TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades CARACOL TELEVISIÓN S.A., como parte Convocante, y la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, como parte Convocada, correspondiente a los trámites acumulados nos. 4334 y 4336, relacionadas con el Contrato de Concesión No. 136 de 1997. 1 ANTECEDENTES 1.
PARTES Y REPRESENTANTES Parte Convocante y Convocada Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: La parte Convocante en el presente trámite arbitral es CARACOL TELEVISIÓN S.A., sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 4656 del 28 de agosto de 1969, otorgada en la Notaría 4ª del Círculo de Bogotá, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por el doctor JORGE MARTÍNEZ DE LEÓN, según consta en el certificado de existencia y representación que obra en el expediente a folios 18 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 (Trámite 4334), la cual se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de conformidad con el poder obrante a folio 17 del Cuaderno Principal No. 1 (Trámite 4334).
La parte Convocada en el presente trámite arbitral es la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, agencia nacional estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, domiciliada en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por la doctora ANGELA MARÍA MORA SOTO, según consta en la Resolución 294 de 2015 que obra en el expediente a folios 241 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 (Trámite 4334).
La ANTV sucedió a la Comisión Nacional de Televisión en virtud del artículo 21 de la Ley 1507 de 2012. Esta entidad se encuentra debidamente representada por su apoderado judicial de conformidad con los poderes que obran a folio 240 del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Cuaderno Principal No. 1 (Trámite 4334), y a folio 414 del Cuaderno Principal No. 1 (Trámite 4334).
2. EL CONTRA TO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS El 22 de diciembre de 1997, la Comisión Nacional de Televisión y Caracol Televisión suscribieron el Contrato de Concesión No. 136 de 1997. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del contrato citado.
3. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula cuadragésima tercera del Otrosí al Contrato de Concesión 136 de 1997 suscrito el 8 de enero de 2009, las partes acordaron: "Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionado con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con /as siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.
En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de éstos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista ·~,, de dicho Centro; b) la organización interna del Tribunal se sujetará a /as reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. c) El Tribunal decidirá en derecho.
En ningún caso se someterán al tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad."
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO 4.1. Las demandas arbitrales El 14 de octubre de 2015, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento, la cual obra a folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334.
En esta misma fecha la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá otra demanda arbitral, la cual obra a folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336, la cual se acumuló posteriormente a este trámite arbitral. 4.2. Nombramiento de los árbitros Mediante sorteo público se designó a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Orlando José García-Herreros Salcedo, y Héctor J. Romero Díaz, como árbitros CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 2 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) del presente trámite arbitral 4334 1, y a los doctores Femando Álvarez Rojas, Nestor Fagua Guauque y Luis Fernando López Roca, como árbitros del trámite 43362.
Comunicada oportunamente las designación a los árbitros, éstos aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. La ANlV recusó al árbitro Héctor J. Romero Díaz, y con providencia del 25 de octubre de 2016 se negó la recusación formulada. 4.3. Instalación del Tribunal de Arbitramento y notificación de la demanda El 7 de marzo de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación del Tribunal 4334, oportunidad en la que se designó como Secretaria a la doctora Andrea Atuesta Ortiz, quien aceptó oportunamente la designación, dio cumplimiento a lo dispuesto por los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012, y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribuna13.
Adicionalmente, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - Sede Chapinero, se reconoció personería al apoderado de la parte Convocante, se admitió la demanda arbitral presentada, se corrió traslado de la misma y se ordenó notificar personalmente a la parte Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Con providencia del 4 de noviembre de 2016, se modificó la Sede y Secretaría del Tribunal para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá que se encuentra localizado en la Calle 76 No. 11 - 52 (Acta No. 9). El 16 de marzo de 2016 se notificó personalmente a la parte Convocada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el auto admisorio de la demanda del trámite 4334 y se les hizo entrega del traslado correspondiente 4.
El 13 de abril de 2016 se llevó a acabo la audiencia de instalación del Tribunal 4336, oportunidad en la que se designó como Secretario al doctor Felipe Andrade Perafán, quien tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal 5. Adicionalmente, en esta providencia se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá - Sede Chapinero, se reconoció personería a la apoderada de la parte Convocante, y se rechazó la demanda arbitral presentada por la Convocante.
Esta providencia fue recurrida por la apoderado de la parte Convocante, y mediante providencia del 28 de abril de 2016, el Tribunal resolvió revocar el auto del 13 de abril de 2016 y procedió a inadmitir la demanda6, la cual 1 Folios 38 a 162 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 2 Folios 55 a 160 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336. 3 Folio 183 a 186 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 4 Folios 197 a 212 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 5 Folio169 a 172 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336. 6 Folio 202 a 212 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) posteriormente fue subsanada y fue admitida mediante auto del 7 de junio de 20167. El 8 de junio de 2016 se notificó personalmente a la parte Convocada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el auto admisorio de la demanda del trámite 4336 y se les hizo entrega del traslado correspondienteª. 4.4.
Contestación de la demanda El 5 de abril de 2016, la parte Convocada contestó oportunamente la demanda del trámite 4334, formuló excepciones de mérito, y solicitó pruebas 9. Mediante providencia del 31 de mayo de 2016, se corrió traslado al demandante de la contestación de la demanda del trámite 4334 y se reconoció personería al apoderado de la parte Convocada10.
Surtido el traslado correspondiente, el 8 de junio de 2016 el apoderado de la parte Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de la contestación de la demanda del trámite 433411. El 12 de julio de 2016, la parte Convocada contestó en tiempo la demanda del trámite 4336, formuló excepciones de mérito, y solicitó pruebas 12. Mediante providencia del 22 de agosto de 2016, se corrió traslado al demandante de la contestación de la demanda del trámite 433613, y el 31 de agosto de 2016, surtido el traslado correspondiente, la Convocante presentó escrito descorriendo el traslado de la contestación de la demanda del trámite 433614. 4.5.
Acumulación de los trámites arbitrales 4334 y 4336 Mediante providencia del 24 de junio de 2016 se decretó la acumulación del trámite 4336 al trámite 4334, y se ordenó oficiar al Tribunal de Arbitramento 4336 para que remitiera el expediente correspondiente a ese trámite arbitral (Acta No. 4)15. El 5 de julio de 2016 se ofició al Tribunal de Arbitramento identificado con el no. 4336, para que remitiera el expediente correspondiente a ese trámite arbitral el cual se acumuló al presente trámite16, y el 28 de julio de 2016, el Tribunal de Arbitramento 4336 ordenó la remisión del referido proceso arbitral 17. 4.6.
Audiencia de Conciliación y fijación de honorarios 7 Folios 230 a 231 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336. 8 Folios 232 a 240 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336. 9 Folios 213 y ss. del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 1° Folios 243 a 245 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 11 Folios 248 y ss del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 12 Folios 303 y ss. del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336. 13 Folios 325 a 326 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 14 Folios 339 y ss del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 15 Folios 320 a 323 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 16 Folio 324 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 17 Folios 328 y ss. del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336.
CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} Mediante providencia del 31 de mayo de 2016, se fijó fecha para la realización de la Audiencia de Conciliación del trámite 433418. El 13 de junio de 2016 se inició la audiencia de conciliación del trámite 4334, la cual se suspendió19.
Mediante auto del 22 de agosto de 2016, se fijó fecha para realizar la Audiencia de Conciliación de los trámites arbitrales acumulados20. El 9 de septiembre de 2016 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró surtida y fracasada (Acta No. 6). A continuación el Tribunal de Arbitramento estableció el monto de los honorarios y gastos del mismo, el cual fue consignado, de forma oportuna, por la parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, y fijó la fecha para la realización de la Primera Audiencia de Trámite21, la cual fue modificada mediante providencia del 4 de noviembre de 2016. 4. 7.
Primera Audiencia de Trámite El 15 de noviembre de 2016 se realizó la Primera Audiencia de Trámite, en la que el Tribunal asumió competencia, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y decidir en derecho, las controversias surgidas entre las partes, de que dan cuenta las demandas y sus respectivas contestaciones. Esta providencia fue recurrida por la parte Convocada.
Del recurso interpuesto se corrió traslado a la parte Convocante y al Ministerio Público en la Audiencia del 15 de noviembre de 2016, y en esta Audiencia el Tribunal confirmó la providencia recurrida. A continuación el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes en las demandas arbitrales y sus contestaciones. 4.8. Pruebas del trámite arbitral Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: (i) los documentos aportados por la parte Convocante junto con la demanda arbitral del trámite 4334 y la del trámite 4336; y (ii) los documentos aportados por la parte Convocada con las contestaciones de la demanda de los trámites 4334 y 4336.
Estos documentos se incorporaron al expediente y obran en los Cuadernos de Pruebas Nos. 1 (trámite 4334) a folios 1 a 516, y 1 (trámite 4336) a folios 1 a 591. Prueba por Informe 18 Folios 243 a 245 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 19 Folios 258 a 260 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 20 Folios 325 a 326 del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334. 21 Folios 350 a del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 5 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) El Tribunal decretó la prueba por Informe a la ANTV solicitada por la parte Convocante. El informe correspondiente fue rendido y obra en el Cuaderno de Pruebas No. 1 (trámite 4334), folios 526 y siguientes.
Mediante auto del 7 de diciembre de 2016, en los términos del artículo 277 del CGP, se corrió traslado a las partes del informe rendido (Acta No. 11 ). Las partes no realizaron pronunciamiento alguno en el término del traslado. Oficio Se ordenó oficiar a la ANTV para que remitiera al Tribunal los documentos solicitados por la parte Convocante.
La respectiva respuesta obra en el Cuaderno de Pruebas No. 2 (trámites acumulados) a folios 57 y siguientes. 4.11 Alegatos de Conclusión Mediante auto de fecha 16 de diciembre de 2016, el Tribunal señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión {Acta No. 12). El 13 de febrero de 2016 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, en la que cada uno de los apoderados de las partes, y la señora Agente del Ministerio Público formularon oralmente sus planteamientos finales.
El apoderado de la parte Convocante y la señora Agente del Ministerio Público entregaron una versión escrita de los mismos los cuales forman parte del expediente 22. En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha y hora para la audiencia de lectura del presente laudo arbitral.
5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso, por mandato del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 es de seis meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el día 15 de noviembre de 2016.
A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los 39 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido a solicitud de las partes. Lo anterior teniendo en cuenta que durante el proceso se han solicitado y decretado las siguientes suspensiones: AUTO FECHAS DIAS HABILES SUSPENDIDOS Acta No. 12 de 16 de diciembre de 17 de diciembre de 2016 al 12 de 39 días 2016 febrero de 2017 TOTAL 39 días 22 Cuaderno Principal No. 2, folios 13 y siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV) En consecuencia el término se extiende hasta el 13 de julio de 2017. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. 2 SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral del trámite 4334: "1. Pretensiones Principales Primera: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1521 del 2 de diciembre de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2516 del 11 de diciembre de 2014, expedida por la ANTV.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($38.333.360 MICTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 1521 de 2011 y 2516 de 2014, con la respectiva indexación monetaria hasta la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero.
Tercero: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada. 2. Pretensiones Subsidiarias Primera: Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 1521 del 2 de diciembre de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2516 del 11 de diciembre de 2014, expedida por/a ANTV. Segunda: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre TREINTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y TRES MIL CIENTO TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($38.333.360 MICTE) y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.
Tercero: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada." La parte Convocante formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral del trámite 4336: "1. Pretensiones Principales CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Primera: Que se declare la nulidad de las resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 expedida por la CNTV (hoy liquidada y sustituida por la ANTV) y 2523 del 11 de diciembre de 2014, expedida por/a ANTV.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir a Caracol CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($43.380.156.52 MICTE). Suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 y 2523 del 11 de diciembre de 2014, con la respectiva corrección monetaria hasta la fecha que sean restituidas íntegramente las correspondientes sumas por la parte demandada.
Tercero: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada. 2. Pretensiones Subsidiarias Primera: Que se declare la nulidad parcial de las resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 expedida por la CNTV (hoy liquidada y sustituida por la ANTV y 253 del 11 de diciembre de 2014, expedida por/a ANTV. Segunda: Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS PESOS CON CINCUENTA Y DOS CENTAVOS ($43.380.156.52 MICTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 y 2523 del 11 de diciembre de 2014, y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.
Tercero: Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada."
2. LOS HECHOS DE LA DEMANDA Los hechos que sustentan las pretensiones transcritas del trámite 4334 son los especificados en la demanda a folios 2 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334, y los hechos que sustentan las pretensiones transcritas del trámite 4336 son los especificados en la demanda a folios 2 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336.
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Según se relató en el capítulo de antecedentes, la ANTV dio oportuna contestación a la demanda del trámite 433423, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló las siguientes excepciones de mérito: 23 Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4334, folios 213 y siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 1. Caducidad y prescripción. 2. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto de la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda. 3.
Inexistencia de causa para la pretendida "restitución". Igualmente la ANTV dio oportuna contestación a la demanda del trámite 433624, oponiéndose a las pretensiones, aceptando algunos hechos y negando otros. Adicionalmente formuló las siguientes excepciones de mérito: 1. Caducidad y prescripción. 2. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto de la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda. 3.
Inexistencia de causa para la pretendida "restitución". 3 PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 3.1 PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1.1 Capacidad de Parte Son partes en este proceso Caracol Televisión S.A. y la ANTV, sociedades debidamente constituidas, que han comparecido al proceso por conducto de sus apoderados judiciales debidamente constituidos. 3.1.2 Demanda en forma Por lo que se refiere a la demanda en forma, el Tribunal encuentra que la demanda reúne los requisitos legales. 3.1.3 Competencia del Tribunal Arbitral Consta en el expediente, que en la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente.
Planteamiento jurídico que, además, quedó ratificado al resolver el recurso de reposición que contra el auto del 15 de noviembre de 2017 interpuso la parte demandada. El Tribunal reitera lo que se manifestó en la providencia por la cual se asumió competencia y en la cual se expresó: 24 Cuaderno Principal No. 1 del trámite 4336, folios 303 y siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "En este punto considera procedente el Tribunal examinar la naturaleza de los actos sancionatorios demandados, para posteriormente examinar si el Tribunal puede o no conocer de los mismos de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.
"3.2.1. La naturaleza de los actos demandados "En relación con el primer aspecto, esto es, la naturaleza de los actos sancionatorios que se controvierten en el presente proceso, se observa que al expedirlos la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión manifestó actuar "En ejercicio de las facultades contenidas en los literales b) del artículo 5° y h del artículo 12 de la ley 182 de 1995".
"Desde esta perspectiva se aprecia que dichas disposiciones establecen: "ARTICULO 5o. Funciones. En desarrollo de su objeto, corresponde a la Comisión Nacional de Televisión: " "b) Adelantar las actividades de inspección, vigilancia, seguimiento y control para una adecuada prestación del servicio público de televisión. Para estos efectos, podrá iniciar investigaciones y ordenar visitas a las instalaciones de los operadores, concesionarios de espacios de televisión y contratistas de televisión; exigir la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, sin que le sea oponible la reserva o inviolabilidad de los mismos; e imponer las sanciones a que haya Jugar;
" " "ARTICULO 12. Funciones de la Junta Directiva. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: " "h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
"Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
"Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. "Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 10 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así Jo acrediten.
"En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio. "En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción. "Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión;
" " "Ahora bien, la Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad de estas facultades en sentencia C-726 de 2009, en la cual despues de referirse al principio de legalidad en materia sancionatoria, expresó que en esta materia el "Consejo de Estado ha sentado una jurisprudencia que ahora esta Corporación prohíja," y señaló: "Como puede observarse, el max,mo tribunal de Jo contencioso administrativo ha definido que en materia contractual administrativa la laxitud del principio de legalidad, que preside el derecho punitivo del Estado, es aun mucho mayor que en la generalidad del derecho administrativo sancionador, pues en este terreno la tipicidad ha sido entendida como la simple necesidad de que la conducta sancionable esté definida por el ordenamiento jurídico o por el contrato, y no por la ley en sentido formal o material. siempre y cuando medie primero una autorización, ésta sí de rango legal, para el ejercicio de esta facultad normativa." (se subraya) "Con base en Jo anterior expresó: "Estudio concreto de constitucionalidad de las normas acusadas.
"Según se recuerda, el literal e) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, aquí acusado en forma parcial, dispone que dentro de las funciones de la Comisión Nacional de Televisión se encuentra la relativa a 'reglamentar el régimen sancionatorio aplicable a /os concesionarios, operadores y contratistas de televisión, de conformidad con /as normas previstas en la ley y en los reglamentos'.
(Lo subrayado es Jo acusado). "Por su parte, el literal h) del artículo 12 de la misma Ley, también acusado en forma parcial, prescribe que dentro de las funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión está aquella que consiste en 'sancionar, de conformidad con las normas del debido CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a /os operadores del servicio, a /os concesionarios de espacios de televisión y a /os contratistas de /os canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de /as disposiciones legales y reglamentarias o de /as de la Comisión, relacionadas con e/ servicio'.
(Lo subrayado es /o acusado). "Como puede observarse, /as dos disposiciones, ambas contenidas en una ley en sentido formal y material, permiten (i) a la Comisión eiercer la potestad reglamentaria respecto del régimen sancionatorio aplicable en asuntos contractua/es[59] relacionados con el servicio público de televisión (literal e) del Art. 5º), y (íí) a su Junta directiva sancionar, también en materia contractua/[60], de conformidad con /as disposiciones -de rango legal o reglamentario- expedidas por la misma Comisión (literal h) del Art.12).
"Al parecer de la Corte, lo que hacen conjuntamente /as dos disposiciones acusadas es conceder la autorización legal para que la Comisión, como ente autónomo dotado de potestad reglamentaria en materia sancionatoria contractual, ejerza dicha facultad para definir tanto /as conductas constitutivas de falta, como /as sanciones imponibles a /os contratistas, operadores y concesionarios, lo cual cae plenamente dentro del marco del principio de legalidad flexible o débil que domina la actividad de /os entes administrativos o autónomos en /os asuntos contractuales relacionados con la potestad sancionatoria pública".
"Como se puede apreciar, la Corte Constitucional en el ejercicio de sus funciones como juez constitucional consideró que /as normas legales en /as cuales se funda la Comisión para imponer la sanción que se debate en el presente proceso consagran una facultad sancionatoria de carácter contractual, que podría no tener origen en la ley, sino en el contrato mismo.
"En concordancia con lo anterior si se examinan /os actos sancionatorios se aprecia que en la Resolución No 2011.380-01521-4 al relacionar /os hechos en que se funda la decisión administrativa, lo primero que se indica es que "La Comisión Nacional de Televisión, celebró el contrato de concesión No 136 de 1997, de fecha 22 de diciembre de 1997 con la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A ".
Así mismo agrega al determinar el monto de la sanción "Por otra parte el daño causado a la entidad se parecía (sic) en el incumplimiento de /as obligaciones contractuales contenidas en la cláusula 15, numeral 8, 9, 10 y 16; cláusula 18 y 19 del contrato de concesión celebrado en diciembre de 1997". Por lo anterior procede a imponer /as sanciones teniendo en cuenta un porcentaje del valor actualizado del contrato.
De este modo la sanción que se impone tiene un carácter netamente contractual, pues ella se impone con fundamento en la existencia de un contrato, parte de la base de que se han violado unas cláusulas contractuales, y finalmente su monto tiene en cuenta el valor del contrato. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "A este respecto es de destacar que la cláusula trigésima quinta del contrato de concesión establece que "LA COMISION podrá impone multas a EL CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción especifica diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que el concesionario incumpla las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato." Sin duda la sanción impuesta también se basa en esta norma.
"Así las cosas concluye el Tribunal que las sanciones que se impusieron no lo fueron en ejercicio del poder de imperio propio del Estado como autoridad administrativa, sino como ente contratante. "Partiendo de Jo anterior, es necesario examinar sí los actos así expedidos pueden ser objeto de conocimiento por este Tribunal Arbitral. "3.2.2.
La competencia para pronunciarse sobre actos contractuales de la administración. ''A este respecto no desconoce el Tribunal que el tema del que ahora se ocupa, en relación con la competencia de la Justicia Arbitral para juzgar actos dictados por la Administración Pública, ha sido discutido ampliamente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. "La Corte Constitucional en sentencia C-1436 de 2000 al pronunciarse sobre la exequibílídad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, estableció que los Tribunales de Arbitramento no son competentes para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicios de cláusulas exorbitantes, en los siguientes términos: "En este orden de ideas, las cláusulas excepcionales a los contratos administrativos, como medidas que adopta la administración y manifestación de su poder, sólo pueden ser objeto de examen por parte de la jurisdicción contenciosa y no por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, pues sí bien los mencionados actos a través de los cuales estas cláusulas se hacen aplicables, tienen implicaciones de carácter patrimonial tanto para el contratista particular como para el Estado, asunto éste que no se puede desconocer y que sería la base para que los árbitros pudieran pronunciarse, estas implicaciones son consecuencia del ejercicio por parte del Estado de sus atribuciones y, por consiguiente, el análisis sobre éstas, sólo es procedente si se ha determinado la legalidad del acto correspondiente, asunto éste que es de competencia exclusiva de los jueces e índelegable en los particulares, dado que la determinación adoptada en esta clase de actos, es expresión directa de la autoridad del Estado y como tal, únicamente los jueces, en su condición de administradores permanentes de justicia, tienen la función de establecer si el acto correspondiente se ajusta a los parámetros legales, analizando, específicamente, si las motivaciones expuestas en él, tienen como sustento real, la prevalencia del interés público y el cumplimiento de los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) fines estatales, aspectos estos que son el fundamento del ejercicio de /as facultades excepcionales reconocidas al Estado-contratista.
Este análisis, entonces, no puede quedar librado a los particulares, pues a éstos no se /es puede transferir la competencia de decidir sobre las cuestiones que tocan con funciones de carácter estatal, atribución ésta, exclusiva de los jueces. "Por consiguiente, y como manifestación del poder público del Estado, e/ examen en relación con e/ ejercicio de las cláusulas exorbitantes por parte de la administración, no puede quedar librado a /os particulares.
Por otra parte, /as consecuencias patrimoniales que se pueden derivar de aplicación de estas cláusulas, no pueden ser fundamento suficiente para que se considere procedente la derogación de la jurisdicción contenciosa administrativa. Las consideraciones de tipo económico no pueden justificar una separación de competencias entre la jurisdicción contenciosa y los árbitros, que permita a estos últimos pronunciarse sobre e/ aspecto económico de la decisión unilateral de la administración, dejando en cabeza de la jurisdicción contenciosa e/ pronunciamiento sobre la validez del acto respectivo.
La unidad de jurisdicción en este punto debe prevalecer, como manifestación no sólo de un poder que es indelegable, sino en la seguridad jurídica que debe darse a /os asociados. "Significa lo anterior que cuando la materia sujeta a decisión de /os árbitros, se refiera exclusivamente a discusiones de carácter patrimonial que tengan como causa un acto administrativo, éstos podrán pronunciarse, como jueces de carácter transitorio.
Más, en ningún caso la investidura de árbitros les otorga competencia para fallar sobre la legalidad de actos administrativos como los que declaran la caducidad de un contrato estatal, o su terminación unilateral, su modificación unilateral o la interpretación unilateral, pues, en todas estas hipótesis, el Estado actúa en ejercicio de una función pública, en defensa del interés general que, por ser de orcien público, no pude ser objeto de disponibilidad sino que, en caso de controversia, ella ha de ser definida por la jurisdicción contencioso administrativa, que, como se sabe, es e/ juez natural de la legalidad de los actos de la administración, conforme a lo dispuesto por /os artículos 236, 237 y 238 de la Carta Política.
Tal es la orientación, entre otras, de las sentencias de 15 de marzo de 1992 y 17 de junio de 1997, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado." "En concorciancia con lo anterior, el Consejo de Estado, ha precisado que los árbitros no son competentes para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales consagradas en el artículo 14 de le Ley 80 de 1993, y sí lo son para conocer sobre /os demás actos administrativos de naturaleza contractual.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 14 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "En tal sentido en sentencia del 10 de junio de 2009 la Sección Tercera de dicha Corporación, al referirse a la sentencia de la Corte Constitucional anteriormente citada, precisó25: "Con base en tales presupuestos concluye la Sala que la ratio decidendi del pronunciamiento de exequibilidad condicionada. contenido en la sentencia C-1436 de 2000 se encuentra en la precisión que hizo el máximo Tribunal Constitucional al señalar que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado.
"Ahora bien, para lograr la mejor comprens,on acerca del condicionamiento que la Corte Constitucional impuso a la exequibilidad de los referidos artículos 70 y 71 de la Ley 80 y con el fin de cumplir, acatar y respetar la mencionada sentencia de constitucionalidad C- 1436 de 2000 en su verdadero sentido y alcance, se impone indagar y clarificar qué fue exactamente lo que la Corte Constitucional entendió por tales "actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales".
"Y al efectuar el examen detallado y cuidadoso de la Sentencia C-1436 de 2000, la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos -cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros- son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión".
"Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en intima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fudamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales -es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de ''poderes excepcionales"-, los demás actos administrativos contractuales -se repite- sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento 25 RADICACIÓN: 11001032600020090000100, EXPEDIENTE: 36.252.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto.
(... )" "En particular el Consejo de Estado ha precisado que los actos que imponen multas a un contratista no corresponden a la categoría de actos expedidos en ejercicio de facultades excepciona/es y por lo mismo son de competencia de los tribunales arbitrales. Así lo dijo el Consejo de Estado en sentencia del 12 de agosto de 2013, precisamente en relación con una multa impuesta por la Comisión Nacional de Televisión a un concesionario de televisión:26 en la cual expresó: "5.- Competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de actos administrativos que no comportan el ejercicio de potestades excepcionales.
"En esta oportunidad se reitera que frente a la validez de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad impone multas al contratista, comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia, los árbitros sí pueden pronunciarse, tal como lo ha considerado la Corporación al abordar y rectificar su Jurisprudencia en tan importante punto, para lo cual resulta necesario retomar y, por ende, reiterar las consideraciones y el análisis que sobre la facultad que asiste a los árbitros para decidir sobre la validez de los actos administrativos contractuales se efectuó en la sentencia que se transcribe a continuación in extenso: ( )"(a tal efecto, el Consejo de Estado cita la Sentencia del 10 de junio de 2009, expediente número 36.252, a la que ya se hizo referencia) (subrayas del Tribunal) "Más aún, nuevamente, en auto de la misma Sección Tercera, Subsección B), dicha Corporación ratificó su jurisprudencia en el sentido de que los árbitros sí tienen competencia para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales, como el que ahora se ha puesto en consideración de este Tribunal de Arbitramento.
En efecto, en auto de 10 de agosto de 2016, expediente 33369, radicación 25000-23-15-000-2002-01618-01, el Consejo de Estado anuló, con fundamento en la causal 1 del artículo 140 del C.P.C., toda la actuación adelantada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incluida la sentencia, por cuanto encontró que al existir cláusula compromisoria pactada entre la demandante Sociedad Médica Assistir S.A., y Cajanal, la Jurisdicción Contencioso Administrativa carecía de Jurisdicción para conocer del acto administrativo mediante el cual Cajanal liquidó unilateralmente el contrato.
Dijo además el Consejo de Estado en este auto que los árbitros sólo están excluidos, esto es, carecen de facultad de manera excepcional, como lo ha establecido tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como la del Consejo de Estado cuando se trate de actos a los que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993. En idéntico sentido se ha pronunciado la misma Alta Corporación, entre otros, en los proveídos de 30 de octubre de 2013, 26 Radicación: 28730 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) expediente 23786, Subsección B); así como en auto de 11 de septiembre de 2014, expediente 30562 de la misma Subsección. "De esta manera, de conformidad con el criterio de la Corte Constitucional, en la forma como lo ha precisado el Consejo de Estado, a los árbitros sólo les está vedado conocer de los actos administrativos contractuales derivados del ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales, los cuales están reservados a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así las cosas, como no es esta la materia sometida a la decisión de este Tribunal y adicionalmente el H. Consejo de Estado ha reconocido la competencia de los Tribunales Arbitrales para pronunciarse de actos sancionatorios en materia contractual, es claro que el Tribunal es competente para conocer del presente proceso". Por to anterior et Tribunal negará ta excepción denominada "Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto de la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda".
Por otra parte el Tribunal debe analizar la excepción que la demandada formuló, bajo la denominación de excepción de caducidad y prescripción. 3.1.4 LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN En las contestaciones de las demandas, la convocada propone las excepciones de caducidad y prescripción y manifiesta que al momento de la presentación de la demanda el 14 de octubre de 2015, había transcurrido el término establecido para ejercer la acción de nulidad y la consecuente restitución de lo pagado, pretensiones propias de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 138 del CPACA).
Agrega que teniendo en cuenta la fecha de notificación de las Resoluciones, para la fecha de presentación de la demanda había transcurrido el término de caducidad de cuatro meses establecido en el artículo 164, literal d), del CPACA. Sobre el particular se considera lo siguiente: Como lo manifestó el Tribunal en la primera audiencia de trámite, al pronunciarse sobre su competencia, los actos administrativos cuya nulidad pretende la Convocante en tas demandas presentadas, son actos sancionatorios de naturaleza contractual.
A este respecto, el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece: "Art. 141. Controversias Contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas(... )" (subrayas del Tribunal) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 17 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En este orden de ideas reitera el Tribunal que el término de caducidad aplicable a la presente acción es el establecido en el numeral 2, literal j) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, tratándose de un contrato en ejecución, es claro que en el presente caso no ha operado la caducidad de la acción. Por lo anterior el Tribunal negará la excepción presentada por la Convocada en las dos contestaciones de la demanda denominada "Prescripción y Caducidad". 3.1.5 Conclusiones sobre los presupuestos procesales Síguese de los apartes precedentes que la relación procesal existente en el presente caso se constituyó regularmente, que se encuentran reunidos los presupuestos procesales, y que en el desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno que, por tener la trascendencia legalmente requerida para invalidar en todo o en parte la actuación surtida y no haberse saneado, imponga darle aplicación al Art. 137 del Código General del Proceso, motivos estos por fuerza de los cuales hay lugar a decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje, y para tal fin procede el Tribunal a estudiar las pretensiones de la demanda. 3.2 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Antes de abordar las pretensiones de la Demanda y como un marco que servirá al estudio que debe hacer el Tribunal, el mismo estima que debe hacer las siguientes consideraciones sobre el poder sancionatorio de la autoridad administrativa en materia de contratos: 3.2.1 El poder sancionatorio en materia de contratos La Corte Constitucional tiene dicho que "la fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas que le permiten cumplir las finalidades que le son propias.
La potestad sancionatoria de la administración se traduce normalmente en la sanción correctiva y disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídicas y constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el complemento de decisiones administrativas." (Sentencia C-214/94). Referida a los contratos esa potestad "es solo un instrumento de los muchos con que cuenta la Administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias y se haya sometida al principio de legalidad" (C. de E. Sentencia de 22 de noviembre 2012.
Expediente 20738). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) La potestad sancionadora 27 se trata de la función que se le atribuye a la Administración Pública en procura del cumplimiento de los intereses generales. Es, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la capacidad de imponer castigos frente a una acción u omisión tipificada como infracción en la legislación. Desde luego, por sabido se tiene, que esta función está regida por los postulados de tipicidad28, legalidad29, antijuridicidad30 y culpabilidad31, que no son exclusivos del Derecho penal, pues, también son predicables y aplicables en otras áreas del derecho, como el público.
Es precisamente por esto que en Derecho Administrativo la sanción o poder punitivo necesariamente debe respetar las garantías sustanciales y procesales de los administrados. Sin embargo, es necesario dejar sentado que el ius puniendi del Estado debe sujetarse al debido proceso, dado que toda decisión administrativa de esta naturaleza debe seguir y acatar un procedimiento en el que se garantice el conocimiento de su apertura o iniciación, se debe dar oportunidad de controvertir o derecho de audiencia, de contradicción y defensa de quien puede resultar afectado.
Aunado a lo anterior, la conducta del administrado a quien se abre una investigación como resultado de la cual puede ser sancionado, debe ser antijurídica, o sea, contraria a derecho. En otros términos, la conducta o el desconocimiento del derecho por el presunto culpable debe ser contraria a lo establecido en el ordenamiento jurídico. 27 La jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la caducidad es la sanción más drástica que el contratante le puede imponer a su contratista.
Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de febrero 23 de 2012. M. P. Ruth Stella Correa 28 Corte Constitucional, sentencia SU-1010 de 2008:"Por su parte, como principio rector del derecho sancionador, la legalidad significa específicamente que tanto la conducta como la sanción misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y que ésta contenga una descripción precisa de la acción u omisión objeto de reproche y de la sanción que ha de imponerse". 29 "La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1.
Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción ( ) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad.
(...) De igual forma, la posibilidad de obtención de cualquier restablecimiento o indemnización reclamada está subordinada a que se desvirtué primero la presunción de legalidad propia de todas las decisiones administrativas" (Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 22 de noviembre de 2012, Radicación: 0500-1-23-24-000-1996-00680-01 (20738), M.P., doctor Enrique Gil Botero). 30 "El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico.
En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material)" ~Ibídem). 1 "La culpa se constituye en el factor exclusivo de atribución en el ámbito sancionatorio.
Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reprochabilidad que implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento jurídico podía proceder de otra manera(... )" (1 bídem). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Por otra parte, el comportamiento objeto de sanción debe también ser culpable, exigencia ésta, consagrada el artículo 29 de la Constitución, que preceptúa: "(...) Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.
(...) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado iudicialmente culpable. (... )" Fluye, pues, que cuando se trata del ejerc1c10 del ius puniendi el derecho fundamental al debido proceso, además de la ocurrencia de la conducta o hecho, se requiere que el comportamiento típico le sea imputable al presunto infractor, es decir, además de la existencia del hecho debe estar presente el elemento subjetivo o lo que es lo mismo, comprobar, salvo los casos de presunción, que quien realiza el comportamiento conocía o debía conocer que su obrar era contrario a derecho o que podía prevenir el resultado32.
Significa esto, que la culpa es elemento esencial para la imposición de la sanción (responsabilidad subjetiva )33. Al análisis del elemento subjetivo y de las clases de culpa, en materia administrativa se aplica la regulación que en esta materia contiene el Código Civil3435_ Es pertinente precisar que el principio de legalidad, en materia sancionatoria, se reduce a la simple tipicidad, es decir a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido y que en tratándose de los contratos opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad.
Igualmente se ha reconocido por· la doctrina que los tipos sancionatorios administrativos, en relación con los contratos, frecuentemente no son autónomos, sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición, cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un "pretipo" que condiciona y determina el tipo de infracción y, así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. 32 Cfr. Corte Constitucional.
Sentencia T - 330 de mayo 4 de 2007. M. P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C - 595 del 27 de julio de 2010. M. P. Jorge lván Palacio Palacio. 34 Ibídem. 35 cf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección, 22 de octubre 2012, radicación: 05001-23-24-000- 1996-00680-01 (20738). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 20 H\ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias es un método que ha sido denominado de "normas en blanco".
Tal es el caso presente. En efecto, la Cláusula 30 del Contrato original (136 de 1997) estableció: "MULTAS: En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de la COMISIÓN no ameriten la declaratoria de caducidad, LA COMISIÓN podrá imponer multas al CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen un sanción específica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolución motivada del director de LA COMISIÓN y serán proporcionales al incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor del contrato." A su vez la Cláusula 35 ibidem determinó: "Forman parte integral del contrato de concesión {. } los reglamentos que en relación con el servicio público de televisión haya expedido LA COMISIÓN' Cuando se suscribió la prórroga al contrato original (Otrosí de 9 de enero de 2009) se acordó un texto "integrado" del mismo en cuya Cláusula Decimocuarta se reiteró que dentro de las OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO estaba: "2.- Cumplir la reglamentación que expida LA COMISIÓN respecto del servicio público de televisión".
También reiteró la Cláusula 35 del texto integrado del Contrato que: "LA COMISIÓN podrá imponer multas a EL CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción diferente por la infracción. Las multas se impondrán cada vez que EL CONCESIONARIO incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales a la gravedad del incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato." La COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, emitió el Acuerdo 015 de 1997 mediante el cual reglamentó la utilización de espacios institucionales en el servicio público de televisión y las Resoluciones 064 de 2009, 290 de 2002 y 030 de 2008 en la que, en reglamentación del acuerdo dicho, se establecen los horarios para la emisión de mensajes institucionales.
Estimando que EL CONTRATISTA violó tales disposiciones, LA COMISIÓN profirió las Resoluciones Nos.1521 de 2 de diciembre de 2011 y 281 del 30 de marzo de 2011 multándolo, multas que fueron total o parcialmente confirmadas, respectivamente, a través de las Resoluciones Nos. 2516 del 11 de diciembre de 2014 y 2523 de 11 de diciembre de 2014, éstas de la ANTV.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 21 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 3.2.2 Medios probatorios allegados al proceso, conducencia y pertinencia para demostrar o no los hechos objeto de debate Advierte el Tribunal que al proceso se allegó abundante prueba documental a la que se reconocerá valor probatorio conforme a la ley, puesto que las partes tuvieron oportunidad de controvertir o tachar la prueba documental aportada por su contraparte, circunstancia que no acaeció, pues ninguna objetó o se refirió a la invalidez de los documentos allegados.
Así las cosas, con los medios probatorios aportados al proceso quedó demostrado: 1. Se probó la calidad con que demandante y demandada actuaron en el proceso. 2. Obra el Contrato de Concesión No. 136 de 22 de diciembre de 1997 celebrado entre las partes del cual se destaca lo siguiente: 2.1. En la cláusula 4, numeral 9, que alude a los fines y principios, se estipuló que habría "preeminencia del interés público sobre el privado". 2.2.
En la cláusula 18 se estableció: "El concesionario se obliga a ceder al Gobierno Nacional espacios de su programación para trasmitir programas de carácter institucional de acuerdo con los dispuesto en el literal J) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995 y con la reglamentación que expida LA COMISIÓN". 2.3. En la cláusula 30 que se refiere a las multas, se lee: "En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de LA COMISIÓN no ameriten la declaratoria de la caducidad, LA COMISIÓN podrá imponer multas al concesionario a menos que el contrato, la leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolución motivada del Director de LA COMISIÓN y serán proporcionales de EL CONCESIONARIO y al valor del contrato.
Las· multas impuestas se reportaran al Registro Único de Operadores del Servicio Público de Televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional". 3. Se allegaron al expediente los acuerdos 15 de 1997 y 2 de 2011, éste derogó el primero. En el artículo 53 del último aparece claramente tipificada la conducta en que incurrió CARACOL T.V. S.A., sancionada por la demandada. 4.
Obra en el expediente el Auto 227 de apertura de la investigación ORC-211 de 2010 contra CARACOL T.V. S.A., la cual estuvo precedida, además, de varios memorandos también allegados al proceso. La actuación con la que se abrió el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) procedimiento investigativo fue notificada legalmente a la Convocante, a través de la apoderada que para el efecto nombró el Representante Legal, como consta en el expediente36.
La Convocante mediante escrito radicado el 27 de mayo de 2010 respondió el contenido de la mencionada apertura de investigación37. En éste, la Convocante aceptó los cargos que se le hicieron por el incumplimiento descrito. Igualmente obra en el expediente el Auto No. 6 de apertura de la investigación que antecede a la Resolución 281 de 201138, y el escrito radicado por la Convocante con ocasión de dicha investigación, en el mismo sentido del de la investigación iniciada mediante Auto 22739.. 5.
A folios 56 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334 aparece la Resolución 1521 de 2011, mediante la cual la Convocada decidió la investigación iniciada mediante Auto 227. En ella se da cuenta detallada del debido procedimiento, de los hechos y las normas que se aplicaron. Por ejemplo, a folio 56 se lee: "La Comisión Nacional de Televisión, celebró el contrato de concesión No. 136 de 1997, de fecha 22 de diciembre de 1997 con la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A., prorrogado mediante Otrosí No. 4 del 8 de enero de 2009, cuyo objeto es la operación y explotación del Canal Nacional de Operación Privada N2, de conformidad con el pliego de condiciones y la propuesta presentada por EL CONCESIONARIO, dentro de la Licitación Pública No. 003 de 1997.
"La Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, en ejercicio del control posterior que realiza la entidad a la programación emitida a través del servicio público de televisión, mediante: a) memorando 20092600018073 del 25 de febrero de 2009, respecto a la emisión de mensajes y espacios institucionales en el mes de diciembre de 2008 y enero de 2009; b) memorando 20092600026953 del 17 de marzo de 2009, respecto a la transmisión de mensajes y espacios institucionales en la segunda quincena del mes de enero y el mes de febrero de 2009 y c) 20092600041773 del 29 de abril de 2009, respecto a la emisión de mensajes y espacios institucionales del mes de marzo de 2009, informó a la Oficina de Regulación de la Competencia, sobre el seguimiento hecho al concesionario CARACOL TELEVISIÓN S.A., del plan de emisión para los días 8, 15, 19 y 28 de enero de 2009; los días 2, 11, 18 y 25 de febrero de 2009 y finalmente los días 2, 12, 19, 24 y 27 de marzo de 2009.
"El 26 de marzo de 2010, mediante auto 227, la Jefe de la Oficina de Regulación de la Competencia, dispuso abrir el proceso administrativo que corresponde al número 211/1 O, toda vez que en las diligencias preliminares se constató la no emisión o la emisión por fuera del plan de emisión dispuesto por la CNTV. (...) 36 Folios 283 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334. 37 Folio 335 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334. 38 Folios 307 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336. 39 Folio 329 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 23 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "En el folio 137 del expediente se lee: "Se entrega a Sonia Pinzón e.e. el día 20 de mayo de 2010 (... ) con autorización Rptte legal. Copia del auto 227 del exp 2111110 mayo 20 de 2010 (...) "En el folio 144 aparece ta parte inicial del edicto con el fin de notificar al investigado dentro del proceso ORC 211110 (...) "En el folio 148, con fecha 27 de mayo de 2010, radicado 20103700115772, la firma Gómez Consultores, apoderada debidamente constituida por el investigado presenta un escrito simple, mediante le cual responde el auto 227 (... )" A folios 56 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336 aparece la Resolución 281 de 2011, mediante la cual la Convocada decidió la investigación iniciada mediante Auto No. 6 de 201 O. 6.
Contra las Resoluciones motivadas que impusieron las sanciones, la Convocante interpuso recurso de reposición mediante escrito que aparece a folios 82 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334, y a folios 93 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336, básicamente planteó la demandante su discrepancia en cuanto al valor actualizado, así como que no existía prueba del daño, aspecto indispensable para la imputación de responsabilidad y pidió que se decretara una prueba de perito. 7.
Aparecen, así mismo, en el expediente las pruebas que se tuvieron en cuenta para abrir la investigación que dio lugar a la Resolución 1521 de 2011, así40: "1. Memorando No. 20092600018073 del 25 de febrero de 2009, procedente de/a oficna de Contenidos y Defensoría del Televidente. "2. Memorando No. 20092600026953 del 17 de marzo de 2009, procednete de la oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente.
"3. Memorando No. 20092600041773 del 29 de abril de 2009, procedente de la oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente. "4. Reportes de mesnajes y espacios instucionales del canal CARACOL según registros del sistema IBOPE (FI. 74 A 81, 82 a 93) "5. Plan de Emisión de los Espacios Institucionales (fl. 94 a 98) "6. Formato FI 3 Seguimiento diario a contenidos (f/. 99 a 103)" En el mismo sentido en la Resolución 281 de 2011, se relacionaron las pruebas que se allegaron en el transcurso de la investigación 41. 4° Folio 59 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334. 41 Folios 57 a 58 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Expuestas las cosas de la manera como han quedado consignadas se infiere que en el procedimiento adelantado por la Convocada, se cumplieron los pasos establecidos por la ley y por los reglamentos para la expedición del Acto Administrativo sancionador, que comenzó con la fase de instrucción y culminó con la imposición de la sanción. Evidentemente, el acto que abrió la investigación de los hechos que constituían, en principio, la presunta infracción por parte de CARACOL T.V. S.A., fue notificada a ésta.
Igualmente, el escrito anterior fue respondido concreta y completamente por la Convocada bajo el epígrafe "explicaciones del concesionario", es decir, la demandante tuvo la oportunidad e hizo uso del medio de defensa jurídico. Más aún, aceptó la actora haber incurrido en el incumplimiento imputado, o sea, aceptó no haber emitido, como estaba obligada, los Espacios Institucionales mencionados.
La Convocada, en su oportunidad, expidió las Resoluciones 1521 y 281 de 2011 sancionatorias, las que, a su vez, se encuentran ampliamente motivadas y sustentadas, resolvió los aspectos que fueron objeto de apertura de investigación, en ellas se analizaron los hechos infringidos y las normas que los regulan, se estudió la clase de falta cometida por CARACOL T.V. S.A., y la gravedad de la misma.
Teniendo en consideración lo expuesto, procede el Tribunal a examinar las pretensiones formuladas. 3.2.3 LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ACUSADAS En la pretensión primera de la Demanda correspondiente al proceso 4334 la Demandante solicitó: "Primera: Que se declare la nulidad de las Resoluciones 1521 del 2 de diciembre de 2011 expedida por la hoy liquidada CNTV y 2516 del 11 de diciembre de 2014, expedida por/a ANTV." Así mismo en la pretensión primera de la Demanda correspondiente al proceso 4336 la Demandante pidió: "Primera: Que se declare la nulidad de las resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 expedida por la CNTV (hoy liquidada y sustituida por la ANTV) y 2523 del 11 de diciembre de 2014, expedida por/a ANTV." La demandante fundamenta las pretensiones contenidas en las demandas formuladas en los siguientes cargos: 1.
Desviación de poder 2. Violación del artículo 36 del CCA: El exceso en el ejercicio de la potestad sancionadora 3. Violación del literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 25 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 4.
Violación del debido proceso 5. Imposibilidad de imponer una sanción si no se ha establecido la existencia cierta e indiscutible de un daño (príncípio de legalidad) En la demanda del trámite 4336 se presenta adicionalmente el cargo de violación ar derecho fundamental de igualdad. En el alegato de conclusión la demandante se refirió adicionalmente a la aplicación del principio de favorabilidad a favor de la Convocante, y la consecuente falta de competencia de la ANTV para resolver los recursos de reposición presentados.
Por consiguiente, para resolver sobre la primera pretensión de las demandas acumuladas, el Tribunal debe pronunciarse sobre cada uno de los cargos, a lo cual procede en la siguiente forma: 3.2.3.1 La desviación de poder 3.2.3.1.1 Posición de la demandante En sus demandas la demandante señala que la Administración, para la realización del interés público, está dotada de una serie de potestades que cuando se utilizan para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico se constítuye la desviación de poder.
Se refiere a la jurisprudencia sobre el concepto de desviación de poder y afirma que "En el presente caso, si bien existe una actuación con apariencia de legalidad, esto es, la expedición de una resolución motivada que impone una sanción de multa, esta no solo es desproporcionada, sino que viola de manera flagrante el mandato legal contenido en la Ley 182 de 1995, en el artículo 12, literal h), tal como se demostrará más adelante". 3.2.3.1.2 Posición del Ministerio Público En relación con este cargo la señora agente del Ministerio Público se refirió al concepto de desviación de poder y con base en ello señaló que debían analizarse las normas que consagran las facultades de inspección, vigilancia y control que le corresponde ejercer a la ANTV (antes CNTV), y se encuentran consagradas en el artículo 12 de la ley 182 de 1995, en concordancia con lo dispuesto en el Acuerdo 015 de 1997, las Resoluciones 064 del 7 de febrero de 2000, 290 del 3 de abril de 2002 y 30 del 15 de enero de 2008, así como las clausulas 18 del contrato Nº 136 de 1997 y 19 del Otrosí suscrito el 9 de enero de 2009.
Se refiere entonces a la sentencia del 17 de septiembre de 2014, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el cual señaló que "Para estructurar la causal de desviación de poder, es necesario llevar al Juez a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó dicha competencia con fines distintos al cumplimiento de las funciones administrativas' y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONClLIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 26 16+ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) agregó que "la Comisión Nacional de Televisión como la autoridad encargada de la dirección del servicio público de televisión, se encuentra facultada para sancionar a los concesionarios por el incumplimiento de sus obligaciones, sin que ello signifique per se que se aparte de su propósito, sino todo lo contrario, con ello da cumplimento a sus funciones constitucionales y legales." Señaló entonces la agente del Ministerio Público que las normas a las que hace referencia consagran la facultad ejercida por la CNTV para proferir los actos administrativos sancionatorios que originaron las presentes controversias, que lejos de constituir desviación de poder, son la expresión del cumplimiento de estas prerrogativas para la consecución de los fines de tales normas, por lo que el cargo debe ser denegado. 3.2.3.1.3 Consideraciones del Tribunal Tradicionalmente se ha entendido que la "desviación de poder'' ocurre cuando la función administrativa es ejercida por el servidor público con el propósito de favorecer a un tercero, o a sí mismo, dejando de lado el fin legítimo que persigue la ley al atribuirle la respectiva competencia. Pero la figura va más allá, pues como lo definió la Corte Constitucional: "El vicio de la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo se presenta cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales en general, o los específicos que el legislador buscó al otorgar la respectiva competencia." (Sentencia C-456/98).
De modo que el desvío de poder puede ocurrir también con propósitos legítimos, desprovistos de la búsqueda del beneficio particular y con una finalidad de interés común, pero distinta de aquella para la cual se otorgó la competencia y así, puede llegar a configurarse cuando "/a autoridad administrativa, con competencia suficiente para expedir un acto, adecuado a las formalidades, lo ejecuta con fines distintos de aquellos para los cuales se le otorgó esa competencia".
En otras palabras, basta para que el acto administrativo quede viciado que el fin perseguido por la Administración al expedirlo, sea diferente de aquel para el cual se le confirió precisamente la competencia, sin importar que su verdadera finalidad sea o no legítima y, en consecuencia, se da también la "desviación de poder'' cuando el acto administrativo "se funda en el desarrollo de un interés público, pero la administración oculta el contenido real del acto, bajo la apariencia de otro completamente distinto, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías" 42. 42 Sentencia C-128 de 2003 de la Corte Constitucional.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En resumen, el acto administrativo afectado de desvío de poder disfraza la verdadera finalidad para la cual se emite. Es sabido, además, que el acto administrativo goza de "presunción de legalidad', es decir, que su vigencia se mantiene mientras la autoridad judicial competente no lo anule a través del procedimiento respectivo.
Ello supone para quien lo impugna, demostrar el vicio de que adolece y si eso evidentemente es así en todos los casos, en el evento de la "desviación de poder" la carga de la prueba pesa mucho más en contra del actor, puesto que se trata de un acto aparentemente perfecto, proferido por la autoridad administrativa competente, con la plenitud de las formalidades propias del mismo, frente al cual el impugnante deberá desenmascarar la verdadera y oculta finalidad del acto.
Al respecto ha dicho el Consejo de Estado43: "Cuando se alega la desviación de poder en la expedición de un acto administrativo corresponde al actor la carga de la prueba. Probar que las razones que se tuvieron en cuenta para proferir el acto acusado no son aquellas que le están expresamente atribuidas por la ley, sino otras y que por Jo mismo, la decisión ha sido tomada en vista de un fin distinto a aquel para el cual la facultad le fue otorgada a la autoridad que Jo profiere" En el caso sublite la Convocante no presentó prueba alguna para demostrar la supuesta encubierta motivación que indujera a la Convocada a proferir los actos acusados y se limitó sólo a enunciar el vicio alegado, razón que sería suficiente para que el Tribunal desestimase este cargo.
Pero hay más, las Resoluciones acusadas son actos sancionatorios de conductas en las que la Convocante no ha negado haber incurrido, y no aparece y ni siquiera fue enunciada, la otra supuesta finalidad que pudiera perseguirse con ellas, distinta de la penalizar violaciones contractuales y reglamentarias de la Convocante, relacionadas con la prestación del servicio de televisión a ella concesionado, lo cual corresponde precisamente a la finalidad para la cual se otorgó la potestad sancionatoria.
Frente a esta situación cabe recordar que el juzgador debe tener las pruebas necesarias "que no dejen la más mínima duda de que al expedir el acto controvertido, el agente de la administración que lo produjo no buscó obtener un fin obvio y normal determinado al efecto, sino que, por el contrario, se valió de aquella modalidad administrativa para obtener como resultado una situación en todo diversa a la que explícitamente busca la ley"44. 43 Sentencia del 5 de diciembre/97, expediente 8381-Sección Cuarta 44 Sentencia 31 de agosto/88 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Con base en todo lo cual el Tribunal declarará que, en el presente proceso, no fue probado el cargo de "desviación de poder'' argüido por la Convocante, por lo que el mismo no puede prosperar. 3.2.3.2 Violación del artículo 36 del CCA: El exceso en el ejercicio de la potestad sancionadora y Violación del literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995 3.2.3.2.1 Posición de la demandante en cuanto a la violación del artículo 36 del CCA: El exceso en el ejercicio de la potestad sancionadora: Señala la Demandante, en su demanda, que las sanciones demandadas violan el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA), de conformidad con el cual los actos discrecionales de la Administración deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos correspondientes.
En sus alegatos de conclusión la Demandante manifestó que se violó el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Desde esta perspectiva advierte la Demandante que si se tiene en cuenta que los períodos objeto de investigación fueron de dos meses y que en ese lapso sólo se infringió la norma unos pocos días -en la mayoría de los casos con unas diferencias de pocos minutos entre el horario de emisión efectiva y el ordenado por la CNTV-, es evidente que la sanción impuesta resulta ser un exagerado ejercicio de la potestad sancionatoria por parte de la Administración. Agrega que la Entidad se demoró muchísimo tiempo en investigar la conducta reprochada, al punto de dejar caducar parcialmente, respecto de un período ( al que se refieren las Resoluciones 281 de 2011 y 2523 de 2014) su facultad sancionatoria; frente al otro período (Resoluciones 1521 de 2011 y 2516 de 2014) por escasos días de diferencia, también casi dejar caducar su potestad.
Se refiere a la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la proporcionalidad y afirma que imponer unas multas tan exageradas al borde de que para un período caducara la potestad sancionatoria de la Administración, de ninguna manera resulta adecuado normativamente ni proporcional a los hechos que la motivaron. 3.2.3.2.2 Posición de la demandante en cuanto a la violación del literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995 Señala la Demandante que los actos demandados están viciados de nulidad, pues la ANTV violó el artículo 12, literal h) de la ley 182 de 1995 al tasar el monto de la sanción de multa, el cual establece que las multas que impone la ANTV serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y el valor actualizado del contrato y se impondrán mediante resolución motivada.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 29 \'\O TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} Advierte la Demandante que si un contrato de concesión tiene un valor para una explotación por 10 años, ese mismo contrato no puede tener el mismo valor cuando solo quedan 5 años o menos para su culminación, pues el tiempo que se tiene para su aprovechamiento y usufructo es menor y por ende la concesión vale menos, pierde valor económico con el paso del tiempo.
Señala que en un caso análogo, la ANTV estableció que para enero del año 2009, año en que se prorrogó el contrato de concesión, el valor actualizado del contrato era de $147.436.000.000, mientras que para el presente caso el valor actualizado del contrato para abril de 2008 fue de $255.180.920.732. En la medida en que para la ANTV el valor actualizado del contrato de concesión "es el resultado obtenido de la operación aritmética de multiplicar el valor del contrato de concesión por el factor del índice de precios al consumidor IPC, para traer a valor presente el monto pactado", no tiene ningún sentido que en abril de 2008 el contrato de concesión valga más que en enero de 2009, cuando se acababa de pactar su precio con fundamento en sendos estudios sobre el tema.
Agrega que no existe ningún fundamento jurídico por el cual la Junta Directiva de la ANTV haya podido determinar a su capricho el valor actualizado del contrato, haciendo a un lado las normas y principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. Afirma que ello es argumento suficiente para declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.
Por otra parte se refiere al daño producido y a lo que sobre el particular se expresa en el texto de las Resoluciones y señala que la CNTV en ningún momento cumple con la obligación legal de determinar cuál es ese daño y los efectos de la falta. Se limita únicamente a enunciar la falta, como si ella por sí misma constituyera el daño. Expresa que la CNTV al imponer la sanción no probó la ocurrencia de ningún perjuicio imputable a Caracol y la determinación del daño es indispensable para la tasación de la sanción, teniendo en cuenta que el mencionado artículo 12, I itera! h) de la Ley 182 de 1995 establece que la sanción deberá tener proporcionalidad directa con el perjuicio producido.
Advierte que en las Resoluciones que resolvieron los recursos de reposición contra las Resoluciones sancionatorias, la Entidad Demandada manifestó lo siguiente: "(...) para el establecimiento y existencia de una infracción administrativa no se requiere la existencia o no de un daño; el daño conforme lo establecido en el literal h) de articulo 12 de la Ley 182 de 1995 es un criterio para la imposición de la sanción y no criterio para la determinación de la infracción y responsabilidad." Respecto de esta afirmación advierte que la determinación de la infracción se resuelve con la gravedad de la falta y la responsabilidad del investigado se establece examinando la conducta con base en los criterios para la graduación de la sanción, a saber: "la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 30 \ ~ \ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Destaca que en el informe bajo la gravedad de juramento remitido a este proceso por la Directora de la ANTV, al responder la pregunta No. 2 referente al daño producido, se limitó a reiterar los apartes respectivos de las Resoluciones 281 y 1521 de 2011 de la CNTV, lo cual de ninguna manera cumple con el deber de establecer cuál es el daño producido.
Considera, entonces, que la decisión de la CNTV de imponer la multa por el valor determinado no se ajustó a los requisitos legales y contractuales que son taxativos y obligatorios, razón por la cual los actos demandados resultan nulos, pues transgreden los principios constitucionales ya mencionados, como el debido proceso y la legalidad. 3.2.3.2.3 Posición de la parte demandada La demandada señaló que la investigación administrativa que concluyó con los actos administrativos demandados mediante los cuales se sancionó al Concesionario con la imposición de una multa, se adelantó dentro de los parámetros que la Ley establece, con las garantías propias del debido proceso, garantizando el derecho de defensa y contradicción, como quiera que el concesionario presentó los respectivos descargos, y presentó recurso de reposición contra la decisión primigenia, sin que se advierta en su trámite irregularidad o desconocimiento de procedimiento o derecho alguno que pueda invalidar lo actuado y mucho menos, anular los actos administrativos demandados.
Expresa que la facultad sancionatoria de la CNTV hoy ANTV, el procedimiento seguido para la imposición de la multa y para la tasación de la misma, ha sido suficientemente estudiado, ilustrado y discutido.a la luz de las disposiciones legales, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, como Juez natural para conocer de esta clase de acciones que tienen como fundamento Actos Administrativos expedidos por la Autoridad competente en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control y las sancionatorias establecidas expresamente en la Ley.
Agrega que basta con observar los diferentes pronunciamientos tanto del Tribunal Administrativo de Cundinamarca como del Consejo de Estado para concluir que los argumentos expuestos por la parte demandante frente a las reiteradas conductas omisivas al cumplimiento de sus obligaciones y deberes, tanto legales como contractuales por parte del Concesionario, no han encontrado eco favorable.
A tal efecto se refiere a diversos pronunciamientos de la Jurisdicción Contenciosa, tanto en relación con el daño, como en torno al valor actualizado del contrato. En este punto la Demandada llama la atención sobre la norma contenida en el literal h) del Artículo 12 de la Ley 182 de 1995, que faculta a la CNTV para imponer sanciones de multa hasta por 500 s.m.l.m.v. a las comunidades organizadas, y de 1.500 s.m.l.m.v. a los operadores públicos.
Advierte, entonces, que si para el año 2008, cuando el Concesionario incurrió en la falta objeto de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} sanción, el salario mínimo era de $ 461.500,00, la sanción que se le impuso al infractor de $ 43.380.756,52, solo representa 94 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Se pregunta entonces dónde está la desproporcionalidad de la sanción? Advierte que el procedimiento para determinar el valor actualizado del contrato se encuentra soportado, en la medida que obra prueba documental allegada al expediente contentivo de la investigación donde aparece el cuadro que para el efecto elaboró la Subdirección Administrativa y Financiera de la CNTV, remitido mediante Memorando No. IE 15272 del 23 de diciembre de 2008, que refleja las variaciones del índice de precios al consumidor, que permitieron traer a valor presente el precio del contrato, lo cual no viola derecho legal alguno, ni al aplicar la sanción, esta puede ser considerada desproporcionada.
Por otra parte, en sus alegatos de conclusión la parte demandada se refirió al contenido de los mensajes institucionales y su importancia. Así mismo, en cuanto a la referencia del demandante al daño, expresó que la lectura de la norma que hace la parte demandante no es correcta, porque ella no dice que deba establecerse la gravedad y el daño, el mandato lo que dice es que deberá tenerse en cuenta la gravedad, y el daño producido que es una cuestión bien diferente Señala que en la sentencia del 12 de junio de 2014 del Tribunal Administrativo, cuya copia obra en el expediente, dicha Corporación expresó en otro caso de sanciones que la entidad demandada hizo un adecuado razonamiento para imponer una sanción a Caracol Televisión, pues se analizaron cada uno de los factores que comportaron el quebranto de las normas a las cuales estaba sometido el concesionario para la adecuada prestación del servicio de televisión con lo cual no se evidencia vulneración alguna al Literal H del Artículo 12 de la Ley 182 del 95, la misma que hoy está en discusión, máxime cuando dentro del proceso el actor no demuestra cuál sería el criterio aprobado para la tasación de la multa y en ese sentido el Tribunal señala que no es dable a la Sala desestimar el método adoptado por la Entidad Demandada.
Por otra parte, se refiere a la actualización del valor del contrato y destaca que ella también ha sido objeto de pronunciamientos judiciales, de donde se concluye que no existe irregularidad en la tasación del mismo. Precisa que desde el año 1988 ya el Consejo de Estado en referencia a ese mismo cálculo del valor de los contratos ha señalado que la actualización consiste en el simple reconocimiento de la pérdida del poder adquisitivo. 3.2.3.2.4 Posición del Ministerio Público En concepto rendido en el presente proceso, la señora Agente del Ministerio Público consideró que no se demostró el exceso en el cumplimiento de la función administrativa ni la desproporcionalidad de las sanciones.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 32 TRIBUNAL DE ARBITRAII/IENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En primer lugar, se refiere el Ministerio Público a la alegada violación del literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, a la proporcionalidad de las multas y prueba del daño. A tal efecto precisa que los criterios a considerar para la imposición de las multas son: i) la gravedad de la falta, ii) el daño producido y iii) la reincidencia en su comisión; de allí que el Ministerio Público crea desacertado estimar que, un período de tres meses que fue el objeto de investigación, sumado a que "se infringió la norma unos pocos días y que la mayoría de los casos lo fue con diferencias de pocos minutos entre el horario de emisión efectiva y el ordenado por la CNTV', sean razones admisibles para calificar como "exageradas" las sanciones impuestas; por el contrario, ciertamente fueron incumplidas por la Sociedad Concesionaria, las obligaciones legales y contractuales señaladas y esta convocante acepta tal violación, sin que (como lo ha señalado la jurisprudencia, al resolver un asunto muy similar al que aquí se estudia, en la sentencia del 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso No 2007-401 ), sea procedente demostrar las consecuencias que tuvo el desconocimiento de las referidas obligaciones (igualmente se refiere a la sentencia del 17 de septiembre de 2014).
Por otro lado, se refiere al valor actualizado del contrato para efectos de determinar la sanción, para lo cual invoca la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca el 12 de noviembre de 2009, al dictar la sentencia dentro del proceso Nº 2007-401, criterio que fue reiterado en la sentencia del 17 de septiembre de 2014, proferida por el mismo Tribunal, en la que se determinó qué debe entenderse por el "valor actualizado del contrato" y se afirmó que lo dispuesto por el Decreto 2649 de 1993, donde se regula lo referente a las operaciones económicas de una empresa, esto es, su contabilidad para efectos comerciales y financieros, no puede hacerse extensivo al ámbito de la contratación Estatal y menos a los procesos sancionatorios que se rigen por leyes distintas, por lo que la actualización del valor del contrato de que trata el literal h), del artículo 12 de la Ley 182 de 1995, debe entenderse en su sentido general, es decir, traído a valor presente con base en el índice de precios al consumidor.
Señala, por otra parte, la Agente del Ministerio Público que la Entidad Convocada, el 30 de noviembre de 2016, al responder a un requerimiento del Tribunal Arbitral, afirma que revisado el inventario del archivo central de la Entidad y los documentos anteriores a 2012, no encontró ningún documento llamado "tabla de graduación" e informa que el criterio utilizado para actualizar el valor del contrato fue precisamente el IPC y que los hechos que dieron inicio a las actuaciones administrativas que culminaron con la expedición de los actos administrativos impugnados, surgieron de oficio, con lo que puede concluirse que la CNTV, hoy ANTV, siguió los parámetros legales para actualizar el valor del crédito al determinar las multas que imponía. Agrega que al encontrarse prorrogado el contrato con el "otrosí" firmado el 8 de enero de 2009, se estableció como precio base del contrato la suma de $187.184.000.000 que es muy superior al valor arrojado como resultado de la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 33 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) actualización con el IPC, lo que a todas luces beneficia a la Sociedad Demandante, por lo que este cuestionamiento también debe resolverse negativamente.
Concluye expresando que el concepto del Ministerio Público es que deben denegarse las pretensiones de las demandas acumuladas. 3.2.3.2.5 Consideraciones del Tribunal En primer lugar, recuerda el Tribunal que de acuerdo con la doctrina45 "hay poder discrecional cuando, en presencia de circunstancias dadas, la autoridad administrativa es libre de tomar tal o tal decisión, tiene la elección entre esas decisiones, dicho de otra manera cuando su conducta no le es impuesta por adelantado por el derecho".
En un sentido semejante se pronuncian Eduardo Garda de Enterría y Tomás Ramón Femández46, quienes citan la exposición de motivos de la Ley española para señalar que "la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento jurídico atribuye a algún órgano competencia para apreciar en un supuesto dado lo que sea de interés público". Ahora bien, la discrecionalidad que confiere el ordenamiento puede variar.
En ocasiones simplemente faculta a la Administración a actuar o no hacerlo o decidir en qué sentido proceder, en tanto que en otras lo que la ley establece es un margen dentro del cual la Administración debe actuar. Así mismo, el ordenamiento le puede imponer a la Administración tomar en cuenta determinados criterios para adoptar su decisión, confiriéndole en todo caso un margen de apreciación en relación con ellos.
Desde esta perspectiva debe recordarse entonces que el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (vigente cuando se dictaron las Resoluciones sancionatorias) disponía: ''ARTICULO 36. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que Je sirven de causa." Es pertinente precisar que a la actuación administrativa que dio lugar a las sanciones a que se refiere el presente proceso no es aplicable el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se encuentra vigente a partir del 2 de julio de 2012, por cuanto de conformidad con el artículo 308 de dicho Código, el mismo sólo se aplicará a los procedimientos y a las actuaciones administrativas que se inicien, con posterioridad a su entrada en vigencia. 45 De Laubadere, André, Venezia Jean Claude, Gaudement Yves.
Traité de Droit Administratif. Tome 1, número 594. París 1984) 46 Curso de derecho Administrativo. Tomo l, página 440 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En todo caso, no sobra señalar que lo dispuesto por el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo fue reproducido en idénticos términos por el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Ahora bien, de conformidad con la norma citada, en todos los casos en los que el ordenamiento confiere un marco de discrecionalidad, la decisión de la autoridad administrativa debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Es claro para el Tribunal que dado que el acto administrativo goza de presunción de legalidad, para que el mismo pueda ser anulado, debe probarse claramente el vicio señalado, esto es, que no es adecuado a los fines de la norma y proporcional a los hechos.
Partiendo de lo anterior son procedentes las siguientes consideraciones: La Ley 182 de 1995 regulaba las facultades sancionatorias de la Juan Directiva de la Comisión Nacional de Televisión. Posteriormente, la Ley 1507 de 2012, que creó la Autoridad Nacional de Televisión, estableció en su artículo 3° que la misma ejercería las funciones que allí se establecen entre las cuales se encuentra "e) Sancionar cuando haya lugar a quienes violen con la prestación del servicio público de televisión".
Así las cosas, debe entonces el Tribunal partir de las regulaciones de la Ley 182 de 1995 en materia sancionatoria, pues era la que regía cuando se produjeron los hechos que dieron lugar a las sanciones y se impusieron las mismas. El artículo 12 literal h) de la Ley 182 de 1995 estableció entre las funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, la siguiente: "h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.
"Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato. la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas. en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.
"Las multas serán proporciona/es al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato. y se impondrán mediante resolución motivada. "Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspf:Jnsión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 35 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten "En el caso de las comunidades organizadas, además de dicha suspensión, la Junta Directiva podrá imponer las sanciones de multa hasta por quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la de revocatoria de la licencia para operar el servicio.
"En el caso de los operadores públicos las sanciones podrán ser multas de hasta mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y la destitución de los servidores públicos que hayan tolerado o cometido la infracción. "Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta. el daño producido y la reincidencia en su comisión;" (se subraya) De esta manera, la violación de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias por parte de los operadores de televisión da lugar a la imposición de multas, siempre y cuando la entidad competente considere que no procede la caducidad de la concesión. Dichas multas deben ser proporcionales al valor del contrato y para su imposición la Junta Directiva debe tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. Es pertinente reiterar que la cláusula 30 del Contrato de Concesión celebrado entre la Demandante y la Demandada igualmente se refiere a las multas y a tal efecto dispone: "CLÁUSULA 30. - MULTAS.
En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales que a juicio de LA COMISION no ameriten la declaratoria de caducidad, LA COMISION podrá imponer multas al concesionario a menos que el contrato, leyes o los reglamentos señalen una sanción especifica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán. cada vez que estos eventos tengan ocurrencia, mediante resolución motivada del Director de LA COMISION y serán proporcionales al incumplimiento de El CONCESIONARIO y al valor del contrato.
Las multas impuestas se reportarán al Registro Único de Operadores del servicio público de televisión en Nivel de Cubrimiento Nacional." (se subraya) Es importante así mismo precisar que en la cláusula trigésima quinta del Otrosí al Contrato de Concesión 136 de 1997 celebrado el 9 de enero de 2009 se pactó: "CLÁUSULA TRIGESIMA QUINTA. - MULTAS Y SANCIONES.
LA COMISION podrá imponer multas a EL CONCESIONARIO a menos que el contrato, leyes o /os reglamentos señalen una sanción especifica dlferente por la infracción. Las multas se impondrán, cada vez que EL CONCESIONARIO incumpla con /as obligaciones a su cargo y serán proporciona/es al incumplimiento de El CONCESIONARIO y al valor actualizado del contrato.
Las multas impuestas se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 36 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) reportarán al Registro Único de Operadores del servicio público de televisión en Nivel de Cubrimiento Nacional." Como se puede apreciar, el contrato contempla que las multas deben ser proporcionales al incumplimiento por el concesionario y al.valor del contrato, pero no menciona específicamente que deba tomarse en cuenta el daño. En este punto debe señalar el Tribunal que no obstante que el Contrato no menciona el daño para determinar la sanción, es claro que en la medida en que la ley determina los criterios que deben tomarse en consideración al ejercer la potestad sancionatoria, la entidad estatal al imponer la multa debía tener en cuenta los criterios legales, los que incluyen el daño causado.
En el presente caso la Demandante no discute la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la imposición de las multas, por lo que en este aspecto ha de atenerse el Tribunal a las conductas que la entidad estatal tomó para efectos de determinar si había lugar a una sanción y establecer cuál debía ser la misma. Ahora bien, la Demandante señala que en las Resoluciones 281 y 1521 de 2011 la CNTV tuvo en cuenta tres aspectos 47: (i) Grado de incumplimiento;
(ii) Oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta objeto de reproche; y (iii) Agravantes y atenuantes solamente en la Resolución 1521. En cuanto al grado incumplimiento advierte que la Entidad evaluó el número de disposiciones infringidas, lo cual resulta irrelevante, pues se trata de una misma conducta de omisión. En cuanto a la ocurrencia de la conducta objeto de reproche, advierte que la Entidad no examinó la significancia de las conductas sancionadas, lo cual era indispensable para determinar la gravedad de la falta.
En tal sentido expresa que en los períodos comprendidos entre abril=junio de 2008 y enero= marzo de 2009, trascurrieron por cada período objeto de investigación, casi noventa días en el que se emitieron alrededor de 3.500 programas48. Frente al universo de mensajes y espacios institucionales que la convocante ha debido emitir en los mencionados períodos, apenas 39 no se emitieron y 527 se emitieron en un horario diferente. 49 De esta forma es evidente que las conductas reprochadas desde el punto de vista cuantitativo no tuvieron mayor relevancia, lo cual es un referente para concluir que no fue grave en términos cualitativos ni ameritaba una sanción de multa.
En efecto advierte el Tribunal que en la Resolución 281 de 2011, se tuvo en cuenta para determinar la gravedad de la falta (página 365): 47 Resolución CNTV 281 de 2011, página 35; y Resolución CNTV 1521 de 2011, página 23 48 Este cálculo parte de la hipótesis de que cada día se emiten 20 horas de programación y cada programa tiene una duración aproximada de 30 minutos 49 Ver cuadros de las páginas 33 y 23 de las Resoluciones 281 y 1521 de 2011, respectivamente CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "Grado de incumplimiento: Se evaluó en consideración con el número de disposiciones infringidas, encontrándose que et concesionario con su actuar infringió el Acuerdo No 015 de 1997, desarrollado por los artículos 1°, 2° y 3° de la Resolución 290 de 2002, modificada por la Resolución 030 de 2008" Igualmente se tuvo en cuenta las: "Oportunidades en que tuvo ocurrencia la conducta objeto de reproche: Se tuvo en cuenta, que el investigado con su comporlamiento infringió 256 veces las mencionadas disposiciones".
Por su parte en la Resolución 1521 de 2011 se señaló: "Grado de incumplimiento: Se evaluó en consideración con el número de disposiciones infringidas, encontrándose que el concesionario con su actuar infringió tres (3) disposiciones: Resolución 290 de 2002, los artículos 1°, 2° y 3°, la cual fue modificada por la Resolución 030 de 2008, expedidas por la Comisión Nacional de Televisión que reglamentan et Acuerdo No 015 de 1997, acuerdo derogado por el Acuerdo 2 de 2011, que mantuvo la reglamentación respecto a la no emisión de mensajes y espacios institucionales, y adicionó el tema de la emisión por fuera del plan, dando un término de gracia de 5 minutos anteriores o posteriores, los cuales fueron tenidos en cuenta al momento de establecer el número de infracciones." Adicionalmente en esta Resolución se señaló que existía reincidencia por parte del operador.
En relación con. lo anterior advierte el Tribunal que las normas que regulan la potestad sancionatoria de la autoridad en materia de televisión no establecen que los incumplimientos sólo pueden ser sancionados si son graves, como lo pretende la Demandante. Por el contrario, la ley prevé la imposición de multas cuando no es procedente la caducidad, que constituye la forma de sancionar los incumplimientos más graves, lo que demuestra que las multas no están previstas para tales incumplimientos, sino para otros de menor entidad.
Lo que prevén los textos legales es que la sanción debe ser proporcional al incumplimiento. Desde esta perspectiva debe recordarse que la ley confirió a la Autoridad Administrativa la determinación del monto de la sanción teniendo en cuenta los criterios que la propia ley determinó. Los criterios establecidos por la ley no son rígidos, en el sentido de que el legislador no determinó cómo se establecía de manera matemática el monto de la sanción imponible, por lo que en este punto hay un margen de discrecionalidad que el legislador confirió a la ~ntidad Administrativa.
Por lo demás, en el derecho sancionatorio es normal que quien deba imponer una sanción tenga un margen de apreciación. Así el Código Penal, en donde el legislador es más exigente en cuanto al principio de legalidad, establece un rango para las penas y para la aplicación de los diversos institutos CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 38 \V) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) que inciden en ellas, que le corresponde al juez concretar en cada caso.
En materia de sanciones administrativas, a la luz del Código Contencioso Administrativo y del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el ejercicio de este margen de apreciación sólo podrá ser cuestionado cuando es claro que no se tienen en cuenta los fines de la ley y no es proporcional a los hechos.
Ahora bien, en cuanto a las referencias que hacen las Resoluciones sancionatorias al número de disposiciones violadas para determinar la gravedad del incumplimiento, es claro para el Tribunal que la gravedad de una conducta no deriva sólo del número de normas violadas, sino de la trascendencia de la violación. En este sentido conviene recordar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la gravedad del incumplimiento de un contrato que permite su resolución o terminación, ha señalado50 diferentes criterios para determinarlo, como si la obligación incumplida es principal; si el incumplimiento es definitivo o transitorio; la forma como ha afectado el interés del acreedor; la frustración del fin práctico del contrato, o el impacto en la economía del contrato.
En todo caso debe advertir el Tribunal que en el caso de los Contratos Estatales deberá tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 3° de la Ley 80 de 1993, en estos, "las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines".
Por consiguiente, en el caso de los Contratos Estatales la gravedad del incumplimiento debe tener en consideración en qué medida se afectan los fines estatales y la continua y eficiente prestación del servicio público, dentro del marco que fija la ley. En este punto debe recordarse que la Ley 182 de 1995 establece en su artículo 2° los fines del servicio de televisión de la siguiente manera: "ARTICULO 2o.
Fines y principios del servicio. Los fines del servicio de televisión son formar. educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer /as finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz. y propender por la difusión de /os valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
"(se subraya) A la luz de la norma que se ha transcrito, es claro para el Tribunal que lo que puede afectar los fines de la televisión, como es la no transmisión de mensajes institucionales, es relevante para la ley, y por ello no acatar las reglas en esta 50 Sentencia del 18 de diciembre de 2009 Ref.: 41001-3103-004-1996-09616-01. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 39 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) materia es un incumplimiento que podía tomar en cuenta la autoridad administrativa.
Por consiguiente, si bien es claro que para determinar la gravedad de un incumplimiento carece de relevancia por sí mismo el número de normas infringidas, ello no permite desconocer que la no transmisión de mensajes institucionales en la forma y oportunidad prevista constituye un incumplimiento relevante del contrato. Así mismo, es claro que la reiteración de un incumplimiento debe tomarse en consideración al determinar la sanción aplicable.
Por lo anterior no considera el Tribunal que la deficiente forma en que la Entidad calificó la gravedad del incumplimiento demuestre que se desconoció la ley y por ello deba invalidarse la sanción. Por otro lado, la Demandante alude a que la ausencia de gravedad de la conducta se ve confirmada por la injustificada demora para adelantar el correspondiente procedimiento administrativo.
En relación con este punto se debe observar que la demora de una entidad pública para imponer una sanción no demuestra la poca gravedad de la infracción, pues ella puede obedecer a muchas circunstancias que dependen de la Entidad Pública o del propio investigado, pero que no guardan relación con la conducta misma que se sanciona. Por otra parte, la Demandante reclama que en el presente caso no se acreditó el daño causado.
En relación con este punto en la Resolución 281 de 201151 se expresa sobre el daño: "El daño producido. Se consideró en atención a que con su comportamiento, el concesionario afectó el servicio a cargo del Estado, en la medida en que desconoció elementos esenciales establecidos por la Ley y los reglamentos para garantizar que la teleaudiencia conozca programas desarrollados y ejecutados por entidades estatales en el ejercicio propio de sus funciones, destinadas principalmente a la promoción de los temas de la unidad familiar, educación, los derechos humanos, orientados además a la divulgación de los fines y principios del Estado, para lo cual está obligado a dedicar un porcentaje de su tiempo a temas de interés público, en este caso, para la emisión de los mensajes y espacios institucionales, reservados por la Comisión Nacional de Televisión en procura del cumplimiento de este mandato.
"Así mismo, se estimó el nivel de cubrimiento territorial del prestatario del servicio, el cual es del nivel nacional que involucra una mayor audiencia, y por ende una mayor afectación del servicio". 51 Folios 118 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 40 1i, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV) Así mismo, en la Resolución 1521 de 201152 se dijo: "El daño causado por el operador a los ciudadanos no es tangible, toda vez que no es medible la población que no fue informada de los distintos programas de las entidades estatales, teniendo en cuenta la cobertura nacional de la que goza el operador, así como derechos que podía reclamar en determinado lapso.
"Por otra parte el daño causado a la entidad se parecía (sic) en el incumplimiento de las obligaciones contractuales contenidas en la cláusula 15, numerales 8, 9, 10 y 16; cláusula 18 y 19 del contrato de concesión celebrado en diciembre de 1997. "De igual forma el daño causado al estado (sic) como tal, consiste en (sic) haber observado los principios constitucionales que Je cobijan y no ejercer la solidaridad que demanda la constitución, plasmada en el contrato estatal, cuando se comprometió a destinar parte del tiempo al aire a divulgar los programas del estado y de las diferentes instancias que lo conforman, programas que propenden por el cumplimiento de la constitución y la ley en derechos fundamentales, objeto de tutela especial como son la promoción de la unidad familiar, la educación, los derechos humanos, orientados a la divulgación de los fines y principios del Estado, la función social, en los espacios reservados por la Comisión Nacional de Televisión, estando obligados contractualmente los prestatarios del servicio de televisión a dedicar un porcentaje de su tiempo a temas de interés público de acuerdo a lo establecido por la normatividad vigente." De igual manera, en la Resolución 2516 de 2014 se expresó53: "Frente a los argumentos expuestos en lo que tiene que ver con el daño producido como criterio para la imposición de la sanción y la solicitud de nulidad del procedimiento por considerar que no se puede fijar responsabilidad ni imponer una sanción, se considera en primera medida que para el establecimiento y existencia de una infracción administrativa no se requiere la existencia o no de un daño; el daño conforme lo establecido en el literal h) del artículo 12 de la Ley 182 de 1995 es un criterio para la imposición de la sanción y no criterio para la determinación de la infracción y la responsabilidad".
Lo anterior se reiteró en idénticos términos en la Resolución 2523 de 201454. En relación con el aspecto que se examina debe observarse que la Ley 182 de 1995 establece que le corresponde a la Entidad "Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones 52 Folios 79 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1, expediente 4334. 53 Folios 112 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No 1, expediente 4334. 54 Folio 111 del Cuaderno de pruebas no 1 del expediente relativo al proceso 4336.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 41 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio". Desde esta perspectiva es claro que si existe una violación por parte del Concesionario a sus obligaciones contractuales o a las disposiciones legales y reglamentarias o a las de la Comisión, procede la imposición de la sanción. Por otra parte, la Ley dispone que "Las multas serán proporciona/es al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada." Así mismo, establecen que para ejercer su facultad de imponer sanciones "la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión".
De esta manera, al determinar la sanción aplicable la Entidad Administrativa deberá tener en cuenta que la misma debe ser proporcional al valor del contrato y al incumplimiento del contrato, a la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. Así las cosas la imposición de una sanción no requiere que se acredite la existencia de un daño, sino una infracción, y el daño es relevante para determinar el monto de la misma.
Lo anterior se confirma si además se advierte que la ley impone también tomar en consideración la reincidencia. Si la tesis del demandante fuera cierta, en el sentido que debía acreditarse un daño, habría que concluir que así como no podría imponerse una sanción si no se acreditó el daño, igualmente no podría imponerse si no hay reincidencia. A juicio del Tribunal ello no es lo que dispone la Ley que claramente vincula la imposición de la sanción a la existencia de una infracción, y tampoco concuerda con las reglas que se aplican en esta materia, pues normalmente el derecho sancionador no toma como presupuesto para imponer la sanción que exista una reincidencia. La reincidencia sirve en algunos casos para agravar la sanción (ver en este sentido la sentencia C-062/05 de la Corte Constitucional).
Por lo demás no sobra destacar que la sanción no tiene por objeto obtener una reparación a favor de la Administración, sino penalizar la violación de un deber y no corresponde necesariamente a la Administración demostrar, en el caso concreto, "el daño" para imponer una sanción cuando está acreditado que se violaron normas jurídicas. Por ello, concluye el Tribunal que lo que la ley establece es que el monto de la sanción impone considerar el daño, en cuanto éste ha causado afectación ilegítima.
No obstante lo que se acaba de señalar, en cuanto al daño, el Tribunal acoge en este aspecto la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto ha precisado que la noción de daño antijurídico se encuentra recogida por el artículo 90 de la Constitución Política y a tal efecto ha señalado que el mismo es la "lesión de un CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) interés legitimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la victima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho"55.
En todo caso es claro que el daño no tiene que ser patrimonial, en particular, a la luz del artículo 3° de la Ley 182, en el presente caso debe tomarse en cuenta la afectación a la prestación del servicio público y a los fines y principios de dicho servicio que aparecen en el artículo 3° de la Ley 182. A tal efecto, la ley dispone: "ARTICULO 2o.
Fines y principios del servicio. Los fines del servicio de televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de manera sana. Con el cumplimiento de /os mismos, se busca satisfacer las finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías, deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y local.
"Dichos fines se cumplirán con arreglo a los siguientes principios: "a) La imparcialidad en las informaciones; "b) La separación entre opiniones e informaciones, en concordancia con los artículos 15 y 20 de la Constitución Política; "c) El respeto al pluralismo político, religioso, social y cultural; "d) El respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política;
"e) La protección de la juventud, la infancia y la familia; "f) El respeto a /os valores de igualdad, consagrados en el artículo 13 de la Constitución Política; "g) La preeminencia del interés público sobre e/ privado; "h) La responsabilidad social de /os medios de comunicación." Para el Tribunal es claro que no difundir mensajes institucionales o no hacerlo en la forma prevista, afecta el objetivo que con ellos se persigue a la luz de los fines que persigue la televisión y por ello se produce un daño. En este sentido se puede señalar que si la obligación del concesionario era transmitir un mensaje institucional, es claro que lo que se buscaba con dicha conducta, esto es, que el público recibiera dicho mensaje, no se cumplió, lo que a juicio del Tribunal acredita el daño. Así mismo, el hecho de que el mensaje institucional no se hubiera transmitido en el horario establecido, implica una de dos cosas, o que la totalidad de sus destinatarios no lo recibió, o que no lo recibió el público al que estaba destinado.
Todo lo anterior constituye un daño desde la perspectiva de los fines del servicio de televisión. Por otra parte, se refiere el Demandante a la reincidencia y señala que en la Resolución 281 de 2011, según lo expresa la CNTV, "el operador no es reincidente, en la medida que no registra imposición de sanciones por la conducta 55 Sentencia de la Sección Tercera del 2 de marzo de 2000.
Exp. 11945, reiterada posteriormente en otras, como por ejemplo la del 28 de enero de 2015. Radicación número: 05 0012331 000 2002 03487 01 (32912) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCIUACION -CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) objeto de reproche." 56 Señala, entonces, que a pesar de que la propia Entidad reconoce esa realidad, no la tiene en cuenta a la hora de determinar la sanción en contra de la Convocante.
Agrega que en la Resolución 1521 de 2011 57 la CNTV expresa que el concesionario es reincidente en la conducta objeto de sanción por una investigación previa (Resolución 1004 de 2011 ), y establece el O. 001 % por concepto de reincidencia, pero sin explicar cuál fue el criterio para determinar este porcentaje adicional. Lo anterior, afirma la Actora, evidencia que la CNTV a su capricho y sin justificación alguna impuso las multas, contrariando el principio de legalidad y trasgrediendo el derecho de defensa de mi representada.
Al respecto considera el Tribunal, en primer lugar, que la Ley dispone que al determinar la sanción la Autoridad Administrativa debía tomar en consideración si había reincidencia. Es claro que si en el caso de las sanciones impuestas por la Resolución 281 de 2011 la Autoridad Administrativa no encontró reincidencia, no era necesario que expresara una consideración adicional, pues en derecho sancionador la reincidencia puede dar lugar a una agravación de la sanción. Por otro lado, en cuanto se refiere al incremento de la sanción por razón de la reincidencia señalado en la Resolución 1521 de 2011, la Autoridad Administrativa fija un 0.001 %, porcentaje que no encuentra el Tribunal que esté acreditado que es desproporcionado.
En cuanto a la proporcionalidad de la sanción respecto del valor actualizado del contrato, la discrepancia entre la Actora y la Autoridad Administrativa radica en que la primera considera que el valor del contrato debe tomar en cuenta su ejecución y su valor económico, en tanto que la Autoridad Administrativa considera que debe tomarse en cuenta el valor del contrato y actualizarlo por el IPC.
A este respecto advierte el Tribunal que en la cláusula 7a del contrato de concesión se dispuso: "CLAUSULA 7. -VALOR DE LA CONCESIÓN, Para todos los efectos el valor de la concesión es la suma de CIENTO DIECISIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS ($117.973'850.000) moneda corriente': (se subraya) Aclara el Tribunal que las partes prorrogaron el contrato, y en la cláusula séptima del Otrosí se pactó el valor de prórroga, para lo cual se señaló: 56 Página 35 57 Página 24 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "CLAUSULA SEPTIMA.- VALOR DE LA PRORROGA.
Por decisión de LA COMISION, el valor que EL CONCESIONARIO pagará a LA COMISION por concepto de la presente prórroga será la cantidad inicial de CIENTO OCHENTA Y) Y SIETE MIL CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS ($187.184.000.000,00) (en adelante "Precio Base'?, más la cifra positiva o negativa que resulte de aplicar al Precio Base un ajuste (en adelante "Valor del Ajuste'?, en función del comportamiento real observado de la inversión neta en publicidad en televisión abierta, nacional, regional y local (INPTV)I durante los próximos dos (2) años de conformidad con las siguientes reglas.
El precio así ajustado se denominará "Precio Final": " Así las cosas, el Contrato determinó claramente cuál es el valor del mismo, "para todos los efectos" por lo que ha de entenderse que cuando la norma legal y la estipulación del contrato se refieren al valor del contrato se entiende que alude al valor que este fija, sin excepciones, para todo cuanto tenga que ver con el negocio jurídico.
Ahora bien, dicho valor debe actualizarse. La expresión actualizar tiene diferentes acepciones según el Diccionario de la Lengua Española, entre las cuales el Tribunal encuentra que es "2. tr. Poner al día datos, normas, precios, rentas, salarios, etc.". Es decir actualizar implica "poner al día" el valor del contrato. Luego, en los casos en los que la ley o la jurisprudencia actualizan valores, lo hacen con fundamento en la variación del índice de precios al consumidor.
En particular es de destacar la regulación de los Contratos Estatales contenida en la Ley 80 de 1993, la que señala que en el inciso 2, numeral 8, del artículo 4 que "Sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorias, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado".
A su turno el artículo 1 º del Decreto reglamentario 679 de 1994 establece: "Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior''.
(se subraya) Así las cosas, es claro que el criterio que el legislador adoptó en materia de contratos para establecer el valor actualizado, es el que corresponde al valor del mismo ajustado por la variación del índice de precios al consumidor. Ahora bien, a folio 490 del Cuaderno de Pruebas No 1, del expediente 4334 aparece la actualización realizada por la Entidad Pública, la cual toma en cuenta el valor inicial del contrato hasta la finalización del término inicial, y el valor de la prórroga, de allí en adelante.
Es de observarse que la demandante no formula reparo alguno sobre los valores allí indicados, pues, su objeción se refiere a la aplicación del criterio mismo de actualización. Desde este punto de vista es pertinente señalar que no es posible tomar en el presente caso como referencia el valor del contrato desde el punto de vista económico o contable, como objeto de transacciones, como lo sostiene el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Demandante.
En efecto, si se tomara en cuenta este concepto, el valor del contrato decrecería a medida que avanzara la ejecución del contrato. Lo anterior implicaría que una misma conducta, con la misma gravedad y consecuencias podría recibir dos sanciones totalmente distintas según que en ella se incurra al comienzo del contrato, cuando el valor comercial del contrato es elevado, o a la finalización del mismo, cuando el valor del contrato como activo es muy reducido.
Sin embargo, desde el punto de vista del servicio público de televisión la conducta puede ser la misma, y el incumplimiento tener la misma gravedad y causar el mismo daño. Es claro que desde el punto de vista constitucional no es razonable que una misma conducta, que constituye la violación a un mismo contrato, y que tiene idénticas consecuencias reciba una sanción diferente según que el contrato apenas haya comenzado su ejecución, o que se encuentre en sus últimos días.
Lo anterior a juicio del Tribunal demuestra que el valor del contrato no puede determinarse desde un punto de vista contable o financiero, sino que su actualización debe hacerse por el IPC tal y como lo hizo la Autoridad Administrativa. Fluye, pues, ante la evidencia probatoria y la sustentación, que en los procesos administrativos sancionatorios la Convocada no incurrió en yerro alguno, la sanción no la impuso por su solo capricho, como lo asevera la Demandante, sino que ella fue debidamente fundada, básicamente, en aplicación, entre otras normas, del artículo 12, literal h) de la Ley 182 de 1995, previo análisis de la cuantía y la proporción entre el incumplimiento en que incurrió la Concesionaria, su gravedad y la pena.
Por todo lo anterior es claro que no procede acoger los cargos formulados aquí examinados. 3.2.3.3 Sobre la violación al derecho de defensa y al debido proceso En la demanda que dio origen al proceso 4334 la Demandante invocó como violación al derecho de defensa la que denominó la atipicidad, la cual se refiere al hecho que para la imposición de la sanción, la Demandada utilizó una tabla expedida por la ORC.
Igualmente se refirió a la práctica de pruebas en la vía gubernativa. En la demanda que dio origen al proceso 4336 la Demandante se refirió a la falta de dosimetría para calcular el monto de la sanción, al principio de favorabilidad y a la práctica de pruebas en la vía gubernativa. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Para abordar dichos aspectos el Tribunal se referirá inicialmente a la denominada "atipicidad" y a la dosimetría utilizada para determinar el valor de la sanción, a la práctica de pruebas en la vía gubernativa al principio de favorabilidad. 3.2.3.3.1 La "atipicidad" y la dosimetña utilizada para determinar el valor de la sanción 3.2.3.3.1.1 Posición de la demandante La Convocante aduce en la demanda presentada para el trámite 4336 que la CNTV violó su derecho de defensa pues no determinó "/os criterios para aplicar la sanción específica impuesta, simplemente determinó a su arbitrio el valor de la sanción impuesta", y en consecuencia Je impidió conocer a la demandante la "dosimetría utilizada para determinar el valor de la sanción".
En la Demanda presentada en el trámite 4334 la Demandante señala que para la imposición de la sanción, la Demandada hizo uso de una tabla, aparentemente expedida por la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) en el año 2009, la cual no conoce la Demandante pues nunca fue puesta en su conocimiento. Agrega que la única información que tiene sobre la existencia de la tabla, son las pocas líneas que se refieren a esta en los actos administrativos demandados.
Sobre este punto señala que para que una determinada conducta sea típica, no solo es suficiente con que el precepto se haya descrito de manera inequívoca, sino que se haya hecho lo mismo respecto de la sanción. Como la demandante desconoce la referida tabla ORC 2009 utilizada por la demandada para determinar el quantum de la multa, le es imposible ejercer de manera correcta su derecho de defensa. 3.2.3.3.1.2 Consideraciones del Tribunal En relación con la demanda presentada en el trámite 4336, considera el Tribunal que no le asiste razón al demandante; como se evidencia a página 35 y siguientes de la Resolución 281 del 30 de marzo de 2011, en las que la CNTV señala que "para determinar la gravedad de la falta, se consideró el grado del incumplimiento, /as oporlunidades en que tuvo ocurrencia la conducta reprochada y si existían agravantes o atenuantes de la misma".
Más adelante concluye la CNTV que "con fundamento en los parámetros sugeridos, y teniendo en cuenta la gravedad de la conducta desplegada por el concesionario, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión estima procedente imponer a la sociedad Caracol Televisión S.A. sanción de multa equivalente al 0.03% del valor actualizado del contrato de concesión (... )".
En consecuencia es claro que la CNTV impuso la sanción señalada con fundamento en los criterios mencionados. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION -CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En este punto debe apreciarse que en la medida en que el legislador y el contrato dejaron en manos de la Entidad Contratante el quatum de la sanción, dentro de los límites establecidos en la norma, para que la fijación por parte de la Entidad Pública pudiera ser invalidada por el juez del contrato sería necesario probar que dicha sanción fuera desproporcionada frente al caso concreto, lo cual no aparece acreditado.
Ahora bien, en el recurso de reposición presentado por la Demandante contra la Resolución 281 del 30 de marzo de 2011, ella solamente cuestiona la forma en que la CNTV actualizó el Contrato para la determinación de la sanción y en este sentido solicita el decreto de un dictamen pericial respecto de lo cual expresa58: "No existe en /os reglamentos de la CNTV ninguna previsión respecto de lo que deberá entenderse por valor actualizado del contrato y tampoco existe ninguna razón jurídica por la cual la Subdirección Administrativa y Financiera haya podido determinar a su capricho dicho concepto.
La so/a circunstancia de que no se haya expresado en el acto recurrido la razón por la cual la Subdirección Administrativa y Financiera determinó tal valor, viola /os principios del debido proceso y es causa suficiente para revocarlo. ¿ Cómo ejercer debidamente el derecho de defensa en contra del quantum de la sanción, si se desconoce la razón de la base sobre la cual se impuso?" Como concluye el Tribunal en otro aparte de este laudo no se presentó violación alguna al haber tomado la Demandada como parámetro para la cuantificación de la sanción el valor actualizado del contrato resultante "de la operación aritmética de multiplicar el valor del contrato de concesión por el factor del índice de precios al consumidor IPC" (Resolución 2523 de 2014, página 11 ).
Por otra parte, en la demanda presentada en el trámite 4334 la Convocante señala que "para la imposición de la sanción, la demandada hizo uso de una tabla aparentemente expedida por la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) en el año 2009, sin embargo mí representada desconoce el contenido de la referida tabla pues nunca fue puesta en su conocimiento".
Sobre el particular advierte el Tribunal que la Convocante al recurrir este acto administrativo, en lo que se refiere a la cuantificación de la sanción, se limitó a cuestionar la forma en que la CNTV actualizó el contrato para la determinación de la sanción, y no se refirió a los rangos de incumplimiento señalados en la Resolución ni a la "tabla de graduación que maneja la ORC desde 2009".
Adicionalmente, examinadas las pruebas solicitadas por la demandante en el recurso presentado, ninguna de ellas se refiere a la "tabla de graduación que maneja la ORC desde 2009"59. Así las cosas, encuentra el Tribunal que no se ha vulnerado derecho alguno de la Demandante, pues ésta no planteó en su recurso 58 Folio 124 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4336. 59 Folios 85 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 1 del trámite 4334.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 48 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) inquietud alguna en relación con los rangos de incumplimiento a partir de los cuales la CNTV cuantificó la sanción, ni sobre la alusión a la "tabla de graduación que maneja la ORC desde 2009".
Por lo demás, en el proceso no aparece acreditado el contenido y alcance de dicha tabla, para poder determinar su incidencia en la determinación de la sanción. En todo caso, si dicha tabla fue empleada, la misma sólo constituye una herramienta interna, pero ello no permite acreditar que la sanción impuesta no se ajustó al ordenamiento.
Por consiguiente este cargo no prospera. 3.2.3.3.2 De la práctica de pruebas en la vía gubernativa 3.2.3.3.2.1. Posición de la demandante Expresa la Demandante que para determinar la sanción, la CNTV debe aplicar el artículo 12, literal h de la Ley 182 de 1995. Advierte que conforme al inciso tercero del referido artículo, "Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada".
Señala entonces que para controvertir el monto de la sanción y la forma en que se determinó el porcentaje y su dosificación, era necesario un dictamen pericial, prueba que fue negada por la ANTV en la decisión del recurso interpuesto. Agrega que la ANTV ni siquiera expresó las razones por las cuales la negó. Agrega que la prueba solicitada en sede administrativa es conducente y pertinente, pues en la reglamentación de la CNTV no existe ninguna definición del concepto valor actualizado del contrato.
Afirma que la Dirección Administrativa y Financiera de la CNTV no puede arbitrariamente determinar ese concepto mediante la simple aplicación del IPC. En aplicación de los artículos 28 y 29 del Código Civil la cuestión debe ser dilucidada por un experto en materia contable y financiera. Señala que aun bajo el supuesto de que la pena contenida en un acto administrativo tenga fundamento, se debe proscribir cualquier riesgo de arbitrariedad en el monto de la sanción, tal como sucedió en el presente caso.
La C NTV para sancionar desconoció ese principio elemental y se inventó a su antojo un valor de contrato que carece de fundamento. Concluye que la decisión de no practicar pruebas en la vía gubernativa, evidentemente viola el debido proceso, lo cual necesariamente conduce a la nulidad del acto administrativo. 3.2.3.3.2.2. Posición de la Demandada CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 49 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) Señala la Demandada que en el acto atacado la Administración explicó las razones por las cuales no decretó la prueba solicitada, bajo el entendido de que los recursos deben resolverse de plano, y que la solicitud de pruebas sólo es posible cuando se trate de un recurso de apelación. Se refiere igualmente a la jurisprudencia del Consejo de Estado el cual ha señalado que aunque es cierto que existe un derecho de las partes en la actuación judicial y administrativa a probar (derecho a la prueba) el mismo no ostenta características absolutas, pues, por el contrario, característica esencial de la prueba judicial es que ésta se encuentra circunscrita a la satisfacción de determinados estadios o filtros demarcados por las regulaciones procedimentales.
Advierte que en el presente caso la prueba pericial solicitada en el recurso de reposición, consistía en la designación de un perito contador para que resolviera las preguntas relacionadas con la definición contable del "valor actualizado del contrato", y en el expediente quedó demostrado documentalmente el ejercicio matemático realizado por la CNTV para establecer el valor actualizado del contrato, como lo fue el cuadro que para el efecto elaboró la Subdirección Administrativa y Financiera de la CNTV, que refleja las variaciones del índice de precios al consumidor, que permitieron traer a valor presente el precio del contrato.
Consecuente con lo anterior, además de las razones expuestas por la administración para desestimar la solicitud de prueba, la misma resultaba ineficaz, versaba sobre hechos notoriamente impertinentes y resultaba manifiestamente superfluas, dado que ninguno de los interrogantes propuestos para el perito requerían de conocimientos científicos, artísticos o prácticos, toda vez que un simple ejercicio matemático aplicando al valor inicial del contrato el IPC, permitía, como se encuentra demostrado, conocer el valor actualizado del contrato. 3.2.3.3.2.3Consideraciones del Tribunal En relación con este punto el Consejo de Estado ha señalado: "(...) "Recuerda la Sala que aunque es cierto que existe un derecho de las partes en la actuación judicial y administrativa a probar (derecho a la prueba) el mismo no ostenta características absolutas, pues, por el contrario, característica esencial de la prueba judicial es que ésta se encuentra circunscrita a la satisfacción de determinados estadios o filtros demarcados por las regulaciones procedimentales.
En este sentido, lo que la Sala advierte, se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 50 \~\ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) repite, es que la Comisión sustentó de manera ponderada la negatoria de la prueba, esto es, no obedeció a una decisión arbitraria."60 Más todavía, respecto a la prueba solicitada al interponer el recurso de reposición, la Administración sí explicó las razones por las cuales no la decretó, para lo cual señaló que las mismas "no conducen a desvirtuar los hechos materia de la controversia".
Sobre este punto encuentra el Tribunal que la prueba solicitada tenía por objeto determinar el valor actualizado del contrato desde el punto de vista contable. Ahora bien, la Administración para determinar el valor del contrato actualizado utilizó como elemento definitorio el valor del contrato ajustado por el Índice de Precios al Consumidor (IPC) para el año de la ocurrencia de las infracciones.
Como se expuso en otro aparte de este laudo, el Tribunal encuentra que la metodología aplicada por la Autoridad Administrativa corresponde a la ley y al contrato. Bajo esta perspectiva la prueba solicitada no era pertinente por lo que es claro que en esta materia la decisión adoptada no puede ser objeto de reproche. Por lo anterior, el cargo formulado no puede prosperar. 3.2.3.3.3 Del principio de favorabilidad 3.2.3.3.3.1.
Posición de la Demandante En la demanda contra las Resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 y la 2523 del 11 de diciembre de 2014 (expediente 4336), la Demandante invocó la violación al principio de favorabilidad. A tal efecto expresó que tanto la doctrina como la Jurisprudencia del Consejo de Estado han señalado que en el ámbito de la contratación estatal el principio de favorabilidad debe ser aplicado.
Señala entonces que por lo que se puede ver en otros actos administrativos sancionatorios expedidos por la demandada, en el año 2009 la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) de la CNTV expidió una tabla de graduación según la cual se determina el porcentaje aplicable de acuerdo con el número de ocasiones en que se infringió una disposición, referente a los mensajes y espacios institucionales, bien sea porque se emitió en horario diferente al establecido o porque no fue emitido.
Advierte que aun cuando la referida tabla fue expedida con posterioridad a la conducta investigada mediante las Resoluciones demandadas, la tabla sí existía cuando la CNTV resolvió la investigación e impuso multa. 6° Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-Sección "C" 3, diciembre de 2015, C. P., Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 25000 2326 000 2007 00349 01 (42327).
Demandante DIRECTV Colombia Ltda. Demandado. Comisión Nacional de Televisión. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) De otro lado, señala que la tabla establece un límite a la potestad sancionadora de la Entidad, fijando parámetros claros que permiten dosificar la sanción. Conforme a lo anterior, la tabla debía ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad. 3.2.3.3.3.2.
Consideraciones del Tribunal En relación con este aspecto advierte el Tribunal que lo que pretende la Demandante es que se le aplique una tabla que permite determinar el monto de las sanciones aplicables. Ahora bien, en el presente proceso se le solicitó a la entidad Demandada la remisión de la tabla respectiva a lo cual contestó con un certificado de la Asesora Coordinadora Administrativa y Financiera de la Autoridad Nacional de Televisión en el cual se expresa: "Que una vez revisado el inventario del Archivo Central de la Entidad y los documentos anteriores a 2012 transferidos por la CNTV en Liquidación a la ANTV, los cuales son: - Contratos Vigentes - Licencias Vigentes - Procesos Administrativos Activos - Procesos Sancionatorios Activos - Procesos Coactivos Activos "No se encuentra ningún tipo documental llamado 'Tablas de Graduación'.
Por lo anterior se recomienda suministrar más información sobre el tema". Así las cosas, ante la inexistencia del documento en el cual funda su cargo la Demandante, y por ello la imposibilidad para el Tribunal para conocer su contenido y alcance, no puede accederse al cargo formulado. A lo anterior se agrega que dicha tabla no está contemplada en las normas legales y contractuales que regulan el poder sancionatorio de la Administración, por lo que su ausencia no permite cuestionar la validez de las sanciones impuestas, actos que, se reitera, están revestidos de la presunción de legalidad y ésta no se desvirtuó por la Actora. 3.2.3.4 Imposibilidad de imponer una sanc10n si no se ha establecido la existencia cierta e indiscutible de un daño (principio de legalidad) 3.2.3.4.1 Posición de la demandante En sus demandas bajo el título de "principio de legalidad" la demandante se refiere al artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto establece que "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio".
Igualmente se refiere a la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha señalado que "como principio rector del derecho sancionador, la legalidad CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION-CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 52 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN {ANTV) significa específicamente que tanto la conducta como la sanción misma deben estar predeterminadas; en este sentido, es necesario que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y que ésta contenga una descripción precisa de la acción u omisión objeto de reproche y de la sanción que ha de imponerse".
Agrega, entonces, que no es posible imponer una sanción, si no se ha establecido la existencia cierta e indiscutible de un daño, pues la Ley 182 de 1995, en su artículo 12, literal h), señala que para el ejercicio de la facultad sancionatoria se "deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión".
Advierte que al no determinarse concretamente cual fue el daño cierto y los efectos del mismo, no se puede decir que se generó una situación desfavorable, por lo que en caso de duda de la comisión del hecho dañoso, es decir la no certeza total de la Administración respecto del daño producido, se debe optar por no imponer la sanción, lo que se fundamenta en el principio de "In dubio pro reo". 3.2.3.4.2 Consideraciones del Tribunal Como se expuso en otro aparte de este Laudo, no puede entenderse que el daño consiste solamente en una lesión patrimonial sino que debe apreciarse desde todos los aspectos a que el contrato se refiere y a todo el servicio convenido así como al propio de su naturaleza.
Y, el servicio de televisión tiene unos fines que señala la ley, y precisamente para lograr tales fines se prevén los mensajes institucionales. El no transmitirlos o el transmitirlos en una oportunidad distinta a la que debería hacerse, constituye un incumplimiento que afecta el servicio mismo, pues no se cumple uno de sus objetivos y determina un daño desde el punto de vista de la finalidad del servicio, pues los mensajes no llegan al público al cual están destinados.
En este contexto es claro para el Tribunal que no se violó el principio de legalidad. 3.2.3.5 Violaciones al derecho fundamental de igualdad 3.2.3.5.1 Posición de la Demandante En la demanda correspondiente al trámite 4336, en la que se solicita la nulidad de las Resoluciones 281 del 30 de marzo de 2011 y 2523 de 2014, la Demandante sostiene que los actos demandados violan el principio de igualdad, por las siguientes consideraciones: Mediante Resolución 798 de 2011, la CNTV impuso multa a Caracol por la no transmisión o transmisión fuera del horario de los mensajes y espacios institucionales entre los meses de julio y septiembre de 2008.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} En la referida Resolución 798, la CNTV fijó la sanción en el 0.025% del valor actualizado del contrato. Dicho porcentaje correspondía a la no transmisión o a la transmisión fuera de horario de 288 mensajes y espacios institucionales.
Agrega que si se efectúa una simple división, se encuentra que a cada una de las infracciones la CNTV le asignó un porcentaje de 0.000086 del valor del contrato. Ahora bien, en la Resolución 281 demandada, la CNTV fijó la sanción en el 0.03% del valor actualizado del contrato. Dicho porcentaje correspondía a la no transmisión o a la transmisión fuera de horario de 265 mensajes y espacios institucionales.
Señala, entonces, que a cada una de las infracciones la CNTV le asignó un porcentaje de 0.00011. Porcentaje significativamente mayor al aplicado para sancionar a la Demandante en circunstancias idénticas. Particularmente si se tiene en cuenta que ante una menor cantidad de infracciones, la CNTV impuso una multa superior. Afirma que lo anterior demuestra la clarísima desigualdad en la sanción impuesta por la entidad demandada, en dos casos idénticos que ameritaban el mismo tratamiento.
La violación al derecho fundamental a la igualdad es un motivo suficiente para declarar la nulidad de los actos demandados. 3.2.3.5.2 Consideraciones del Tribunal En relación con este cargo encuentra el Tribunal que lo que la Demandante invoca es que con posterioridad a la sanción que en este proceso se controvierte, la entidad pública le impuso otra sanción que señala es menor, en términos del monto proporcional de la multa por cada infracción, y por ello solicita que se declare la invalidez del acto sancionatorio por razón de dicha multa posterior.
A este respecto debe señalar el Tribunal que de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, el control de legalidad de un acto administrativo se hace con fundamento en las normas vigentes y en las circunstancias existentes cuando se produjo, pues a través del control de legalidad lo que se busca es asegurar que el actuar de la Administración se sujetó a las normas superiores que la rigen.
Así, en sentencia del 19 de febrero de 1998 (Expediente 4490) la Sección Primera del Consejo de Estado expresó: " el juzga miento de la legitimidad de los actos administrativos, se debe hacer bajo la consideración de las circunstancias dentro de las cuales se producen, de la que a su vez se ha inferido la improcedencia de la ilegalidad sobreviniente de /os actos administrativos, ya que este evento se subsume precisamente en la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION -CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 54 TRIBUJ\IAI.
DEARBlTRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV} figura de pérdida de fuerza ejecutoria o de decaimiento del acto, por desaparición de sus fundamentos de derecho". Señala además el Consejo de Estado que "Sin embargo, valga aclarar que respecto de normas posteriores de orden constitucional, la corporación admite la nulidad sobre viniente del acto administrativo que les sea contrarias ".
Así mismo, en sentencia del 27 de octubre de 2005 (Radicación número: 11001- 03-26-000-2003-00047-01 (25485) la Sección Tercera del Consejo de Estado, dijo: "No es del resorte del juez contencioso administrativo declarar "la derogatoria por ilegalidad sobreviniente", porque sólo tiene a su cargo el estudio de legalidad del acto administrativo acusado al momento de su expedición y frente al ordenamiento superior, y no el análisis de las vicisitudes posteriores a la expedición que dan al traste con la eficacia hacia el futuro, sino con la validez que de encontrarla desvirtuada tiene efectos hacia el pasado (ab initio).
He ahí la razón por la cual los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo no señalan como causal de nulidad de los mismos a la pérdida de su fuerza ejecutoria, Las situaciones que generan pérdida de fuerza ejecutoria, previstas en el artículo 66 ibídem, son, en principio, hechos externos a los elementos de existencia y de validez de los actos administrativos y son, por lo general, posteriores a su nacimiento, salvo cuando provienen de la decisión judicial de suspensión provisional de sus efectos jurídicos o de su anulación." De esta manera, para efectos del control que le corresponde al juez no se puede afirmar que un acto administrativo sea inválido porque un acto posterior toma una decisión distinta sobre un tema semejante, pues lo que se debe examinar es si a la luz de la normatividad existente al momento en que se produjo, el acto se ajustó al ordenamiento superior.
Lo anterior es aún más claro en casos como el que se examina, en el cual el legislador otorgó a la autoridad administrativa un poder para apreciar cuál debe ser la sanción aplicable, juicio que por su naturaleza puede cambiar en el tiempo en razón de las circunstancias que se presenten. En tal medida considera el Tribunal que el cargo no está llamado a prosperar. 3.2.3.6 Aplicación del principio de favorabilidad a favor de la convocante.
Falta de competencia de la ANTV para resolver los recursos de reposición 3.2.3.6.1 Posición de la Demandante Señala la Demandante en su alegato que de conformidad con el artículo 52 del CPACA, la Administración cuenta con un plazo de un año -contado desde su interposición- para resolver los correspondientes recursos. Vencido este plazo sin que se profiera la decisión respectiva, se dan dos consecuencias.
(i) Pérdida de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll!AClON - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 55 l 9b TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) competencia por parte de la autoridad administrativa y (ii) Decisión a favor del recurrente. Advierte que en el primer caso (Resoluciones 281 de 2011 y 2523 de 2014) desde el recurso de reposición interpuesto por la convocante en mayo de 2011, transcurrieron más de tres años (43 meses) sin que la Administración (primero la CNTV y después la ANTV) lo decidiera.
En el segundo caso (Resoluciones 1521 de 2011 y 2516 de 2014), el recurso fue interpuesto en enero de 2012 y transcurrieron más de 35 meses antes de que la ANTV lo resolviera. En ese orden de ideas, afirma que en aplicación del artículo 52 del CPACA la ANTV para el momento de expedición de las Resoluciones 2523 y 2516 de 2014 ya carecía de competencia para decidir, razón por la cual ipso jure, se produce su nulidad.
De otra parte, en aplicación de la misma disposición del CPACA, los correspondientes recursos presentados por la convocante se entienden fallados a su favor. Agrega, es cierto que, de conformidad con el artículo 308, dicho Código "sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia" y que "Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior." Sin embargo, debe aplicarse el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, "En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable." Este principio ha sido aplicado por el Consejo de Estado en materia Contencioso Administrativa. 3.2.3.6.2 Consideraciones del Tribunal Lo primero que advierte el Tribunal es que este cargo no fue formulado en las demandas que dieron origen al presente proceso y sólo fue invocado en los alegatos de conclusión. Lo anterior por sí solo es suficiente para desestimarlo, pues la ley procesal claramente establece que "Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación" (artículos 137 del CCA y 162 del CPACA).
Como quiera que la demanda define el marco de la litis, un pronunciamiento sobre un cargo que no fue formulado en la demanda y sobre el cual el demandado no ha tenido oportunidad de pronunciarse, constituiría un fallo extra petita. En todo caso, si lo anterior no fuera suficiente es pertinente señalar que el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone lo siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) "ARTÍCULO 52.
Caducidad de la facultad sancionatoria. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a /os tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de /os actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si tos recursos no se deciden en e/ término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
"Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó /a infracción y/o la ejecución. "La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria." (se subraya) Como lo reconoce el apoderado de la Demandante, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: "ARTÍCULO 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. "Este Código sólo se aplicará a /os procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. "Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior." Por consiguiente, a la luz de la norma transcrita, el artículo 52 no es aplicable al presente caso, pues se trata de un proceso iniciado bajo la vigencia del Código Contencioso Administrativo.
En todo caso, como quiera que el Demandante señala que a pesar de ello debe aplicarse dicha regla por razón del principio de favorabilidad, considera el Tribunal lo siguiente: El artículo 29 de la Constitución Política establece que ¡¡En materia penal, la ley permjsjva o favorable, aun cuando sea posterior, se apHcará de preferencia a la restrictiva o desfavorable".
Si bien es vedad que es en materia penal donde el principio de favorabilidad ha sido más desarrollado, considera el Tribunal que es procedente tomar en consideración sus disposiciones para determinar el alcance del mencionado CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOT A 57 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN 5.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) principio, sin desconocer que los principios penales son aplicables mutatis muntandi a las infracciones administrativas.
En primer lugar, el principio de favorabilidad es consagrado en el Código Penal y se aplica a disposiciones sustanciales, como son aquellas que definen la infracción y las sanciones que deben imponerse. Adicionalmente, si se examina el Código de Procedimiento Penal se encuentra que el mismo igualmente consagra el principio de favorabilidad y a tal efecto dispone en su artículo 6° lo siguiente: "ARTÍCULO 60.
LEGALIDAD. Nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada juicio. "La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. "Las disposiciones de este código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia." (se subraya y destaca) Como se puede apreciar, no a toda ley procesal puede aplicarse el principio de favorabilidad, sino solo a aquellas situaciones que tienen efectos sustanciales, como en el caso de las normas que consagran la privación de la libertad a una persona.
A juicio del Tribunal una norma como la que se invoca por el demandante no puede ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad, pues dicha disposición es ante todo de orden procesal y determina el tiempo que tiene la Autoridad Administrativa para pronunciarse. Por lo anterior se rechaza el cargo. 3.2.3.6.3 Conclusión Por todo lo anterior es claro que ninguno de los cargos formulados por la Demandante está llamado a prosperar y, por eUo, se negará la pretensión primera de las dos demandas. 3.2.4 Las demás pretensiones de la demanda.
En razón de la no prosperidad de la pretensión primera de las demandas acumuladas es claro que tampoco puede prosperar la pretensión segunda principal que es consecuencial de aquella. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONClUAClON - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 58 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) En cuanto se refiere a las pretensiones subsidiarias que buscan que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones acusadas y la restitución de la diferencia entre la sanción impuesta y la que corresponde de lo que resulta probado en el proceso, encuentra el Tribunal que a la luz del examen de los cargos a que ha procedido el Tribunal, las mismas tampoco están llamadas a prosperar, por lo que se procederá a negarlas. 3.3 Sobre la excepc1on denominada: Inexistencia de causa para la pretendida "restitución" En sus contestaciones a las demandas la Entidad demandada expresó que al haberse demostrado que la Demandante dejó de emitir los mensajes que se indican en las Resoluciones demandas o que los emitió por fuera del plan de emisión, incumplió los preceptos legales y reglamentarios, por lo que no hay lugar a Ja restitución de las multas impuestas por los actos administrativos acusados.
Como quiera que el Tribunal no ha encontrado acreditado ningún vicio en los actos acusados, es claro que no procede la restitución demanda y prospera el medio de defensa interpuesto. 3.4 COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, "Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 11 Desde este punto de vista el Código General del Proceso dispone en su artículo 365 que en los procesos "1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso". Por lo anterior, habida cuenta del resultado del presente proceso se debe condenar en costas a la parte Demandante. En cuanto se refiere a las agencias en derecho se fijará como valor de las mismas los honorarios de un árbitro, esto es la suma de DOS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL PESOS ($2.995.000).
Concepto Valor Valor más IVA 50% de los honorarios de los árbitros, secretaria y gastos de funcionamiento de la $5.990.000 $7.027.019 Cámara de Comercio 50% de la partida de gastos del proceso $500.000 TOTAL COSTAS $7.527.019 En consecuencia, las costas que la Convocante debe pagarle a la Convocada, incluidas las agencias en derecho, ascienden a la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL DIECINUEVE PESOS ($10.522.019).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 4 PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre CARACOL TELEVISIÓN S.A., por una parte, y por la otra, la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley, en derecho y por decisión unánime de los árbitros.
RESUELVE
PRIMERO: Por las razones expuestas en la parte motiva, declarar no probadas las excepciones formuladas por la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV para Jos trámites 4334 y 4336, que textualmente se denominan: "Caducidad y prescripción", y "Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto de la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda".
SEGUNDO: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar todas las pretensiones principales y subsidiarias de las demandas arbitrales presentadas por CARACOL TELEVISIÓN S.A. contra LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV en los trámites 4334 y 4336. Así mismo se declara que prospera el medio de defensa formulado por la demandada denominado "Inexistencia de causa para la pretendida "restitución".
TERCERO: Condenar a CARACOL TELEVISIÓN S.A. a pagar a LA AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN - ANTV la suma de DIEZ MILLONES QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL DIECINUEVE PESOS ($10.522.019), por concepto de costas, de conformidad con la liquidación efectuada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios establecidos y el IVA correspondiente de los árbitros y la secretaria por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, quien procederá a rendir cuentas de las sumas puestas a su disposición para los gastos de funcionamiento del Tribunal, y a devolver el remanente a la Parte Convocante y Convocada en proporciones iguales, quienes entregarán a los Árbitros y a la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios.
Asimismo, ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaría, para lo cual, el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.
QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al Ministerio Público, con las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 60 tol TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá Dado en Bogotá, a los tres (3) días del mes de abril de 2017.
Esta providencia quedó notificada en audiencia. Presidente ~ JOSE GAR<llA-HERREROS SALCEDO ORLAN Árbitro Árbitro !LL J/11 ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 61 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO CARACOL TELEVISIÓN S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV).
TABLA DE CONTENIDO
1 ANTECEDENTES 2 SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 3 PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO 3.1 PRESUPUESTOS PROCESALES 3.1.1 Capacidad de Parte 3.1.2 Demanda en forma 3.1.3 Competencia del Tribunal Arbitral 3.1.4 LA EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD Y PRESCRIPCIÓN 3.1.5 Conclusiones sobre los presupuestos procesales 3.2 LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA 3.2.1 El poder sancionatorio en materia de contratos 3.2.2 Medios probatorios allegados al proceso, conducencia y pertinencia para demostrar o no los hechos objeto de debate 3.2.3 LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES ACUSADAS 25 3.2.4 Las demás pretensiones de la demanda 3.3 Sobre la excepción denominada: Inexistencia de causa para la pretendida "restitución" 3.4 COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 4 PARTE RESOLUTIVA CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION - CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 62