Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral HOME GROUP S.A.S Contra E- TAKE OFF S.A.S HUGO LEÓN GONZALEZ NARANJO Árbitro Único JUAN LUIS PALACIO PUERTA Secretario LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín P.2 ÍNDICE Título Pág. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 3 II.
ANTECEDENTES 4 A. Partes del Proceso y Apoderados 4 1.1. Parte Convocante 4 1.2. Parte Convocada 5 B. Solicitud de Convocatoria y Conformación del Tribunal Arbitral 5 C. Instalación del Tribunal y Acciones de Tutela 6 D. Fijación y Pago de Honorarios 8 E. Primera Audiencia de Trámite y Decreto y Práctica de Pruebas 8 F. Alegatos y Fallo 10 G. Control de Legalidad 10 H. Término de Duración del Proceso. 10 III.
MARCO DEL LITIGIO 11 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 14 A. PRESUPUESTOS PROCESALES 14 B. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL 14 C. VALIDEZ DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE HOME GROUP S.A.S y E TAKE OFF S.A.S 18 D. LA DISCUSIÓN SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. 23 E. CUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE 40 F. RESTITUCIONES RECÍPROCAS 44 G. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 46 V. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO 47 VI.
COSTAS 48 VII. DECISIÓN 49 LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.3 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá, noviembre 9 de 2020. El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado por el árbitro único Dr. Hugo León González Naranjo, con apoyo del Secretario Dr. Juan Luis Palacio, constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre HOME GROUP S.A.S (la “Convocante” o la “Demandante”), como parte Convocante, y E TAKE OFF S.A.S (la “Convocada” o la “Demandada), como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral (el “Laudo”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales, con el cual se resuelven las diferencias surgidas con ocasión del “Contrato de Licencia de Uso de Software” suscrito el 17 de julio de 2018: I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.
Para los propósitos de este Laudo, los términos con mayúscula que a continuación se indicarán tendrán el significado que expresamente se les haya asignado, salvo que se indique lo contrario por el Tribunal. 2. Las palabras o términos definidos incluirán el correspondiente plural, si el contexto lo requiere. Bajo las mismas condiciones, las palabras o términos definidos en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 3.
Con el exclusivo propósito de servir de referencia, la siguiente tabla muestra los principales términos definidos: Término Definido Significado “Contrato” o “Contrato de Licencia” “Contrato de Licencia de Uso de Software” suscrito el 17 de julio de 2018 “Software” Software Ambulance To Go LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.4 Término Definido Significado “Home Group” o “Convocante” o “Licenciatario” Home Group S.A.S “”E Take Off” o “Convocada” o “Licenciante” E Take Off S.A.S “Apoderados” Los apoderados judiciales de SCIA y de Impala, reconocidos y actuantes en este Proceso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral. “Árbitro” El árbitro que conforma este Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “Demanda” Demanda presentada por Home Group 4. La Convocante y los Convocantes se denominarán individualmente en la forma antes indicada y colectivamente las “Partes”.
II.
ANTECEDENTES A. Partes del Proceso y Apoderados 5. Son partes en el presente proceso arbitral, 1.1. Parte Convocante: HOME GROUP S.A.S, sociedad domiciliada en Itagüí (Antioquia), identificada con NIT 900137119-1, representada legalmente por CÉSAR CAMILO PINZÓN ESCOBAR, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.007.665 de Bogotá.1 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 1 Véase folios 14 a 17 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.5 La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido, según poder especial que obra en el expediente2 y cuya personería jurídica fue reconocida en el Auto No. 1 de 29 de enero de 20203. 1.2.
Parte Convocada: E-TAKE OFF S.A.S, sociedad domiciliada en Bogotá, identificada con NIT 900626305-3, representada legalmente por ARIEL ALONSO MORENO ROA, domiciliado y residente en Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía No. 80.473.235 de Bogotá4. La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su Representante Legal y de su apoderado debidamente constituido, según poder especial que obra en el expediente5 y cuya personería jurídica fue reconocida en el Auto No. 5 de 7 de abril de 20206.
B. Solicitud de Convocatoria y Conformación del Tribunal Arbitral 6. La demanda arbitral fue presentada por el apoderado de HOME GROUP S.A.S ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 28 de noviembre de 20197. 7. A tal efecto, la Convocante invocó la Cláusula Compromisoria del “Contrato de Licencia de Uso de Software” suscrito el 17 de julio de 2018, cuyo tenor es: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y al cumplimiento de cualquiera de las obligaciones señaladas en el mismo, se resolverá por un tribunal de arbitramento gratuito para MIPYMES, presentando ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para MIPYMES, la respectiva solicitud.
El Tribunal de Arbitramento se regirá de acuerdo con las siguientes reglas: (i) El Tribunal estará integrado por un (1) árbitro elegido de común acuerdo por LAS PARTES, de la lista que para tal efecto lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 2 Véase folios 38 a 41 del Cuaderno Principal No. 1. 3 Véase folio 87 del Cuaderno Principal No. 1. 4 Véase folios 18 a 20 del Cuaderno Principal No. 1. 5 Véase folios 135 y 136 del Cuaderno Principal No. 1. 6 Véase folio 147 a 155 del Cuaderno Principal No. 1. 7 Véase folio 01 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.6 de Comercio de Bogotá. En el evento que no haya acuerdo, LAS PARTES delegan expresamente en el Centro de Conciliación y Arbitraje Empresarial la designación del árbitro conforme a lo señalado en el reglamento interno;
(ii) el Tribunal funcionará de conformidad con el reglamento de Arbitraje MIPYME del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; (iii) el Secretario del Tribunal de Arbitramento será elegido de la lista oficial de secretarios que para tal efecto lleve el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;
(v) El Tribunal sesionará en las instalaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá” 8. De conformidad con lo anterior, fue designado como árbitro único el Dr. Hugo León González8, quien aceptó su designación y cumplió oportunamente con el deber de revelación. Igualmente fue designado como secretario el Dr. Juan Luis Palacio, quien también cumplió con su carga de revelación. C. Instalación del Tribunal y Acciones de Tutela 9.
El 29 de enero de 2020 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación en la cual, mediante Auto No. 19, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró secretario y estableció como lugar de funcionamiento del Tribunal el Centro de Arbitraje, localizado en la Calle 76 No.11-52 de Bogotá. 10. Mediante Auto No. 210 se inadmitió la demanda y se le otorgó a la Convocante el término de ley para su subsanación. 11.
Mediante Auto No. 3 11 de 10 de febrero de 2020, el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar a la Convocada en los términos de los artículos 291 y 292 del Código General del Proceso. 12. El 21 de febrero de 2020, el Representante Legal de la Convocada compareció al Centro de Arbitraje donde se le entregó copia de la demanda, del escrito de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 8 Véase folio 51 del Cuaderno Principal No. 1. 9 Véase folio 87 del Cuaderno Principal No. 1. 10Véase folios 89 a 90 del Cuaderno Principal No. 1. 11Véase folios 99 a 100 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.7 subsanación y sus anexos12. El 24 de febrero de 2020, se le envió por correo electrónico copia del Auto Admisorio para complementar la notificación. 13. Mediante Auto No. 413 de 25 de marzo de 2020, se dio por no contestada la demanda y se fijó fecha para la Audiencia de Fijación de Honorarios.
Contra esta decisión el apoderado de la Convocada interpuso recurso de reposición y apelación14, los cuales fueron negados por Auto No. 515 de 7 de abril de 2020. 14. El día 8 de mayo de 2020, la Sala Civil del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, admitió bajo el radicado 2020-00633, la Acción de Tutela interpuesta por E TAKE OFF en la que solicitaba la protección al debido proceso y anular todo lo actuado en el presente trámite desde el 10 de febrero de 2020, por indebida notificación del auto admisorio.
Así mismo, el día 15 de mayo de 2020, Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, admitió, bajo el radicado 2020- 708, otra Acción de Tutela interpuesta por E TAKE OFF con los mismos hechos y pretensiones de la primera. 15. En fallo de 20 de mayo de 2020, el Tribunal Superior de Distrito Judicial profirió fallo dentro del trámite 2020-00633 en el que negó el amparo solicitado indicando que: “Ciertamente, la autoridad cognoscente soportó sus determinaciones en plausibles premisas dentro del contexto del derecho vigente y en el entorno de la órbita de la autonomía jurisdiccional como se permite por el artículo 228 de la Constitución; mal se puede utilizar este mecanismo “subsidiario” y “residual” (artículo 1o del decreto 2591 de 1991) para imponerle una hermenéutica que convenga a los particulares intereses de quien acude a la acción de tutela para cuestionar las decisiones que no le han beneficiado” 16.
Mediante providencia STC4284-2020 de 8 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia, confirmó el fallo de primera instancia. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 12 Véase folio 111 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Véase folio 120 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Véase folios 129 a 134 del Cuaderno Principal No. 1. 15 Véase folios 147 a 155 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.8 17. Igualmente, el Tribunal Superior de Bogotá, en sentencia de 20 de mayo de 2020 denegó la Acción de Tutela promovida bajo el radicado 2020-708. Decisión que fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en Sentencia STC4489-2020 de 15 de julio de 2020.
D. Fijación y Pago de Honorarios. 18. Mediante Auto No. 616 del 7 de abril de 2020, de conformidad con el artículo 2.36 del Reglamento de Arbitraje, y teniendo en cuenta que las Partes no solicitaron que se llevara a cabo audiencia de conciliación, se señaló fecha para la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal. 19.
Mediante Auto No. 717 del 7 de mayo de 2020 se fijaron los montos por concepto de honorarios y gastos, providencia que quedó ejecutoriada. 20. La Parte Convocante consignó su parte de los honorarios en el término inicial de 10 días y, dentro de los 5 días adicionales siguientes, pagó el monto que correspondía a la Parte Convocada. E. Primera Audiencia de Trámite y Decreto y Práctica de Pruebas. 21.
El día 3 de junio de 2020, se llevó a cabo la Primera Audiencia de Trámite en desarrollo de la cual se profirió el Auto No. 818 por el cual el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones del caso. 22. A su turno, por Auto No. 919, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo en cuentas las siguientes: i. Documentales: Las aportadas por la Sociedad Convocante en la Demanda Inicial. ii.
Testimoniales: La declaración de las siguientes personas, donde se identifica lo siguiente: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 16 Véase folios 156 a 157 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Véase folios 163 a 167 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Véase folios 241 a 248 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Véase folios 248 a 253 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.9 No. NOMBRE FECHA DE PRÁCTICA 1. Yor Quiselly Graciano Durango 12 de junio de 2020. 2. Susana Infante Ospina Desistimiento Aprobado por Auto No. 1020 de 12 de junio de 2020. 3.
Christian Johan Martínez Bolívar Desistimiento Aprobado por Auto No. 1021 de 12 de junio de 2020. 4. Wilson Alfonso Barbosa 12 de junio de 2020. 5. Juan Carlos Salazar Martínez 19 de junio de 2020 6. Carlos Alberto Mejía Díaz 19 de junio de 2020. 7. Cristian Daniel Piedrahita Flores Desistimiento Aprobado por Auto No. 1022 de 12 de junio de 2020. iii.
Interrogatorio de Parte: Se decretó el Interrogatorio de Parte del Representante Legal de E TAKE OFF, el cual fue solventado el 12 de junio de 2020. 23. A lo largo del proceso, el Tribunal Arbitral, en ejercicio de las facultades que le confiere el artículo 170 del C.G.P, decretó y practicó las siguientes pruebas de oficio: No. PRUEBA DE OFICIO AUTO DE DECRETO FECHA DE PRÁCTICA 1.
Interrogatorio de Parte Representante Legal Convocante Auto 923 de 3 de junio de 2020 12 de junio de 2020. 2. Testimonio de Susana Infante Ospina Auto 1224 de 19 de junio de 2020. 14 de julio de 2020. 3. Dictamen Pericial Técnico Auto 1225 de 19 de junio de 2020. Entregado el 21 de agosto de 2020 y sometido a contradicción en !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 20 Véase folio 257 del Cuaderno Principal No. 1. 21 Véase folio 257 del Cuaderno Principal No. 1. 22 Véase folio 257 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Véase folios 248 a 253 del Cuaderno Principal No. 1. 24 Véase folios 261 a 263 del Cuaderno Principal No. 1. 25 Véase folios 261 a 263 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.10 audiencias de 21 y 23 de septiembre de 2020. 24. El 23 de septiembre de 2020, mediante Auto No. 2026, el Tribunal declaró cerrado el debate probatorio por haberse practicado la totalidad de las pruebas que fueron decretadas.
F. Alegatos y Fallo. 25. El día 1 de octubre de 2020, a las 9:00 am, se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión. 26. En tal fecha, las Partes hicieron sus exposiciones orales y entregaron los Alegatos por escrito al Tribunal, en los cuales expusieron su posición y fundamento sobre el presente caso. 27. Por último, mediante Auto No. 2127 de 1 de octubre de 2020, se fijó el 9 de noviembre de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Lectura del Laudo.
G. Control de Legalidad 28. Dando aplicación a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso y al artículo 132 del C.G.P, el Tribunal efectuó control legalidad sobre las diferentes etapas procesales de la siguiente manera: en Acta No. 1128 de 14 de julio de 2020 y en Acta No. 1829 de 23 de septiembre de 2020. 29.
En ambos casos los apoderados de las Partes manifestaron no tener conocimiento de causales de nulidad que pudieran invalidar lo actuado, razón por la cual el Tribunal no emitió ninguna medida de saneamiento. H. Término de Duración del Proceso !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 26 Véase folios 369 a 371 del Cuaderno Principal No. 1. 27 Véase folios 2 a 3 del Cuaderno Principal No. 2 28 Véase folios 283 a 285 del Cuaderno Principal No. 1. 29 Véase folios 368 a 371 del Cuaderno Principal No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.11 30. Como las Partes no pactaron nada al respecto, el término de duración de este proceso arbitral corresponde al estipulado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, esto es, 6 meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. 31.
No obstante lo anterior, el 28 de marzo de 2020, se expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020 en cuyo artículo 10 estipuló que: “el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses”. 32. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 3 de junio de 2020, el término que se tiene para emitir Laudo vence el 3 de febrero de 2021. 33.
Así las cosas, la expedición del presente laudo arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. III. MARCO DEL LITIGIO 34. La controversia que debe resolver el Tribunal se centra en los hechos que fueron formulados por HOME GROUP en la Convocatoria arbitral y que pueden resumirse de la siguiente manera: 35. El 17 de julio de 2018 se celebró entre HOME GROUP y E TAKE OFF un “Contrato de Licencia de Uso de Software” por el cual E TAKE OFF le concedía a HOME GROUP 25 licencias sobre el software denominado “Ambulance To Go” cuyas funcionalidades y servicios estaban estipuladas en la cláusula segunda del aludido Contrato. 36.
Así mismo, E TAKE OFF se comprometía a responder por la calidad y funcionamiento del Software en todos sus módulos y servicios y a garantizar el correcto funcionamiento del mismo, entre otros. 37. Señala la Convocante que para el correcto funcionamiento del software “Ambulance To Go” tuvo que adquirir un hardware por valor de $7.334.700 que no tenía en su empresa.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.12 38. Adicionalmente, como retribución por el uso del servicio a título de licencia del Software, HOME GROUP se comprometió a pagar a E TAKE OFF S.A. la suma de CIEN MILLONES DE PESOS, en cinco cuotas de diferente valor, iniciando el 31 de julio de 2018 y finalizando el 31 de diciembre de 2018. 39.
Manifiesta la Convocante que durante la vigencia del Contrato, alcanzó a pagar a la Convocada la suma de $85.000.000. 40. El 01 de diciembre de 2018 el Software entró en funcionamiento y presentó múltiples errores que, a juicio de la Convocante, nunca tuvieron una solución estable y definitiva. 41. Específicamente, para los días 18, 19 y 20 de enero de 2019, el aplicativo presentó falencias en la asignación de servicios de ambulancia y consulta. 42.
Finalmente, el 21 de enero de 2019, E TAKE OFF suspendió el servicio, bajo el argumento de que HOME GROUP S.A.S debía dinero y al día siguiente envió una comunicación en la cual se disculpaba de haber interrumpido el servicio. 43. Con base en los anteriores hechos, la Convocante formuló las siguientes pretensiones declarativas y de condena: No. Pretensión 1 Declare que E TAKE OFF S.A.S con NIT. 900626.305 incumplió con las obligaciones a su cargo derivadas del contrato de prestación de servicios denominado “CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO” el cual fue celebrado el día 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S. 2 Como consecuencia de lo anterior y por causa del incumplimiento en que incurrió E TAKE OFF S.A.S declare la resolución del contrato de prestación de servicios denominado “CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO” el cual fue celebrado el día 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S. 3 En virtud de lo anterior condene a E TAKE OFF S.A.S a restituir a HOME GROUP S.A.S la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M. L. C. ($85.000.000 m.l.c) producto del pago que le hiciera la convocante en LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.13 cumplimiento de las obligaciones a su cargo y derivadas de la celebración del contrato de fecha de 17 de julio de 2018.
La cifra anterior deberá ser indexada de conformidad a los pagos efectuados por parte de la convocante a la convocada hasta la fecha en la cual se haga su restitución efectiva en naturaleza o en equivalencia. 4 Declarar que HOME GROUP S.A.S incurrió en gastos extraordinarios por cuenta de la compra de hardware (tablets) para la debida ejecución del contrato de prestación de servicios denominado “CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO” el cual fue celebrado el día 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S. 5 Que se condene a E TAKE OFF S.A.S a restituir a HOME GROUP S.A.S los gastos extraordinarios por cuenta de la compra de hardware (tablets) para la debida ejecución del contrato de prestación de servicios denominado “CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO” el cual fue celebrado el día 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S. La cifra a restituir que resulte probada deberá ser indexada hasta la fecha en la cual se haga la restitución efectiva en naturaleza o equivalencia. 6 Que la parte convocada sea condenada a pagar todas las costas que se generen en el presente trámite. 44.
En virtud de lo anterior, la Convocante presentó juramento estimatorio por la suma de $92.334.700, equivalente a la sumatoria de los $85.000.000 por valor de las licencias y $7.334.700 por valor de los gastos extraordinarios en que incurrió. 45. Como la Demanda no fue contestada por la Convocada, no hubo oposición a los hechos, pretensiones y juramento estimatorio.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.14 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES Advierte el Tribunal que al presente asunto concurren los presupuestos procesales para emitir un pronunciamiento de fondo y no se observa circunstancia que pudiera ser constitutiva de nulidad.
En efecto, las Partes han obrado a través de sus representantes legales y han estado representadas por abogados titulados con poder suficiente; (ii) la demanda inicial cumple con las exigencias legales y surtió el trámite de contradicción establecido por las normas procesales; (iii) el Tribunal es competente para conocer la presente disputa, tal y como se estableció en el Auto No. 8 que no fue objeto de ningún recurso.
A lo anterior se suma que el proceso se siguió bajo las reglas que le son propias, garantizando el derecho de defensa y contradicción de las Partes; y las pruebas fueron regular y oportunamente practicadas por lo que el Tribunal podrá sustentar su decisión en la valoración conjunta que haga de todas ellas. Finalmente, no sobra reiterar que el Tribunal en Actas No. 11 de 14 de julio de 2020 y No. 18 de 23 de septiembre de 2020 efectuó control de legalidad sobre las diferentes actuaciones procesales y no se encontró vicio que requiriera saneamiento, a lo cual estuvieron conformes las Partes.
B. ANÁLISIS NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL En su escrito de demanda, la Convocante le endilga a la Convocada una serie de incumplimientos a razón de los cuales solicita se declare la “resolución” del Contrato de Licencia y se le condene a pagar unas determinadas sumas de dinero. En este sentido, la labor del Tribunal se debe centrar en determinar si en este caso se dan los elementos jurídicos y probatorios para decretar la “condición resolutoria” que va en envuelta en los contratos bilaterales y que, en general, faculta a la parte afectada por el incumplimiento de su contraparte a exigir, o el cumplimiento forzoso o la extinción del negocio jurídico, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.15 Para resolver, el Tribunal considera necesario hacer las siguientes precisiones: Nuestro ordenamiento jurídico otorga a los particulares la capacidad para regular, con efectos normativos y vinculantes, sus relaciones personales y económicas a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad privada.
Esta facultad dispositiva se concreta en la posibilidad de crear derechos y obligaciones, con la finalidad de intercambiar bienes y servicios, sin otro límite particular que el orden público y las buenas costumbres. Para garantizar que este ejercicio negocial y autónomo de los particulares surta los efectos jurídicos perseguidos, el ordenamiento dispone que esos acuerdos privados, genéricamente llamados contratos, constituyen una “ley para los contratantes”30 que obliga, no sólo a lo que en ellos se expresa, sino también a “todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación”31.
Así las cosas, la libertad de disposición contractual no es otra cosa que una delegación del poder del Estado para que los particulares fijen las normas para su autorregulación32. Por lo tanto, ante su innegable poder normativo, los Contratos válidamente celebrados están llamados a cumplirse (Pacta Sunt Servanda) y, consecuentemente, cualquier infracción de los mismos constituye un acto ilegítimo susceptible de ser reprochado y enjuiciado por el Estado.
Tan importante es ese carácter vinculante de los contratos que, inclusive, el legislador sanciona con la invalidez aquellas estipulaciones que busquen aminorar sus efectos obligacionales, como lo son, por ejemplo, la prohibición de “condonar el dolo futuro” (art. 1522 del Código Civil) o de pactar “obligaciones meramente potestativas en cabeza del deudor” (art. 1535 ibídem).
No obstante, cuando una de las partes contractuales incumple sus obligaciones y se aparta de lo convenido, el negocio jurídico pierde su razón de ser, permitiéndosele al acreedor insatisfecho que pueda, de un lado, faltar lícitamente a lo que le compete (excepción de contrato no cumplido33), y del otro, solicitar la extinción del negocio jurídico, con la correspondiente indemnización de perjuicios (acción resolutoria34).
Y !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 30 Artículo 1602 del Código Civil. 31 Artículo 1603 del Código Civil. 32 Sobre la importancia de la autonomía privada, véase la Sentencia C -186 de 2011. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. 33 Artículo 1609 del Código Civil. 34 Artículo 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.16 como bien lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, ese cúmulo de medidas son necesarias: “ (…) pues la rebeldía a acatar los deberes contractuales contradice la esencia misma del contrato, como fuente que es de las propias obligaciones insatisfechas, en tanto que deja a su acreedor, de un lado, vinculado al pacto, que pese al incumplimiento sigue vigente, y, de otro, impedido de obtener la contraprestación prevista a cambio de la suya”35.
Respecto de la acción resolutoria, que es el punto que interesa a este Tribunal, se tiene que es una herramienta de amplia tradición en nuestro sistema jurídico civil y comercial que, en resumidas, le permite al contratante que ha cumplido o que se ha allanado a cumplir, solicitar el cumplimiento forzoso de lo convenido o solicitar la resolución del negocio jurídico, esto es, volver las partes al estado en que se encontraban antes de la celebración del negocio, en ambos casos con la correspondiente indemnización de perjuicios.
Como es apenas lógico, tan drástica sanción de exigir la extinción o resolución del negocio jurídico tiene como sustento el hecho de que nadie está obligado a permanecer ligado con una persona que con sus actos ha impedido la satisfacción de los intereses que motivaron la celebración del convenio. No en vano, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que la acción resolutoria comporta una “recomposición del equilibrio perdido”36, como acto de equidad en contra de quien ha sido inferior a sus deberes.
Ahora bien, aunque los mencionados artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio guardan silencio respecto de los requisitos especiales de procedibilidad de la acción resolutoria, la jurisprudencia, de manera pacífica y reiterada, ha señalado que deben concurrir, a plenitud, los siguientes37: (i) La existencia de un contrato bilateral válido: esto es, que exista un acuerdo de voluntades que cumpla con todos los requisitos de existencia y validez que le sean aplicables de conformidad con la tipología contractual escogida por las Partes que, de paso, genere obligaciones recíprocas para ellas.
Por lo tanto, el Tribunal Arbitral estará facultado, en principio, para pronunciarse sobre la validez !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 35 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC3366-2019 de 23 de agosto de 2019. Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Fernando García Restrepo. 36 Corte Suprema de Justicia. Sentencia STC14554-2019 de 24 de octubre de 2019.
Magistrado Ponente: Dr. Aroldo Quiroz Monsalvo. 37 A manera de ejemplo véase la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del Dr. José Fernando Ramírez Gómez, Radicado: 5020. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.17 o ineficacia del negocio jurídico, sin que ello comporte un pronunciamiento incongruente.
(ii) Un incumplimiento grave a cargo del demandado: si bien la Ley no califica la intensidad del incumplimiento que se requiere para la procedencia de la acción resolutoria, es claro que este debe ser de tal magnitud que afecte directamente el equilibrio prestacional o haga nugatorios de manera tajante los fines que llevaron al afectado a contratar.
En efecto, si la inejecución contractual es leve, tenue o recae sobre aspectos secundarios, resultaría desproporcionado y contrario al principio de la buena fe, sancionar a la parte incumplida con la extinción del negocio jurídico. Cuando la insatisfacción de las prestaciones no repercute en la fidelidad del negocio o en los resultados que de este se esperan, el Juez debe inclinarse por la supervivencia del contrato y, como medida recompositiva, condenar al pago de los perjuicios que ese incumplimiento intrascendente pudo haber ocasionado, tal y como lo permite el artículo 1610 del Código Civil.
En reciente pronunciamiento al respecto, y reiterando esta misma línea de pensamiento, la Corte Suprema de Justicia manifestó de manera ilustrativa lo siguiente: “(…)Tal como se ha propuesto en antecedentes de esta Sala, el incumplimiento ha de revestir entidad y trascendencia38. La infracción debe ser significativa al programa negocial, de tal forma que sea lo suficientemente grave o, sea de carácter esencial, que rompa la simetría contractual, puesto que la prestación de un contratante, pende del cumplimiento del otro; esto es, a manera de ejemplo: 1) Cuando afecta y hace imposible sustancialmente la satisfacción de los intereses o finalidades del contratante cumplido; 2) Cuando las partes previeron en el programa contractual en forma expresa, concreta y específica obligaciones esenciales y determinantes para la ejecución del contrato y estas son infringidas; 3) Cuando por causa del incumplimiento no existen razones, indicios, inferencias que permitan al acreedor confiar que el deudor incumplido no podrá hacia el futuro subsanar o cumplir las obligaciones desatendidas, y por tanto, el deudor no tendrá interés en conservar el negocio; 4) Cuando !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 38Cfr. CSJ SSC del 11 de septiembre de 1984; 1 de julio de 2009; 11 de diciembre de 2009.
Y otras más. Sin embargo, para otros, no necesariamente debe reunir esos matices, bastando, cualquier tipo: CSJ SC del 7 de octubre de 1976; en similar sentido: CSJ SSC del 22 de noviembre de 1965; 12 de agosto de 1974; 6 de abril de 1976; 27 de enero de 1981; 29 de octubre de 1981; 6 de julio de 2000; 8 de febrero de 2002; 16 de mayo de 2002; 11 de marzo de 2004; 24 de octubre de 2006.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.18 se transforma en irreversible la economía negocial del contratante incumplido; 5) Cuando se evidencia mala fe o fraude en el comportamiento contractual del incumplido; entre otras muchas circunstancias.”39 Corresponderá, entonces, al Juez del contrato entrar a definir si para el caso particular el incumplimiento que se le endilga al demandado es de aquellos que se puede calificar como grave o trascedente, a efectos de decretar la resolución contractual.
(iii) Que el demandante haya cumplido o se haya allanado a cumplir: sólo el contratante que ha cumplido con las prestaciones a su cargo puede solicitar la resolución del contrato. La rectitud del demandante en el íter contractual es requisito esencial para obtener la legitimación activa suficiente para suplicar la aplicación de la resolución contractual.
Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que: “[e]l comportamiento indebido de uno de los convencionistas, reclama del otro contratante para legitimarlo en su acción en la esfera del 1546 una conducta leal con la que negocialmente se comprometió; de tal manera que si quien demanda igualmente abandona el programa contractual, por esa sola razón carece de la acción resolutoria, prevista en ese precepto.”40 Teniendo en cuenta los anteriores requisitos, el Tribunal procederá a determinar si estos se encuentran acreditados en el presente caso respecto de la pretensión resolutoria formulada por el Demandante.
C. VALIDEZ DEL CONTRATO SUSCRITO ENTRE HOME GROUP S.A.S y E TAKE OFF S.A.S El 17 de julio de 2018, las Partes suscribieron el denominado “Contrato de Uso de Software Ambulance To Go” objeto de esta controversia y respecto del cual HOME GROUP solicita la resolución. De manera preliminar, encuentra el Tribunal que aunque en el expediente sólo aparece la copia simple que de dicho acuerdo aportó la Convocante en la presentación de la demanda41, tal ejemplar no fue tachado de falso ni desconocido !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 39 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC5569-2019 de 18 de diciembre de 2019.
Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. 40 Corte Suprema de justicia. Sentencia SC8045-2014 de 24 de junio de 2014. Magistrado Ponente: Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.. 41 Véase folios 13 a 18 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.19 por la Convocada dentro del traslado correspondiente, por lo que, en lo pertinente, se le otorgarán plenos efectos demostrativos. Ahora bien, según la Cláusula Primera del Contrato en mención su objeto era el siguiente: “En virtud del presente CONTRATO, el LICENCIANTE cede al LICENCIATARIO [E TAKE OFF], a título de venta, el uso de veinticinco (25) licencias del SOFTWARE, las cuales serán renovables cada año e ilimitadamente siempre y cuando el LICENCIATARIO [HOME GROUP] cumpla con el clausulado del presente Contrato, en especial lo contemplado en la CLÁUSULA DÉCIMA” Según las mismas definiciones y estipulaciones contractuales, la expresión “Software” hace referencia al programa “Ambulance To Go”42 de propiedad de E TAKE OFF, entendido como “conjunto de programas, instrucciones y reglas informáticas que permiten ejecutar las tareas que correspondan en un equipo de cómputo”43, mientras que la palabra “licencia” refiere a “la autorización genérica que tendrá EL LICENCIATARIO para realizar el uso de EL SOFTWARE en los términos de la presente cláusula ( ) se debe entender como “licencia” en específico, cada una de las activaciones del servicio que se hagan en la plataforma tecnológica de EL SOFTWARE, la cual, individualmente considerada, tendrá un costo anual establecido y convenido entre LAS PARTES”44.
Visto lo anterior emerge con claridad que, a rasgos generales, la finalidad del Contrato era que HOME GROUP, como Licenciatario, pudiera activar y utilizar el Software “Ambulance To Go” de la autoría de E TAKE OFF (Licenciante), en 25 dispositivos por el término de un año, renovable indefinidamente, y a cambio de una remuneración anual.
Así las cosas, de cara al examen de validez del “Contrato de Licencia”, el Tribunal precisa que en nuestra legislación no existe una regulación integral sobre el mismo, siendo, por consiguiente, una tipología “atípica” que se rige, mayoritariamente, por las reglas que las partes, en ejercicio de su autonomía privada, señalen. A manera ilustración, basta recordar que en Colombia los “programas de ordenador” o “Software” se encuentran protegidos bajo la normatividad de los “derechos de autor”.
A partir de la expedición de la Decisión Andina 351 de 1993 se dispuso !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 42 Considerando No. 1 del Contrato. 43 Parágrafo Primero de la Cláusula Primera del Contrato 44 Parágrafo Segundo del Contrato. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.20 expresamente que “los programas de ordenador (software) se protegen en los mismos términos que las obras literarias”45, lo que supone que los contratos que versen sobre estos, ya sea título de transferencia o de explotación, deben interpretarse y aplicarse a la luz de los límites que imponen las leyes sobre derechos de autor.
Así, el creador del software estará revestido de una dualidad de prerrogativas: por un lado, tendrá los denominados “derechos morales de autor” que, siendo inalienables, inembargables, imprescriptibles e irrenunciables le permiten (i) conservar la obra inédita o divulgarla; (ii) reivindicar la paternidad de la obra en cualquier momento y de (iii) oponerse a toda deformación, mutilación o modificación que atente contra el decoro de la obra o la reputación del obra, (iv) a modificarla antes o después de su publicación y (v) a retirarla de circulación o suspender cualquier forma de utilización aunque ella hubiere sido previamente autorizada (artículos 11 de la Decisión Andina 351 y 30 de la Ley 23 de 1982).
Dada la especial connotación de esta clase de derechos y su íntima relación con el autor, al punto de ser considerados de rango fundamental46, escapan al poder dispositivo de las partes y no pueden ser objeto de transacciones o estipulaciones contractuales. Por el otro lado, se tienen los llamados “derechos patrimoniales de autor” consistentes en la posibilidad que tiene el autor o sus cesionarios de realizar, autorizar o prohibir la reproducción, comunicación pública, distribución, importación o producción de la obra (artículos 13 de la Decisión Andina 351 de 1993 y 13 de la Ley 23 de 1982).
Este conjunto de facultades le permiten al titular de la obra derivar un ingreso por la explotación de aquella y, ante su evidente contenido económico, pueden ser libremente negociados sin más limitantes que el orden público y las normas imperativas. Dentro de este amplio espectro de configuración que tienen las Partes para regular la explotación total o parcial de la obra, se ha consolidado la figura de la “licencia”, entendida, para lo que interesa a este caso, como el negocio jurídico por el cual una persona, habitualmente llamado “licenciante”, autoriza a otra, denominada “licenciatario”, el uso de un software, sin ceder su titularidad, por el tiempo y bajo las condiciones que libremente se acuerden.
Dada la ausencia de formalidades legales y de una regulación específica, el solo consentimiento entre el titular del programa y el licenciatario será suficiente para pregonar su existencia y validez. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 45 Artículo 23 de la Decisión Andina 351 de 1993. 46 Sobre la naturaleza fundamental de los derechos morales de autor, véase las Sentencias C -155 de 1998 y C- 988 de 2004.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.21 La jurisprudencia arbitral ha contribuido a definir los aspectos esenciales del Contrato de Licencia de Software. Justamente en el Laudo del caso “Laboratorios California S.A. vs System Software Associates Inc. Y S.S.A. Colombia S.A.”47 se indicó que: “(…)Es un contrato [el de licencia] mediante el cual el titular de los derechos de explotación patrimonial de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar este programa a cambio de una retribución, conservando el licenciante la propiedad del mismo ( ) Para que exista un contrato de licencia de uso de software se requiere fundamentalmente: • Un acuerdo de voluntades generador de obligaciones. • Una autorización de uso del software, otorgada por el titular de sus derechos. • El pago de la retribución por dicha autorización, cancelado por la parte contratante a la cual se ha autorizado a usar el software.
Llenos estos requisitos se deberá́ entender que el contrato de licencia de uso de software ha nacido a la vida jurídica” En el laudo de “C.I. AGRICOLAS UNIDAS S.A. vs SISTEMAS ABIERTOS G Y G LTDA”48 se explicó que: “(…) La finalidad principal de los contratos de licencia y en especial de los contratos de licencia sobre software consiste en que una persona que no es titular de los derechos patrimoniales predicables sobre el programa de ordenador, con autorización de quien sí lo es, puede desplegar uno o varios de estos derechos.
Las obligaciones que se desprenden para el Licenciante son: 1) Ser el titular del derecho patrimonial predicable sobre el software a licenciarse, 2) Otorgar la licencia dentro de los límites legales, 3) Otorgar la licencia dentro de los límites contractuales que enmarcan el derecho licenciado, 4) Inscribir la licencia en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y 5) Las demás dispuestas por la autonomía de la voluntad de las partes.
Por su parte, las Obligaciones del Licenciatario son: 1) Ejercer la licencia concedida dentro de los límites legales, 2) Ejercer la licencia dentro de sus límites !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 47 Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Árbitros: Luis Fernando Salazar López, Luis Fernando Alvarado y Guillermo Zea Fernández.
Enero 19 de 2001. 48 Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín. Árbitros: María Isabel Giraldo Ángel, David Humberto López Ospina y Mateo Peláez García. 18 de junio de 2010. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.22 contractuales, 3) Inscribir la licencia en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho de Autor y 4) Las demás dispuestas por la autonomía de la voluntad de las partes” Lo expuesto anteriormente permite anticipar que el denominado “Contrato de Licencia Uso de Software Ambulance To Go” suscrito entre E TAKE OFF y HOME GROUP es perfectamente válido por cuanto con su suscripción E TAKE OFF, en calidad de Licenciante y como titular de los derechos del Software “Ambulance To Go”, autorizó la explotación del mismo a HOME GROUP, como licenciatario, bajo unas condiciones particulares definidas contractualmente.
Así mismo, E TAKE OFF expresamente se reservó la titularidad de los derechos de autor. Específicamente, en la Cláusula Sexta se acordó que “EL LICENCIATARIO con la suscripción del presente contrato manifiesta de forma expresa que conoce y entiende que EL LICENCIANTE ostenta todos los derechos de propiedad intelectual e industrial sobre EL SOFTWARE objeto del presente contrato.
En tal sentido se obliga al respecto y protección de todos los derechos que directa o indirectamente se deriven de la enunciada propiedad, en especial, pero sin limitarse, los diseños, código fuente, marcas y todos aquellos elementos relacionados con la herramienta tecnológica licenciada”. Por su parte, HOME GROUP, a cambio de las licencias de uso del Software por un año, se comprometió, entre otras, a pagar la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) más IVA.
Aunque en el Contrato se pactaron unas obligaciones accesorias a cargo de E TAKE OFF de brindar capacitación y asistencia, las mismas no desnaturalizan ni mutan la esencia del Contrato, pues son meras estipulaciones adicionales para, precisamente, adaptar y posibilitar la ejecución de la licencia conferida. En este orden de ideas, no cabe duda que el querer genuino de los Contratantes fue el de celebrar y ejecutar un Contrato de Licencia sobre el Software “Ambulance To Go”, en virtud del cual surgieron obligaciones recíprocas y sinalagmáticas.
Adicionalmente, no observa el Tribunal que exista causal de nulidad absoluta que deba declarar de oficio, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente. Por último, si bien el Tribunal echa de menos la inscripción de la Licencia en la Oficina de Registro de la Dirección Nacional de Derecho Autor (DNDA), como un requisito que mencionaba la jurisprudencia citada, no se puede desconocer que dicha inscripción es sólo para efectos de “oponibilidad” ante terceros y no para la validez LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.23 del negocio jurídico, razón por la cual su omisión no afecta la exigibilidad de las obligaciones recíprocamente convenidas.
Al respecto, el artículo 3 del Decreto 460 de 1995 claramente señala que “[l]a protección que se brinda a las obras literarias y artísticas, así́ como a las interpretaciones y demás producciones salvaguardadas por el derecho conexo, no estará́ subordinada a ningún tipo de formalidad, y en consecuencia el registro que aquí́ se reglamenta será́ para otorgar mayor seguridad jurídica a los autores y titulares”.
(subrayas fuera del original). En virtud de lo expuesto, es dable concluir que el Contrato objeto de este proceso arbitral cumplió con todos los elementos necesarios para surgir a la vida jurídica y que generó obligaciones para ambas Partes, habilitando al Tribunal para pronunciarse sobre los demás requisitos de procedibilidad de la acción resolutoria impetrada.
Entiende el Tribunal que el debate suscitado en el transcurso de este proceso hace relación con la resolución del Contrato de Licencia suscrito entre las Partes, y en ningún caso ni las pretensiones ni los hechos de la demanda guardan relación alguna con la controversia de los derechos de autor sobre el Software “Ambulance To Go” lo cuales pertenecen a la Convocada.
Por lo tanto la referencia que se ha hecho a las normas comunitarios lo fue sólo a manera informativa y no porque el objeto del litigio imponga su aplicación al fondo del asunto. D. LA DISCUSIÓN SOBRE EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. La Convocante HOME GROUP manifestó en los hechos de la demanda que a partir de la puesta en marcha del software “Ambulance To Go” el 1 de diciembre de 2018, se presentaron múltiples “inconvenientes y errores” en la funcionalidad del sistema, los cuales nunca fueron solucionados en su totalidad por la Convocada (hechos 3.12 y 3.13).
Así mismo, en los alegatos de conclusión señaló que también hubo incumplimiento de obligaciones accesorias, como la de brindar capacitación al equipo de trabajo y prestar las garantías necesarias por las deficiencias técnicas. Por su parte, en los alegatos de conclusión, E TAKE OFF se opuso a la prosperidad de las pretensiones, aduciendo que no hubo incumplimiento imputable al Licenciante, por cuanto no se allegó al proceso ningún elemento de convicción suficiente que acreditara la existencia de las aludidas falencias en el Software.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.24 Vista la postura de las Partes, el Tribunal entrará a determinar si, para el presente caso, se presentó el incumplimiento alegado: Está acreditado en el expediente que HOME GROUP S.A.S es una entidad comercial cuyo objeto social está ligado a la prestación de servicios médicos, en diversos niveles49.De manera específica, el Representante Legal de dicha entidad, al ser interrogado por el Tribunal acerca de la naturaleza de la Empresa, manifestó lo siguiente: “DR. GONZÁLEZ: Puede precisar o resumir el objeto principal de la sociedad, el objeto social principal? SR. PINZÓN: Claro, nosotros somos una IPS de servicios médicos asistenciales extramurales, y por extramurales se entiende que prestamos servicios de hospitalización domiciliaria para pacientes que terminan tratamientos en casa, tenemos hospitalización para pacientes crónicos, para pacientes críticos con ventilación mecánica y tenemos todo el componente de traslado de pacientes en ambulancia básica y medicalizada.
Tenemos 27 ambulancias en Medellín, tres carros de consulta, aproximadamente 120 personas laborando con contratos vinculantes y de prestación del servicio 50“ Así mismo, está probado que a mediados del año 2018, el Representante Legal de HOME GROUP S.A.S fue contactado por el señor William Barbosa, agente comercial de E TAKE OFF S.A.S, quien le ofreció los servicios de la aplicación “Ambulance To Go” como una alternativa para mejorar la gestión informática y de operabilidad de su negocio de ambulancias.
De esta situación dan cuenta, de manera coincidente, varias declaraciones rendidas a lo largo del proceso: El señor ARIEL MORENO ROA al rendir su interrogatorio de parte manifestó: “SR. MORENO: Por supuesto, doctor. El señor Camilo fue contactado por el agente comercial que yo tenía en ese momento, no era parte de la nómina sino un agente de freelance, que era el Señor Wilson Alfonso Montoya.
Ellos son amigos desde su juventud y tuvieron una empresa juntos, entonces tenían bastante cercanía. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 49Folio 23 del Cuaderno Principal No. 1. 50 Folio 218 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.25 Como el señor Camilo tiene una empresa y en ese momento también una empresa grande, exitosa y creciente, entonces el señor Wilson se acercó al señor Camilo y en una primera instancia le manifestó, Camilo le manifestó interés. El señor Wilson le hizo una propuesta de licenciamiento mensual más o menos por 25 carros, el señor Camilo tenía 25 ambulancias en ese momento, y entonces la hicimos software as a service, o sea, un pago de arrendamiento mensual.”51 Y el señor Wilson Barbosa ratificó dicha afirmación al indicar que: “En el año 2017 yo conocí al ingeniero Ariel, el cual es el gerente de E-Take Off S.A.S, y tenía la idea de realizar un software para una operatividad de empresas de ambulancias a nivel nacional y extranjero también. Yo llego a la empresa de él también como asesor de la aplicación, la desarrollamos, la desarrolla la empresa y empezamos la comercialización de ella.
En ese caso yo conozco varias empresas de ambulancias a nivel nacional, entonces las direcciono con el software y entre esas está Home Group, y hacemos el contrato con ellos”52 En desarrollo de esos acercamientos, E TAKE OFF le remitió a HOME GROUP una oferta comercial 53en la que indicaba que la plataforma tecnológica le brindaría múltiples servicios, tales como diligenciamiento de historia clínicas, firmas digitales, inventario y reporte de gastos, panel administrativo, entre otras.
Así las cosas, queda claro que desde las mismas tratativas y negociaciones precontractuales se le ofreció a HOME GROUP S.A.S un producto tecnológico de las mejores condiciones técnicas y con una amplia gama de beneficios que le permitiría mejorar la estructura de su empresa. Así lo expresaría el señor CÉSAR CAMILO PINZÓN, representante legal de la Convocante, al rendir su interrogatorio de parte: “Entonces el software se nos vendió como la alternativa, como la tabla de salvación para nuestra empresa, que en el momento que nos comenzamos a sentar con la gente de Take Off, les contamos que teníamos !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 51 Folio 232 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 52 Folio 260 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 53 Folio 2 a 12 del Cuaderno de Pruebas No
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.26 muchas dificultades que afectaban la productividad de cuenta de no tener una organización clara y ágil de la información”54 (negrillas fuera del original) Una vez las Partes estuvieron de acuerdo en las condiciones de la negociación, el día 17 de julio de 2018, se suscribió el “Contrato de licencia de Uso de Software”, cuyos requisitos de existencia y validez ya fueron abordados por el Tribunal en el capítulo anterior.
De cara a las pretensiones de la Demanda, en dicho Contrato, E TAKE OFF, además de otorgar una licencia sobre el software “Ambulance To Go”, se comprometía a garantizar respecto del mismo las siguientes funcionalidades o servicios que fueron taxativamente enunciadas en la cláusula segunda del Contrato: “SEGUNDA – ALCANCE: El alcance del presente contrato estará determinado por las funcionalidades del software en su última versión. Dichas funcionalidades o servicios que presta el software se limitan a los descrito a continuación: A. Registro y asignación de servicios de transporte a las ambulancias con georreferenciación continua y permanente en especial para los servicios tipo CMD, sencillo, redondo, triple.
B. Panel Web que permite la creación de servicios tipo TAB, TAM, TAM, carro de consulta médica u otra. C. Panel Web que permite la asignación de ambulación que pueden prestar los servicios según los criterios anteriormente definidos con la posibilidad de que una ambulancia pueda prestar varios servicios simultáneamente con información de la distancia al lugar de recogida y tripulación disponible.
D. Gestión de servicios en cola, simultáneos y agendados. E. Archivo de registros que se realicen en la aplicación móvil con o sin internet (siempre y cuando se cuente con acceso a internet en el momento de recibir la orden del servicio) F. Mapa con información de ambulancias disponibles en cada uno de los dispositivos con licencia activa, donde se evidencia color verde para ambulancias disponibles, rojo para las ambulancias no disponibles y gris para ambulancias con ubicación desconocida. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 54 Folio 219 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.27 G. Información acerca del estado de los dispositivos asociados por licencia: disponibilidad, conexión a red, batería, apagado o no y estado de GPS. H. Acceso a historia clínica del paciente desde la aplicación móvil.
I. Posibilidad de firma digital para consentimiento escrito, firma de paciente, médicos, auxiliares y comandantes. J. Búsqueda y registro CIE10 para imágenes diagnosticas. K. Generación y envío de historia clínica en formato PDF para envió a paciente o familiares desde el panel web. L. Modulo de inventario de insumos, medicamentos y equipos médicos, desde panel web y aplicación móvil.
Cada ambulancia se convierte en una unidad móvil de almacenamiento de insumos, medicamentos y equipos médicos, con firma de recibido por parte de la tripulación en el momento de entrega en el almacén central y a través de aplicación móvil, creación de maletines móviles entre vehículos y el almacén. M. Modulo de registro de entrada y salida de tripulación desde la aplicación móvil.
N. Modulo de panel web de control de mantenimiento de los vehículos (ambulancias y vehículos de visita domiciliaria) y recordatorios de servicios y/o seguros (fechas de vencimiento) manejo de bitácoras y revisión diaria de funcionabilidad de los vehículos. O. Modulo de facturación en panel web. P. Servicio de notas de enfermería PHD enlazadas a agenda e historia clínica de cada paciente.
Q. Modulo para asignación de varios servicios y reasignación de servicios por contingencias a otras ambulancias. R. Modulo de cobertura de eventos.”55 En este orden de ideas, para que E TAKE OFF pudiera cumplir las prestaciones a su cargo, debía entregar a HOME GROUP S.A.S un software que fuera apto para cumplir con todas las anteriores funcionalidades y especificaciones de manera idónea y permanente, sin perjuicio, claro está, de las demás obligaciones accesorias de capacitación y garantía. Teniendo en cuenta el panorama contractual, el Tribunal abordará las pruebas en el siguiente orden: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 55 Folios 13 a 14 del Cuaderno de Pruebas No.
1. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.28 En primer lugar, es preciso advertir que con la demanda la Convocante allegó una pluralidad de videos que, de manera genérica, muestran a algunas personas manipulando una serie de “tabletas” cuyo sistema operativo, al parecer, no funcionaba adecuadamente.
Sin embargo, ningún valor demostrativo se le reconocerá a dichos videos por cuanto no contienen la información relevante para determinar las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fueron captados. Al respecto, no se pone en duda que los “videos” constituyen a luz de la ley procesal “documentos”56 que pueden servir para probar ciertos hechos, no obstante, su valor probatorio no depende de que no hayan sido objetados por la contraparte – como ocurrió en este caso- sino de la certeza de lo que quieren representar, esto es, que puedan acreditar los hechos que se le atribuyen y no otros diferentes.
Empero, de los videos obrantes no se puede establecer su origen, ni el lugar, ni la fecha en la que fueron tomados, ni si se trata del Software “Ambulance To Go”. Esta falta de contundencia sobre el detalle y veracidad del contenido de los videos hace que el Tribunal, necesariamente, deba excluirlos del análisis probatorio. Igualmente, el Tribunal no apreciará la “no contestación de la Demanda” por parte de E TAKE OFF como una “confesión” de su incumplimiento en la entrega de un software idóneo, como lo solicitó la Convocante en sus alegatos de conclusión57.
Lo anterior obedece a que las deficiencias técnicas de un “sistema operativo” no son susceptibles de acreditarse por confesión, sino que requieren de otros medios de convicción que permitan detallar, a ciencia cierta, las condiciones reales bajo las que operaba el Software. Por otra parte, en cuanto a los testimonios decretados y practicados, todos ellos fueron coincidentes en afirmar que el software “Ambulance To Go” presentó inconvenientes y falencias técnicas desde el inicio de su operación: La señora Yor Quiselly Graciano, quien para los hechos se desempeñaba como Jefe de Facturación de la Convocante, manifestó lo siguiente: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 56 Artículo 243 del C.G.P 57 Folio 9 del Cuaderno Principal No. 2., dijo el Convocante: “Respecto o desde ya solicito que sea tenido por ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, y expresamente me refiero al punto 3.12 y al punto 3.13, para efectos que sobre estos por la falta de la contestación de la demanda se den los efectos que establece el artículo 97 del Código General del Proceso, no voy a ahondar en más, a mí juicio está acreditado el incumplimiento de la convocada” LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.29 “Empezamos a trabajar el programa desde el 1 de diciembre de 2018, cuando lo pusimos en operación vimos, porque obviamente era todo el proceso de facturación sólo con Ambulance to go, entonces ahí empezamos a ver falencias, entonces todo el proceso se nos atrasó en facturación, eso afectó muchas áreas de la empresa porque venía desde la operación. O sea, si desde que ingresa al servicio se ingresa mal, a facturación llegaba con falencias, se demoraba más, teníamos que trabajar más horas porque teníamos que corregir muchas cosas, entonces ahí empezamos a tener muchos inconvenientes con el programa a la hora de generar las facturas, a la hora de programar los servicios, se perdían los servicios, las historias clínicas cuando yo facturaba no me arrojaba todo el proceso, empezamos a tener muchas falencias entonces empezamos a tener controversias con los de Ambulance to go.”58 Y cuando el Tribunal le solicitó que precisara los inconvenientes que presentaba el sistema, agregó lo siguiente: “Como le dije anteriormente, en el tiempo, en el período que estuvimos en pruebas el programa pintaba súper bien, hacíamos pruebas y las pruebas salían bien, pero cuando lo pusimos a trabajar en operación, el programa empezó a tener falencias, cómo cuáles? Los muchachos de radio, o sea, cuando recibían el servicio, ingresaban la información y se perdía. Nosotros trabajamos con programados, nosotros no hacemos no somos una empresa que trabajamos inmediata, o sea, nos piden un traslado inmediato, no, nos piden una consulta inmediata, no, nosotros programamos, o sea, ingresamos la información y damos una disponibilidad de 2, 3 horas, de acuerdo a los servicios que tenemos, y cuando los muchachos ingresaban información, se perdía, entonces obviamente muchas citas, muchos traslados, muchas consultas se perdieron.
Nos llamaban, que la consulta que tenemos programada para tales horas, íbamos a buscar, no estaba. Eso desde el área de operación. Al área de facturación obviamente tuve muchos, muchos inconvenientes, porque son muchas las entidades en que nosotros le trabajamos, yo ingresaba la información correcta, yo me demoré una semana para ingresar toda la !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 58!Folio!249!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.30 información de las EPS, tarifas, tipos de servicios y cuando yo iba a generar la factura, no estaba el servicio, se había borrado la información, cuando yo generaba la factura.
Por ejemplo, la idea del programa era que cuando yo generara la factura, me generaba factura, un Excel, los RIPS y las historias clínicas anexas a esa factura. Cuando yo iba a ver, a revisar lo que me arrojaba el Excel, la cantidad de servicios facturados, no eran las mismas historias que me arrojaba el software, eso por un lado aparte de lo de la información que también se perdía, que se me perdían las tarifas, yo facturaba un servicio, y por ejemplo tenemos unas entidades que trabajan con planes, por ejemplo Colsanitas son planes, y me mezclaban los planes, se me borraba la información, muchas cosas.
Por ejemplo, las historias, si yo generaba una factura con 50 historias y me salían 10 apenas, eso era un reproceso, trabajé más horas de las debidas, trabajaba los fines de semana. Fue traumático, para el área de facturación y para toda el área, para toda la empresa completa fue traumático, porque igual se perdieron muchos servicios y aparte de eso también los usuarios inconformes y las entidades inconformes, porque nosotros no estábamos cumpliendo porque no teníamos la información”59 En el mismo sentido, el señor Wilson Barbosa, quien fue el agente comercial que en su momento contactó a HOME GROUP S.A.S, señaló que el Software presentó fallas desde su inicio: “Hacen una negociación ya directamente entre el ingeniero Ariel y el señor Camilo Pinzón, y ya solamente me (sic) participación era de la adecuación y la implementación del software para la empresa eso seguimos una parametrización que se demoró un tiempo largo, esa parametrización se demoró mucho porque en ese momento la plataforma tenía unas falencias en cuanto a la información y en cuanto a la implementación como tal de ella dentro de Home Group, pero yo veía que todo estaba funcionando perfectamente, o sea, en el sentido de la fluidez de la implementación, fue más larga de lo que se estaba esperando, sí, y se fijó una hora cero de inicio ya del software de Ambulance to go con la empresa, porque ellos manejaban !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 59!Folios!250!y!siguientes!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.31 dos software uno que era el antiguo, y el nuevo que era Ambulance to go, entonces no podían soltar el antiguo hasta que este no estuviera en punta y pudiéramos empezar con él. Se fijó una hora cero, se hizo, se inició. Después de esa hora cero hubo varias situaciones de información que se perdía, el software se caía en la plataforma, pero eso se iban arreglando en el camino, que es una parte de un software que mientras se pone a punto dentro de una empresa, pues va a empezar a fallar esa situación, pero esta se prolongó por casi 4 meses, creería yo, más o menos, en la implementación fue lo que, yo creo que ahí fue cuando el ingeniero Ariel y el señor Camilo empezaron a tener sus problemas, esa parte fue”60.
(Subrayas fuera del original) Cuando el Tribunal le solicitó que fuera más específico sobre los inconvenientes, el testigo indicó: “Los problemas realmente que se suscitaron fue por la pérdida de información, siempre había pérdida de información en el software. Yo no soy ingeniero de sistemas, pero lo que yo escuchaba decir a los ingenieros era que estaban pasando la aplicación de un formato a otro y por eso era que estaba presentando esas fallas dentro de la aplicación, entonces había pérdida de información, de la facturación, creo que Home Group en ese momento tuvo un problema con uno de sus clientes por no facturar, bueno, un montón de cosas que eso yo no entré a detallar eso, y la aplicación estaba en ese momento en esa adecuación donde se suscitaron ya todos los problemas, y lo que le digo, ese día se cerraron las claves de acceso y ya esa razón la tendrá al ingeniero Ariel por qué lo haría.”61 El testigo Juan Carlos Salazar, quien se identificó como el Director Médico de HOME GROUP, también se pronunció sobre los traumatismos que generó el sistema operativo en su implementación y los riesgos que conllevaba para la empresa: “Para mí fue evidente que desde que se inició con el software los médicos ponían muchas quejas referente a que se le perdían algunos datos, pérdida de información. Nosotros teníamos algo importante y es que cuando nosotros !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 60!Folio!260!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! 61!Folio!261!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.32 hacíamos una consulta o un traslado, el paciente firma un consentimiento informado que nosotros lo vamos a trasladar o que nosotros le vamos a poner tal medicamento y que el paciente tiene que ser consciente de que le dimos la información, que es clara y verídica y ellos nos firman.
Imagínese para nosotros haber perdido esas firmas, esa información, muchas veces se perdía toda la historia completa y eso nos conllevó muchos problemas porque nosotros para demostrar el soporte que hicimos una consulta, una historia clínica y no la tenemos”62 Y más adelanté agregó: “Durante la entrada del software lo que pasó es que se nos perdían las historias, se perdía información, se perdían las firmas que teníamos para los pacientes de consentimiento informado de que sí realizamos el servicio, las firmas del médico que había hecho el correspondiente de traslado o consulta, o del auxiliar que lo acompañó.
Eso fue un trauma para nosotros importante, qué implica eso? Implica quejas, implica un riesgo jurídico con alguien que nos solicite una historia clínica y no la podamos encontrar porque se perdió y que puede ser útil para un médico que la vaya a ver posteriormente porque necesita operarla, necesita ver desde hace cuánto tenían los antecedentes, es un riesgo en la imagen, un riesgo en la credibilidad de nosotros como empresa, que implica que perdiéramos convenios, que perdiéramos espacio con las empresas con las cuales teníamos contrato.
Básicamente eso es como el punto número uno que yo pensaba a tratar, porque es lo que yo vi a diario con mis médicos.”63 Por último, el señor Carlos Alberto Mejía Díaz, auxiliar administrativo de HOME GROUP, reiteró lo dicho por los otros testigos: “DR. GONZÁLEZ: Me puede explicar mejor cómo así que se borraba la información del sistema, cómo se borra la información, qué era lo que pasaba? !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 62!Folio!275!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! 63!Folio!276!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.33 SR. MEJÍA: Sí señor, le explico, los radio operadores coordinaban el servicio que la EPS o IPS nos solicitaba a nosotros como empresa para realizar un traslado medicalizado, básico o de consulta pre pagada.
Al momento de generar el servicio, quedaba generado en un sistema que estamos llevando, donde están todos los servicios programados para ese día. Al momento de enviar la solicitud a la flota de ambulancia, el servicio ya no aparecía en el sistema, se borraban la información que nos brindaban las EPS. Al momento de generar la facturación tampoco era visible, más que las historias clínicas eran a través de digitales y se borraban las firmas de los pacientes, de los usuarios”64 Las transcripciones realizadas le permiten concluir al Tribunal, sin ningún grado de duda, que, en efecto, el Software “Ambulance To Go” que E TAKE OFF ofreció e instaló para beneficio de HOME GROUP presentó serias y graves deficiencias técnicas en su funcionamiento que, en lugar de mejorar la prestación de los servicios de la Convocante, los dificultó y, más grave aún, puso en riesgo el manejo de información relevante y de suma protección legal, como las historias clínicas, las cuales, según el dicho coincidente de los testigos, se perdían o se les borraban las firmas de los pacientes.
Salta a la vista, entonces, que el móvil que llevó a HOME GROUP S.A.S a suscribir el Contrato de Licencia, que no era otro que valerse de un sistema operativo para mejorar su gestión interna, no se pudo cumplir a cabalidad como quiera que la plataforma dispuesta para tales efectos no era idónea para prestar las funcionalidades prometidas, dada sus persistentes fallas que, inclusive, pudieron llegar a comprometer la eficacia y pertinencia de los servicios de salud que la Convocante prestaba a algunos usuarios.
Para el Tribunal el asunto cobra mayor relevancia atendiendo a que HOME GROUP S.A.S presta servicios de salud a un segmento de pacientes con unas patologías delicadas que, en caso de presentarse una falla en el servicio por causa de un deficiente sistema operativo, podría generar consecuencias de la mayor gravedad, pues se estarían vulnerando derechos fundamentales a la salud y a la vida a los pacientes que tomaban los servicios de la Convocante.
Además, E TAKE OFF conocía que HOME GROUP prestaba servicios médico y por lo tanto debía tener la mayor !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 64!Folio!292!del!Cuaderno!de!Pruebas!No!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.34 diligencia al momento de entregar y poner en funcionamiento el Software “Ambulance To Go” Por demás, el Dictamen Pericial decretado de oficio igualmente confirmó que el Software “Ambulance To Go” no cumplía con la totalidad de las funcionalidades descritas en la Cláusula 2 del Contrato de Licencia: A la pregunta formulada por el Tribunal sobre si: “el software “AMBULANCE TO GO” entregado e instalado por HOME GROUP S.A.S era apto para cumplir con las funcionalidades señaladas en el numeral 2 del Contrato de 17 de julio de 2018 (Folios 13 a 18 del Cuaderno de Pruebas No. 1)”, el Perito respondió: “Se realizaron pruebas a través del administrador web con usuario de prueba habilitado para el peritaje también se habilito la licencia para un dispositivo móvil las pruebas funcionales fueron documentadas a través de cada requerimiento funcional establecido en el contrato del 17 de julio del 2018 en el artículo 2 se probaron 19 requerimientos cumpliendo con el 77% de funcionalidad la cual cumple con la mayoría de los requerimientos establecidos”65 Para llegar a tal conclusión, en los anexos del peritaje se aportó un cuadro donde se valoraba cada una de las funcionalidades y se les asignaba una puntuación, cuyo resumen explicativo fue el siguiente: “A continuación se listan los requerimientos funcionales probados y al lado la calificación de 1 a 10 otorgada según el nivel de cumplimiento, para el cálculo del porcentaje se suman los 19 requerimiento funcionales y se les asigna un valor de 10 idealmente la calificación total debía ser 190, después de la revisión se determinó que funcionalmente estaban cumpliendo 145 puntos realizando la división se obtiene el porcentaje el cual es de 76.32% el cual concluye funcionalmente con la mayoría de requerimientos”66 Si bien durante el proceso de contradicción del dictamen, el Perito realizó algunas afirmaciones complementarias sobre las funcionalidades echadas de menos en su !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 65!Folio!19!del!Cuaderno!de!Pruebas!No!.2.! 66!Folio!48!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!2.!! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.35 revisión inicial, en la Audiencia llevada a cabo el 23 de septiembre de 2020, éste rectificó y precisó su postura en los siguientes términos67: “En gracia de discusión para la fecha en que se entregó el dictamen, 31 de agosto de 2020, me ratifico en lo escrito en ese dictamen y en que la funcionalidad fue del 77%, sin embargo, me pidieron que hiciera unas revisiones y aclaraciones y este suscrito no tiene como saber si fue que se cambió la versión o algo se mejoró, pero al hacer las revisiones y al hacer la descarga de la historia clínica, ya funciona, entonces antier 21 de septiembre, 20 días después de haber hecho las primeras revisiones, encuentro que la aplicación funciona en su totalidad, pero a 31 de agosto no funcionaba o no me funcionó y por eso aporté al despacho las pruebas funcionales que yo hice y ahí está el paso a paso de lo que yo hice ( ) confirmo al señor árbitro y a las partes que para el tiempo límite dado para la entrega del dictamen pericial y bajo la métrica de la ISO 91 26 en mi criterio no cumple con la métrica de exactitud porque no puede ser que para un día sí funcione y para el otro no, porque eso ataca directamente la fiabilidad del programa porque ya no se sabe cuándo va a funcionar, entonces, todo esto para concluir, que me quedo con el escrito del 31 de agosto aportado por correo electrónico” Respecto a la idoneidad y fiabilidad del Software para los servicios de ambulancia, el Perito añadió68: “efectivamente es muy importante que el programa tenga para estos casos como el aquí objeto de estudio una alta tolerancia a fallos y para mi concepto pues en virtud de los videos y los correos observados veo que en esa parte que algo que técnicamente se conoce como la madurez del software efectivamente que en el control de versiones se vayan perfeccionando los probables fallos o errores que hay y acá encuentro pues que lastimosamente, probablemente por la falta de documentación técnica, lo que dijimos el control de versiones, el aporte de los diagramas de, los modelados de, todo eso que no conocemos, no haya una madurez suficiente para algo tan importante como es prestar el servicio de ambulancias que ya dijimos tiene que ver con una relación directa con la vida humana y por ende el software debería siempre estar funcionando en un 100% !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 67 Audio de la Audiencia del 23 de septiembre de 2020, minuto 23:31 en adelante. 68 Audiencia del 23 de septiembre de 2020, minuto 1:05 en adelante.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.36 entonces cuando esto no es así las métricas de fiabilidad de la ISO 91 26 empiezan a generar en el mismo operador una desconfianza a pesar que esté capacitado y eso que dijimos que la capacitación era compleja, entonces sí probablemente hubo una situación de esa especificidad de la métrica de fiabilidad en la cual sí pueden ser que, inclusive la versión que yo he revisado, el software esté fallando” (subrayas y negrilla fuera del original) Lo visto hasta el momento permite concluir que el Software “Ambulance To Go” no era apto técnicamente ni cumplía con las exigencias establecidas en el Contrato.
La valoración conjunta de los testimonios y del dictamen pericial permiten verificar que HOME GROUP recibió un producto defectuoso, que durante su escaso tiempo de funcionamiento (de diciembre de 2018 a enero de 2019) generó múltiples fallas y afectaciones que lo hacían inviable para garantizar la estabilidad y funcionalidad que se requería, afectando, como ya quedo visto, los servicios del área de salud que prestaba la Convocante.
Y si bien pudiera pensarse que una funcionalidad del 77% abarca la “mayoría” de los componentes contractualmente establecidos, lo cierto es que ello no es suficiente para aminorar la responsabilidad de la Convocada. Un producto tecnológico tiene que entregarse con una calidad e idoneidad suficiente que garantice la totalidad de los servicios requeridos, exigencia que se torna mucho más relevante cuando el Licenciatario no tiene los conocimientos ni la capacidad técnica para corregir o reparar los eventuales errores del sistema operativo.
En este caso, quedó visto que ese 77% de funcionamiento del Software no era suficiente para que HOME GROUP pudiera usarlo satisfactoriamente, ya que el porcentaje defectuoso fue determinante para que este no pudiera facturar adecuadamente, ni para realizar los agendamientos de pacientes y ambulancias, ni para soportar las historias clínicas, omisiones que, por el objeto social de la Convocante, repercuten directa y gravemente en su operación, además de que podían poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que solicitaban los servicios de la Convocante.
Por lo tanto, para el Tribunal existe certeza de que E TAKE OFF incumplió gravemente el Contrato de Licencia al no haber entregado a HOME GROUP S.A.S un software técnicamente adecuado que cumpliera con todas los servicios pactados en la Cláusula 2 del Contrato. Este incumplimiento, además, reviste la calidad de “grave” por afectar el objeto contractual y los intereses que llevaron a HOME GROUP a contratar.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.37 En efecto, dada la naturaleza del Contrato – ya explicado en un capítulo anterior- la entrega del “software” al Licenciatario para que lo use en las condiciones pactadas, constituye la obligación principal del Licenciante y la razón misma del Contrato de Licencia. Se trata de la prestación contractual de mayor importancia y de la cual derivan las demás prestaciones a cargo de las Partes.
Sólo a manera de ejemplo, la doctrina más autorizada ha manifestado al respecto lo siguiente: “Ahora, para el caso de las licencias de software, y habiendo dicho que mediante el contrato de licencia no hay una transferencia de derechos de propiedad intelectual y que el titular de estos derechos mantiene tal condición, se puede añadir que el acto de autorizar el uso y/o el goce del software se realiza mediante la entrega de un soporte material que contiene una copia del bien inmaterial; sin esa entrega resultaría imposible que el licenciatario pudiese realizar los actos autorizados por medio de la licencia, por lo menos en la mayoría de las modalidades de licenciamiento ( )”69 (subrayas fuera del original) No obstante, el software recibido debe ser apto, idóneo y suficiente para prestar las funcionalidades prometidas contractualmente y para satisfacer el interés pleno del licenciatario.
Mal podría pensarse que la simple entrega material del sistema operativo, sin una adecuada funcionalidad o sin abarcar los estándares prometidos, podría liberar al licenciante de su responsabilidad. Así, la entrega de un software deficitario, inservible o que no responda a las capacidades esperadas, constituye un incumplimiento grave y trascedente, según las particularidades de cada caso, en la medida que afectaría la esencia y el objeto del contrato.
A riesgo de ser reiterativo, el licenciatario no estaría obligado a mantener una relación contractual cuyo objeto principal – el software- no atiende a los estándares requeridos. En este orden de ideas, estando acreditado que el Software “Ambulance To Go” que fue puesto a disposición de HOME GROUP tenía múltiples errores y fallas que lo hacían viable, se materializa un incumplimiento de tal magnitud que da lugar a la resolución contractual, si se acreditan los demás elementos. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 69 Contreras Jaramillo, J. (2016).
Algunos problemas del agotamiento de los derechos de propiedad intelectual respecto de las licencias de software. Vniversitas, 65(132), 111-132. Visible en: https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj132.apad LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.38 Finalmente, aunque E TAKE OFF no contestó la demanda, ni formuló excepciones de mérito, a lo largo del proceso puso de presente varios argumentos de defensa sobre los que el Tribunal considera pertinente pronunciarse: Al rendir el interrogatorio de parte, el Representante Legal de la Convocada, manifestó que los problemas surgidos durante la ejecución contractual obedecieron a que HOME GROUP no dispuso del personal idóneo para operar el Software.
Dijo así en lo pertinente: “El proyecto tuvo muchas fallas de implementación por parte de Home Group, por qué yo le advertí al señor Camilo que esa magnitud de proyecto necesitaba un líder interno, un coordinador o gerente de proyecto con experiencia en implementación de software. Estamos hablando de 25 ambulancias, cada una con una tripulación de 3, estamos hablando de 75 personas en calle y 15 personas operativas, entonces estamos hablando de manejar 90 personas trabajando una herramienta.
Entonces yo le dije, este es el éxito, o tú eres el líder del proyecto o designas a alguien con la capacidad suficiente. Camilo no designó ningún líder, el software se empezó a utilizar desde el mes de septiembre, y entonces estaba volando… él se fue para Europa a pasear con la novia en plena etapa de implementación, y después de mucha insistencia, en Octubre vinculó a una niña Susana, como coordinadora y directora del proyecto, pero mi sorpresa fue que la niña no tenía ninguna experiencia en manejo de proyectos ni conocimiento de tecnología, entonces no sabía resolver las dudas, no estuvo en la capacitación del software, entonces puso un líder que no tenía ningún bagaje y por lo tanto el proyecto era inmanejable internamente por parte de Home Group, ya que la mayoría de las dudas que tenían ellos eran operativas, eran de funcionamiento, eran de capacitación, eran de reforzarles el conocimiento”70 Sin embargo, revisado el Contrato de Licencia no se encuentra ninguna obligación específica a cargo de HOME GROUP de disponer de un personal con unas calidades especiales para operar la aplicación. Tampoco hay prueba en el expediente de que E TAKE OFF le hubiere exigido a HOME GROUP la contratación de un líder para el proyecto ni hay constancia que ésta se hubiere comprometido a ello.
Por lo tanto, !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 70!Folio!233!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.39 mal podría imputarse las fallas del servicio a la ausencia de un equipo de trabajo específico, cuando ninguna estipulación contractual da cuenta de ello.
Si lo anterior fuera poco, la capacitación del personal de HOME GROUP para aprender a manejar la aplicación era una obligación que se encontraba a cargo de E TAKE OFF y le correspondía a ésta última sociedad proveer los insumos educativos necesarios para enseñarle a los funcionarios de la Convocante a operar en debida forma el Software.
Justamente en la Cláusula Quinta se pactó lo siguiente: “QUINTA CAPACITACIONES: EL LICENCIANTE tendrá a su cargo a partir de la suscripción del presente contrato y durante los siguientes treinta (30) días calendario, las capacitaciones a EL LICENCIATARIO y a las personas por él designadas, para el correcto uso de EL SOFTWARE. Dichas capacitaciones contaran con la entrega de material de apoyo, manuales e instructivos para el correcto funcionamiento de cada uno de los módulos de EL SOFTWARE ( )” En gracia de discusión, si la indebida capacitación del equipo hubiere sido el hecho causante del fracaso del proyecto – aspecto que no fue probado-, tal deficiencia sería, igualmente, imputable a E TAKE OFF, por tratarse de una obligación que estaba exclusivamente a su cargo.
Aquí resulta aplicable el principio general del derecho de que “nadie puede alegar su propia torpeza” (nemo auditur propiam turpitudinem allegans) consistente en que un contratante no puede obtener un beneficio – en este caso la exoneración de su responsabilidad- a partir de su conducta reprochable – el incumplimiento de otras obligaciones-.
Lo dicho es suficiente para rechazar el argumento planteado en el Interrogatorio de Parte. Por otro lado, en los alegatos de conclusión, el apoderado de la Convocada expresó que no había prueba de que las fallas del Software fueran imputables a E TAKE OFF: “Aquí no se aportó, no existe pruebas su señoría, desde que esos presuntos errores que se presentaban en la operación de la convocante fueran a raíz de un incumplimiento contractual de mi representada, no hay un soporte, no se dice el día tal a la hora tal se hizo una prueba de funcionabilidad y se logró detectar que la prueba es culpa de Ariel Moreno., no la hay su señoría. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.40 Hay es conjeturas, hay suposiciones, pero no existe una prueba que permita señalar que mi poderdante actuó de mala fe y que su aplicación no sirviese, simple y llanamente para terminar, y no extenderme en esto, pues porque ya las pruebas hablan por si mismas, y hemos sido claros en este proceso, que en debida forma le solicito al Tribunal que no acceda a las pretensiones esgrimidas por el doctor Quiceno en representación de Home Group su señoría, porque los medios probatorios aquí presentados y las pruebas que se decretaron y practicaron durante este juicio arbitral …demostrar que la funcionabilidad de la aplicación es de un 100%, que ese… que habla el señor perito de las buenas prácticas eso no era un punto que debía él señalar, él tenía era que señalar… era determinar si funcionaba o no.”71 Contrario a lo sostenido por el apoderado, en los párrafos anteriores, se evidenció con los diferentes medios de prueba que el Software “Ambulance To Go” presentó múltiples fallas durante la ejecución contractual y que, desde el punto de vista eminentemente técnico, la aplicación no era 100% funcional.
Igualmente, E TAKE OFF no probó por ningún medio idóneo que los problemas técnicos fueran imputables a la Convocante y, por tal razón, debe soportar los efectos adversos de haber incumplido su obligación principal de entregar un Software apto para prestar los servicios contractualmente acordados. En conclusión, no queda más remedio judicial que declarar el incumplimiento grave de E TAKE OFF respecto de su obligación de aportar un Software en perfectas condiciones técnicas, con el consecuente rechazo de los medios de defensa planteados por la Convocada.
E. CUMPLIMIENTO DEL DEMANDANTE Habiéndose acreditado el incumplimiento de la Convocada, de manera consecuente, se debe acreditar que el Demandante cumplió con las obligaciones a su cargo. En primer lugar, basta decir que la Demandada en ninguna oportunidad procesal ha manifestado que la Convocante hubiere incumplido sus obligaciones, lo que, en principio, eximiría al Tribunal de abordar esta cuestión. Sin embargo, teniendo en cuenta que algunas manifestaciones se hicieron al respecto en los Interrogatorios de Parte, se harán las siguientes precisiones: !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 71!Folio!14!del!Cuaderno!Principal!No.!2.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.41 De conformidad con la Cláusula Décima del Contrato, la obligación principal de HOME GROUP era pagar a E TAKE OFF la suma de CIEN MILLONES DE PESOS más IVA por las 25 licencias otorgadas, en cinco cuotas de diferente valor.
Con posterioridad, según fue confesado por las Partes, se llegó a un acuerdo para modificar la forma de pago, en el sentido de que cada una de ellas asumiría el 50% del IVA causado. Al respecto, el Representante Legal de HOME GROUP manifestó: “Después de que ya estábamos como avanzando me dice no, el IVA sí toca cobrarlo; y yo le dije, pero cómo así si al principio me dijeron que no?;
Sí, toca cobrarlo hermano, porque es que eso es un tema; yo bueno, listo, finalmente la herramienta le tenía tanta esperanza y me habían pintado tantas cosas positivas, que yo dije nada, hagámosle, porque esto puede ser una herramienta que me termine de organizar más de lo que ya estoy, y como ya había quedado fuera del documento contable, o sea, en la factura no aparecía el IVA, entonces yo le dije, el IVA, como vos me lo estás cobrando ahora, negociémoslo, hermano, vos asumís la mitad y yo asumo la mitad; perfecto, no hay problema, y ahí quedamos y en esos términos fue que negociamos el señor Ariel y yo.
DR. GONZÁLEZ: El tema del IVA? SR. PINZÓN: Sí porque al final se iba a volver un mayor valor para mí, cuando inicialmente en la negociación me habían dicho que el Ministerio estaba con ese beneficio, entonces yo ya había hecho mis proyecciones económicas y ya había hecho mi aprovisionamiento en plata, entonces le dije, no, pues yo en este punto no me voy a echar para atrás porque me gusta mucho el software, pero vení, démonos el varillazo los dos; entonces me dijo listo, yo asumo la mitad del IVA y la otra mitad la asumes vos.”72 Entonces, a manera de resumen, la obligación principal de HOME GROUP era pagar la suma de CIEN MILLONES DE PESOS más el 50% del valor del IVA, equivalente a NUEVE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 72!Folio!225!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.42 En los hechos de la demanda, se indicó que HOME GROUP alcanzó a pagar la suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS.
No obstante, obran en el expediente varias pruebas que permiten afirmar, sin ningún grado de duda, que HOME GROUP S.A.S pagó la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) y que únicamente quedó adeudando el 50% del valor del IVA, más otros pequeños montos. Así, se tiene que en el Interrogatorio de Parte rendido por el Representante Legal de la Convocada, confesó expresamente haber recibido la suma de CIEN MILLONES DE PESOS, equivalente al valor total del Contrato: “DR. GONZÁLEZ: Esos 10 millones de pesos de la cuenta de cobro a qué hacían relación, a alguna cuota del contrato o el valor de los 100 millones del contrato ya se había pagado en su totalidad? SR. MORENO: Sí señor, los 100 millones se habían pagado en su totalidad, esa cuenta de cobro hacía referencia al valor del IVA que faltaba por pagar, porque en el contrato estaba estipulado que con el último pago de 10 millones de pesos, que fue en diciembre, se iba a generar inmediatamente la factura con el respectivo IVA de los 19, entonces lo que hizo mi departamento financiero fue emitir una cuenta de cobro por los 10 millones de pesos.
DR. GONZÁLEZ: O sea, el 50% de lo que habían acordado? SR. MORENO: Sí señor.”73 Y a folios 36 y 37 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra un comunicado de E TAKE OFF – que no fue tachado de falso- con fecha 22 de enero de 2019 en el que se manifiesta lo siguiente: “Estimado Camilo, lamento mucho que nuestra conversación del día de hoy haya estado basada en un error contable por parte de un empleado de nuestra empresa que me informó datos equivocados sobre los pagos efectuados por Home Group S.A.S., convenidos el contrato firmado por el suscrito y su empresa.
Lamento la discusión que tuvimos y le pido disculpas porque un error de esta naturaleza no ha debido ocurrir, igualmente los inconvenientes que haya podido tener por este impase. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 73!Folio!240!del!Cuaderno!de!Pruebas!No.!1.! LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.43 Hemos revisado todos los pagos efectuados por home Group S.A.S. y lo único que está pendiente de pago es 50% del IVA del total del contrato suscrito por valor de 9.500.000, y sobre la factura 0325 por un total de 6.352.500, sobre la cual recibimos un abono en agosto 17 - 18 por valor de 5 millones de pesos, quedando pendiente un saldo de 1.352.500, total a pagar, 10.852.500.
El contrato cumplió con los 5 pagos programados en él, la equivocación se presentó al generar por parte nuestra la cuenta de cobro número 006 por un sexto pago por 10 millones de pesos. En realidad lo faltante son 10.852.500, correspondiente al IVA del 19% al facturar el contrato establecido por 100 millones de pesos y un faltante en la factura número 03 25 de agosto 15 - 18, la cual sólo recibí un abono de 5 millones de pesos quedando un pendiente de saldo de 1.352.500 pesos.” El acuerdo verbal sobre del IVA de este contrato se basa en un pago del 50% por parte de Home Group S.A.S. y un 50% lo asume nuestra empresa, E-Take Off S.A.S. Agradezco de antemano su comprensión y estamos a su disposición con el ánimo de seguir prestando una excelente servicio, y de mutuo acuerdo solucionar cualquier inconveniente de operación que se presente en el desarrollo de los servicios ofrecidos a ustedes.
Cordialmente, aparece un pie de firma, Ariel Alonso Moreno R. c.c. 80.473.235, representante legal E. Take Off.S.A.S.” Es claro que HOME GROUP cumplió con mucho más de lo que se indicó en los hechos de la demanda y que pagó las diferentes cuotas que estaban a su cargo. Ahora bien, aunque quedó debiendo una suma de $10.852.500, ello no le impide ejercer la acción resolutoria aquí pretendida, por cuanto, de un lado, ese incumplimiento se presentó el 22 de enero de 2019 (fecha de la carta antes citada), data para la cual el Software ya presentaba múltiples inconvenientes, y nadie está obligado a cumplir sus prestaciones si su contraparte no ha cumplido a cabalidad las suyas (art. 1609 del Código Civil) y, del otro, aún en gracia de discusión, se trata simplemente una obligación tributaria por ser impuesto del IVA, el cual es un gravamen accesorio a la obligación principal que fue satisfecha.
En conclusión, de conformidad con lo expuesto a lo largo de este Laudo, concurren al presente caso la totalidad de los elementos exigidos por la Ley y la Jurisprudencia LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.44 para la viabilidad de la Acción Resolutoria, razón por la cual el Tribunal declarará que E TAKE OFF incumplió el Contrato de Licencia celebrado el 17 de julio de 2018 y, consecuentemente, se ordenará su resolución. En este sentido, prosperan las Pretensiones 4.1. y 4.2. de la Demanda formulada por la Convocante.
F. RESTITUCIONES RECÍPROCAS La resolución contractual proveniente del incumplimiento de una de las Partes da lugar a que se retrotraigan los efectos del Contrato como si este nunca se hubiera celebrado, quedando las Partes obligadas a restituir lo que hubieren recibido en virtud del negocio jurídico resuelto. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia, ha indicado lo siguiente: “(…)Asunto bien conocido es, en efecto, que la resolución del contrato, a la vez que apareja como principal consecuencia la extinción del conjunto de obligaciones surgidas del mismo –efectos ex nunc–, tiene además eficacia retroactiva –ex tunc– en aquellos eventos en que, no siendo negocios de tracto sucesivo, verifícanse actos de cumplimiento entre las partes; se trata, pues, de colocar a los contratantes, en cuanto sea posible, en la posición en que se hallaban antes de celebrar el contrato.
Es así como el artículo 1.544 establece como principio general el de que “cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición.” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 4 de junio de 2004. Referencia: 7748. Magistrado Ponente: Dr. Manuel Isidro Ardila) Para ordenar las restituciones del presente caso, son necesarias las siguientes precisiones: 1.
En la pretensión 4.3 de la Demanda, se le solicitó al Tribunal que ordenara a E TAKE OFF la restitución de la suma de “OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS M.LC ($85.000.000.OO. m.l.c) producto del pago que le hiciera la convocante en cumplimiento de las obligaciones a su cargo”. Esta pretensión, valga decirlo, resulta inferior al monto efectivamente pagado por HOME GROUP, pues, tal como quedó acreditado en el proceso, ésta alcanzó a sufragar la suma de CIEN MILLONES DE PESOS.
No obstante, por el principio de congruencia y para no incurrir en un fallo extrapetita, el Tribunal se limitará a acceder a lo solicitado en las pretensiones. Por tal motivo, se le ordenará a E TAKE OFF que restituya a HOME GROUP la LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.45 suma de OCHENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($85.000.000), en los términos que se indicarán más adelante.
Adicionalmente, resulta procedente el reconocimiento de la indexación y de los intereses civiles, así estos últimos no se hubieren solicitado, como una manera de recompensar los efectos nocivos de la inflación. Justamente, la Corte Suprema de Justicia, haciendo uso de sus propios antecedentes, concluyó que en los eventos de resolución contractual procede la indexación de las sumas retornadas, más sus intereses civiles: “Adicionalmente, esas cantidades deberán reintegrarse indexadas, bajo la premisa de que el reintegro de los dineros recibidos debe ser completo, según la doctrina reiterada de esta Corte (CSJ SC, 25 abr. 2003, rad. 7140, SC11331 de 2015, rad. nº 2006-00119), partiendo de la base de que en economías inflacionarias como la colombiana el simple transcurso del tiempo determina la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, fenómeno que ha sido calificado como notorio (…) Además de la indexación se ordenará el pago del interés legal previsto en el artículo 1617 de la codificación sustantiva civil, de la forma que la Sala ha estimado procedente (CSJ, SC11331 de 2015, rad. nº 2006-00119), que corresponde a la tasa del 6% anual sobre el capital nominal o cantidad de dinero que originalmente fue entregada por el prometiente comprador.”74 Para aplicar el precedente judicial antes citado, se ordenará a la Convocada que reintegre el valor ordenado, junto con su indexación e intereses civiles, que serán calculados desde el último pago realizado por HOME GROUP según el hecho 3.10 de la demanda (11 de noviembre de 2018).
Para la indexación, se habrá de aplicar la fórmula VA = VH x IPC Final / IPC Inicial, donde: VA= valor actualizado VH = Valor histórico que corresponde al valor de la última consignación !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 74 Corte Suprema de Justicia. Sentencia De 25 De Junio De 2018. Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo.
Radicado: Sc2307-2018 LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.46 IPC Final = Índice de Precios al Consumidor correspondiente al mes anterior del que deba proferirse el laudo. IPC Inicial = Índice de Precios al Consumidor correspondiente al mes en que fue realizado el último reembolso.
Y para el interés civil se aplicará la tasa del 6% efectivo anual, según el artículo 1617 del Código Civil, desde el 11 de noviembre de 2018 y hasta la fecha de expedición del Laudo. Al realizar las operaciones aritméticas, se obtienen los siguientes resultados: VA= 85.000.000 X 105.2375/99.7076= $89.714.644 Los intereses civiles aplicados al valor nominal durante el periodo ya fijado, esto es, desde el 11 de noviembre de 2018 y hasta el 9 de noviembre de 2020, que contabiliza 734 días, genera un valor de $10.177.000 Al totalizar los montos antes fijados, se obtiene una suma definitiva de $99.891.644 que E TAKE OFF S.A.S deberá pagar a HOME GROUP S.A.S a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia. 2.
No se ordenará ninguna restitución a favor de E TAKE OFF S.A.S como quiera que no está probado en el expediente que HOME GROUP S.A.S haya recibido algo de parte de la primera que, en estos momentos, deba restituir como consecuencia de la resolución del Contrato. En este orden de ideas, prospera la Pretensión 4.3., en los términos anteriormente indicados.
G. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS En las pretensiones 4.4 y 4.5 HOME GROUP solicita que se declare que para la ejecución del Contrato tuvo que incurrir en gastos extraordinarios para la adquisición !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!! 75 IPC para el mes de octubre de 2020, según cifras del DANE. 76 IPC para el mes de noviembre de 2018, según cifras del DANE.
LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.47 de un hardware (tabletas) y que, como consecuencia de ello, se ordene a E TAKE OFF a pagar la suma de $7.334.700. Si bien a folios 214 y 215 del Cuaderno de Pruebas No. 2, se allegan unas facturas que dicen ser del hardware (tabletas), del contenido de dichos documentos no se advierte que se trate de unas tabletas o de otro tipo de sistema electrónico.
Tampoco hay prueba en el expediente que hayan sido esos insumos los que se utilizaron para la ejecución del Contrato, al igual que no se encuentra ningún documento o requerimiento contractual expedido por E TAKE OFF solicitando especificaciones técnicas o la adquisición de un hardware específico, en este caso las tabletas a que se hace alusión, razón por la cual es dable concluir que no existe una prueba idónea de la naturaleza, cantidad y valor de los supuestos gastos extraordinarios, motivo por el cual se negarán las aludidas pretensiones.
V. DEL JURAMENTO ESTIMATORIO La Sociedad HOME GROUP formuló juramento estimatorio de sus pretensiones por valor de $92.334.700. Dado que dicha juramentación no fue objetada por la contraparte (por ausencia de contestación de la demanda) y teniendo en cuenta que el Tribunal no evidencia temeridad, mala fe o colusión en su formulación, no se impondrá ninguna de las condenas establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso.
Si bien no se accedió a la totalidad de la indemnización perseguida, ello no fue por culpa del Demandante, sino por la valoración que el Tribunal hizo de las pruebas y de la causación del daño, donde no encontró acreditado un perjuicio respecto de las supuestas tabletas adquiridas para instalar el software “Ambulance To Go”. Luego, siguiendo el precedente fijado por la sentencia C- 157 de 2013, que supeditó las sanciones del artículo 206 del C.G.P a un factor subjetivo de temeridad o falta de diligencia del actor, no hay razón probatoria para imponer sanción alguna.
VI. COSTAS Como la demanda prosperó parcialmente, se hace pertinente realizar una condena en costas. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.48 Así las cosas, de conformidad con el artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso, se impondrán las costas del proceso a E TAKE OFF S.A.S, pero en proporción del 90%.
Por lo anterior, la condena en costas a cargo de la Convocada será liquidada de la siguiente manera: CONCEPTO MONTO Honorarios árbitro (con IVA) $5.356.566,75 Honorarios secretario $2.250.658,3 Gastos del Centro de arbitraje (con IVA) $2.678.283,38 Gastos $497.366,8 Dictamen Pericial (Suma pagada por HOME GROUP) $2.000.000 TOTAL $12.782.875,2 El monto antes indicado deberá asumirlo E TAKE OFF S.A.S en un porcentaje del 90%, cifra que asciende a $11.504.587,68 pesos.
En cuanto a las agencias en derecho a favor de la Convocante, el Tribunal considera razonable fijarlas en $5.000.000, tomando en cuenta las reglas del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior Judicatura En resumidas, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo de E TAKE OFF S.A.S y a favor de HOME GROUP S.A.S, asciende a $16.504.587,68 y así se declarará en la Parte Resolutiva.
Por último, advierte el Tribunal que en el evento que la suma disponible en la partida de gastos no resulte suficiente, las partes deberán asumir el valor restante en una proporción igual de 90% E TAKE OFF y 10% HOME GROUP. En los mismos montos se devolverá, si a ellos hubiere lugar, los remanentes de esa misma partida. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.49 VII.
DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley: VIII.
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que E TAKE OFF S.A.S incumplió el CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO celebrado el 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S, por las razones expuestas en la Parte considerativa.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, DECRETAR la resolución del CONTRATO DE LICENCIA DE USO DE SOFTWARE AMBULANCE TO GO celebrado el 17 de julio de 2018 con HOME GROUP S.A.S.
TERCERO: Por haber prosperado la Pretensión 4.3 de la Demanda y a título de restituciones recíprocas, ORDENAR a E TAKE OFF S.A.S que en el lapso de cinco (5) días contado a partir del día siguiente a la ejecutoria de esta decisión, pague a HOME GROUP S.A.S la suma de $99.891.644, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
CUARTO: NEGAR por lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, las pretensiones 4.4 y 4.5. de la Demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas a la Convocada, E TAKE OFF S.A.S, por el monto de $16.504.587,68, conforme a lo señalado en la parte motiva del presente Laudo. Esta suma deberá ser cancelada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión. SEXTA: Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro Único y del Secretario.
SÉPTIMO: Ordenar la entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. LAUDO ARBITRAL HOME GROUP S.A.S VS E TAKE OFF S.A.S. Bogotá., noviembre 9 de 2020 ! Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.50 Esta providencia queda notificada en estrados Hugo León González Naranjo Presidente Juan Luis Palacio Puerta Secretario