obligación de transportar la capacidad contratada, lo cual hace suponer la utilidad de las inversiones de ampliación realizadas por en la cual sostuvo que las referidas inversiones no eran a su juicio una obligación contractual propiamente dicha sino un mecanismo para facilitar el cumplimiento del Contrato156.

El Tribunal observa que las inversiones de ampliación eran requisitos o condiciones necesarios para el adecuado suministro del transporte por parte de PROMIGAS, pero no correspondían, en sí mismas, al precio por el transporte remunerado a través de la respectiva tarifa. En criterio del Tribunal, una cosa era el precio del transporte del gas y otra distinta la remuneración pagadera a PROMIGAS con ocasión del Contrato, la cual incluía el referido precio, pero también la prima adicional por las inversiones de ampliación que PROMIGAS debía realizar para garantizar el servicio en la capacidad contratada, que no existía en su sistema al momento de la suscripción del Contrato157, 153 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 154 En distintos sectores de la actividad económica, como la compraventa o adquisición de empresas, se hace referencia a las denominadas condiciones precedentes o concurrentes, que se asemejan a las condiciones suspensivas propias del derecho civil.

Se ha indicado que constituyen los cuales se someten las obligaciones que ambas partes han asumido en el contrato para consumar la operación de compraventa. La lógica con que estas cláusulas se insertan en los contratos de compraventa de compañías apunta a que cada una de las partes, o eventualmente ambas, puedan apartarse del negocio, es decir, el vendedor absteniéndose de vender o el comprador absteniéndose de comprar, en el evento en que ciertas condiciones se den o no se den, o no puedan verificarse para una fecha determinada, todo lo cual dependerá de la manera como se redacte el contrato de venta Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Sociedades y Comité Colombiano de Arbitraje.

Lecciones de Arbitraje en Derecho Societario, 2021, p. 114. 155 Hecho 62 de la Demanda de Reconvención. 156 Este planteamiento se reitera en la excepción, formulada por PROMIGAS, denominada 157 No en vano, en su contestación de la demanda reformada, PROMIGAS puntualizó que momento en que TEBSA solicitó una capacidad de transporte equivalente a 65 MPCD, que luego se dividió en un contrato de 35 MPCD y otro de 30 MPCD, PROMIGAS no tenía capacidad disponible de transporte, en los tramos que luego fueron contratados, para las fechas requeridas por CANACOL Al momento de la suscripción del contrato, ninguna infraestructura de la sociedad que apodero tenía capacidad para transportar la nueva demanda de servicio de transporte para 65 mpcd solicitada por TEBSA / CANACOL, hasta los centros de consumo.

El tramo de gasoducto que se encontraba más cerca de los campos de CANACOL, era el de Jobo - Sincelejo, que solo discurría en sentido norte sur. A su vez, el referido tramo se conecta a otro tramo que era Sincelejo Cartagena, que no tenía capacidad disponible para transportar el gas producido por CANACOL. p. 39. 98 según se retomará adelante en el laudo.

La remuneración pagadera a PROMIGAS con ocasión del Contrato era el género, y la prima adicional era uno de sus componentes, distinto del precio del transporte, pero directamente asociado a la infraestructura que posibilitaría o viabilizaría la ejecución de tal servicio. De este modo, el Contrato arroja claridad suficiente en el sentido de que la prima adicional remuneraba las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS, situación que se corrobora con una interpretación sistemática de su clausulado y con el efecto útil que se les debe dar a dichas previsiones.

Ahora bien, en sus respectivas intervenciones ante el Tribunal algunos funcionarios de PROMIGAS indicaron que la prima adicional remuneraba el servicio de transporte y no las inversiones de ampliación158. Así, por ejemplo, la testigo Vanessa Náder -quien participó en la fase precontractual del Contrato- sostuvo lo siguiente: [00:26:32] Bueno, pero antes de la minuta ¿cuál era el entendimiento de Promigas o por lo menos el entendimiento suyo de lo que remuneraría eso que usted ha denominado el cargo adicional? SRA. NADER: [00:26:50] Bueno, en este caso el cargo adicional remunera el servicio de transporte porque hace parte de la remuneración del servicio de transporte.

DR. AGUILAR: [00:27:00] Pero ¿qué diferencia hay entre la remuneración de un cargo, Por tarifa en la pareja 100-0 y un cargo adicional qué diferencia hay, yo entiendo su percepción, pero quiero entender ambas cosas en su opinión, remuneran un solo servicio. ¿Es así? SRA. NADER: [00:27:23] Sí remunera el servicio de transporte, básicamente ahí yo creo que la diferencia es que la pareja de cargos, digamos, está dada por la Creg y el cargo adicional es pactado entre las partes, pero se remunera el servicio de transporte.

DR. AGUILAR: [00:27:38] ¿Por qué se requería un cargo adicional? SRA. NADER: [00:27:41] El cargo adicional se requiere porque para prestar el servicio de transporte había que hacer unos proyectos y una ampliación de infraestructura. 158 Ver, entre otros, el testimonio de la señora Vanessa Náder --profesional de contratos y facturación de la gerencia comercial-. 99 DR. HERNÁNDEZ: [00:47:48] A ver, díganos, por favor, ¿cómo iba a remunerar Canacol a Promigas las inversiones de ampliación? SRA. NADER: [00:48:02] Canacol iba a remunerar un servicio de transporte.

DR. HERNÁNDEZ: [00:48:16] No iba a remunerar inversiones. SRA. NADER: [00:48:18] No, iba a remunerar un servicio de transporte. La misma testigo también afirmó que, pese a las Definiciones del Contrato, la cláusula quinta precisaba que la prima adicional remuneraba el servicio, según se podía corroborar en las facturas emitidas por PROMIGAS y también en una lectura de lo establecido en la cláusula.

Igualmente, el señor Ricardo Fernández, representante legal y vicepresidente de Transporte de PROMIGAS- sostuvo lo siguiente al absolver el interrogatorio de parte: DR. HERNÁNDEZ: [00:09:48] Pregunta No. 2. Indique ¿qué remunera la prima adicional pactada en el contrato a que nos hemos hecho referencia en la pregunta anterior? SR. FERNÁNDEZ: [00:10:04] Lo que se negoció entre Promigas y Canacol fue un contrato de transporte, el costo del servicio consta de la tarifa regulada más una prima adicional que fue lo negociado.

DR. AGUILAR: [00:10:37] Sí, por favor explíquenos detenidamente ¿qué están remunerando esos conceptos? ¿por qué hay una diferencia de conceptos? y ¿que están remunerando, están remunerando lo mismo? explíquenos un poquito con detalle eso. SR. FERNÁNDEZ: [00:10:54] Es que lo que se negoció entre Promigas y Canacol fue un contrato de transporte de gas, el contrato de transporte de gas tiene una tarifa, esa tarifa en el caso que nos concierne de acuerdo a la regulación de la fecha puede incluir una prima que se negocia entre las partes.

Por qué, porque en ese momento había inversiones que se tenían que hacer para la capacidad solicitada por el remitente y había unos riesgos muy importantes en el negocio que se tenían que tener en cuenta, ese incremento en la inversión que se tenía que hacer para ampliar la capacidad del sistema, aún no había sido incluido en la base tarifaria, si la parte, si el remitente quería en tener un servicio de transporte en una oportunidad determinada, la CREG permitía en la 100 regulación que las partes se sentaran a negociar las condiciones del contrato y ese contrato permitía la inclusión de una prima adicional, teniendo en cuenta que esas obras se iban a anticipar y tenían unos riesgos importantes.

DR. AGUILAR: [00:12:28] Es decir, en concreto, para claridad de todos dentro de la pregunta y además también de interesa conocer la posición de la compañía ¿qué remuneraba la prima adicional? SR. FERNÁNDEZ: [00:12:43] Es parte del costo del servicio, cuando usted calcula un costo del servicio incluyes muchas cosas AOEM, inversiones, etcétera y eso se incluye en el cálculo, que de hecho ese cálculo está depositado como prueba en el Tribunal.

Con todo, la propia convocada, en algunas pruebas allegadas al expediente, tuvo un entendimiento distinto frente a la prima adicional. Un ejemplo de ello fue la comunicación del 23 de diciembre de 2020, dirigida por el mismo señor Ricardo Fernández representante legal de PROMIGAS al señor Andrés Valenzuela representante legal de CANACOL, en la cual manifestó lo siguiente en los apartes pertinentes159: inversiones realizadas por Promigas para prestar el servicio de trasporte del contrato T-CNE-CF-2016-001, entre las cuales se encuentra la Estación Compresora Sahagún. Respecto de los restantes contratos de transporte, Canacol no paga una prima adicional de inversiones, por lo que no se están realizando cobros reiterados del concepto aquí indicado Así mismo, el Gerente Comercial de Termobarranquilla S.A. E.S.P (TEBSA), señor José Rosales, corroboró en su testimonio que la prima adicional, aplicable al esquema contractual que se discute en este proceso, posibilitaba o viabilizaba el transporte del gas y remuneraba las inversiones de ampliación: 2014, usted en algún momento en esas conversaciones Tebsa-Promigas- Canacol, tuvo conocimiento, intervino en discusiones relacionadas con la prima adicional por inversiones de ampliación? SR. ROSALES: [00:32:06] Bueno, sí, lo que pasa es que, de hecho, como eran desarrollos nuevos, no solamente, o sea, si tengo claramente conocimiento del tema de la prima, del concepto de prima, y de hecho no fue el único contrato, hubo otro contrato desde otro punto que en el que Promigas nos manifestaba que 159 Prueba 23, aportada por PROMIGAS al contestar la reforma de la demanda principal. 101 para poder ser viable ese transporte, como era unas inversiones que no estaban reconocidas por la CREG, entonces se podía hacer un contrato en el que nosotros pagábamos la prima, y tenían que ser contratos de al menos con siete años para que diera su cierre financiero en el que nosotros pagábamos la prima hasta que esas inversiones la CREG la reconociera, en ese entonces tanto para el otro contrato como para este que finalmente accedimos a pagar la prima, la expectativa iban a ser seis meses, y esos seis meses se convirtieron prácticamente en los siete años completos.

Pero sí, digamos que sí estoy en conocimiento del concepto de prima para viabilizar un contrato de transporte. DR. TALERO: [00:33:16] Cuando usted dice accedimos a pagar la prima, ¿nos podría especificar tiempo, modo y lugar y contrato en donde ustedes dicen accedimos a pagar la prima? SR. ROSALES: [00:33:28] No, no el tiempo, modo y lugar, que pena, no, no lo recuerdo, pero cuando digo accedimos es porque era la forma, me refiero a la forma de viabilizar el transporte, porque Promigas no nos podría cobrar por eso en cargos regulados, porque los cargos regulados no incluyen esas inversiones.

Entonces, una modalidad que Promigas ha utilizado para viabilizar esto, que son esos contratos que se pueden llamar de conexión o el que uno acepta como remitente, remunerar de manera directa esas inversiones hasta tanto entre en el, digamos a ser aceptadas por la CREG. Entonces a eso me refiero cuando accedimos, porque pues había un gas acá en Jobo y en otra parte del sur, pero se requerían hacer unas inversiones para poder inyectar ese gas al sistema, y la forma de remunerarlo es que Promigas debía hacer las inversiones, pero tenía que ser con una remuneración específica porque la CREG no las tenía reconocidas.

DR. TALERO: [00:34:40] ¿Esa remuneración específica que está en la prima adicional, según le entendí, remunera las inversiones? SR. ROSALES: [00:34:48] Así nos lo planteó Promigas, sí señor. DR. BARRERA: [00:38:11] Yo tengo algunas dudas en este punto. ¿Promigas le dijo a Tebsa que necesitaba unas inversiones, y que iba a cobrar esas inversiones a través de una prima? SR. ROSALES: [00:38:28] 102 El señor Aquiles Mercado, Vicepresidente Financiero y Administrativo de PROMIGAS, se refirió a la situación en sentido similar: [00:15:55] Muy bien, en esa tarifa, que sea la que fuere en ese momento, ¿y estaba el componente de la fórmula ahí en ese componente había un reconocimiento de inversión o no? SR. MERCADO: [00:16:11] Un reconocimiento de inversión, había una viabilización de una inversión que íbamos a hacer a cambio de una tarifa de transporte marginal a la que ya regulada teníamos por la CREG y a eso le adicionamos, como ustedes le han llamado, una prima adicional o como consta en el contrato, ahí lo dice prima adicional, o una sobretasa, o una sobrecarga o una tarifa adicional que remunerara, viabilizará las inversiones que íbamos a hacer adicionales específicamente para Canacol.

DR. HERNÁNDEZ: [01:29:57] ¿Los 58 millones de dólares que le pagó por prima adicional durante la vigencia del contrato Canacol a Promigas son la remuneración a esa inversión? SR. MERCADO: [01:30:11] Si se cumplieron los volúmenes que era el Q, y nos pagó el precio pleno, nos estaba remunerando la inversión y se consiguió el objetivo financiero nuestro que era remunerar u obtener el costo de capital implícito en el que nosotros incurrimos entre una mezcla de patrimonio propio más la deuda que obtuvimos para construir ese gasoducto, la resta es sí, remuneró la inversión, la remuneró por esos siete años, si quiere seguirla usando más allá de siete años, tendríamos que volver a negociar a ver si le cobramos la misma tarifa o más o menos, puede caber más por el sistema, pero si el volumen disminuye, nosotros tenemos que cobrar una tarifa más alta matemáticamente para poder obtener el mismo ingreso que equivale a la TIR que nos fijamos en su momento como objetivo.

DR. HERNÁNDEZ: [01:31:02] Okey, entonces para entender y tenerlo claro, ¿los 58 millones remuneraban la inversión de los 137? SR. MERCADO: [01:31:10] Han remunerado sí, la inversión de los 137 no la DR. AGUILAR: [00:43:50] ¿Y que qué hubiera pasado con la prima si el cálculo de ustedes originalmente era de 7 y el contrato hubiera sido a 10? ¿Habría tenido 103 3 años en que no hubiera cobro de prima o se hubiera ajustado el término de la TIR a 10 años? SR. MERCADO: [00:44:07] Insisto mucho, nosotros tenemos un objetivo que es el ingreso, a más plazo el ingreso es menor, nuestro ingreso creo que es el 46,563 hubieran podido bajar, porque estamos dándole más tiempo a la inversión para ser remunerada, eso hace que bajen los ingresos, pero la composición tarifaria no sé el grupo comercial como lo hubiera estructurado, pero posiblemente es muy factible que las primas hubieran bajado, los deltas, porque nos estaban dando más tiempo para recuperar la inversión, entre más plazo haya.

Nosotros también tenemos que verificar de alguna manera que el gasoducto sea viable, que la expansión sea viable y recuerdo, leyéndome los documentos que me pidieron leer que eran la los documentos de Prieto, los documentos nuestros, etcétera, hablaban en algún momento de viabilizar la inversión, hay una carta que creo que está en los expedientes de Tebsa que dice, entiendo la prima está para viabilizar la expansión. Viabilizar es que nosotros podamos obtener la tarifa en el tiempo que queramos.

De hecho, nuestro negocio es invertir a largo plazo, a nosotros no nos interesa invertir a 2 o 3 años, si nos los piden lo hacemos, pero volviendo un poco a su pregunta me voy a ir al revés, si nos hubieran pedido 4 años los ingresos hubieran tenido que ser más altos, no USD46 millones, para remunerar los mismos USD137 millones, la TIR es una función de los ingresos y del N, que llama uno, que es el tiempo en el que se espera remunerar los servicios.

Entonces E igualmente la señora Karen Lora, Coordinadora de Contratos y Regulación de PROMIGAS, mediante correo electrónico del 24 de febrero de 2021, sostuvo que que estas tienen por fin la prestación del servicio de la CC del Contrato 160 El Tribunal encuentra entonces que la prima adicional, pagadera por CANACOL, se planteó para viabilizar el transporte del gas de que trata el Contrato, pero tenía destinación específica en tanto fue un rubro orientado a remunerar las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS, sin formar parte del precio pagadero por transportar el gas.

La prima remuneraba las labores a cargo de PROMIGAS para facilitar, viabilizar o preparar el cumplimiento del Contrato, materializado en el transporte del gas. De ahí que, si se quiere, formara parte del servicio en un sentido muy amplio o general, pero remunerando concreta, directa y específicamente un 160 Este correo electrónico, remitido por la señora Karen Lora al apoderado de PROMIGAS, del día 29 de junio de 2021, en Doc. 03_4>7.56.7 exp. res., fue mencionado por CANACOL en sus alegatos de conclusión, p. 14. 104 componente de soporte, preparación o facilitación del transporte del gas en la capacidad contratada, como lo eran las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS.

Las anteriores consideraciones conllevan a negar la excepción 18 de PROMIGAS La que deriva de considerar que la prima adicional es un componente del precio del transporte y no está destinada a remunerar directamente las inversiones, por cuanto la prima, en realidad, no fue concebida como un componente del precio del transporte, y el hecho de que la facturación de PROMIGAS no discriminara entre tarifa y prima no cambia la realidad contractual.

L La Prima Adicional remunera la prestación del servicio de transporte en general, y dado el valor pactado como precio del mismo, hizo posible la ampliación de la capacidad por cuanto su fundamento, consistente en que la prima adicional no solo hacía posible las expansiones del sistema de transporte requeridas para prestar el servicio a CANACOL, en un plano económico o financiero, sino que también, en lo jurídico, remuneraba en su conjunto la prestación del servicio de transporte, no se acompasa con las estipulaciones contractuales ni con la naturaleza de la prestación. Por el contrario, son de recibo las pretensiones plasmadas en los numerales 1, 2 y 3 de la pretensión 4.2 de la demanda reformada de CANACOL, contenidos en el primer grupo de pretensiones principales.

En consecuencia, el Tribunal declarará (i) que la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme acordada entre PROMIGAS y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL incluye un concepto de Prima Adicional que remunera las Inversiones de Ampliación; (ii) que las Inversiones de Ampliación pactadas en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme son aquellas que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el servicio de transporte de la capacidad contratada; y (iii) que la prima adicional pagada por CANACOL solo puede remunerar las inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato.

Simultáneamente, el Tribunal, acogerá las excepciones de CANACOL El Contrato de Transporte es un contrato complejo que contiene obligaciones de transporte y de realización de las Inversiones de Ampliación La Tarifa remunera el Servicio de Transporte y la Prima Adicional remunera las Inversiones de Ampliación. De la misma manera, las consideraciones expuestas conducen a acoger la excepción 5.5 propuesta por CANACOL denominada El pago de la Prima Adicional tiene como en cuanto sostiene, para oponerse a la pretensión segunda de la demanda de reconvención que la prima adicional es una remuneración pactada para la realización de unas inversiones de 105 ampliación en beneficio de CANACOL con miras a incorporar al mercado la capacidad de gas contratada.

Así las cosas, el Tribunal negará las pretensiones segunda y tercera de la demanda de reconvención, puesto que la estipulación de las partes, referente al esquema de remuneración de los servicios de transporte, tenía una tarifa por concepto del transporte y una prima adicional destinada a remunerar las inversiones de ampliación. Tampoco resulta apropiado entender que la obligación de pago a cargo de CANACOL, incluyendo la tarifa y la prima adicional, tenían como causa exclusiva obtener la prestación de los servicios de transporte de la capacidad contratada de gas, con prescindencia de cualquier otro componente o circunstancia. No puede aceptarse que la simple movilización de moléculas de gas, desde el punto de entrada y hasta el punto de salida, implicase que la convocada estuviera cumpliendo el Contrato o las expectativas de su co-contratante en todos sus aspectos. 5.1.5.3.2 Vocación temporal y mutable de la prima adicional Como se ha podido observar, la prima adicional remuneraba las inversiones de ampliación, pero ello no impedía que, en un momento dado, la CREG las reconociera en la tarifa, total o parcialmente.

En otras palabras, el precio o tarifa del servicio de transporte podía llegar a recoger o incluir valores asociados a la prima adicional, si PROMIGAS realizase una gestión, ante la CREG, para el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación, y dicha entidad, al evacuar la solicitud, reconociese dichas inversiones total o parcialmente.

La prima, aisladamente o en sí misma considerada, tenía entonces carácter o vocación temporal dado que la CREG eventualmente podría atender la solicitud de revisión y reconocer las inversiones. A este respecto, el Contrato contenía las siguientes obligaciones a cargo de PROMIGAS: 4 CLÁUSULA CUARTA: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - A partir de la fecha de Iniciación del Servicio, y sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones establecidos en otras secciones de este Contrato, las Partes deberán cumplir las obligaciones señaladas en esta Cláusula. 4.1.1 Sin perjuicio de los derechos de EL REMITENTE PRIMARIO bajo el Contrato, serán obligaciones del TRANSPORTADOR las siguientes: 106 4.1.13 Presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación. Las Partes entienden que lo aquí dispuesto corresponde a una obligación de medios y no de resultados, por lo que no se le podrá exigir responsabilidad a EL TRANSPORTADOR, en caso de que la CREG no reconozca las Inversiones de Ampliación, las reconozca parcialmente o se dilate en el tiempo dicha decisión. 4.1.14 Presentar a EL REMITENTE PRIMARIO informe periódico, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de Inicio del presente Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de aprobación en tarifa del El Contrato previó entonces que la convocada desplegara y agotara unas gestiones, ante la CREG, para que dicha entidad reconociera o aprobara en tarifa las inversiones de ampliación realizadas por la convocada.

La consecuencia lógica de dicha situación, también prevista por las partes, consistía en un posible reajuste de la remuneración a que CANACOL se obligó frente a PROMIGAS. Ello explica, en buena medida, por qué razón el Contrato contempló la obligación de la convocada de informarle períodicamente a la convocante sobre sus gestiones ante la CREG.

De hecho, el Contrato previó la posible preservación o disminución de dicha remuneración, dependiendo de cual fuera el desenlace de la gestión de PROMIGAS ante la comisión de regulación. Sobre el particular, las cláusulas 5.2 y 5.3 previeron el siguiente tratamiento de la situación: Si la CREG reconocía en tarifa la totalidad de las inversiones de ampliación,, reconocida por dicha entidad, superara la tarifa vigente más la prima adicional, en cuyo caso se mantendría el régimen vigente vigente más la prima adicional, en cuyo caso se aplicaría la nueva tarifa; o Si la CREG reconocía parcialmente las inversiones de ampliación en tarifa, entidad, superara la tarifa vigente más la prima adicional, en cuyo caso se fuese inferior a la tarifa vigente más la prima adicional, en cuyo caso las partes reducirían proporcionalmente la prima adicional teniendo en cuenta el porcentaje reconocido por la CREG y el tiempo transcurrido en el Contrato hasta la aprobación de los nuevos cargos. 107 El Tribunal encuentra que la voluntad de las partes consistió en que la remuneración a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS, estipulada inicialmente, era un techo o límite máximo sujeto a una posible reducción. En este sentido, una decisión de la CREG reconociendo total o parcialmente las inversiones de ampliación, generaría una nueva tarifa por el transporte del gas, pero también podía impactar a la prima adicional, como rubro independiente, reduciendo su respectivo monto.

Las inversiones de ampliación, que eran remuneradas por la prima adicional, quedarían entonces reconocidas en una nueva tarifa del transporte, siempre y cuando la CREG aceptase total o parcialmente dichas inversiones. Si este reconocimiento no sucediese, entonces la remuneración a cargo de CANACOL, es decir, la tarifa prevista en el Contrato más la prima adicional, continuarían como se había pactado originalmente.

En este orden de ideas, el Tribunal observa que la prima adicional remuneraba las inversiones de ampliación, pero su valor tendía a ser temporal y mutable en la medida en que la CREG reconociese total o parcialmente dichas inversiones en una nueva tarifa. Contrario sensu, la prima adicional pactada sería permanente en la medida en que la CREG, por cualquier circunstancia, no reconociese las inversiones de ampliación. En últimas, las partes contemplaron la preservación o disminución de la remuneración total pagadera por CANACOL a PROMIGAS, y no su incremento.

En consonancia con lo anterior, el señor José Rosales, Gerente Comercial de TEBSA, reconoció en su testimonio la temporalidad de la prima adicional: DR. AGUILAR: [00:40:16] Usted ha mencionado en dos o tres ocasiones que la expectativa que ustedes habían aceptado era de pagar una prima adicional por seis meses y no por siete años, o ha dicho solamente que la expectativa era pagar una prima, reconocer una prima por seis meses.

¿Explíqueme por qué dice eso, por qué la expectativa era por seis meses y no por más tiempo? SR. ROSALES: [00:40:43] Porque pues Promigas como en su estimación o su mejor estimación era que esas inversiones pudieran ser incluidas en la revisión tarifaria que debía sacar la CREG y se involucraran allí, entonces era una estimación del proceso regulatorio como tal, entonces pero por A o por B que no, pues no tendría yo detalles de por qué no se dio, pues realmente no se dio, y pues seguíamos avanzando y seguíamos avanzando, el tiempo pasó y eso no se incorporó, no llegó a los cargos regulados.

DR. AGUILAR: [00:41:25] ¿Usted no sabe por qué no se dio? SR. ROSALES: [00:41:29] No, no, no me atrevería a decir ni a imaginarme, no sé, o sea, digamos que, por titularlo de alguna forma, pues proceso regulatorio, no sé, no sé, es que no quiero decir más palabras porque realmente no, no. 108 DR. AGUILAR: [00:41:46] No, es lo que a usted le conste.

Queremos saber lo que a usted como funcionario de Tebsa le conste. SR. ROSALES: [00:41:52] O sea, lo único que nos quedamos es con la estimación que nos hizo Promigas de lo que consideraba él en su gestión propia que tiene que hacer con la CREG, para que la CREG le reconozca las inversiones que él hace, pero pasó el tiempo y no, eso no se dio.

DR. VALL DE RUTEN: [01:16:09] ¿Y la propuesta de Promigas incluía el pago de una prima? SR. ROSALES: [01:16:12] Sí señor. Porque como eran, ese es el concepto que explicaba que cuando se requerían inversiones para evacuar un gas, como fue el caso de Jobo o acá en Hocol que no estaban reconocidas dentro de las inversiones o entre los cargos regulados, pues entonces la forma de que Promigas accediera a hacerlas era que se pagara una prima que lo remunerara, y el tiempo que definía Promigas pues eran los siete años en su consideración que era el cierre financiero para hacerlo, pues supongo que en el caso de que por circunstancias A o B pues no llegaran a entrar a ser reconocidas por la En sentido similar, el representante legal de CANACOL, al absolver el interrogatorio de parte y referirse a la relación entre el Contrato y el Convenio de Garantía, refrendó la misma temporalidad asociada a la prima adicional del Contrato: DR. VALL DE RUTEN: [01:06:52] Pregunta No. 20.

¿Diga si es cierto que Canacol tenía pleno conocimiento de que Promigas solo podría solicitar a la CREG el reconocimiento de las inversiones en el siguiente periodo tarifario, como consta en el Convenio de Garantía suscrito el 17 de abril de 2015? Solicito se ponga de presente al declarante la prueba C18 de la contestación inicial de la demanda, concretamente en el numeral 8 de los antecedentes, el convenio de garantía anexo al contrato que es objeto de este proceso.

SR. VALENZUELA: [01:07:27] Perfecto. DR. AGUILAR: [01:07:33] Se le pone de presente el documento. SR. VALENZUELA: [01:07:35] Listo, la respuesta a eso no es cierto, miren la naturaleza de este documento, este documento es un acuerdo de garantía, este documento no modifica el contrato, esto tiene unas particularidades un escenario específico, pero lo que toca dejar clarísimo aquí es que este documento no modifica en ningún momento las obligaciones que estaban contraídas en el 109 contrato y me voy a referir a una de ellas, dentro de las obligaciones, porque la firma del contrato y les voy a pedir el favor a los señores árbitros que me permitan simplemente leer una que va directamente relacionada con la pregunta que se me hace.

DR. AGUILAR: Adelante. que tiene Promigas es la de presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en la tarifa del valor de las inversiones de ampliación, las partes entienden que lo aquí dispuesto corresponde a una obligación de medio y no de resultado, por lo que no se podrá exigir responsabilidad al transportador en caso de que la CREG no reconozca las inversiones de ampliación o que la reconozca Entonces, aquí desde el punto de vista regulatorio hay dos opciones, a mí me dicen oiga, durante el periodo de cinco años serán emitidas unas tarifas y se hará esto, o si las partes lo desean podrán acercarse a la CREG para solicitar la revisión de la tarifa, entonces, previendo esa facultad que tenían las partes y en especial que le correspondía a Promigas incluyó esa obligación de Promigas de acercarse a la CREG y decir miren, además por qué, porque es que la prima no tiene vocación permanente.

La prima tiene una vocación de carácter temporal y por qué, porque se va extinguiendo en la medida que va pagando una inversión, entonces si a mí me dicen, oiga, yo le invertí aquí 10 pesos en la medida que yo pago esos 10 pesos se me quita a mí la obligación de continuar pagando, porque entonces estoy haciendo uno el pago de lo no debido, en ese caso Promigas enriquecimiento sin justa causa, es decir, ahí pasa de todo, pero la vocación es temporal.

Tanto es así que, si ustedes se van a la siguiente cláusula del contrato, que es la 4.114 dice que la obligación de Promigas será presentar al remitente primario, que en este caso es Canacol un informe periódico por lo menos cada cuatro meses desde la fecha del inicio del presente contrato sobre el estado y avance de las gestiones de aprobación de la tarifa de valor de las inversiones de ampliación. Entonces, si a mí me dicen oiga, que usted consintió que solamente en el periodo tarifario, no, no porque es que de hecho nosotros dijimos, oiga, nosotros metemos esta prima que es altísima, pero pilas, váyase entre la CREG porque la CREG entonces lo que hace es que me reconoce, una vez ustedes le dicen oiga, mire, yo para este contrato de Canacol hice las siguientes inversiones de ampliación y aquí están justificadas, la CREG las revista y dice efectivamente 110 entonces las vamos a meter vía tarifa y listo, por eso les digo que la vocación de esto no era durante toda la ejecución del contrato.

Lo que pasa es que si me voy a lo práctico obviamente a Promigas le servía un jurgo no presentarse ante la CREG porque vía está seguía recolectando un dinero, a mí era el que me servía que Promigas cumpliera con la obligación porque me quitaba a mí la carga de una prima altísima que yo estaba pagando, por eso a mí Promigas me dice tranquilo, tranquilo y cuando él dice oiga, mire que esto fue consensual, claro que fue consensual, porque yo les dije oiga, miren, porfa cuénteme cómo va el proceso y de esta obligación del informe periódico informe de esta obligación en el expediente, donde a mí me digan oiga, mire, efectivamente Promigas entregó el informe, estas fueron las inversiones de ampliación y tienen un impacto en el tramo contratado por ustedes porque si a mí me dicen, a ver, si a mí me dicen oiga, mire, es que nosotros hicimos unas ampliaciones en La Creciente, sí, pero es que La Creciente no es este contrato, no me la pueden porque eso ya se está cobrando vía otro contrato.

Era Hocol y Pacific y después nosotros, pero invirtió otro contrato, pero para este contrato no me pueden decir oiga, es que nosotros hicimos eso, por eso les decía que era clarísimo, clarísimo que la obligación de Promigas sí era acudir a la CREG, además, porque fuera eso, no era solamente un acto de buena fe, una ejecución de buena fe del contrato, sino era una obligación de carácter De este modo, para el Tribunal queda clara la vocación de temporalidad que tenía la prima adicional en el Contrato. 5.2 Viabilidad de pactar la prima adicional conjuntamente con el precio del transporte Aparece claro que la convocante formuló en su demanda reformada una serie de pretensiones orientadas a que se declare la nulidad de la estipulación contractual relativa a la prima adicional que se encuentra contemplada en la cláusula 5 del Contrato, y cuyo alcance fue puntualizado líneas atrás. En efecto, bajo el grupo de pretensiones incluidas en el numeral 4.2.5 solicita la declaración de nulidad de la cláusula contractual, en cuanto contempló la prima adicional, por vicio del consentimiento.

A su vez, en el numeral 4.3 CANACOL pide que se declare que dicha estipulación es absolutamente nula por objeto ilícito al exceder la tarifa máxima permitida, dado que violaría el principio de neutralidad establecido en el artículo 87.2 de la Ley 142 de 1994 en tanto PROMIGAS habría incurrido en la práctica tarifaria restrictiva de la competencia a que se refiere el artículo 111 98.3 de la Ley 142 de 1994 y porque la convocada habría incurrido en abuso de su posición dominante conforme a lo dispuesto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992.

Sin embargo, ambos grupos de pretensiones, referentes a la nulidad de la citada estipulación contractual, son subsidiarios. En efecto, las pretensiones contenidas en el numeral 4.2.5 de la demanda reformada, son subsidiarias, en su orden, de las pretensiones agrupadas en los numerales 4.2.4, 4.2.3, 4.2.2, 4.2.1 y 4.2. A su vez, las pretensiones contenidas en el numeral 4.3 corresponden al primer grupo de pretensiones subsidiarias de las pretensiones aglutinadas en el numeral 4.2, que comprende los mencionados numerales 4.2, 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 y 4.2.5.

Por lógica procesal el Tribunal solo debe abordar el estudio de las mencionadas solicitudes de nulidad si encuentra improcedentes las pretensiones de las cuales aquellas son subsidiarias; y si prosperaran las pretensiones principales o las subsidiarias previas a las relacionadas con la nulidad, los árbitros deben abstenerse de resolverlas.

No obstante, no puede perderse de vista, de un lado, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el contrato; y, de otro, que si el Tribunal encontrara que la mencionada estipulación contenida en la cláusula quinta es nula de manera evidente, no podría acceder a las pretensiones anteriores a aquellas en que se pide la declaración de nulidad, so pretexto de que son subsidiarias, puesto que ello equivaldría a permitir la generación de efectos jurídicos a partir de una estipulación viciada, lo cual no es legalmente posible.

Adicionalmente, el estudio de la precitada cláusula, que supone el de su legalidad, es un aspecto central en este litigio, ha sido planteado por las partes como punto de partida de la controversia y tiene que ver con todos los asuntos aquí debatidos. Todo lo anterior exige que el Tribunal analice la legalidad de la estipulación, lo que implica determinar si se presenta o no alguna circunstancia que apunte de manera evidente a su nulidad absoluta, y solo para esos efectos tendrá en cuenta las alegaciones de las partes, descartando los demás asuntos que no aparecen patentes u ostensibles, vinculados específicamente con las pretensiones subsidiarias, como son la solicitud de declaración de nulidad por vicio del consentimiento, o la solicitud de la declaración de nulidad por violación del principio de neutralidad, por suponer práctica tarifaria restrictiva de la competencia o por constituir abuso de posición dominante. 112 5.2.1 Posición de CANACOL CANACOL sostiene que la convocada está sujeta al régimen de libertad regulada y no al régimen de libertad vigilada, de que tratan los artículos 14 y 88 de la Ley 142 de 1994, puesto que tiene posición dominante en el mercado, inherente a su naturaleza de monopolio, y no compite con otras empresas.

Por ello estima que, a partir de lo previsto en el inciso primero y en los numerales 2 y 3 del artículo 88 de la Ley 142 de 1994, PROMIGAS no puede fijar tarifas que excedan las definidas por la CREG, esto es, no puede cobrar por el servicio de transporte de gas natural un cargo cuyo valor supere el cargo asociado a cada tramo del sistema de sus gasoductos.

En ese sentido, expresa que, si bien el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 estableció la posibilidad de pactar libremente los cargos con el transportador, dicho pacto no puede exceder los máximos regulados, más aun tratándose de inversiones que no estuvieran consideradas en los Planes de Nuevas Inversiones (PNI) o en los planes de Inversiones en Aumento de Capacidad (IAC), respecto de las cuales de manera expresa el regulador señaló que el transportador solo puede cobrar el cargo regulado del tramo.

Expone que lo que la norma citada permitía a las partes era pactar los porcentajes de cada uno de los cargos fijos o variables, pero en ningún momento pactar por encima de lo autorizado por la CREG. Agrega CANACOL que, en la medida en que las inversiones adicionales previstas en el Contrato corresponden a inversiones de aumento de capacidad, en aplicación del artículo 18 de la Resolución CREG 126 de 2010, PROMIGAS debía solicitar su reconocimiento para el periodo tarifario siguiente, pero que, en ningún caso, las partes podían pactar una prima adicional en exceso de la tarifa autorizada por la CREG. 5.2.2 Posición de PROMIGAS Por su parte, PROMIGAS sostiene que el precio acordado entre las partes en el Contrato, incluida la prima adicional, se ajusta al régimen tarifario de libertad regulada.

Señala que, dentro del régimen de libertad regulada, el numeral 14.10 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, establece el margen de acción dentro del cual el transportador puede definir (para el caso de usuarios regulados) o acordar (para el caso de usuarios no regulados), los precios respectivos para los servicios de transporte. Pone de presente que el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, modificado por la Resolución CREG 079 de 2011, establecía dos opciones para la determinación de los cargos aplicables al servicio de transporte pactado en contratos en firme, de forma libre y por mutuo acuerdo con el transportador.

La primera (numeral 16.01), a la cual se acogieron PROMIGAS y GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA hoy CANAC permitía convenir entre el transportador y el 113 remitente los cargos o el esquema de remuneración por los servicios de transporte; y la segunda (numeral 16.02) permitía determinar la pareja de cargos regulados que se ajustaran a su conveniencia, a partir de los cargos establecidos por la CREG.

PROMIGAS indica que las partes eran conscientes de la necesidad de ampliar la Capacidad Máxima a Mediano Plazo (CMMP) con el fin de atender la capacidad requerida por CANACOL, puesto que, de lo contrario, la convocante no podía inyectar su gas al sistema, motivo por el cual aquella asumió un riesgo adicional al obligarse a garantizar y prestar el servicio incluso sin tener reconocidas aun las inversiones en la tarifa.

Señala que, dadas estas circunstancias, las partes acordaron libremente como esquema de remuneración para los servicios de transporte, un precio compuesto por los cargos regulados y una prima adicional. En fin, concluye que la necesidad de habilitar una CMMP, antes no existente, para atender la demanda de transporte requerida por el eventual remitente, hace completamente lícito el referido pacto. 5.2.3 Consideraciones del Tribunal Para abordar este asunto, comienza el Tribunal por poner de presente que los servicios públicos en general y los domiciliarios en particular, son inherentes a la finalidad social del Estado y que el artículo 370 la Constitución Política le atribuye al presidente de la República la facultad de señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los mismos.

El artículo 68 de la Ley 142 de 1994, por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, reiteró esa competencia y estableció que esa facultad se ejercería por medio de las comisiones de regulación de los servicios públicos, si el presidente decidía delegarlas. A su vez, mediante el Decreto 2253 de 1994 el presidente de la República delegó en la CREG las funciones presidenciales a que se refiere aquella norma.

En desarrollo de lo previsto en los artículos 365, 366 y 370 de la Constitución Política, los actos administrativos de carácter general que dictan las comisiones de regulación en ejercicio de la función pública de intervención y regulación que corresponde al Estado en materia de servicios públicos, deben entenderse integrados a los contratos suscritos entre los distintos agentes, operadores o comercializadores del sistema, junto con la ley aplicable y vigente al momento de su celebración. Acerca de esa delegación de funciones presidenciales en materia de servicios públicos y sobre el alcance del concepto "regulación", la Corte Constitucional161 puntualizó que el campo de la regulación debe restringirse al desarrollo, con arreglo a la ley, los reglamentos y las políticas gubernamentales, de las actividades de intervención y 161 Corte Constitucional.

Sentencia C-1162/00 del 6 de septiembre de 2000, expediente D-2863, magistrado ponente José Gregorio Hernández Galindo. 114 dirección técnica, en materias que, por involucrar intereses superiores, no se pueden abandonar al libre juego del mercado para promover las condiciones que faciliten la efectividad de sus derechos y garantías, la fijación de controles tarifarios y de calidad de los servicios, las reglas mínimas que deben observar los prestadores de los mismos y la introducción del equilibrio y la armonía en las actividades que, en competencia, adelantan las empresas, las que necesitan de una permanente función interventora del Estado la regulación de los servicios públicos domiciliarios, a la luz de los preceptos superiores y siguiendo la definición legal, es tan sólo una forma de intervención estatal en la economía para corregir los errores de un mercado imperfecto y delimitar el ejercicio de la libertad de empresa, así como para preservar la sana y transparente competencia, con el fin de lograr una mejor prestación de aquéllos, y sin que tal función implique la asunción de competencias legislativas o reglamentarias.

Las atribuciones pertinentes se deben ejercer respetando la ley, el reglamento y las directrices del Gobierno, a través de los respectivos ministros Sobre la naturaleza de las resoluciones expedidas por la CREG dentro de esa función regulatoria, el Consejo de Estado ha precisado que esos actos administrativos son de carácter general, pues el hecho de que sean únicamente las empresas prestadoras del servicio las destinatarias de los efectos derivados de las mismas, no les quita el carácter de actos de contenido general, pues lo que persiguen es hacer efectivas la Constitución y la ley en materia de la prestación de los servicios públicos, en este caso 162.

Es claro que el transporte de gas natural es una actividad complementaria del servicio público domiciliario de gas combustible y por ello se le aplica la Ley 142 de 1994. Al respecto el numeral 14.28 de su artículo 14 señala que el servicio público domiciliario el conjunto de actividades ordenadas a la distribución de gas combustible, por tubería u otro medio, desde un sitio de acopio de grandes volúmenes o desde un gasoducto central hasta la instalación de un consumidor final, incluyendo su conexión y medición y también se aplica a las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria.

El artículo 73 de la Ley 142 de 1994 establece que las comisiones de regulación tienen la función de regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos, la de promover la 162 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Sentencia del 7 de mayo de 2015, radicación número 25000-23-24-000-2001-00535-02, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. En el mismo sentido, cfr., Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 9 de junio de 2005, radicación número 11001-03-24-000-2003-00209-01, consejero ponente Edgar Francisco Paris Santamaría. 115 competencia entre los prestadores de servicios públicos a fin de que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad.

Para ese efecto, dicha norma contempla que las comisiones de regulación pueden establecer fórmulas para la fijación de las tarifas de los servicios públicos, y señalar cuándo hay suficiente competencia como para que la fijación de las tarifas sea libre (numeral 73.11); y establecer las fórmulas tarifarias para cobrar por el transporte e interconexión a las redes (numeral 73.22).

Dentro de esa regulación, el artículo 88 de la citada ley distingue entre las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad. De conformidad con el artículo 14 la modalidad de libertad regulada corresponde a un régimen de tarifas mediante el cual la comisión de regulación fija los criterios y la metodología con arreglo a los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar o modificar los precios máximos para los servicios ofrecidos al usuario o consumidor.

La modalidad de libertad vigilada es un régimen de tarifas mediante el cual las empresas de servicios públicos domiciliarios pueden determinar libremente las tarifas de venta a medianos y pequeños consumidores, con la obligación de informar por escrito a la comisión de regulación, sobre las decisiones tomadas sobre esta materia. Las empresas tienen libertad para fijar tarifas cuando no tengan una posición dominante en su mercado y cuando exista competencia entre proveedores, según análisis que hace la comisión de regulación periódicamente.

Las partes dentro de este proceso han sido contestes al identificar que PROMIGAS se encuentra sometido al régimen de libertad regulada por cuanto la normativa de transporte asume que esta actividad es un monopolio natural. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.11 de la Ley 142 de 1994, la CREG tiene la competencia en el sentido de establecer las fórmulas para fijar de las tarifas del servicio público domiciliario de gas combustible y el artículo 87 de la citada ley estableció los criterios bajo los cuales se debe definir el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos.

La CREG tiene a su cargo determinar las tarifas de transporte de gas natural y definir los cargos máximos que las empresas de transporte pueden cobrar por el uso de sus redes o gasoductos, para lo cual debe garantizar que las tarifas den cuenta de las inversiones eficientes acreditadas y los gastos de administración, operación y mantenimiento.

El régimen de tarifas debe procurar que las que fueran definidas se aproximen a los precios de un mercado competitivo y las fórmulas correspondientes no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente. A este respecto la CREG ha conceptuado que la aplicación de busca garantizar que las tarifas resultantes reflejen inversiones y gastos eficientes, evitando que las empresas trasladen a los usuarios los costos de una gestión ineficiente.

Lo 116 anterior, en la medida en que las empresas de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible deben ajustarse al régimen tarifario que se establece según la naturaleza de su actividad, teniendo el incentivo de que si su gestión es eficiente, la remuneración recibida por la prestación del servicio les permite permanecer y competir en el mercado para desarrollar su actividad, logrando la suficiencia financiera y una rentabilidad adecuada de sus inversiones Para garantizar la remuneración de inversiones eficientes, en las metodologías de remuneración, la regulación introduce mecanismos como la definición de unidades constructivas que se utilizan para valorar las inversiones con base en precios de mercado y, en el caso de mercados en expansión que requieren la construcción de infraestructura para atender niveles de demanda proyectada en el mediano plazo, se introducen factores de utilización en los que se asume un uso mínimo de las mismas para evitar el pago por inversiones sobredimensionadas 163.

El Tribunal encuentra que el Contrato objeto de este litigio fue suscrito en vigencia de la Resolución CREG 126 del 5 de agosto de 2010. Por medio de esta resolución la referida comisión de regulación estableció los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte164.

El artículo original 16 de la mencionada Resolución, proferida en vigencia del Decreto 2730 de 2010, modificado por el Decreto 2807 del mismo año, por medio del cual se establecieron instrumentos para asegurar el abastecimiento nacional de gas natural, se limitó a la determinación de las parejas de cargos regulados que remuneraban inversión, de manera tal que el transportador y el remitente debían aplicar un procedimiento consistente en la formulación de ofertas de uno y otro y la intervención de un tercero para descubrir la que resultara aplicable, así como unos procedimientos de aproximación ordinal para la escogencia de los cargos regulados.

Con base en esa Resolución 126 de 2010 original y en los Decretos 2730 y 2807 de 2010, el remitente y el transportador únicamente podían acudir al mecanismo de aproximación ordinal y no podían escoger una pareja de cargos por mutuo acuerdo ni negociar libremente una pareja distinta de las aprobadas por la CREG. La letra b) del Los Cargos Regulados por concepto del Servicio de Transporte serán los que establezca la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) No se permitirá la determinación de Cargos por mutuo acuerdo entre las partes o la determinación libre de Cargos 2010 hubo de acogerse a dicha preceptiva, a pesar de que regulaciones precedentes sí permitían la negociación entre los agentes.

Así, las Resoluciones CREG 001 de 2000 y 022 de 2009, ya habían contemplados las siguientes tres opciones para la determinación de los cargos de transporte: (i) determinación de cargos regulados por 163 CREG, Concepto 4684 de 2014. 164 Cfr., entre otras, prueba 01, carpeta A. Regulación, del cuaderno de pruebas 07 117 mutuo acuerdo entre las partes;

(ii) determinación de cargos regulados utilizando el procedimiento de aproximación ordinal; y (iii) determinación libre de cargos de transporte. Sin embargo, posteriormente el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2100 de 2011, el cual derogó los citados Decretos 2730 y 2807 de 2010, antecedentes de la Resolución 126 de 2010. En esa coyuntura, la CREG circuló el Documento CREG-065 del 16 de junio de 2011, traído a colación por PROMIGAS165, mediante el cual la comisión de regulación analizó la conveniencia de introducir ajustes a la Resolución 126 de 2010, teniendo en cuenta, precisamente, tal derogatoria.

Al respecto tuvo en consideración los siguientes elementos de juicio: Los usuarios no regulados y los comercializadores que atienden usuarios de este tipo tienen, por definición, la posibilidad de negociar libremente las tarifas que pagan como contraprestación por el recibo de un servicio. No es claro por qué el transporte de gas natural por gasoductos debe ser la excepción a esta norma166;

De manera análoga, no son claras las razones por las cuales los usuarios no regulados y los comercializadores que atienden usuarios de este tipo no deben tener la opción de escoger una de las parejas de cargos reguladas por la CREG para remunerar las inversiones acometidas por los transportadores; En el caso de los agentes que representan usuarios regulados, los cargos para remunerar las inversiones en transporte de gas natural se deben limitar a los cargos regulados por la CREG.

Sin embargo, aún en este caso la opción del mutuo acuerdo puede resultar atractiva para tales agentes; En un escenario de libre negociación de cargos o en uno de mutuo acuerdo se requiere de la voluntad de las dos partes para concretar la contratación firme del servicio de transporte. De esta manera, la escogencia de alguna de estas dos opciones debe ser voluntaria y atractiva para las dos partes;

La aproximación ordinal es un mecanismo de excepción al que se le venía dando uso cuando las partes no se convenían en los cargos que les resultan atractivos; y Mantener las tres opciones para la determinación de los cargos de transporte que estaban previstas en la Resolución CREG 001 de 2000 y en el proyecto de 165 Prueba 02.1, carpeta A. Regulación, del cuaderno de pruebas No. 07. 166 Esta misma posición aparece planteada en el Documento CREG 100 de 2010.

Sin embargo, la CREG indicó que, teniendo en cuenta las medidas adoptadas con el Decreto 2730 de 2010, las diferentes opciones para la determinación de los cargos de transporte que estaban previstas en el artículo 16 del proyecto de resolución, se limitaron al procedimiento de aproximación ordinal. 118 resolución que fue modificado a raíz de la expedición de los Decretos 2730 y 2807 de 2010 le daría a los transportadores mayor flexibilidad para gestionar sus riesgos.

Esta flexibilidad sería consistente con la asignación del riesgo de la demanda a los transportadores y con la utilización de criterios de eficiencia como el del factor de utilización. Con esos fundamentos, la CREG recomendó que los comercializadores que representaban demanda no regulada y los usuarios no regulados pudieran acogerse a cualquiera de las siguientes opciones: a) determinación libre de cargos por mutuo acuerdo con el transportador, o b) determinación de cargos regulados por mutuo acuerdo con el transportador.

Con soporte en el Documento CREG-065 del 16 de junio de 2011, la CREG expidió la Resolución 079 de 2011, cuyo artículo 2 modificó, precisamente, el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, cuyo texto quedó así: Artículo 16. Opciones para la determinación de cargos que remuneran inversión. Los remitentes podrán utilizar las siguientes opciones para la determinación de cargos fijos y cargos variables, aplicables al servicio de transporte pactado en contratos firmes, que remuneran inversión: a) Los comercializadores que representan demanda no regulada y los usuarios no regulados podrán acogerse a cualquiera de las siguientes opciones: 1.

Determinación libre de cargos por mutuo acuerdo con el transportador, conforme a lo dispuesto en el numeral 16.1 de este artículo. 2. Determinación de cargos regulados por mutuo acuerdo con el transportador, conforme a lo dispuesto en el numeral 16.2 de este artículo. En caso de que los remitentes y el transportador no lleguen al mutuo acuerdo previsto en los numerales anteriores, o si las partes lo convienen, deberán aplicar el procedimiento de aproximación ordinal establecido en el numeral 16.3 b) Los comercializadores que representan demanda regulada podrán determinar los cargos regulados por mutuo acuerdo con el transportador, 16.1.

Determinación libre de cargos de transporte. Opción mediante la cual los remitentes podrán convenir libremente con el transportador los cargos o esquema de remuneración por servicios de transporte. 119 Las opciones comerciales que diseñe el transportador deberán dar estricta aplicación al criterio de neutralidad establecido por el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y no podrán afectar el costo del servicio de los demás usuarios de un tramo o grupo de gasoductos. 16.2.

Determinación de cargos regulados por mutuo acuerdo entre las partes. Opción mediante la cual los remitentes y el transportador podrán seleccionar libremente y de común acuerdo las Parejas de Cargos Regulados que se ajusten a su conveniencia, a partir de los cargos establecidos por la CREG según el artículo 15 de esta resolución. 16.3.

Determinación de cargos regulados por el procedimiento de aproximación ordinal. Opción mediante la cual los remitentes y el transportador aplican el siguiente procedimiento para establecer las Parejas de Cargos De conformidad con la nueva normatividad de ese entonces, los comercializadores que representaban demanda no regulada y los usuarios no regulados, como es el caso de CANACOL y PROMIGAS, tenían dos opciones frente al servicio de transporte: hacer la determinación libre de cargos por mutuo acuerdo, esto es, con prescindencia de los cargos regulados, o hacer la determinación por mutuo acuerdo sobre los cargos regulados.

Bajo la primera alternativa, las partes, remitente y transportador, podían convenir libremente los cargos o podían, en general, acordar el esquema de remuneración por los servicios de transporte. En ninguna de estas alternativas se estableció que los cargos acordados o el esquema de remuneración debía ser sobre los cargos regulados por la CREG, al punto que el numeral 16.1 advierte que las opciones comerciales que diseñara el transportador solo tenían la restricción relativa a respetar el principio de neutralidad de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Por el contrario, la segunda alternativa que tenían los remitentes y el transportador dentro del régimen regulado, así como los comercializadores que representan demanda s o dispuestos por la CREG. Si la única alternativa que tenían los remitentes y el transportador fuera acordar las el numeral 16.1 del artículo 16, tal como fue modificado por el artículo 2 de la Resolución 079 de 2011.

La comprensión del asunto según la evolución normativa expuesta y lo establecido en la Resolución CREG 126 de 2010, modificada por la Resolución 079 de 2011, no dejan 120 duda alguna y corresponden a los criterios plasmados en el artículo 27 de la Ley 57 de 1887, los cuales enseñan que cuando el sentido de la ley sea claro, no se puede desatender su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu y que para interpretar una expresión oscura de la ley, bien se puede recurrir a la intención o espíritu del legislador, claramente manifestados en la historia fidedigna de su establecimiento.

Así las cosas, fue en vigencia de este marco normativo que CANACOL y PROMIGAS nuevamente a continuación, en lo pertinente: CLÁUSULA QUINTA: PAGO DEL SERVICIO Y TARIFAS. - Para la CC167, a partir de 90 días posteriores a la Fecha de Iniciación del Servicio y durante la vigencia del presente Contrato, o hasta el 30 de noviembre de 2022 o hasta tanto la CREG o cualquier otra Autoridad Competente expida nuevos cargos o modifique los existentes, lo que ocurra primero, EL REMITENTE PRIMARIO estará obligado con EL TRANSPORTADOR a pagar mensualmente como contraprestación por los Servicios, una Tarifa equivalente de acuerdo con la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable más el Cargo por AO&M168 en los Tramos Cartagena Sincelejo Jobo y SRT Mamonal, dividida entre 365 días del año, de conformidad con lo establecido en las Resoluciones 126 de 2010, 122 de 2012, 068 de 2013 y 082 de 2014 expedidas por la CREG, que definen los ingresos de EL TRANSPORTADOR, más un componente fijo correspondiente a una prima que remunera las Inversiones de Ampliación de USD $ 0.76/kpc, en adelante la Prima or la CC, por el número de días del mes. cha Prima adicional aplicará siempre que EL REMITENTE PRIMARIO tenga contratado únicamente los Tramos Cartagena Sincelej Jobo y SRT Mamonal.

En caso de que EL REMITENTE PRIMARIO pueda contratar el Servicio en nuevos tramos, bajo el presente contrato, distintos y adicionales a los tramos antes mencionados, bajo el entendido que se mantendrán los Tramos y se sumaran nuevos tramos, EL TRANSPORTADOR determinara el nuevo valor de la Prima Tal como se ha señalado en acápites anteriores del laudo, se advierte sin dificultad que las partes convinieron dos tipos de remuneración para efectos del servicio de transporte en los Tramos Cartagena Sincele Jobo y SRT Mamonal.

Una, mediante la cual determinaron la Parejas de Cargos Regulados, en concreto, la Pareja de Cargos 100% Fijo y 0% Variable, junto con el Cargo por AO&M; y, adicionalmente, otra, mediante 167 Capacidad contratada. 168 Administración, operación y mantenimiento. 121 un componente fijo, correspondiente a una prima que remunerara las inversiones de ampliación de USD $ 0.76/kpc, que denominaron prima a Para el Tribunal esa estipulación se encuentra amparada en las alternativas ofrecidas por la normatividad, según lo expuesto, y la prima adicional se justifica en tanto y en cuanto, como lo señalan las partes, para el momento de suscripción del Contrato el sistema de gasoductos de PROMIGAS no tenía capacidad para recibir el volumen requerido por GEOPRODUCTION OIL AND GAS COMPANY OF COLOMBIA, hoy CANACOL.

El convenio de las partes sobre la retribución al transportador, en parte supuso acordar parte, implicó un esquema de remuneración libre que tenía en cuenta las inversiones de ampliación aún no reconocidas en la tarifa regulada, lo que encaja en la primera alternativa (numeral 16.1) del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010, en la forma en que quedó modificado por la Resolución 079 de 2011, esto es, remitente y transportador podían convenir libremente los cargos o podían, en general, acordar el esquema de remuneración para efectos de viabilizar y luego desarrollar el servicio de transporte.

Como lo sostiene la convocada, la estipulación de la prima adicional se encontraba justificada teniendo en cuenta que era la única alternativa para permitir la celebración del Contrato y posibilitar o viabilizar el transporte de la capacidad contratada de gas natural. Se requería entonces el aumento de la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS existente en ese momento y para el cual los cargos regulados no resultaban suficientes en el sentido de remunerar las nuevas inversiones requeridas.

Así las cosas, el Tribunal encuentra que la estipulación contractual prevista en la cláusula quinta del Contrato, relativa a la denominada prima adicional, se ajusta a la ley, y el Tribunal no advierte en dicha disposición nulidad manifiesta alguna. La prima adicional podía coexistir entonces con el precio relativo al transporte del gas. 5.3 Las inversiones de ampliación a la luz del Contrato Las partes han discutido sobre la existencia, comprobación y destinación de las inversiones de ampliación. En la contestación a la demanda principal y en su demanda de reconvención, PROMIGAS se refirió en general a las inversiones de ampliación y mencionó algunas de ellas, pero no las describió en detalle de cara al aumento de la capacidad requerida para permitir el transporte contratado con la convocante.

En términos generales, la convocada ha respaldado el cobro de la prima, entre otras razones, debido a la efectiva realización de las obras respectivas en su sistema de transporte de gas y a su aplicación 122 al negocio jurídico con CANACOL sin contratiempos en cuanto a la ejecución de sus obligaciones como transportador. De este modo, PROMIGAS ha puntualizado que las inversiones de ampliación se destinaron a atender la capacidad contratada aplicable al Contrato, sin que aquellas tuvieran una destinación exclusiva.

En otras palabras, PROMIGAS ha señalado que las inversiones de ampliación se aplicaron a su sistema de transporte como un todo, de manera integral, lo cual sería aprovechado por CANACOL y también por otros remitentes. Indica que no era técnicamente lógico o razonable que las inversiones sólo cubriesen las necesidades de CANACOL, pues el sistema de transporte es uno solo, con sus respectivas interacciones o conexiones.

A su vez, CANACOL afirmó al presentar su demanda que no conocía, a ciencia cierta y completa, el destino de la prima adicional, esto es, que en realidad no sabía en qué consistieron las inversiones de ampliación adelantadas por PROMIGAS en cumplimiento del Contrato. Por ende, a su juicio, la convocada no ha demostrado los trabajos que justifiquen el pago de la prima adicional.

Pese a ello, la convocante ha hecho referencia marginal a inversiones que PROMIGAS, en su demanda de reconvención, señala haber ejecutado. En particular, CANACOL ha cuestionado el alcance de las inversiones, esto es, su aplicabilidad al objeto del Contrato. Esto le ha permitido solicitar el reembolso de dineros que, por concepto de la prima adicional, le ha pagado a PROMIGAS y los cuales, según la convocante, no remuneraron las inversiones de ampliación efectuadas por la convocada.

Ello, a su vez, se ha traducido en su cuestionamiento central según el cual la prima pagada a PROMIGAS excedió el alcance de las inversiones de ampliación que eran aplicables. En tal sentido, CANACOL ha sostenido, por ejemplo, que algunas de ellas no corresponden a los tramos contratados; o que PROMIGAS ha reconocido, en sus actuaciones ante la CREG, que ciertas inversiones no se aplican a este Contrato; o que algunas de ellas, en función de la época de su realización, no podían corresponder al Contrato entre las partes dado que este último habría empezado su ejecución sin la existencia ni la correlativa necesidad de dichas inversiones169.

A este respecto, en varios acápites del laudo el Tribunal se ocupa de analizar el acervo probatorio allegado al proceso para verificar si tales inversiones fueron efectivamente realizadas por PROMIGAS en frentes o elementos específicos del sistema de transporte del gas; si fueron aplicadas o destinadas al negocio jurídico con CANACOL; y si fueron pertinentes. 169 Ver, por ejemplo: Hechos 105 y siguientes de la reforma de la demanda de CANACOL. 123 La procedencia de este examen aparece reconocida por la convocada.

En efecto, tal como lo menciona CANACOL170, mediante correo electrónico del 24 de febrero de 2021, recaudado como parte de la prueba de exhibición, la Coordinadora de Contratos y Regulación de PROMIGAS reconoció que respecto del no uso de parte de las inversiones para prestarle el servicio a GEO tenemos nuestra preocupación, pues el.

Sostuvo PROMIGAS, en una presentación sobre este asunto, que [S]i las inversiones de Ampliación no se usan para atender el Servicio de Transporte de la CC: Posible cuestionamiento de la Prima en dicha Proporción Conviene aclarar que la evaluación de cada activo no se realiza de manera aislada, pues el análisis de pertinencia opera desde el punto de vista conceptual.

En el análisis que sigue no resulta del caso concretar modelaciones particulares, soportes o variables de entrada a un modelo computacional que solo podría adelantar PROMIGAS, sino acoger o descartar una determinada inversión por corresponder o no a lo acordado por las partes y al acervo probatorio, el cual ha sido cuidadosamente revisado. 5.3.1 Criterios para la revisión de las inversiones Como cuestión inicial, es pertinente señalar que los gasoductos de PROMIGAS transportaban originalmente el gas de norte a sur en el país, pues en el pasado se llevaba el gas desde el punto Ballena, Guajira, hasta la salida en Cerromatoso171.

Por distintas 170 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 27-28. 171 Esto se observa, por ejemplo, en el peritaje de la firma ONC Consultoría Industrial, sobre inversiones y obras del denominado proyecto Loop del Sur, aportado por PROMIGAS, p. 8. Igualmente, en el dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por la firma Divisa Ingenieros Asociados Ltda (DIVISA), aportado por la convocada, se señaló que y Sucre, el SIT de PROMIGAS estaba concebido para fluir en sentido norte a sur, en contra de las manecillas del reloj, con abastecimiento único desde los pozos Chuchupa de CHEVRON PETROLEUM COMPANY en el punto de entrada Ballena en el Departamento de La Guajira PROMIGAS, cuyo desarrollo inició en 1976, originalmente estaba concebido para fluir en sentido noreste- suroeste (contrario a las manecillas del reloj), con objeto de transportar gas natural proveniente de los pozos costa afuera Chuchupa 1 & 2 (Chevron), desde el Punto de Entrada Ballena en el departamento de La Guajira, hasta el Punto de Salida Jobo en el departamento de Córdoba, comprendiendo en su recorrido siete subsistemas troncales o regionales (Ballena - La Mami, La Mami - Barranquilla, Barranquilla - Cartagena, Cartagena - Sincelejo, Sincelejo - Jobo, Sincelejo - La Creciente y el SRT Mamonal), conformados por 981 km de tuberías principales ( ) a partir del año 2013 PROMIGAS proyectó la ejecución de diferentes inversiones en aumento de capacidad, con objeto de atender los requerimientos de transporte de los campos gasíferos La Creciente (Frontera Energy), Bonga-Mamey (Hocol) y Arianna 1 & 2 (Canacol Energy), a través de los Gasoductos del Sur, tendientes a satisfacer las demandas de gas de grandes consumidores localizados principalmente en el complejo industrial Mamonal de la ciudad de Cartagena.

Para este fin, PROMIGAS tuvo que invertir el sentido -noreste), lo cual involucró la realización de adecuaciones en elementos de conexión y dispositivos de corte y control en las estaciones compresoras y de recibo y entrega de gas a todo la largo de la cadena de transporte. pp. 13; 43. En su dictamen de contradicción del peritaje de la firma Business Development Engineering Consultants SAS (BDE) aportado por CANACOL, DIVISA señala que la reversión del flujo se obtuvo con adecuaciones operativas, tales como las realizadas en elementos de conexión y válvulas de seccionamiento, conocidos como el Hub Cartagena.

DIVISA puntualiza 124 razones, entre ellas la declinación natural del campo Ballena y los crecientes requerimientos de transporte desde el punto de entrada en Jobo hacia Cartagena, se previó la necesidad de cambiar el flujo del gas, de manera que éste se pudiese transportar de sur a norte172. En otras palabras, no resultaba posible inyectar el gas de CANACOL desde Jobo hacia el norte porque las moléculas se encontrarían con el flujo de gas que corría en sentido contrario, esto es, de norte a sur.

De ahí que PROMIGAS, en el marco general de sus inversiones, haya realizado los esfuerzos y adecuaciones del caso para modificar la dirección del flujo del gas y así facilitar su transporte.173 En este contexto, la convocada adujo la realización de inversiones en distintos frentes o elementos principales a saber: (i) Loop del Sur; (ii) Hub Cartagena;

(iii) Estación compresora Sahagún; y (iv) Estación compresora Filadelfia 1174. CANACOL, a su que el Hub Cartagena, pese a no ser en estricto sentido una inversión de aumento de capacidad, sí fue imprescindible para la operación del sistema en condición de contraflujo: pp. 3; 21; 29. 172 Así, por ejemplo, en el peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, aportado por PROMIGAS, se indica que fuentes de gas en el valle medio del Magdalena, la empresa tuvo que realizar inversiones en la infraestructura de lo sgasoductos para modificar el sentido del flujo origina ly/o aumentar su capacidad para poder abastecer p. 9.

La realidad de la operación en condición de contraflujo, también es reconocida en el peritaje de la firma BDE, aportado por CANACOL, p. 15. Como complemento de lo anterior, la señora María Fernanda Navarro, Gerente de Regulación y Gestión de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS, señaló en su testimonio que Sincelejo y Cartagena Promigas le dice a la creg, señores Creg como Promigas estamos viendo que los campos en La Guajira es posible que empiecen a declinar en los próximos años esos campos de La Guajira eran los que abastecían a Barranquilla y a Cartagena en su mayoría y Promigas empieza a ver noticias, temas de oye, estos campos van a empezar a declinar y al mismo tiempo empezaban a sonar, nuevos campos hacia el sur del gasoducto de Promigas.

Eso es córdoba-sucre entonces el gasoducto Promigas antes, allá en el 2010 el transporte era totalmente de norte a sur, o sea de Ballena, bajaba a Barranquilla, a Cartagena y los tubos, si bien tienen unas capacidades hacia abajo, no significa que tengan las mismas capacidades hacia arriba entonces, para poder empezar a entrar al sistema los gases nuevos que iban a venir, en teoría que estaban era en Córdoba y Sucre.

Promigas dice señor regulador apruébeme un gasoducto, un loop entre Sincelejo y Cartagena que nos sirva como avenida para ingresar esos gases y que esos gases son los que empiecen a atender a Barranquilla y Cartagena empiecen a suplir que el gas de ballena, que era el papa de los campos, empieza a bajar entonces eso fue un poco lo que se le p 173 Las inversiones de ampliación referentes al Contrato, se enmarcaron en el denominado proyecto de expansión de los gasoductos del sur por parte de PROMIGAS.

Ver: Dictamen de Contradicción al peritaje de BDE, presentado por el señor David Riaño, p. 28. De conformidad con el artículo 2 de la Resolución CREG 126 de 2010 la C E]s la condición en la cual hay transacciones comerciales en direcciones opuestas entre sí en un gasoducto del SNT. La Condición de Contraflujo debe garantizar que el flujo físico de gas contratado es posible en una dirección o en la otra del respectivo tramo de gasoducto sin requerir ampliación de la infraestructura existente.

La Condición de Contraflujo no debe afectar las especificaciones de calidad del servicio de aquellos remitentes que pactaron y perfeccionaron contratos con anterioridad a la solicitud de transporte que ocasiona el contraflujo. 174 Peritaje de ONC Consultoría Industrial, sobre inversiones y obras del denominado proyecto Loop del Sur, aportado por PROMIGAS, p. 5.

Este dictamen incluye o clasifica las obras del Canal del Dique dentro de las inversiones relativas al Loop del Sur, pp. 9; 24. El peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, también aportado por PROMIGAS, clasifica las inversiones de manera similar, esto es, en los mismos 4 frentes: p. 21. Sin embargo, en otros apartes les: p. 8.

Este frente SRT Mamonal fue cuestionado por el peritaje de BDE, aportado por CANACOL, en la medida en que las inversiones allí incluidas se venían remunerando desde antes de suscribirse el Contrato, con ocasión de la Resolución 117 de 2015 de la CREG, la cual ya las había reconocido, pp. 43; 70. 125 turno, ha planteado un alcance inferior para las inversiones de ampliación175.

En este sentido, ha cuestionado la aplicabilidad de ciertos frentes u obras al Contrato, refiriéndose concretamente al Hub Cartagena176; al cruce subfluvial del Canal del Dique; y a la restauración u overhaul de los compresores de las estaciones Sahagún y Filadelfia177. También ha cuestionado la aplicabilidad al Contrato del SRT Mamonal178.

PROMIGAS aportó un dictamen pericial técnico en el cual se señaló que, en el mes de abril de 2015 época de suscripción del Contrato, las inversiones ya existentes ascendían a un valor total de $75.002.125.445179, equivalentes al 13.02% del valor total de las inversiones. En dicho peritaje, se indicó entonces que todas las inversiones efectuadas por la convocada correspondieron a la suma de $576.221.868.037180.

La misma convocada aportó otro peritaje, de carácter financiero, en el cual se señaló que el valor total de las distintas inversiones ascendió a la suma de $619.372.000.000, cifra en la cual se incluyeron trabajos desde el año 2011181. Si se restan los trabajos realizados desde el año 2011 y hasta antes del año 2015, las distintas inversiones corresponden a una suma cercana a $544.000.000.000 según este dictamen.

En el mismo peritaje financiero se indicó que el valor total asignado a CANACOL, por el uso de todas las inversiones de ampliación, fue la suma de $381.357.000.000, cifra en la cual se tuvieron en cuenta obras previas al año 2015182. Si sólo se toman en cuenta las obras a partir de dicho año, el peritaje arroja un valor asignado a CANACOL de $340.460.000.000 por el uso de todas las inversiones.

Para ello, el dictamen financiero tomó como premisa que CANACOL hacía uso de 65 mpcd de gas natural183. 175 Ver, por ejemplo: Peritaje de BDE, p. 14. 176 Tras retomar la definición del Hub Cartagena, efectuada por PROMIGAS, en la solicitud de revisión tarifaria enviada por la convocada a la CREG el día 24 de febrero de 2022, el peritaje de BDE señala que este frente no corresponde a un tramo regulatorio, pues se trata de la flexibilidad operacional de los diferentes gasoductos que se manejan en las facilidades de PROMIGAS en Cartagena.

También: Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, p. 15. 177 Ver, por ejemplo: Peritaje de BDE, aportado por CANACOL, pp. 61-62, señalando que este tipo de trabajo se considera una Inversión Adicional para ampliar capacidad, pues técnicamente, el overhaul se entiende como las reparaciones y mantenimiento requeridos para llevar un equipo en uso lo más cerca de su condición inicial.

Por otra parte, en el alcance de los trabajos en la estación Sahagún se menciona repotenciación de unidades de compresión, y en el caso de la estación Filadelfia Fase I, en caso de que las unidades trasladadas si requerían overhaul ha debido incorporar en los costos de esa estación. Por las anteriores razones no se considera que estas Inversiones Adicionales tengan relación con la capacidad de 178 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 77 y ss. 179 Peritaje de ONC Consultoría Industrial, p. 55. 180 Peritaje de ONC Consultoría Industrial, p. 14. 181 Peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 13; 25.

Allí, por ejemplo, se indica que las inversiones desde el año 2011. 182 Peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 26. 183 Peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, pp. 25-26. 126 Contrario sensu, la convocante aportó un peritaje en el cual se estableció que el valor total que se le debía asignar a aquella, por el uso de todas las inversiones de ampliación, corresponde a la suma de USD$16,396,368 en atención a la pertinencia de dichas inversiones a las necesidades del Contrato y según las épocas de su realización184.

Igualmente, señala que el valor de las inversiones de ampliación no puede incluir el monto de los intereses, pues estos últimos son recobrados a través del WACC de conformidad con la Resolución 126 de 2010 emitida por la CREG185. A la luz de este marco introductorio, se abordarán algunas bases conceptuales y preliminares que le permitirán al Tribunal acometer el estudio de las inversiones efectuadas por PROMIGAS y su aplicabilidad al Contrato.

Posteriormente, se revisarán los distintos frentes planteados por PROMIGAS dentro de la noción y alcances de las inversiones de ampliación correspondientes al Contrato. Dada la naturaleza del asunto, se sintetizarán los planteamientos de los distintos peritos intervinientes en el proceso. 5.3.1.1 La necesidad de ampliar la capacidad de transporte y garantizar el flujo del gas Resulta evidente que el objeto de las inversiones de ampliación era, en esencia, aumentar la capacidad de transporte de gas natural existente al momento de la suscripción del Contrato.

Con ello se garantizaría el transporte del gas natural que habría de ser remitido por CANACOL, en condiciones de contraflujo, desde el punto de entrada hasta su destino. Como lo señalan los peritajes de On Point186 y del señor David Riaño Alarcón187 así como PROMIGAS en la contestación a la reforma de la demanda principal188, al momento de suscripción del Contrato la capacidad existente era insuficiente para atender las necesidades de CANACOL, o aun inexistente en algunos tramos.

Así, por ejemplo, entre Sincelejo y Cartagena la capacidad era de 57.5 mpcd, la cual se amplió a 166 mpcd según uno de los peritajes mencionados189. Las inversiones se requirieron entonces para permitir el transporte de la capacidad contratada por CANACOL de 30 mpcd, por TEBSA de 35 mpcd y por SURTIGAS de 30 mpcd. Según el dictamen de DIVISA sobre la evolución de la capacidad máxima de mediano plazo, a partir del año 2013 PROMIGAS proyectó la ejecución de diferentes 184 Peritaje de BDE, p. 85; y Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 37. 185 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, p. 15. 186 Peritaje de On Point, p. 28, cuaderno de pruebas 14. 187 Peritaje del señor David Riaño, p. 28, cuaderno de pruebas 19. 188 Por ejemplo, contestación a los Hechos 35 a 38 de la reforma de la demanda de CANACOL. 189 Peritaje de On Point, p. 28. 127 inversiones en aumento de capacidad, con objeto de atender los requerimientos de transporte de los campos gasíferos La Creciente (Frontera Energy), Bonga-Mamey (Hocol) y Arianna 1 & 2 (Canacol Energy), a través de los Gasoductos del Sur, tendientes a satisfacer las demandas de gas de grandes consumidores localizados principalmente en el complejo industrial Mamonal de la ciudad de Cartagena.

Para este fin, PROMIGAS tuvo que invertir el sentido de flujo del SIT, de tal manera fluyera e-noreste), lo cual involucró la realización de adecuaciones en elementos de conexión y dispositivos de corte y control en las estaciones compresoras y de recibo y entrega de gas a todo la largo de la cadena de transporte. 190 Y el testigo Edgar Iván Medina, Gerente de Transacciones y Operaciones Comerciales de CANACOL, describió la situación así: debía hacer esas inversiones de ampliación. SR. MEDINA: [00:16:41] Tengo entendido hago un paréntesis yo en Ecogas fui experto simulador de gasoductos entonces tengo cierto conocimiento sobre esa parte.

Entonces, con esa longitud y esa capacidad, de pronto no tenía toda la capacidad que se estaba requiriendo, tanto por Canacol como por otros clientes entonces necesitaba hacer una serie de inversiones para poder tener esa capacidad adicional que estaban se estaba requiriendo en ese momento. DR. AGUILAR: [00:17:14] Excúseme doctor Hernández usted dice tengo entendido que se requerían esas inversiones.

¿Por qué dice que tiene entendido de dónde de dónde surge esa percepción suya? SR. MEDINA: [00:17:29] Porque bueno, en la historia de cómo ha sido el crecimiento de la ampliación de Promigas uno ve que en su momento, antes de firmar el contrato, solamente existía un gasoducto que iba de Sincelejo Jobo de diez pulgadas existía una compresora que era Sahagún, pero comprimía en la dirección hacia Jobo entonces, como en ese momento vamos a transportar gas desde Jobo a Sincelejo, pues lógicamente tenía que hacer inversión en Sahagún para poder reversar esta estación compresora que básicamente se limita es a colocar tuberías y válvulas para poder hacer esa maniobra, pero a partir de Sincelejo, en ese tramo la capacidad adicional estaba solicitada tanto por Canacol como Tebsa estaba solicitada. 190 Peritaje de DIVISA, p. 41. 128 DR. AGUILAR: [00:18:23] ¿Solicitada? SR. MEDINA: [00:18:24] Sí o firmada o comprometida por Promigas porque tenía un contrato con nosotros y un contrato con Tebsa, con nosotros hay 30 millones y con Tebsa de 35 millones para un total en ese tramo de 65 millones.

Pero a partir de Sincelejo hacia Cartagena había otros remitentes que también estaban ahí y estaban necesitando capacidad de transporte entonces también necesitaba hacer obras en el tramo de Sincelejo a Cartagena. DR. AGUILAR: [00:18:54] ¿Qué otro remitente? SR. MEDINA: [00:18:56] Surtigas, tengo entendido Surtigas no sé si de pronto también gases del Caribe u otro en este momento no tengo firmemente el conocimiento de que tal de clientes o remitentes adicional.

Como se aprecia, no hay duda alguna sobre la necesidad inicial de ampliar la capacidad de transporte de PROMIGAS para garantizar el flujo del gas que habría de remitir CANACOL, lo cual justificó el convenio entre las partes sobre las inversiones respectivas. 5.3.1.2 La noción de Según lo dispuesto en la Resolución CREG 126 de 2010, únicamente pueden inversiones en aumento de capacidad compresores191.

Con todo, frente al aumento de capacidad previsto en el plan de 191 Esta resolución define este tipo de inversiones en su artículo 2 así: Inversiones en Aumento de Capacidad IAC: Son los valores eficientes de los proyectos que un transportador prevé desarrollar en cada Año del Período Tarifario con el propósito exclusivo de incrementar la capacidad de su sistema de transporte.

Para efectos regulatorios estos proyectos corresponderán únicamente a Loops y compresores que se construirán en el Sistema de Transporte Existente, y deberán estar orientados a atender nueva demanda prevista durante En su testimonio, la señora María Fernanda Navarro, Gerente de Regulación y Gestión de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS, explicó el alcance de este tipo de inversiones así: DRA. NAVARRO: [00:52:17] La ampliación en términos regulatorios, hay como dos definiciones muy usuales que son los loops entonces los loops es que yo tengo un tubo ya construido y yo vengo y saco un loop, una orejita de otro tubo que más o menos va paralelo a ese tubo original o sea, yo tenía un tubo que podía transportar 10 millones.

Si le coloco otro tubo al lado puede que ya no transporte 10, sino que transporte 20. Por inventarme el número no es que sea el doble necesariamente entonces una posibilidad de ampliación es haga un loop y otra posibilidad de ampliación es, por ejemplo, haga un compresor entonces, como les decía, yo no soy técnica, pero entiendo que cuando a un tubo se le coloca un compresor, una estación compresora, lo que entiendo es que el gas viene, una velocidad, pasa por el compresor y lo sube a otra velocidad yo no sé si velocidad o presión, pero logro transportar más gas gracias a ese compresor esas inversiones que regulatoriamente se enmarcan bastante en loops y compresores, irán acompañadas de las otras inversiones que se necesiten para montar todas esas infraestructuras que si necesito las válvulas, las estaciones de regulación, los recibidores de gas cómo después de que yo coja el gas lo reparto para el resto de clientes o sea, eso va como en ese marco de las cosas que tiene que hacer el transportador para poder ampliar la capacidad de transporte 129 expansión de infraestructura de PROMIGAS, el peritaje de BDE señaló que la convocada adelantó proyectos de Compresora, adecuación de facilidades de existentes, cambio del sentido de flujo de 192 En la declaración rendida por los peritos de BDE ante el Tribunal, la señora Yolanda Gualdrón, al referirse a este asunto, sostuvo que ( ) en el contrato dice Inversiones de ampliación aquellas inversiones del transportador que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de la Costa Atlántica o ejecutar en sus gasoductos en ambos casos, con el fin de atender el servicio de la capacidad contratada de este contrato en los términos establecidos en el presente contrato.

Entonces, aquí también habla de las inversiones de ampliación de la capacidad de los gasoductos, pero al compararlo con el tema de regulación, estamos hablando de que la ampliación de capacidad está relacionada con Loops y compresoras que se requieren para atender las capacidades que están en el contrato, que son los 30 millones de pies cúbicos día. Y en la continuación de su declaración, refiriéndose a la exclusión del Hub Cartagena como inversión de aumento de capacidad, la misma perito señaló que en la solicitud tarifaria elevada por PROMIGAS ante la CREG en el año 2022, separó ( ) lo que son inversiones de aumento de capacidad en el contexto que es la regulación, que son loops y compresoras, y otros proyectos que ellos hacen u otras adecuaciones que hacen a su infraestructura y que la incluyen en el expediente tarifario, para efectos del reconocimiento de las inversiones en tarifa.

Sin embargo, el perito David Riaño, quien elaboró un dictamen de contradicción por encargo de PROMIGAS, sostuvo que la firma BDE, pese a referirse a la definición regulatoria de inversiones de aumento de capacidad en forma restrictiva, ha citado ejemplos de inversiones que van más allá de dicha definición i.e. gasoductos 193. En todo caso, el perito señaló que la regulación no sólo contempla otras modalidades de inversión que sirven para atender las necesidades de un contrato, sino que, en la práctica contractual, el concepto de inversiones suele superar o rebasar la definición restrictiva de inversiones de aumento de capacidad contenida en la regulación: DR. TALERO: Okey, solo para concluir y no cortarle el hilo al doctor Hernández.

Un poco lo que le entiendo es que en su criterio por inversiones de ampliación se entiende lo que físicamente se tuvo que hacer para atender esas necesidades de Canacol, y no lo que regulatoriamente se describía de manera restrictiva como inversiones de ampliación que eran los loops y los compresores. 192 Peritaje de BDE, p. 39. 193 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por el señor David Riaño, p. 43. 130 SR. RIAÑO: Sí, y si usted me permite le pongo un ejemplo, si lo considera pertinente, de uno que sí me tocó a mí. En TGI nosotros teníamos que ampliar la capacidad de transporte entre Casanare y Bogotá, por ejemplo, en el año 2010 fue eso, yo no había entrado a la compañía, pero sí tenía el caso, ahí TGI determinó, y por eso lo menciono, porque conozco el detalle del caso, hizo la ingeniería y determinó qué tenía que hacer en activos para poder transportar más gas entre Cusiana y Bogotá en un momento del tiempo.

Uno de los activos que se identificó era que era necesario hacer una compresora en la Sabana de Bogotá, fue lo que hidráulicamente los ingenieros en costos encontraron como más viable. Qué pasó, cuando fuimos a construirla no pudimos construir esa estación donde se diseñó, pero ya la empresa tenía un compromiso contractual de garantizar a partir de una fecha poder transportar gas de ahí a Bogotá, qué le tocó hacer en su momento, decir ah esa compresora no la puede hacer, es anecdótico, ustedes me excusarán, pero lo dicto en mis clases de la universidad porque es la vida real.

No se pudo hacer porque cuando se hizo el diseño hidráulico, se dijo hidráulicamente el mejor punto para inyectar esa energía es con un compresor en este sitio, y cuando fueron a construirlo resulta que ese sitio era el parqueadero de Andrés Carne de Res, era imposible construirlo ahí, qué tocó hacer, hacer una estación de compresión en otro lado, cambiar la tecnología, cambiar de una de gas por una eléctrica porque los vecinos no querían tener ahí una chimenea.

Qué tenía que hacer el transportador, haga lo que tenga que hacer, no fue esa, haga la que tenga que hacer la inversión, porque usted tiene que al final poder garantizar que a partir de tal fecha tiene que poder transportar ese gas desde Cusiana a Bogotá. Entonces por eso digo, y siempre es igual, porque uno cuando hace las ingenierías la vida real es diferente, entonces uno encuentra dificultades, no pudo comprar el predio, hay una acción popular y no lo dejan construir uno ahí, pero lo que sí es cierto y siempre pasa es que tendrás que hacer las inversiones que se requieran para poder transportar el compromiso del contrato.

DR. AGUILAR: Excúseme, doctor, para no salirme de ahí, y darle la palabra. Entonces, en la Resolución 126 efectivamente se dice que se considera únicamente como inversiones en ductos, loops y compresores, pero usted dice que en otra parte de la misma resolución puede llegarse una interpretación más amplia. ¿En qué parte de esa resolución? Si usted lo tiene a la mano, en la cabeza. 131 SR. RIAÑO: Sí, por ejemplo, para uno llevar más gas de un sitio a otro puede hacer un loop que es un ducto paralelo no existente, puede poner una compresora que inyecte energía al sistema o puede hacer un gasoducto nuevo, yo así puedo transportar más gas entre un punto y otro.

La definición de la CREG es, por el lado de IAC, que es inversión de aumento de capacidad, usted me clasifica ahí solo lo que sean loops y compresoras, si usted tiene que hacer un ducto nuevo no entra por ese concepto, si no entra por una extensión de red tipo un Se llama, en esa resolución se llama extensión de red tipo uno, que es hacer un gasoducto nuevo.

DR. TALERO: Entonces un silogismo, solo para saber si entendimos correctamente. Según su criterio técnico, toda inversión de aumento de capacidad es una inversión de ampliación, pero no toda inversión de ampliación es una inversión de aumento de capacidad. ¿Es correcto? SR. RIAÑO: Según la definición de la CREG sí. Voy poner un ejemplo de otro sector que a veces, el gas natural físicamente y en regulación tiene sus complejidades, pero pongo un ejemplo de transporte de otro sector.

Supongamos que tengo que garantizar transportar cierto bien entre Bogotá y Girardot, yo puedo optar por hacerle un carril más a la vía existente, sería el equivalente a un loop, y el regulador en este caso me dice eso se llama inversión de aumento de capacidad. O puedo hacer una carretera nueva entre Bogotá y Girardot, la CREG qué dice, esa se llama una expansión de red tipo uno o dos, ambas me permiten aumentar la posibilidad de llevar cosas de Bogotá a Girardot, pero regulatoriamente una entra por un concepto y la otra entra por otro concepto.

En consonancia con lo anterior, el mismo perito, en su declaración ante el Tribunal, puntualizó lo siguiente: de ampliación, el alcance, usted menciona coincidir con la opinión de BDE, que es una opinión, si se quiere, restrictiva de esas inversiones, diciendo eso está circunscrito a los loops y a los compresores, hay otras cosas que se mencionan que no son inversiones de ampliación. ¿Su posición coincide con esa de ese perito, o usted en su análisis considera que las inversiones de ampliación eran más ítems, más componentes que esos dos? SR. RIAÑO: Okey, no coincido con el perito y por eso señalo la contradicción, porque desde el punto de vista de definición regulatoria en una categoría está incluyendo activos que para la CREG no van en esa categoría. Ahora bien, lo que pasa es que en la práctica, como la obligación del transportador es recibir 132 gas en un punto y entregarlo en otro, para el Regulador lo que importa es que pueda transportarlo, es decir, cumplir el contrato, recibir el gas y traerlo acá. Que tenga que hacer qué inversión, la que tenga que hacer, cómo se remunera por la CREG, está el esquema, todo eso.

Pero acá es una discrepancia que yo tengo por la interpretación regulatoria, más no por lo que en la práctica había que hacer, en la práctica se hizo lo que tenía que hacer, al punto que se pudo recibir gas en un punto y entregarlo en el otro, se cumplió el contrato, es decir, lo que sea que haya hecho el transportador fue lo necesario para poder cumplir la obligación que tenía, que era transportar gas entre un punto Jobo y otro Cartagena.

La discrepancia es por interpretación regulatoria, no de las obras que había que hacer. El Tribunal destaca nuevamente que la cláusula 1 del Contrato define las inversiones de ampliación como que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC de este Contrato, en los términos establecidos en el presente Contrato Como ya se indicó, es evidente que el propósito de estas inversiones, convenidas por las partes y cuya ejecución estaba en cabeza de PROMIGAS, era permitir el transporte de la capacidad contratada, ya que para el momento de suscripción del Contrato el sistema de gasoductos del transportador no contaba con capacidad máxima de mediano plazo para tales efectos.

Se ha advertido entonces que los loops y los compresores, corresponde al marco regulatorio y tiene que ver con la obligación del transportador de reportar aquellas que proyecta realizar durante el periodo tarifario, de modo que la CREG pueda establecer el valor eficiente de esos activos a partir de los costos, también eficientes, de otros activos comparables, y así vincularlos a la tarifa.

El Tribunal encuentra que la noción de inversiones de ampliación, prevista en el Contrato, se estableció en función del móvil o propósito de atender el servicio de la capacidad contratada. Así, por ejemplo, la previsión contractual señala que una inversión de ampliación es aquella ejecutada en los gasoductos de PROMIGAS con miras a atender las necesidades del Contrato, lo cual corrobora el alcance amplio que las partes contemplaron frente a dicha noción. En realidad, éstas no se limitaron al concepto regulatorio, sino que señalaron que los trabajos contentivos de las inversiones serían aquellos que se requirieran para el propósito de atender el servicio de la capacidad contratada.

La misma expresión supone que no necesariamente se trataba de, esto es, de loops y compresores únicamente. 133 Desde la perspectiva de la interpretación de los contratos, ocurre que, ante la presencia de términos claros y precisos, se debe evitar, en lo posible, acudir a otros criterios de interpretación. De ahí que la cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación 194 Con todo, la ley consagra herramientas o criterios para la cardinal tarea de determinar el verdadero sentido y alcance de las estipulaciones de las partes, de modo que [se] pueda descubrir la genuina voluntad que, otrora, las animó a celebrar el contrato y a identificar, en la esfera teleológica, la finalidad perseguida por ellas, en concreto en lo que concierne al establecimiento de las diversas estipulaciones que, articuladas, integran el contenido contractual, objeto de escrutinio por parte de su intérprete 195 Es así como el artículo 1622, relativo a la interpretación sistemática del contrato, señala que las cláusulas se pueden interpretar hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra 196 Igualmente, el artículo 1620 de la misma normativa señala que el sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno197.

En el caso concreto, diversos criterios de interpretación contractual confluyen frente al alcance amplio que las partes quisieron darle a la noción de. En efecto, la estipulación contractual sobre dichas inversiones fue clara y explícita en el sentido de no circunscribir el asunto a las inversiones de aumento de capacidad de que trata la regulación. No en vano, las partes se refirieron a unas inversiones de ampliación con su respectiva definición, sin acudir a la noción regulatoria de inversiones en aumento de capacidad.

De este modo, además de la claridad de dicha estipulación, resulta necesario preservar su efecto útil reflejado en la amplitud de la noción de las inversiones cobijadas por el Contrato. Así mismo, en la esfera teleológica o finalista, es evidente -como se vio- que las inversiones estaban encaminadas a atender las necesidades del Contrato, sin que se pudiera inferir que ello dependía exclusivamente de obras en loops y compresores.

Y por demás, en consonancia con lo dicho por el perito David Riaño, en la práctica contractual se 194 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencias del 5 de julio de 1983 y 27 de octubre de 1993. 195 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 28 de febrero de 2005. Exp. 7504. 196 Ver, por ejemplo: artículo 4.3 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016. 197 Algunos instrumentos de armonización del derecho privado contienen previsiones similares.

Ver, por ejemplo: artículo 4.5 de los Principios de UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales de 2016. 134 realizaron inversiones que, tal como se detallará adelante, permitieron transportar el volumen de gas requerido por CANACOL. En todo caso, no podría admitirse que, con amparo en la prima como remuneración adicional a la tarifa, PROMIGAS pudiese invertir esos recursos de cualquier manera.

El límite era lograr el aumento de la capacidad para permitir el transporte del gas de CANACOL sin interrupciones198. Por ende, serán admisibles los trabajos directamente orientados a ese propósito, como los loops y los compresores, pero también otros distintos o complementarios sin los cuales ello no hubiera sido posible. No constituyen entonces inversiones de ampliación aquellas obras que beneficiasen al sistema de PROMIGAS en general o a los intereses de otros remitentes en particular y que, por la época de su realización y por otras circunstancias, no fueran imprescindibles para atender las necesidades de CANACOL. 5.3.1.3 El asunto vinculado con la integralidad del sistema En el dictamen de contradicción del peritaje de BDE, elaborado por DIVISA según encargo de PROMIGAS, se afirma ( ) resulta evidente que la atención de las necesidades específicas de un agente en particular no constituye una situación aislada que pueda desprenderse del contexto operativo global.

En consecuencia, PROMIGAS proyectó la ejecución de las distintas inversiones mencionadas en el numeral anterior, con objeto de incrementar la capacidad de transporte de los Gasoductos del Sur, para atender las necesidades conjuntas de todos los agentes involucrados, y no solamente permitir el acceso al Sistema Nacional de Transporte (SNT) del gas proveniente de los campos gasíferos La Creciente (FRONTERA) y Bonga-Mamey (HOCOL) en el punto de entrada San Mateo;

Arianna 2 (CANACOL) en Bremen; y Arianna (CANACOL) en El representante legal de PROMIGAS se refirió al asunto de la siguiente manera en el interrogatorio de parte: DR. HERNÁNDEZ: [00:14:59] Pregunta No. 5. Indique ¿cuáles son las inversiones de ampliación que Promigas ejecutó, para atender el servicio de transporte de la capacidad contratada por Canacol bajo el contrato objeto de este arbitraje? SR. FERNÁNDEZ: [00:15:16] Las inversiones de ampliación en un sistema de transporte se hacen no solo para satisfacer las solicitudes de un solo cliente, se hacen para satisfacer las necesidades del mercado y estas inversiones que se 198 Cláusula 2.1 del Contrato, referente al Objeto.

También: artículo 3 de la Resolución 089 de 2013, proferida por la CREG, en el cual se define el contrato firme o que garantiza firmeza. 135 hicieron para atender esta necesidad del mercado, y aclaro que cuando uno diseña un sistema de transporte tiene muchas variables, presiones, puntos de salidas, diámetros, puntos de entrada, todo eso afecta el diseño y por eso se hace un diseño integral par CANACOL, a su vez, ha planteado que únicamente pueden considerarse Inversiones de Ampliación, aquellas realizadas exclusivamente con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada de este Contrato y no las 199 El Tribunal entiende que, como lo sostiene la convocada, todas las inversiones ejecutadas por PROMIGAS no se hacen de manera aislada, sino que se integran con todo el sistema de gasoductos.

Sin embargo, ello no significa que, en virtud de su urgencia de transportar el gas que producía, CANACOL haya manifestado su voluntad de obligarse a pagar una prima adicional por obras que solo remotamente lo beneficiarían. No se trataba entonces de hacer trabajos exclusivos o gasoductos específicos para el transporte de gas de CANACOL, pero sí inversiones en función de las nuevas necesidades aplicables al caso.

A este respecto, PROMIGAS ha sostenido, con razón, útiles al Contrato, pueden resultar igualmente útiles a otros contratos de transporte, como quiera que los gasoductos por los cuales discurre la capacidad contratada son infraestructuras dispuesta para la prestación de un servicio público. 200 5.3.1.4 Las mediciones de la capacidad de los gasoductos PROMIGAS ha cuestionado la posición de CANACOL y los análisis de los peritos que rindieron dictamen por encargo suyo, al indicar que las valoraciones sobre la pertinencia de las inversiones son válidas en la medida en que se funden en trabajos concretos de simulación o modelación de capacidades y presiones de gas.

En ese sentido, el perito David Riaño Alarcón expresó [L]o primero que hay que notar es que la capacidad esperada de transporte de un sistema no es estática. Su valor depende de las características de los activos en operación y futuros, la topología de la red, las máximas y mínimas presiones de operación admisibles, los perfiles horarios del volumen a transportar en el horizonte de evaluación, las presiones de descarga de compresores y las presiones obtenidas de otros sistemas con los que se tenga conexión. Lo segundo es la complejidad y sofisticación del análisis.

Se requiere validar parámetros con simulaciones operacionales, simular la red integrada por la totalidad 199 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 25. 200 Contestación de PROMIGAS al Hecho 105 de la reforma de la demanda de CANACOL. 136 de los gasoductos empleando modelos en estado transitorio y realizar ejercicios iterativos. 201 Para tales efectos, el referido perito concretó una serie de exigencias, en los siguientes términos202: Por lo tanto, para identificar: i) las inversiones de ampliación que requería el sistema según PROMIGAS, ii) las inversiones de ampliación que requería el sistema según BDE y iii) las inversiones de ampliación que no se requerían según BDE; sería necesario como mínimo: 1.

Referirse al ejercicio de planeación que realizó PROMIGAS para identificar las inversiones en ampliación de la capacidad en el sistema, que se requerían para poder prestar el servicio de transporte de los 65 MPCD que solicitó TEBSA. 2. Frente al anterior ejercicio de planeación, proceder a: a. Verificar si se cumplieron los requisitos establecidos en la normatividad. b. Analizar los soportes utilizados por el transportador. c. Verificar las variables de entrada al modelo computacional que fue utilizado. d. Verificar que en el modelo se hayan utilizado las ecuaciones de flujo adecuadas. e. Verificar que las nuevas capacidades derivadas de los proyectos de ampliación considerados en la modelación, se ajusten al procedimiento definido regulatoriamente (en ese momento en la Resolución CREG 126 de 2010). 3.

Teniendo en cuenta que los cambios en la CMMP que generaban los proyectos de ampliación propuestos por PROMIGAS, debían ser auditada por un organismo independiente, revisar si la Auditoría realizada presenta alguna falencia u error que pueda cuestionar sus conclusiones. 4. Proponer ajustes, realizar nuevos cálculos y presentar los respectivos resultados, en el evento de evidenciar que el ejercicio de planeación del transportador no se ajustó a algún requisito de la normatividad técnica, no cuenta con los soportes apropiados, no usa las variables de entrada correctas o no usa las ecuaciones de flujo adecuadas. 201 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por el señor David Riaño, p. 19. 202 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por el señor David Riaño, pp. 31-32. 137 5.

Si se considera que la construcción de cierto activo no era necesaria o que en vez de éste debió construirse otro con características diferentes, reconstruir la modelación, con los cambios que se proponen, y se presentar los resultados. Dado que los hallazgos de LOS PERITOS no se basan en un ejercicio de este tipo, sino que se soportan en apreciaciones individuales sobre si ciertos activos eran o no requeridos por uno u otro remitente, considerándolos como si se diseñaran u operaran de forma aislada e independiente del sistema al que pertenecen, mi concepto general es que la metodología aplicada por BDE no genera resultados concluyentes que permitan respondan las preguntas orientadoras del dictamen.

(Negrillas son del dictamen) Sobre ese aspecto, DIVISA sostuvo en su dictamen de contradicción que establecimiento de la capacidad volumétrica de un sistema de transporte de gas natural por tuberías, esencialmente se realiza mediante el análisis de la mecánica de fluidos compresibles a través de ductos, considerando las características particulares de cada tramo o grupo de tramos.

Para el efecto, resulta necesario correlacionar las propiedades fisicoquímicas del gas transportado, con las especificaciones técnicas, características constructivas, condiciones operacionales y configuración espacial del sistema considerado, con el fin de establecer las cantidades máximas de gas que pueden fluir por el gasoducto bajo las condiciones operativas contractuales (volúmenes y presiones de entrada y/o salida) y los perfiles horarios de la demanda esperada de capacidad.

Para este fin se emplean modelos matemáticos que conjugan las distintas variables involucradas, con objeto de simular y predecir el comportamiento del sistema bajo distintas condiciones de flujo, tales como caudal, presión y temperatura203. Sobre las ecuaciones de cálculo, tanto en el mencionado dictamen de contradicción como en el dictamen sobre la Evolución de la Capacidad Máxima de Mediano Plazo (CMMP), el referido perito indicó lo siguiente204: fluidos se derivan de la ecuación fundamental que gobierna el flujo estable de fluidos en tuberías, partiendo de la primera ley de la termodinámica, o ley de conservación de energía. A partir de esta, mediante el empleo de coeficientes o factores de ajuste, se desarrollan variaciones que reflejan, con un alto grado de precisión, el comportamiento del fluido bajo distintas composiciones del gas (densidad, gravedad específica, poder calorífico, etc.), condiciones de flujo (laminar, parcial o totalmente turbulento, presión, temperatura, etc.), especificaciones de la tubería (diámetro, espesor, material, resistencia 203 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por DIVISA, p. 12.

Este planteamiento lo reitera en su dictamen sobre la Evolución de la Capacidad Máxima de Mediano Plazo (CMMP) en abril de 2023, p. 4. 204 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por DIVISA, p. 12. 138 mecánica, rugosidad, coeficiente de fricción, etc.), características constructivas (longitud, trazado, altimetría, topología, etc.), características de diseño (presión de diseño, máxima presión de operación permisible, presión de ensayo, clase de localidad, eficiencia de las sueldas8, eficiencia del ducto9, etc.) y características operacionales (puntos de entrada y salida, volumen máximo inyectable, perfiles horarios de la demanda, presiones contractuales, presiones mínimas de succión de estaciones compresoras, etc.), entre otros aspectos del sistema de transporte. gas que fluyen por un sistema de tubería operado bajo condiciones de flujo total o parcialmente turbulento, evaluado mediante herramientas de simulación en estado dinámico a partir de información recolectada en tiempo real a través del sistema SCADA, no se pueden sumar aritméticamente como si se tratara de un al manifestar que considera errónea la CMMP calculada por PROMIGAS para los Gasoductos del Sur, y su sistema integrado de transporte en general, la cual ha sido continuamente validada por DIVISA mediante las distintas Auditorías Técnicas aludidas en el DICTAMEN, así como a lo largo del presente documento, con ajuste a la metodología establecida para el efecto por la CREG.

(Subrayas son del dictamen) También señaló que [E]l resumen de las inversiones proyectadas y realmente ejecutadas por PROMIGAS para atender los requerimientos de transporte a través de los Gasoductos del Sur, se presenta en la tabla de la página siguiente, donde además se encuentran consignadas las CMMP oficiales para cada uno de los tramos regulatorios del SIT de PROMIGAS, debidamente auditadas por DIVISA conforme a la metodología establecida al respecto por la CREG, las cuales en su momento fueron publicadas en el BEO y que por consiguiente constituyen el único referente valido de esta medida de capacidad, en contradicción de lo continua y erróneamente conceptuado por BDE a lo largo de su DICTAMEN (Subrayas son del dictamen) La tabla mencionada por el perito, que aparece en la página siguiente de su dictamen, Resumen comparativo de las Inversiones en Aumento de Capacidad de los Gasoductos del Sur proyectadas y, así: 139 Fuente: DIVISA a partir de PROMIGAS Con ocasión de la contradicción de los distintos dictámenes, los peritos de BDE han reconocido que ellos no hicieron modulación y que tuvieron como válidas, en general, las capacidades máximas de mediano plazo determinadas por PROMIGAS, sus expertos o auditores.

A juicio del Tribunal, no puede perderse de vista que, de conformidad con el artículo 2 de la Resolución CREG 126 de 2010, esas verificaciones de la capacidad máxima de Mediano Plazo (CMMP) tienen trascendencia para efectos del cálculo de los cargos regulados. Al momento de suscripción del Contrato no existía disponibilidad de transporte, según ya se analizó. La norma señala que la capacidad máxima de mediano plazo -CMMP- el máximo volumen de gas transportable en un día de gas, para cada Año del Horizonte de Proyección, calculado por el transportador con modelos de dinámica de flujo de gas, utilizando los parámetros técnicos específicos del fluido y del gasoducto, así como los procedimientos y las presiones de entrada y salida que se definen en la presente Resolución. Esta definición es aplicable exclusivamente para efectos del cálculo de cargos regulados de transporte de que trata la presente Resolución l).

Con todo, bajo la sana crítica probatoria encuentra el Tribunal que la labor de los peritos de CANACOL no se debe cuestionar por la ambigüedad o falta de explicación de su co-contratante o por la dificultad de verificar el cumplimiento de lo pactado desde el punto de vista técnico. PROMIGAS tenía el conocimiento y cierto ámbito de control sobre las condiciones de sus gasoductos, mientras que CANACOL confiaba en el 140 cumplimiento de lo pactado, sin perjuicio de los deberes de información que tenía la convocada y cuyo cumplimiento se abordará adelante en el laudo.

No puede cuestionársele a CANACOL que sus peritos, al verificar la pertinencia de las inversiones de ampliación, no hayan efectuado una simulación o modulación propia de todo el sistema de PROMIGAS, que incluye todos los tramos de su gasoducto y todos los remitentes contractuales. De hecho, ese ejercicio no se pudo efectuar y la propia convocada, como se verá adelante, adujo tener dificultades para suministrar información que consideró sensible.

Adicionalmente, los propios peritos contratados por PROMIGAS han puesto de presente que, para un ejercicio de esta naturaleza, era la convocada la que contaba con los programas y la información que lo hacían viable. Así lo señaló DIVISA en su peritaje al [C]ada empresa transportadora es libre de seleccionar las ecuaciones de cálculo que mejor se ajusten a las condiciones y características específicas de su sistema de transporte.

PROMIGAS usualmente emplea en sus simulaciones las ecuaciones de Weymouth, Panhandle (A y B), Colebrook-White y/o AGA (parcial y totalmente turbulento), cuyos criterios de selección y aplicabilidad son explicados y validados para los fines propuestos. 205 Y, acerca del modelo de simulación, apuntó existen herramientas de simulación con tecnología de punta, que se nutren de la información recolectada a nivel de campo en tiempo real a través de la telemetría asociada al sistema SCADA, las cuales no solo permiten predecir con exactitud las condiciones de flujo bajo distintos parámetros operacionales hipotéticos, sino también monitorear, regular y controlar, de nuevo en tiempo real, la operación física del sistema.

PROMIGAS emplea la herramienta WinTran, desarrollada por Gregg Engineering con base en la experiencia de compañías transportadoras a nivel mundial, para la modelación de sistemas en estado dinámico. 206 La integralidad del sistema y la verificación de la capacidad máxima de mediano plazo (CMMP) no son impedimentos para advertir, al amparo de los pronunciamientos periciales de ambas partes y de las declaraciones recibidas durante la instrucción del proceso, si se realizaron o no obras evidentemente pertinentes o definitivamente impertinentes de cara la finalidad acordada por las partes.

Por todo lo anterior, el Tribunal sintetiza, entre otros, los siguientes criterios que orientan su revisión de las inversiones efectuadas por PROMIGAS con ocasión del Contrato: 205 Peritaje de DIVISA, p. 4. 206 Peritaje de DIVISA, p. 5. 141 Según la regulación vigente al momento de contratar, las inversiones en aumento de capacidad corresponden a los loops y compresores, pero las inversiones de ampliación, contempladas en el Contrato, tienen un alcance mayor;

Son inversiones de ampliación todas aquellas que se hayan destinado a atender las necesidades del Contrato, según la definición que allí se consagra; No es necesario que la respectiva inversión se destine exclusivamente a atender las necesidades del Contrato, pues el sistema se concibe y se planea para atender, de manera integral, varios requerimientos de transporte;

No son inversiones de ampliación, para efectos del Contrato, aquellas realizadas antes del año 2015; Sólo son inversiones de ampliación aquellas realizadas después de suscrito el Contrato, siempre y cuando atiendan las necesidades del Contrato según sus términos. Es posible que una inversión de ampliación, referente al Contrato, ocurra años después de que éste se suscribió, siempre y cuando las obras se hayan destinado a garantizar la capacidad contratada o la viabilidad de los compromisos contraídos por PROMIGAS.

Si la inversión no opera necesariamente para estos efectos, no se puede reconocer como inversión de ampliación; y No constituyen inversiones de ampliación aquellas obras que beneficiasen al sistema de PROMIGAS en general o a los intereses de otros remitentes en particular y que, por la época de su realización y por otras circunstancias, no fueran imprescindibles para atender las necesidades de CANACOL.

La pretensión cuarta de la demanda de reconvención invoca la definición de inversiones de ampliación contenida en el Contrato, describiendo que estas últimas tienen alcance amplio y son las señaladas en dicha definición, sin que debiesen corresponder a un gasoducto o tramo de gasoducto específico. Por todo lo anterior, y con sujeción al análisis concreto del Tribunal sobre las inversiones de ampliación, prosperará parcialmente esta pretensión en la medida en que las inversiones atinentes al Contrato no se limitaban a las inversiones en aumento de capacidad de que trata la regulación y porque la labor de PROMIGAS, según el análisis de la integralidad del sistema de transporte, no se limitaba a hacer trabajos exclusivos o gasoductos específicos para el transporte de gas de CANACOL, pero sí inversiones en función de las nuevas necesidades aplicables al caso.

La pretensión no prosperará en la medida en que la noción de integralidad del sistema, que ha invocado PROMIGAS, no podía cobijar inversiones que sólo beneficiasen a CANACOL remotamente, según lo explicado. En esta medida, también prosperará parcialmente la excepción 5.4 formulada por 142 CANACOL al contestar la demanda de reconvención, la cual se titula de Ampliación son aquellas que se realizarían con el fin de garantizar la Capacidad Su prosperidad radica en que efectivamente las inversiones de ampliación eran aquellas realizadas para atender la capacidad contratada.

Sin embargo, CANACOL plantea que considerarse Inversiones de Ampliación, aquellas realizadas exclusivamente con el fin de atender el Servicio de la Capacidad Contratada de este Contrato y no ningún otro 207, lo cual no es de recibo, pues atender la capacidad contratada no es óbice para que las inversiones de PROMIGAS, al mismo tiempo, atiendan necesidades de otros contratos.

No en vano, más adelante se abordará el porcentaje de asignación del uso a CANACOL de las inversiones de ampliación, situación que fue objeto de discusión entre las partes. A continuación, se revisarán las inversiones que han acompañado las discusiones entre las partes. 5.3.2 Loop del Sur La regulación define como una línea de gasoducto que se deriva de un gasoducto y se vuelve a conectar al mismo en otro punto, con el objeto de aumentar la capacidad de transporte del respectivo gasoducto. 208 Se trata de un gasoducto derivado de la infraestructura existente, el cual opera conjunta o paralelamente a dicha infraestructura.

De este modo, bajo el Contrato el loop liberaría capacidad, en los tramos contratados, para permitir el transporte del gas de CANACOL. 5.3.2.1 Posición de PROMIGAS La posición de la convocada se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso. Como cuestión inicial, ha señalado que las inversiones de ampliación en general se podrían desarrollar y terminar tras el inicio del servicio de transporte conforme al Contrato209.

La convocada denomina como Loop del Sur un proyecto que corresponde a las ampliaciones en el sistema de PROMIGAS entre 2013 y 2016 para atender al gas de 210 207 Contestación de CANACOL a la demanda de reconvención, p. 31. 208 Artículo 2 de la Resolución 126 de 2010, emitida por la CREG. 209 Contestación de PROMIGAS al Hecho 71 de la reforma de la demanda de CANACOL. 210 Contestación de PROMIGAS al Hecho 123 de la reforma de la demanda de CANACOL. 143 Según PROMIGAS, con ocasión de las actuaciones surtidas ante la CREG y que dieron lugar a la Resolución CREG 068 de 2013, inicialmente se previó un loop con un diámetro de 14 pulgadas entre Sincelejo y Cartagena, lo cual obedecía a la necesidad de transportar 30 mpcd de gas por cuenta del remitente SURTIGAS.

PROMIGAS agrega que, ante la necesidad planteada por TEBSA de transportar 65 mcpd de gas, se hizo necesario aumentar el diámetro del loop en 2 pulgadas adicionales, para tener el diámetro de 16 pulgadas y así poder atender las necesidades de TEBSA, las cuales se dividieron en dos contratos: uno para el transporte de 35 mpcd y otro para el transporte de 30 mpcd, que es el Contrato objeto de este proceso211.

En particular, PROMIGAS ha señalado que el Loop del Sur corresponde a un gasoducto entre San Mateo punto de entrada del gas de HOCOL y Mamonal, con una longitud aproximada de 188 kms y un diámetro de 16 pulgadas212. Allí la convocada incluye el subproyecto denominado CHD del Canal del Dique, no sin antes señalar que este tuvo fallas geológicas que obligaron a su suspensión inicial, situación que finalmente fue solucionada en el año 2019.

En tal sentido, PROMIGAS plantea que las obras del Canal del Dique eran necesarias para atender las necesidades del Contrato, pues la suspensión de las obras, ocurrida en el año 2016, implicó adoptar unas conexiones eminentemente provisionales a unas tuberías existentes, situación que requería una solución definitiva para garantizar la seguridad del sistema213.

Respecto del valor de este frente de inversión, la convocada toma como base el peritaje de ONC, en el cual se afirma que el monto invertido fue de $465.957.286.784. Luego hace alusión al peritaje del señor Alonso Castellanos, señalando que el monto total de la inversión del Loop del Sur fue, en realidad, de $499.940.000.000, suma ésta que, a diferencia de la señalada en el otro dictamen, recoge las obras del Canal del Dique y resulta afín a otras valoraciones allegadas al proceso214. 5.3.2.2 Peritajes aportados por PROMIGAS El peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, aportado por PROMIGAS, identifica al Loop del Sur como uno de los frentes comprendidos en las denominadas inversiones de ampliación215.

A su vez, el peritaje de ONC Consultoría Industrial (ONC) sobre inversiones y obras, también aportado por la convocada, señala que el Loop del Sur es uno de los cuatro frentes referentes a las inversiones realizadas para atender este Contrato, sin perjuicio 211 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 69-71. 212 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 152-153. 213 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 155-160. 214 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 160, refiriéndose por ejemplo a una certificación de la firma KPMG. 215 Peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 8. 144 de otros contratos involucrados en ese asunto216.

La noción de integralidad del sistema, a la que ya se refirió el Tribunal y que involucra al Loop del Sur, también se observa en el dictamen de contradicción de DIVISA, aportado por la misma convocada. Allí, haciéndose referencia al Loop del Sur, se afirma que atención de las necesidades específicas de un agente en particular no constituye una situación aislada que pueda desprenderse del contexto operativo global.

En consecuencia, PROMIGAS proyectó la ejecución de las distintas inversiones mencionadas en el numeral anterior, con objeto de incrementar la capacidad de transporte de los Gasoductos del Sur, para atender las necesidades conjuntas de todos los agentes involucrados, y no solamente de CANACOL. Así las cosas, el también permitir el acceso al Sistema Nacional de Transporte (SNT) del gas proveniente de los campos gasíferos La Creciente (FRONTERA) y Bonga-Mamey (HOCOL) en el punto de entrada San Mateo;

Arianna 2 (CANACOL) en Bremen; y Arianna (CANACOL) en Jobo 217 El proyecto Loop del Sur, según el peritaje técnico de ONC, consistió en la construcción de una nueva infraestructura correspondiente a un gasoducto, que comprendía principales obras del trazado del gasoducto, suministro de 218 Conforme al dictamen, se trató del gasoducto desde San Mateo a partir del punto de entrada de Hocol hasta Mamonal, cuya longitud total es de 188.2 kms y su diámetro es de 16 pulgadas219.

Sin embargo, el dictamen excluye el tramo San Mateo-Majaguas, al señalar que éste, pese a formar parte del Loop del Sur, no se vinculaba al transporte del gas desde Jobo220. De ahí que, según el peritaje aportado por la convocada, el Loop del Sur aplicable era una línea paralela que iba de Majaguas a Mamonal, con el referido diámetro de 16 pulgadas.

En el peritaje de ONC se indica que este proyecto, como ítem o frente principal de las inversiones, tuvo un valor de $465.957.286.784, que corresponde al 80.86% de todas las inversiones efectuadas, las cuales ascendieron, como se indicó atrás, a la suma total de $576.221.868.037221. El dictamen del señor Alonso Castellanos, por su parte, plantea que este ítem principal de las inversiones tuvo un valor de $499.940.000.000 tomando obras desde el año 2012222; si sólo se toman obras desde el año 2015, el peritaje arroja la suma de $429.777.000.000 para el Loop del Sur.

De manera similar al peritaje de ONC y sin efectuar deducciones por trabajos previos al año 2015, el 216 Peritaje de ONC, pp. 5-9. 217 Dictamen de Contradicción de DIVISA, p. 4. 218 Peritaje de ONC, p. 10. 219 Peritaje de ONC, p. 23. 220 Ibid. 221 Peritaje de ONC, pp. 9; 24. En este dictamen, se incluyen las obras CHD Canal del Dique, por la suma de $73.896.810.851, dentro de las inversiones referentes al Loop del Sur. 222 Peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 13.

Las obras efectuadas en el Loop del Sur desde el año 2012 y hasta antes del año 2015, según dicho dictamen, ascendieron a la suma de $70.163.000.000. 145 dictamen financiero apunta a que las inversiones referentes al Loop del Sur correspondían al 80.71% de las inversiones totales de PROMIGAS. El peritaje técnico de ONC desglosa las distintas actividades referidas a este frente, tales como la construcción, instalación y montaje; la adquisición de tuberías y materiales o insumos para efectuar las labores; los costos financieros e impuestos; las adecuaciones y mejoras; las indemnizaciones a las propiedades afectadas; gestiones ambientales y con comunidades; honorarios y asesorías; otros materiales y equipos; interventoría; y seguros; entre otros223.

La construcción, instalación y montaje fue la actividad principal asociada al Loop del Sur. El peritaje la cuantifica en la suma de $230.105.037.034, correspondiente al 49.38% del monto total asociado a este frente o proyecto224. Esta actividad, a su vez, fue ejecutada principalmente a través de tres contratos con terceros. En tal sentido, se destaca la construcción del gasoducto en cuatro tramos, a cargo de Promisol-Montecz, instrumentada en la orden de compra 4800009778 del 3 de julio de 2015, por la suma inicial de $150.520.654.922, que corresponde al 65.41% del total de la actividad constructiva del gasoducto225.

Los cuatro tramos identificados en el dictamen y cobijados por este contrato constructivo, fueron: Hocol San Mateo (20 km); San Mateo Bremen (40 km); Bremen Majaguas (12 km); y Majaguas Mamonal (118 km)226. La siguiente actividad en relevancia, dentro de las que conformaron el denominado Loop del Sur, fue la de compra de tubería y materiales.

El peritaje la cuantifica en la suma de $90.252.767.830, correspondiente al 19.37% del monto total asociado a este frente o proyecto227. 223 Peritaje de ONC, pp. 15-21. 224 Peritaje de ONC, pp. 24-26; 29; 56. Dentro de las otras actividades identificadas en el dictamen, estaba la denominada CHD Canal del Dique, cuantificada en la suma de $ 73,896,810,851.00 y con una participación del 15.86% frente a la totalidad de los montos asociados al Loop del Sur.

Esta actividad formó parte de la perforación horizontal dirigida de dicho canal. Su construcción fue suspendida, en el año 2015, debido a unas fallas geológicas que interfirieron con la realización de los trabajos. Según el peritaje, se retomó la actividad años más tarde, en el año 2018, y terminó hacia el mes de noviembre de 2019. Como corolario de lo anterior, el dictamen de contradicción elaborado por DIVISA, también aportado por PROMIGAS, reconoce que las obras del Canal del Dique fallaron por razones de ingeniería ajenas a la convocada y sólo estuvieron listas en septiembre de 2019.

A su vez, el peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, en uno de sus documentos soporte -pp. 197-198-, contiene un informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial; John Torres, gerente de proyectos; Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, en el cual se indicó que las obras del Canal del Dique, inherentes al proyecto Loop del Sur, ascendían a la suma de $74.222.600.731. 225 Peritaje de ONC, pp. 25-26. 226 Ibid.

En el dictamen de contradicción elaborado por DIVISA, también aportado por PROMIGAS, se indica que el tramo Majaguas-Mamonal, referente al Loop del Sur, tenía una longitud aproximada de 116 kilómetros: p. 9. 227 Peritaje de ONC, pp. 24 y 28. 146 La información anterior, correspondiente al dictamen de ONC, se complementa con uno de los documentos soporte del peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, suministrado por PROMIGAS, en el cual se indica que la totalidad de las inversiones, referentes al tramo Majaguas-Mamonal, o Cartagena-Sincelejo, dentro del Loop del Sur, fue la suma de $234.955.352.000228.

Para determinar la participación o incidencia de CANACOL frente al uso de las inversiones realizadas por PROMIGAS, el peritaje financiero del señor Alonso Castellanos parte de la premisa según la cual la convocada sus clientes una capacidad de transporte de 95 MPCD, de los cuales asignó 30 MPCD al otro cliente [SURTIGAS], razón por la que a Canacol le corresponde el 68.42% de la inversión realizada en los gasoductos de uso compartido entonces que a los contratos referentes a CANACOL y a TEBSA se les debe asignar conjuntamente el 68.42% del uso de las inversiones de PROMIGAS en este frente, mientras que al de SURTIGAS le corresponde entonces el 31.58% restante229.

De este modo, allí se le asigna a CANACOL el 68.42% del uso aplicable al Loop del Sur. 5.3.2.3 Posición de CANACOL La posición de la convocante se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso. En todo caso, ha sostenido que las inversiones de ampliación se limitan a aquellas realizadas para ampliar la capacidad existente del sistema de transporte de PROMIGAS exclusivamente con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada de este Contrato y no ningún otro e invocando planteamientos de PROMIGAS al contestar la demanda reformada, señala que dichas inversiones se debían ejecutar antes del inicio de la prestación del servicio de transporte del gas, dado que al celebrarse el Contrato no existía la capacidad para transportar el volumen de gas requerido por CANACOL230.

Así, en lo que atañe al Loop del Sur, la convocante señala que esta inversión consistió en la construcción de un gasoducto de 16 pulgadas de diámetro y aproximadamente 116 kilómetros de largo, desde la estación Majaguas hasta 228 Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo -Gerente Comercial-;

John Torres -Gerente de Proyectos-; Arides Pineda -Gerente de Operaciones-; John Rodríguez - Gerente de Resultados Financieros-; y Vanessa Navarro -Coordinadora de Estrategia y Procesos-, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. Este informe de PROMIGAS, que se incluyó como documento soporte del peritaje, le asigna a CANACOL la totalidad del uso de este tramo Majaguas-Mamonal, o sea la suma de $234,955,522,352.00, a la cual le añade la suma de $74,222,600,731.00, referente a las obras del Canal del Dique, para un total en el tramo de $309,178,123,083.00.

Allí también se indica que a esta suma se le deben descontar los montos correspondientes al valor de las inversiones aprobadas por la CREG mediante su Resolución 068 de 2013. 229 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 21-22. 230 Hechos 64 a 72 de la reforma de la demanda de CANACOL. 147 Cartagena, que amplió la capacidad de transporte en el tramo Cartagena - Sincelejo en 112.9 MPCD para un total de capacidad de 166.9 MPCD 231 Indica que las obras útiles para los efectos del Contrato eran aquellas realizadas en el tramo Sincelejo- Cartagena y que entraron en operación en el año 2016.

Sustenta lo anterior, entre otras pruebas, con el dictamen de ONC aportado por PROMIGAS y con un informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, Gerente Comercial; John Torres, Gerente de Proyectos; Arides Pineda, Gerente de Operaciones; John Rodríguez, Gerente de Resultados Financieros; y Vanessa Navarro, Coordinadora de Estrategia y Procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos232.

De este modo, CANACOL señala que el Loop del Sur beneficiaba a SURTIGAS, a TEBSA y a CANACOL, pues las tres empresas lo requerían para transportar el gas a través de la misma tubería. Indica que PROMIGAS le ha asignado a CANACOL, para efectos del proceso, el uso del 68.42% de esta inversión, asumiendo como premisa que la convocante utilizaba 65 mpcd de gas, correspondientes al Contrato objeto de este proceso y al contrato que la convocante había suscrito con TEBSA.

Sostiene que esta asignación es equivocada, principalmente porque a CANACOL no se le puede atribuir el uso de las inversiones aplicables al contrato con TEBSA por 35 mpcd de gas. En su lugar, plantea que la operación aritmética correcta es usar los 30 MPCD contratados por CANACOL como numerador y los 112.9 MPCD que corresponden a la ampliación de capacidad como denominador (30/112.9) con lo que se obtiene que el porcentaje de uso de CANACOL es en realidad del 26.6%..

Así, la convocante plantea reemplazar los 95 mpcd de gas como denominador, para ubicar allí los 112,9 mpcd correspondientes al incremento de la capacidad233. En este orden de ideas, frente al valor de la inversión y tras invocar el último trámite de solicitud tarifaria elevada por PROMIGAS ante la CREG, la convocante hace alusión a la suma de $367.027.561.180, correspondiente al tramo Sincelejo - Cartagena, según se detalla en los peritajes aportados por dicha parte y cuyo contenido se describe en el acápite siguiente del laudo234.

Con base en los peritajes aportados, concluye que su uso proporcional de la inversión fue del 26.6% de la capacidad ampliada, lo cual arrojaría la suma de USD $7,806,999 o de $31.080.912.138 a su cargo por este frente de inversión. En todo caso, señala que la totalidad de la inversión ya había sido remunerada sin que fuera necesario, en su momento, pagar la prima adicional235. 231 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 54. 232 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 56-57. 233 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 59. 234 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 59-62. 235 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 63. 148 5.3.2.4 Peritajes aportados por CANACOL En el peritaje de la firma On Point Consulting S.A.S. (On Point), aportado por la convocante, se señala que el Loop del Sur consistió en una tubería enterrada de 16 pulgadas, que corre paralela a otra de 10 pulgadas236.

Según el peritaje de BDE, también aportado por CANACOL, la convocada optó por cambiar el diámetro inicialmente dispuesto para la tubería, con lo cual generó un excedente de capacidad en el Loop del Sur, entre Cartagena y Sincelejo, al haber implementado la tubería con un diámetro de 16 pulgadas237. Así, según el peritaje, el cambio en el diámetro dispuesto por PROMIGAS la filosofía de costos eficientes en el desarrollo progresivo de la infraestructura de transporte, a menos que se tenga información diferente a la utilizada en los respectivos expedientes tarifarios. 238 A semejanza de uno de los dictámenes aportados por PROMIGAS, el dictamen de BDE excluye el tramo San Mateo - Majaguas, al señalar que éste, pese a formar parte del Loop del Sur, como proyecto empresarial de PROMIGAS, no tenía relación con el Contrato239.

De ahí que el tramo aplicable del Loop del Sur, para efectos del Contrato, fuese el de Majaguas - Cartagena. Se trató entonces, conforme a este peritaje, de una tubería con longitud de 113 kilómetros, la cual se construyó por sectores240. El mismo peritaje se refirió a la perforación horizontal dirigida, correspondiente al Canal del Dique, la cual tuvo lugar, según el dictamen, a la altura del kilómetro 85.5 del tramo Cartagena - Sincelejo referente al Loop del Sur.

Allí se señala, a semejanza de otros dictámenes, que la obra sólo se pudo completar y poner en funcionamiento durante el año 2019 para otro proyecto, razón por la cual aquella se excluye del alcance de las inversiones de ampliación241. En últimas, y basándose en las actuaciones de PROMIGAS ante la CREG durante el año 2022, el peritaje de BDE reconoce inicialmente que el valor en pesos colombianos de las inversiones del Loop del Sur aplicables al Contrato, con corte al 31 de diciembre 236 Peritaje de On Point, p. 8. 237 Peritaje de BDE, p. 22. 238 Peritaje de BDE, p. 67.

También: Dictamen de contradicción elaborado por BDE, frente al peritaje de la firma DIVISA, p. 21, indicando que el diámetro de 14 pulgadas era suficiente para atender las necesidades futuras de transporte, incluyendo las de CANACOL, conforme a lo dispuesto en la Resolución 068 de 2013 emitida por la CREG. De este modo, según BDE, no había lugar al cobro de una prima adicional. 239 Peritaje de BDE, pp. 49.

También: Dictamen de Contradicción elaborado por BDE, frente al peritaje de ONC, p. 13. 240 Peritaje de BDE, p. 54. 241 Peritaje de BDE, pp. 43; 47; 54, explicando que la autorización inicial, otorgada por la CREG en la Resolución 068 de 2013, consistió en implementar una tubería de 18 pulgadas de diámetro. También: Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, pp. 15; 18. 149 de 2021, fue la suma de $367.027.561.180242 o su equivalente en dólares, es decir, la suma de USD$92,191,110.

De hecho, en su dictamen de contradicción frente al peritaje de ONC, BDE cuestiona el valor de $465.957.286.784, asignado por ONC en relación con las inversiones del Loop del Sur, pues dicho valor, a juicio de BDE, incluyó el tramo San Mateo - Majaguas, que no atendía las necesidades del Contrato243. Sin embargo, BDE, en su dictamen de contradicción del peritaje de ONC, cuestiona la asignación de costos aplicable a los distintos tramos del Loop del Sur.

En tal sentido, indica que, al tramo aplicable al Contrato, esto es, al sector Majaguas-Cartagena, se le asignó un monto erróneo y proporcionalmente más alto que el atribuido al sector Majaguas-San Mateo244. Así mismo, como complemento de lo anterior, el peritaje de BDE indica que la CREG, en la Resolución 040 de 2015, ya había reconocido inversiones del Loop del Sur por la suma de USD$62,810,772, de manera que sólo faltaba por reconocer la diferencia de USD$29,380,338, para llegar a los USD$92,191,110.

Frente a dicha diferencia restante y pendiente de reconocimiento, el dictamen le asigna a CANACOL el uso proporcional del Loop del Sur por la suma de USD$7,806,999 o de $31.080.912138, para lo cual indica que CANACOL empleó una capacidad de 30 mpcd de gas respecto de una capacidad ampliada de 112.9 mpcd aplicables al gasoducto245. Por ende, bajo su perspectiva, el uso proporcional que se le debe asignar a CANACOL es del 26.6% de la capacidad ampliada.

Igualmente, y de conformidad con lo anterior, en su dictamen de contradicción al peritaje del señor Alonso Castellanos, BDE señala que a CANACOL se le asignó erróneamente el uso proporcional de las inversiones de ampliación, pues la capacidad contratada y aplicable al Contrato era de 30 mpcd de gas y no los 65 mpcd de gas señalados en el peritaje aportado por PROMIGAS246, que incluía el transporte de los 35 mpcd contratados por TEBSA.

Según BDE, a CANACOL no se le podía asignar el 68.42% del uso de las inversiones de ampliación, particularmente aquellas referentes al Loop del Sur ni, eventualmente, las del Hub Cartagena, como tampoco se le podía asignar el 100% del uso de las inversiones referentes a las estaciones compresoras Sahagún y Filadelfia 1247. 242 Peritaje de BDE, p. 55.

También: Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, p. 20, señalando que la inversión en el sector Cartagena-Majagua, ascendió a dicha suma de $ 367,027,561,180.00. Igualmente: Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. 243 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, p. 14. 244 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, pp. 21; 30. 245 Peritaje de BDE, p. 56;

Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, p. 21; y Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 34. 246 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 17; 31. 247 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 33-34. 150 5.3.2.5 Consideraciones del Tribunal El Tribunal encuentra amplia y suficientemente probado que hubo inversiones en el Loop del Sur, que resultan pertinentes en relación con el Contrato entre CANACOL y PROMIGAS.

Sin embargo, es preciso establecer el alcance de dichas inversiones, en aras de determinar cúales de ellas se aplican al Contrato. Sobre este particular, y a partir a todo el material probatorio evaluado, se sintetizan las siguientes consideraciones puntuales sobre el Loop del Sur: Las inversiones del Loop del Sur constituyen inversiones de ampliación conforme a lo establecido en el Contrato, en la medida en que se requirieron, por parte de PROMIGAS, para transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este 248 También se consideran inversiones de aumento de capacidad a la luz de la regulación vigente al momento de celebrarse el Contrato.

A este respecto, la Resolución 126 de 2010, emitida por la CREG, define este tipo de inversiones en su artículo 2 así: IAC: Son los valores eficientes de los proyectos que un transportador prevé desarrollar en cada Año del Período Tarifario con el propósito exclusivo de incrementar la capacidad de su sistema de transporte. Para efectos regulatorios estos proyectos corresponderán únicamente a Loops y compresores que se construirán en el Sistema de Transporte Existente, y deberán estar orientados a atender nueva demanda prevista durante el Horizonte de Proyección De conformidad con el marco contractual, está probado que PROMIGAS efectuó inversiones de ampliación en este frente, las cuales correspondieron a un gasoducto, en el tramo Majaguas - Mamonal, o Cartagena - Sincelejo, con una longitud cercana a los 116 kilómetros y con un diámetro de tubería de 16 pulgadas;

Tras realizar varias gestiones ante la CREG, PROMIGAS implementó el diámetro de 16 pulgadas en la tubería. La definición de esta medida, por parte de la empresa convocada, resulta ser razonable en función de las circunstancias, incluyendo la demanda de capacidad de gas249; 248 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 249 DR. CASTAÑEDA: [00:51:55] Bien, en la parte final de ese mismo párrafo usted afirma: 151 Dentro de las inversiones referentes al Loop del Sur, se encuentran aquellas del ítem SRT Mamonal.

Sin embargo, sobre este aspecto específico se ocupará el Tribunal más adelante; Igualmente, dentro del proyecto del Loop del Sur PROMIGAS contempló las inversiones referentes a la perforación horizontal del Canal del Dique, pero dadas las particularidades de este frente el Tribunal lo abordará posteriormente; y A CANACOL se le debe asignar un uso proporcional de las inversiones en el Loop del Sur y el valor correspondiente, tal como se detalla en un acápite posterior del laudo. 5.3.3 Hub Cartagena Se trata de un colector, aglutinador o receptáculo para repartir el gas proveniente de distintos gasoductos, de manera que aquel fuese recibido y luego distribuido a varios puntos de salida250. 5.3.3.1 Posición de PROMIGAS La posición de la convocada se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso.

En todo caso, ha sostenido que el Hub Cartagena no fue considerado inicialmente como una inversión de ampliación aplicable al Contrato, aunque ello ocurrió después suficiente para atender en el futuro los contratos de Canacol 30 MPCD, Tebsa 35 MPCD y Surtigas 30 se incrementaba 99.5. Es decir, quedaba un incremento de 39.15. ¿Por qué afirma usted que los 95 que suman Canacol, Tebsa y Surtigas cabían ahí si la capacidad marginal era solo de 39?5? SR. BARRIOS: [00:52:51] Okey, Realmente ahí hay una imprecisión en el sentido de que ahí no se tuvo en cuenta la capacidad que estaba contratada en ese momento, entonces, con la capacidad que pueda estar contratada en ese momento esos 99 no eran capaz de transportar lo que estaba contratado más los tres contratos que tenía firmado.

DR. CASTAÑEDA: [00:53:19] O sea, habría que corregir esta parte de documento.SR. BARRIOS: Sí señor, de acuerdo. 250 En su testimonio, el señor Alejandro Villalba, Vicepresidente de Operaciones e Innovación de PROMIGAS, 152 para permitir que todos los gases, incluyendo el producido por CANACOL, pudieran por el gas de CANACOL, no solo porque allí se ubica físicamente, sino porque, como su nombre lo indica, las instalaciones tienen como objetivo, que todos los gases 251 Refiriéndose al peritaje de ONC y a otras pruebas como el testimonio del señor Alejandro Villalba, Vicepresidente de Operaciones de PROMIGAS, señala que se trata de una instalación ubicada en Mamonal, [que] hace referencia a la ampliación de la estación de Cartagena para manejar nuevas entradas y salidas de gas.

Al Hub (GC-077) -esto es el nuevo loop del sur-, desde donde el gas se distribuye al Sistema 252 El ingeniero mecánico Arides Rafael Pineda Álvarez, actual Coordinador de Operaciones de PROMIGAS y anteriormente integrante del Centro de Control y Profesional de Aseguramiento de la Operación de la compañía, en su testimonio del 30 de agosto de 2023, ind es una estación que recibe diferentes corrientes de gas tanto en la entrada y también distribuye ese gas a diferentes corrientes para poder garantizar el cumplimiento de los requerimientos de transporte del sistema entonces pues como por decir una caja que tiene varias entradas y tiene varias salidas y eso revierte, pues tener esa opción disponible revierte un grado de complejidad en tuberías, en válvulas, en filtros que debe estar disponible y la hace como si me permiten, la hace como una estación especial, diferente de pronto otras estaciones en la cual tiene una sola entrada y una sola salida.

Que es como lo más común entonces en particular el Hub lo que hace es que toma varias corrientes y las distribuye las alinea venía por el loop del sur la línea 16 pulgadas tenía una conexión también con la tubería de 10 pulgadas de Cartagena Sincelejo ahí también estaba conectado hay una entrada de gas que venía también desde la terminal de regasificación en las salidas había varias hasta una salida hacia Barranquilla, una salida hacia Cartagena, una salida a poblaciones cercanas, o sea remitentes domiciliarios y también una conexión al sistema regional de transporte que hay ahí en Mamonal entonces, en términos generales esas eran las entradas y las salidas que estaban asociadas a Mamonal para Por su parte, la ingeniera química Piedad Del Vecchio Parra, profesional de Aseguramiento de la Operación de PROMIGAS, expuso durante su testimonio que el Es el punto donde llegan todas las líneas del del sur, de ahí llegan y se envía el gas que se recibe en esa estación hacia Cartagena, hacia Barranquilla, 251 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 88-89. 252 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 165. 153 La misma funcionaria señaló que se adecuó para poder recibir todos los gases.

Precisó que se tuvieron que ampliar los sistemas de filtración, para poder filtrar el gas que, de manera que la obra era necesaria ( ) para poder filtrar todo el gas y. De este modo, indicó que al Hub Cartagena llegaban los gases del sur incluidos los de remitentes como CANACOL, TEBSA y SURTIGAS y sostuvo que el volumen que manejaba ese Hub era aproximadamente de 230 mpcd de gas.

En palabras del propio representante legal de PROMIGAS dentro del interrogatorio que rindió ante el Tribunal, ( ) el Hub Cartagena es donde confluyen todos los gases, tanto de la zona sur, los campos de Jobo, los campos de Hocol, los campos de frontera, todos los campos inclusive la Terminal del LNG, es una estación en Cartagena que tiene diversos equipos técnicos para poder manejar todo ese volumen gigantesco que entra y poderlo manejar de la mejor manera posible para que lleguen a todos los A juicio de PROMIGAS, el Hub Cartagena no encaja en la definición regulatoria de inversión de aumento de capacidad, pero es una inversión de ampliación a la luz de lo previsto en el Contrato, pues se construyó en los gasoductos de PROMIGAS para atender las necesidades del transporte de gas de CANACOL253.

De este modo, frente al valor de la inversión, la convocada hace alusión a la suma de $26.841.302.132. Agrega que dicho valor resulta coincidente con aquel incluido en la certificación emitida por la firma KPMG S.A.S. -revisora fiscal de PROMIGAS- por $26.492.562.626; con el señalado en el peritaje del señor Alonso Castellanos por la suma de $26.799.000.000; e incluso con la misma suma de $26.799.000.000 contenida en la certificación allegada por el señor Alejandro Villalba con ocasión de un requerimiento efectuado por el Tribunal en audiencia254.

Concluye entonces que, aunque el Hub Cartagena no es un tramo regulatorio, las obras ejecutadas en este son inversiones indispensables para la operación eficiente del sistema en condiciones de contraflujo, y su inclusión como inversión del proyecto responde a la definición contractual de Inversiones de Ampliación establecida en el contrato, donde claramente se indica que estas inversiones son aquellas requeridas para ampliar la capacidad del sistema de transporte y atender el servicio de la capacidad contratada bajo los términos del contrato. 255 (Subrayas son de PROMIGAS) 253 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 166. 254 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 166. 255 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 173. 154 5.3.3.2 Peritajes aportados por PROMIGAS El peritaje de ONC, aportado por la convocada, corresponde a la ampliación que se realizó en la estación de Cartagena para atender las nuevas entradas y salidas de gas. 256 una instalación ubicada en Mamonal, el gasoductos del sistema de transporte nacional y del sistema regional de transporte o de distribución. 257 La firma DIVISA, en el dictamen de contradicción del peritaje de BDE, sostiene que La reversión del sentido de flujo de los Gasoductos del Sur implicó la ejecución, en Cartagena, de adecuaciones de carácter operativo, tales como son los elementos de; y agrega que tales adecuaciones aumento de capacidad, sí fueron imprescindibles para la operación del sistema en condición de contraflujo.258 Frente a la aplicabilidad y pertinencia de las inversiones del Hub Cartagena al Contrato, el señor Fabio Cabal, socio fundador de DIVISA, en su declaración ante el Tribunal, sostuvo lo siguiente: [00:10:55] Ok, por ahí hacia la página 25 usted nos habla del Hub Cartagena, y señala que no fue una inversión para aumento de capacidad, pero sí fue necesaria para asegurar la operación en condiciones de contraflujo, cuando usted nos dice que no fue una inversión para efectos del aumento de capacidad y en este contrato Promigas tenía que hacer unas inversiones de ampliación. Entonces ¿ese Hub Cartagena forma parte de las inversiones de ampliación de este contrato o no? En su criterio técnico.

SR. CABAL: [00:11:31] A ver explico, el Hub como su nombre lo indica, como como es un Hub de aviación para hacerle un paralelo, es un sistema de interconexión, realmente la traducción literal de la palabra hub es interconector, entonces es un Hub es un complejo de facilidades que a mí me llama mucho la atención porque hablan del Hub Cartagena como si fuera una sola facilidad en un solo sitio, no. Es una serie de adecuaciones que se hicieron a todo lo largo del área de influencia de la ciudad de Cartagena para lograr 2 objetivos o realmente 3 objetivos. 256 Peritaje de ONC, p. 50. 257 Peritaje de ONC, p. 10. 258 Dictamen de contradicción de DIVISA al peritaje de BDE, pp. 5; 21; 29; 31 y 32. 155 La una invertí el flujo de gas en el sistema.

La segunda, interconectar las distintas facilidades tanto nuevas como existentes, de tal manera que el sistema pueda operar como un solo sistema, por eso se llama sistema integrado de transporte, es decir, servir de interconector y tercero, controlar y distribuir los Igualmente, el dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por el señor David Riaño, señala que no existe un argumento técnico que soporte excluir como inversión necesaria el Hub Cartagena.

A su juicio, se debe hacer la simulación y si se elimina ese activo y al correr el modelo se verifica que el transportador puede cumplir con todos sus contratos en las reglas de presión y calidad, es porque el frente de inversión era innecesario; por el contrario, si el modelo falla porque no puede garantizar presiones ni el transporte de todos los remitentes, es claro que ese activo se necesitaba.

El peritaje de ONC señala que el monto de la inversión del Hub Cartagena fue de $26.841.302.132, el cual comprende distintas labores, realizadas desde marzo del año 2016, referentes a la construcción y montaje, y el suministro de materiales y equipos259. A su vez, el peritaje del señor Alonso Castellanos indica que esta inversión tuvo lugar principalmente entre los años 2015 y 2018, y su monto fue la suma de $26.799.000.000260.

A semejanza de lo sucedido con la inversión del Loop del Sur, el referido peritaje adjunta un informe, elaborado por distintos funcionarios de PROMIGAS, en el cual se le asigna a CANACOL el 68.42% del uso del Hub Cartagena261. 5.3.3.3 Posición de CANACOL La posición de la convocante se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso.

En todo caso, y con base en el peritaje de BDE, CANACOL ha planteado que el Hub Cartagena constituye un complejo que comprende las Estaciones Mamonal y Heroica. En este complejo se manejan los volúmenes de gas procedentes de (i) las importaciones de gas vía Marítima, (ii) del tramo regulatorio SRT Mamonal y (iii) los volúmenes de gas que se entregan a los diferentes consumidores locales o para el tramo Cartagena Barranquilla 262 Por ende, a su juicio, el Hub Cartagena corresponde a 259 Peritaje de ONC, pp. 46-52. 260 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 13; 25. 261 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22.

También: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial; John Torres, gerente de proyectos; Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 262 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 81. 156 flexibilidad operacional de los diferentes gasoductos que se manejan en las facilidades ampliación aplicables al Contrato263.

También señala que el Hub recibe el gas de diferentes empresas, tales como SURTIGAS, TEBSA y CANACOL, así como gas importado, que no se mezcla con el gas proveniente del sur, e, incluso, gas proveniente de campos como los de HOCOL y FRONTERA264. Por ende, a su juicio, el porcentaje de uso asignado a CANACOL debía tener en cuenta dicha circunstancia. Igualmente, sostiene que PROMIGAS, en la última solicitud tarifaria presentada ante la CREG, no incluyó el Hub Cartagena como una inversión de aumento de capacidad sino como otro proyecto, lo cual denota que dicho frente de inversión no era aplicable al Contrato265.

Concluye entonces que este frente de inversión no debió ser cubierto por la prima adicional del Contrato. 5.3.3.4 Peritajes aportados por CANACOL El dictamen de contradicción del peritaje de ONC, elaborado por BDE, señala que el Hub Cartagena no hace parte del Loop Sur, este Hub no es un tramo regulatorio y corresponde a unas facilidades que se requieren para manejar los volúmenes de gas procedentes de las importaciones de gas vía Marítima (Planta de Regasificación de SPEC1) con capacidad de manejo de alrededor de 300 MPCD de gas que se entregan a los diferentes consumidores locales o para el tramo Cartagena -Barranquilla.

Por tal motivo, el Hub Cartagena no está asociados al Contrato T- CN- CF-2016 001 de CANACOL, el cual en la CLÁUSULA QUINTA: PAGO DE SERVICIOS Y TARIFAS, Numeral 5.1, establece que los tramos contratados son Sincelejo-Jobo, Cartagena- Sincelejo y SRT Mamonal. 266 En su declaración ante el Tribunal, del 15 de noviembre de 2023, BDE expresó que un Hub es un punto donde se encuentran varias facilidades, esto es, infraestructura, tubería o sistemas de medición, que recibe gases de diferentes fuentes de suministro y facilita el tránsito o el transporte de gas hacia diferentes destinos. Agrega que, en el caso que ocupa la atención del Tribunal, al Hub Cartagena llegaba el gas del buque, y el gas ía pasar 263 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 82. 264 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 84-86, refiriéndose entre otras pruebas a las declaraciones rendidas por los funcionarios de PROMIGAS, Ricardo Fernández y Piedad del Vecchio, en el proceso. 265 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 87-88, refiriéndose entre otras pruebas a la Solicitud Tarifaria para actualización de variables y aprobación de Cargos de Transporte de PROMIGAS S.A. E.S.P., con fecha 24 de febrero de 2022. 266 Dictamen de contradicción de BDE al peritaje de ONC, p. 15. 157 por ahí, o recibía o se conectaba con el SRT Mamonal, y también con las instalaciones de Cartagena.

Afirma, con fundamento en la última solicitud tarifaria elevada por PROMIGAS ante la CREG, que la convocada no incluyó esta facilidad o frente de inversión en la Tabla de Activos que conforman las Inversiones para Ampliación de Capacidad, pero sí lo hizo en la t. Así, según BDE, los trabajos realizados por PROMIGAS en el Hub Cartagena no forman parte de las inversiones requeridas para ampliar la capacidad con miras al cumplimiento del Contrato.

BDE también señala que esta inversión fue definida por PROMIGAS de la siguiente HUB Cartagena es un complejo, geográficamente ubicado en un punto estratégico, que comprende las Estaciones Mamonal y Heroica. En la egasificación. Desde s gases, es necesario técnicamente que en ese punto existan sistemas de trampa de recibo, trampas de envío, sistemas de filtración, regulación de presión y medición de gas Sobre el particular, a las inversiones del Hub Cartagena se realizaron entre los años 2015 - 2109, es decir que gran parte se realizaron cuando el Contrato de CANACOL ya había iniciado.

Las inversiones que se ejecutaron entre el 2016 y 2019 ascienden a la suma de COP 20.050.837.190, que corresponden al 87% de las inversiones del Hub Cartagena. 267 Como complemento de lo anterior, Entre la fecha que PROMIGAS recibió la oferta mercantil para la construcción del Hub Cartagena y el 21 de abril de 2016, que fue la fecha de iniciación del contrato de transporte de gas entre CANACOL y PROMIGAS, pasaron 49 días lo que evidencia que era imposible para PROMIGAS realizar las actividades de formalizar un contrato y ejecutar obras COP 23.019.456.388.

Lo anterior es otra prueba fehaciente que el Hub Cartagena fue construido con propósito distinto al servicio de transporte de gas de CANACOL. 268 Reitera que el HUB Cartagena no es un tramo regulatorio, sino que corresponde a unas facilidades que se requieren para manejar los volúmenes de gas procedentes de las importaciones de gas vía Marítima (Planta de Regasificación de SPEC25) con capacidad de manejo de alrededor de 300 MPCD, del tramo regulatorio SRT Mamonal, los volúmenes de gas que se entregan a los diferentes consumidores locales 267 Dictamen de contradicción de BDE al peritaje de ONC, p. 26. 268 Dictamen de contradicción de BDE al peritaje de ONC, p. 28. 158 o para el tramo Cartagena -Barranquilla.

Por tal motivo, el Hub Cartagena no está asociados al Contrato de CANACOL, el cual en la CLÁUSULA QUINTA: PAGO DE SERVICIOS Y TARIFAS, Numeral 5.1, establece que los tramos contratados son Sincelejo-Jobo, Cartagena- Sincelejo 269 Para puntualizar todo lo anterior, en la declaración de BDE ante el Tribunal, del 27 de noviembre de 2023, los peritos se refirieron al dictamen de contradicción elaborado por ONC, así: por Promigas y comenzó operaciones en diciembre del 2016 es un proyecto mientras el proyecto relacionado con Canacol las inversiones adicionales, es un proyecto que entró en operaciones el 21 de abril de 2016 la que consignamos en el dictamen es que el Hub Cartagena, consideramos está más relacionado con la distribución de las corrientes, si bien esta distribuye de alguna manera lo que sale del SRT Mamonal también fue implementado para manejar el proyecto de importación de gas a través de una unidad flotante de almacenamiento de regasificación instalada al frente en la bahía de Cartagena, que tiene una capacidad de importación aproximadamente, según información pública del orden de 350 millones de pies cúbicos. completar 95 millones de pies cúbicos es algo diferente y por eso manifestamos eso, que el proyecto del Hub Cartagena, si bien no hace parte de ninguno de los tramos regulatorios maneja es más crudos está relacionado más con el proyecto de importación de gas, en ese volumen de 350 millones para mandarlo a Barranquilla, Cartagena en el peritazgo se evidencia que la propuesta del contratista para construir las obras del Hub Cartagena es de 3 de marzo del 2016 la propuesta que presentó su propuesta, el contrato de Canacol arrancaba el 21 de abril del 2016 entonces un mes algo para firmar, contratos, pólizas, comprar materiales entonces desde el punto de vista técnico, no es razonable que usted en ese término del 3 de marzo al 21 de abril de ese mismo año ejecutó casi bueno, que ellos colocan en 26 mil millones de pesos y lógicamente que posteriormente pues se conoce que esas obras terminaron en diciembre del 2016.

Entonces simple y llanamente el Hub Cartagena no se ejecutó para garantizar primero la capacidad de Canacol, segundo esas obras, como bien lo dice 269 Dictamen de contradicción de BDE al peritaje de ONC, pp. 26-27. 159 Promigas en la solicitud tarifaria, pertenecen al tramo Cartagena, Barranquilla, 5.3.3.5 Consideraciones del Tribunal El Tribunal considera que el Hub Cartagena constituye una inversión de ampliación para efectos del caso, pues fue una obra imprescindible para atender las necesidades del Contrato.

Si bien no encaja en la definición estricta de loop o compresor dentro del alcance regulatorio de las inversiones de aumento de capacidad, lo cierto es que, desde el punto de vista contractual, se trató de una inversión requerida para ampliar la capacidad del sistema de transporte con el fin de atender la capacidad contratada. A juicio del Tribunal, la pertinencia de la inversión queda clara y explícita en el dictamen de contradicción de DIVISA.

Sin embargo, en línea con lo dicho por el perito BDE en su dictamen de contradicción del peritaje de ONC, se debe analizar si se descuentan o no algunos montos, tales como los trabajos posteriores al año 2016. El transportador tenía la obligación constante de garantizar la capacidad contratada, razón por la cual puede haber trabajos, catalogados como inversiones de ampliación, tendientes a conservar esa garantía en el tiempo, aunque tengan lugar durante el desarrollo del Contrato.

Cuestión distinta es que haya habido trabajos que pudieran estar desligados de las necesidades del Contrato, según se analizará posteriormente. El punto central, a juicio del Tribunal, consiste en asignarle a CANACOL el porcentaje de uso del Hub Cartagena, pues el gas llega allí desde múltiples fuentes y se reparte a distintos puntos. A CANACOL se le deberá asignar un uso reducido y proporcional de las inversiones en el Hub y el valor correspondiente, tal como se detalla en un acápite posterior del laudo. 5.3.4 Estación compresora Sahagún Esta estación compresora, ubicada al norte de Jobo, fue adecuada para reorientar la dirección o flujo del gas proveniente de ese punto hacia el norte, hasta el punto de salida. 5.3.4.1 Posición de PROMIGAS La posición de la convocada se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso. 160 Dicha parte se ha referido a las inversiones en esta estación, ubicada en el tramo Jobo - Sincelejo.

Las obras se gestaron hacia finales del año 2015270 y, según PROMIGAS, tuvieron por objeto invertir el sentido del flujo para poder ampliar la capacidad de transporte de gas271. La convocada indica que tomó esa Estación Compresora, y la puso a punto para cumplir con el contrato, es decir, la adecuó para que ésta funcione las 24 horas del día, los 7 días de la semana, durante los 365 días del año. Para el efecto, era necesario, de un lado, invertir el sentido de la compresora Sahagún, hacerle un overhaul que garantizara que la Estación estuviera funcional de forma permanente, y finalmente hacer una repotenciación de compresores y autogeneradores, así como un importante cambio de tuberías que cumplirían el mismo propósito. 272Añade que se realizaron las obras necesarias para modificar una estación preexistente, originalmente diseñada para permitir el flujo de gas de norte a sur. 273 Invoca el testimonio del ingeniero Alejandro Villalba, Vicepresidente de Operaciones e Innovación de PROMIGAS, cuando éste sostuvo que fue modificar el sistema de control, modificamos la tubería para poder descargar en sentido contrario todo el sistema de la lógica que permite abrir y cerrar el sistema para cambiar de sentido y aparte de eso en Sahagún instalamos algo menor, pero en la medida que ese gasoducto Cartagena-Jobo, como les conté en un principio era un gasoducto que era de la ESSO colombiana, se construyó en el año 63, si no me falla la memoria y se hizo con unos materiales de la época que se fueron deteriorando, cuando nosotros lo compramos, estaba el gasoducto, digamos, en unas condiciones que nos tocó derratearlo que significa manejarlo a una presión más baja de los 1200.

Ese gasoducto tiene una presión de operación de 790 Psig máxima no se maneja 1200. En Sahagún lo que hicimos fue unos cambios de tuberías para poder manejar una mayor presión de salida de Canacol. Así que en Canacol salimos a casi a 900 libras para sacar mayor volumen. Entonces, aquí está Jobo, está es la tubería llega a la estación compresora Sahagún y luego sigue hacia allá, esto es Sahagún. Normalmente esto se manejaba 790 Psig, pero con la entrada de Canacol lo subimos como a 900 Psig con unos trabajos que hicimos en la tubería y en los compresores para poder manejarlo en este sentido, hacia acá, digamos que esto permitió poder llegar a los 65, entre otras cosas a los 65 millones que necesitaba Canacol. 270 Ver, por ejemplo: Extracto del Acta No. 442 de la Junta Directiva de PROMIGAS, del 24 de noviembre de 2015, donde se autorizaron las adecuaciones en la estación Sahagún para cumplir los compromisos con CANACOL. 271 Ver, por ejemplo: Hechos 77 y 78 de la demanda de reconvención de PROMIGAS.

También: prueba documental 51 de la demanda de reconvención de PROMIGAS, donde se encuentra el dossier de las obras realizadas en dicha estación, incluyendo los frentes o áreas de trabajo pertinentes. E igualmente: Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 50. 272 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 58. 273 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 162. 161 También señala, con apoyo en el peritaje de ONC y en el testimonio de una funcionaria de CANACOL, que el monto de las inversiones debe incluir los intereses de su financiación, de manera que dichos intereses se pueden registrar como parte del valor de los activos274.

Dentro de las inversiones inherentes a esta estación compresora Sahagún, la convocada sostiene que decidió hacer el overhaul, considerando que los equipos de ambas estaciones compresoras no se venían utilizando en la operación del gasoducto, pero que su expectativa de uso, en razón del Contrato suscrito, les iría a implicar un funcionamiento continuo, que solo podía garantizarse haciendo el overhaul.

Además, resulta obvio que es más económico efectuar una reparación integral que adquirir un activo nuevo 275 En su criterio, el overhaul estaba referido a los compresores; cumplía con un estándar de eficiencia frente a las inversiones efectuadas; y, en últimas, se enmarcaba en las previsiones contractuales que definieron el alcance de las inversiones de ampliación. En tal sentido, y apoyada en el testimonio del ingeniero Alejandro Villalba -vicepresidente de operaciones de PROMIGAS-, agrega que, en lugar de adquirir unos nuevos compresores para transportar el gas desde Jobo modificando su flujo, la solución técnica idónea era adecuar y reparar el equipo ya existente276.

Señala que el monto de las inversiones fue de $38.036.245.914 en consonancia con el peritaje de ONC. Agrega que dicho valor resulta coincidente con aquel incluido en la certificación emitida por la firma KPMG S.A.S. -revisora fiscal de PROMIGAS- por $38.017.537.031; con el señalado en el peritaje del señor Alonso Castellanos por la suma de $38.018.000.000; e incluso con la misma suma de $38.018.000.000 contenida en la certificación allegada por el señor Alejandro Villalba con ocasión de un requerimiento efectuado por el Tribunal en audiencia277. 5.3.4.2 Peritajes aportados por PROMIGAS El peritaje de ONC, aportado por la convocada, identifica la adecuación de la estación compresora Sahagún como una de las inversiones de ampliación aplicables al Contrato278.

Según el peritaje, en esta estación compresora, construida inicialmente en el año 2000279, se realizaron inversiones hacia finales del año 2015280 por la suma de $38.036.245.914, las cuales correspondieron al 6.60% del total de las inversiones de ampliación281. De estas inversiones, el referido dictamen indica que las labores principales correspondieron a la realización de adecuaciones y mejoras por un valor de 274 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 60. 275 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 61. 276 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 65-67. 277 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 162. 278 Peritaje de ONC, p. 3. 279 Peritaje de ONC, pp. 4; 37. 280 Peritaje de ONC, pp. 39-40; 52. 281 Peritaje de ONC, p. 5; 38. 162 $13.650.141.578, las cuales representan el 65.27% de todas las adecuaciones y mejoras aplicables a las inversiones de ampliación282.

El dictamen de ONC señala que la adecuación comprende las obras realizadas en esta estación, que para la época de las inversiones ya existía, pero estaba diseñada para la operación con sentido de flujo del gas de norte a sur. Este ítem recoge las inversiones realizadas para adecuar la estación al cambio de sentido del flujo y 283 En sentido similar, el dictamen de contradicción de DIVISA indica que la inversión en la estación Sahagún correspondió a la adecuación para invertir el sentido de flujo, overhaul y repotenciación de la estación, de manera que quedara conformada por tres unidades moto-compresoras reciprocantes (dos existentes y una nueva adicional) de 2.200 BHP de capacidad cada una284.

Se trataba entonces de una adecuación en la estación 285 En este sentido, en relación con el overhaul, el referido dictamen de contradicción lo reconoce como parte de las inversiones en la estación compresora Sahagún señalando que dicha labor atendía las buenas prácticas de ingeniería y se efectuó sobre las unidades compresoras existentes, las cuales estaban fuera de servicio desde el año 2010286.

El peritaje del señor Alonso Castellanos, a su vez, señala que el overhaul tuvo un valor de $844.000.000, el cual se debe sumar al monto total de $38.018.000.000 que le asigna a la estación compresora de Sahagún287. Según este dictamen, la suma asignada al overhaul es el monto consolidado de los trabajos en la estación compresora Sahagún y la estación compresora Filadelfia 1, razón por la cual ese es el monto total y aplicable indistintamente al overhaul de ambas estaciones.

En contraste con lo anterior, el peritaje de ONC indica que el overhaul de las unidades compresoras de ambas estaciones ascendió a la suma de $6.102.687.425288. La cifra surge de lo pactado en el contrato que PROMIGAS suscribió con la firma Exterran, en el cual se estableció un valor global fijo por el mantenimiento preventivo y correctivo, el reacondicionamiento y la actualización de los sistemas de control, más un componente por la ingeniería de migración de control.

Allí se indica que el valor del contrato se distribuye entre la estación Filadelfia 1 y la estación de Sahagún. Entonces, el costo del overhaul por cada una ascendió a $3.051.343.712,50. En este orden de ideas, la inversión en la estación compresora Sahagún, según el peritaje de ONC, se complementaría con la construcción de la nueva estación 282 Peritaje de ONC, ppp. 13; 38; 42, haciendo referencia a órdenes de compra relacionadas con equipos auxiliares de los motocompresores, así como a válvulas y otros elementos. 283 Peritaje de ONC, p. 6. 284 Dictamen de contradicción de DIVISA, p. 9. 285 Dictamen de contradicción de DIVISA, p. 31. 286 Dictamen de contradicción de DIVISA, p. 21. 287 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 13; 25. 288 Peritaje de ONC, p. 34. 163 compresora Filadelfia, en aras de afianzar el contraflujo, de sur a norte, del gas objeto del Contrato289. 5.3.4.3 Posición de CANACOL La posición de la convocante se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso.

Dicha parte inicialmente negó la realización de las inversiones de ampliación, indicando que PROMIGAS debe devolver a CANACOL todas aquellas sumas cobradas y recibidas a título de Prima Adicional durante toda la vigencia el Contrato de Transporte, pues es evidente que éstas no han sido destinadas por PROMIGAS para remunerar las Inversiones de Ampliación pactadas en el Contrato de Transporte 290 Con ocasión de la etapa probatoria, y apoyada principalmente en el peritaje de BDE y en los testimonios de algunos funcionarios de PROMIGAS, CANACOL ha reconocido la realización de inversiones en la estación compresora Sahagún, particularmente en el tramo Jobo - Sincelejo.

Señala que estas inversiones ya estaban reconocidas en la pareja de cargos 100-0 del Contrato, razón por la cual CANACOL no tendría que remunerarlas a través de la prima adicional291. Indica que el móvil de estas inversiones, en todo caso, consistió en invertir el sentido del flujo del gas, mediante la reconfiguración de unos compresores y unos cambios de tuberías, de manera que se ampliara la capacidad del tramo hasta los 65 mpcd de gas, situación que, a su juicio, benefició a CANACOL, a TEBSA y también a SURTIGAS292.

Por lo anterior, la convocante señala que no es correcto asignarle a CANACOL el 100% del uso de las inversiones en la estación compresora de Sahagún. Sostiene que las inversiones en este frente ascendieron a la suma de USD$10.998.088, conforme al análisis de BDE293. De este modo, concluye que la suma aplicable al Contrato, en caso de tener que remunerar las inversiones con la prima adicional, debe corresponder a la proporción 30/65 mpcd, la cual es de USD$5.659.142 -incluyendo intereses- o USD $5.076.041 -sin incluir intereses-.

En relación con el overhaul en la estación, e invocando la declaración rendida por el señor Ricardo Fernández representante legal y Vicepresidente de Transporte de la convocada, sostiene que dicha labor, pese a ser inherente a las inversiones de la estación compresora Sahagún, en reparaciones y mantenimiento requeridos para llevar un equipo en uso lo más cerca 289 Peritaje de ONC, p. 28. 290 Hecho 140 de la reforma de la demanda de CANACOL. 291 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 54, invocando el peritaje de BDE. 292 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 46-52. 293 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 53. 164 294De ahí que, a su juicio, el overhaul no forme parte de los montos aplicables a las inversiones cobijadas por el Contrato295. 5.3.4.4 Peritajes aportados por CANACOL En el peritaje de BDE, se señala que las inversiones para invertir el sentido de flujo de la estación compresora de Sahagún que está instalada en el tramo Sincelejo Jobo para su operación en contraflujo, pues operaba en el sentido Sincelejo Jobo, lo cual era necesario para ampliar la capacidad de este Tramo hasta por lo menos los 65 MPCD requeridos tanto para el contrato de TEBSA como para el de CANACOL. 296 La misma firma, en su dictamen de contradicción del peritaje de ONC, señala que la suma de $38.036.245.914 o de USD $ 12,268,570.91 asignada en dicho peritaje a las inversiones en la estación compresora Sahagún, incluye intereses y trabajos efectuados en el año 2018, que se deben excluir del monto de las inversiones.

Frente a la exclusión de intereses, sostiene que éstos se deben recuperar a través del componente WACC; frente a trabajos efectuados en el año 2018, afirma que la época dista del momento en el cual se obtuvo el aumento de capacidad para atender las necesidades del Contrato297. Así, según BDE, la suma aplicable a este frente de inversiones fue de USD$11,005,183.91.

En todo caso, señala que este valor se debe distribuir en función de las capacidades usadas por las compañías que utilizaron la ampliación del sector Jobo - Sincelejo en contraflujo298. En tal sentido, y sobre la base de que las inversiones, a su juicio, fueron útiles para CANACOL y TEBSA, la firma BDE propone la asignación a CANACOL del 46.2% del uso de este frente de inversión, el cual resulta de asignarle la proporción de 30/65 mpcd de gas299.

BDE también señala que el overhaul en las estaciones Sahagún y Filadelfia corresponde a la repotenciación de unidades de compresión300. A su juicio, el overhaul efectuado en dichas estaciones, y particularmente en la de Sahagún, no puede tenerse como inversión para efectos del Contrato es técnicamente, el overhaul se entiende como las reparaciones y mantenimiento requeridos para llevar un equipo en uso lo más cerca de su condición inicial.

Por otra parte, en el alcance de los trabajos en la estación Sahagún se menciona repotenciación de unidades de compresión, y en el caso de la estación Filadelfia Fase I, en caso de que las unidades trasladadas si 294 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 89. 295 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 89-90. 296 Peritaje de BDE, p. 44. 297 Dictamen de contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, pp. 24-25; 31. 298 Dictamen de contradicción de BDE frente al peritaje de ONC, pp. 24-25; 31. 299 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 34. 300 Peritaje de BDE, p. 43. 165 requerían overhaul ha debido incorporar en los costos de esa estación. Por las anteriores razones no se considera que estas Inversiones Adicionales tengan relación 301 5.3.4.5 Consideraciones del Tribunal Sobre este particular, conforme a todo el material probatorio evaluado, se sintetizan las siguientes consideraciones puntuales sobre las inversiones en la estación compresora de Sahagún: Los trabajos constituyen inversiones de ampliación conforme a lo establecido en el Contrato, en la medida en que se requirieron, por parte de PROMIGAS, para (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los términos establecidos 302;

También se consideran inversiones de aumento de capacidad a la luz de la regulación vigente al momento de celebrarse el Contrato. A este respecto, se recuerda que la Resolución 126 de 2010, emitida por la CREG, define este tipo de inversiones en su artículo 2 así: IAC: Son los valores eficientes de los proyectos que un transportador prevé desarrollar en cada Año del Período Tarifario con el propósito exclusivo de incrementar la capacidad de su sistema de transporte.

Para efectos regulatorios estos proyectos corresponderán únicamente a Loops y compresores que se construirán en el Sistema de Transporte Existente, y deberán estar orientados a atender nueva demanda Está probado que PROMIGAS, una vez suscrito el Contrato, efectuó inversiones de ampliación en este frente, las cuales correspondieron a la adecuación de la estación para invertir el sentido del flujo del gas de sur a norte, conjuntamente con la realización de una reparación integral u overhaul, la repotenciación de los compresores y autogeneradores, y el cambio de tuberías.

Es evidente que estas labores, incluyendo el overhaul303, configuran inversiones de ampliación a la luz del Contrato, pues se ejecutaron después de que este se 301 Peritaje de BDE, pp. 61-62. 302 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 303 hace a una maquinaria que ha cumplido un tiempo importante de funcionamiento para ponerla a punto, casi como si fuera nueva, lo cual implica reemplazar o ajustar sus piezas o componentes.

El peritaje de DIVISA 166 suscribió, en los gasoductos de PROMIGAS, particularmente en el tramo de Jobo - Sincelejo, con miras a atender las necesidades del transporte de gas de remitentes como CANACOL304. Así, para el Tribunal, no es convincente el carácter restrictivo que uno de los peritos de BDE le dio al overhaul para excluirlo del alcance de las inversiones de ampliación, situación que cobijaba indistintamente a las estaciones de Sahagún y Filadelfia 1: siguiente punto que usted dice que no tiene ninguna relación, que tiene que ver con el overhaul de los compresores Sahagún y Filadelfia, le pregunto, ingeniero, ¿qué evaluación de tipo técnico hizo usted respecto de los compresores para llegar a esta conclusión, qué experimentos hizo? SR. BARRIOS: [00:24:34] Le voy a decir, primero, en el desarrollo del dictamen hemos hablado aquí de la definición de las inversiones de ampliación que está establecida en la ley, y que Yolanda explicó ayer, que fundamentalmente habla de compresores, del tema de compresores y del tema de loop, en este caso, aquí se está hablando de overhaul que son temas de mantenimiento, y esos temas de mantenimiento y los temas de esos gastos no es que no se recobre, pero tienen que irse a lo correspondiente costos fijos o costos, voy a hablar genéricamente, costos fijo o costo variable, y el transportador debe recuperarlos por ahí. DR. CASTAÑEDA: [00:26:35] ¿Y usted revisó si ese overhaul estaba específicamente reconocido dentro de la base tarifaria de Promigas? SR. BARRIOS: [00:26:44] En la base tarifaria de Promigas no estaba incluido esos costos, fundamentalmente porque en el momento que se presentó eso no estaba, digamos operando Sahagún en el sentido invertido, y en el caso de Filadelfia.

DR. CASTAÑEDA: [00:27:14] Entonces, para entender la lógica y poder pasar al resto de preguntas, no es según su teoría entonces, eso debía ser recuperado vía tarifa, pero no estaba reconocido vía tarifa. ¿Entonces, cómo se supone que Promigas lo iba a reconocer? señala que el overhaul recomisionamiento de equipos que han permanecido inoperativos por largos periodos de tiempo 304 La convocada incluso sugirió, con razón, que el overhaul era una labor asociada a los compresores de que trata la regulación cuando define las denominadas inversiones en aumento de capacidad: Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 69. 167 SR. BARRIOS: [00:27:31] Es que son dos cosas, doctor.

La tarifa, digamos, cuando estamos hablando de la tarifa, que es la tarifa que se está aprobando, y acá lo que estaba planteando en este caso era que se recuperara vía Inversiones de Ampliación, eso es, entonces lo que nosotros decimos oiga, vía Inversiones de Ampliación esto no tiene cabida aquí, porque eso no es, En realidad, la necesidad de ampliar la capacidad para recibir el volumen contratado por la convocante, como móvil de las inversiones a cargo de PROMIGAS, cobijaba la posibilidad de que se efectuaran mantenimientos o reparaciones de equipos precisamente para facilitar y garantizar el adecuado y continuo transporte del gas;

Ahora bien, en criterio de la firma BDE, hubo ejecuciones de estas inversiones durante el año 2018, razón por la cual no era posible asignarle los respectivos costos a este frente de inversión en tanto la ampliación de capacidad se obtuvo años atrás. A juicio del Tribunal, este planteamiento no es de recibo pues las inversiones, además de admitir labores como reparaciones y mantenimientos, tienen como propósito atender la capacidad contratada durante la vida del Contrato.

En otras palabras, una cosa es que haya inversiones que, por razón de la época de su realización u otras circunstancias, estén desligadas de la atención de las necesidades del Contrato, y otra distinta es que dichas inversiones, pese a efectuarse años después de suscrito el Contrato, se empleen precisamente para atender y garantizar sus necesidades concretas representadas en el adecuado y continuo transporte del gas;

En cuanto al reconocimiento de intereses dentro de las inversiones, el Tribunal considera pertinente la precisión efectuada por el perito y experto en la materia Germán Noguera, de la firma ONC, cuando se le interrogó en audiencia sobre la contabilización de los intereses en estos casos: [01:12:00] Le pregunto si ¿es razonable incluir dentro de las partidas de las inversiones realizadas los intereses de financiación adquiridos para la realización de los proyectos? SR. NOGUERA: [01:12:15] Sí, los costos financieros forman parte de los costos de los proyectos.

Aquí no lo había dicho antes, pero podría notar que acá en Colombia el Consejo Técnico de Contaduría Pública hace unos años creó lo que ación de Activos y Pasivos en el marco de las NIIF. Es un comité que se creó con el fin de apoyar esa migración del sistema de contable anterior, que era el decreto 2649 del 93 a las normas internacionales de información financiera. 168 Entonces el Consejo Técnico de Contaduría creó este comité en el año 2014 y el Consejo Técnico me invitó a formar parte de ese comité de expertos en valuación de activos y pasivos en el marco de las NIIF, que lo que implica es estar familiarizado no solo con el tema de avalúos, sino también con el tema de las normas contables.

Yo fui presidente de ese comité de 2014 hasta 2016. Con relación a la pregunta, si uno mira dentro de las normas Internacionales de información financiera, la sección NIC 16, que es la que habla de propiedad planta de equipo, allí nos dice cuáles son los costos de los proyectos que se pueden capitalizar o que pueden formar parte del valor de un activo, algo que se registra como activo de propiedad, planta de equipo.

Dentro de lo que se relaciona ahí están los costos de adquisición del equipo o los costos de la construcción, los costos de instalación y montaje, los costos de digamos si es algo que es de origen extranjero, la importación, nacionalización, aranceles, impuestos y demás, pero también la norma permite registrar como parte del valor del activo los intereses que se pagan durante la construcción del proyecto.

Entonces, contablemente es permitido que los intereses forman parte del valor del activo y eso es lo que se refleja ya en la tabla, en el tercer renglón donde vemos intereses que están en los registros de Promigas como parte de los costos de ejecución de estos proyectos y estas inversiones que estamos revisando Tal como se ha podido observar, existe cierta coincidencia en cuanto al monto aplicable a este frente de inversión;

Es preciso asignarle a CANACOL el uso proporcional de dicha inversión. Ha habido diferencias en este punto, pues uno de los peritajes aportados por PROMIGAS le asigna a CANACOL el 100% del uso respectivo305, mientras que otro de los dictámenes, aportado por CANACOL, le asigna el 46.2% del uso de este frente de inversión, como resultado de atribuirle a la convocante la proporción de 30/65 mpcd de gas; y En este orden de ideas, a CANACOL se le debe asignar un uso proporcional de las inversiones en la estación compresora de Sahagún y el valor correspondiente, tal como se detalla en un acápite posterior del laudo. 5.3.5 Estación compresora Filadelfia 1 305 En el mismo sentido: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, Gerente Comercial;

Las partes y los documentos contractuales identifican esta compresora trasladada como Fase 1. Según relatan, se puso en funcionamiento otra estación con el mismo nombre, pero distinguida como Fase 2, con ocasión del Acuerdo para la Construcción, Puesta en Marcha y Prestación del Servicio de Transporte en la Expansión del Sistema de Transporte de Gas Natural de Promigas entre Jobo Cartagena Barranquilla, suscrito entre la sociedad convocada y CNE OIL GAS S.A.S. el 9 noviembre de 2016, y del contrato de transporte de gas natural en firme suscrito el 27 de noviembre de 2020, respecto de una capacidad de hasta 100 mpcd de gas. 5.3.5.1 Posición de PROMIGAS La posición de la convocada se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso.

Con apoyo en distintas pruebas, ha señalado que tuvo que levantar la nueva Estación Compresora, de manera que pudiera funcionar en el sentido Sur Norte, y para ello fue necesario poner a punto los compresores y demás equipos trasladados para que pudieran funcionar las 24 horas del día, los 7 días de la semana, durante la 306 Así, tubo original que había sido construido en la década de los 60. 307 Afirma que el valor de la inversión fue la suma de $45.380.241.778, conforme al peritaje de ONC, la cual resulta coincidente con la certificación emitida por la firma KPMG por valor de $45.380.293.618; con el peritaje del señor Alonso Castellanos, que revela un valor de $45.380.000.000; y con la certificación allegada al proceso por el testigo Alejandro Villalba también por valor de $45.380.000.000308.

Sostiene que, respecto de este frente de inversión, a CANACOL se le debe asignar el uso de 65 mpcd de gas, dado que cuando TEBSA solicitó dividir el requerimiento de capacidad inicialmente formulado por 65MPCD en dos, para firmar un primer contrato por 35 MPCD, sin prima, garantía ni mención alguna a las inversiones de ampliación, solicitó que tales asuntos fueran centralizados en el contrato de 30 MPCD, que continúo negociando.

Por tal era completamente claro que la totalidad de la prima se cargaría en el segundo contrato, y fue esta precisamente la razón por la 306 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 86. 307 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 87. 308 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 160. 170 cual esta pasó de 0.09 a 0,20 ctvs de dólar. En ese contexto, cuando CANACOL, a plena conciencia, decidió sustituir a TEBSA en la negociación del segundo contrato, tenía perfectamente claro de que forma había evolucionado la prima y que esta se refería al flujo total de 65 MPCD, que era la capacidad requerida para el gas 309 5.3.5.2 Peritajes aportados por PROMIGAS El peritaje de ONC, aportado por la convocada, señala que esta estación compresora tenía por objeto atender las necesidades de caudal y dirección del flujo del gas de sur a norte.

Indica que se trata de una estación nueva, la cual incluyó obras civiles, eléctricas, mecánicas y de instrumentación y control, dentro de las cuales priman aquellas de construcción y montaje contratadas despúes de suscrito el Contrato y durante el año 2015310. A su vez, en su dictamen de contradicción DIVISA indica que este frente de inversión implicó el traslado de las unidades compresoras hasta entonces instaladas en la estación La Heroica de la ciudad de Cartagena, conformada por dos moto-compresoras reciprocantes similares a las de Sahagún 311 Como complemento de lo anterior, el dictamen de ONC incluye, dentro de las inversiones, el overhaul de las unidades compresoras de la estación como tercer rubro en importancia en su respectiva construcción, asignándole la suma de $6.102.687.425.312 En sentido similar, el dictamen de contradicción de DIVISA sostiene que L]as inversiones de las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia incluyeron el overhaul de los motocompresores existentes, que estaban fuera de servicio desde 2010, en atención a buenas prácticas de ingeniería para el recomisionamiento de equipos que han permanecido inoperativos por largos periodos de tiempo. 313 El peritaje de ONC señala que las inversiones, contempladas en este frente, ascendieron a la suma de $45.380.293.618, equivalente al 7.88% de las inversiones de ampliación314.

A su turno, el peritaje del señor Alonso Castellanos señala, en términos similares, que el valor de estas inversiones fue de $45.380.000.000, correspondientes a labores desarrolladas entre los años 2015 y 2018315. En relación con el uso proporcional de las inversiones asignado a CANACOL, el peritaje del señor Castellanos indica que 309 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 88. 310 Peritaje de ONC, pp. 6; 28-32. 311 Dictamen de contradicción de DIVISA, pp. 9; 20. 312 Peritaje de ONC, p. 34. 313 Dictamen de contradicción de DIVISA, pp. 5; 21; 29. 314 Peritaje de ONC, p. 6. 315 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 13. 171 Compresora Sahagún y la Compresora Filadelfia 1 son utilizados únicamente por Canacol, por lo que se le asigna el 100% de estas inversiones 316 5.3.5.3 Posición de CANACOL La posición de la convocante se desarrolla principalmente en los dictámenes que aportó al proceso.

Ha señalado que la estación compresora Filadelfia 1 entró en operación en marzo de 2016 y que las inversiones respectivas consistieron en la instalación de dos unidades de compresión de 3.200 HP que inicialmente se encontraban en La Heroica, Cartagena y que se desmontaron para su traslado y puesta en operación en Filadelfia 317 Afirma que permite descargar el gas con mayor presión y, como consecuencia, se aumenta 318 E indica que mediante dichas inversiones se aspiraba a tener una capacidad de 155 mpcd en el tramo Sincelejo-Cartagena y que, en realidad, dicho tramo se amplió en 112.9 mpcd319.

Con apoyo en distintas pruebas, especialmente en el peritaje de BDE y en el interrogatorio de parte al representante legal de PROMIGAS320, sostiene que la estación se encuentra en el tramo del Loop del Sur y que por allí fluyen los gases de TEBSA, de CANACOL y de SURTIGAS321. Al respecto, también se refiere a las declaraciones de algunos testigos vinculados con PROMIGAS, quienes señalan que la estación compresora Filadelfia 1 únicamente servía para transportar los 65 mpcd desde Jobo, es decir, la capacidad contratada por TEBSA y por CANACOL, pero que ninguna utilidad o beneficio reportaba la situación para SURTIGAS.

La convocante estima que esas afirmaciones no tienen ningún sustento, pues desconocen que la compresora permitió aumentar la capacidad máxima de mediano plazo del tramo Sincelejo Cartagena, lo cual, a su vez, también beneficiaba a SURTIGAS debido a su ubicación geográfica, la presión y la succión proporcionadas.322 De este modo, 316 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. 317 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 69-70. 318 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 73. 319 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 70; 76. 320 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 71-72, incluyendo las declaraciones de varios testigos, como el señor Carlos Julio Castaño -Gerente de Mantenimientos y Gestión de Activos de PROMIGAS-, quien refirió que tiene la función de poder tomar un gas a baja presión y luego descargarlo hacia el gasoducto a una mayor presión, generando un efecto de mayor diferencial de presión aguas abajo y por ende un incremento en la capacidad de transporte.Igualmente, cita al testigo John Rodríguez Benavides -Gerente de Resultados Financieros de PROMIGAS-, quien en su declaración señaló Y también hizo alusión a lo dicho por el testigo Edgar Iván Medina quien indicó que la finalidad del compresor es aumentar la capacidad, porque [ ] la capacidad de transporte es directamente proporcional al diferencial de presión 321 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 71-75. 322 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 71-75. 172 puntualiza que encuentra ubicada después del tramo La Creciente Sincelejo, por donde ingresaban los 30 MPCD remitidos por SURTIGAS, para concluir que, además de la ampliación de capacidad, los compresores y demás trabajos realizados en la Estación también lo beneficiaron.

Si la Estación Compresora Filadelfia I proporcionaba la succión para el gas que venía desde Jobo, por su ubicación geográfica también lo tiene que proporcionar para el que viene desde La Creciente. 323 Señala que la inversión asciende a la suma de USD$13,221,826, en la cual se han descontado los intereses dado que, a su juicio, éstos se deben recuperar a través del componente WACC324.

C el porcentaje utilizado por CANACOL del tramo Sincelejo - Cartagena es de aproximadamente el 26.6% de la capacidad ampliada. Por ello, el valor de la inversión a cargo de CANACOL, sin intereses, sería de USD$3.513.328. 325 5.3.5.4 Peritajes aportados por CANACOL En el peritaje de BDE, aportado por la convocante, se señala lo siguiente sobre las inversiones en la estación Filadelfia 1326: Las Inversiones Adicionales de ampliación de capacidad en este caso corresponden a la construcción de una fase temprana de una estación de La estación Filadelfia Fase 1 está localizada a aproximadamente 37,8 kilómetros de la estación Sincelejo en el sentido hacia Cartagena, en límites de los municipios de San Onofre y Toluviejo en Sucre.

El alcance del trabajo en Filadelfia contempló la instalación de dos unidades de compresión de 3.200 HP, que fueron desmontadas de la estación La Heroica en Cartagena y trasladadas a Filadelfia para su instalación. Hay que precisar que esta Fase de Filadelfia se trató de una facilidad nueva que requiere un alcance del proyecto que involucra diferentes actividades que van más allá de la instalación de las unidades de compresión. Dentro de las obras ejecutadas se pueden mencionar entre otras las relacionadas con las siguientes componentes de la nueva facilidad: 323 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 74. 324 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 76. 325 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 76-77, señalando que la capacidad contratada de 30 mpcd se debe ponderar con los 112.9 mpcd correspondientes a la ampliación de capacidad del tramo. 326 Peritaje de BDE, p. 56. 173 Subsistema de recibo y despacho Sistema de Filtración y succión Unidades de Compresión FL 501 y FL -502 Conexión tuberías y accesorios de facilidades de compresión a tuberías de 10 pulgadas y 16 pulgadas de diámetro Sistema de Filtración Descarga Sistema de Enfriamiento Sistema de Gas combustible Sistema Eléctrico Sistema de drenajes El peritaje de BDE entiende que este trabajo era una inversión necesaria para ampliar la capacidad del transporte en el tramo mencionado con miras al cumplimiento del Contrato.

Afirma este perito de CANACOL que la estación Filadelfia 1 estuvo en condiciones operativas al final de marzo de 2016 y permitió alcanzar una capacidad del tramo Sincelejo - Cartagena de 155 MPCD, pero que con la construcción del Loop del Sur en el tramo Sincelejo Cartagena y la construcción de la Estación Filadelfia Fase 1, dicho tramo tuvo una capacidad máxima de mediano plazo de 166.9 mpcd al momento de entrar en operación327.

En sentido similar, el peritaje de On Point señala que finales de marzo de 2016 se terminó la construcción de la estación compresora Filadelfia, iniciada en marzo de 2015, y que llevó la capacidad del tramo Sincelejo- 328 E]l valor total de las Inversiones Adicionales para Ampliación de Capacidad en la Estación Filadelfia, de acuerdo con la información antes mencionada, corresponde a la suma total de US$14.704.863 y de US$13.221.826 sin incluir intereses.

Esta suma corresponde a dólares de los diferentes años de ejecución del proyecto En relación con la asignación del uso de la inversión a CANACOL, BDE señala que las inversiones de capacidad de la Estación Filadelfia permitió a Promigas ampliar la capacidad en 112.9 MPCD para atender las necesidades de los contratos de Tebsa, Surtigas, Canacol (30 MPCD) y obtener una capacidad adicional a su riesgo, los gastos de la inversión se asigna a Canacol en la proporción de la capacidad que utilizó de la ampliación (30/112.9), de tal manera el valor asignado a Canacol 327 Peritaje de BDE, pp. 56-57. 328 Peritaje de On Point, p. 9. 174 corresponde a la suma total de US$3.907.404 y de US$3.513.328 sin incluir intereses. 329 5.3.5.5 Consideraciones del Tribunal Sobre este particular, conforme a todo el material probatorio evaluado, se sintetizan las siguientes consideraciones puntuales sobre las inversiones en la estación compresora Filadelfia 1: A semejanza de lo ocurrido con la estación compresora de Sahagún, los trabajos en la estación compresora Filadelfia 1 constituyen inversiones de ampliación conforme a lo establecido en el Contrato, en la medida en que se requirieron, por parte de PROMIGAS, para transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este 330;

También se consideran inversiones de aumento de capacidad a la luz de la regulación vigente al momento de celebrarse el Contrato. A este respecto, la citada Resolución 126 de 2010, emitida por la CREG, define este tipo de inversiones en su artículo 2 así: IAC: Son los valores eficientes de los proyectos que un transportador prevé desarrollar en cada Año del Período Tarifario con el propósito exclusivo de incrementar la capacidad de su sistema de transporte.

Para efectos regulatorios estos proyectos corresponderán únicamente a Loops y compresores que se construirán en el Sistema de Transporte Existente, y deberán estar orientados a atender nueva demanda En efecto, está probado que PROMIGAS, una vez suscrito el Contrato, efectuó inversiones de ampliación en este frente, para efectos de atender las necesidades de caudal y dirección del flujo del gas de sur a norte.

Se trató de una estación nueva, previo el traslado de equipos y la realización de obras civiles, eléctricas, mecánicas y de instrumentación y control. Las inversiones también incluyeron la reparación integral u overhaul de los motocompresores existentes, los cuales habían estado inactivos. Para el Tribunal, es evidente que estas labores, incluyendo el overhaul, configuran inversiones de ampliación a la luz del Contrato, pues se ejecutaron 329 Peritaje de BDE, p. 59. 330 Cláusula 1 del Contrato, relativa a Definiciones. 175 después de que este se suscribió, en los gasoductos de PROMIGAS, particularmente en el tramo de Sincelejo - Cartagena y con miras a atender las necesidades del transporte de gas de remitentes como CANACOL;

En cuanto al reconocimiento de intereses dentro de las inversiones, el Tribunal se remite a las precisiones efectuadas por el perito y experto en la materia Germán Noguera, de la firma ONC, las cuales se transcriben en el acápite sobre las inversiones en la estación compresora de Sahagún; En este sentido, es preciso asignarle a CANACOL el uso proporcional de este frente de inversión. Ha habido diferencias en este punto, pues uno de los peritajes aportados por PROMIGAS le asigna a CANACOL el 100% del uso respectivo331, mientras que otro de los dictámenes, aportado por CANACOL, señala que dicho uso corresponde a capacidad utilizada por la convocante frente a la ampliación (30/112.9).

En sus alegatos de conclusión, CANACOL sostiene que su uso de este frente de inversión es del 26.6% que corresponde a la proporción de 30 mpcd de gas frente a la capacidad ampliada del tramo que fue de 112.9 mpcd; Sobre este particular, encuentra el Tribunal que el contrato de transporte suscrito entre PROMIGAS y SURTIGAS tenía como fecha de inicio de operación el 1 de enero de 2016.

Para el efecto las partes de ese contrato convinieron, de manera prima que remunera las como objetivo contar con la capacidad de transporte por el Remitente desde los Campos Sincelejo, Cartagena Sincelejo, Barranquilla Cartagena y La Mami Barranquilla Así, tal como ocurrió con CANACOL y con TEBSA, para el momento de suscripción del contrato PROMIGAS no tenía capacidad máxima de mediano plazo en los tramos contratados que le permitiera transportar el volumen requerido y, por eso, SURTIGAS también debía asumir el pago de una prima adicional para que el transportador pudiera ampliar su infraestructura.

De este modo, la adecuación de la compresora Filadelfia 1 estuvo en condiciones operativas a finales de marzo de 2016 y permitió alcanzar la capacidad requerida para inyectar el gas remitido tanto por CANACOL y TEBSA, como por SURTIGAS en el tramo Sincelejo - Cartagena en contraflujo. Encuentra el Tribunal que le asiste razón a l a convocante para reclamar una reducción del monto de la inversión adicional imputada a buena cuenta de la prima adicional que pagó. 331 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22.

En el mismo sentido: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, -gerente comercial; John Torres, gerente de proyectos; Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 176 En este orden de ideas, a CANACOL se le debe asignar un uso proporcional de las inversiones en la estación compresora Filadelfia 1 y el valor correspondiente, tal como se detalla en un acápite posterior del laudo. 5.3.6 Cruce subfluvial del Canal del Dique Tal como se observa en acápites anteriores, este frente de inversión forma parte del denominado Loop del Sur332, dentro del tramo regulatorio Cartagena Sincelejo.

Dadas las discusiones entre las partes sobre los alcances y la aplicabilidad de dichas inversiones del Canal del Dique, el Tribunal decidió abordar por separado, como complemento y con mayor detalle, las particularidades que ha arrojado el acervo probatorio en este punto. Conforme a los peritajes de BDE y DIVISA, aportados por encargo de CANACOL y PROMIGAS, respectivamente, y según varios de los testigos que intervinieron en el proceso, el cruce subfluvial del Canal del Dique fue un trabajo que, mediante la técnica de Perforación Horizontal Dirigida (PHD), permitía la instalación subterránea de tuberías con el control absoluto de la trayectoria, sin perturbación superficial.

Según el peritaje de BDE, dicho trabajo se diseñó en una tubería de 16 pulgadas, con longitud aproximada de 3.2 km, de manera que se pudiera instalar a una profundidad aproximada de 100 metros en el punto final del sector Filadelfia -Dique Sur y en el punto de inicio del sector Dique Norte Mamonal, para darle continuidad total a Loop Sur en el tramo Sincelejo Cartagena. 333 Este peritaje estimó que el trabajo descrito no se requería para efectos del Contrato objeto de este proceso.

A su juicio, aun cuando técnicamente el proyecto del Loop del Sur lo incluía en su alcance inicial en el tramo Cartagena Sincelejo, PROMIGAS no lo construyó al tiempo con los sectores en que lo dividió, los cuales entraron en servicio 332 El testigo Arides Pineda se refirió a la situación en su testimonio así: canal del dique hace parte del loop del sur o sea, hidráulicamente es solidario a la infraestructura del loop del Sur esta es una obra que en particularidad tenía o tiene un grado de complejidad alto por efecto a que es cruzar un cuerpo de agua de 3000 y algo metros de longitud.

Entonces esta obra en su momento representaba perforar por debajo del cuerpo de agua, no sé, 100 metros más por debajo del cuerpo de agua y pasar unas barras de unas barras de esas que van cortando el terreno y van preparando la zona para poder generar un agujero lo suficientemente grande para después hacer pasar la tubería. Entonces esa estrategia se llama perforación horizontal dirigida para efectos del proyecto Promigas intentó realizar en una primera ocasión el cruce horizontal y por motivos que no son de mi manejo no fue eficiente o no fue fructífero o no fue que otra palabra pudiéramos utilizar exitoso el cruce horizontal entonces en ese canal del dique hubo un primer ejercicio, una primera lanzada para poder hacerlo no fue exitoso se surtieron muchos procesos para reformularlo y finalmente se construyó y se puso en servicio en 2019, aproximadamente septiembre, agosto. 333 Peritaje de BDE, p. 54. 177 a finales de marzo de 2016.

Así, por distintas circunstancias, tales como su complejidad técnica, su longitud y profundidad, el cruce subfluvial sólo ingresó al servicio a mediados de 2019, lo cual, según el peritaje, demuestra que no se requería para atender el servicio de transporte de la capacidad contratada por CANACOL334. En sentido similar, al contestar el Hecho 123 de la demanda reformada PROMIGAS reconoció que, dada su dificultad constructiva, el cruce subfluvial del Canal del Dique no pudo entrar en la misma oportunidad que el Loop del Sur en el año 2016.

Al respecto, el señor Alejandro Villalba,Vicepresidente de Operaciones e Innovación de PROMIGAS, confirmó en el curso de su testimonio que el primer intento de construcción del cruce subfluvial falló y que el segundo lo ejecutó la sociedad convocada al amparo del nuevo proyecto de que trata el Acuerdo para la Construcción, Puesta en Marcha y Prestación del Servicio de Transporte en la Expansión del Sistema de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS entre Jobo Cartagena Barranquilla suscrito entre la sociedad convocada y CNE OIL GAS S.A.S. el 9 noviembre de 2016335, y afirmó que en esta ocasión fue exitoso.

En su declaración ante el Tribunal, uno de los peritos de BDE se refirió al carácter provisional de las adecuaciones que efectuó PROMIGAS, representado en el tránsito entre la tubería aérea existente y el cruce subfluvial en los siguientes términos: SR. BARRIOS: [00:17:45] como se ha venido hablando aquí, la estructura definitiva era el Cruce Subfluvial por razones de su capacidad y por el conocimiento que tengo de esta industria, por razones de riesgo.

Un Cruce Subfluvial, un cruce aéreo o un puente colgante son más riesgoso en términos de orden público, un atentado, en términos de falla, por qué, porque un puente tan largo comienza a moverse con el viento y puede en algún momento sufrir fallas, entonces es un tema de seguridad, y es un tema, no lo vimos, pero cuando la autoridad ambiental autoriza las obras definitivas autoriza un Cruce Subfluvial, entonces eso era una situación, o una, digamos solución provisional en razón del problema que tuvieron el contexto es que usted sin el Cruce Subfluvial ya podía transportar 166 millones de pies cúbicos, entonces no es, como dice el dicho, sano, o voy a poner, que se cobre un cruce subfluvial a una un contrato en el cual no estaba funcionando, es decir, págueme por el carro que todavía no me he entre cuando una empresa y en el caso con toda la experiencia de Promigas, hace el presupuesto para construir un proyecto, específicamente el Cruce Subfluvial, se incluyen todos los costos directos e indirectos, y hay dos componentes básicos que cualquier empresa que conoce de proyectos, la 334 Peritaje de BDE, p. 54. 335 Anexo No. 20 de la demanda reformada por CANACOL, cuaderno de pruebas 06. 178 escalación que es la actualización si son varios años del IPC, y la contingencia, y la contingencia hace relación a que se puede materializar algún riesgo en la construcción del proyecto, y ellos deben fondear eso ahí. Entonces Promigas ha debido fondear en su proyecto el tema de contingencia, y si en ese momento falló ese cruce, debía estar en la contingencia establecida Por el contrario, en su dictamen de contradicción, DIVISA señaló que el cruce del Canal del Dique era imprescindible para el aumento de capacidad del tramo Cartagena Sincelejo y que no estuvo disponible a finales de marzo de 2016, como estaba hubiera dilatado su ejecución, ni mucho menos por que no se necesitara, sino porque el primer intento de ejecución del cruce subfluvial mediante la técnica de Perforación Horizontal Dirigida resultó fallido de manera que, a su juicio, se trataba aspecto de ingeniería ajeno al control de PROMIGAS. 336 (Subrayas son del dictamen) Acerca de esta dificultad en la construcción del cruce mediante perforación horizontal dirigida en el Canal del Dique, el peritaje de ONC sobre las inversiones y obras del proyecto Loop del Sur indicó que durante su construcción se presentaron una serie de imprevistos técnicos como los relacionados con interferencia de unas fallas geológicas detectadas al momento de realizar la perforación o con la inestabilidad del túnel piloto debido al tipo de suelo que se encontró en algunos tramos de la perforación. Luego de varios intentos y esfuerzos por resolver los problemas técnicos (esfuerzos que resultaron infructuosos), se determinó no seguir intentado la construcción del cruce PHD.

Por lo tanto, y debido a que no se concluyó el cruce, la (y paralela, en el tramo correspondiente al cruce) con lo que se logró la operación del Loop San Mateo Mamonal, aunque con alguna restricción. Desde el punto de vista contractual, al contratista se le reconoció parcialmente lo correspondiente a la PHD, en proporción al trabajo ejecutado (teniendo en cuenta que se habían generado sobrecostos, pero, de otra parte, que no se había concluido esta parte de la obra), sin embargo, para los fines del presente análisis, estos costos relacionados con el cruce inconcluso no son tenidos en cuenta. 337 A su turno, en el dictamen de contradicción del peritaje de ONC, la firma BDE reiteró El cruce del Canal del Dique inició operaciones el año 2019, como fue informado a la CREG por Promigas, en la Solicitud Tarifaria para actualización de variables y aprobación de Cargos de Transporte de PROMIGAS S.A. E.S.P., de fecha 24 de febrero de 2022 (Anexo 2).

En la página 38 PROMIGAS declaró que el año de iniciación de la operación del cruce subfluvial fue el 2019 y el valor de esa inversión fue de COP102.506.742.974 (a diciembre de 2021). El valor presentado por ONC SAS en su peritaje que es de COP 73.896.810.851, tiene una diferencia de COP 336 Dictamen de contradicción al peritaje de BDE, elaborado por DIVISA, pp. 5; 21. 337 Peritaje de ONC, pp. 22-23. 179 28.609.932.123 con relación a lo presentado por PROMIGAS a la CREG.

Esta diferencia no tiene explicación Y luego señaló que Este cruce subfluvial no hace parte de los proyectos a recobrar por parte de PROMIGAS en la Prima Adicional del Contrato T- CN- CF-2016-001, porque no estaba construido al inicio del contrato en el 2016. Para esa época PROMIGAS ya contaba con la capacidad para transportar el gas objeto del contrato, adicionalmente en la misma solicitud tarifaria del 2022 PROMIGAS afirma que el cruce subfluvial hace parte del proyecto denominado. 338 Los peritos de BDE, en sus declaraciones ante el Tribunal, se refirieron a las razones por las cuales el cruce subfluvial del Canal del Dique en su versión exitosa no resultó de utilidad para el transporte del gas inyectado por CANACOL en Jobo hasta Cartagena: [00:59:40] Cuál es el fundamento manifestado por BDE para afirmar que el cruce subfluvial del canal del dique en su versión exitosa no resultó de utilidad para el transporte del gas inyectado por Canacol en Jobo hasta Cartagena? SR. BARRIOS: [01:00:07] Ok primero pues quiero puntualizar que el contrato se inició en el año 2016, 21 de abril de 2016 el cruce Subfluvial se termina el exitoso se termina y se pone en operación a finales del año 2019, qué quiere decir esto, que del 2016 al 2019 se pudo transportar el gas de Canacol sin ningún problema se pudo desarrollar el contrato, se pudo iniciar el contrato y bajo el esquema de que no esa inversión de ampliación no se necesitaba, porque prueba es que el contrato se inició sin que ese cruce se hubiera hecho Adicionalmente, como lo expresa el mismo Promigas, ese proyecto hace parte y lo puso exactamente en la solicitud tarifaria del 2022 del Proyecto 100, que era el transporte de 100 millones de pies cúbicos adicionales.

SR. SUÁREZ: [01:01:18] Y podemos volver a la tabla de preguntas, se presentó en la página 19 ahí están los componentes del proyecto 100 millones de pies cúbicos y aparece Canal del Dique por 102.506.700 que eso no hace parte. Al cuestionar la pretendida exclusión de esa inversión, PROMIGAS ha sostenido que se ignoró el hecho de que las condiciones de operación de esa solución provisional aérea alcanzaron niveles peligrosos desde el punto de vista de la seguridad.

Frente a este reparo, los peritos Hernando Barrios y Jorge Suárez de BDE señalaron en su declaración ante el Tribunal lo siguiente: 338 Dictamen de contradicción al peritaje de ONC, elaborado por BDE, p. 18. 180 [01:06:22] No conocemos, pero entendemos que Promigas es un operador de clase mundo y debería mantener sus rangos de operación segura cuando Promigas dice voy a construir un loop igual original el loop sur Cartagena, Sincelejo, voy a hablar en términos generales del conocimiento del sector, es decir, él tiene que cumplir una serie de requisitos y uno de estos son requisitos de autorización de su proyecto ante la autoridad ambiental entonces cuando él va a la autoridad ambiental o cuando a cualquier empresa va a la autoridad ambiental, el Anla creería yo que es le dice oiga, yo voy a hacer una línea de transporte Sincelejo, Cartagena y esa línea contempla un tramo, voy a poner enterrado y un cruce subfluvial en el Canal del Dique.

La autoridad ambiental le autoriza ese proyecto y eso tiene que cumplirlo que temporalmente haya tenido algunas dificultades, pero él en su autorización legal desde el punto de vista ambiental tenía unos compromisos, tenía que cumplirlo en su licencia ambiental digamos que sería este el tramo entonces no podía, después de construido, haber tenido un intento no exitoso de ese cruce no podía dejarlo aéreo, sino temporalmente y si hubiera querido hacerlo, tenía que volver a la autoridad ambiental a decir oiga, voy a cambiar el alcance de esto del punto de vista ambiental y voy a hacer no un cruce subfluvial como había dicho, sino un cruce aéreo.

SR. SUÁREZ: [01:09:04] clasificarse como un operador de un sistema de gases como el de ustedes debe emplear el principio del operador prudente y es única y estrictamente inherente a ese operador prudente tomar todas las medidas de control de riesgos en este y se sale el alcance de la contradicción, pero lo voy a responder, en este dictamen no aparece en la información que nosotros revisamos, no solo para la contradicción, sino para todo el conjunto de conceptos que estamos dando no aparece la palabra o la descripción o ningún tópico acerca de los riesgos que implicaba esa línea, ni cuando opero ni en qué tiempo opero, pero como acaba de decir Hernando, si ustedes cambiaron el diseño bajo el cual le aprobaron su licencia ambiental para el tramo Sincelejo Cartagena para el loop 16 pulgadas, en el momento que decidieron cambiar no hacer el cruce subfluvial o que falló el cruce subfluvial inicialmente planteado.

En ese momento han debido ir seguramente lo hicieron yo presupuesto a la autoridad ambiental o al regulador que fuera en su defecto a pedir la autorización para el cambio a cruce aéreo y eso debía conllevar un análisis de riesgos y las medidas de mitigación para que su proyecto fuera aprobado o sea aprobado de esa manera entonces yo sí diría que eso no hace parte de esta contradicción, pero ya que lo mencionaron, pues tenemos el conocimiento muy amplio de eso para poder explicar. 181 Para el Tribunal, la inversión del cruce subfluvial del Canal del Dique, ejecutada por PROMIGAS, no puede ser imputada al Contrato suscrito con CANACOL por tres razones fundamentales, respaldadas en el material probatorio: En primer lugar, porque en consonancia con lo señalado por BDE, PROMIGAS demostró tener capacidad suficiente para transportar el gas natural en el volumen contratado con CANACOL, sin necesidad de esos trabajos, entre el primer semestre de 2016 -época en la que se inició la ejecución del Contrato- y el segundo semestre del año 2019 -época en que entró en operación el cruce mencionado-.

Ha quedado claramente establecido que, a la fecha de suscripción del Contrato, 17 de abril de 2015, PROMIGAS aseguró que no tenía capacidad en su gasoducto para transportar el volumen requerido por CANACOL y, precisamente por ello, fue necesario convenir la ejecución de trabajos y adecuaciones contentivos de las inversiones de ampliación. Dichos trabajos se realizaron en distintos frentes, tal como se ha analizado en detalle en el laudo.

En este contexto, mientras BDE asegura que se presentó un sobredimensionamiento de la capacidad máxima de mediano plazo (CMMP) respecto de las inversiones adelantadas con base en la prima pagada, en adición a la tarifa, por CANACOL, los peritos que rindieron dictámenes por encargo de PROMIGAS señalan que esas afirmaciones carecen de ejercicios de modelación en vivo que lo acrediten y que el transporte oportuno de la capacidad contratada es demostrativo de la necesidad y pertinencia de los trabajos.

Pero lo cierto del caso es que durante varios años de ejecución contractual PROMIGAS pudo transportar el gas remitido por CANACOL sin dificultad alguna, razón por la cual los trabajos posteriores en el Canal del Dique no aportaron a la necesidad referente al Contrato. En segundo lugar, el Tribunal observa que esta inversión se incorporó en la solicitud tarifaria que PROMIGAS elevó ante la CREG con amparo en el Acuerdo para la Construcción, Puesta en Marcha y Prestación del Servicio de Transporte en la Expansión del Sistema de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS entre Jobo Cartagena Barranquilla suscrito entre la sociedad convocada y CNE OIL GAS S.A.S. el 9 noviembre de 2016339 y en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme suscrito el 27 de noviembre de 2020 entre las mencionadas empresas340, para una capacidad progresiva de hasta 100 MPCD341, que no corresponden al Contrato objeto de este proceso. 339 Anexo No. 20 de la demanda reformada por CANACOL, cuaderno de pruebas 06. 340 Anexo No. 30 de la demanda reformada por CANACOL, cuaderno de pruebas 06. 341 En el Acuerdo es estipuló que la capacidad contratada se discriminaba según los diferentes tramos, así: La 182 Así, variables y la aprobación 2342, se aprecia que PROMIGAS le solicitó a la CREG, como inversiones ejecutadas no previstas en el programa de nuevas inversiones (IFPNI), y particularmente como inversiones en aumento de capacidad con inicio de operación en el año 2019,.506.742.974.00, tal como se aprecia a continuación: Allí PROMIGAS afirmó que el proyecto de 100 mpcd en mención, estaba compuesto por las inversiones que allí indica dentro de las que incluye el mencionado cruce subfluvial.

Sostuvo [D]ada la magnitud de la obra, sus características especiales y su dificultad constructiva, el Cruce Subfluvial del Canal del Dique no pudo entrar en operación en 2016 con el proyecto Loop del Sur, sino hasta el año 2020 con el proyecto de ampliación de 100 Mpcd. Entre el 2016 y 2020 se operó de manera restringida utilizando un cruce existente por fuera de la base tarifaria que se habilitó como respaldo, lo cual hacía necesario para reestablecer las condiciones. 343 Y, como justificación de los proyectos IFPNI la convocada Partiendo de la necesidad de abastecimiento de la demanda de nuestros mercados, incrementar la competencia entre nuevas fuentes de gas, con los beneficios económicos que esto conlleva y la necesidad de incorporación de manera oportuna esta nueva oferta y el 30 de noviembre de 2024 terminaba con 50 MPCD para los mismos tramos. 342 Anexo 2 del dictamen pericial de BDE que obra en el cuaderno de pruebas No. 13 y prueba documental No. 29 de la reforma de la demanda; y anexo 2 del dictamen pericial de Alonso Castellanos. 343 de febrero de 2022, p. 47. 183 de gas, especialmente en los campos ubicados en el extremo sur del gasoducto de PROMIGAS, requerida también para compensar la declinación de los campos de La Guajira, en los últimos 6 años, PROMIGAS realizó exitosamente dos proyectos de ampliación de capacidad: Proyecto Loop del Sur y Proyecto 100MPCD, que permitieron al mercado superar épocas de estrechez entre la oferta de gas y la demanda, tales como el evento del Niño presentado a finales de 2015 y buena parte del 2016, entre otros eventos ocurridos. 344 En este orden de ideas, esa inversión resultó particularmente útil para el transporte de la capacidad de 100 mpcd, y no para el Contrato referente al transporte de 30 mpcd del 17 de abril de 2015.

Tal como lo destacaron los peritos de BDE en el interrogatorio que rindieron ante el Tribunal, el informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, Gerente Comercial; John Torres, Gerente de Proyectos; Arides Pineda, Gerente de Operaciones; John Rodríguez, Gerente de Resultados Financieros; y Vanessa Navarro, Coordinadora de Estrategia y Procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos345 -quien rindió dictamen por encargo de la convocada-, excluye los trabajos del cruce subfluvial del Canal del Dique, puesto que el numeral 2 limita las inversiones la suma de $396,069,271,231.00, cifra que no contempla tales trabajos por $74,222,600,731.00; y En tercer lugar, por cuanto la alegada necesidad de modificar la tubería aérea existente por una subfluvial en razón de riesgos ambientales y de seguridad de la primera, no es un asunto asociado al Contrato objeto de este proceso.

Tal como lo planteó CANACOL en sus alegatos, el ingeniero mecánico Arides Rafael Pineda Álvarez, actual coordinador de operaciones de PROMIGAS y anteriormente integrante del Centro de Control y Profesional de Aseguramiento de la Operación de la compañía, declaró ante este Tribunal que la terminación mecánica de un gasoducto ocurre cuando éste se puede poner en operación de forma segura y confiable.

El testigo señaló que la terminación mecánica del Loop del Sur se dio en abril del 2016, momento para el cual el cruce subfluvial no estaba en servicio346. La alegación de PROMIGAS y de sus peritos en virtud de la cual, por razones de seguridad física y ambiental, era necesario modificar la tubería aérea por una 344 de febrero de 2022, p. 39. 345 El referido dictamen obra en el cuaderno de pruebas No. 22. 346 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 65. 184 subfluvial, es asunto que únicamente compete al transportador, sin que se advierta admisible que, so pretexto de un determinado contrato de transporte y con apoyo en una prima que se previó para aumentar la capacidad y no para mejorar o actualizar la infraestructura en general, pueda imputarse un costo a un determinado remitente.

Ni siquiera puede pensarse que el costo por la modernización de esa tubería pudiera trasladarse a todos los remitentes y mucho menos a uno de manera prácticamente exclusiva. 5.3.7 De conformidad con la Resolución CREG 071 del 3 de diciembre de 1999, adicionada por el artículo 1º de la Resolución CREG-084 de 2000347 y modificada por la Resolución CREG-008 de 2001348, un Sistema Regional de Transporte o SRT debe C]onjunto de gasoductos del Sistema Nacional de Transporte, con diámetros inferiores a 16 pulgadas, derivados de Sistemas Troncales de Transporte349, Puntos de Entrada de campos de producción o Puntos de Transferencia de otros Sistemas de Transporte, a través de los cuales se transporta gas hasta otro (s) Sistema (s) Regional de Transporte, Sistemas de Distribución, la conexión de Usuarios No Regulados, Sistemas de Almacenamiento o que interconectan Sistemas de Distribución. Los Sistemas Regionales de Transporte no incluirán activos pertenecientes a Sistemas de Distribución El frente de inversión, conocido como SRT Mamonal, corresponde al sistema regional de transporte, de carácter independiente, el cual abastece a clientes del área industrial de Cartagena, incluyendo a empresas del sector termoeléctrico.

Se trata de y 2,2 KM de longitud, respectivamente, el cual recibe el gas en los Puntos de Entrada 350 Desde la contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, PROMIGAS no incluyó el SRT Mamonal como parte de las inversiones de ampliación. De hecho, en sus alegatos de conclusión la convocada ha reconocido que esta inversión si tenía que ver con el proyecto de gas proveniente de los campos de CANACOL, pero el valor de dichas inversiones, no formó parte de lo que se puede considerar como inversiones 347 Diario Oficial No. 44.243 del 30 de noviembre de 2000. 348 Diario Oficial No. 44.349, del 7 de marzo de 2001. 349 Según la Resolución CREG 071 del 3 de diciembre de 1999, modificada por la Resolución CREG-008 de Gasoducto o grupo de gasoductos de un Sistema de Transporte, con diámetros iguales o superiores a 16 pulgadas, derivados de Puntos de Entrada de campos de producción o de Puntos de Transferencia de otro(s) Sistema(s) de Transporte, a través de los cuales se transporta gas hasta Sistemas Regionales de Transporte, Sistemas de Distribución, la conexión de Usuarios 350 Peritaje de BDE, p. 17. 185 adicionales.

En ese sentido, el SRT de Mamonal fue objeto de unas adecuaciones, que ya estaban incluidas dentro de la tarifa de PROMIGAS, y de las cuales CANACOL se benefició 351 En sentido similar, la señora María Fernanda Navarro, Gerente de Regulación y Gestión de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS, señaló en su testimonio ante el Tribunal que la inversión de proyecto de ampliación, ese es el de Mamonal de lo que yo conozco de la infraestructura no le veo relación con el proyecto incluso SRT Mamonal.

La Creg ya lo había aprobado en una resolución tarifaria, así que si se van a hacer las cuentas con esto hay que descontar En efecto, estas inversiones habían sido aprobadas en la Resolución de la CREG 117 de 2011, modificada por la Resolución 040 de 2015, de manera que ya estaban siendo remuneradas en tarifa. El peritaje de On Point, aportado por CANACOL, lo corroboró al señalar que las adecuaciones en el SRT Mamonal 2016, por un valor de USD 3.832.365 (USD 355.180 de intereses), pero específicamente entre 2015 y 2016 el valor ejecutado fue de USD 1.336.414 (USD 107.704 de intereses).

Sin embargo, fueron reconocidas por la CREG a PROMIGAS en la Resolución 040 de 2015, y correspondientemente remuneradas. 352 Así las cosas, conforme al material probatorio analizado por el Tribunal, se observa que los trabajos en el SRT Mamonal le permitían a CANACOL el acceso al transporte de la capacidad requerida. Sin embargo, ocurre que sus costos o rubros no se deben incluir, pues PROMIGAS incurrió en ellos durante los años 2011 y siguientes, y la CREG los reconoció en tarifa en su respectivo momento, de manera que CANACOL los ha remunerado por la vía de la tarifa.

Por ende, no se pueden atribuir a las inversiones de ampliación aplicables al Contrato materia de estudio. También es pertinente señalar que en la pretensión octava de la demanda de reconvención, PROMIGAS solicita que se declare que las inversiones realizadas por PROMIGAS en el Loop Cartagena reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal, forman parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte.

Por todo lo expuesto, esta pretensión octava prosperará parcialmente, pues las inversiones del Loop del Sur, incluyendo lo referente al diámetro de 16 pulgadas de la tubería, sí forman parte de las inversiones de ampliación, pero las referentes específicamente al SRT Mamonal no están incluidas en dicha noción. 351 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 88. 352 Peritaje de On Point, p. 8. 186 Igualmente, y con sujeción a las consideraciones expuestas sobre las distintas inversiones de ampliación, prosperará la pretensión séptima de la demanda de reconvención, razón por la cual se declarará que las inversiones realizadas por PROMIGAS para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo Jobo (en contraflujo), forman parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada con Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL bajo el Contrato de Transporte. 5.3.8 Análisis del valor de las inversiones a la luz de la prima adicional pagada por CANACOL a PROMIGAS Como se ha podido observar, le asiste parcialmente la razón a CANACOL en el sentido de que algunas de las inversiones, efectuadas por PROMIGAS, no resultan imputables a la prima adicional prevista en el Contrato.

Paralelamente, también le asiste razón a PROMIGAS en cuanto ha demostrado que muy buena parte de las inversiones que acreditó fueron efectuadas en razón de su compromiso contractual de ampliar la capacidad de sus gasoductos para atender las necesidades de transporte de los volúmenes requeridos por la convocante. En general, no hay reproche sobre la idoneidad y calidad de las inversiones efectuadas por PROMIGAS, sino sobre la pertinencia o utilidad de algunas de ellas para los efectos del Contrato.

Así mismo, el Tribunal concuerda con la parte convocante cuando ésta señala que las inversiones sí se pueden asignar y discriminar por remitente, pese a la alegación de PROMIGAS en el sentido de que todas ellas forman parte de un mismo sistema integrado que beneficia a todos los remitentes. En este sentido, la propia PROMIGAS, en desarrollo del proceso, ha hecho los análisis y cálculos correspondientes para asignarle a CANACOL un porcentaje de uso.

Ello demuestra la viabilidad de asignar el uso de las inversiones por remitente, incluyendo la discriminación de los montos según el caso353. Procede entonces el Tribunal a efectuar el análisis y las asignaciones de lo pagado por concepto de la prima adicional a la luz de las inversiones de ampliación que resultan aplicables al Contrato. 353 Ver, por ejemplo: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, Gerente Comercial-;

John Torres, Gerente de Proyectos; Arides Pineda, Gerente de Operaciones; John Rodríguez, Gerente de Resultados Financieros; y Vanessa Navarro, Coordinadora de Estrategia y Procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. También: Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 18, señalando que revisando las inversiones totales del proyecto Loop del Sury asignándola a cada cliente según su utilización de la infraestructura construida. 187 5.3.8.1 Consideraciones previas Para establecer la asignación a CANACOL de lo que le corresponde por el uso de las inversiones de ampliación y su respectiva ponderación con la prima adicional pagada, procede abordar unos criterios que resultan pertinentes en el análisis. 5.3.8.1.1 Precisión preliminar La competencia del Tribunal se deriva de la cláusula décimo sexta del Contrato, según los términos expuestos en la Primera Audiencia de Trámite y retomados en el presente laudo.

La competencia abarca las controversias surgidas con ocasión de dicho Contrato, según se desprende del respectivo pacto arbitral. Ambas partes, CANACOL y PROMIGAS, han traído al proceso circunstancias que tienen que ver con otros negocios jurídicos, con el fin de que el Tribunal, dentro del ámbito preciso de su competencia, resuelva las diferencias acaecidas con ocasión del Contrato.

Dichas circunstancias, directamente asociadas a los montos que reclama CANACOL, han sido ampliamente discutidas por las partes en este proceso, con miras a las decisiones del caso respecto de las pretensiones y excepciones asociadas a sus correspondientes reclamaciones. De ahí que lo dicho por el Tribunal, en relación con las referidas circunstancias, se enmarque en el análisis fáctico y probatorio del caso y siempre dentro del alcance de su competencia. Por ende, el Tribunal no ha ejercido, ni pretende ejercer, competencia alguna respecto de los derechos y obligaciones de aquellas partes vinculadas en negocios jurídicos distintos al Contrato objeto de este proceso. 5.3.8.1.2 Incidencia de las negociaciones entre TEBSA y PROMIGAS en la estructuración del negocio entre CANACOL y PROMIGAS Este primer interrogante consiste en determinar si la prima adicional pagada por CANACOL en desarrollo del Contrato, se había fijado o no teniendo en consideración la remuneración o la estructura económica aplicable al contrato entre TEBSA y PROMIGAS.

Se trata de establecer si las negociaciones entre estas dos empresas incidieron en la estructuración del Contrato entre PROMIGAS y CANACOL, y concretamente en la determinación de la prima. En este sentido, se revisará si CANACOL, en realidad, se obligó a asumir la prima de otro contrato, es decir, el celebrado entre TEBSA y PROMIGAS. 5.3.8.1.2.1 Posición de PROMIGAS Apoyada en numerosas pruebas allegadas al expediente, PROMIGAS ha planteado que lo pactado en el Contrato obedece a unas negociaciones en las cuales se requería atender las necesidades de gas de TEBSA354. 354 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 26-45. 188 Indica que durante el año 2013 recibió una solicitud de SURTIGAS para el transporte de 30 mpcd de gas provenientes de los campos de Bonga y Mamey, para atender necesidades de TEBSA.

Dichos campos, según PROMIGAS, no estaban conectados al Sistema Nacional de Transporte y se requería entonces de la infraestructura respectiva. En todo caso, señala que la Resolución CREG 068 de 2013 ya había acogido las inversiones para cumplir con este requerimiento, reflejadas en el loop de 14 pulgadas inicialmente aprobado. Agrega que, en relación con los campos de Jobo, el 26 de septiembre de 2014 recibió una solicitud para el transporte deotros 65 mpcd de gas para ser conducidos a las plantas de generación de TEBSA en Barranquilla.

Indica que este requerimiento ameritaba la realización de inversiones, dadas las circunstancias entonces existentes en el tramo Jobo - Sincelejo. Afirma que, según el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 -modificada por la Resolución 079 de 2011-, se podía pactar la tarifa para proceder con las inversiones del caso. Señala que, para establecer la viabilidad de las inversiones, le solicitó a TEBSA un certificado que acreditara que contaba con el gas asociado a dicha capacidad, el cual, si bien le fue entregado, provenía de CANACOL.

Con base en lo anterior, sostiene que los requerimientos conjuntos para TEBSA correspondían a 95 mcpd de gas. Indica que TEBSA era el beneficiario y pagador final de los contratos. Afirma entonces que las solicitudes recibidas se podían aglutinar en un proyecto de inversiones, para el cual se debía realizar un modelo financiero referente a los ingresos y a la rentabilidad esperados.

Señala que el contrato con SURTIGAS, sobre los 30 mpcd de gas, se pactó con una prima de USD$0.20, la cual se pagaría adicionalmente a la tarifa de transporte aplicable a los tramos de dicho contrato, referentes a La Creciente Sincelejo, Sincelejo - Cartagena, Cartagena Barranquilla y Barranquilla - La Mami. Frente a la solicitud de TEBSA, por 65 mpcd de gas, señala que se previó inicialmente una prima de USD $0.09 para los tramos Jobo Sincelejo, Sincelejo Cartagena, Cartagena Barranquilla y Barranquilla La Mami.

Afirma que TEBSA, en últimas, decidió dividir su solicitud en dos, una por 35 mpcd y otra por 30 mpcd de gas, de manera que los primeros 35 mpcd se instrumentasen en un contrato sin prima y los otros 30 mpcd se incluyeran en un contrato con la totalidad de la prima. La razón para ello, según PROMIGAS, era que TEBSA necesitaba respaldar los cargos por confiabilidad ante las autoridades competentes, razón por la cual el contrato entre ambas empresas debía ir sin previsiones que pudiesen ser cuestionadas.

Agrega PROMIGAS que el contrato con TEBSA se suscribió el 19 de noviembre de 2014 bajo esas condiciones. Indica que posteriormente, esto es, hacia el mes de febrero de 2015, se determinó en la negociación del contrato sobre los 30 mpcd de gas que la prima quedaría en USD $0.20. Señala que, pese a la claridad de lo anterior, tenía 189 inquietudes sobre los riesgos geológicos asociados a los campos en los cuales CANACOL produciría el gas, razón por la cual le solicitó a TEBSA una garantía que los amparara.

Según la convocada, TEBSA, a su vez, acudió a CANACOL en la medida en que los riesgos mencionados no eran propiamente de la primera sino de la convocante como productora del gas. A este respecto, agrega que en el Otrosí No. 3 del contrato de suministro de gas suscrito entre TEBSA y CANACOL, se incluyó un considerando en el cual se estableció, en forma expresa, que la convocante otorgaría una garantía, asociada al Contrato de transporte objeto de este proceso, que cubriera el riesgo por inconvenientes en el suministro del gas.

Con base en las circunstancias anteriores, PROMIGAS afirma que CANACOL asumió las negociaciones que TEBSA adelantaba con PROMIGAS. Indica que la convocante, al responder al Hecho 51 de la demanda de reconvención, reconoció haber asumido la negociación entonces en curso entre TEBSA y PROMIGAS correspondiente a los 30 mpcd de gas. Sostiene que todo ello beneficiaba a CANACOL, en la medida en que, además de poder comercializar el gas que producía, le transfería el valor de la prima a TEBSA en su respectivo contrato.

Agrega que no incurrió en ningún abuso de su posición dominante en las negociaciones relacionadas con el Contrato y que, por el contrario, éste se suscribió con la activa participación de las partes. Señala que, en desarrollo de las negociaciones entre CANACOL y PROMIGAS, el valor de la prima adicional evolucionó hasta llegar a los USD$0.76 que se pactaron.

La razón para ello, según PROMIGAS, radica en que CANACOL redujo los tramos inicialmente requeridos para el Contrato, lo cual implicó un nuevo cálculo de la prima en función del modelo financiero de PROMIGAS. En particular, la convocada afirma que, debido a la reducción de los tramos, la tarifa regulada del transporte también disminuía, lo cual implicaba aumentar el valor de la prima adicional para que el modelo financiero se mantuviera.

Complementa lo anterior, señalando que la prima, en todo caso, resultó ser equivalente a aquella del contrato suscrito entre SURTIGAS y PROMIGAS, aunque las condiciones aplicables a este y al Contrato objeto de este proceso no fueran similares. 5.3.8.1.2.2 Posición de CANACOL La convocante sostiene que, según lo pactado en el Contrato, la prima adicional remuneraría las inversiones de ampliación referentes a la capacidad contratada de los 30 mpcd de gas, y no a la de los 65 mpcd de gas resultantes de sumar los 30 mpcd con los 35 mpcd del contrato celebrado entre PROMIGAS y TEBSA355. 355 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 34 y ss. 190 Afirma que el Contrato tiene una cláusula de integralidad, según la cual aquel constituye el acuerdo total entre las partes.

Ello excluiría la posibilidad de que CANACOL asumiese la prima de otro contrato. A su juicio, si CANACOL hubiese asumido una prima ajena a la pactada en el Contrato, se estaría desconociendo el efecto relativo de los contratos, de manera que a la convocante no se le podría obligar a cumplir prestaciones ajenas a las que contrajo con PROMIGAS.

Concluye entonces que nunca se comprometió a asumir la prima del contrato de 35 mpcd suscrito entre TEBSA y PROMIGAS. 5.3.8.1.2.3 Consideraciones del Tribunal En primer término, el Tribunal observa que CANACOL, al plantear las pretensiones principales de su demanda reformada, no cuestiona propiamente el valor fijado para la prima a su cargo.

En su lugar, plantea que la prima pagada superó las inversiones de ampliación que eran realmente aplicables o atribuibles al Contrato. Esta reclamación de CANACOL, a juicio del Tribunal, no cuestiona la prima sino su correlación con el alcance que, en términos reales y económicos, tenían las inversiones de ampliación correspondientes a su Contrato.

La convocante ha sido explícita en invocar, como eje de su defensa, que el efecto normativo del Contrato, esto es, que el Contrato es ley para las partes, implica que se deben cumplir todas las obligaciones del caso. De ahí que, según este mismo razonamiento, la prima se tenía que pagar según lo pactado. El cuestionamiento central no ha consistido entonces en controvertir el monto de la prima sino su correspondencia con las inversiones remuneradas a través de dicha prestación. Así, el efecto normativo del Contrato implica que CANACOL debía pagar la prima como se pactó, sin perjuicio de verificar -como lo ha hecho el Tribunal- si dicho monto remuneró las inversiones de ampliación que eran realmente aplicables al Contrato.

En otras palabras, la discusión se centra en el alcance de las inversiones a la luz de la prima, y no en el valor de esta última en sí misma considerada. Es así como la solicitud de reembolso de dineros, elevada por CANACOL, se focaliza en un pago en exceso de la prima -tal como se analiza en otro acápite del laudo- y no en el valor que se fijó para dicha prestación. Para ello, la convocante invoca distintas fuentes o instituciones jurídicas, las cuales, en últimas, prevén la restitución, el reembolso o la devolución de montos que pagó por concepto de la prima adicional.

Según ya se analizó, quedó suficientemente probado que CANACOL asumió las negociaciones inicialmente adelantadas por TEBSA y PROMIGAS, las cuales concluyeron con la celebración del Contrato. La narración fáctica de la situación, vista a través de numerosos medios de prueba, demuestra que un requerimiento inicial de 191 TEBSA, relativo al transporte de 65 mpcd de gas, fue subdividido en dos contratos distintos, siendo uno de ellos -el de 30 mpcd- el que quedó plasmado en el Contrato que es objeto de este arbitraje.

Esto arroja tres conclusiones distintas: la primera, que los requerimientos de TEBSA, referentes a los 65 mpcd de gas, fueron desarrollados en las distintas negociaciones con PROMIGAS e incidieron en la estructuración del Contrato, incluyendo la fijación del valor de la prima adicional en los USD$0.76 kpc; la segunda, que CANACOL no asumió la prima de varios contratos sino la del Contrato que es objeto del proceso, la cual resulta vinculante; y la tercera, que CANACOL no acudió a este arbitraje para que se ajustara el valor del prima, sino para obtener un reembolso de dineros sobre la base de la prima pagada.

En este orden de ideas, una cosa es la negociación que dio lugar a la fijación de la prima adicional en el Contrato, y otra distinta es que CANACOL, de manera consciente y voluntaria, haya asumido dicha prestación bajo los términos previstos por las partes en dicho Contrato, como en efecto ocurrió. 5.3.8.1.3 Incidencia del contrato celebrado entre SURTIGAS y PROMIGAS en el análisis del valor de las inversiones pagaderas por CANACOL a PROMIGAS El día 17 de julio de 2013 SURTIGAS y PROMIGAS suscribieron un contrato de transporte de gas en firme, por una capacidad de 30 mpcd de gas, correspondiente a los tramos La Creciente Sincelejo;

Cartagena Sincelejo; Barranquilla Cartagena; y La Mami - Barranquilla. Allí, a semejanza del Contrato objeto del proceso, se hizo adicional destinada a remunerar dichas inversiones356. Igualmente, se ha señalado que este contrato también respondió a los requerimientos iniciales de TEBSA, los cuales ascendían a un total de 95 mpcd de gas357.

Las partes han discutido si, dentro de las asignaciones a CANACOL relativas al uso de las inversiones de ampliación del Contrato, se debe tener en cuenta o no a SURTIGAS como beneficiaria. Si ello ocurre, a la convocante se le asignaría entonces un porcentaje menor de participación o uso de las inversiones. Si se excluye a SURTIGAS, la asignación porcentual del uso de las inversiones es mayor para CANACOL.

Por ende, la inclusión o no de SURTIGAS, respecto de cada frente de inversión, influye en el denominador que se debe tener en cuenta para cotejar o ponderar los 30 mpcd de gas correspondientes al Contrato. 356 Contrato de transporte entre SURTIGAS y PROMIGAS, cláusula 1, relativa a las definiciones; y cláusula 5, referente al pago del servicio y tarifas. 357 Ver, por ejemplo: Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 28. 192 5.3.8.1.3.1 Posición de PROMIGAS A partir del peritaje financiero elaborado por el señor Alonso Castellanos, la convocada plantea que, para determinar el uso atribuible a CANACOL referente a las inversiones del Loop del Sur, se debe tener en cuenta que PROMIGAS de sus clientes una capacidad de transporte de 95 MPCD, de los cuales asignó 30 MPCD al otro cliente [SURTIGAS], razón por la que a Canacol le corresponde el 68.42% de la inversión realizada en los gasoductos de uso compartido señala que a los contratos referentes a CANACOL y a TEBSA se les debe asignar conjuntamente el 68.42% del uso de las inversiones adelantadas por PROMIGAS en este frente, mientras que al de SURTIGAS le atribuye el 31.58% restante358.

De este modo, le asigna a CANACOL el 68.42% del uso aplicable al Loop del Sur. PROMIGAS identifica entonces a SURTIGAS como beneficiaria de las inversiones correspondientes al Loop del Sur. La misma convocada, tratándose de las inversiones de ampliación correspondientes al Hub Cartagena, ha señalado que allí llegan los gases del sur, incluidos los remitidos por CANACOL, TEBSA y SURTIGAS359.

A semejanza de lo sucedido con la inversión del Loop del Sur, el mencionado peritaje adjunta un informe, elaborado por distintos altos funcionarios de PROMIGAS, en el cual se le asigna a CANACOL el 68.42% del uso del Hub Cartagena. Ello corresponde a la ponderación entre la capacidad contratada de 65 mpcd que PROMIGAS le atribuye a CANACOL y la capacidad contratada total de 95 mpcd, que incluye a SURTIGAS360.

En este sentido, se advierte que la convocada también ha reconocido a SURTIGAS como beneficiaria de este frente de inversión. 358 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 21-22. 359 En su testimonio, la señora Piedad del Vecchio, profesional de Aseguramiento de la Operación de PROMIGAS, señaló que el Hub punto donde llegan todas las líneas del del sur, de ahí llegan y se envía el gas que se recibe en esa estación hacia Cartagena, hacia Barranquilla, hacia el SRT que La misma funcionaria señaló que se adecuó para poder recibir se tuvieron que ampliar los sistemas de filtración, para poder filtrar el gas, de manera que la obra era necesaria Así, frente a los remitentes involucrados, sostuvo lo siguiente: LAMO: [01:50:53] Cuando se refirió a hub Cartagena, refirió que permitía que llegaran todos los gases, esa fue la expresión que utilizaste.

SRA. DEL VECCHIO: Sí. DRA. LAMO: Puede por favor precisar ¿cuáles eran todos esos gases? SRA. DEL VECCHIO: [01:51:06] Los gases que nos referimos del sur, o sea, la Creciente Jobo y Canacol. DR. AGUILAR: [01:51:12] Si le ponemos nombre de remitente ¿quiénes serían? SRA. DEL VECCHIO: 360 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. También: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial;

A esta misma conclusión llega respecto de la asignación a CANACOL del uso de las inversiones en la estación compresora Filadelfia 1362. El señor Arides Pineda, actual Coordinador de Operaciones de PROMIGAS, confirmó este planteamiento en su testimonio así: Sahagún. Y también es el 100% de Filadelfia no hay otro remitente que use Filadelfia.

SR. PINEDA: [01:13:20] No, hidráulicamente el único gas que pasaba por Filadelfia era el de Canacol. DR. ARIAS: [01:13:29] Filadelfia uno, no fue necesaria para transportar otros diferentes a esos 65. SR. PINEDA: [01:13:35] A su pregunta, la respuesta es diferente porque es que las inversiones se requieren para un todo o sea, las inversiones se requieren para llegar a las capacidades de todo o sea la respuesta es sí Filadelfia solo movía cargas de canacol, de ahí el 100%, pero si usted quita Filadelfia, el gas de Canacol no puede entrar.

DR. ARIAS: [01:14:02] ¿Por qué? SR. PINEDA: [01:14:03] Porque físicamente hay unas diferencias de presión entre una tubería y otra, si una diferencia de presión entre una tubería y otra es como cuando uno tiene un balón ya inflado o una llanta, la llanta del carro a 40 libras por poner un ejemplo y la quiere llevar a 60 con una bomba de mano usted no tiene la fuerza en su en su brazo para poder inyectar 60 libras de presión en una llanta.

Pero un compresor sí entonces es lo mismo o sea, había una condición de presión en una línea y una condición de presión requerida en otra y la función de Filadelfia, hacía exitoso el volumen de 65 millones de pies cúbicos 361 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. También: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial;

John Torres, gerente de proyectos; Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 362 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. También: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial;

John Torres, gerente de proyectos; Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 194 5.3.8.1.3.2 Posición de CANACOL A semejanza de PROMIGAS, la convocante señala que el Loop del Sur beneficiaba a SURTIGAS, a TEBSA y a CANACOL, pues las tres empresas lo requerían para transportar el gas a través de la misma tubería. La diferencia entre las partes, en este punto, radica en la asignación porcentual a CANACOL del uso de las inversiones, puesto que PROMIGAS le asigna un 68.42% mientras que CANACOL considera que su participación es del 31.58%.

Tal como se ha señalado, CANACOL considera que el Hub Cartagena corresponde a operacional de los diferentes gasoductos que se manejan en las facilidades de aplicables al Contrato363. De todos modos, reconoce que allí se recibe el gas de diferentes empresas, tales como SURTIGAS, TEBSA y CANACOL, así como gas importado, que no se mezcla con el gas proveniente del sur e, incluso, gas proveniente de campos como los de HOCOL y FRONTERA364.

Por ende, a su juicio, el porcentaje de uso asignado a CANACOL debía tener en cuenta dicha circunstancia. Igualmente, apoyada en varios medios de prueba, entre ellos los testimonios de algunos funcionarios de PROMIGAS, la convocante sostiene que las inversiones en la estación compresora de Sahagún beneficiaron principalmente a CANACOL y a TEBSA, mencionando marginalmente a SURTIGAS365.

En este sentido, el peritaje de BDE, as Inversiones Adicionales en la estación Sahagún, para ampliación de capacidad del tramo Jobo - Sincelejo beneficiaron y que las inversiones de ampliación de capacidad de la Estación Compresora de Sahagún le permitieron a Promigas atender las necesidades de los contratos de TEBSA (35 MPCD) y CANACOL (30 366 [L]as inversiones de ampliación de capacidad que PROMIGAS realizó en el Trayecto Jobo Sincelejo, en el periodo comprendido entre abril de 2015 y marzo 31 de 2016, eran necesarias para acondicionar las facilidades de la estación compresora de Sahagún, para operar en contraflujo y mejorar su capacidad de compresión para que este Trayecto alcanzara 363 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 82. 364 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 84-86, refiriéndose entre otras pruebas a las declaraciones rendidas por los funcionarios de PROMIGAS, Ricardo Fernández y Piedad del Vecchio, en el proceso. 365 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 46-52.

La mención marginal a SURTIGAS, como beneficiaria de las inversiones en la estación compresora de Sahagún, la hizo el señor Carlos Castaño, antiguo Coordinador Por Surtigas las inversiones de aumento de capacidad que de las que hemos venido hablando, se hizo una ampliación en todo el sistema, con el propósito de atender la demanda que había entre ellas, pues la demanda de los 30 millones que venían de Jol (Jobo) pues los contrató Surtigas y dentro de esa ampliación esta loop del sur están digamos, la estación compresora Sahagún, la estación compresora Filadelfia y el Hub Mamonal 366 Peritaje de BDE, p. 47. 195 una capacidad de transporte de gas natural de 65 MPCD, que era la capacidad requerida, en relación con el Contrato de Transporte y la capacidad también requerida por TEBSA de 35 MPCD 367.

Por lo anterior, la convocante señala que no es correcto asignarle a CANACOL el 100% del uso de las inversiones en la estación compresora de Sahagún, como erróneamente lo hizo el perito Alonso Castellanos368. En su lugar, plantea que el uso aplicable a CANACOL, por concepto de la inversión en dicha estación, corresponde a proporción de la capacidad que utilizó (30/65). 369 Por ende, CANACOL no incluye a SURTIGAS como beneficiaria de las inversiones en la estación compresora de Sahagún. Finalmente, en lo que respecta a las inversiones en la estación compresora Filadelfia 1, la convocante sostiene que la estación se encuentra en el tramo del Loop del Sur y que por allí fluyen los gases remitidos por TEBSA, CANACOL y SURTIGAS370.

Puntualiza que la compresora permitió aumentar la capacidad máxima de mediano plazo del tramo Sincelejo Cartagena, lo cual, a su vez, también beneficiaba a SURTIGAS debido a su ubicación geográfica, la presión y la succión proporcionadas.371 De este modo, señala que Compresora Filadelfia I se encuentra ubicada después del tramo La Creciente Sincelejo, por donde ingresaban los 30 MPCD remitidos por SURTIGAS, para concluir que, además de la ampliación de capacidad, los compresores y demás trabajos realizados en la Estación también lo beneficiaron.

Si la Estación Compresora Filadelfia I proporcionaba la succión para el gas que venía desde Jobo, por su ubicación geográfica también lo tiene que proporcionar para el que viene desde La Creciente. 372 el porcentaje utilizado por CANACOL del tramo Sincelejo - Cartagena es de aproximadamente el 26.6% de la capacidad ampliada. Por ello, el valor de la inversión a cargo de CANACOL, sin intereses, sería de USD$3.513.328. 373 De este modo, respecto de su uso de las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia 1, CANACOL se apoya en uno de los dictámenes de contradicción de BDE cuando el tramo Sincelejo - Cartagena donde está ubicada la estación Filadelfia 1, es utilizado por TEBSA, SURTIGAS Y CANACOL y el tramo 367 Peritaje de BDE, pp. 83-84. 368 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 50; 71-72. 369 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 53. 370 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 71-75. 371 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 71-75. 372 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 74. 373 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 76-77, señalando que la capacidad contratada de 30 mpcd se debe ponderar con los 112.9 mpcd correspondientes a la ampliación de capacidad del tramo. 196 Jobo -Sincelejo es utilizado por TEBSA Y CANACOL, luego la distribución porcentual que asigna [el peritaje del señor Castellanos], bajo este criterio no tiene ninguna validez ni técnica, ni financiera. 374 Como se aprecia, lo que señala BDE es que la Estación Filadelfia 1, ubicada en el tramo Sincelejo Cartagena, es utilizada por los tres remitentes mencionados, pero que, como la estación compresora Sahagún está ubicada en el tramo Jobo Sincelejo, esta solo le resulta útil a TEBSA y a CANACOL, y no a SURTIGAS. 5.3.8.1.3.3 Consideraciones del Tribunal Ambas partes coinciden al señalar que SURTIGAS era beneficiaria de las inversiones de ampliación correspondientes al Loop del Sur.

Su discrepancia radica en la asignación del uso de estas inversiones a CANACOL, tal como se analiza en otro acápite del laudo. En sentido similar, reconocen que las inversiones referentes al Hub Cartagena también beneficiaban a SURTIGAS, pero discrepan sobre la inclusión de dicha facilidad operativa en la noción de inversiones de ampliación y también sobre la asignación del uso a CANACOL.

Ahora bien, para el Tribunal es indiscutible que la estación compresora de Sahagún, ubicada al norte de Jobo, así forme parte de un sistema integral, fue puesta en funcionamiento para invertir el sentido del flujo del gas proveniente de ese punto hacia el norte, y generar la presión necesaria para permitir el paso de los 65 mpcd de gas remitidos por TEBSA y CANACOL.

Ello se observa con la sola ubicación de esa facilidad, entre Jobo y Sincelejo, de sur a norte, esto es, antes de la conexión del gas del campo Bonga y Mamey de Hocol al tramo La Creciente Sincelejo, remitido por SURTIGAS, tal como se aprecia en la siguiente figura extraída del peritaje de BDE375: 374 Dictamen de contradicción al peritaje del señor Alonso Castellanos, elaborado por BDE, p. 34. 375 Peritaje de BDE, p. 49. 197 De manera que es claro para el Tribunal que la estación compresora de Sahagún solo resultó útil para TEBSA y CANACOL, pero no para SURTIGAS, cuyas remisiones se ubicaban más arriba, hacia el norte, de aquella facilidad técnica.

La situación de la estación compresora Filadelfia 1 es distinta, puesto que esta facilidad se encuentra en el tramo Sincelejo Cartagena, esto es, por donde transitaba el gas remitido por TEBSA y por CANACOL, como también el inyectado por SURTIGAS. A ese respecto, las observaciones de BDE sobre la ampliación de capacidad hasta 95 mpcd en el referido tramo, y sobre la ubicación de dicha estación compresora después del tramo La Creciente Sincelejo, confirman que SURTIGAS ha sido beneficiaria de las inversiones de ampliación correspondientes a la estación compresora Filadelfia 1.

De este modo, es evidente que por el tramo Sincelejo Cartagena, en donde se ubica la estación compresora Filadelfia 1, fluyó el gas de los tres remitentes mencionados. 5.3.8.1.4 Vinculación de la capacidad contratada por TEBSA a la asignación del uso de las inversiones de ampliación por parte de CANACOL y aplicación de otros criterios Este interrogante consiste en determinar si, para los efectos fácticos y precisos de asignarle a CANACOL un uso proporcional de las inversiones de ampliación, se debe 198 vincular o no la capacidad de gas contratada en el contrato de TEBSA con PROMIGAS.

Se ha señalado que al Contrato se llegó tras unas negociaciones en las cuales TEBSA requirió 65 mpcd de gas. De ahí que se deba establecer si a CANACOL se le debe asignar el uso proporcional de las inversiones de ampliación destinadas a atender ese requerimiento de 65 mpcd de gas, o si la utilización se circunscribe a lo dicho en el Contrato, es decir, a una necesidad de 30 mpcd de gas.

Igualmente, se debe determinar si el respectivo requerimiento de 30 mpcd o de 35 mcpd de gas -según sea el caso-, se debe cotejar o ponderar con los volúmenes de gas que pasaban por cada uno de los frentes de inversión, o con la ampliación de la capacidad que fuese aplicable en cada uno de ellos. 5.3.8.1.4.1 Posición de PROMIGAS Tal como se observa en el análisis de las distintas inversiones, la convocada ha sostenido que, para efectos de determinar la participación o incidencia de CANACOL frente al uso de las inversiones realizadas por PROMIGAS, se deben tener en cuenta los 65 mpcd de gas, relativos a los requerimientos de TEBSA.

Así, por ejemplo, la convocada ha señalado que aceptó CANACOL en la contestación de demanda, y que en ese sentido, los cálculos de asignación que hace, resultan completamente equivocados 376 En este contexto, el peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, aportado por PROMIGAS, parte de la premisa según la cual la convocada de sus clientes una capacidad de transporte de 95 MPCD, de los cuales asignó 30 MPCD al otro cliente [SURTIGAS], razón por la que a Canacol le corresponde el 68.42% de la inversión realizada en los gasoductos de uso compartido 377 El dictamen señala entonces que a los contratos que involucran a CANACOL y a TEBSA -por 65 mpcd de gas- se les debe asignar conjuntamente el 68.42% del uso de las inversiones de PROMIGAS, mientras que al de SURTIGAS -por 30 mpcd- le corresponde entonces el 31.58% restante378.

En particular, la asignación del uso a CANACOL, referente a ese 68.42%, se aplica a las inversiones correspondientes al Loop del Sur y al Hub Cartagena379. La convocada corrobora esto con un informe, elaborado por distintos funcionarios suyos, en el cual se le asigna a CANACOL el 68.42% del uso tanto del Loop del Sur como del Hub Cartagena380. 376 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 88. 377 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 21-22. 378 Peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 21-22. 379 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. 380 Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial;

John Torres, gerente de proyectos-; Arides Pineda, gerente de operaciones-; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 199 Frente a las inversiones referentes a la estación compresora de Sahagún y la estación compresora Filadelfia 1, ese dictamen le asigna el uso del 100% a CANACOL381.

El señor Arides Pineda, actual Coordinador de Operaciones de PROMIGAS, explicó en audiencia los criterios que empleó la convocada para asignarle el uso de las inversiones a CANACOL. Sostuvo que la premisa principal consistía en revisar si el gas proveniente de CANACOL era o no el único que se condujo a través de las distintas inversiones de ampliación: [01:06:48] Listo ahora entonces sí vámonos al cuatro.

Explíquenos del principio al fin todo lo que usted hizo para llegar a estas conclusiones. ¿En qué consistió su análisis? ¿Cómo lo hizo? SR. PINEDA: [01:07:01] Bueno, en este caso, lo que se nos solicitó es dar una señal de cómo era palabra ahí es uso como era la operatividad de las inversiones en relación al gas de Canacol entonces, si me permiten, retomando también varios temas que o varios comentarios que he hecho.

La funcionalidad de la estación compresora Sahagún estaba asociada al gas de Canacol en otras palabras, no pasaba un gas diferente de Canacol por Sahagún. Entonces es por eso que ahí se relaciona que Sahagún toma, o sea, el 100% de Sahagún está en relación al gas de Canacol. Para Filadelfia también me apoyo en lo que he comentado anteriormente y es que ella tomaba el gas de Canacol y lo pasaba al tubo de 16 pulgadas entonces de Filadelfia operativamente también corresponde al 100% después viene loop del sur, como también había dicho que incluye el Canal del Dique para el Hub Cartagena, para resumir, para analizar los dos al tiempo, porque tienen el mismo valor, se le asoció un porcentaje de uso de 68.42%, el cual resulta del análisis que teniendo en cuenta que las contrataciones vigentes aumentaron, las contrataciones que aumentaron eran de 95 millones de pies cúbicos y en esos 95 millones de pies cúbicos pasaban 65 millones de Canacol entonces sale de la matemática de dividir 65 entre 95, esa es la forma como se describe como la ocupación esa es la descripción de la tabla y en ese sentido fue que se presentó mi aporte.

DR. ARIAS: [01:09:05] Le voy a hacer unas preguntas sobre eso para para entender una genérica sobre los porcentajes el porcentaje que usted atribuye ahí 381 Peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 22. También: Informe del 3 de abril de 2023, emitido por los funcionarios de PROMIGAS Julio Turizzo, gerente comercial; John Torres, gerente de proyectos;

Arides Pineda, gerente de operaciones; John Rodríguez, gerente de resultados financieros; y Vanessa Navarro, coordinadora de estrategia y procesos, adjunto al peritaje financiero del señor Alonso Castellanos, p. 197. 200 quiere decir que ese es el porcentaje que Filadelfia es usada 100% por Canacol que Sahagún es usada 100% por Canacol que el loop del sur y Cartagena 68 42.

SR. PINEDA: [01:09:27] Con los flujos de gas así es. DR. ARIAS: Al principio del párrafo cuatro usted dice a continuación se desglosa el porcentaje de uso de las inversiones que corresponde a canacol cuando se menciona el porcentaje del 68 surge dividir la capacidad contratada desde Jobo 65 sobre el total de la capacidad que se firmó. Yo tengo una duda usted en una respuesta anterior yo le pregunté que si conocía los contratos de transporte, me dijo que Jobo habían 2, 30 de Canacol 35 de Tebsa la pregunta es por qué usted acá asume los 35 de Tebsa para el porcentaje.

SR. PINEDA: [01:10:08] Es claro diciendo La capacidad contratada desde entonces es la suma de los dos valores. DR. ARIAS: [01:10:14] Sí, pero su análisis es sobre el porcentaje de uso de canacol, no de Tebsa SR. PINEDA: [01:10:22] O sea, ahí se está describiendo como ocuparon la corriente de gas, las diferentes inversiones y es que la corriente de gas de Canacol era 65 por eso que ese es el valor, el punto de Jobo entrar en el 65.

DR. ARIAS: 35 de Tebsa y 30 de Canacol SR. PINEDA: [01:10:56] O sea entraba, entraban 65 o sea, el dato es cuánto entraba en 65. DR. ARIAS: [01:11:02] ¿Por qué al asignar porcentajes de uso no le asigna un porcentaje a Tebsa? SR. PINEDA: [01:11:09] Que dice capacidad contratada no sé si estoy suficientemente siendo suficientemente explícito o sea, el DT me obliga a mí a mirar entonces el punto y decir que capacidad contratada ahí entonces en realidad. 65.

DR. ARIAS: [01:11:28] Entonces, si le entiendo bien ese 65 ese 100% es el 100 de los 65, o sea, ese 100% incluye 35 de Tebsa SR. PINEDA: [01:11:40] Es exacto, ese 100% son todo lo que venía de Jobo que son unos 65, incluyen los 35. 201 DR. ARIAS: [01:11:51] ¿La misma pregunta se la haría sobre las otras inversiones? SR. PINEDA: [01:11:56] Sí y la respuesta es o sea, la respuesta es que el documento dice Desde entonces yo miro y desde la suma da 65.

DR. ARIAS: [01:19:03] Usted ahorita nos explicó en detalle que el Hub Cartagena sirve para muchas cosas. SR. PINEDA: [01:19:08] Sí, correcto. DR. ARIAS: [01:19:09] Entonces expliqué por qué se le asigna el mismo ese porcentaje a Canacol cuando el uso del Hub Cartagena sirve para infinidad SR. PINEDA: [01:19:22] Es solidario bueno, aquí están hablando de inversiones, no del Hub.

DR. ARIAS: [01:19:31] Usted fue el que preparó el cuadro. SR. PINEDA: [01:19:32] Bueno, disculpe no debí decir cierto fui coloquial. Aquí se está hablando de inversiones entonces las inversiones del Hub Cartagena tuvieron un uso de un 68% el Hub Cartagena, como le comenté, inclusive pasan otras corrientes de gas. Pero no estoy hablando me estoy refiriendo a eso, estoy refiriendo al uso de las inversiones.

DR. ARIAS: [01:19:55] ¿Cómo llegó usted a ese porcentaje en el Hub Cartagena técnicamente? SR. PINEDA: [01:20:01] Se da con la relación de los contratos asociados, contratos y volúmenes asociados a esos contratos es una suma matemática. DR. ARIAS: [01:20:10] ¿Cómo es esa suma matemática? SR. PINEDA: [01:20:11] Es 65 bueno, el 155 surge de sumar 30 más 60 más 65, 30 de Hocol, 60 de la creciente y 60 y 65 de Canacol de ese valor se resta los 60 de la creciente que ya existían porque como hemos hablado de alguna capacidad ya creada, la diferencia de esos dos da un 95 y ese 95 en relación con el 65, que es la capacidad de uso para seguir utilizando la misma palabra de Canacol da el 68.42. 202 DR. ARIAS: [01:22:40] Sin embargo, sigo con la duda por qué no incluyó otros remitentes beneficiarios del Hub Cartagena para calcular eso.

DR. AGUILAR: [01:22:51] Se la repito por qué no incluyó otros remitentes en ese ejercicio. SR. PINEDA: [01:22:59] Bueno, porque el documento dice desde Jobo, no se me pidió en ningún momento desglosar esa es la forma como yo respondo el por qué Como se puede observar, PROMIGAS le atribuyó un porcentaje de uso de las inversiones a su co-contratante sobre la base del gas que se conducía a través de cada una de ellas.

En particular, le atribuyó a CANACOL un uso porcentual, según la inversión de ampliación aplicable, partiendo de la premisa de que había 65 mpcd de gas provenientes de la convocante. Posteriormente, y frente al mismo ejercicio de asignación de uso, el referido funcionario de la convocada señaló que estos 65 mpcd de gas se cotejaban o verificaban en relación con la totalidad del gas que pasaba por cada una de las inversiones de ampliación, y no en función de la capacidad ampliada total que estas últimas tenían: DR. ARIAS: [01:16:50] Claro mi pregunta es justamente matemática.

Usted nos está diciendo acá que el uso del loop del sur para repartir el uso se toma como base 95 mi pregunta es ¿por qué no tomó como base la verdadera capacidad que tiene el loop del Sur para asignar porcentajes? SR. PINEDA: [01:17:09] Bueno, ingenierilmente la palabra uso tiene que ver con operación real, o sea, con gas que de verdad pasó por ahí, es por eso que se relaciona con el 95, no con ningún otro número. 5.3.8.1.4.2 Posición de CANACOL La convocante sostiene que es equivocada la asignación de uso del 68.42%, referente al Loop del Sur, que PROMIGAS le atribuye.

Indica que esta asignación parte de la errónea premisa de un uso de 65 mpcd de gas, correspondientes al Contrato y al de TEBSA. A su juicio, la operación aritmética correcta es usar los 30 MPCD contratados por CANACOL como numerador y los 112.9 MPCD que corresponden a 203 la ampliación de capacidad como denominador (30/112.9) con lo que se obtiene que el porcentaje de uso de CANACOL es en realidad del 26.6%. 382 En relación con el Hub Cartagena, sostiene que allí se recibe el gas de diferentes empresas, tales como SURTIGAS, TEBSA y CANACOL, así como gas importado, que no se mezcla con el proveniente del sur, e, incluso, se recoge gas proveniente de campos como los de HOCOL y FRONTERA383.

Por ende, a su juicio, el porcentaje de uso asignado a CANACOL debía tener en cuenta dicha circunstancia. En lo que atañe a la estación compresora de Sahagún, señala que las inversiones beneficiaron a CANACOL y a TEBSA, en 30 mpcd y 35 mpcd de gas respectivamente384. Indica entonces que a CANACOL se le debe asignar el 46.1% del uso de esta inversión, como resultado de atribuirle 30 mpcd de gas a los 65 mpcd que beneficiaban a la convocante y a TEBSA385.

Respecto de la estación compresora Filadelfia 1, sostiene que las inversiones beneficiaron a CANACOL, TEBSA y SURTIGAS386. Agrega que cierto, como lo dicen los testigos de PROMIGAS, que la Estación Filadelfia I permitió ingresar los 65 MPCD provenientes de Jobo en el Loop del Sur con la presión requerida, también lo es que permitió un aumento en la capacidad contratada en el tramo Sincelejo 387 Así, a semejanza de lo dicho frente a las inversiones del Loop del Sur, plantea que su uso de la inversión en la estación compresora Filadelfia 1 corresponde a 26.6%, resultante de cotejar los 30 mpcd de gas referentes al Contrato con la ampliación de capacidad, del tramo Sincelejo-Cartagena, en 112.9 mpcd de gas. 382 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 59.

En sentido similar: Dictamen de contradicción al peritaje del señor Alonso Castellanos, elaborado por la firma BDE, en el cual se señala que a CANACOL se le asignó erróneamente el uso proporcional de las inversiones de ampliación, pues la capacidad contratada y aplicable al Contrato era de 30 mpcd de gas y no los 65 mpcd de gas señalados en el peritaje aportado por PROMIGAS.

Al respecto, señala que el Dictamen del Perito Sr. Alonso Castellanos presenta un error de fondo en la aplicación en la distribución proporcional de los costos cuando en su Dictamen asigna una capacidad contratada (CC) a CANACOL de 65 MPCD para determinar la proporción de las inversiones adicionales, que, a su criterio debe asumir CANACOL; sin tener en cuenta que el compromiso contractual de CANACOL en relación con el pago de la prima adicional se limita a 30 MPCD que es su capacidad contratada, como él mismo lo afirma en su informe de peritaje y que consta en el extracto fotográfico mostrado.

A partir de lo expuesto por BDE en el párrafo anterior, entendemos además existe una contradicción pues, para hacer la distribución toma 65 MPCD, pero para determinar el valor pagado por CNE por prima, multiplica por 30 MPCD pp. 17; 31. 383 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 84-86, refiriéndose entre otras pruebas a las declaraciones rendidas por los funcionarios de PROMIGAS, Ricardo Fernández y Piedad del Vecchio, en el proceso. 384 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 47, refiriéndose a varias pruebas, entre ellas los testimonios de los funcionarios de PROMIGAS Alejandro Villalba y Arides Pineda. 385 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 53. 386 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 71, refiriéndose al peritaje de BDE y también al interrogatorio de parte efectuado al señor Ricardo Fernández, representante legal de PROMIGAS. 387 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 73. 204 5.3.8.1.4.3 Consideraciones del Tribunal Como se puede observar, una de las discusiones entre las partes consiste en establecer si a CANACOL se le debe atribuir o no el uso de 65 mpcd de gas, representados en las inversiones de ampliación efectuadas por PROMIGAS, con ocasión de los requerimientos de TEBSA planteados en las negociaciones que dieron lugar al Contrato.

A juicio del Tribunal, la premisa inicial para asignar el uso de las inversiones, entre distintos remitentes, no se debe circunscribir simplemente al volumen de gas que pasa a través de cada una de ellas. Es preciso tener en cuenta su destinación, esto es, los remitentes o beneficiarios. De lo contrario, la asignación del uso se realizaría exclusivamente en función de la condición de productores de gas, como lo es CANACOL, y no de quienes se benefician directamente de su transporte entre los puntos de entrada y puntos de salida correspondientes.

En este sentido, a semejanza del carácter vinculante de la prima asumida por la convocante, el Contrato es claro y explícito al señalar que la capacidad contratada del gas era de 30 mpcd (millones de pies cúbicos diarios)388. En ningún momento se estableció que la capacidad contratada, en el vínculo contractual entre CANACOL y PROMIGAS, fuese de 65 mpcd de gas.

Por el contrario, se observa que el contrato de transporte, entre PROMIGAS y TEBSA, contiene una capacidad contratada de 35 mpcd de gas389, con lo cual se verifican los 65 mpcd en dos contratos distintos e independientes. Conviene precisar que una cosa es que se haya probado que el Contrato objeto del proceso fuese consecuencia de una negociación que se adelantaba entre TEBSA y PROMIGAS, y en la que CANACOL aceptó asumir una prima de USD $0.76/kpc, y otra muy distinta es que la convocante hubiera aceptado que tales recursos se destinasen a las necesidades de otros contratos, como el suscrito entre la convocada y la citada compañía TEBSA.

De este modo, si a la convocante se le asignaran los 65 mpcd de gas para determinar su uso de las inversiones, se entendería que TEBSA sería ajena a dicha situación, lo cual riñe con los hechos probados. Una cosa es que, según las circunstancias descritas a lo largo del laudo, a TEBSA no se le hubiese incluido una prima adicional en su contrato de transporte con PROMIGAS, y otra distinta es que aquella empresa no se hubiera beneficiado con las inversiones de ampliación efectuadas por la convocada.

En realidad, la capacidad contratada en el caso de CANACOL, que corresponde a 30 mpcd 388 Cláusula 1 del Contrato, referente a Definiciones; cláusula 3, relativa a la Duración; y cláusula 11, relativa a nominaciones y capacidades. 389 Ver: Contrato de transporte del 19 de noviembre de 2014, suscrito entre TEBSA y PROMIGAS. 205 de gas, aplica como premisa o punto de partida para la asignación del uso de las distintas inversiones de ampliación referentes al Contrato.

Ahora bien, los 30 mpcd de gas se deben establecer en función de otro criterio o denominador. PROMIGAS ha señalado que este último debe corresponder a la operación real, esto es, a los distintos volúmenes de gas que fluyen a través de cada frente de inversión. Así, la convocada sostiene que la operación real, tratándose del Loop del Sur y del Hub Cartagena, corresponde a 95 mpcd de gas, mientras que dicha operación, aplicada a las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia 1, corresponde a 65 mpcd de gas.

En el caso de dichas estaciones, la convocada ha propuesto una asignación de 65/65, es decir, de un 100% para CANACOL, tal como se ha analizado. La convocante, a su turno, se ha referido al criterio de ampliación de capacidad, correspondiente a 112.9 mpcd de gas, principalmente respecto de las inversiones en la estación compresora Filadelfia 1 y del Loop del Sur.

En relación con las inversiones de la estación compresora de Sahagún, plantea el criterio de operación real señalando que es de 65 mpcd, y frente al Hub Cartagena señala que la participación de CANACOL se debe reducir sustancialmente debido a la afluencia o presencia de gases de múltiples remitentes en dicha infraestructura. El Tribunal encuentra que el criterio correspondiente a la operación real, propuesto por PROMIGAS, resulta más acorde con la ejecución práctica del Contrato como pauta de asignación del uso de las inversiones.

De hecho, CANACOL lo reconoce al proponer el uso porcentual de ciertas inversiones, como el de la estación compresora de Sahagún. En este punto, el referido criterio de la operación real no deja de lado a los remitentes involucrados en el uso de las inversiones. Incluso, contempla los distintos volúmenes que fluyen a través de las inversiones, los cuales incluyen remitentes beneficiarios.

En el caso concreto, y teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en otros acápites del laudo, se observa que la operación real, tratándose de las inversiones en la estación compresora de Sahagún y en la estación compresora Filadelfia 1, corresponde al volumen de gas según los requerimientos iniciales de TEBSA. En relación con el Loop del Sur, se incluye el volumen de SURTIGAS, y frente al Hub Cartagena se establece un volumen mayor, que también incluye el volumen de SURTIGAS, debido a la manera como opera dicho frente de inversión. En atención a todo lo anterior, incluyendo la revisión de los distintos frentes de inversiones, el Tribunal establece los siguientes porcentajes de uso de dichas inversiones de ampliación aplicables a CANACOL: Inversión de Ampliación Capacidad contratada Operación real según volumen de gas Porcentaje de asignación a CANACOL 206 Loop del Sur 30 mpcd 95 mpcd 31.58% Hub Cartagena 30 mpcd 95 mpcd 31.58% Estación compresora de Sahagún 30 mpcd 65 mpcd 46.15% Estación compresora Filadelfia 1 30 mpcd 95 mpcd 31.58% Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún 30 mpcd 65 mpcd 46.15% Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 30 mpcd 95 mpcd 31.58% 5.3.8.2 Determinación del valor de las inversiones y su correlativa asignación a CANACOL En acápites anteriores del laudo, se han desarrollado distintos elementos de juicio para determinar el valor de cada uno de los frentes de inversión aplicables al Contrato.

De este modo, el Tribunal sintetiza los montos o valores correspondientes a cada uno de los frentes de que tratan las inversiones de ampliación, así: En primer término, habiendo analizado los distintos dictámenes aportados por las partes, considera el Tribunal que el peritaje de la firma ONC390, sobre inversiones y obras, realiza una revisión detallada de los distintos frentes de inversión aplicables al Contrato.

Este dictamen tuvo en cuenta la información derivada de los registros contables de PROMIGAS sobre los frentes o proyectos objeto de la revisión, como también los hallazgos provenientes de las visitas técnicas de reconocimiento391. Pese a que el peritaje contiene cifras similares a las de otros medios de prueba, se ha tenido en cuenta que aquel desglosa, con un alto nivel de 390 El perito Germán Noguera ha sido miembro y presidente del comité de expertos en valuación de activos y pasivos en el marco de las normas internacionales de información financiera NIIF. 391 Peritaje de ONC, pp. 8-9. 207 detalle, los trabajos correspondientes a cada una de las inversiones de ampliación, incluyendo sus respectivos montos, las fuentes que los generaron y la razonabilidad de los costos;

A su vez, la solicitud tarifaria para actualización de variables y aprobación de cargos de transporte, de fecha 24 de febrero de 2022, elevada por PROMIGAS ante la CREG, contiene elementos de juicio que complementan el análisis de la situación, con énfasis en la cuantificación del Loop del Sur392 como inversión de ampliación, monto cuya pertinencia ha sido reconocida por la propia convocante393;

Independientemente de lo anterior, las cuantificaciones respectivas, en varios casos, resultan altamente coincidentes entre las distintas fuentes consultadas394; En relación con el overhaul aplicable a las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia 1, se ha establecido, con apoyo en el peritaje de ONC, una cifra consolidada que les resulta indistintamente aplicable.

Esto, en particular, implica que la suma total se divida en dos montos iguales para efectos de la asignación de uso a CANACOL. Sin embargo, el porcentaje de asignación del uso es distinto en uno u otro caso. Según la utilización atribuida a la convocante en relación con cada estación, el overhaul para el caso de la estación compresora de Sahagún se le asigna en un 46.15%, mientras que el overhaul en la estación compresora Filadelfia 1 se le asigna en un 31.58%;

Con base en el alcance definido para cada una de las inversiones de ampliación, y de conformidad con los numerosos medios de prueba analizados, procede entonces la determinación de su monto para los efectos del Contrato. Los valores correspondientes a las inversiones de ampliación aplicables al Contrato, se sintetizan así: Inversiones de Ampliación Valor Loop del Sur $ 367.027.561.180 Hub Cartagena $ 26.841.302.132 Estación compresora de Sahagún $ 38.036.245.914 392 En la solicitud tarifaria se indica que el Loop del Sur corresponde al gasoducto de 16 pulgadas entre Cartagena y Sincelejo. 393 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 60-61. 394 Tal es el caso, por ejemplo, de las inversiones asignadas a frentes como el Hub Cartagena y las estaciones compresoras de Sahagún y Filadelfia 1. 208 Estación compresora Filadelfia 1 $ 45.380.241.778 Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún $ 3.051.343.712 Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 $ 3.051.343.712 Monto Total $ 483.388.038.428 5.3.8.3 Verificación del pago de la prima adicional a la luz de las inversiones de ampliación realizadas y aplicables al Contrato Con base en todo lo expuesto, las inversiones de ampliación aplicables al Contrato, con sus respectivos montos y asignación de uso a CANACOL, fueron las siguientes: Inversión de ampliación Valor total Porcentaje de uso aplicable a CANACOL Valor a cargo de CANACOL Loop del Sur $ 367.027.561.180 31.58% $ 115.907.303.820 Hub Cartagena $ 26.841.302.132 31.58% $ 8.476.483.213 Estación compresora de Sahagún $ 38.036.245.914 46.15% $ 17.553.727.489 Estación compresora Filadelfia 1 $ 45.380.241.778 31.58% $ 14.331.080.353 Overhaul aplicable a la estación compresora de Sahagún $ 3.051.343.712 46.15% $ 1.408.195.123 209 Overhaul aplicable a la estación compresora Filadelfia 1 $ 3.051.343.712 31.58% $ 963.614.344 Valor total $ 483.388.038.428 Valor total del uso de las inversiones asignado a CANACOL $ 158.640.404.342 En relación con el pago de la prima adicional, destinada a remunerar dichas inversiones, la firma BDE efectuó la revisión facturas reales, teniendo en cuenta que hay días que por mantenimientos u otros motivos no hay objeto de cobro.

Para efecto de los cálculos se toma el valor cobrado por la Prima adicional, aplicado en el tramo Jobo-Sincelejo, actualizado anualmente, el valor de las capacidades efectivas facturadas, y el valor del cargo fijo, pareja de cargos 100-0 para cada uno de los tramos, actualizadas según las resoluciones vigentes de cada año, que se consideran son las tarifas que según el contrato y la regulación son las que remuneran la inversión, no se tienen en cuenta impuestos, ni compensaciones, ni cargos adicionales 395 Así lo ilustró en la siguiente tabla: 395 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 39-40. 210 Encuentra el Tribunal que la prima adicional, a cargo de CANACOL y a favor de PROMIGAS, correspondió a la suma total de $195.342.348.617.70, equivalente a USD $56.873.025.70.396 Por lo anterior, CANACOL le pagó en exceso a PROMIGAS, por concepto de dicha prima, la suma total de $36.701.944.275,70.

En este orden de ideas, no prosperará la pretensión décima cuarta de la demanda de reconvención, pues ésta plantea expresamente que CANACOL debía continuar pagando la tarifa y la prima adicional durante la vigencia del Contrato o hasta tanto la CREG definiera una nueva tarifa. Como se pudo observar, la prima excedió el valor aplicable de las inversiones de ampliación, luego no procede declarar que la convocante debía seguir pagando dicha prestación. Esta pretensión se refleja, con mínimos matices, en la exc La que deriva de la obligación de CANACOL de continuar pagando la Prima como parte 396 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, pp. 39-40, indicando que que por mantenimientos u otros motivos no hay objeto de cobro. 211 del Precio por el servicio de transporte, hasta el final del contrato la cual no prosperará por las mismas razones. 5.4 Fuentes de la reparación económica que reclama CANACOL El segundo elemento fundamental, para establecer la responsabilidad de las partes, consiste en revisar las fuentes que invoca CANACOL para obtener la reparación ecónomica a su favor, la cual se deriva de la diferencia entre la prima adicional que le pagó a PROMIGAS y las inversiones de ampliación cuyo uso le era aplicable a la convocante conforme al Contrato.

En la revisión de dichas fuentes se tendrá en cuenta la culpa, como elemento de la responsabilidad contractual, que será abordada en función del régimen de responsabilidad profesional que les es aplicable a las partes, tal como se explicará adelante. 5.4.1 Precisión preliminar En su demanda reformada CANACOL plantea un primer grupo de siete pretensiones principales, contenidas en la sección 4.2, y luego formula otras subsidiarias en cinco subsecciones identificadas como 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 y 4.2.5397.

Posteriormente, en la sección 4.3 formula un primer grupo de pretensiones subsidiarias, relativas a las de la sección 4.2. Y finalmente, en la sección 4.4 plantea un segundo grupo de pretensiones subsidiarias, también respecto de las contenidas en la sección 4.2. El grupo de siete pretensiones principales, contenidas en la sección 4.2, se endereza a establecer y precisar que la prima adicional, a cargo de CANACOL, remuneraba las inversiones de ampliación y que la convocada debe reembolsarle a la convocante los dineros que por ese concepto le haya pagado y que no correspondieron a inversiones cuyo uso le fuese atribuible a la convocante conforme al Contrato.

Este grupo de pretensiones principales se estructura sobre varias fuentes o hipótesis bajo las cuales debería operar el referido reembolso o restitución de dineros favorable a CANACOL. Dichas fuentes, a su vez, se estructuran internamente como subsidiarias unas de otras. De este modo, CANACOL pretende, en su orden, que el reembolso o restitución opere (i) por la no correspondencia entre la prima adicional pagada y las inversiones realizadas sección 4.2(5); o (ii) por el pago de lo no debido de dicha prima sección 4.2.1.5; o (iii) por el incumplimiento contractual de la convocada, al cobrar la prima que no corresponde a las inversiones realizadas sección 4.2.2.5; o (iv) por el enriquecimiento sin causa de la convocada ante la misma situación sección 4.2.3.5; 397 Para mayor claridad, las siete pretensiones principales, contenidas en la sección 4.2, se indican en el laudo entre paréntesis -4.2(1); 4.2(2); 4.2(3); 4.2(4); 4.2(5); 4.2(6); y 4.2(7)-, mientras que las pretensiones subsidiarias, contenidas en las secciones 4.2.1 y siguientes, se indican sin paréntesis, esto es, bajo la misma numeración señalada de 4.2.1 y siguientes -i.e. 4.2.1.5; 4.2.1.6; 4.2.1.7 y 4.2.1.8-. 212 o (v) por la extinción de la causa, en tanto hubo valores que, a juicio de la convocante, fueron pagados en la prima adicional sin corresponder a las inversiones que CANACOL esperaba fueran realizadas secciones 4.2.4.5 y 4.2.4.6; o (vi) por un vicio del consentimiento, en el que habría incurrido CANACOL, en el evento en que el Tribunal considerase que la prima adicional remuneraba un concepto ajeno a las inversiones de ampliación secciones 4.2.5.2 y 4.2.5.3.

El primer grupo de pretensiones subsidiarias de las anteriores, contenido en la sección 4.3 de la demanda reformada, plantea que la prima adicional formaba parte de la tarifa correspondiente al transporte del gas, pero cuestiona la validez de dicha prestación a partir de un planteamiento de nulidad absoluta por objeto ilícito, en el cual se invoca la violación de normas superiores i.e. abuso de posición dominante de PROMIGAS en el mercado, sección 4.3.6.

Finalmente, en la sección 4.4 CANACOL incluye el segundo y último grupo de pretensiones subsidiarias de las contenidas en la sección 4.2. Allí la convocante reclama una indemnización de perjuicios derivada del alegado incumplimiento de PROMIGAS de su obligación presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación sección 4.4.2.

Como se puede observar, a la luz de las consideraciones expuestas por el Tribunal en desarrollo del laudo, uno de los ejes centrales del debate procesal consiste en determinar si procede o no el reembolso, a favor de CANACOL, emanado de la falta de correspondencia entre lo que pagó por la prima adicional y las inversiones de ampliación a cargo de PROMIGAS efectivamente realizadas y pertinentes al amparo del Contrato. 5.4.2 Las partes están sujetas a un régimen de responsabilidad profesional conforme al cual se evalúa su conducta contractual Un contratante es un profesional y, por ende, está sujeto a un régimen riguroso de responsabilidad, si en él concurren las siguientes situaciones: (i) Desarrolla una actividad especializada, en forma habitual y onerosa;

(ii) Cuenta con una organización que le permite actuar de manera eficaz; y (iii) Cuenta con una habilidad técnica especial, lograda por su experiencia y conocimientos en su respectivo negocio398. 398 Apartes del Laudo Arbitral de Inurbe vs. Fiduagraria. Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de junio de 1999. También, entre otros: Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca v. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central., 31 de julio de 2000; y Laudo Arbitral de Patria S.A.S. v Fondo de Desarrollo Local de Engativá, 20 de mayo de 2015.

En sentido similar, ver: Phillipe Le Tourneau. La responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá, 2006, pp. xxii a xxv. En esta obra, se hace una completa exposición del régimen de responsabilidad profesional. 213 Así, el profesional debe ir más allá de lo expresamente pactado, es decir, no debe limitarse a acatar las reglas previstas en los contratos o la normatividad técnica.

El principio de la buena fe399 implica que aquel asuma obligaciones que no han sido expresamente pactadas en los contratos400 se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta 401 El profesional asume entonces una diligencia especial para el cumplimiento de sus obligaciones.

No es necesario que observe una extraordinaria diligencia, pero sí está un comerciarte diligente, acucioso y previsivo, de suerte que sus actuaciones han de ser calificadas invariablemente con 402. Dicha diligencia se puede determinar en función de los saberes o técnicas especiales de la profesión, también conocidas como la lex artis403.

Con fundamento en el principio de la buena fe, emergen deberes implícitos que adquieren un contenido concreto en función de las circunstancias. La existencia de deberes implícitos, basada en la buena fe y lealtad negocial, es reconocida incluso por algunos instrumentos de armonización del derecho privado, tales como los Principios de UNIDROIT de 2016, que son ampliamente conocidos y aplicados en el ámbito del comercio internacional404.

Sin perjuicio de un mayor desarrollo de la situación en apartes posteriores de este laudo, es pertinente señalar, por ahora, algunas de las obligaciones implícitas que, en atención al principio de la buena fe y a las circunstancias de este caso, conforman el conjunto de obligaciones a cargo del profesional405: Obligación de lealtad.

Dicha obligación se subdivide en deberes específicos. Se destacan, entre otros, los siguientes: (i) Deber de ejecutar el contrato, es decir, emplear todos los medios necesarios para que el co-contratante pueda alcanzar los objetivos de la contratación. Este deber implica que el profesional actúe en la 399 Artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio. 400 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Legis y Universidad de Los Andes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 435. 401 Jesús González Pérez. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Madrid, 1988, pp. 74, citado por Suescún. Op. Cit., p. 436. El mismo autor español, a propósito de la aplicación de la buena fe en el derecho administrativo español, s el ámbito de aplicación del principio en este aspecto no puede ser más amplio.

Cualquiera que sea el tipo de obligación, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación y la persona obligada, no solo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes con la buena fe (pp. 124-125). 402 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Leasing Mundial S.A. v. Fidufes., 26 de agosto de 1997. 403 Suescún. Op. Cit., p. 438, citando a Díez Picaso. 404 Artículos 5.1.1 y 5.1.2 de los Principios del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT) de 2016. 405 Phillipe Le Tourneau.

La responsabilidad civil profesional. Legis. Bogotá, 2006, pp. 142 y ss.; y Suescún. Op. Cit., pp. 447 y ss 214 forma y en la oportunidad estipuladas; (ii) Deber de información, es decir, asumir la iniciativa de suministrar aquella información exacta, pertinente y adaptada a la situación concreta, así como de indagar acerca de las necesidades del co- contratante y advertirle oportunamente sobre los riesgos asociados a las actividades contratadas, incluyendo las restricciones técnicas aplicables406.

Este deber de información no significa que el profesional asuma los riesgos ajenos de un negocio, sino que cumpla con un deber de advertir acerca de los riesgos o peligros derivados del desarrollo del respectivo negocio407. Este es el deber más importante de lealtad negocial que tiene un profesional y forma parte de la naturaleza de los contratos en que aquél participa408;

(iii) Deber de vigilancia, el cual le exige al profesional anticipar razonablemente y, de acuerdo con su experiencia, la ocurrencia de situaciones nocivas o el cambio de tendencia en los negocios; (iv) Deber de transparencia, esto es, que el profesional debe contactar al co-contratante para darle cuenta de las dificultades e incidencias del contrato en sus distintas fases;

(v) Deber de perseverancia, es decir, estar en condiciones de afrontar las dificultades previstas o imprevistas que sean inherentes a su actividad, de tal manera que el co-contratante espere que el profesional culmine la tarea encomendada; y (vi) Deber de facilitar la ejecución de contrato, lo cual, en términos negativos, se traduce como aquella prohibición de impedir o dificultar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del co-contratante;

Obligación de eficacia. Dicha obligación implica que el profesional conozca y aplique todas las reglas aplicables a su oficio, de tal manera que el co-contratante materialice sus expectativas en la contratación. Por lo tanto, se requiere que realice verificaciones y controles a lo largo de su actividad; y Obligación de seguridad. Bajo esta obligación, el profesional está obligado a actuar de manera que se eviten daños a la integridad física o a la salud de las personas, incluyendo la de terceros que se puedan ver afectados por la ejecución de un determinado contrato.

La responsabilidad del profesional se puede atenuar, en la medida en que se configuren determinadas variables en la contratación. En particular, se busca establecer si el co-contratante, dada su organización y la información que posee u obtiene, ocupa una situación en el contrato que aligere las obligaciones a cargo del profesional. Por ejemplo, si el co-contratante cuenta con la 406 Le Tourneau.

Op. Cit., p. 149, citando un fallo proferido por la Corte de Casación francesa el 1 de diciembre de 1992. 407 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Beneficencia de Cundinamarca v. Banco Central Hipotecario y Fiduciaria Central., 31 de julio de 2000. 408 Según el artículo 1501 del Código Civil, son de la naturaleza de un contrato las cosas que se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial. 215 información relevante o actúa como si tuviera la información relevante que acompaña la ejecución de un proyecto, se entiende que las obligaciones del profesional se atenúan significativamente.

Esto puede ocurrir porque el co-contratante cuente con dicha información a partir de su propia experiencia, esto es, debido a su carácter profesional409. A ello se le puede sumar el hecho de que el co-contratante, por su cuenta, obtenga la información con base en la asesoría de expertos410. También se puede presentar la intromisión del co-contratante notoriamente competente en la actividad del profesional, en cuyo caso, ocurre la misma atenuación de la responsabilidad del profesional, con la posibilidad incluso de que ésta desaparezca.

Esta situación ha sido reconocida por la jurisprudencia francesa en situaciones provenientes del sector de la construcción, al imputar una parte de la responsabilidad al dueño de una obra que actuó de la manera que se acaba de indicar411. En últimas, a propósito de la ponderación entre las obligaciones del profesional y la conducta de su co-contratante, se rescata el siguiente aparte de la doctrina especializada412: diligencia y acuciosidad para dotar a su cliente de los elementos de juicio de que carezca para que así disponga de todos los instrumentos de ponderación antes mencionados para la adopción de una determinación acertada y adecuada a sus necesidades y metas.

Si con tales instrumentos el cliente opta por una determinada vía, el profesional debe respetar su decisión y ha de poner todos los medios razonables a su alcance para cumplirla en cabal observancia de sus instrucciones, por cuanto el profesional también está llamado a observar el principio de no interferencia o de no injerencia abusiva o intempestiva en los negocios y en las determinaciones de su cliente, cuanto (SIC) éste es una persona avisada y advertida.

Pero también existe la otra cara de la moneda, en la cual, según la doctrina, el profesional debe rechazar el encargo que considere destinado a un fracaso inminente. No se trata de obligar al profesional a que sólo realice los encargos que le gusten, o en los que tenga opiniones coincidentes con su cliente, pues en 409 Esta situación, por ejemplo, ha sido expresamente reconocida por la jurisprudencia francesa, haciendo referencia a un profesional para hacer respetar sus intereses conocen el sentido de los términos técnicos o los riesgos de los trabajos inmobiliarios.

Ver: Le Tourneau. Op. Cit., p. 189, citando sentencias de la Corte de Casación francesa, proferidas el 29 de octubre de 2002, el 7 de mayo de 1996 y el 24 de marzo de 1999. 410 Le Tourneau. Op. Cit., p. 191, citando una sentencia de la Corte de Casación francesa, proferida el 7 de marzo de 1995. 411 Ibid. Se cita una sentencia de la Corte de Casación francesa, proferida el 2 de noviembre de 1999. 412 Suescún. Op. Cit., pp. 469-470. 216 respeto de las decisiones de éste que es el último juez de su propia conveniencia, bien puede también llevar a cabo las tareas que no le gusten, o que le parezcan inadecuadas, riesgosas o inoportunas, siempre, eso sí, que haya prevenido suficientemente al En el caso concreto, es evidente que ambas partes son profesionales en el ramo o industria en la cual desempeñan sus actividades.

CANACOL se dedica a la explotación, producción y comercialización de hidrocarburos en el territorio contratos de exploración y producción de gas en Colombia, ubicados en las Cuencas del Magdalena Medio e Inferior, cerca de la costa Caribe y las ciudades de Cartagena y Barranquilla 413 PROMIGAS, a su turno, es una empresa prestadora de servicios públicos que, dentro de las múltiples actividades de su objeto social, desarrolla el transporte de gas natural414.

Para ello, cuenta con un sistema de transporte conformado por una red de gasoductos que atraviesa los departamentos de la Guajira, 415 Se trata entonces de dos empresas que desarrollan sus actividades en sectores altamente especializados y regulados, para lo cual disponen de una amplia trayectoria, unida a la organización y habilidades técnicas necesarias en sus respectivas actividades.

En este orden de ideas, el Tribunal, al abordar la conducta contractual de las partes, reflejada en sus pretensiones y excepciones, ha contemplado o tenido en cuenta la presencia de deberes implícitos en el marco del Contrato, es decir, elementos integradores del clausulado que acompaña a dicho negocio jurídico. Estos deberes comportan o llevan consigo la exigencia de la diligencia especial que las partes debieron observar, dado su carácter profesional, en desarrollo del Contrato. 5.4.3 No hay lugar al reembolso de dineros con ocasión de la figura del pago de lo no debido y otras afines Para abordar la situación, se formularán algunas consideraciones sobre la estructura de las pretensiones de la reforma de la demanda de CANACOL.

Posteriormente, se analizarán las pretensiones relacionadas con el pago en exceso de la prima adicional y con la figura del pago de lo no debido. 5.4.3.1 Contextualización del problema 413 Hechos 21, 22 y 23 de la reforma de la demanda de CANACOL. También: Certificado de existencia y representación legal de CANACOL. 414 Certificado de existencia y representación legal de PROMIGAS. 415 Hecho 2 de la demanda de reconvención de PROMIGAS. 217 La sección 4.2 de la demanda reformada, contiene un primer grupo de pretensiones principales, las cuales se subdividen según las fuentes o instituciones jurídicas que CANACOL invoca como sustento para obtener el reembolso, la restitución o la devolución de unos dineros.

Tal como se observó, dichas fuentes, a su vez, se estructuran internamente como subsidiarias unas de otras. De este modo, la convocante pretende inicialmente (i) que el reembolso opere por la no correspondencia entre la. Luego, en su orden, solicita que se devuelvan o restituyan dineros (ii) por el pago de contractual de la convocada, al cobrar la prima que no corresponde a las inversiones a convocada hubo valores que, a juicio de la convocante, fueron pagados en la prima adicional sin cor CANACOL, en el evento en que el Tribunal considerase que la prima adicional remuneraba un c Estas pretensiones, que aparecen subdivididas según la fuente o institución jurídica que las acompaña, son subsidiarias de las pretensiones 4.2(5), 4.2(6) y 4.2(7), correspondientes al primer grupo de pretensiones principales.

En ninguna de las pretensiones anteriores, que se clasifican y subdividen en la sección 4.2 de la demanda reformada, se ha cuestionado el valor pactado en el Contrato por concepto de la prima adicional. Allí tampoco se cuestiona el simple hecho de su pago, pues la convocante ha reconocido que el Contrato se ejecutó sin contratiempos en cuanto al servicio de transporte del gas.

No en vano, uno de los ejes de su defensa ha consistido en invocar el efecto normativo del Contrato, esto es, la obligatoriedad de sus estipulaciones. Su reparo pecuniario, en esencia, se centra en el pago en exceso de la prima, en la medida en que los montos desembolsados por dicho concepto, correspondientes a la suma de $195.342.348.617.70, equivalente a USD $56.873.025.70416, excedieron las inversiones que dicha prestación debió remunerar.

Este pago de la prima, según las circunstancias y con sujeción a las pruebas analizadas, se tradujo en un pago en exceso. De ahí la solicitud de reembolso, pago o devolución de dineros que reclama CANACOL, conforme a las distintas fuentes o instituciones invocadas en la reforma de su demanda. En efecto, según lo detallado en el acápite del laudo referente a las inversiones de ampliación, ocurre que PROMIGAS sí realizó las inversiones para poder atender la 416 Dictamen de Contradicción de BDE frente al peritaje del señor Alonso Castellanos, p. 39. 218 capacidad contratada por CANACOL y ejecutar sin inconvenientes el servicio de transporte a partir del 21 de abril de 2016.

La discusión entre las partes se ha centrado entonces, de manera principal, en la relación entre la prima adicional pagada y el alcance de dichas inversiones, es decir, en su aplicabilidad o pertinencia respecto del Contrato, incluyendo la asignación de su uso a CANACOL. En tal sentido, se ha visto en el laudo cómo algunas inversiones que PROMIGAS le atribuye al cumplimiento del Contrato, no resultaron ser procedentes.

De ahí que una porción del monto pagado por CANACOL a PROMIGAS, por concepto de la prima adicional, no correspondiera a las inversiones de ampliación que eran pertinentes, según los criterios expuestos a lo largo del presente laudo. Esto generó una diferencia a favor de CANACOL. Por las distintas consideraciones expuestas en el laudo, la pretensión 4.2(4) prosperará en tanto CANACOL le ha pagado a PROMIGAS sumas de dinero bajo el concepto de prima adicional que no han remunerado inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato.

El Tribunal declarará entonces que CANACOL le ha pagado a PROMIGAS sumas de dinero bajo el concepto de prima adicional que no han remunerado inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato. 5.4.3.2 Improcedencia del pago de lo no debido y otras figuras afines En su demanda reformada, dentro del grupo de pretensiones principales contenidas en la sección 4.2, y particularmente en la pretensión 4.2(5), la convocante pide declarar e PROMIGAS debe reembolsar a CANACOL el valor que CANACOL ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato.

Se trata entonces de un reembolso derivado del simple hecho de haber pagado montos que no correspondían a las inversiones aplicables. Luego, como corolario de lo anterior, le pide al Tribunal, en la pretensión 4.2(6), condenar a PROMIGAS a pagar a CANACOL el valor que ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato En las referidas pretensiones, contenidas en el primer grupo de pretensiones principales de su demanda reformada -4.2-, CANACOL no indica expresamente la fuente o título jurídico que sustenta su solicitud de reembolso.

Por el contrario, sí indica una fuente o título jurídico, como sustento de su reclamación pecuniaria, en cada uno de los grupos de pretensiones 4.2.1, 4.2.2, 4.2.3, 4.2.4 y 4.2.5, que son subsidiarios. Como se puede observar, el planteamiento inicial y principal de CANACOL, contenido en el grupo de pretensiones principales de la sección 4.2, consiste entonces en señalar que procede un reembolso de dineros a su favor, por el sólo hecho de haberle pagado a PROMIGAS montos que no remuneraron aquellas inversiones de ampliación correspondientes al Contrato.

Se alude entonces a la simple discordancia objetiva entre 219 el monto total que le pagó a PROMIGAS por concepto de la prima adicional y las inversiones de ampliación que dicha prima debió remunerar. Este planteamiento general se entiende sin perjuicio de lo señalado en las pretensiones 4.2(1), 4.2(2), 4.2(3) y 4.2(4), también contenidas en dicho grupo de pretensiones principales.

Éstas aluden a (i) la correlación que debe existir entre la prima adicional y las inversiones de ampliación que aquella estaba llamada a remunerar, y (ii) al pago en exceso de dicha prestación en que CANACOL incurrió. Por las distintas razones expuestas y detalladas en el laudo, las mencionadas pretensiones prosperarán. Con todo, en consonancia con el planteamiento general anotado, en la siguiente pretensión 4.2(5) se le pide al Tribunal declarar que procede un reembolso, a favor de CANACOL, derivado del simple hecho de haber pagado montos que no correspondían a las inversiones aplicables.

Esta solicitud tiene una lógica similar a la del primer grupo de pretensiones subsidiarias, esto es, aquellas de la sección 4.2.1 de la demanda reformada, correspondientes al pago de lo no debido expresamente invocado por CANACOL. Dicha similitud radica en que en ellas se solicita un reembolso o devolución de dineros pagados en exceso, sin que se invoque un incumplimiento contractual de PROMIGAS como fuente de su responsabilidad.

La pretensión 4.2(5) plantea el pago indebido o en exceso de una obligación, mientras que las pretensiones contenidas en la sección 4.2.1 corresponden expresamente al pago de lo no debido como fuente autonóma de las obligaciones. El Consejo de Estado, al referirse a la afinidad entre el pago de lo no debido y otras figuras en materia tributaria, ha distinguido entre el denominado pago en exceso y la figura del pago de lo no debido con ocasión de los saldos a favor de un contribuyente417: su devolución, en el primer caso cuando se cancelan por impuestos, sumas mayores a las que corresponden legalmente, y en el segundo evento, cuando se ista causa legal para hacer exigible su Se trata de situaciones afines en la medida en que ambas implican que haya un pago que no procede en función de las circunstancias pero que amerita un reembolso418.

No 417 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 20 de febrero de 2008. Rad. 16026; y del 20 de agosto de 2009. Rad. 16142. 418 A este respecto, y teniendo de presente la precisión anterior, el Código Civil, en su artículo 2318, dispone lo siguiente dentro del capítulo referente al pago de lo no debido: cosa fungible que no se debía, es obligado a la restitución de otro tanto del mismo género y calidad.

Si ha 220 en vano, el Código Civil, en su artículo 1626, señala que el pago es la prestación de lo que se debe, mientras que el artículo 1627 siguiente dispone que dicho pago se hará bajo todos los respectos conforme al tenor de la obligación. No obstante, sin perjuicio de las particularidades propias del régimen tributario, se advierten claras diferencias entre las figuras del pago en exceso y del pago de lo no debido.

Esto se refleja en la demanda reformada de CANACOL, dado que la pretensión 4.2(5) alude a un pago en exceso, mientras que las pretensiones de la sección 4.2.1 se refieren expresamente al pago de lo no debido como fuente específica y autónoma de obligaciones. El pago en exceso tiene lugar en los casos en que sí existe una causa legal que explica o respalda el pago, sólo que éste se realiza en un monto que desborda lo que en realidad se debe419.

Contrario sensu, el pago de lo no debido, como cuasicontrato, ocurre cuando no hay causa legal que respalde o explique el pago420, esto es, cuando dicho pago carece de todo fundamento jurídico real o presunto 421 En el presente caso, la causa o fuente legal es, sin duda, el Contrato, sobre cuya existencia no hay discusión entre las partes.

No hubo entonces un pago de lo no debido como fuente autónoma de obligaciones. Dado que CANACOL le pagó sumas de dinero a PROMIGAS por concepto de la prima adicional, y que estas remuneraron en exceso las inversiones de ampliación que eran aplicables, ocurrió un pago de determinadas sumas que la convocante no debía en tanto las inversiones ya se habían remunerado con una porción dineraria de la prima.

Este pago en exceso, se reitera, tuvo su fuente en el Contrato. Aun cuando esta norma se ubica formalmente dentro de la figura del pago de lo no debido como cuasicontrato, se observa que el pago en exceso, como base concreta del reembolso solicitado por CANACOL en el primer grupo de pretensiones principales mencionado, obedece a una lógica o racionalidad jurídica similar a la contemplada en la disposición citada.

PROMIGAS recibió dinero, por concepto de la prima adicional, que no remuneró las inversiones de ampliación que eran pertinentes y aplicables al caso. CANACOL no debió pagar dicho monto en exceso, lo cual explica su solicitud de reembolso o restitución de dineros a su favor bajo las pretensiones analizadas. 419 Tal como lo señala la jurisprudencia nacional, la noción de causa legal en este contexto corresponde a la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecedor y el empobrecido que justifique el Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia 7 de octubre de 2009. Rad. 05360-31-03-001-2003-00164-01. 420 El pago de lo no debido implica empobrecido correlativamente y que este desplazamiento patrimonial carezca de causa que lo justifique desde el punto de vista legal. Por causa no debe entenderse aquí el motivo a que hace referencia el artículo 1524 del Código Civil, sino la preexistencia de una relación o vínculo jurídico entre el enriquecido y el empobrecido que justifique el desplazamiento patrimonial que ha tenido lugar.

Cuando media entre los interesados una obligación previa, como la que contrae el vendedor de hacer tradición de la cosa o cosas vendidas, el cumplimiento parcial de ella jamás puede generar un enriquecimiento sin justa causa del comprador. La causa Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de junio de 1971. También: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia 7 de octubre de 2009. Rad. 05360-31-03-001-2003-00164-01. 421 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de abril de 2003. Rad. 7651. 221 Como complemento de todo lo anterior, es preciso señalar que, tratándose de figuras como el pago de lo no debido como fuente autónoma de obligaciones, una parte realiza un pago por error, es decir, 422 CANACOL no pagó la prima adicional en exceso por haber incurrido en la figura del error.

En realidad, se creía deudora de dicha obligación y en efecto lo era, sólo que no contó con la información pertinente para verificar o constatar la correlación entre la prima que pagaba y las inversiones de ampliación que dicha prestación debía remunerar. En otras palabras, el pago de la prima ocurrió con ocasión del Contrato, pero bajo circunstancias que la convocante ignoraba, las cuales eran ajenas a su ámbito de control y le eran atribuibles a su co-contratante, según se explicará adelante.

En el caso concreto, la situación va más allá de un simple pago en exceso o de un pago de lo no debido. La discordancia entre la prima pagada por CANACOL y las inversiones de ampliación que aquella debía remunerar, ocurrió por razón de la conducta contractual de la convocada. De ahí que las figuras del pago en exceso y del pago de lo no debido sean insuficientes para dilucidar las cuestiones planteadas por las partes.

En esa medida, no prosperarán las pretensiones 4.2(5), 4.2(6) y 4.2(7) de la demanda reformada, como tampoco prosperarán las pretensiones contenidas en la sección 4.2.1, que corresponden al primer grupo de pretensiones subsidiarias y se refieren al pago de lo no debido. Prosperará la excepción 28, formulada por PROMIGAS, denominada La que deriva de la ausencia de configuración de los 5.4.4 Conducta contractual de PROMIGAS en relación con el cobro de la prima adicional En el segundo grupo de pretensiones subsidiarias, relativas al incumplimiento contractual, la convocante le solicita al Tribunal declarar que PROMIGAS incumplió el Contrato al cobrarle a CANACOL la prima adicional que no ha remunerado inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato -4.2.2.5-.

Como consecuencia de ello, solicita declarar que PROMIGAS está obligada a pagarle a CANACOL el valor que esta última ha pagado por concepto de prima adicional que no ha remunerado las inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato -4.2.2.6-. Y, por ende, solicita que se condene a la convocada a pagarle a CANACOL el respectivo valor que no ha remunerado dichas inversiones -4.2.2.7-.

El incumplimiento se define como la inejecución total o parcial de una obligación, o su cumplimiento defectuoso o tardío423. La determinación de un cumplimiento tardío o defectuoso puede llevar implícita la culpa contractual según las circunstancias424. A 422 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 21 de noviembre de 1944. 423 Dicha definición se encuentra en el artículo 1613 del Código Civil. 424 La doctrina especializada ha abordado este fenómeno al analizar la responsabilidad contractual en distintos negocios.

Así, en materia de servicios, ha sostenido que 222 continuación, se abordará lo referente al incumplimiento de PROMIGAS invocado por CANACOL en su demanda. 5.4.4.1 Planteamiento del problema El Contrato, en su cláusula cuarta, establece las obligaciones explícitas de las partes. El numeral 4.10 señala que PROMIGAS se obliga a facturar sus servicios de conformidad con la cláusula octava, la cual corresponde a la facturación y los pagos respectivos.

Dicha cláusula octava, a su vez, prevé la facturación mensual del servicio de transporte. Allí también se incluyó un procedimiento convencional de objeción de las facturas. Se previó que la liquidación del servicio de transporte, pagadero mensualmente, pudiese ser objetada por CANACOL antes de la expedición de la factura por parte de PROMIGAS.

También se previó dicha posibilidad una vez expedida la factura correspondiente. En tal sentido, se indicó que la objeción procedería ante valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación antes o después de la respectiva facturación, PROMIGAS decidiría lo pertinente. También se señaló que, si PROMIGAS discrepara de la objeción presentada por CANACOL, esta última acudiría, dentro del plazo allí establecido, al procedimiento de solución de controversias del Contrato, en defecto de lo cual se entendería que CANACOL ya no estaría en desacuerdo con la suma objetada.

Para efectos de la referida discusión, se indicó que las partes, entre sí, pondrían a su disposición los documentos y registros asociados a las sumas objetadas425. En el caso concreto, CANACOL plantea, en realidad, la ejecución defectuosa de la obligación de cobro a cargo de PROMIGAS. La razón para ello, varias veces mencionada en el laudo, consiste en la discordancia entre lo que la convocante pagó por la prima adicional del Contrato y las inversiones de ampliación que eran pertinentes, según los criterios ampliamente expuestos.

Desde una perspectiva distinta, esto es, si los servicios prestados no fueron adecuados e idóneos, el demandante deberá probar el incumplimiento, pero en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa. Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor, sean fenómenos distintos y bien diferenciables.

Pero en este supuesto de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente estos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquel y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa: Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Tomo I. Universidad de Los Andes y Legis. Bogotá, 2003, p. 389. 425 Cláusulas 8.1.1 a 8.1.3 del Contrato, correspondientes a la facturación y pago. 223 CANACOL plantea que la convocada no imputó los cobros realizados a aquellas inversiones que resultaban pertinentes. Esta conducta contractual tuvo lugar, según la convocante, en un contexto en el cual esta última tuvo que pagar las distintas facturas emanadas del Contrato, sin contar con la información correspondiente a las inversiones de ampliación que serían remuneradas por la prima pagada.

El Tribunal estableció la confesión de CANACOL respecto del pago que le hizo a PROMIGAS de las facturas expedidas por esta última por causa o con ocasión del Contrato objeto del proceso, sin formular objeción alguna. Sin embargo, este reconocimiento no conduce automáticamente a suponer que la falta de objeción a la cuenta, como tal, implica la aceptación sobre la debida imputación de los recursos pagados a las respectivas inversiones; tan solo significa que los valores reflejados en las facturas revelan la tarifa y la prima que la convocante se obligó a pagar.

Frente a esta situación concreta, PROMIGAS ha señalado que el representante legal de la convocante, al absolver el interrogatorio de parte, manifestó no haber objetado las facturas que mensualmente se le presentaron por concepto del valor del.426 Complementa lo anterior señalando que, según el artículo 2317 del Código Civil427, se debe considerar que CANACOL donó los montos correspondientes a la prima adicional pues decidió resulta forzoso concluir que el reembolso solicitado resulta legalmente improcedente. 428 Estos son los apartes pertinentes del interrogatorio: DR. VALL DE RUTEN: [00:08:05] ¿Diga si es cierto que Canacol no objetó las facturas que le presentó Promigas y no las objetó en la forma que se refieren esas dos cláusulas 1.4 y 1.5? Esa es la pregunta.

SR. VALENZUELA: [00:08:21] No, no las objetó y aquí hago una aclaración, es decir, a ver, estas facturas tenían un componente que era por un lado pagar la tarifa de transporte y por el otro lado se incluía también la prima de ampliación, entonces más allá, digamos que ya contractualmente nosotros habíamos acordado realizar el pago de esa prima y no se objetan las facturas per se, tal y como usted lo describe, lo que pasa es que nosotros lo que sí hicimos más que objetar las facturas era tratar de averiguar si efectivamente los montos de esas 426 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 243. 427 La norma mencionada señala lo siguiente: dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el 428 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 244. 224 facturas correspondían a las inversiones de ampliación a las que nosotros habíamos acordado, entonces, por eso quería dejarlo claro porque ahí puede haber una imprecisión en el tema de la objeción de las facturas, pero creo que DR. VALL DE RUTEN: [00:09:30] ¿Una imprecisión mía, una imprecisión suya? SR. VALENZUELA: [00:09:31] No, una imprecisión para no confundir la naturaleza de la factura y les voy a pedir que me regalen dos minutos, nosotros en este contrato, el contrato tiene unos valores que corresponden uno a la tarifa que se paga por el transporte, como tal el transporte, y el otro valor que corresponde a las inversiones de ampliación, las inversiones de ampliación se pagan vía una prima.

Entonces, en la facturación lo que sucedía era que coincidían los valores, es decir se reunían esos valores en la ejecución, en la práctica lo que nosotros hacíamos era que se recibían estas facturas con las valoraciones y se pagaban porque era un tema que estaba pactado, digamos que más que objetar la factura per se, por eso lo quería aclarar, era cuestionar y decir, oigan, estos valores que se me están cobrando en esta factura ¿ustedes me pueden detallar a qué inversiones de ampliación corresponden? Entonces, por eso les decía un tema era la objeción y la otra el cuestionamiento de los valores que incluían las facturas, eso era lo que quería aclarar.

DR. VALL DE RUTEN: [00:11:12] Pregunta No. 4. ¿Diga si es cierto que Canacol no puso en marcha el procedimiento de resolución de disputas de que trata la cláusula 16 del contrato, a fin de someter a dicho procedimiento cualquier diferencia sobre los montos facturados por Promigas durante la vida del contrato? Le vamos a poner de presente la estipulación respectiva del contrato que es la 8.1.1.11.

SR. VALENZUELA: [00:12:32] No, no se activó el procedimiento, pero eso tiene una razón específica y es que nosotros, digamos que aquí vuelvo al tema del pago de la tarifa de transporte, nosotros nunca estuvimos en desacuerdo con el pago de la tarifa del transporte, porque la tarifa del transporte estaba pactada lo que pasa es que para nosotros, para poder estar en desacuerdo con un número, con un dinero que corresponde a las inversiones de ampliación teníamos que conocer la naturaleza en inversiones de ampliación. 225 Entonces, antes de llegar a este punto lo que nosotros hicimos, que eso también estaba previo, era decirles, oiga, por favor, comuníquenos cómo y en qué se representan las inversiones de ampliación que hayan hecho como consecuencia de la celebración del contrato, de la capacidad contratada, ahí, y para que la respuesta tenga un poco más de sentido, me gustaría pedirle permiso a los señores árbitros, si me permiten hacer la lectura de un pedacito del contrato para citarlo simplemente si les parece.

SR. VALENZUELA: [00:15:50] Muchas gracias señor árbitro, entonces, qué era lo que sucedía, me dicen, bueno, pero por qué no activó usted este sistema, porque previo a tener que activar este sistema existía una obligación primaria por parte de Promigas, que también está dentro del contrato, de enviar unos informes sobre esas inversiones de ampliación, entonces dicen oiga mire, cada cuatro meses se deberá presentar un informe.

Entonces, qué hacíamos nosotros, comercialmente, a ver, Promigas es nuestro aliado en transporte porque es el único que nos da a nosotros la posibilidad de sacar el gas de nuestra estación de Jobo y poder vender hacia el norte, no tenemos otra posibilidad, en el negocio del gas tener gas y no tener transporte es como no tener nada y porqué les doy esta esta introducción y les pido me perdonen por alargarme, pero creo que es importante, es porque no era un tema opcional para nosotros, o sea porque es que es el único transporte que hay y los clientes que nosotros teníamos son del norte, eran Barranquilla.

Entonces, ya teniendo negociado eso la única opción que nosotros tenemos, entonces, cómo empato eso, porque comercialmente lo que hacíamos nosotros era requerir a Promigas y decirle oiga, venga, esta prima que nosotros estamos pagando cómo van las inversiones y obviamente, comercialmente antes de entrar en un problema con el único transportador que nos puede prestar el servicio de transporte, entonces hay un tema de carácter comercial más allá que de activación de cláusulas contractuales, por eso nosotros esperamos tanto tiempo, sobre todo porque es que los más beneficiados de que esto saliera bien, éramos nosotros, era la posibilidad de nosotros poder abarcar un mercado que antiguamente no podíamos abarcar.

Sí quería aclarar eso para que no quede la sensación de que no se activó una cláusula de resolución de conflictos, porque estábamos de acuerdo con que no había conflicto, no era que no hubiera conflicto, sino que simplemente comercialmente estábamos esperando que nos dijeran en algún momento, oiga, efectivamente el dinero que usted ha pagado está representado en las siguientes inversiones que atienden el servicio de la capacidad contratada de este contrato, 226 entonces eso era, por eso quería reformarlo, le agradezco muchísimo a los señores árbitros la oportunidad.

DR. TALERO: [01:36:29] Este contrato viene del año 2015, de lo que usted recuerda de los hechos que veo que recuerda mucho ¿Desde qué momento en el tiempo empezaron ustedes a requerir a Promigas para que les diera esa información que ustedes solicitaban? SR. VALENZUELA: [01:36:46] Miren, particularmente recuerdo en, lo que es 2017, a ver, la ejecución de este contrato comienza en el 2016, ejecución, no firma sino la ejecución del contrato de transporte, hacia el 2017 digamos que ya se había vencido algunos periodos de la obligación de presentarse ante la CREG. primario.

Entonces, en cada oportunidad se le decía oiga, venga, necesitamos, porque es que a nosotros nos están diciendo oiga, cuando nos decían miren el informe de su junta directiva de su matriz decían, y esta prima qué, hasta cuándo va la prima, averiguamos, miramos a ver, obviamente, todo esto dentro de un ámbito comercial y por qué en un ámbito comercial, porque lo que yo les decía a ustedes es que siendo ellos los únicos que pueden prestar el servicio, nosotros tampoco podemos, como dicen vulgarmente, patear l respuesta, entonces, con la ejecución del contrato ese primer año se comienzan a hacer los requerimientos.

DR. TALERO: [01:38:14] Perfecto. Usted ha hablado de una lógica comercial y ha dicho varias veces la expresión no quiero patear la lonchera, y menciona que esos requerimientos empezaron, cuando se empezó a ejecutar el contrato y ustedes no recibían esa información empezaron a requerir a Promigas. SR. VALENZUELA: [01:38:36] Correcto. DR. TALERO: [01:38:37] La pregunta es, frente al procedimiento de objeciones previsto en la cláusula 8.ª del contrato que puso de presente el doctor Vall de Ruten cuando lo estaba interrogando, usted mencionó esa misma razón comercial, señalaba que ustedes en su momento no había activado ese procedimiento de objeción por esa misma razón comercial que usted nos ha dado ¿Es correcto? 227 SR. VALENZUELA: [01:39:06] Es correcto y le hago simplemente una aclaración, no es solamente un tema única y exclusivamente comercial, sino que para esa época ya Canacol y Promigas eran mucho más aliados, digámoslo así, había mucha mayor cercanía, porque nosotros producimos gas, ellos transportan gas, era de la naturaleza, de hecho nuestro vicepresidente tenía no solamente la cercanía desde el punto de vista cultural, sino desde el punto de vista laboral con Promigas, entonces decían, hombre, mire esto nosotros lo solucionamos, déjeme que esto ya se soluciona no sé qué y como se volvió un tema tan técnico, era decir bueno, pues esperemos a ver, en el fondo, nosotros nunca le pusimos mala fe a ese tema y me explico, no por inexperiencia, ni por falta de diligencia, sino por credibilidad en mi contraparte y la credibilidad que genera ser el único transportador de gas que hay en la zona, es decir, no estamos En criterio del Tribunal, el representante legal de CANACOL hizo alusión a tres cosas distintas en su interrogatorio: por una parte, señaló que la convocante pagaba la prima adicional, integrada dentro del valor total de las facturas que se recibían mensualmente, sin cuestionar su obligatoriedad pero sin conocer cúales eran las inversiones que dicha prima venía remunerando; por otra parte, sostuvo que la activación del procedimiento de objeción de facturas dependía de contar con la información pertinente sobre las inversiones de ampliación; y, por último, manifestó que PROMIGAS era la única empresa que podía transportar el gas de CANACOL, de manera que se evitó activar un procedimiento de objeciones, incluyendo el mecanismo de solución de controversias del Contrato, pues se optó por preservar la relación comercial con su co- contratante.

A la luz de lo anterior, resulta necesario establecer si CANACOL tenía, o debía tener, pleno o perfecto conocimiento de que realizaba pagos de la prima adicional que no remuneraban las inversiones de ampliación aplicables al Contrato. Ello, a su vez, permite contextualizar lo sucedido frente al procedimiento de objeciones de facturas contemplado en el Contrato. 5.4.4.2 Del deber profesional de información a cargo de PROMIGAS En el caso concreto, el Contrato no detalla cuáles serían las inversiones que habría de adelantar PROMIGAS para asegurar el transporte de la capacidad contratada.

Como ya se señaló, el Contrato prevé simplemente que las inversiones de ampliación son aquellas de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC de este Contrato, en los términos establecidos en el presente 228 PROMIGAS sostiene que esas inversiones no fueron especificadas ues su objetivo era habilitar la posibilidad de transportar la capacidad contratada, mediante el aumento de la CMMP, desde el Punto de Entrada (Jobo), hasta el Punto de Salida (Cartagena) 429.

De hecho, en el dictamen de contradicción elaborado por el señor David Riaño Alarcón y aportado por PROMIGAS, se afirma que la evaluación de los aspectos técnicos, operativos y de ejecución de este tipo de contratos implica revisar, entre otras cosas, si el transportador en todo momento recibió y entregó las cantidades nominadas de gas; si se mantuvieron las presiones según los límites aplicables; si la calidad del gas cumplía o no los estándares aplicables; y si hubo una medición correcta de las cantidades recibidas en los puntos de entrada y cotejadas con aquellas entregadas en la verificación del cumplimiento o no de las obligaciones relacionadas con los temas anteriores, permitiría concluir sobre la pertinencia y ejecución de las inversiones hechas por el transportador.

Por ejemplo, se podría concluir que las inversiones fueron pertinentes y se ejecutaron correctamente si el transportador estuvo en capacidad, en todo momento, de recibir en el punto de entrada y entregar en el punto de salida las cantidades nominadas (solicitadas) y mantuvo las presiones y la calidad palabras, independientemente de las inversiones que haya elegido y ejecutado el transportador, lo relevante es si estas permitieron o no prestar el servicio de transporte en los términos previstos en la regulación y el contrato 430 De entrada, el Tribunal no comparte estas apreciaciones por cuanto contrarían principios como el de optimización y el de eficiencia431.

Así, por ejemplo, se deben descartar inversiones inútiles o sobredimensionadas, y también aquellas que no se acometan para atender la capacidad contratada, al margen de que el transportador esté o no en situación de cumplimiento contractual. No es suficiente sostener que las inversiones resultan aplicables y cumplieron su finalidad sin mayor verificación, sobre la base de que el Contrato se cumplió porque se condujo el gas entregado desde el punto de entrada al punto de salida.

En otras palabras, una cosa es que se cumpla el Contrato en lo que atañe al transporte del gas y otra distinta es que las inversiones efectuadas fuesen o no pertinentes respecto de la prima pagada. 429 Ver, por ejemplo: manifestación de PROMIGAS sobre el capítulo introductorio a los hechos de la demanda de CANACOL y contestación al Hecho 47, entre otras menciones. 430 Dictamen de contradicción del peritaje de BDE, elaborado por el señor David Riaño, pp. 60; 50. 431 Artículo 87 de la Ley 142 de 1994. 229 5.4.4.2.1 PROMIGAS le debió suministrar a CANACOL información detallada, precisa y pertinente sobre las inversiones de ampliación correspondientes al Contrato Los lineamientos anteriores cobran relevancia si se tiene en cuenta que, en desarrollo de elementales deberes de conducta, PROMIGAS debió informarle a CANACOL los detalles de costos, el alcance y el desarrollo de las inversiones de ampliación adelantadas con ocasión del pago de la prima adicional.

Tal como se observa en el acápite sobre la responsabilidad profesional de las partes, se ha establecido que el deber de información, dentro de la obligación general de lealtad profesional, se entiende incorporado con ocasión del principio de la buena integradora del contrato. En casos como este, una de las partes le ha confiado a un profesional la realización de una gestión retribuida económicamente.

Se trata de un comportamiento exigible con mayor rigurosidad tratándose de un contratante experto, poseedor de conocimientos técnicos calificados, por cuya virtud su contraparte ha confiado la realización de los fines convencionales y ha comprometido recursos importantes para el efecto. Esta situación se ventiló en el interrogatorio de parte del señor Ricardo Fernández, representante legal de PROMIGAS, así: [01:10:43] Gracias, señor Fernández corríjame si mi entendimiento de una respuesta suya es correcto o no, para yo poderle hacer otra pregunta, le entendí por la última pregunta que le hizo el doctor Hernández en su interrogatorio, le entendí por su respuesta que usted mencionó que Promigas no estaba obligada a suministrarle a los distintos clientes la información sobre las inversiones de ampliación referentes al sistema de transporte ¿ese entendimiento mío es correcto? SR. FERNÁNDEZ: [01:11:21] Sí señor.

DR. TALERO: [01:11:23] En la práctica del contrato en desarrollo del contrato, y aunque ustedes no estuvieran, según su dicho obligados a suministrar esa información, ¿ustedes en algún momento de esa ejecución del contrato con Canacol suministraron esa información de las inversiones de ampliación? SR. FERNÁNDEZ: [01:11:44] Se van enviaron informaciones de referencia sí, o creo que se establecían informaciones de referencia. DR. TALERO: [01:11:53] Podría ser más específico ¿Qué es eso? 230 SR. FERNÁNDEZ: [01:11:56] Se referenciaron las inversiones de manera conceptual, en los contratos.

DR. TALERO: [01:12:03] Es decir, si le entiendo esa información de referencia (interpelado) SR. FERNÁNDEZ: [01:12:07] No tenía valores. DR. TALERO: [01:12:08] No tenía valores. SR. FERNÁNDEZ: [01:12:10] En criterio del Tribunal, la información de interés para CANACOL no podía ser genérica, sino que debía ser detallada. La buena fe le exigía a PROMIGAS informarle a CANACOL, de manera clara, detallada y oportuna, los aspectos referentes a las inversiones de ampliación derivadas del Contrato.

La escasa o nula injerencia que la convocante tenía alrededor de esas gestiones así lo corrobora. la información que debe suministrar un profesional a su cocontratante, durante todas las etapas de la relación contractual, debe ser especialmente inteligible, exacta, pertinente y adaptada a la situación concreta. Adicionalmente, el profesional debe indicar los aspectos que considere riesgosos con respecto a las prestaciones encomendadas.

No obstante lo anterior, este deber de información se atenúa de manera significativa para un profesional contratante, en los eventos en que su cocontratante disponga de información y de conocimientos técnicos sobre los aspectos particulares del contrato y conserve la 432 La doctrina especializada, por su parte, ha precisado que la función que cumple esta obligación de información es la de equilibrar los conocimientos de los contratantes en función de las circunstancias, de manera que cada uno de ellos está obligado a informar al otro siempre que esté al corriente de un elemento en que la otra parte tiene interés de conocer, pero que ignora legítimamente.433 El deber de información, en el marco de la buena fe contractual, apareja un principio de solidaridad que le impone a cada parte una obligación de salvaguardia de los intereses de su cocontratante, con independencia de las obligaciones contractuales.

Se ha sostenido que uno de los comportamientos exigibles, en este punto, consiste en comunicar a la contraparte las circunstancias de que haya tenido noticia, si esas 432 Cámara de Comercio de Bogotá. Laudo Arbitral de Constructora Mazal Ltda. v. Inversiones GBS Ltda., 15 de marzo de 2001. 433 Joseph Llobet Aguado., El deber de información en la formación de los contratos.

Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, pp. 39 a 41. 231 circunstancias son relevantes para la ejecución del contrato se deben comunicar, por ej., las circunstancias cuyo conocimiento permitiría a la contraparte evitar un daño o unos costos inútiles o que haría que la prestación se 434. La valoración sobre el cumplimiento del deber de información y de la obligación de salvaguarda cobra más importancia cuando el contratante, verdadero acreedor del deber de información, indaga por las cuestiones relativas a la forma de cumplimiento del contrato y el deudor de la información elude su carga o no la atiende con el rigor esperado.

En este caso, según se detalla en los hechos 89 a 95 de la demanda reformada, CANACOL indagó sobre cuáles eran las inversiones de ampliación realizadas por PROMIGAS, el detalle del cobro de la prima adicional y su correlación con tales inversiones. Ello se revela en el derecho de petición plasmado en la comunicación S- CEC-20211277-CAP de abril de 2021435 y en su insistencia, radicada en el mes de mayo de dicho año.436 PROMIGAS, durante el mes de abril negó la solicitud de información437 y luego, en junio de dicho año, negó su insistencia438, aduciendo que la petición no resultaba procedente porque no se daban los supuestos legales previstos en la Ley 1755 de 2015, en la medida en que CANACOL no perseguía la protección de un derecho fundamental; no se encontraba en situación de subordinación o indefensión; la petición no estaba relacionada con la prestación de un servicio público; parte de la información era reservada y no se visualizaba afectación al debido proceso.

Independientemente de si le asistía o no razón a PROMIGAS en negarse a suministrar la información por la vía del derecho de petición, lo cierto es que CANACOL, en su condición de co-contratante, reclamaba una explicación detallada sobre la imputación o atribución de la remuneración efectuada. Conocer el detalle de tales inversiones constituía un elemental derecho contractual, particularmente cuando esas especificidades no quedaron plasmadas en el Contrato.

No en vano, se ha señalado que inteligible para su destinatario; así mismo, debe ser exacta, pertinente y adaptada a de manera que iniciativa de suministrar la información y para ello debe pedir a su cliente las precisiones del caso, e indagar acerca de sus necesidades. Dentro de esa tarea la jurisprudencia ha precisado que el profesional tiene el deber de indicar a su cliente 434 435 Prueba documental 13 de la reforma de la demanda de CANACOL. 436 Prueba documental 15 de la reforma de la demanda de CANACOL. 437 Prueba documental 14 de la reforma de la demanda de CANACOL. 438 Prueba documental 16 de la reforma de la demanda de CANACOL. 232 los aspectos negativos o contraproducentes de los bienes o servicios, o de las prestaciones que se le encomiendan, así como de las limitaciones técnicas de tales bienes o servicios o de los riesgos que conllevan, de manera que el cliente debe ser advertido de los peligros que corre y de la forma de evitarlos. 439 En esas condiciones, la falta de información implicaba que la verificación de la pertinencia de las inversiones se tornase más exigente.

Distinto hubiera sido el caso en que, habiéndose suministrado la información a CANACOL, espontáneamente o por petición suya, dicha convocante y remitente hubiese guardado silencio. No puede pasar desapercibido que el perito David Riaño puso de presente en audiencia que, cuando se negoció el Contrato, ya PROMIGAS había hecho las simulaciones a propósito de un acercamiento previo con TEBSA y que, en consecuencia, ya se sabían cuáles eran los trabajos a realizar como inversiones de ampliación: cuando ya se firma el contrato con Canacol ya la simulación estaba hecha claramente, porque la solicitud quién la había hecho inicialmente era Tebsa, no era necesario volver a simular el sistema porque ya se había hecho con los 65, en ese momento de tiempo. al momento de firmar ya se sabía qué inversiones había que hacer, por lo menos en las simulaciones se habían valorado, se había acordado un esquema de remuneración para ese cont el contrato ya se hicieron simulaciones, se negoció, toda esa cosa, ya las partes habían acordado, listo, vamos a irnos por la opción de estas inversiones en, bueno, en lo en lo que decía allá, una adecuación de la estación de compresión Filadelfia, que queda por acá, un loop, una adecuación, aquí en Cartagena otra, esa era la que se pactó, ahí ya sí sabía cuándo se firmó, porque ya se había hecho Así, dentro del ámbito del incumplimiento, PROMIGAS incumplió su deber profesional, emanado de la buena fe integradora del Contrato, en el sentido de suministrar la debida y oportuna información sobre el detalle, avance y pertinencia de las inversiones de ampliación convenidas con CANACOL.

La falta de puntualización de las inversiones en el texto del Contrato no la excusaba de su deber contractual, 439 Suescún. Op. Cit., pp. 448-449. 233 particularmente si desde su acercamiento con TEBSA ya visualizaba el alcance de lo requerido. CANACOL no pagó la prima bajo la figura del error como falsa noción de la realidad, es decir, creyéndose deudora sin serlo.

Pagó la prima adicional sabiendo que era deudora y que tenía dicha obligación contractual. De hecho, ha invocado el efecto normativo del Contrato, es decir, su obligación de pagar la prima adicional según lo convenido. Sin embargo, por las razones que se han mencionado, pagó bajo circunstancias que ignoraba, las cuales eran ajenas a su ámbito de control y le eran atribuibles a su co-contratante.

Es claro entonces que el error y la ignorancia son conceptualmente distintos, aunque resultan afines en casos concretos. Al respecto, la doctrina especializada ha señalado que error propiamente dicho difiere de la ignorancia, por cuanto el primero implica siempre una oposición entre el concepto y la realidad, al paso que la segunda se caracteriza por la ausencia del concepto: yerra quien cree que un vidrio es un diamante, e ignora quien no sabe qué es un diamante.

Pero en el terreno jurídico la ignorancia es y debe ser equiparada al error, especialmente cuando se trata de proteger la autonomía de la voluntad privada, porque esta queda amenazada no solamente por las ideas falsas de los agentes, sino también por la ignorancia de estos. Más aún, en la mayoría de los casos el error proviene de la ignorancia: el concepto 440 Por todo lo anterior, es preciso anotar que el deber profesional e implícito de información, relativo al detalle de las inversiones de ampliación efectuadas, es distinto pero complementario de aquel contenido en la cláusula 4.1.14 del Contrato.

En esta última, PROMIGAS se obligaba expresamente a suministrarle información a CANACOL, con la periodicidad allí señalada, sobre el estado y avance de sus gestiones ante la CREG en procura del reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación. Se trata de obligaciones distintas pero armónicas entre sí, por cuanto el deber profesional de información apunta al detalle, pertinencia y precisión sobre las inversiones de ampliación, mientras que la obligación de la cláusula 4.1.14 recae sobre la información relativa a las gestiones de PROMIGAS ante la CREG para obtener el reconocimiento en tarifa de dichas inversiones.

De este modo, dadas las circunstancias del caso, incluyendo el incumplimiento de PROMIGAS de su deber de informarle a CANACOL lo referente a las inversiones de ampliación, el Tribunal encuentra que la convocante no tenía pleno o perfecto conocimiento de que realizaba pagos de la prima adicional que no remuneraban las inversiones de ampliación aplicables al Contrato.

CANACOL ignoraba el alcance de las inversiones de ampliación que se remuneraban a través de la prima adicional. 440 Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta. Teoría general del contrato y del negocio jurídico. Temis. Bogotá, 1998, p. 181. 234 Como complemento de todo lo anterior, el artículo 880 del Código de Comercio también señala lo siguiente: perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas Este precepto, en consonancia con lo expuesto, también prevé la rectificación ante la ocurrencia de varias situaciones, entre ellas las omisiones relacionadas con cuentas que han sido pagadas.

Ello se podía traducir en una reparación económica debido a omisiones atribuibles a PROMIGAS, esto es, (i) no haber imputado los montos pagados por la prima a las inversiones de ampliación que eran aplicables, y (ii) no haberle suministrado a CANACOL la información que era pertinente y relevante como soporte de los cobros efectuados, tal como se ha explicado. 5.4.4.2.2 Del procedimiento de objeción de facturas Independientemente de las razones estratégicas, de tipo comercial, por las cuales CANACOL no objetó las distintas facturas, lo cierto es que el procedimiento de objeciones no era el mecanismo idóneo o aplicable en el caso concreto.

Según el Contrato, la respectiva objeción procedería ante valores incorrectos, fecha de vencimiento incorrecta o cobro de conceptos no autorizados por la regulación 441 En el caso concreto, no hubo este tipo de errores y, si se aceptara la posibilidad de que hubo un cobro de valores incorrectos, la parte interesada, esto es, CANACOL, debía tener la información de soporte que propiciara las correcciones del caso.

CANACOL pagó la prima adicional en desarrollo del Contrato, bajo circunstancias que ignoraba, correspondientes al alcance de las inversiones de ampliación. La información correspondiente debía provenir de la convocada y era ajena al ámbito de control de la convocante, razón por la cual el procedimiento convencional de las objeciones no tenía cabida en este caso puntual.

No se aplicará entonces la consecuencia prevista en el artículo 2317 del Código Civil, antes citado, pues CANACOL no tuvo conocimiento de las inversiones que se remuneraban a través de la prima adicional que le pagaba a PROMIGAS. No hubo entonces una donación de dineros de CANACOL a PROMIGAS. 441 Cláusulas 8.1.1 a 8.1.3 del Contrato, correspondientes a la facturación y pago. 235 Por todo lo anterior, prosperarán las pretensiones 4.2.2.5 y 4.2.2.6 de la reforma de la demanda de CANACOL, contenidas en el segundo grupo de las pretensiones subsidiarias y referentes al incumplimiento contractual de PROMIGAS.

El Tribunal declarará entonces, por una parte, que la convocada incumplió el Contrato al cobrarle a CANACOL la prima adicional que no ha remunerado inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato; y, por otra parte, declarará que PROMIGAS está obligada a pagarle a la convocante el valor que esta última ha pagado por concepto de prima adicional que no ha remunerado las inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato.

La condena del caso, señalada en la pretensión 4.2.2.7, se abordará más adelante en el laudo. Como consecuencia de lo expuesto no prosperarán las siguientes excepciones propuestas por PROMIGAS: 11 Inexistencia de los incumplimientos alegados por la demandante y la consecuente inexistencia de las obligaciones cuya declaración se deprec, pues cuestiona la obligación de PROMIGAS de informar a CANACOL sobre las inversiones de ampliación y porque afirma que la efectiva realización de tales facilidades es suficiente motivo para eludir los reclamos sobre su pertinencia;

La que deriva de la realización de las Inversiones de Ampliac; Los activos del Sistema de Transporte no son para uso exclusivo de un solo us; y inversiones de ampliación podían ser realizadas en los gasoductos de la Costa Atlántica que fueran de propiedad de PRO Ninguna de ellas prospera por cuanto la efectiva conducción del gas y la verídica ejecución de inversiones de CANACOL el costo de beneficios que correspondían a otros remitentes, precisamente, por cuanto todos ellos compartían el sistema integrado de PROMIGAS que, efectivamente no era para el uso exclusivo de la convocante.

No prosperará tampoco la excepción 36, formulada por PROMIGAS, denominada Cobro de lo no debido contenidas en la demanda reformada, de manera que CANACOL no ha incurrido en un cobro de lo no debido en desarrollo del proceso, como se afirma en esta excepción. Por las razones expuestas, tampoco prosperará la excepción 38, formulada por PROMIGAS, denominada La que deriva del hecho conforme al cual CANACOL jamás ha puesto en marcha el procedimiento contractualmente previsto para objetar el pago de facturas emitidas por PROMIGAS.

Del mismo modo, desde la perspectiva de la contestación de CANACOL a la demanda de reconvención, y en razón de lo expuesto, prosperará la excepción 5.6 denominada 236 442 No prosperarán las excepciones 5.7 y 5.8, denominadas respectivamente Enriquecimiento sin causa puesto que, de un lado, en la demanda de PROMIGAS no se está reclamando suma alguna que justifique la alegación sobre el pago de lo no debido o de enriquecimiento sin causa; y, de otro, porque no enervan ninguna pretensión. Por todo lo demás, el Tribunal observa que PROMIGAS era autónoma en la manera como debía realizar las inversiones de ampliación aplicables al Contrato, pero ello no implicaba negarle a su co-contratante la información que requería con ocasión de dicho vínculo contractual.

En consecuencia, prosperará la pretensión novena de la demanda de reconvención, bajo el entendido de que la autonomía de la convocada para hacer uso de su infraestructura no implicaba desconocer los deberes de información que tenía a su cargo. 5.4.5 Conducta contractual de PROMIGAS respecto de sus gestiones para el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación La sección 4.4 de la demanda reformada de CANACOL, contiene el segundo grupo de pretensiones subsidiarias frente a aquellas principales contenidas en la sección 4.2.

En dicho grupo de pretensiones subsidiarias, CANACOL pretende, en esencia, que se declare que PROMIGAS incumplió el Contrato al no presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación, de manera que haya una reparación económica a su favor. Como se puede observar, el pronunciamiento del Tribunal sobre las pretensiones subsidiarias incluidas en la sección 4.4, dependía de que no prosperasen aquellas de la sección 4.2.

Dado que éstas últimas prosperarán en los términos señalados en este laudo, el Tribunal no se pronunciará sobre las pretensiones de la sección 4.4. Por ende, no procede examinar reparación económica alguna, favorable a CANACOL, derivada de las pretensiones contenidas en la sección 4.4 de su demanda reformada. Por las razones anteriores, el Tribunal tampoco se ocupa de la eventual prescripción de la acción, propuesta por PROMIGAS, respecto de esta reclamación específica de incumplimiento elevada por la convocante.

Ahora bien, en su demanda de reconvención PROMIGAS formuló las siguientes pretensiones principales, de carácter declarativo, aplicables a la misma situación: - Que se declare que para 21 de abril de 2016 (Fecha de Iniciación del Servicio según el Contrato de Transporte), no era posible 442 En los alegatos de conclusión, CANACOL amplía el alcance de esta excepción en el sentido de invocar su aplicación para la discordancia o disparidad existente entre la prima pagada y las inversiones de ampliación que eran pertinentes conforme al Contrato, p. 99. 237 para esa fecha del artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en la medida en que el periodo tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010 ya había concluido.

DUODÉCIMA. - Que se declare que la obligación prevista en la Cláusula gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las Inversiones de tarifario de la Resolución CREG 126 de 2010, y en la oportunidad y conforme a los requisitos que se definieran para el efecto en la nueva metodología tarifaria para la actividad de transporte. DÉCIMA TERCERA. - Que se declare que PROMIGAS cumplió con la obligación prevista en la Cláusula 4.1.13. del Contrato de Transporte de ó el 24 de febrero La convocante no propuso la prescripción como excepción respecto de la reconvención. De este modo, el Tribunal abordará el estudio de fondo referente a la obligación de que tratan las pretensiones citadas, pues éstas fueron planteadas por PROMIGAS y tienen carácter principal.

Lo resuelto por el Tribunal en este sentido sólo tendrá los efectos declarativos planteados en las pretensiones, pues tal como se ha explicado, no procede reparación económica alguna derivada de la situación que se estudiará a continuación. 5.4.5.1 Marco contractual El Contrato, en su cláusula cuarta, establece lo siguiente: CLÁUSULA CUARTA: DERECHOS Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES. - A partir de la fecha de Iniciación del Servicio, y sin perjuicio de los demás derechos y obligaciones establecidos en otras secciones de este Contrato, las Partes deberán cumplir las obligaciones señaladas en esta Cláusula. 4.1.1 Sin perjuicio de los derechos de EL REMITENTE PRIMARIO bajo el Contrato, serán obligaciones del TRANSPORTADOR las siguientes: 238 4.1.13 Presentar y gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa del valor de las Inversiones de Ampliación. Las Partes entienden que lo aquí dispuesto corresponde a una obligación de medios y no de resultados, por lo que no se le podrá exigir responsabilidad a EL TRANSPORTADOR, en caso de que la CREG no reconozca las Inversiones de Ampliación, las reconozca parcialmente o se dilate en el tiempo dicha decisión. 4.1.14 Presentar a EL REMITENTE PRIMARIO informe periódico, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de Inicio del presente Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de aprobación en tarifa del Bajo una interpretación armónica y sistemática del Contrato443, le corresponde al Tribunal por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.

El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinaday armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad, se sembraría la confusión 444 En este sentido, resulta necesario, dentro del ejercicio interpretativo, integrar y armonizar los alcances de la cláusula 4.1.14 con aquellos contenidos en la cláusula 4.1.13, la cual es objeto de la decisión del Tribunal.

En efecto, la cláusula 4.1.14 le exigía a PROMIGAS suministrarle un informe periódico a CANACOL, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de inicio del Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de la primera ante la CREG. La cláusula 4.1.13, a su vez, preveía la obligación de medios consistente en realizar estas gestiones, pero no indicaba desde cúando dicha obligación era exigible para las partes.

En criterio del Tribunal, la voluntad de las partes, plasmada en las estipulaciones citadas, consitió en que PROMIGAS, desde el inicio de la actividad contractual, realizara las gestiones ante la CREG en procura del reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación. En este sentido, la cláusula 4.1.14 complementa el contenido normativo de la cláusula 4.1.13, en la medida en que le agrega a esta última un lineamiento de tiempo para el desarrollo de dichas gestiones.

En otras palabras, dentro del contexto específico del Contrato carecería de todo sentido sostener que 443 Artículo 1622 del Código Civil. 444 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 7 de octubre de 1976. También: Sentencias del 15 de marzo de 1965, tomos CXI y CXII y del 15 de junio de 1972, tomo CXLII. 239 PROMIGAS podía comenzar sus gestiones ante la CREG años después de iniciado el Contrato, cuando una de sus cláusulas señala clara y explícitamente que la convocada debía informarle a la convocante, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de inicio del Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de la primera ante la CREG.

Desde una perspectiva finalista o teleológica del Contrato, y tal como se explica en un acápite anterior del laudo, sucede que la prima adicional tenía una vocación temporal y mutable. La consecuencia lógica de dicha situación, que también previeron las partes en otras estipulaciones del Contrato, consistía en una posible disminución de la remuneración a que CANACOL se obligó frente a PROMIGAS.

Ello explica, en buena medida, por qué el Contrato contempló la obligación de la convocada de informarle períodicamente a la convocante sobre sus gestiones ante la CREG. De hecho, el Contrato previó la posible preservación o disminución de dicha remuneración, dependiendo de cual fuera el desenlace de la gestión de PROMIGAS ante la comisión de regulación. El señor Andrés Valenzuela, representante legal de CANACOL, describió la situación de la siguiente manera en el interrogatorio de parte: La prima tiene una vocación de carácter temporal y por qué, porque se va extinguiendo en la medida que va pagando una inversión, entonces si a mí me dicen, oiga, yo le invertí aquí 10 pesos en la medida que yo pago esos 10 pesos se me quita a mí la obligación de continuar pagando, porque entonces estoy haciendo uno el pago de lo no debido, en ese caso Promigas enriquecimiento sin justa causa, es decir, ahí pasa de todo, pero la vocación es temporal.

Tanto es así que, si ustedes se van a la siguiente cláusula del contrato, que es la 4.114 dice que la obligación de Promigas será presentar al remitente primario, que en este caso es Canacol un informe periódico por lo menos cada cuatro meses desde la fecha del inicio del presente contrato sobre el estado y avance de las gestiones de aprobación de la tarifa de valor de las inversiones de ampliación. Entonces, si a mí me dicen oiga, que usted consintió que solamente en el periodo tarifario, no, no porque es que de hecho nosotros dijimos, oiga, nosotros metemos esta prima que es altísima, pero pilas, váyase entre la CREG porque la CREG entonces lo que hace es que me reconoce, una vez ustedes le dicen oiga, mire, yo para este contrato de Canacol hice las siguientes inversiones de ampliación y aquí están justificadas, la CREG las revista y dice efectivamente entonces las vamos a meter vía tarifa y listo, por eso les digo que la vocación de esto no era durante toda la ejecución del contrato. 240 Considera el Tribunal que el Contrato estableció, de manera clara, que la obligación contenida en su cláusula 4.1.13 se debía ejecutar desde el inicio de la actividad contractual, y no más adelante.

Sin embargo, PROMIGAS ha planteado que, para el día 21 de abril de 2016, esto es, a la fecha de inicio del servicio de transporte según el Contrato, no le era posible presentar una solicitud de revisión tarifaria conforme al marco legal y regulatorio, pues el período tarifario aplicable había concluido. A juicio del Tribunal, esta alegación de PROMIGAS no apunta propiamente a desvirtuar el incumplimiento de la obligación, sino la culpa asociada a dicha circunstancia. En otras palabras, haya o no incumplimiento en el sentido de acudir o no ante la CREG, PROMIGAS alega que esta gestión resultaba ser inocua, es decir, que no debía realizarla y, por ende, no le resulta imputable la omisión en desarrollarla.

A continuación, se revisará dicha situación. 5.4.5.2 La viabilidad de realizar las gestiones ante la CREG, previstas en la cláusula 4.1.13 del Contrato, tras la expiración del período tarifario Las posiciones de las partes se resumen así. 5.4.5.2.1 Posición de PROMIGAS La convocada ha sostenido que, en cumplimiento de disposiciones específicas aplicables al sector, de las inversiones de ampliación que indudablemente realizó, toda vez que la oportunidad para hacerlo solo existe cuando se inicia cada período tarifario.

Pues bien, el periodo tarifario anterior a la celebración del contrato fue abierto con la expedición de la resolución 126 de 2010, y la posibilidad de efectuar el trámite de reconocimiento de inversiones en la tarifa de los distintos tramos regulatorios, se cerró en el año 2015, antes de que culminará la ejecución de las inversiones de ampliación y antes de que se iniciara la ejecución del contrato objeto del proceso.

Iniciadas las tratativas para la celebración del Contrato de Transporte, en un principio directamente con TEBSA, y al momento de ser celebrado el contrato referido, se esperaba que un nuevo período tarifario pudiera abrirse en 2015, y fue sobre la base de tal expectativa que en el contrato se incluyeron previsiones sobre la obligación de efectuar el referido registro, tomando en consideración que se esperaba que la ampliación de la capacidad operativa de la red de transporte de PROMIGAS estuviera operativa a finales de 2015 445 445 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, p. 111, desarrollando la excepción titulada Inexistencia de los incumplimientos alegados por la demandante y la consecuente inexistencia de las También: Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 429. 241 Señala que la Resolución CREG 047 de 2014 sentó las bases de lo que sería la nueva metodología tarifaria, lo cual generó entre los agentes, como PROMIGAS, la expectativa razonable de que dicho período se abriría de manera pronta446.

Agrega que la obligación prevista en la cláusula 4.1.13 del Contrato quedó supeditada a la apertura de esa ventana tarifaria. Por ende, a su juicio, el Convenio de Garantía entre las partes, accesorio al Contrato, preveía expresamente que el registro de las inversiones sólo se podía efectuar en el período tarifario siguiente, esto es, en aquel que se abrió a finales del año 2021 con la expedición de la Resolución CREG 175 de 2021.

Dicho Convenio de Garantía, suscrito por las mismas partes, operaría entonces como herramienta de interpretación del Contrato447. Sostiene que, inmediatamente se abrió el nuevo período tarifario, procedió a solicitar el registro de las inversiones de ampliación448. Afirma que la suerte de las gestiones de PROMIGAS ante la CREG depende, en todo caso, de la voluntad de dicha entidad449.

En este sentido, plantea que la ventana tarifaria, al momento de celebrarse el Contrato, era aquella derivada de la Resolución CREG 126 de 2010, la cual perdió su vigencia en agosto de 2015, situación que, dada la época de suscripción del Contrato, impedía desplegar la respectiva gestión ante dicha entidad pues desde el año 2014 ya se habían sentado las bases de una nueva metodología450.

Puntualiza que la CREG ha señalado que, una vez vencido un período tarifario, no es posible elevar solicitudes para modificar la base tarifaria451. Destaca PROMIGAS que, si bien el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021 modificó el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 para indicar que las fórmulas tarifarias [e]xcepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte. 5.4.5.2.2 Posición de CANACOL En atención al carácter temporal de la prima adicional, la convocante señala que el cumplimiento de la obligación prevista en la cláusula 4.1.13 del Contrato era de suma importancia pues de ello dependían los valores finales que CANACOL debía 452 Indica que PROMIGAS ha reconocido el incumplimiento de la obligación, pues supedita su cumplimiento a que la CREG abriera una nueva ventana tarifaria453.

De 446 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 428. 447 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 433. 448 Contestación de la reforma de la demanda de CANACOL, pp. 111-112. 449 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 432. 450 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 432. 451 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 432, refiriéndose al Concepto de la CREG 8309 de 2018. 452 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 122. 453 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 122. 242 hecho, afirma que PROMIGAS incumplió esta obligación contractual pues la ejecutó tardíamente, esto es, el 24 de febrero de 2022, fecha en la cual presentó la solicitud tarifaria ante la CREG454.

La obligación, a su juicio, era exigible desde el inicio del Contrato, según lo previsto en las cláusulas 4.1.13 y 4.1.14. Acudiendo al carácter temporal de la prima adicional, y reconociendo que la obligación de PROMIGAS era de medios, señala que la ejecución tardía de la obligación implicó que la prima se volviera permanente y que CANACOL no se hubiese beneficiado por su eventual reducción455.

En contraste con la convocada, e invocando el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, sostiene que PROMIGAS debía y podía realizar las gestiones ante la CREG en cualquier momento vigencia de las fórmulas tarifarias y hasta la 456 En tal sentido, dice que era viable que PROMIGAS, el 21 de abril del 2016, fecha en la que inició la prestación del servicio de transporte a CANACOL, presentara la solicitud de revisión tarifaria, pues en ese momento seguía vigente el periodo tarifario y las fórmulas tarifarias de que trata la Resolución 126 del 2010. 457 Sustenta estos planteamientos en que las fórmulas tarifarias, conforme a la Ley 142 de 1994, seguirían vigentes hasta tanto la CREG expidiese una nueva metodología y también porque la misma ley prevé un mecanismo de revisión de mutuo acuerdo, entre el transportador y la CREG, el cual opera antes de que expire la respectiva vigencia tarifaria458.

Hace referencia a situaciones similares en las cuales el transportador ha podido gestionar la revisión tarifaria de mutuo acuerdo con la CREG459. Indica que PROMIGAS predispuso el contenido del Contrato, razón por la cual decidió por sí misma asumir la obligación prevista en la cláusula 4.1.13460. Finalmente, señala que el Convenio de Garantía no prima sobre el Contrato, de manera que el considerando contenido en el primero -y que prevé acudir ante la CREG en un 454 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 122. 455 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 124. 456 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 125. 457 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 126-127. 458 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 126-127. 459 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 126, refiriéndose a la Resolución 92 del 19 de junio de 2015, que acogió favorablemente la solicitud de revisión tarifaria, por mutuo acuerdo, presentada por Transmetano E.S.P. S.A. Allí la empresa acudió ante la CREG, el 17 de junio de 2014, buscando en forma subsidiaria la modificación por mutuo acuerdo de la tarifa que fue aprobada mediante la Resolución CREG 114 de 2011. 460 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 126-127. 243 nuevo período tarifario461- no prevalece sobre la cláusula del segundo -que establece dicha obligación desde el inicio del Contrato-462. 5.4.5.2.3 Consideraciones del Tribunal Tal como se explica en detalle en el acápite anterior del laudo, la cláusula 4.1.13, en armonía con la cláusula 4.1.14, prevé que la obligación de PROMIGAS resultaba exigible desde el inicio de la actividad contractual.

En otras palabras, dentro del contexto específico del Contrato carecería de todo sentido sostener que PROMIGAS podía comenzar sus gestiones ante la CREG años después de iniciado el Contrato, cuando una de sus cláusulas señala clara y explícitamente que la convocada debía informarle a la convocante, por lo menos cada cuatro meses desde la fecha de inicio del Contrato, sobre el estado y avance de las gestiones de la primera ante la CREG.

Sin embargo, es preciso abordar dos cuestiones discutidas por las partes: la relación entre el Contrato y el Convenio de Garantía en este punto; y la posibilidad de que, por virtud del marco jurídico, PROMIGAS y la CREG pudiesen revisar de mutuo acuerdo la fórmula tarifaria bajo las circunstancias del caso. 5.4.5.2.3.1 El Contrato prima sobre el Convenio de Garantía Para CANACOL, el Contrato ha de primar sobre el Convenio de Garantía, pues el primero contiene una estipulación expresa que obliga a PROMIGAS a acudir ante la CREG desde el inicio de la actividad contractual, mientras que el segundo es un acuerdo distinto y sólo prevé la postergación de esa obligación en uno de sus antecedentes.

Para PROMIGAS, el Convenio de Garantía constituye una importante herramienta interpretativa del Contrato que refleja una realidad, consistente en supeditar el cumplimiento de la obligación de PROMIGAS a la apertura de una nueva ventana tarifaria. La convocada, en todo caso, ha reconocido que el Contrato y el Convenio de Garantía se suscribieron el mismo día463.

En criterio del Tribunal, el Contrato prima sobre el Convenio de Garantía en lo que atañe a la discusión de cúal era el momento a partir del cual PROMIGAS debía acudir ante la CREG en procura del reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación. A continuación, se sintetizan, entre otras, las respectivas razones: 461 Considerando 8 del Convenio de Garantía: la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte para el periodo tarifario siguiente a la fecha (sic) suscripción del presente Convenio de Garantías, PROMIGAS solicitará a la CREG el reconocimiento de las Inversiones del Transportador para el 462 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 127. 463 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 450. 244 Tal como se ha analizado, el Contrato, en sus cláusulas 4.1.13 y 4.1.14, previó de manera clara y expresa que PROMIGAS debía gestionar ante la CREG la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación desde el inicio de la cuando el pensamiento y el querer de quienes ajustan una convención jurídica quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomos de ambigüedad, tiene que presumirse que estas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos, y que, por lo mismo, se torna inocuo cualquier intento de interpretación. 464.

De este modo, la claridad de las estipulaciones, unida al efecto útil en su aplicación, implican que el Convenio de Garantía no preste una función interpretativa frente a las estipulaciones del Contrato; Si, por cualquier circunstancia, se cotejara el considerando 8 del Convenio de Garantía con las mencionadas cláusulas, sucede que éstas, por su mayor precisión, operatividad y fuerza vinculante, prevalecen sobre los considerandos.

Los considerandos son previsiones preparatorias que sirven para documentar los antecedentes y poner en contexto las cláusulas de un contrato, al paso que estas últimas son, en realidad, las reglas directamente vinculantes para las partes465; y El Contrato, en su cláusula 21, ya contiene un régimen detallado en materia de garantías.

De hecho, en una de las cláusulas del Convenio de Garantía se señaló que la garantía allí prevista era la misma exigida en el Contrato, pero que CANACOL debía ajustar la garantía otorgada para incluir allí las obligaciones establecidas en el Contrato466, con lo cual el propio convenio cede ante lo establecido en el Contrato. En este orden de ideas, la cláusula 4.1.13 del Contrato, en armonía con la cláusula 4.1.14, resulta plenamente eficaz para las partes. 5.4.5.2.3.2 PROMIGAS y la CREG podían revisar de mutuo acuerdo la fórmula tarifaria bajo las circunstancias del caso El artículo 126 de la Ley 142 de 1994 se refería a la vigencia de las fórmulas tarifarias así: 464 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencias del 5 de julio de 1983 y 27 de octubre de 1993. 465 La prevalencia de las cláusulas sobre los considerandos o recitals también se ha reconocido en el derecho comparado. Por ejemplo, una corte del Reino Unido así lo señaló en el fallo proferido el 15 de enero de 2020, en el caso de Qatar National Bank QPSC v. The Owner of the Yatch Force India [2020] EWHC 103 (Admlty): it is well-established that in the case of an inconsistency between the recitals and the operative part of a contract, the operative part prevails considerandos y la parte operativa de un contrato, la parte operativa prevalece ] (traducción del Tribunal] 466 Cláusula 3, parágrafo 1, del Convenio de Garantía, relativa a su vigencia. 245 ARTÍCULO 126.

VIGENCIA DE LAS FÓRMULAS DE TARIFAS. Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual. Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo Esta norma fue modificada por el artículo 52 de la Ley 2099 de 2021467 y quedó con el siguiente texto: Las fórmulas tarifarias tendrán una vigencia de cinco años, salvo que antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.

Excepcionalmente podrán modificarse, de oficio o a petición de parte, antes del plazo indicado cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras la comisión no fije las nuev Frente a la revisión de consuno o mutuo acuerdo entre el transportador y la CREG, esta última ha indicado lo siguiente468: En este sentido, se tiene que el período de vigencia de las fórmulas tarifarias previsto por la ley busca garantizar la estabilidad en los cargos aprobados, tanto a las empresas como a los usuarios, y la modificación de la fórmula está relacionada con los efectos particulares que la misma produce respecto a una empresa individualmente considerada o a sus usuarios. 467 En la reforma, la norma quedó así: antes haya acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la comisión para modificarlas o prorrogarlas por un período igual.

Excepcionalmente podrán modificarse en cualquier tiempo, de oficio o a petición de parte, cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo, se lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa; o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

Vencido el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, continuarán rigiendo mientras 468 Resolución CREG 084 de 2012. 246 El artículo 126 permite que dentro del periodo de vigencia de las fórmulas tarifarias se celebre un acuerdo entre la empresa de servicios públicos y la Comisión para modificarlas. También establece dicho artículo que excepcionalmente, de oficio o a solicitud de parte, las fórmulas tarifarias sólo podrán modificarse cuando i) sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de las empresas, o ii) que existen razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometan en forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones tarifarias previstas.

De acuerdo con lo anterior, se debe considerar que la aplicación del artículo 126 de la Ley 142 de 1994 tiene un carácter excepcional, debido a que los hechos que ameriten una modificación deben tener la capacidad de convencer a la autoridad sobre su procedencia de manera contundente, pues en su condición de excepción su procedencia debe ser restrictiva.

Luego, el error a demostrar no es de cualquier tipo, sino aquel que demuestre que encaja en el objetivo de la norma, en unión con los demás criterios tarifarios dispuestos en la Ley 142 de 1994. Ahora, la posibilidad de realizar una modificación a los cargos aprobados, en virtud de un acuerdo entre la empresa y la Comisión, está prevista como una excepción a la condición de estabilidad de los cargos aprobados.

Dicha excepción se entiende como un mecanismo que permite modificar los cargos cuando se encuentren razones fundadas, jurídica y fácticamente, distintas de las demás causales previstas en el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, que justifiquen la modificación de los mencionados cargos. Esta facultad no permite acordar arbitrariamente, ni desconociendo las normas sobre régimen tarifario, una nueva fórmula tarifaria, sino que la administración debe actuar conforme a los principios y límites de la Ley, conforme a los principios de las actuaciones administrativas y las reglas establecidas en el artículo 124 de la Ley 142 de 1994.

Esta causal tiene fundamento en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a una empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley. En el evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio, preexistentes y presentes al momento de la definición de la fórmula tarifaria, que no se reflejan 247 adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa.

Esta causal debe ser invocada por el solicitante. Es así que, la procedencia del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa se debe fundar en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a esa empresa el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley, caso donde, tal como lo ha reiterado la Comisión, se procede a solicitud de parte.

También, por ejemplo, la Resolución CREG 023 de 2017 se refirió a la situación así: evento del mutuo acuerdo, la modificación puede proceder por hechos o circunstancias de la prestación del servicio generadas en un evento posterior, que no se reflejan adecuadamente en los costos incorporados en las tarifas aprobadas a una empresa. Esta causal debe ser invocada por el solicitante.

Así mismo, la procedencia del mutuo acuerdo entre la Comisión y la empresa se debe fundar en razones que ameriten ajustes en las tarifas para garantizar a las empresas el cumplimiento de los criterios tarifarios definidos en la Ley, caso donde, tal como lo ha reiterado la Comisión, se procede a solicitud de En su testimonio, la señora María Fernanda Navarro, Gerente de Regulación y Gestión de Transporte de Gas Natural de PROMIGAS, al referirse a la relación entre el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 y a la Resolución 126 de 2010 en este tipo de trámites, sostuvo ser durante los primeros cinco años del periodo tarifario, o sea, cuando se acaba los cinco años de la vigencia de las tarifas, ya no se puede pedir actualizaciones.

Entonces esa ventana también estuvo cerrada cuando ya se efectuaron las inversiones para el contrato pues que está en discusión entonces por ese conocimiento de esas dos normas es que yo puedo decir que no había oportunidad para que Promigas fuese a la Creg y solicitara ni por la resolución ni por la ley una modificación tarifaria ahí qué le queda a Promigas y que dice incluso la resolución 126 del 2010 señor transportador, cuando usted en el periodo tarifario haga inversiones que usted no previó que iba a ser, durante esos cinco años, usted las puede hacer, pero me las pide y se las incluimos en la inversión existente del siguiente periodo tarifario.

Como se puede observar, es posible que la empresa transportadora y la CREG revisen de consuno las fórmulas tarifarias. En todo caso, dicha revisión opera como excepción a la estabilidad de los cargos aprobados y procede a solicitud de parte, esto es, por iniciativa del transportador. Se prevé entonces que el transportador y la CREG acuerden modificar o prorrogar la fórmula tarifaria mientras ésta se encuentre vigente.

También se señala que, una vez se venza el período de vigencia de las fórmulas tarifarias, éstas continuarán rigiendo mientras la CREG no fije las nuevas. 248 En el caso concreto, y tal como lo indica PROMIGAS, el período de vigencia de las fórmulas tarifarias vencía en agosto de 2015, puesto que el Contrato operó bajo el marco regulatorio de la Resolución CREG 126 de 2010 -modificada por la Resolución CREG 079 de 2011-.

Sin embargo, las fórmulas tarifarias se extendieron hasta el año 2021 con la expedición de la Resolución CREG 175 de 2021 en la cual se fijaron los criterios generales para la remuneración del servicio de transporte de gas natural y el esquema general de cargos del Sistema Nacional de Transporte. El Contrato se suscribió el 17 de abril de dicho año, razón por la cual hubo unos meses, entre ambos momentos, en que PROMIGAS pudo acudir ante la CREG en procura de la aprobación en tarifa de las inversiones de ampliación e independientemente de que las fórmulas tarifarias se mantuvieran vigentes en el tiempo mientras la CREG fijare unas nuevas.

La revisión de consuno, entre la CREG y PROMIGAS, sólo procedía por solicitud de esta última, tal como lo ha señalado la comisión de regulación. La obligación de acudir ante la CREG era exigible para PROMIGAS desde el inicio de la actividad contractual. Así quedó plasmado en el Contrato. En este sentido, se verifica el incumplimiento del Contrato por parte de PROMIGAS, en la medida en que sólo acudió ante la CREG el 24 de febrero de 2022, mediante la solicitud tarifaria para actualización de variables y aprobación de cargos de transporte.

Se trató entonces de un cumplimiento tardío de su obligación contractual. Pese a ello, PROMIGAS ha planteado su ausencia de culpa en la medida en que las circunstancias del caso, incluyendo el vencimiento del período tarifario en agosto de 2015, implicaban que sus gestiones ante la CREG fuesen inocuas. Incluso, ocurre que, aún presentando la solicitud de revisión de consuno antes de que expirara la vigencia del período tarifario, era improbable que PROMIGAS alcanzara un acuerdo con la CREG antes de dicho vencimiento.

No en vano, el artículo 126 de la Ley 142 de 1994, en lugar de señalar que el acuerdo se deba gestar, tramitar o facilitar antes del vencimiento del período tarifario, indica que para ese momento ya debe haber un acuerdo entre el transportador y la comisión de regulación. Sin embargo, al margen de la exigibilidad de la obligación, PROMIGAS podía presentar su solicitud y no lo hizo.

De conformidad con su deber profesional de lealtad y, en particular, con el deber de información, debía informarle a CANACOL las dificultades o vicisitudes emanadas del trámite, de manera que su co-contratante estuviese al tanto de la situación. No se trataba de aplicar el deber expreso de información previsto en la cláusula 4.1.14 del Contrato, pues éste se activaba desde los cuatro meses siguientes al 21 de abril de 2016, fecha de inicio del Contrato.

Se trataba, por el contrario, de cumplir el deber profesional de información emanado de la buena fe integradora del Contrato, acompañado de los deberes profesionales de 249 vigilancia, transparencia y perseverancia. La vigilancia suponía una labor activa469, en la cual se anticipara razonablemente y, de acuerdo con la experiencia, la ocurrencia de este tipo de situaciones nocivas.

La transparencia exigía contactar a CANACOL para darle cuenta de las dificultades e incidencias del trámite ante la CREG470. Y la perseverancia exigía afrontar este tipo de dificultades previstas o imprevistas o al menos realizar los esfuerzos conducentes para ello471. Además, no se debe perder de vista que la prima adicional tenía una vocación temporal y mutable.

El Contrato previó la posible preservación o disminución de dicha remuneración, dependiendo de cual fuera el desenlace de la gestión de PROMIGAS ante la comisión de regulación. Esto le exigía a PROMIGAS acudir ante la CREG, a la mayor brevedad del caso, en procura del reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación. Aquí se integra entonces el deber profesional de fidelidad, el cual el exigía a PROMIGAS intereses de su co- corresponde proponer (o adaptar, según el margen de maniobra que le ha sido permitido) la que sea más favorable a los intereses de la contraparte, la más apropiada a su caso. 472 La alegación de PROMIGAS sobre la improcedencia del trámite ante la CREG, a partir de su interpretación normativa y de percepción sobre la receptividad al interior de la comisión, no constituyen razones para relevarse como deudor de una clara estipulación contractual.

En todo caso, tal como se explicó en otro acápite del laudo, el incumplimiento sólo tiene efectos declarativos pues obedece al pronunciamiento del Tribunal sobre las pretensiones que, en dicho sentido, formuló PROMIGAS en su demanda de reconvención. Por ende, no hay responsabilidad contractual de su parte, pues no existe un daño asociado a la decisión adoptada por el Tribunal.

En este orden de ideas, no prosperarán las pretensiones undécima, duodécima y décima tercera de la demanda de reconvención de PROMIGAS. Por las mismas razones, prosperarán las excepciones 5.9 y 5.10 formuladas por CANACOL en su contestación a la demanda de reconvención, tituladas respectivamente PROMIGAS sí podía presentar una solicitud de modificación de y solicitud de revisión tarifaria. 469 Le Tourneau.

Op. Cit., p. 160. 470 Ibid. 471 Le Tourneau. Op. Cit., p. 161. 472 Le Tourneau. Op. Cit., pp. 161; 165-166. 250 5.5 De la generación del daño y su cuantificación Las consideraciones expuestas en el laudo, dan cuenta de la diferencia entre el monto correspondiente a la prima adicional que CANACOL le pagó a PROMIGAS y el alcance de las inversiones de ampliación pertinentes, incluyendo la asignación de su uso a CANACOL.

Dicha diferencia arroja un valor de $36.701.944.275,70 a favor de la convocante. También se ha observado que el pago en exceso de la prima, efectuado por CANACOL, tuvo lugar en un contexto en el cual esta última, por razones atribuibles a PROMIGAS, no tenía la información que le permitiese verificar la correlación entre la prima que pagaba y las inversiones de ampliación que dicha prestación debía remunerar.

La convocada le cobró a CANACOL sumas por concepto de la prima adicional que no remuneraron las inversiones de ampliación que resultaban aplicables. En realidad, la responsabilidad contractual de las partes no sólo depende de que se procede entonces la respectiva cuantificación. Así, de conformidad con la ley, el éxito de la reclamación de alguna de las partes depende de la concurrencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad contractual de su contraparte.

En este sentido, cobra relevancia la generación del daño que se invoca por el incumplimiento. En un escenario de responsabilidad contractual, como lo es el de este caso, resulta necesario abordar la reparación económica solicitada por la convocante a partir de la generación del daño y su respectiva cuantificación. Para verificar la generación de la indemnización en materia de incumplimiento contractual, es necesario revisar el vínculo o nexo causal entre la inejecución total o parcial de la obligación, su cumplimiento tardío o su cumplimiento defectuoso y el respectivo daño incluido en las pretensiones condenatorias correspondientes.

La cuantificación, a su vez, implica revisar si el daño ha sido efectivamente probado en su materialidad específica, esto es, si se demostró el monto de lo reclamado. El vínculo o nexo causal versa sobre la autoría o imputación del daño. El artículo 2341 del Código Civil señala que Se ha sostenido que el vínculo causal directo, esto es, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido 473 Según los hechos del caso, se establece la manera como la conducta culposa de una de las partes le produce o no 473 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 3 de noviembre de 1977. 251 a la otra un menoscabo jurídico-patrimonial. De este modo, se determina cuál de los contratantes, por su culpa o error de conducta, ha producido o no un daño indemnizable. Ello esclarece entonces la autoría correspondiente. Así, se ha sostenido que el vínculo de causalidad se da u omisión culposa es la causa directa y necesaria del daño, es decir, cuando sin tal culpa el daño no se hubiera producido.

No importa que el daño tenga varias causas, o se produzca de inmediato o después, lo esencial es que la culpa haya sido la causa directa y necesaria, es decir, que sin ésta el daño no se hubiera generado. 474 La causa del daño, por demás, puede consistir en acciones u omisiones. Sobre estas últimas, por ejemplo, la jurisprudencia nacional ha sostenido que al deudor incumplido la responsabilidad no se le atribuye por haber participado activamente como ejecutor de actos que llevaron al resultado perjudicial, sino por haberse abstenido de actuar en la forma que se obligó, o de no intervenir para evitar o impedir que ocurriera el episodio perjudicial; es por no actuar, o no hacerlo de manera oportuna y eficaz para conjurar la realización del daño, a pesar de tener la obligación convencional o legal de hacerlo 475 En consecuencia, bajo el régimen legal colombiano, sólo se indemnizan los daños directos.476 No hay lugar a indemnizar los daños indirectos, pues no existe en dichos casos un vínculo de causalidad suficiente entre una conducta culposa y su resultado477.

Al ser indirectos, estos daños no se derivan necesariamente de la respectiva conducta. Por ende, para que haya un verdadero nexo causal entre un hecho y un daño, se requiere que éste sea la consecuencia directa, lógica y necesaria de aquél, independientemente de la proximidad o no en el tiempo que tenga el respectivo daño frente al hecho que lo ocasiona.

Sólo son indemnizables los perjuicios directos y ciertos478, es decir, aquellos que son la consecuencia lógica y cierta de un incumplimiento479. No importa entonces que el daño sea futuro, siempre y cuando haya certeza razonable de que éste ocurrirá a causa de una conducta culposa. De ahí que no proceda el criterio de certeza absoluta, pues esta exigencia, además de reñir con las reglas de la experiencia, puede implicar que la parte efectivamente agraviada con un daño vea frustrada su expectativa de justicia material en el caso concreto. 474 Jorge Suescún. Derecho Privado: estudios de derecho civil y comercial contemporáneo.

Legis y Ediciones Uniandes. Tomo I. Bogotá, 2003, p. 141. 475 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 1819-2019 del 28 de mayo de 2019. 476 Se ha señalado que si el daño o por la ejecución defectuosa o tardía de lo debido, se estructura un perjuicio directo; pero si el daño se vincula al incumplimiento de modo mediato hasta el punto de ser incierto que aquél sea consecuencia necesaria de Guillermo Ospina Fernández.

Régimen General de las Obligaciones. Temis. Bogotá, 1984, p. 132 477 Artículo 1616 del Código Civil. 478 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de mayo de 1977. 479 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de octubre de 1945. 252 En este contexto, el daño indemnizable debe ser cierto, sea este pasado, presente o futuro.

Ello sucede acción lesiva del agente ha producido o producirá una disminución patrimonial o moral en el demandante 480 La certeza del daño se opone entonces a su incertidumbre o eventualidad, entendiendo por tal el que depende de acontecimientos imposibles de conocer antes de su realización, lo que permite inferir que será indemnizable el daño futuro, con los requisitos vistos, pero no el hipotético o eventual. 481 Se trata entonces, conforme a las respectivas circunstancias de tiempo o espacio, de un daño 482 El daño se concreta entonces en una persona para disfrutar un bien patrimonial o extrapatrimonial.

Ese daño es indemnizable cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente de la víctima El daño civil consiste, pues, en la lesión a las facultades de disfrute que sobre el bien dañado tenía la víctima. Sobre el mismo punto, Adriano de Cupis considera que anali sí considerados, sino las particulares situaciones de los sujetos respecto de los bienes 483 Y, frente a la tipología del daño que incide en este proceso, la jurisprudencia nacional la ha clasificado así con fundamento en los artículos 1613 y 1614 del Código Civil484: este caso los primeros, referidos a esa afectación, lesión o agravio contra el obligaciones, económicamente evaluables, pertenecientes a una persona y que constituyen una universalidad jurídica, de tal manera que dicho deterioro es pasible de tasarse en dinero, como los gastos que hicieran la víctima o sus familiares por causa del hecho lesivo, o lo que por causa de éste dejaron de recibir.

En nuestro país, siguiendo la tradición escolástica, el artículo 1613 del Código Civil clasifica los perjuicios en daño emergente y lucro cesante y el artículo 1614 proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, 480 Javier Tamayo. Tratado de Responsabilidad Civil.

Tomo II. Legis. Bogotá, 2008, p. 339. 481 Jorge Santos Ballesteros. Responsabilidad Civil. Tomo II. Temis. Bogotá, 2012, p. 46. 482 Corte Suprema de Justicia.Sala de Casación Civil. Sentencia del 10 de agosto de 1976. 483 Tamayo. Op. Cit., pp. 326; 330. También: Adriano De Cupis. El Daño. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1975, p. 81. 484 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC 506-2022 del 17 de mayo de 2022, citando doctrina especializada. 253 la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación. o cumpliendo la imperfectamente, o retardar su como la pérdida o disminución de valores económicos ya existentes, es decir, un empobrecimiento del patrimonio (daño emergente); o b) como la frustración de ventajas económicas esperadas, es decir, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial previsto (lucro cesante).

Ambos pueden configurarse en forma conjunta ante la ocurrencia del ilícito (contractual o extracontractual), o bien El objetivo de la indemnización es el resarcimiento del perjuicio, como consecuencia económica del daño ocasionado a la parte afectada con el incumplimiento. El daño se debe cuantificar; ejercicio en el cual el fallador puede desarrollar la sana crítica en función de los principios de la reparación integral y equidad485.

La indemnización tiene entonces una función resarcitoria, reparadora o compensatoria, tendiente a poner a la parte agraviada en la misma situación que tendría si no se hubiese incumplido la respectiva obligación. Así, la indemnización del perjuicio debe tener un carácter eminentemente restaurativo, es decir, evitando que el patrimonio de quien lo sufre quede en mejores condiciones que las que tendría si el perjuicio no se hubiera producido.

De este modo, la jurisprudencia nacional ha señalado que de la indemnización plena del daño, nuestro sistema jurídico reconoce el derecho del afectado a ser íntegramente reparado por el perjuicio causado. Conforme a dicho postulado, el menoscabo efectivamente sufrido es la medida cuantitativa del resarcimiento a cargo del tercero responsable, toda vez que el objetivo de la obligación que se deriva de la responsabilidad civil es dejar indemne a la persona, esto es, en la situación más parecida posible a la que se encontraba antes del hecho 486 Al margen de la diferencia existente entre el monto pagado por CANACOL por concepto de la prima adicional del Contrato y las inversiones de ampliación que dicha prestación estaba llamada a remunerar, las partes ha tenido una discusión adicional que opera en el terreno del daño. Estas son sus posiciones. 5.5.1 Posición de PROMIGAS La convocada ha señalado que CANACOL no sufrió ningún perjuicio, pues todo lo que ha pagado por concepto del transporte, incluido el monto de la prima, lo ha 485 Ver, por ejemplo: artículo 283 del Código General del Proceso. 486 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia SC 407-2023 del 16 de noviembre de 2023. 254 trasladado al comprador del gas, incluyéndolo dentro del contrato de suministro, tal como se encuentra reconocido por la propia convocante en un comunicado dirigido al mercado que ha sido anteriormente referido. En ese contexto, significaría una descomunal inequidad que habiéndose CANACOL lucrado con la venta de sus reservas que se hizo posible por razón del contrato de transporte -, y que además habiendo recibido de TEBSA lo pagado por concepto de primas y tarifas de transporte, recibiera el reembolso del valor de las primas, cuando el pago de estas, ningún 487 El traslado del valor de la prima, según PROMIGAS, ha ocurrido frente a los distintos compradores del gas de CANACOL488.

Agrega que CANACOL, mediante el siguiente comunicado de prensa, ha reconocido el traslado de estos valores a los compradores489: Afirma que el representante legal de la convocante, al absolver el interrogatorio de parte, reconoció que en aquellos negocios de suministro de gas donde fuese necesario proveer su transporte, se les traslada a los compradores el valor del respectivo transporte, incluyendo la prima490. 487 Contestación de PROMIGAS a la reforma de la demanda de CANACOL, p. 66. 488 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 255-256; y pp. 264-265. 489 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 256, refiriéndose a la página web https://canacolenergy.com/site/assets/files/3193/2017-08-09-nr-cne-esp.pdf (noticias/2017/ CANACOL Energy Ltd.

Ingresa a un Acuerdo para la Línea de Flujo Sabanas), y también al Informe de discusión y análisis de la administración, incorporado en el peritaje del señor Mauricio Gómez. 490 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 256-257. 255 Con base en distintos medios de prueba, entre ellos el peritaje del señor Mauricio Gómez y unas facturas emitidas a TEBSA, puntualiza que CANACOL les traslada a los compradores, dentro del precio del suministro, los costos de transporte que aquella debe asumir491: 492 Complementa lo anterior con un intercambio de correos, entre funcionarios de TEBSA y CANACOL, en los cuales se hace alusión expresa a que la primera asume el valor de la prima conforme a lo establecido en el Contrato objeto de este proceso.493 Al respecto, invoca las estipulaciones del contrato de suministro de gas, del 28 de agosto de 2015, suscrito entre CANACOL y TEBSA, en las cuales se hace referencia expresa a la remuneración prevista en el Contrato entre la convocante y la convocada, indicándose allí que dicha remuneración, que incluye la prima, corresponde al monto máximo que TEBSA le pagaría a CANACOL por el servicio del transporte en el marco del suministro.494 Con apoyo en la jurisprudencia y en aportes doctrinales, señala entonces que, en el caso concreto, no se ha probado la existencia de un daño indemnizable como elemento medular del régimen de responsabilidad civil495. 5.5.2 Posición de CANACOL La convocante ha sostenido que el reembolso, bajo la figura del pago de lo no debido, no exige que CANACOL haya sufrido un daño indemnizable o un detrimento en 491 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 257-261. 492 Peritaje del señor Mauricio Gómez, p. 29. 493 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, p. 262. 20150828 OSF Geo-TEBSA 2 Bloque Esperanza No18 10000 494 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 263; 429. 495 Alegatos de conclusión de PROMIGAS, pp. 266-268. 256 su patrimonio, sino simplemente que haya sido la persona que realizó el pago, como lo hizo 496 De manera genérica señala que, bajo cualquiera de las instituciones o fuentes que invoca en su demanda, procede el reembolso de dineros.

También se refiere al argumento de PROMIGAS según el cual CANACOL no ha sufrido perjuicios, puesto que le ha trasladado a TEBSA el valor de la prima con ocasión del suministro de gas existente entre la convocante y dicha empresa. Al respecto, indica que el planteamiento de la convocada es irrelevante, pues a su juicio es razonable costos a través de los bienes o servicios que vende para así obtener y aumentar una utilidad.

La Prima cobrada en exceso reduce sustancialmente la utilidad que CANACOL debería obtener. Ese es precisamente el daño sufrido por CANACOL y que quedó acreditado en el proceso 497 Agrega que el traslado del valor de la prima no es causal que exonere de responsabilidad a PROMIGAS. Finalmente aduce que, en gracia de discusión, no quedó probado que CANACOL trasladara la Prima Adicional cobrada en exceso a TEBSA, pues como expuso el representante legal de esa empresa en audiencia, CANACOL sólo tenía contratado el suministro de 17,5 MPCD con TEBSA 498 5.5.3 Consideraciones del Tribunal En este punto, las partes no discuten sobre si hubo o no una diferencia dineraria a favor de CANACOL, resultante de cotejar la prima adicional del Contrato con las inversiones de ampliación que eran pertinentes, según los criterios expuestos en el laudo.

PROMIGAS ha planteado que cualquier diferencia dineraria, favorable a la convocante, queda neutralizada o conjurada en la medida en que CANACOL les ha trasladado a sus compradores de gas el valor total de su transporte, incluyendo la prima. Así, dentro del terreno de la responsabilidad civil, la convocada argumenta que 496 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 38. 497 Alegatos de conclusión de CANACOL, p. 38. 498 Alegatos de conclusión de CANACOL, pp. 38-39. 257 CANACOL no sufrió perjuicio alguno pues contrarrestó cualquier menoscabo patrimonial, derivado de un pago en exceso de la prima, con la recuperación de los respectivos dineros por la vía de sus negocios de suministro de gas con terceros como TEBSA.

A continuación, el Tribunal abordará el referido mecanismo de recobro. Luego revisará su aplicabilidad al contrato de suministro entre CANACOL y TEBSA. Posteriormente determinará si, a la luz de las circunstancias del caso, incluyendo las instituciones jurídicas o fuentes aplicables, el mecanismo de recobro impide o no el pago o restitución efectiva de dineros a CANACOL. 5.5.3.1 Del mecanismo de recobro o pass-through Este mecanismo de recobro implica que CANACOL, pese a pagarle una remuneración a PROMIGAS con ocasión del Contrato, recupera los costos del transporte por la vía del precio que les cobra a los compradores del gas, como ocurre con empresas como TEBSA.

De este modo, la convocante recupera, con cargo a terceros como TEBSA, el valor pagado a PROMIGAS por concepto de la prima adicional, independientemente de que aquel fuese o no excesivo. Varios intervinientes en el proceso se refirieron a la situación. La testigo Nathalia Granados, funcionaria de la Dirección Financiera, Estratégica y Comercial de CANACOL, sostuvo lo siguiente: DR. HERNÁNDEZ: [00:26:25] Muy bien.

¿Usted sabe si Canacol ha podido recobrar el valor que tuvo que pagar a Promigas por prima adicional? SRA. GRANADOS: [00:26:40] Parcialmente se hizo recobro a los clientes. DR. HERNÁNDEZ: [00:26:45] ¿Nos puede explicar un poquito mejor? SRA. GRANADOS: [00:26:48] Nosotros teníamos, cuando pudimos acceder al SNT, al Sistema Nacional de Transporte, nosotros pues hicimos contrato de suministros con los clientes y en alguno de los contratos, sobre todo los primeros años, en la gran mayoría Canacol negoció con los clientes que el precio de la molécula tenía un valor y que el precio pues se les hacía en punto de entrega Cartagena, Mamonal lo que fuera, se les iba a hacer recobro de transporte pass- through lo que nos cobrara Promigas, es decir, un espejo.

Entonces se cobraba la tarifa 100-0 había impuesto cuota de fomento y la prima. 258 DR. VALL DE RUTEN: [00:42:59] ¿Conoce usted algún contrato de venta de gas entre Canacol y Tebsa en el cual se hubiera establecido un pass-through respecto del pago del precio del transporte? SRA. GRANADOS: [00:43:15] Sí señor lo conocí en su momento, en el 2017, cuando estaba vigente.

DR. VALL DE RUTEN: [00:43:21] ¿Y qué quiere decir el pass-through? SRA. GRANADOS: [00:43:24] Pass-through es que yo hago un espejo y cobro lo que en su momento pass-through de transporte es que yo cobro específicamente en ni más ni menos de lo que a mí me está cobrando mi proveedor en este caso, pues es el transportador para poder llevar a punto de entrega el gas.

DR. TALERO: [00:44:10] Perdón ese Pass-through a propósito de su respuesta a la pregunta que se le hizo de ese contrato que usted recuerda con Tebsa entre Canacol y Tebsa ese pass-through incluía la prima adicional del contrato de Promigas con Canacol. SRA. GRANADOS: [00:44:29] En aquel punto de entrega porque había unos donde el punto de entrega era Jobo, pero en el que el punto de entrega era Cartagena, el Bastro, incluida la prima.

DR. VALL DE RUTEN: [00:48:55] Le pregunto usted manifestó que en su sentir el porcentaje que se traslada que se recobra de transporte a través de los contratos que realiza Canacol para entrega fuera del punto de Jobo fluctuaba entre el 40 y el 60. ¿Es eso cierto? SRA. GRANADOS: [00:49:20] De recobro de prima aproximadamente es el número que tengo en mi mente.

DR. VALL DE RUTREN: O sea que puede ser cualquier número entre el 40 y el 60. 259 DR. AGUILAR: Perdón yo le había entendido de 40-60 de manera diferente quisiera entender exactamente ¿a qué se refiere usted con 40 y 60 o a qué se refiere entre 40 y 60? SRA. GRANADOS: [00:50:00] O sea que yo pude recobrar entre el 40% y el 60% del recobro de la prima si fue el 40 pues lo que no recobré, fue el 60 si recobré el 60, por lo que no recobré fue el 40 o sea, de un rango entre 40 y 60 que pude haber recobrado por la diferencia de 100 menos el rango que yo recobré lo que no recobré. DR. BARRERA: [00:50:23] Pero cuándo era 40 y cuándo era 60.

SRA. GRANADOS: [00:50:27] Estoy hablando acumulado total en el tiempo. Lo que estoy diciendo es que los primeros años se recobró más porque era el único contrato de transporte y era a través del único contrato en el cual nosotros podíamos estar conectados a la NST y llegar a la demanda de la costa Caribe pero ya finalizando el contrato, lo que recobramos fue el último año de los 30.000, solamente recobramos 2100, que eso sí lo tengo súper claro, porque fue el año pasado, porque ya había entrado el proyecto o el contrato de expansión y como ese no tenía prima, por lo que los clientes nos decían listo, firmamos, pero me hace pass-through del nuevo contrato porque yo no le voy a reconocer prima entonces en términos generales, el promedio ponderado de todos los años más o menos osciló entre 40 y 60 DR. CASTAÑEDA: [01:28:24] Y usted manifestó que, en el año 2019, para recapitular, se le había agravado la situación a Canacol porque no había podido hacer el pass-through de la prima.

SRA. GRANADOS: [01:28:37] Sí, señor en las nuevas negociaciones. El señor Santiago Mejía, Gerente General de SURTIGAS, se refirió al asunto en audiencia así: SR. MEJÍA: [00:07:37] Voy a explicar, de la siguiente manera Surtigas es una distribuidora de gas natural y a la vez es un comercializador de gas natural, en la industria tenemos una zona de influencia, estamos presentes como distribuidores en Bolívar, Córdoba, Sucre, el Bajo Cauca Antioqueño y también tenemos ese rol de comercializadores de gas natural, y en los contratos que nosotros realizamos tanto con el productor que es contrato de suministro, como 260 con el transportador que es son contratos de capacidad de transporte, son básicamente contratos, que el transportador son contratos que están regulados por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, y obedecen a esa regulación, a este contrato en particular estaba con la pareja de cargos 100 fijos cero variable, y en esa pareja el porcentaje fijo remunera también los costos de administración, operación y mantenimiento; y también remunera según la cláusula que yo leí el contrato una prima adicional que está contemplada ahí. Qué hace un comercializador como Surtigas, toma ese contrato, las condiciones de ese contrato tiene una contraparte que es la demanda, digamos, los clientes de Surtigas, en este caso el cliente era gases del Caribe y hace lo que llamamos internamente un pass-through, o sea, las condiciones de suministro, las condiciones pactadas de transporte se le transfieren al cliente, en este caso a gases del Caribe y aparte de eso como comercializador tenemos un cargo de comercialización, denominamos internamente cargo de comercialización y es ahí donde está la rentabilidad de Surtigas, por lo tanto, es prácticamente un espejo lo que se transfiere a la demanda, en este caso a nuestro cliente final.

El señor Aquiles Mercado, Vicepresidente Financiero y Administrativo de PROMIGAS, describió el mecanismo de recobro así: SR. MERCADO: [01:10:57] es un concepto regulatorio y es que si Canacol como productor nos contrata una capacidad de transporte a nosotros para llevar su gas de un lado a otro, nos entrega la custodia de gas en la boca del pozo y nos dice, por favor entréguese a Tebsa acá, él tiene que cobrarle a Tebsa su gas, que es su negocio y tiene que cobrarle exactamente lo que nosotros le hayamos cobrado por transporte.

Entonces a Canacol le es indiferente cuánto cobramos nosotros por transporte, porque quién lo termina pagando en últimas es Tebsa, ahí Canacol juega como un recolector de la tarifa de transporte que le paga Tebsa más el commodity del gas y luego Canacol se queda con su parte del gas y le entrega a Promigas la parte del transporte, o sea, cualquier centavo que nosotros lo estuviéramos cobrando a Canacol vía transporte con primas, sin prima, con delta, etcétera Canacol le hace pass-through pleno, es decir, le cobra todo a Tebsa, a eso me refiero con pass-through doctor Talero.

A su turno, el señor Edgar Medina, Gerente de Transacciones y Operaciones Comerciales de CANACOL, hizo alusión al pass-through en su testimonio así: [00:09:12] Disculpe nos puede explicar la expresión que se utilizó en la pregunta y en la respuesta ¿Qué quiere decir? 261 SR. MEDINA: Pass-through, quiere decir que lo que me cobra Promigas se lo traslado al cliente el cor del negocio de Canacol no es de un comercializador neto que dice bueno, Promigas me cobra 2 dólares o dos unidades de moneda por KPC entonces, como es comercializador, él le cobra al cliente 2.2, 2.5.

Nosotros no le cobramos absolutamente, sino estrictamente lo que nos cobre Promigas se lo trasladamos a al cliente. DR. TALERO: [00:10:03] Una pregunta sobre eso que le preguntaba el doctor Vall de Ruten esa explicación suya sobre ese concepto de pass-through implicaría, según su conocimiento de los hechos, que las denominadas inversiones de ampliación contenidas en la remuneración, pagadera por Canacol a Promigas esos valores que ustedes pagaban por esas inversiones de ampliación ¿Se trasladaban en los cobros a sus clientes? SR. MEDINA: [00:10:34] Sí, se hace un recobro de transporte, pero la implicación que hace eso es que mi costo del precio de gas yo tengo que bajar, o sea, mi ingreso por suministro de gas disminuye.

DR. TALERO: [00:10:49] ¿En qué sentido? SR. MEDINA: [00:10:50] Si yo le voy a cobrar 7 dólares a Tebsa o al cliente remitente sería cinco de suministro más uno y medio de transporte más 1.3 de transporte más 0.7 de la prima quiere decir que yo estoy castigando el precio mío porque el precio mío podría ser 5.7 y lógicamente mi ingreso sería más alto.

DR. TALERO: [00:11:20] O sea, lo que usted diría digamos, para entenderlo, es que esa situación que está señalando donde ustedes en Canacol les trasladan esa prima a esos clientes de ustedes en ese cobro, los castiga por la vía de un lucro cesante, por decirlo de alguna manera. ¿Es así? SR. MEDINA: [00:11:40] Sí yo pierdo competitividad del gas y en la Costa Atlántica es bastante complejo la competitividad, porque el transporte de ballena a Barranquilla es mucho más barato que desde Jobo a Barranquilla o Cartagena.

DR. TALERO: [00:11:55] Gracias. O sea, la pérdida, en opinión de Canacol, está dada por no poder cobrar un precio más alto, ¿dado que ya está cargado con unos costos? SR. MEDINA: Sí, si yo le quiero recobrar 5.7 ya el cliente no va a pagar 5.7, sino 5.7 más los uno 3.7 estaríamos que le estaría cobrando 7.7 no 7 entonces eso lo que hace es castigar mi oportunidad de tener un mejor precio. 262 El señor Andrés Valenzuela, representante legal de CANACOL, abordó el mecanismo de recobro en el interrogatorio de parte, así: DR. VALL DE RUTEN: [00:23:01] La pregunta es ¿diga si es cierto o no que en el año 2019 Canacol informó a sus accionistas que cuando contrata el transporte de gas que vende para entrega en la sede de los compradores, compensen gastos de transporte con precios de venta más altos? Solicito al Tribunal poner de presente el informe de que nos referimos y en la compañía vende su gas natural en la puerta de su planta de gas de Jobo (de modo que el comprador asume los gastos de transporte y, en esa medida, Canacol no reconoce un gasto de transporte o bien entrega su gas natural en las sedes de los compradores, de modo que Canacol paga y reconoce los gastos de transporte directamente).

En el último caso, los gastos de transporte de la compañía sobre tales contratos son compensados con precios brutos de venta más alto, lo cual resulta en precios promedio de venta realizados (netos de transporte) consistentes con el precio realizado de la compañía en que el comprador incurre en el gasto de transporte. La mezcla de estos dos tipos de opciones de entrega varía de un contrato a otro y de un trimestre a otro, por lo cual la compañía se refiere a un precio neto promedio de venta realizado que en cualquier caso es neto de cualquier costo de transporte independientemente de cuál parte incurre SR. VALENZUELA: Sí, y entonces yo explico dos cosas que dicen ahí en el informe y esto es más un tema de ilustración, vemos que en el negocio del gas hay dos maneras de vender lo que se llama, dentro de la cultura del gas, boca de pozo que es que la gente llega hasta la estación y recibe el gas en la estación, qué pasa, que obviamente ahí no hay transporte, entonces pues mal haríamos nosotros en cobrar un transporte que nosotros no estamos asumiendo y de hecho es normal, no es eficiente, pero sí es normal que suceda así, sobre todo cuando uno está hablando de cantidades pequeñas.

Lo que sí sucede es que obviamente y esto es parte del negocio, es decir, usted tiene la obviedad del caso, es que cuando nosotros vendemos el gas y salimos a pagar unos trayectos de transporte, obviamente ese transporte se le asocia con cualquier otro tipo de negocio, al valor del gas que yo vendo, entonces yo le digo oiga, venga, yo le vendo gas y se lo pongo en Barranquilla y le cobro esto que es el valor del gas más la tarifa del transporte eso es, y quiero porque de pronto no sé si esté buscando algo diferente en la pregunta y yo la haya malinterpretado, pero efectivamente así opera el negocio. 263 DR. BARRERA: [01:33:26] Muchas gracias, la otra pregunta es esta ¿Canacol le trasladó al comprador del gas la tarifa por concepto de la prima por la ampliación? SR. VALENZUELA: [01:33:42] No a todos, no a todos los compradores, eso dependía de ciertos contratos y por qué, porque había contratos que ya se tenían negociados a unas tarifas y entonces aquí yo lo voy a vincular con esto, cuando yo les decía a ustedes que la vocación de la prima no era permanente, cuando nosotros aducíamos de que en esos actos preparatorios esperábamos que la prima desapareciera o fuera incorporada, cuando nosotros negociábamos contratos, yo les decía que los contratos normalmente uno los negocia con un tiempo anterioridad en muchos no se preveía que ya esa prima no iba a existir, y entonces lo que terminamos haciendo nosotros fue asumiendo costos, los costos asociados de esa prima los castigábamos nosotros, pero no a todos, en algunos sí, pero no en todos.

DR. BARRERA: [01:34:43] Entonces yo le ampliaría el tema así, ¿con posterioridad a la celebración del contrato, ustedes a sus nuevos compradores le trasladaron la prima por ampliación en el precio del gas? SR. VALENZUELA: [01:35:00] No a todos, por eso le digo no a todos, porque las negociaciones eran diferentes, hay diferentes tipos de contratos, entonces hay interrumpibles, ininterrumpibles, entonces hay contratos que son en spot, digámoslo así, que se constituyen y dicen, oiga, mire, necesitamos tanto para mañana, hágale, entonces había algunos que no tenían ese tipo de cargos, otros sí, pero para contestarle mucho más puntual, profesor Barrera, sí se hizo a algunos, a otros no se le cargó. DR. BARRERA: [01:35:38] ¿Y aquellos a los que se le cargó le pagaron a Canacol? Como se puede observar, CANACOL les trasladaba a los compradores de gas, bajo el denominado pass-through, el valor que aquella le pagaba a la convocada por concepto de la prima adicional contenida en el Contrato.

Se trata del incremento del precio que un comprador le paga a un proveedor, debido al aumento de los costos en que incurre dicho proveedor. 264 5.5.3.2 Aplicabilidad del pass-through al suministro de gas entre CANACOL y TEBSA499 El día 28 de agosto de 2015, CANACOL y TEBSA suscribieron un contrato de suministro firme de gas, el cual, a semejanza del Contrato objeto de este proceso, previó como fecha de inicio del suministro el día 21 de abril de 2016500.

Así mismo, en términos casi idénticos, en el contrato de suministro se definió la noción de indicando que éstas correspondían a quellas inversiones que el TRANSPORTADOR requiere para (i) para ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con 501 Igualmente, con ocasión del suministro del gas, CANACOL y TEBSA pactaron el precio por el respectivo transporte en los siguientes términos502: del servicio de transporte, conforme a la facturación que para el efecto le haga el Transportador, asociado al transporte de gas desde el Punto de Entrada hasta el Punto de Entrega.

El precio de la tarifa de transporte corresponde a la pareja de cargos 100% fijo y 0% variable en los tramos Jobo - Sincelejo - Cartagena, más una prima de USD $0,76, conforme a lo establecido en el contrato de transporte de gas natural en firme celebrado entre el VENDEDOR y el Transportador. La sumatoria entre la tarifa de transporte y la prima, será el máximo valor a pagar por el COMPRADOR por el servicio de transporte.

El valor de la prima podrá disminuir, una vez la CREG adopte la próxima metodología tarifaría y en ese caso el VENDEDOR le trasladará el nuevo valor Como se puede observar, CANACOL y TEBSA establecieron el pass-through o recobro derivado de los costos de transporte correspondientes al Contrato que es objeto de este proceso. De hecho, en el Otrosí No. 3 al contrato de suministro, suscrito el 2 de abril de 2018, las referidas empresas reconocieron o refrendaron dicha circunstancia e incluyeron una previsión adicional, en la cláusula de precio del transporte, precisando la actualización anual de la prima adicional contenida en el Contrato objeto del proceso. 499 El Tribunal ha revisado este documento dentro del ámbito preciso de su competencia, que consiste en resolver las controversias entre las partes, surgidas con ocasión del Contrato.

Se ha revisado el contenido de este documento, desde el punto de vista fáctico y probatorio, para evaluar las pretensiones y excepciones comprendidas en el alcance de la competencia del Tribunal, sin que éste haya determinado las responsabilidades de aquellas partes involucradas en este documento o en otros que las partes, CANACOL y PROMIGAS, han ventilado en el presente arbitraje. 500 Cláusulas 2.02 y 3.02 del contrato de suministro. 501 Cláusula 2.02 del contrato de suministro. 502 Cláusula 3.06 del contrato de suministro. 265 5.5.3.3 Certeza del daño y procedencia del reembolso efectivo Tal como se ha analizado, mientras la responsabilidad contractual supone la existencia de un daño cierto, la indemnización de perjuicios tiene un carácter compensatorio tendiente a ubicar a la parte agraviada en la misma posición que tendría si el incumplimiento no se hubiese producido.

El planteamiento de PROMIGAS, correspondiente a los efectos del denominado pass- through, tiene que ver con la aplicación del principio de derecho conocido como compensatio lucri cum damno, en virtud del cual el daño se compensa con el lucro originado en el mismo hecho. Se busca entonces la disminución proporcional del daño resarcible, cuando este concurre con un lucro efectivo que, a su vez, se ha radicado en cabeza de la víctima.

Al respecto, se ha señalado que no puede decirse que existe daño, sino cuando la suma de las consecuencias perjudiciales derivadas de un hecho supera 503 En sentido similar, se ha sostenido que la apreciación del daño, en el caso concreto, determinación atenta, no solo de las consecuencias perjudiciales que han derivado del acto ilícito, sino, también, de las beneficiosas que eventualmente hayan podido surgir del mismo acto.

Esta confrontación de unas con otras y de la cual ha de surgir, como residuo, el daño efectivo o la ausencia de daño, se designa habitualmente con el 504 La doctrina especializada también ha explicado que ]a responsabilidad que asume el culpable corresponde a la incidencia perjudicial de su acción, la cual es proporcional a la medida en que se contrastan y compensan las consecuencias favorables y las desfavorables de la misma acción 505.

Y agrega que no se compensan con los daños, el resarcimiento desorbitaría su función equilibradora de los intereses perjudicados, dado que una vez producido el daño, el perjudicado quedaría restituido a una situación mejor que la que con anterioridad tenía 503 Hans Fischer. Los daños civiles y su reparación, Madrid, Biblioteca de la Revista de Derecho Privado.

Serie B. Vol. V, Traducido por W. Roses, 1928, p. 185. 504 Rafael Orgaz. El daño resarcible (actos ilícitos). Marcos Lerner Editora Córdoba, 1992. p. 186. 505 Adriano De Cupis. El daño. Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1975, pp. 327; 330. Cita como ejemplos de la compensatio lucri cum damno los siguientes: si un rebaño de ovejas pasa por un fundo ajeno destruyendo brotes y arbustos y, al mismo tiempo, estercolando el terreno con sus excrementos, el daño derivado de la destrucción se reduce en proporción al lucro que supone la eventual fertilización; si con un tiro con perdigones se mata a un par de pichones del vecino y a un halcón que estaba a punto de aprisionar a otro, el daño derivado de la muerte de aquellos dos primeros se reduce en proporción al lucro constituido por la preservada muerte del tercero; o, si un banquero retarda negligentemente la venta de los títulos que tiene confiados, al tiempo de los mayores gastos por el aumento de las tarifas de impuestos, debe tenerse en cuenta el aumento de valor de cotización de los títulos. 266 La jurisprudencia nacional ha señalado que, según el postulado de la compensatio lucri cum damno, a cuantificación del daño resarcible debe tomar en cuenta las eventuales ventajas que obtiene el lesionado y que tienen su origen directo en el mismo hecho dañoso. 506 Como se puede observar, este postulado está sujeto a unos requisitos de procedencia. No basta entonces con que la parte agraviada con un incumplimiento obtenga un lucro que compense las pérdidas sufridas.

Así, por ejemplo, en el terreno de la causalidad también se requiere que tanto de los desmedros como de las ventajas computables. Cuando estas no reconocen en el suceso su verdadero factor eficiente, sino que él ha representado solo una condición o antecedente ocasional, la víctima tiene derecho a conservar esos beneficios y a que no se deduzcan del monto indemnizatorio 507 De ahí que la aplicación del referido postulado se debe circunscribir a aquellos casos en que tanto el lucro como el daño derivan de un mismo hecho 508 Se trata entonces de un mismo acto, ilícito, culpable, ya que, las consecuencias favorables de otros actos, aunque hayan sido realizados por la misma persona, quedan al margen de la acción ilícita y de su responsabilidad subsiguiente, por lo que no juegan a la hora de determinarla ni de disminuirla.

El cómputo cuantitativo de la responsabilidad (es decir, el alcance del quantum resarcible) se extingue en sus consecuencias directas sin que intervengan para nada los resultados o colorarios que puedan añadir otros hechos extraños. 509. De este modo, señala la doctrina citada que, ara que en el ámbito de la responsabilidad se produzca una reducción del daño resarcible, es necesario que con el daño producido por el acto ilícito concurra un auténtico lucro producido por el mismo acto ilícito, es decir, una ventaja gratuita, y así es de justicia que el beneficio obtenido, al par del perjuicio por un individuo, se compute para la fijación del resarcimiento que corresponde al mismo sujeto Desde la perspectiva del cúmulo de indemnizaciones, sucede a menudo que la víctima de un hecho ilícito, independientemente de la reparación que le debe su autor, recibe o tiene derecho a exigir de terceras personas una prestación pecuniaria en razón del daño que sufre.

En tal sentido, la doctrina especializada señala que se debe determinar el carácter de las prestaciones que la víctima recibe de terceros con ocasión del delito o cuasidelito, es decir, si importan o no una reparación o indemnización del daño realmente irrogado. En caso afirmativo, el cúmulo es inadmisible por la sencilla razón 506 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 9 de julio de 2012, exp.11001-3103-006- 2002-00101-01. También: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia SC 407-2023 del 16 de noviembre de 2023. 507 Matilde Zavala de González. Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Buenos Aires, Hammurabi, 1990, p. 490. 508 De Cupis. Op. Cit., p. 330. 509 Ibid. 267 de que un daño no puede ser reparado dos veces.

Pero si no tiene tal carácter, si su existencia es independiente de ese daño, con el cual no guardan relación, el cúmulo es procedente 510. Como se aprecia, para que se produzca la extinción o disminución de la responsabilidad del culpable de un daño, por obra de un lucro simultáneo o posterior percibido por el perjudicado, es necesario que uno y otro, el daño y el lucro, hayan sido originados en el mismo hecho.

Se requiere que el daño concurra con un lucro y que ambos se originen precisamente de un mismo hecho. En el caso concreto, el pass-through supone una retribución para CANACOL con ocasión de la venta del gas a terceros. Se trata de un mecanismo de recobro del valor de la prima. Este lucro, a su vez, compensa las pérdidas generadas por el pago en exceso de la prima adicional, el cual tuvo lugar con ocasión del incumplimiento contractual de PROMIGAS, según se ha explicado en el laudo.

Sin embargo, la pérdida para CANACOL, materializada en el pago en exceso de la prima, no se puede compensar con el mecanismo de recobro o pass-through. La razón para ello radica en que el pago en exceso se originó en el incumplimiento del Contrato, mientras que el mecanismo de recobro tuvo lugar por razón de otros negocios mediante los cuales CANACOL les vendió gas a terceros.

Un ejemplo significativo de ello es el contrato de suministro de gas entre la convocante y TEBSA, mencionado en el acápite anterior. Finalmente, no puede dejarse de lado una circunstancia final vinculada con este asunto. En criterio del Tribunal, y más allá de que CANACOL pueda obtener una indemnización correspondiente al pago en exceso de la prima, lo cierto es que PROMIGAS no podría beneficiarse con una eventual retención de los montos mencionados, los cuales debieron remunerar aquellas inversiones de ampliación que eran aplicables al Contrato.

Ello supondría un enriquecimiento o una ventaja para la convocada, que no tiene fuente legal ni contractual. Sin embargo, también es pertinente precisar que la incidencia de la decisión del Tribunal, en el ámbito de los contratos de suministro de gas entre CANACOL y terceros como TEBSA, es asunto que escapa por completo a la órbita de este litigio.

En otras palabras, las eventuales discusiones entre la convocante y dichos terceros, con ocasión del pago o restitución de dineros ordenados en el presente laudo, no forman parte del ámbito de competencia de este Tribunal. Las consideraciones anteriores llevan al Tribunal a tener por no demostrada la La que deriva de la inexistencia de los perjuicios que se dicen causados a CANACOL 510 Arturo Alessandri Rodríguez..

Tomo II. Ediar Editores Ltda., segunda edición. Santiago de Chile, 1983, pp. 580-584. 268 Por las mismas razones, incluyendo la prosperidad de las pretensiones 4.2.2.5 y 4.2.2.6 de la demanda reformada, prosperará la pretensión 4.2.2.7. De este modo, se condenará a PROMIGAS a pagarle a CANACOL el valor que ésta ha pagado por concepto de prima adicional que no ha remunerado las inversiones de ampliación pactadas bajo el Contrato. 5.5.3.4 Intereses de mora Se resumen las posiciones de las partes en esta materia, de conformidad con las pretensiones que resultan aplicables. 5.5.3.4.1 Posición de CANACOL Respecto de las sumas objeto de restitución, CANACOL solicita imponer la condena al pago de intereses moratorios, desde la presentación de la reforma de la demanda, hasta el pago efectivo. 5.5.3.4.2 Posición de PROMIGAS A manera de oposición a las pretensiones y como excepción de mérito, PROMIGAS cuestiona la condena de intereses de mora alegando que, de conformidad con la jurisprudencia511, dicho pago tiene como presupuesto la existencia de una obligación de monto determinado.

De manera que, en su opinión, si la obligación es incierta, no es aún exigible y no puede aducirse que el deudor está en mora. Agrega que no existe fundamento legal para imponer la condena a intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad, lo cual no es posible cuando aún se están discutiendo la existencia y los elementos estructurales de la obligación, que solo se definen con el pronunciamiento jurisdiccional. 5.5.3.4.3 Consideraciones del Tribunal Según los claros presupuestos previstos en el artículo 1608 del Código Civil la mora Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla circunstancia o para un evento conocido por el deudor (numeral 2º); o, en lo que viene cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor 511 Cita las sentencias de la Corte Suprema de Justicia del 29 de septiembre de 1984, del 10 de junio de 1995 y del de 22 de abril de 2022, la sentencia del Consejo de Estado del 27 de noviembre de 2002 y un laudo arbitral. 269 Las condenas que se avizoran en este laudo se enmarcan en la última hipótesis, esto es, dentro de la exigencia de la reconvención judicial.

Al respecto, la doctrina especializada al exigir la constitución en mora, la ley supone que, mientras esta condición no se cumple, el retardo no causa perjuicio alguno para el acreedor y que éste autoriza tácitamente al deudor para postergar el cumplimiento de su obligación. 512 En esta materia, la jurisprudencia de las altas cortes no ha sido uniforme.

La Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en ocasiones ha considerado como condición para la generación de los correlativos intereses el principio in illiquidis non fit mora (no hay mora en las deudas ilíquidas), que implica que hasta tanto no sea líquida, la suma debida no devenga intereses moratorios, como aparece en los pronunciamientos traídos por la convocada, pero en otras ha establecido algunas distinciones.

Así, en el ámbito de la distinción entre los fallos meramente declarativos, los declarativos de condena y los constitutivos, ha dicho que [S]on entonces, las sentencias meramente declarativas y las constitutivas las que no admiten, en principio, el reconocimiento de perjuicios moratorios a partir de una fecha anterior a la que son proferidas.

Las primeras por excluir cualquier tipo de condena, y las segundas por cuanto introducen una estructura nueva en la relación jurídica presente, de manera que únicamente a partir de ellas surge la obligación que se pretende y, por tanto, por regla general les es naturaleza constitutiva carecen de efectos retroactivos, mientras que estas consecuencias se predican, por línea de principio, respecto de las de índole declarativa de condena 513 Tampoco puede afirmarse que la obligación surge a partir del momento en que el fallo de condena queda ejecutoriado, o que antes de esa fecha no existía la obligación, pues ese argumento solo sería de recibo para las sentencias constitutivas y no así para las declarativas de condena, dado que estas últimas, por referirse a momentos anteriores a aquel en que se pronuncian, tienen carácter retrospectivo, tal como lo han aclarado jurisprudencia y doctrina en unidad de criterio 514.

Lo cierto del caso es que en nuestra legislación el derrotero legal, que, en principio, señala la línea para la generación de intereses moratorios cuando se exige la reconvención judicial, está contemplado en el inciso segundo del artículo 94 del CGP. Según esta norma efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo 512 Mariano GAGLIARDO.

La Mora: estructura y alcances. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2009, p. 101, citando al profesor Eduardo B. Brusso. 513 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de octubre de 2012, expediente No. 2004-141-01. 514 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de diciembre de 2013, radicación No. 11001-31-03-022-1998-15344-01, 270 exija para tal fin os efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación luego es condenado, lo lleva a incurrir en el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación reclamada en que consiste la mora, de manera que puede atender, total o parcialmente, la reclamación para evitar la condena por perjuicios moratorios, o puede, también total o parcialmente, asumir su defensa, pero advertido que, de resultar vencido, su retardo le generará intereses de mora a partir de entonces.

Esta claridad supera la previsión del artículo 2319 del Código Civil, citado por la convocada en sus alegatos de conclusión, puesto que la mora no será reconocida para un momento anterior a la reconvención judicial. Para el Tribunal esta norma legal resulta plenamente aplicable al caso, tiene respaldo jurisprudencial y doctrinal, e impone la condena al pago de intereses de mora a partir del día siguiente a la notificación del auto admisorio de la reforma de la demanda, esto es, a partir del 5 de noviembre de 2022.

Lo anterior conlleva simultáneamente a negar Improcedencia del cobro de intereses de mora y comerciales y a acoger la pretensión 4.2.2.8 de la reforma de la demanda de CANACOL, la cual se encuentra en el grupo de pretensiones sobre el incumplimiento contractual de la convocada Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de esa fecha y hasta la fecha del laudo, se causan intereses moratorios a la tasa legal comercial, esto es, al interés bancario corriente incrementado en un cincuenta por ciento, en los términos del artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999.

La correspondiente liquidación es la siguiente: $ 36.701.944.275,70 Junio 2023 29,76% 44,64% 0,1012% 30 $ 1.113.922.231,20 $ 36.701.944.275,70 Julio 2023 29,36% 44,04% 0,1000% 31 $ 1.138.082.381,72 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2023 28,75% 43,13% 0,0983% 31 $ 1.118.198.124,93 $ 36.701.944.275,70 Septiembre 2023 28,03% 42,05% 0,0962% 30 $ 1.059.255.880,04 $ 36.701.944.275,70 Octubre 2023 26,53% 39,80% 0,0918% 31 $ 1.044.746.543,70 $ 36.701.944.275,70 Noviembre 2023 25,52% 38,28% 0,0888% 30 $ 978.145.143,19 $ 36.701.944.275,70 Diciembre 2023 25,04% 37,56% 0,0874% 31 $ 994.462.772,21 $ 36.701.944.275,70 Enero 2024 23,32% 34,98% 0,0822% 31 $ 935.393.925,57 $ 36.701.944.275,70 Febrero 2024 23,31% 34,97% 0,0822% 29 $ 874.721.592,99 $ 36.701.944.275,70 Marzo 2024 22,20% 33,30% 0,0788% 31 $ 896.322.072,51 $ 36.701.944.275,70 Abril 2024 22,06% 33,09% 0,0783% 30 $ 862.648.643,21 $ 36.701.944.275,70 Mayo 2024 21,02% 31,53% 0,0751% 31 $ 854.622.222,10 $ 36.701.944.275,70 Junio 2024 20,56% 30,84% 0,0737% 30 $ 811.175.377,87 $ 36.701.944.275,70 Julio 2024 19,66% 29,49% 0,0708% 31 $ 805.861.523,70 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2024 19,47% 29,21% 0,0702% 21 $ 541.250.239,44 INTERESES $ 21.656.502.989,58 271 A partir de la ejecutoria del laudo se causarán intereses moratorios sobre las condenas a la máxima tasa legal comercial. 6.

Cuestiones complementarias En las consideraciones anteriores, se han abordado y resuelto los problemas jurídicos principales de la controversia entre las partes. Sin embargo, hay cuestiones complementarias, planteadas por ellas, que el Tribunal aborda a continuación. 6.1 La pretensión décima de la demanda de reconvención se declare que, debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para el cumplimiento de norma técnica de integridad, no es razonablemente conveniente que PROMIGAS continúe operando. 6.1.1 Posición de PROMIGAS Señala la convocada que en el año 2019 construyó un gasoducto de 20 pulgadas de diámetro y 85 kilómetros de longitud ubicado entre los puntos Jobo y Majaguas, como, para ampliar la capacidad de su Sistema de Transporte.

Igualmente, afirma que, debido al crecimiento del núcleo urbano de Sincelejo que se desplazó forma parte del tramo Sincelejo Jobo, PROMIGAS no puede continuar operando a plena capacidad el referido gasoducto por condiciones técnicas y de seguridad. Por lo tanto, indica que programó que el servicio de transporte del gas remitido por CANACOL, fuera migrando paulatinamente al Loop Jobo - Majaguas, sin afectar en ningún momento la capacidad contratada.

Afirma que la decisión anterior, corresponde al juicio que PROMIGAS, en su calidad de transportador, puede hacer respecto de los activos que opera, respetando por supuesto los compromisos de transporte adquiridos. 6.1.2 Posición de CANACOL La convocada se opone a la pretensión y afirma que la alegación de PROMIGAS fue posterior a su decisión unilateral de disminuir la operación del gasoducto de denominado Arianna y, en su lugar, prestar el servicio de transporte a través del Gasoducto Majaguas, o Jobo lo denomina PROMIGAS.

Para CANACOL esta pretensión forma parte de una estrategia de PROMIGAS para 272 justificar el cobro de la prima adicional sobre un gasoducto que no está en condiciones de operatividad. Agrega que las circunstancias referidas por la convocada eran previsibles y la gestión de ese riesgo corresponde enteramente a PROMIGAS y no puede ser trasladada a CANACOL. 6.1.3 Consideraciones del Tribunal Ya ha quedado establecido en consideraciones precedentes que PROMIGAS era autónoma en la manera como debía realizar las inversiones de ampliación aplicables al Contrato, pero que ello no implicaba negarle a su co-contratante la información que requería con ocasión de dicho vínculo contractual.

A su vez, dejó sentado el Tribunal que el sistema de transporte es integral, lo cual implica que, como lo ha sostenido la convocada, CANACOL, como remitente, no tenía la asignación de un tramo o de un gasoducto para su uso exclusivo. En esas circunstancias, por las razones técnicas que fuere, nada se oponía a que PROMIGAS transportara el gas remitido por CANACOL por una línea de gasoducto o por otra, con tal de que honrara sus obligaciones.

Por lo anterior, el Tribunal encuentra que la pretensión tiene respaldo desde el punto de vista jurídico, es decir, como facultad que le asiste al transportador. Sin embargo, en adición, en desarrollo de su visita de campo, el perito Diego Abadía Barrero pudo constatar que, efectivamente, cruza algunas zonas urbanas de Sincelejo, e inclusive una parte de él se encuentra a lo largo de una de las calles principales de una urbanización nueva y cercana a otras zonas del casco urbano. Agrega el perito que esta condición se ha tornado crítica en cuanto a la valoración de riesgos del sistema.

Verificó el perito que, en contraste, el gasoducto más cercanos se encuentran a más de 1 kilómetro de distancia. Esta condición especial de riesgo la verificó en el Programa de Integridad definido para este sector y encontró órdenes de trabajo ejecutadas sobre recorridos diarios y permanentes del derecho de vía de la línea: trabajos de señalización y recuperación de postes informativos, trabajos de mantenimiento de válvulas y tuberías y seguimiento a Destaca el perito que, dentro del Plan de Gestión de Integridad, PROMIGAS hace un seguimiento especial al crecimiento de la ciudad de Sincelejo y su importancia dentro de la operación del Gasoducto, identificándola como una zona de alta consecuencia o zona HCA. 273 Concluyó el perito Abadía que, de acuerdo con los registros producidos para cada actividad de Mantenimiento, PROMIGAS no sólo logró el mantenimiento para tener operativo el gasoducto Jobo - Mamonal, sino que, además, puso en funcionamiento un Programa de Gestión de Integridad que aumenta la probabilidad de operar el gasoducto, sin interrupciones en el flujo de gas dentro de las tuberías de transporte.

Las circunstancias expuestas no han sido controvertidas y ha quedado claro que CANACOL no tenía derecho al uso de un tramo de manera exclusiva y que PROMIGAS tenía autonomía para operar sus gasoductos, siempre que cumpliera con el transporte de la capacidad contratada e invirtiera la prima en las inversiones de ampliación pertinentes al Contrato.

Con todo, se aprecian demostradas las circunstancias técnicas y de seguridad que razonablemente mostraban que no resultaba conveniente que PROMIGAS continuara durante la ejecución del Contrato, sin perjuicio de correcciones futuras que desbordan el alcance del pronunciamiento del Tribunal. Por lo anterior el Tribunal accederá a la mencionada pretensión décima de la demanda de reconvención. 6.2 Consideraciones adicionales respecto de la demanda reformada de CANACOL De lo expuesto queda claro que prosperarán las pretensiones de CANACOL 4.2(1), 4.2(2), 4.2(3), 4.2(4), 4.2.2.5, 4.2.2.6, 4.2.2.7 y 4.2.2.8.

En virtud de la prosperidad de dichas pretensiones, no resulta del caso pronunciamiento sobre las reclamaciones agrupadas bajo los numerales 4.2.3 (enriquecimiento sin causa), 4.2.4 (extinción de la causa), 4.2.5 (nulidad por vicio en el consentimiento), 4.3 (nulidad absoluta de la prima adicional), ni 4.4 (incumplimiento del Contrato por no acudir a la CREG a solicitar el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación), dado que todas ellas son subsidiarias.

A la par, tampoco resulta del caso analizar las excepciones temáticamente vinculadas con estos grupos de pretensiones. No sobra advertir que en el numeral 5.2 de sus consideraciones el Tribunal se ocupó de examinar la legalidad de la estipulación relativa a la prima adicional que se encuentra contemplada en la cláusula 5 del Contrato, lo cual hizo por una doble consideración: de un lado, porque de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1742 del Código Civil, la nulidad absoluta puede y debe ser declarada aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el contrato; y, de otro, porque si el Tribunal encontrara que la mencionada estipulación es nula de manera evidente, no podía acceder a las pretensiones que ya fueron resueltas, so pretexto de que las reclamaciones de nulidad eran subsidiarias, puesto que ello equivaldría a permitir la generación de 274 efectos jurídicos a partir de una estipulación viciada, lo cual no es legalmente posible.

Como tal situación no se dedujo, es decir, como el Tribunal encontró que la estipulación era lícita, emprendió el estudio de las pretensiones que a la postre resultaron prósperas. Sin embargo, ese estudio se limitó a determinar que la referida estipulación no presentaba alguna circunstancia que apuntara de manera evidente a su nulidad absoluta.

No se ocupó el Tribunal de los demás asuntos, que por no aparecer patentes u ostensibles exigirían un estudio de fondo, vinculados específicamente con las pretensiones subsidiarias, como son la solicitud de declaración de nulidad por vicio del consentimiento, o la solicitud la declaración de nulidad por violación del principio de neutralidad, por suponer práctica tarifaria restrictiva de la competencia o por constituir abuso de posición dominante.

Como esas reclamaciones se formularon como subsidiarias de aquellas que han prosperado, no hay lugar a su análisis ni al estudio de las correspondientes excepciones. Por lo expuesto, insiste el Tribunal, no hay lugar a analizar las pretensiones de la demanda reformada de CANACOL agrupadas en el petitum bajo los numerales 4.2.3, 4.2.4, 4.2.5, 4.3, ni 4.4, y tampoco las siguientes excepciones formuladas por PROMIGAS: 29 Ausencia de los requisitos para la configuración de la teoría del enriquecimiento sin caus puesto que está asociada a las pretensiones del; 9 La que se deriva del hecho de que CANACOL celebró el contrato, desprovista de error, fuerza o dolo como vicios del consentimient la excepción adicional a.1 denominada Prescripción de cualquier eventual nulidad derivada de vicio del consentimient la Compensación de cualquier eventual condena a restituir el valor pagado por concepto de prima adicional como componente del precio del transporte con el monto que CANACOL debe pagar a favor de PROMIGAS por razón de los daños derivados de la violación de la confianza al incurrir en error, a pesar de su carácter de profesional y experto en el sector de ga, por cuanto tienen que ver con las; 3 El precio acordado entre las partes en el Contrato de Transporte, incluida la Prima Adicional, se ajusta al régimen tarifario de libertad regul El precio pactado por el servicio de transporte no viola la ley ni la regulació interpretación que plantea CANACOL respecto del artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010 es contraria al sentido literal de la norm definición del precio, incluida la Prima Adicional, se efectuó en ejercicio de la facultad establecida en el artículo 16 de la Resolución CREG 126 de 2010; 275 en consecuencia, aplicar la regulación, no implica un abuso de posición dominante por parte de PROMIGAS Violación del principio de buena fe por desconocimiento del acto propio y comportamiento oportunista, por parte de CANACOL; 8 La que deriva de la conformidad con el Derecho del cobro de la prima adicional ocedencia de la pretensión consistente en invocar la existencia de objeto ilícito en el contrato objeto del proce El esquema de remuneración para los servicios de transportes acordado en el Contrato de Transporte tiene objeto y causa lícitos Improcedencia de solicitar la restitución de las prestaciones pagadas por obligaciones afectadas de objeto ilícito, conforme al artículo 1525 del Código Civil ocedencia de declarar la nulidad parcial deprecada (nulidad de la prima) sencia de abuso de posición dominante por existencia de un mecanismo que compensa en perspectiva financiera las mayores inversiones que no están reconocidas en la tarif istencia de nulidad por infracción del artículo 98.3 de la ley 142 de 1994 y 50 del dec ncia de nulidad por infracción del artículo 1 de la ley 155 de 1959; 33 que deriva de la imposibilidad de efectuar restituciones mutuas en los contratos de prestación de servicios de tracto sucesiv ); y la excepción adicional b.1 Compensación judicial por el valor de los perjuicios que CANACOL debe pagar a PROMIGAS por haber dado lugar a la nulidad del contrato por objeto ilícito, toda vez que lo habría celebrado a sabiendas de la invocada ilegalidad que ahora aduc Lo anterior porque todas ellas estaban orientadas a enervar las pretensiones agrupadas bajo el numeral 4.3, las cuales, de manera subsidiaria a las que resultaron prósperas, según lo expuesto, reclamaban la nulidad de la estipulación sobre la prima adicional; 3 imposibilidad de solicitar la inclusión en tarifa de las Inversiones de Ampliación luego de vencida la oportunidad que surgió de la expedición de la resolución CREG Nº1 y que deriva del carácter incierto, consecuencial e indirecto de los alegados perjuicios que CANACOL atribuye al supuesto incumplimiento de la obligación de incluir en tarifa ante la CREG las inversiones de ampliac igualmente no hay lugar a analizar la excepción 11, ya abordado en el laudo, en cuanto se refiere específicamente a la obligación de acudir a la CREG.

En todos los casos mencionados, no se abordan las excepciones por cuanto pretendían desvirtuar las pretensiones contenidas en el numeral 4.4 sobre el alegado incumplimiento del Contrato por parte de PROMIGAS por no acudir a la CREG a solicitar el reconocimiento en tarifa de las inversiones de ampliación. Es pertinente anotar que hubo excepciones, ya resueltas, que se referían a pretensiones principales de la convocante pero que parcial o marginalmente involucraban 276 alegaciones respecto de pretensiones que no hubo de analizar el Tribunal por ser subsidiarias de aquellas que prosperaron.

Finalmente, resta hacer mención de las excepciones que PROMIGAS formuló bajo los números 15, 16 y 37, acerca de las cuales bastaría con señalar que, con prescindencia de las alegaciones contenidas en cada una de ellas, ninguno de los argumentos expuestos tiene la vocación de enervar las pretensiones que han prosperado, así contengan afirmaciones que, total o parcialmente, puedan ser ciertas.

Así, en La que deriva de haberse continuado utilizando el gasoducto sta contar con la aquiescencia de CANACOL para derivar el flujo hacia el gasoducto de 20, PROMIGAS sostiene que, si bien no constituye incumplimiento alguno al contrato de transporte que dentro de un mismo tramo regulatorio el transportador preste el servicio por uno u otro gasoducto, no es cierto, como se afirmó en la demanda inicial, que el gasoducto, que hace parte del tramo regulatorio Jobo Sincelejo, hubiere dejado de utilizarse desde agosto de 2019 ya que ha conservado sus condiciones operativas y ha venido recibiendo la totalidad de la cantidad contratada durante los años 2019 y 2020 y el 82% de la misma durante el año 2021.

Ese análisis resulta intrascendente porque el Tribunal entiende que todas las inversiones ejecutadas por PROMIGAS no se hacen de manera aislada, sino que se integran con todo el sistema de gasoductos. Sin embargo, ello no significa que, en virtud de su urgencia de transportar el gas que producía, CANACOL haya manifestado su voluntad de obligarse a pagar una prima adicional por obras que solo remotamente lo beneficiarían.

Bajo la excepción 16, denominada La que deriva de considerar la conveniencia técnica de transportar el gas en el trayecto Jobo - Sincelejo sin atravesar el núcleo urbano de la ciudad de Sincelejo, la convocada afirma que, por razones ajenas a PROMIGAS, la dinámica de crecimiento de la ciudad de Sincelejo ha venido manifestándose por la construcción de viviendas en lugares circundantes del gasoducto de ha derivado en un relajamiento de las actividades de mantenimiento de esa infraestructura.

Pero que, elementales razones de integridad, hacen aconsejable priorizar el uso de otras facilidades que, dado su trazado, no están en capacidad de generar un daño directo a la mencionada población, en caso de presentarse un accidente. Aquí, de nuevo, el Tribunal entiende que todas las inversiones ejecutadas por PROMIGAS no se hacen de manera aislada, sino que se integran con todo el sistema de gasoductos y que todas las facilidades pueden usarse indistintamente, siempre que se cumpla con el transporte de la capacidad de gas contratada.

Sin embargo, la excepción no logra cuestionar ni justifica la destinación o asignación parcialmente equivocada, de parte de la convocada, frente a la prima pagada por CANACOL. 277 En la excepción 37, denominada, La que deriva de la improcedencia de la terminación del contrato de transporte por ausencia de los requisitos legales para declararla, PROMIGAS afirma que la jurisprudencia ha decantado una serie de requisitos para darle curso a la terminación de un contrato por razón de su incumplimiento, particularmente el que exige que este debe tener una entidad que realmente desquicie de manera radical la estructura y equilibrio negocial.

PROMIGAS insiste, adicionalmente, en que su única y verdadera obligación principal fue la de transportar el gas y que tal prestación la cumplió a cabalidad, por lo que no hay lugar a ningún reclamo. Sin embargo, ya el Tribunal ha puesto de presente que el objeto de este proceso no está relacionado con el transporte efectivo de la capacidad contratada y ha llamado la atención del deber radicado en cabeza de la convocada acerca de informar sobre el destino de la prima pagada por CANACOL.

Además de esas precisiones, lo cierto del caso es que la convocante no ha solicitado en su demanda que se declare la terminación del Contrato, el cual, por lo demás, ya feneció por vencimiento del plazo acordado. Por las razones expuestas las mencionadas excepciones 15, 16 y 37, en cuanto no logran enervar ninguna de las pretensiones, no han de prosperar. 6.3 Consideraciones adicionales frente a la demanda de reconvención de PROMIGAS De conformidad con todo lo expuesto, el Tribunal tendrá por demostradas las excepciones formuladas por CANACOL bajo los numerales 5.1 y 5.2; 5.4 (parcialmente); 5.5, 5.6, 5.9 y 5.10 y accederá a las pretensiones de la demanda de reconvención identificadas como Primera, Cuarta (parcialmente), Quinta, Sexta, Séptima, Octava (parcialmente) y Novena.

No se aborda La interpretación sugerida por PROMIGAS viola normas superiores su contenido, en general, aborda las alegaciones sobre violación a la libre competencia y abuso de posición dominante sobre las cuales no se pronunció el Tribunal por las razones expuestas. 7. Juramento estimatorio El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, dispone que, si la cantidad estimada bajo juramento excede en un 50% la que resulte demostrada, se condenará a la parte a pagar al Consejo Superior de la Judicatura una suma equivalente al 10% de la diferencia entre la suma estimada y la probada.

Dicha sanción será del 5% cuando quien hizo el juramento no demuestre los daños. 278 Como se puede observar en la exposición de motivos que dio lugar a la expedición del Código General del Proceso, la institución que aquí se analiza fue creada con el fin de disuadir a las partes de formular demandas temerarias o altamente infundadas y frenar aquellas expectativas desmedidas de ganancia de los litigantes, como una muestra de claro abuso del derecho a litigar.

Dos son los eventos que prevé la norma para la aplicación de la sanción, en el caso en el que el juez entre a analizar los daños. De un lado, cuando se ha probado el detrimento, pero este exceda la suma estimada; y, de otro, cuando no se demuestre perjuicio alguno. El primero, como se observa, tiene lugar por exceso en la estimación en relación con lo que finalmente se prueba en el juicio; el segundo hace relación a la ausencia absoluta de prueba que amerita la denegación de pretensiones.

En ambos casos se considera que el litigante ha sido desmedido en su reclamación, bien porque prueba menos de lo que pide o bien porque su aspiración aparece carente de prueba. No prevé la norma, como supuesto de sanción, el hecho de que las pretensiones de la demanda no prosperen por falta de alguno de los requisitos de la responsabilidad diferente al daño, o por otra razón que le impida al juez entrar a analizar este elemento.

Es por eso que, si bien las pretensiones de condena de la demanda principal reformada prosperan parcialmente, por las razones que se indicaron en capítulos anteriores, no hay lugar a imponer sanción por la estimación en ella efectuada, ya que, se reitera, esta solo procede en los casos en que la parte, o bien no logra demostrar el daño que reclama, o bien lo que lo demostrado es inferior a lo cuantificado.

Sin embargo, en este caso, la prosperidad parcial de las condenas no obedeció a ninguna de esas hipótesis, sino a la circunstancia de que, por razones de carácter sustancial, no hubo lugar a acceder a la totalidad de los reclamos económicos formulados por CANACOL. En el presente caso no hubo exceso aplicable a la estimación y, si bien las pretensiones de condena no prosperaron en la cuantía solicitada, ello obedeció a carencia de causa y no a un justiprecio inadecuado. 8.

Costas El artículo 365 del Código General del Proceso regula lo concerniente a las costas. Específicamente su numeral 5 dispone que: condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión Con sustento en lo anterior, y teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda reformada, así como aquellas de la demanda de reconvención habrán de prosperar 279 parcialmente, y en igual sentido los medios exceptivos propuestos por cada una de las partes, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas, debiendo en consecuencia cada parte asumir los gastos en que incurrió con ocasión del proceso.

No se accederá entonces a la pretensión décima quinta de la demanda de reconvención. Esa decisión se fundamenta no solamente en las consecuencias económicas derivadas de la demanda de CANACOL sino también en la prosperidad de sus pretensiones declarativas, puesto que la convocante tuvo que acudir a este proceso arbitral para el reconocimiento de sus derechos que no le fueron reconocidos extrajudicialmente, lo que implicó una importante actividad procesal.

Simultáneamente, el Tribunal ha tenido en cuenta la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de reconvención, así de ellas no se desprendieran consecuencias de orden económico. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S., como convocante, y PROMIGAS S.A. E.S.P. S.A., como convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE RESPECTO DE LA PRETENSIÓN COMÚN PRIMERO. Declarar que el 17 de abril de 2015 PROMIGAS S.A. E.S.P. y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. celebraron el que denominaron Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme RESPECTO DE LA DEMANDA DE CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S.

SEGUNDO. Declarar probada la excepción 28 formulada por PROMIGAS S.A. La que deriva de la ausencia de configuración de los elementos de la teoría del pago de lo no debido TERCERO. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por PROMIGAS S.A. E.S.P.

CUARTO. Declarar que la contraprestación mensual establecida en el numeral 5.1 del denominado Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme acordada entre PROMIGAS S.A. E.S.P. y Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. incluye un concepto de Prima Adicional que remunera las Inversiones de Ampliación. 280 QUINTO. Declarar que las Inversiones de Ampliación pactadas en el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme son aquellas que se requieren para ampliar la capacidad del sistema de transporte de PROMIGAS S.A. E.S.P. o en sus gasoductos, en ambos casos con el fin de atender el Servicio de Transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL ENERGY.

SEXTO. Declarar que la Prima Adicional pagada por CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. solo puede remunerar las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme.

SÉPTIMO. Declarar que CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. ha pagado a PROMIGAS S.A. E.S.P. sumas de dinero bajo el concepto de Prima Adicional que no han remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme.

OCTAVO. Declarar que PROMIGAS S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme al cobrar a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. montos por la Prima Adicional que parcialmente no han remunerado las Inversiones de Ampliación allí pactadas.

NOVENO. Declarar que PROMIGAS S.A. E.S.P. está obligada a pagar a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. el valor que esta ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado las Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme.

DÉCIMO. Condenar a PROMIGAS S.A. E.S.P. a pagar a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. la suma de treinta y seis mil setecientos un millones novecientos cuarenta y cuatro mil doscientos setenta y cinco pesos con setenta centavos ($36.701.944.275,70), que esta última ha pagado por concepto de Prima Adicional que no ha remunerado Inversiones de Ampliación pactadas bajo el Contrato de Transporte de Gas Natural en Firme.

UNDÉCIMO. Condenar a PROMIGAS S.A. E.S.P. al pago de la suma de veintiún mil seiscientos cincuenta y seis millones quinientos dos mil novecientos ochenta y nueve pesos con cincuenta y ocho centavos ($21.656.502.989,58) por concepto de intereses moratorios sobre la suma anterior, desde el 5 de noviembre de 2022 hasta la fecha de este laudo.

DUODÉCIMO. Disponer que las sumas señaladas en los numerales anteriores se paguen dentro del plazo de dos (2) meses contados a partir de la ejecutoria de este laudo. 281 DÉCIMO TERCERO. Condenar a PROMIGAS S.A. E.S.P. al pago de los intereses moratorios que se causen a partir del día siguiente del plazo antes otorgado y hasta el momento del pago.

DÉCIMO CUARTO. Condenar a PROMIGAS S.A. E.S.P. al pago de los intereses moratorios que se causen a partir del día siguiente del plazo antes otorgado y hasta el momento del pago, a la máxima tasa legal comercial. RESPECTO DE LA DEMANDA DE PROMIGAS S.A. E.S.P.

DÉCIMO QUINTO. Declarar probadas las excepciones formuladas por CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S., tituladas contrato complejo que contiene obligaciones de transporte y de realización de las Prima Adicional remunera las Inversiones de Ampliació Ampliación son aquellas que se realizarían con el fin de garantizar la Capacidad (parcialmente);

Adicional tiene como causa la realización de las Inversiones PROMIGAS S.A. E.S.P. incumplió el Contrato de Transporte al cobrar indebidamente de modificación de tarifa ante la CREG, durante la vigencia de la Resolución CREG DÉCIMO SEXTO. Declarar no probadas las demás excepciones de mérito formuladas por CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S.

DÉCIMO SÉPTIMO. Declarar que, de acuerdo con la cláusula primera del Contrato de Transporte, las Inversiones de Ampliación corresponden a inversiones del TRANSPORTADOR que se requieren para (i) ampliar la capacidad del sistema de transporte de la costa atlántica o (ii) ejecutar en sus gasoductos; en ambos casos, con el fin de atender el Servicio de la CC [Capacidad Contratada] de este Contrato, en los, y no a inversiones en un gasoducto o tramo de gasoducto específico, con la advertencia que no podía cobijar inversiones que sólo beneficiaran a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. remotamente y conforme a los demás criterios expuestos en la parte motiva del laudo.

DÉCIMO OCTAVO. Declarar que PROMIGAS S.A. E.S.P. ha cumplido con su obligación de prestar y de garantizar el servicio público de transporte de gas a CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S., de forma continua e ininterrumpida, desde el 21 de abril de 2016 (fecha de Iniciación del Servicio) y hasta la terminación del Contrato por vencimiento del término, de una Capacidad Contratada de hasta 30 282 MPCD.

DÉCIMO NOVENO. Declarar que PROMIGAS S.A. E.S.P. cumplió con sus obligaciones de transportador asociadas a la capacidad contratada definida en el Contrato de Transporte de Gas en Firme, de manera oportuna y conforme a los parámetros técnicos, para lo cual hizo uso de las Inversiones de Ampliación.

VIGÉSIMO. Declarar que las inversiones realizadas por PROMIGAS S.A. E.S.P. para ampliar la capacidad en el tramo Sincelejo Jobo (en contraflujo), hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada con Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. bajo el Contrato de Transporte.

VIGÉSIMO PRIMERO. Declarar que las inversiones realizadas por PROMIGAS S.A. E.S.P. en el Loop Cartagena reconocidas por la CREG y las referidas al tramo regulatorio Cartagena - SRT Mamonal, hacen parte de las Inversiones de Ampliación que permiten cumplir con el transporte de la Capacidad Contratada por Geoproduction Oil and Gas Company of Colombia hoy CANACOL ENERGY COLOMBIA S.A.S. bajo el Contrato de Transporte de Gas en Firme, con la advertencia que las referentes específicamente al SRT Mamonal no están incluidas en dicha noción.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Declarar que PROMIGAS S.A. E.S.P., en su calidad de responsable del servicio de transporte de gas natural en los gasoductos que opera, es autónomo en la forma como hace uso de su infraestructura, para cumplir con sus compromisos contractuales, bajo el entendido de que dicha autonomía no implicaba desconocer los deberes de información que tenía a su cargo.

VIGÉSIMO TERCERO. Declarar que, debido a condiciones técnicas y de seguridad, así como para el cumplimiento de norma técnica de integridad, no es razonablemente forma parte del tramo Sincelejo perjuicio de correcciones futuras que desbordan el alcance del pronunciamiento del Tribunal.

VIGÉSIMO CUARTO. Declarar que no hay lugar a aplicar la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. DECISIONES COMUNES VIGÉSIMO QUINTO. Abstenerse de condenar en costas y agencias en derecho a ninguna de las partes. 283 VIGÉSIMO SEXTO. Disponer que por Secretaría se expidan copias de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley.

VIGÉSIMO SÉPTIMO. Ordenar que por Secretaría se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Notifíquese y cúmplase. ROBERTO AGUILAR DÍAZ Árbitro Presidente CARLOS DARÍO BARRERA TAPIAS Árbitro SANTIAGO TALERO RUEDA Árbitro ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario 1 2 1 2 3 3 INTERESES DE MORA A B C D E F G H Capital Mes Año Tasa Interés Corriente Tasa Interés Mora T Diaria ((1+E)^(1/365)-1) Días Intereses de Mora (A*F*G) $ 36.701.944.275,70 Noviembre 2022 25,78% 38,67% 0,0896% 26 $ 855.095.500,67 $ 36.701.944.275,70 Diciembre 2022 27,64% 41,46% 0,0951% 31 $ 1.081.687.880,48 $ 36.701.944.275,70 Enero 2023 28,84% 43,26% 0,0985% 31 $ 1.121.139.826,48 $ 36.701.944.275,70 Febrero 2023 30,18% 45,27% 0,1024% 28 $ 1.051.909.844,13 $ 36.701.944.275,70 Marzo 2023 30,84% 46,26% 0,1042% 31 $ 1.185.807.344,77 $ 36.701.944.275,70 Abril 2023 31,39% 47,09% 0,1058% 30 $ 1.164.541.044,63 $ 36.701.944.275,70 Mayo 2023 30,27% 45,41% 0,1026% 31 $ 1.167.512.874,05 $ 36.701.944.275,70 Junio 2023 29,76% 44,64% 0,1012% 30 $ 1.113.922.231,20 $ 36.701.944.275,70 Julio 2023 29,36% 44,04% 0,1000% 31 $ 1.138.082.381,72 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2023 28,75% 43,13% 0,0983% 31 $ 1.118.198.124,93 $ 36.701.944.275,70 Septiembre 2023 28,03% 42,05% 0,0962% 30 $ 1.059.255.880,04 $ 36.701.944.275,70 Octubre 2023 26,53% 39,80% 0,0918% 31 $ 1.044.746.543,70 $ 36.701.944.275,70 Noviembre 2023 25,52% 38,28% 0,0888% 30 $ 978.145.143,19 $ 36.701.944.275,70 Diciembre 2023 25,04% 37,56% 0,0874% 31 $ 994.462.772,21 $ 36.701.944.275,70 Enero 2024 23,32% 34,98% 0,0822% 31 $ 935.393.925,57 $ 36.701.944.275,70 Febrero 2024 23,31% 34,97% 0,0822% 29 $ 874.721.592,99 $ 36.701.944.275,70 Marzo 2024 22,20% 33,30% 0,0788% 31 $ 896.322.072,51 $ 36.701.944.275,70 Abril 2024 22,06% 33,09% 0,0783% 30 $ 862.648.643,21 $ 36.701.944.275,70 Mayo 2024 21,02% 31,53% 0,0751% 31 $ 854.622.222,10 $ 36.701.944.275,70 Junio 2024 20,56% 30,84% 0,0737% 30 $ 811.175.377,87 $ 36.701.944.275,70 Julio 2024 19,66% 29,49% 0,0708% 31 $ 805.861.523,70 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2024 19,47% 29,21% 0,0702% 21 $ 541.250.239,44 INTERESES $ 21.656.502.989,58 INTERESES DE MORA A B C D E F G H Capital Mes Año Tasa Interés Corriente Tasa Interés Mora T Diaria ((1+E)^(1/365)-1) Días Intereses de Mora (A*F*G) $ 36.701.944.275,70 Noviembre 2022 25,78% 38,67% 0,0896% 26 $ 855.095.500,67 $ 36.701.944.275,70 Diciembre 2022 27,64% 41,46% 0,0951% 31 $ 1.081.687.880,48 $ 36.701.944.275,70 Enero 2023 28,84% 43,26% 0,0985% 31 $ 1.121.139.826,48 $ 36.701.944.275,70 Febrero 2023 30,18% 45,27% 0,1024% 28 $ 1.051.909.844,13 $ 36.701.944.275,70 Marzo 2023 30,84% 46,26% 0,1042% 31 $ 1.185.807.344,77 $ 36.701.944.275,70 Abril 2023 31,39% 47,09% 0,1058% 30 $ 1.164.541.044,63 $ 36.701.944.275,70 Mayo 2023 30,27% 45,41% 0,1026% 31 $ 1.167.512.874,05 $ 36.701.944.275,70 Junio 2023 29,76% 44,64% 0,1012% 30 $ 1.113.922.231,20 $ 36.701.944.275,70 Julio 2023 29,36% 44,04% 0,1000% 31 $ 1.138.082.381,72 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2023 28,75% 43,13% 0,0983% 31 $ 1.118.198.124,93 $ 36.701.944.275,70 Septiembre 2023 28,03% 42,05% 0,0962% 30 $ 1.059.255.880,04 $ 36.701.944.275,70 Octubre 2023 26,53% 39,80% 0,0918% 31 $ 1.044.746.543,70 $ 36.701.944.275,70 Noviembre 2023 25,52% 38,28% 0,0888% 30 $ 978.145.143,19 $ 36.701.944.275,70 Diciembre 2023 25,04% 37,56% 0,0874% 31 $ 994.462.772,21 $ 36.701.944.275,70 Enero 2024 23,32% 34,98% 0,0822% 31 $ 935.393.925,57 $ 36.701.944.275,70 Febrero 2024 23,31% 34,97% 0,0822% 29 $ 874.721.592,99 $ 36.701.944.275,70 Marzo 2024 22,20% 33,30% 0,0788% 31 $ 896.322.072,51 $ 36.701.944.275,70 Abril 2024 22,06% 33,09% 0,0783% 30 $ 862.648.643,21 $ 36.701.944.275,70 Mayo 2024 21,02% 31,53% 0,0751% 31 $ 854.622.222,10 $ 36.701.944.275,70 Junio 2024 20,56% 30,84% 0,0737% 30 $ 811.175.377,87 $ 36.701.944.275,70 Julio 2024 19,66% 29,49% 0,0708% 31 $ 805.861.523,70 $ 36.701.944.275,70 Agosto 2024 19,47% 29,21% 0,0702% 21 $ 541.250.239,44 INTERESES $ 21.656.502.989,58

Canacol Energy Colombia S. A. - Cecsa vs. Promigas S.A. E.S.P.