María Doris Fonseca Guecha vs. Asesorías Urbanas Y Rurales S.A.S. Y Fiduciaria Colpatria S.A.

1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE MARÍA DORIS FONSECA GUECHA Contra ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S. y PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., 30 de marzo de 2022 Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal Arbitral profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso convocado para dirimir las diferencias surgidas entre MARÍA DORIS FONSECA GUECHA como convocante, y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL administrado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., como convocados, en ocasión del contrato de promesa de compraventa celebrado entre Asesorías Urbanas Rurales SAS y María Doris Fonseca Guecha y del contrato de encargo fiduciario celebrado entre esta última y Fiduciaria Colpatria, previo recuento de los antecedentes y demás aspectos preliminares. 2 I.

ANTECEDENTES

1. LOS CONTRATOS 1.1. El contrato de fiducia MARÍA DORIS FONSECA GUECHA y la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., celebraron el contrato de encargo fiduciario individual de preventas No. 0024-281443 cuyo objeto consistía en la administración del patrimonio autónomo denominado como FC-Verano Mall. 1.2. El contrato de promesa de compraventa MARÍA DORIS FONSECA GUECHA y ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S celebraron un contrato de promesa de compraventa sobre el local 209 dentro del Centro Comercial Verano Mall ubicado en la ciudad de Tunja.

2. EL PACTO ARBITRAL En el contrato de promesa de compraventa las partes pactaron lo siguiente: “DÉCIMA TERCERA- Toda controversia o diferencia relativa a éste (sic) contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento integrado por un árbitro designado por el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Bogotá, de la lista de árbitros de dicho centro, funcionará allí y el Árbitro resolverá las diferencias en derecho.

El tribunal se sujetará en su funcionamiento y trámite al estatuto arbitral vigente. (…).”. 3 Por otro lado, en la cláusula vigésima primera del contrato de encargo Fiduciario se acordó: “CLÁUSULA VIGÉSIMAPRIMERA (sic) – SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. - Las diferencias que surjan entre las partes con origen en el presente contrato, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento compuesto por un (1) Árbitro designado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C., convocado por cualquiera de las partes.

El árbitro decidirá en Derecho y el funcionamiento del Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la ley.”

3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Convocante: MARÍA DORIS FONSECA GUECHA, mayor y vecina de Tunja, identificada con cédula de ciudadanía número 40.023.259. La convocante está representada judicialmente por el doctor DUVÁN ANDRÉS HURTADO FONSECA, a quien se le ha reconocido personería en el proceso. 3.2. Parte Convocada:

3.2.1. PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., identificada con NIT 800.144.467-6, representada legalmente por el señor Calixto Daniel Anaya Arias. El Patrimonio Autónomo está representado judicialmente por el doctor LUIS HUMBERTO USTARIZ, a quien se le ha reconocido personería en el 4 proceso.

3.2.2. ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada NIT 900.409.769-7 y representada legalmente por el señor José Alexander Huertas Farfán. La sociedad demandada está representada judicialmente por el doctor JUAN CARLOS RÍOS SILVA, a quien se le ha reconocido personería en el proceso.

4. ETAPA INICIAL Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el dos (2) de diciembre de dos mil veinte (2020) MARÍA DORIS FONSECA GUECHA presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A con ocasión de los contratos a los que se ha hecho referencia y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en los mismos.

De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria se designó como árbitro único a la doctora MARÍA CAROLINA CASTILLO ÁLVAREZ, quien oportunamente aceptó el cargo. El quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021) tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, entre otros, se designó como secretario a ANTONIO PABÓN SANTANDER y se inadmitió la demanda. 5 El veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021), el apoderado de la CONVOCANTE presentó escrito de subsanación. Mediante Auto No. 3 con fecha del veintisiete (27) días de enero de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal admitió la demanda y corrió traslado a las CONVOCADAS.

Dentro del término previsto para el efecto, las CONVOCADAS contestaron la demanda; adicionalmente, la apoderada de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, formuló llamamiento en garantía en contra de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S, el cual fue admitido mediante el Auto No. 4. Dentro del término de traslado de llamamiento en garantía ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S guardó silencio motivo por el cual mediante el Auto No. 5 se tuvo por no contestado.

En esa misma oportunidad se ordenó correr traslado a la CONVOCADA de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. El trece (13) de agosto de dos mil veintiuno (2021) se dio inicio a la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida, ante la imposibilidad de llegar a una solución y arreglo directo.

A continuación, se fijaron los costos del proceso, que fueron consignados íntegramente por la parte convocante. En relación con el llamamiento en garantía, no se efectuó el pago de los honorarios fijados, por lo tanto, el Tribunal ordenó la continuación del proceso, excluyendo del mismo las pretensiones contenidas en aquel. El veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente 6 para decidir las controversias sometidas a su consideración y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes.

5. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE

5.1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA PRINCIPAL Las alegaciones de hecho en las que la convocante apoya sus pretensiones bien pueden compendiarse del siguiente modo: 5.1.1. El trece (13) de abril de dos mil dieciocho (2018) LA CONVOCANTE y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. suscribieron contrato de promesa de compraventa sobre local 209 del Proyecto Centro Comercial Verano Mall de Tunja cuya construcción se había iniciado en enero de ese año. 5.1.2.

Con ocasión a ese contrato, la señora MARÍA DORIS FONSECA pagó a ASESORÍAS URBANAS Y RURALES la suma de $204.500.000 millones como parte del precio del inmueble. 5.1.3. En el contrato de promesa se pactó que la entrega real y material del inmueble se haría en el mes de junio de 2020 y como fecha de apertura del centro comercial el día 20 de septiembre de 2020.

Igualmente se acordó una cláusula penal equivalente a $53.050.000. 5.1.4. Al decir de la CONVOCANTE, en septiembre del año dos mil dieciocho (2018) de manera intempestiva y sin mediar comunicación previa, se suspendió la construcción del mencionado Centro Comercial. 7 5.1.5. Como consecuencia de lo anterior, la señora MARÍA DORIS FONSECA dejó de pagar el precio del inmueble quedando pendiente la suma de $7.000.000 de la cuota inicial. 5.1.6.

El 27 de abril del año 2020 La CONVOCANTE recibió una comunicación del representante legal de la constructora sobre la falta de liquidez para desarrollar el proyecto. 5.1.7. Paralelo al contrato de promesa, la señora MARÍA DORIS FONSECA GUECHA celebró con FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. un contrato de encargo fiduciario individual de preventas en virtud del cual está última se obligó a evaluar, valorar y verificar que se contaba con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto. 5.1.8.

Mediante comunicación del veintinueve (29) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. manifestó haber conseguido el punto de equilibrio, con lo cual recibió el dinero bajó la custodia de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. 5.1.9. De acuerdo al contrato de fiducia, el punto de equilibrio se encontraría una vez se acreditara que ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. contaba con los recursos necesarios para adelantar la totalidad del proyecto, lo cual no sucedió.

6. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA. Las pretensiones contenidas en la demanda arbitral subsanada son las siguientes: 8 “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERO: Se declare que la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S en su calidad de prometiente vendedora incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito con la señora MARIA DORIS FONSECA GUECHA como prometiente compradora el día 13 de abril de año 2018, que tenía como objeto la venta del local 209 del proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja.

SEGUNDO: Se declare la resolución del contrato promesa de compraventa celebrado entre ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA celebrado el día 13 de abril del año 2018, que tenía como objeto la venta del local 209 del proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja.

TERCERO: Se declare solidariamente responsable al patrimonio autónomo FC-VERANO MALL por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito entre ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERO: Se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A EN CALIDAD DE VOCERA YA DMINSITRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S a restituir la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000oo) por concepto del precio pagado del local 209 del proyecto verano mall Tunja.

SEGUNDO: Se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A EN CALIDAD DE VOCERA YA DMINSITRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S al pago de rendimiento financieros que tuvieron lugar, mientras los DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000oo) se encontraron en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Cartera Rendir, tal y como lo establece la cláusula quinta del contrato denominado “ contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas”.

TERCERO: Se condene a FIDUCIARIA COLPATRIA S. A EN CALIDAD DE VOCERA YA DMINSITRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S al pago de CINCUENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($53.050.000.oo) por concepto de cláusula penal contemplada en el numeral octava del contrato de promesa suscrito entre ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA. 9 CUARTA: Se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S. A EN CALIDAD DE VOCERA YA DMINSITRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S a pagar la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000oo) por concepto del precio pagado del local 209 del proyecto verano mall Tunja.

Al momento de liquidar la indexación el convocado deberá tener en cuenta el valor y a la fecha de pago para su posterior tasación según lo indicado en el ANEXO 1 de la presente demanda. QUINTA: Se condene a FIDUCIARIA COLPATRIA S. A EN CALIDAD DE VOCERA YA DMINSITRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y la sociedad ASESORIAS URBANAS Y RURALES S.A.S al pago de costas y agencias en derecho, así al pago todos los gastos que demande el tribunal de arbitramento”.

7. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ARBITRAL. 7.1. La contestación del Patrimonio Autónomo Fc-Verano Mall, Constructora. En escrito presentado el veintiocho (28) de febrero de dos mil veintiuno (2021) FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL, CONSTRUCTORA., contestó la demanda.

Adicionalmente llamó en garantía a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. no obstante lo cual el Tribunal no hará referencia a esa relación por cuanto los honorarios y gastos por la solución de esa controversia no fueron pagados. Al contestar los hechos el Patrimonio Autónomo aceptó unos, manifestó que otros no le constaban y negó los restantes.

En lo que se refiere a las pretensiones planteó, en síntesis, los siguientes argumentos de defensa: 10 • “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA EN LO QUE RESPECTA A FIDUCIARIA COLPATRIA EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL” • “CUMPLIMIENTO DE FIDUCIARIA COLPATRIA DE SUS OBLIGACIONES LEGALES Y CONTRACTUALES RESPECTO DEL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTAS” • “EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA CELEBRADO ENTRE LA SEÑORA MARIA DORIS FONSECA Y LA SOCIEDAD ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. NO RESULTA EXTENSIVO A FIDUCIARIA COLPATRIA” • “IMPOSIBILIDAD DE FIDUCIARIA COLPATRIA DE RESTITUIR LAS SUMAS DE DINERO ENTREGADAS POR LA SEÑORA MARIA DORIS FONSECA ANTE UNA EVENTUAL DECLARATORIA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA” • “IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE LA CLÁUSULA PENAL CONSAGRADA EN EL CONTRATO DE ENCARGO FIDUCIARIO INDIVIDUAL INMOBILIARIO DE PREVENTAS A CARGO DE FIDUCIARIA COLPATRIA” • “INDEBIDA FORMULACIÓN DE LAS PRETENSIONES” • “EXCEPCIÓN GENÉRICA” 7.2.

La contestación de Asesorías Urbanas y Rurales S.A.S. Igualmente en tiempo, ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. contestó la demanda. En esta oportunidad aceptó algunos hechos, manifestó que otros que no le constaban y negó los restantes. En lo que se refiere a las pretensiones planteó, en síntesis, los siguientes argumentos de defensa: • “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN”. • “COBRO DE LO NO DEBIDO” • “FUERZA MAYOR QUE IMPIDIÓ A MI REPRESENTADA EJECUTAR EN LOS TÉRMINOS Y PLAZOS PREVISTOS LA EJECUCIÓN DE LA OBRA” 11 • “BUENA FE” • “GENÉRICA”

8. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO a. El veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) tuvo lugar la primera audiencia de trámite, oportunidad en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias sometidas a su consideración y decretó las pruebas solicitadas por las partes. b. En el curso del proceso se recibieron los testimonios de los señores Gina Paola Rojas, Vicente Azula Cajal y Ángela Esperanza Quevedo. c. El diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) se llevó a cabo la audiencia de interrogatorios de parte, a la cual acudieron los representes legales de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. y ASESORÍAS URBANAS Y RURALES S.A.S así como la señora a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA. d. A pesar de la orden impartida por el Tribunal, ASESORÍAS URBANAS Y RURALES S.A.S no entregó los documentos ordenados en el 1.4.2. del auto de pruebas, situación que será tenida en cuenta en la decisión. e. Mediante auto No. 17 se declaró concluido el periodo probatorio y se fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia de alegatos el 28 de enero 2022 a las 9.00 a.m. 12

9. TÉRMINO PARA FALLAR Este laudo se profiere en tiempo toda vez que, de conformidad con lo previsto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término para fallar es de ocho (8) meses y la primera audiencia de trámite tuvo lugar el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Por esa razón, el plazo para notificar la providencia que resuelva las solicitudes de aclaración, corrección o complementación del laudo, si a ello hubiere lugar, se vence el veintinueve (29) de mayo de dos mil veintidós (2022).

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para su decisión en derecho, el Tribunal examinará los presupuestos procesales, el mérito del proceso, las pretensiones, excepciones, juramento estimatorio y las costas.

1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso. Las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad, por ello se puede dictar laudo de mérito, el cual se profiere en derecho de conformidad con lo previsto en la cláusula compromisoria.

Así mismo, el Tribunal se instaló en debida forma, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó el debido proceso a todas las partes en igualdad de condiciones y, al finalizar cada etapa, le concedió la palabra a las partes para que pusieran de presente los posibles vicios o nulidades que 13 pudieran afectar el proceso y si se ha respetado el derecho de defensa, frente a lo cual manifestaron no tener reparos en el trámite.

En efecto, se acreditó: 1.1. Demanda en forma En su oportunidad se verificó que la demanda, una vez subsanada cumplía las exigencias del artículo 82 y siguientes del Código General del Proceso y por ello el Tribunal la sometió a trámite. 1.2. Competencia El asunto materia de este proceso es una controversia legalmente disponible, susceptible de transacción, de naturaleza patrimonial por concernir asuntos litigiosos derivados de la celebración y ejecución del Contrato de Promesa de Compraventa de bien inmueble objeto del presente litigio, en el cual se incluyó la cláusula compromisoria y sobre el cual el Tribunal es competente para juzgar en derecho en los términos y con el alcance que se señala en este laudo. 1.3.

Capacidad Del estudio de los documentos que obran en el expediente, se observa que la parte Convocante, la Convocada y la llamada en garantía son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitraje en derecho, han 14 comparecido al proceso por medio de sus apoderados, debidamente constituidos.

2. ANÁLISIS LEGAL Y PROBATORIO 2.1. Delimitación de la controversia sometida a decisión arbitral, problema jurídico y metodología para proferir el laudo Previo a abordar lo propio respecto de las consideraciones del Tribunal para resolver el conflicto descrito en el capítulo anterior, sea del caso puntualizar el alcance de dichas consideraciones enmarcadas y dirigidas a la solución del caso.

Solicita la parte Convocante en la demanda subsanada, que el Tribunal declare: 1. Que la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito con la señora MARÍA DORIS FONSECA GUECHA el día 13 de abril del año 2018, cuyo objeto es el siguiente: “PRIMERA-OBJETO.- LA PROMITENTE VENDEDORA en su calidad de fideicomitente y constructor responsable dentro del contrato de fiducia antes señalado celebrado con la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., se comprometen instruir para que el patrimonio autónomo FC - VERANO MALL, este último como mero tradente y LA PROMITENTE VENDEDORA, como VENDEDOR, a transferir a favor de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), de acuerdo con los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y la posesión de que es titular el tradente, sobre los siguientes bienes inmuebles: 15 LOCALES: LOCAL No. 209: Con un área construida aproximada de 53,05 m2, Ubicada en el piso 2, según plano adjunto, destinado al uso de COMERCIO de conformidad con el régimen especial que deberá quedar consagrado en el reglamento de propiedad horizontal del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL.

El local se entregará por parte de LA PROMITENTE VENDEDORA en obra gris sin ningún tipo de adecuaciones. Los anteriores bienes futuros harán parte del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, que se está construyendo en la Calle 32 No.1-19 y KE No.30a-51 de la ciudad de Tunja-Boyacá, sobre el lote de terreno situado en el Municipio de Tunja, identificado con la matrícula inmobiliaria 070- 181345 Y 070-207452 de la oficina de instrumentos públicos de la Ciudad de Tunja, cuya cabida y linderos se encuentran debidamente señalados en la escritura pública número N. 02411 del 07 de Noviembre de 2017 y escritura pública N. 02419 del 08 de Noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 43 del círculo de Bogotá. CUERPO CIERTO.

No obstante la mención del área del El (los) bien(es) inmueble(s) futuro(s) aquí descritos y de la longitud de sus linderos, la venta prometida se hace como de cuerpo cierto, de tal suerte que cualquier eventual diferencia que pueda resultar entre las cabidas reales y las cabidas declaradas, no dará lugar a reclamo por ninguna de las partes.” 2.

Que el patrimonio autónomo FC - VERANO MALL es solidariamente responsable del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito entre ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la parte Convocante solicita que el Tribunal declare la responsabilidad de las convocadas, la resolución del contrato de promesa de compraventa y se condene a la restitución del precio pagado por la señora MARIA DORIS FONSECA 16 GUECHA, su indexación, los rendimientos financieros del dinero por encontrarse en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Cartera Rendir y al pago de la cláusula penal.

Por su parte, la Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. propone las excepciones de: i) “Inexistencia de la obligación”; ii) “Cobro de lo no debido”; iii) “Fuerza mayor que impidió a mi representada ejecutar en los términos y plazos previstos la ejecución de la obra”; iv) “BUENA FE”; v) “Genérica” A su turno, la Convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL propone las siguientes excepciones: i) “Falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a Fiduciaria Colpatria en calidad de vocera y representante del patrimonio autónomo FC-VERANO MALL”; ii) “cumplimiento de Fiduciaria Colpatria de sus obligaciones legales y contractuales respecto del contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas”; iii) “el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa celebrado entre la señora Maria Doris Fonseca y la sociedad 17 Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. no resulta extensivo a Fiduciaria Colpatria”; iv) “imposibilidad de Fiduciaria Colpatria de restituir las sumas de dinero entregadas por la señora Maria Doris Fonseca ante una eventual declaratoria de resolución del contrato de promesa de compraventa”; v) “improcedencia del pago de la cláusula penal consagrada en el contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas” De igual manera, la Convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL formuló llamamiento en garantía en contra de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S en relación con el Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas y Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración, Pagos y Otros Contratos Accesorio; sin embargo, la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S no se pronunció frente al llamamiento en garantía ni las partes pagaron las sumas correspondientes a los honorarios y gastos fijados por el Tribunal para el trámite de ese llamamiento, razón por la cual, con arreglo a lo previsto en el artículo 37 de la ley 1563 de 2012 no se resolverá sobre esa relación. De conformidad con lo expuesto por las partes, el problema jurídico que debe resolver el Tribunal y que es objeto del presente litigo es el siguiente: ¿La sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. incumplió el 18 Contrato de Promesa de Compraventa suscrito con la señora MARIA DORIS FONSECA GUECHA el 13 de abril de 2018? En caso afirmativo, ¿la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y administradora del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL es solidariamente responsable? y ¿esos incumplimientos generaron perjuicios a la demandante? Quedando claro que el contrato celebrado entre ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA, corresponde a uno de promesa de compraventa de bien inmueble, la controversia se desatará primigeniamente analizando el alcance, requisitos, exigencias y formalidades que la ley provee para este tipo de contratos, así como de los contratos de fiducia que se celebraron en este caso.

De igual forma tendrá el Tribunal especial cuidado en la verificación de los derechos y obligaciones de las partes que surgen de la relación contractual, el análisis del objeto contratado y su cumplimiento. Para estos propósitos, el Tribunal procederá a analizar a través de un razonamiento lógico, todos los antecedentes y situaciones fácticas que han sido expuestas por las partes en sus escritos, con el fin de resolver el problema jurídico y llegar a una conclusión sustentada en las normas aplicables a la materia y en las pruebas que obran en el expediente.

Previo a referirse en particular a las normas que gobiernan el asunto puesto a consideración del Tribunal, hará referencia a los principios aplicables a los contratos en general, para después descender al caso en concreto, estudiando cada una de las pretensiones, analizando las pruebas y lo dicho 19 por las partes, para luego determinar si existió o no incumplimiento del contrato, la responsabilidad de las partes en el incumplimiento y si hay lugar o no al pago de perjuicios.

En primer lugar, respecto a los principios aplicables a los contratos en general, resulta pertinente precisar lo siguiente: 2.2.1. El principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes En el Título XIII del Libro IV del Código Civil que gobierna lo relativo a la interpretación de los contratos, en su artículo 16181, en lo pertinente, alude a la prevalencia de la intención de los contratantes sobre la literalidad de las palabras contenidas en un documento al momento de entrar a decidirse sobre las prestaciones mutuas y los eventuales incumplimientos o desatenciones a esa voluntad consentida que gobierna realmente una relación contractual, poniendo esa intención jerárquicamente en posición superior que el mismo tenor de las palabras contenidas en documentos por ellas suscritos.

Leyendo las definiciones de contrato de las diferentes codificaciones con las características mencionadas, encontramos en común en ellas que el contrato se sustenta fundamentalmente en el acuerdo de voluntades de las partes. El artículo 864 del Código de Comercio colombiano dispone que: 1 "Artículo 1618 C.C-. PREVALENCIA DE LA INTENCIÓN. Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras".

(Bastardillas fuera del original) 20 "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial"; por su parte el Código Civil colombiano en su artículo 1495 dice que "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.

Cada parte puede ser de una o de muchas personas.". Ambos conceptos propios de nuestro derecho privado tienen como fuente el principio de la autonomía privada, donde es el querer de las partes el que está ejerciendo influencia directa en el nacimiento del contrato y por ende en su ejecución y terminación, incluyendo, por supuesto, las eventuales modificaciones que estas quieran introducir en ejercicio de esa autonomía de la que nos venimos ocupando.

Esos dos conceptos citados son un aporte directo del Código Civil francés de 1804, aporte extendido a la mayoría de las codificaciones de derecho privado existentes actualmente en Latinoamérica. Además de considerar los conceptos de contrato como aporte del principio de la autonomía privada, es de sentido común suponer que de ahí se desprenden situaciones jurídicas especiales como la libertad contractual, el consensualismo, la fuerza obligatoria de los contratos y su efecto relativo o interpartes.

Como situación igualmente especial surge la interpretación de los contratos, que desde ya le resaltamos por considerarse esta situación especial íntimamente ligada al querer de las partes, como bien lo expresa el artículo 1618 del Código Civil colombiano, arriba mencionado. El principio de la libertad contractual como especie de la autonomía privada, hasta ahora y de acuerdo con muchas de las legislaciones 21 vigentes, al menos las descendientes del Código Civil francés, sigue siendo en mayor o en menor medida la base de la contratación privada.

Esos sistemas de derecho privado con influencia francesa mantienen como base del contrato el acuerdo de voluntades. La libertad contractual, frente a nuestra legislación, siempre deberá permanecer incólume como aspecto plenamente subjetivo del ser humano, entendiéndose la posibilidad que tiene ese ser de decidir cómo y cuándo satisface sus necesidades y si para lograr ese fin debe celebrar un contrato, goza de esa libertad individual y subjetiva de realizarlo2. 2.2.2.

El contrato es ley para las partes El Código Civil, en su artículo 16023, consagra que el contrato es ley para las partes, ya que según esta norma, el contrato está siendo equiparado con la ley, nació de un acuerdo de voluntades que implica una obligatoriedad, como posterior resultado de ese mismo acuerdo, que para este efecto es la consecuencia de un ejercicio autónomo de la voluntad y de la libertad contractual de los individuos.

Es decir que el ejercicio de la libertad contractual es fuente de ley para las partes, elevándose el contrato a la característica de ley. Aunque existen grandes diferencias en estricto sentido jurídico entre la ley y el contrato, se le da la calidad de tal bajo un aspecto de carácter privado, lo que en técnica jurídica se llama, "El Efecto Interpartes". 2 PLANIOL, Marcel, Teoría de los Contratos., Tomo VI, pág. 34. 3 Artículo 1602.

LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. 22 Lo cierto es que esa comparación del contrato y la ley es una realidad, y aunque teóricamente o bajo las pautas de la técnica jurídica existan diferencias esenciales entre los dos conceptos, el contrato es una ley para las partes, y lo que nos importa aquí específicamente es que esa obligatoriedad, como lo dijimos anteriormente, nace de un libre acuerdo de voluntades, pudiéndose afirmar de esta manera, enfáticamente, que el principio de la autonomía privada, con su especie de la libertad contractual, sigue vigente y con texto positivo en la mayoría de los sistemas de derecho privado del mundo.

La obligatoriedad del contrato como consecuencia, más que de un acuerdo de voluntades, del principio de la autonomía privada, es algo de gran relevancia en la contratación privada, si pensamos que de ese acuerdo nace un vínculo que, llevado a las esferas de la ley misma, sólo podrá ser extinguido o modificado por sus propios creadores, es decir, las partes.

Esto de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil y equivalente de otras legislaciones surgidas del original Código de Napoleón, caracterizado por ser el artífice de la autonomía privada en nuestro sistema normativo. A todo lo anterior debemos igualmente comentar que, si bien el contrato surge como tal de un acuerdo de voluntades, que a su vez nace de la libertad contractual de los individuos, su obligatoriedad en el cumplimiento para las partes, expresada en los diferentes códigos de derecho privado, incluyendo nuestro Código Civil, en su artículo 1602, se debe no a la voluntad de las partes sino al reconocimiento que el derecho objetivo hace a ese acuerdo que tiene fuerza de ley. 23 Al respecto podemos citar a la Corte Suprema de Justicia: "Cuando en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales, o sea, en sus declaraciones de voluntad no comprometen el conjunto de normas que atañen al orden público y a las buenas costumbres, el derecho civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal manera que no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de los contratantes o por causas legales". 4 (Negrilla fuera de texto) En otra oportunidad, la misma Corte continuó indicando: “El postulado consignado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes”, implica, por un lado, el reconocimiento que hace el legislador de los efectos jurídicos que puede producir la autonomía privada, cuandoquiera que mediante un acto tal regularmente ajustado ellos exteriorizan su voluntad de adquirir derechos o contraer obligaciones.

De esta manera, cuando “en los negocios jurídicos las partes contratantes sujetan sus estipulaciones a las pautas legales, o sea, en sus declaraciones de voluntad no comprometen el conjunto de normas que atañen al orden público y a las buenas costumbres, el Derecho Civil les concede a los contratos celebrados en esas condiciones fuerza de ley, de tal manera que no pueden ser invalidados sino por el consentimiento mutuo de los contratantes o por causales legales”(G. J., t. CLVIII, pag.256) o, como en otra ocasión lo dijo la Corporación, suscrito el convenio “con el conjunto de las formalidades que le sean propias, adquiere perfección y su destino es el de producir los efectos que por su medio buscaron los contratantes”(G. J., t. CII, pag.122).”5 Analizando la posición de la Corte, denotamos claramente que es el 4 Corte Suprema de Justicia, Sala civil familia y agraria en Sentencia del 16 de diciembre de 1968 con Magistrado Ponente: Samuel Barrientos Restrepo. 5 Corte Suprema De Justicia, Sala De Casación Civil.

Sentencia del 20 de octubre de 2005 con Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete 24 derecho objetivo, a través del derecho civil y del derecho comercial, el que se encarga de darle al contrato privado la fuerza obligatoria de ley que se viene tratando. Además, igualmente es del parecer del Tribunal, que ese reconocimiento de fuerza de ley dado al contrato por parte del derecho objetivo tiene como fin proteger tanto el interés particular de los contratantes, como el interés colectivo, al expresar la Corte que esas declaraciones de voluntad nunca deben comprometer el orden público ni las buenas costumbres.

Aquí es impositivo dirigir la atención a los principios reguladores de las relaciones de las personas, reglamentadas ellas por principios constitucionales como el contenido en el artículo 83 de Ordenamiento Superior. En conclusión, se debe afirmar que la obligatoriedad de las estipulaciones pactadas en los contratos y reconocida por el legislador, es una confirmación de la primacía del principio de la autonomía de la voluntad privada que rige toda relación contractual la cual no es completamente absoluta pues tiene como como límites el orden público, las buenas costumbres y los principios generales del derecho, entre otros.

Es tan relevante para ley el respeto por la voluntad de los contratantes que el Juez, al interpretarlo, debe respetar la previsión contenida en el artículo 1618 del Código Civil según el cual: "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Así mismo lo confirma la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, al expresar: 25 "Las referidas reglas de interpretación contractual no son meros consejos del legislador, sino verdaderas normas de obligatoria aplicación por parte de los jueces; que, si bien es cierto que ellas no tienen índole sustancial, puesto que no confieren derechos subjetivos ni imponen obligaciones civiles propiamente dichas, si son preceptos instrumentales que señalan las nociones, factores y conceptos que el juez ha de tener en cuenta para descubrir la intención de las partes contratantes, para apreciar la naturaleza jurídica de las convenciones y para determinar los efectos de éstas".

(Subrayas fuera de texto) En consecuencia, de todo lo hasta aquí dicho, de la inalterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia es posible concluir que, tratándose de la interpretación de los contratos, la aplicación del artículo 1618 del Estatuto Civil reviste una nodular importancia y es de obligatoria observancia por el fallador. 2.2.3.

Principio de buena fe contractual El artículo 1603 del Código Civil plasma, expresamente, la obligación de observar el principio que aquí se alude, en tratándose de contratos: "ARTICULO 1603. EJECUCIÓN DE BUENA FE. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." (Subrayas fuera del original) La doctrina ha señalado en relación con los efectos de la buena fe que: 26 a. Prevalece la voluntad declarada sobre la real, si ésta discrepa de aquélla y la discrepancia se produjo por malicia o falta de cuidado, siempre que haya buena fe en la otra parte. b. Si lo realmente se ha hecho entender o debía o podía entenderse prevalece con ese significado incluso si la expresión utilizada, tomada objetivamente y en su significado general, quería decir otra cosa. c. Eficacia de la voluntad declarada si de acuerdo con los usos y buena fe el que la recibió entendió cosa distinta de la voluntad interna del que la emitió. De lo anterior se colige que, en materia contractual, la libertad negocial de los individuos está igualmente irradiada por el principio que la Carta Política consagra como fundamental para el cumplimiento y protección de los derechos de las personas.

Naturalmente, el carácter mandatorio de la buena fe hace de suyo necesario el cumplimiento de unas conductas que garanticen confianza entre los contratantes. Ahora bien, para efectos de desarrollar la denominada teoría de los actos propios, palmaria dimanación del principio de buena fe amerita estudiar los componentes subjetivo y objetivo de ésta, de manera que sea posible avizorar sus verdaderos alcances.

En suma, la doctrina mundial es pacífica en reconocer plenos efectos a la teoría de los actos propios, porque se erige como el fundamento verdadero de la conducta de la que se desprenderá la confianza en la ejecución de un contrato entre dos o más partes. Así mismo, la normativa doméstica 27 autoriza el pleno desarrollo de esta doctrina, con fundamento en las normas transcritas.

También el profesor JORGE CUBIDES CAMACHO se ha pronunciado en relación con este tema de orden contractual: "Muchas veces las conductas o actos anteriores son opciones jurídicas o acuerdos adoptados con suficiente fuerza jurídica que proyectan sus efectos hacia delante de tal manera que la actuación contraria a ellos debe rechazarse, (…).

En otras ocasiones no son ya esas posiciones de orden jurídico, sino la repetición de actitudes y decisiones de las partes, o de una parte con la aquiescencia de la otra, como la excusa reiteradamente aceptada en el cumplimiento de algún requisito convenido, el recibo de pagos periódicos con algún retraso sin aplicar la sanción por la mora o la opinión compartida sobre el alcance de alguna de las cláusulas contractuales.

(..). En este mismo sentido, esas actuaciones anteriores constituyen el criterio para interpretar y fijar el alcance de las prestaciones que aún faltan por cumplir dentro del contrato, porque han creado o han suscitado un entendimiento que se tornó vinculante, lo cual, desde luego, implica una variación respecto de lo inicialmente acordado o previsto."6 Ahora bien, una vez enmarcado el asunto teóricamente, desciende el Tribunal al caso en concreto haciendo las siguientes consideraciones:

2.3. LA DEMANDA ARBITRAL 2.3.1. Pretensiones de la demanda Procede el Tribunal a analizar y resolver una a una las pretensiones formuladas en la demanda. 6 CUBIDES CAMACO JORGE. Los Deberes de la Buena Fe Contractual. REALIDADES Y TENDENCIAS DEL DERECHO EN EL SIGLO XXI. Derecho Privado. Tomo IV. Pontificia Universidad Javeriana.

Facultad de Ciencias Jurídicas. Editorial Temis. 2010. Pg. 272. 28 2.3.1.1. Pretensión primera declarativa “PRIMERO: se declare que la sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. en su calidad de prometiente vendedora incumplió el contrato de promesa de compraventa suscrito con la señora MARIA DORIS FONSECA GUECHA como prometiente compradora el día 13 de abril del año 2018, que tenía por objeto la venta del local 209 del proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja.” 2.3.1.1.1.

Posición de las partes En los hechos de la demanda, la Convocante afirma que el 13 de abril de 2018, las partes celebraron el contrato de promesa de compraventa del local 209 del proyecto Centro Comercial Verano Mall Tunja, empero en el mes de septiembre de 2018 “fueron suspendidas las obras de manera intempestiva y sin mediar ninguna comunicación previa con los inversionistas del proyecto” y el día 27 de abril de 2020 recibió un comunicado del representante legal de la constructora manifestando la falta de liquidez para el desarrollo del proyecto.

En la contestación de la demanda, la sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opuso y señaló que no existe incumplimiento, pues “NO ES CIERTO, la obra para la época a la que hace referencia el hecho no se encontraba suspendida intempestivamente” y, además, indicó que: “mi representada dio aviso a la demandante, sobre los siguientes hechos: 29 a) El proyecto de construcción logró el punto de equilibrio y de esta manera se inició con la ejecución de la obra. b) La empresa que represento por fuerza mayor debió suspender la ejecución de la obra debido a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretados por el gobierno de Colombia, que impedía continuar con la obra de construcción, generando traumatismos y la imposibilidad de continuar con su ejecución en los términos y condiciones inicialmente previstas. c) La obra contaba con la aprobación de un préstamo por 21.5 millones de dólares US 21.500.000, por parte de la compañía de financiamiento NOVESTA REAL ESTATE FINACE, y está el 20 de marzo de 2020 comunicó la suspensión del crédito (…) Así las cosas, para mi representada la unión de todas las anteriores circunstancias y hechos, generan una fuerza mayor frente a la ejecución de la obra, debiendo en la actualidad tomar medidas de contención, re diseño y re dimensión del proyecto, con la finalidad de adelantar la obra de construcción y de esta manera dar cumplimiento a los compromisos adquiridos.” Por su parte, la convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL mencionó que: “Al no tratarse de una pretensión dirigida en contra de FIDUCIARIA COLPATRIA, no es a ésta a quien le corresponde en consecuencia pronunciarse frente a la misma en los términos del artículo 96 del Código General del Proceso, no obstante lo anterior, debe dejarse la claridad que mi mandante no hizo parte del Contrato de Promesa de Compraventa al que se refiere la pretensión.” 2.3.1.1.2.

Consideraciones del Tribunal La promesa es el acuerdo previo de voluntades por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato futuro que cumpla con las formalidades 30 señaladas en el ordenamiento jurídico. Precisamente, la Ley 153 de 1887 en su artículo 89, que subrogó el artículo 1611 del Código Civil dispuso los requisitos que debe contener la promesa, que a su tenor son: a) Que la promesa conste por escrito; b) que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que las leyes declaren ineficaces por no concurrir los requisitos que establece el artículo 1502 del Código Civil; c) que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato y; d) que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólo falte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Por su parte, el contrato es definido por el artículo 1495 del Código Civil como “el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar hacer o no hacer alguna cosa” y teniendo en cuenta que el contrato futuro que pretendían celebrar las partes del presente litigo era el de compraventa, conviene precisar que se encuentra regulada por el artículo 905 del Código de Comercio, cuyo inciso primero dispone que: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a trasmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero.

El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. De conformidad con lo anterior, el Tribunal procede a realizar un análisis del contrato de promesa de compraventa, objeto del presente proceso: 2.3.1.1.2.1. Naturaleza del contrato pactado por las Partes Se somete a consideración de este Tribunal, el cumplimiento del contrato celebrado por la señora MARÍA DORIS FONSECA GUECHA y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. el 13 de abril de 2018 denominado “CONTRATO DE 31 PROMESA DE COMPRAVENTA PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL LOCAL: 209”, en adelante EL CONTRATO. 2.3.1.1.2.2.

Partes del Contrato Como PROMITENTE VENDEDORA se encuentra la sociedad ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S., identificada con Nit. 900.409.769-7. Como PROMITENTE COMPRADORA se encuentra la señora MARÍA DORIS FONSECA GUECHA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 40.023.259 de Tunja. 2.3.1.1.2.3. Objeto En la cláusula Primera del contrato se relacionó el siguiente objeto: “PRIMERA-OBJETO.- LA PROMITENTE VENDEDORA en su calidad de fideicomitente y constructor responsable dentro del contrato de fiducia antes señalado celebrado con la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., se comprometen instruir para que el patrimonio autónomo FC - VERANO MALL, este último como mero tradente y LA PROMITENTE VENDEDORA, como VENDEDOR, a transferir a favor de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), de acuerdo con los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y la posesión de que es titular el tradente, sobre los siguientes bienes inmuebles: 1.

LOCALES: LOCAL No. 209: Con un área construida aproximada de 53,05 m2, Ubicada en el piso 2, según plano adjunto, destinado al uso de COMERCIO de conformidad con el régimen especial que deberá quedar consagrado en el reglamento de propiedad horizontal del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL. El local se entregará por parte de LA PROMITENTE VENDEDORA en obra gris 32 sin ningún tipo de adecuaciones.

Los anteriores bienes futuros harán parte del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, que se está construyendo en la Calle 32 No.1-19 y KE No.30a-51 de la ciudad de Tunja-Boyacá, sobre el lote de terreno situado en el Municipio de Tunja, identificado con la matrícula inmobiliaria 070- 181345 Y 070-207452 de la oficina de instrumentos públicos de la Ciudad de Tunja, cuya cabida y linderos se encuentran debidamente señalados en la escritura pública número N. 02411 del 07 de Noviembre de 2017 y escritura pública N. 02419 del 08 de Noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 43 del circulo de Bogotá. CUERPO CIERTO.

No obstante la mención del área del El (los) bien(es) inmueble(s) futuro(s) aquí descritos y de la longitud de sus linderos, la venta prometida se hace como de cuerpo cierto, de tal suerte que cualquier eventual diferencia que pueda resultar entre las cabidas reales y las cabidas declaradas, no dará lugar a reclamo por ninguna de las partes.” 2.3.1.1.2.4.

Otorgamiento de la escritura pública En la cláusula Quinta del Contrato quedó consagrado que: “QUINTA-OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA. - Las partes acuerdan que la escritura de compraventa que solemnice el presente contrato se otorgará por EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) el día 23 de junio, del año 2020, en la notaría dos (2) de la Ciudad de Tunja, a las 9:00 a.m. Si el día acordado para la firma de la escritura pública fuere feriado o no estuviere en servicio la notaría por cualquier causa, la firma se realizará al día siguiente hábil.

Siempre y cuando EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A. ES) haya cancelado en su totalidad el precio del bien inmueble en la forma acordada. Por su parte LA FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. como vocera del P.A. FC - VERANO MALL, la suscribirá en sus oficinas, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la firma de EL (LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR (ES) Y EL FIDEICOMITENTE. --- 33 PARÁGRAFO 1°.

En caso que sea necesario prorrogar la fecha estipulada en la presente cláusula, esta eventualidad se hará constar en un OTROSÍ el cual hará parte integrante del presente contrato. En todo caso las partes aceptan desde ya una prórroga automática de la fecha de otorgamiento de la escritura pública de 6 meses. Para tal efecto, se remitirá una comunicación escrita informando de la mencionada prórroga, PARÁGRAFO 2°.

Ambas partes se obligan a disponer para la fecha señalada de todos los paz salvos y documentos necesarios para el otorgamiento de la escritura de compraventa. Si el día fijado para la firma de la escritura pública LA FIDUCIARIA no contare con las constancias relativas al impuesto predial y a la contribución de valorización, por causas no imputables a ella, el otorgamiento de la escritura se llevará a cabo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de la obtención de dichos documentos, para lo cual LA PROMITENTE VENDEDORA dará aviso escrito por correo certificado a la dirección registrada por EL (LA, LOS) PROMITENTE (S).

PARÁGRAFO 3 °. Se hace constar de manera expresa que LA PROMITETENTE VENDEDORA podrá no otorgar la escritura pública de compraventa, si EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) no está a paz y salvo con ella por todo concepto.

PARÁGRAFO 4 °. En caso de que al otorgamiento de la escritura pública haya de quedar pendiente alguna parte del precio, EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) estará obligado a asegurar el pago de dicho saldo a LA PROMITENTE VENDEDORA, con un pagaré e hipoteca de primer grado sobre los inmuebles materia de este contrato, esto siempre y cuando LA PROMITENTE VENDEDORA acepte esta condición.

PARAGRAFO 5 ° CONDICIÓN RESOLUTORIA. Las partes renunciarán en la escritura de compraventa a la condición resolutoria por lo que harán la compraventa firme e irresoluble.” 2.3.1.1.2.5. Precio y forma de pago 34 En la cláusula Séptima del Contrato se estableció que: “SÉPTIMA- PRECIO Y FORMA DE PAGO.- El precio total de los inmuebles prometidos en venta es suma de QUINIENTOS TREINTA MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M.L. ($530.500.000), que EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) se obliga a pagar a LA PROMITENTE VENDEDORA en las cuentas del fideicomiso denominado FC- VERANO MALL, cuenta No. 0032888124 del Banco COLPATRIA en la siguiente forma: Todos los pagos son correspondientes a recursos propios del EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES).

En caso de que la fecha pactada sea día festivo se pagará el día hábil siguiente.

PARÁGRAFO 1 °. En caso de mora en el pago del capital, EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) reconocerá y pagará intereses moratorios equivalentes a la tasa máxima moratoria autorizada, sin perjuicio de los derechos, acciones y facultades de LA PROMITENTE VENDEDORA. Si la mora en el pago de los abonos a capital fuere superior a treinta (30) días, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá declarar resuelto este contrato por incumplimiento en los términos previstos en la cláusula octava de 35 esta promesa.

EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) acepta desde ya en caso de mora que LA PROMITENTE VENDEDORA podrá terminar el presente contrato para lo cual bastará una comunicación escrita a EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) informando la terminación, quedando así LA PROMITENTE VENDEDORA en libertad de enajenar los inmuebles a terceros.

LA PROMITENTE VENDEDORA dispondrá de un plazo de 6 meses para hacer la devolución de los recursos, previa deducción de los valores que se hayan llegado a causar a favor de LA PROMITENTE VENDEDORA PARÁGRAFO 2°. Los pagos que haga EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) a LA PROMITENTE VENDEDORA serán aplicados primero al pago de intereses que tenga pendientes de cancelación por cualquier concepto, y los excedentes se abonarán al precio de los inmuebles.

PARÁGRAFO 3 °. En la fecha de cumplimiento del presente contrato y hasta tanto se haga efectivo el desembolso del crédito, EL(LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR(ES) deberá(n) suscribir un pagare a favor de LA PROMITENTE VENDEDORA por el mismo valor del crédito aprobado, como garantía del pago del mismo, sin perjuicio del pagare que deben suscribir a la orden de la entidad que otorgue el crédito.

PARÁGRAFO 4 °. El no pago de las cuotas en las fechas señaladas en esta cláusula constituye mora en el pago e incumplimiento del contrato. En consecuencia y sin perjuicio de la facultad para ejercer cualquier acción derivada del incumplimiento, EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) pagara(n) a LA PROMITENTE VENDEDORA los intereses de mora que llegaren a causarse, liquidados a la tasa máxima legalmente permitida.

En el evento que la mora persista por más de treinta (30) días calendario, el presente contrato se entenderá incumplido, pudiendo LA PROMITENTE VENDEDORA hacer efectivas la cláusula penal en su favor y dar por terminado el presente contrato en pleno derecho, sin más actos o requisitos adicionales.” 36 2.3.1.1.2.6. Cláusula penal En la cláusula octava del Contrato se pactó la cláusula penal en los siguientes términos: “OCTAVA-CLÁUSULA PENAL.- El incumplimiento de cualquiera de las partes de la totalidad o de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de CLAUSULA PENAL, a quien no cumplió o no se allanó a cumplir el pago de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del precio total estipulado en la cláusula séptima o del total de esta promesa de compraventa, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, a los que renuncia EL LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR (ES).

En caso en que LA PROMITENTE VENDEDORA incumpla la promesa de compraventa dispondrá de un plazo de 6 meses para reintegrar a EL LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR (ES) el dinero recibido más el valor de la cláusula penal a su cargo.” 2.3.1.1.2.7. Apertura del centro comercial En el parágrafo 3 de la cláusula décima del contrato se estipuló lo siguiente: “PARAGRAFO 3° APERTURA DEL CENTRO COMERCIAL y PENALIDADES.

La apertura al público del centro comercial se llevara a cabo el día once (11) de septiembre de 2020, fecha en la cual EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) se obligan a dar inicio a la explotación comercial de el(los) bien(es) inmueble(s), prometido(s) en venta, so pena de reconocer y pagar las sanciones que le sean impuestas por el incumplimiento de esta obligación. Las sanciones establecidas en favor de la persona jurídica constituida para la administración del Centro Comercial, serán reguladas en el Reglamento de Propiedad Horizontal, y aceptadas con la suscripción del Instrumento Público 37 que dé cumplimiento al presente contrato.” 2.3.1.1.2.8.

Entrega material de inmueble En la cláusula décima segunda del contrato de promesa se encuentra consagrado como debía realizarse la entrega material del inmueble, así: “DÉCIMA SEGUNDA- ENTREGA MATERIAL.- La entrega de los inmuebles prometidos en venta se efectuará en el mes de junio del año 2020. Bajo las siguientes condiciones: 1°.

Es convenido que para que LA PROMITENTE VENDEDORA cumpla con su obligación de entregar, EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) deberá haber pagado toda la suma de dinero correspondiente al valor del inmueble es decir encontrarse completamente al día en todos los pagos pactados. --- 2°. Cuando LA PROMITENTE VENDEDORA se encuentre lista para efectuar la entrega de los inmuebles, dentro del plazo previsto en esta cláusula, lo hará saber a EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), quien deberá comparecer a recibirlo en el sitio donde están localizados, en el día y hora que serán indicados por escrito. 3°.

No obstante los plazos señalados para la entrega LA PROMITENTE VENDEDORA contará con un plazo adicional de seis (6) meses más para efectuarla, con el objeto de dar terminación al inmueble y las partes desde ya aceptan esta prórroga automática y se obligan a suscribir un OTROSI en donde se fijará la nueva fecha de entrega del inmueble.

Para tal efecto deberá comunicar este hecho a EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES). Las partes acuerdan que durante este plazo no se generará sanción ni multa alguna ni se generará lo estipulado en la Cláusula Octava del presente contrato. 4°. A partir de la fecha de entrega del inmueble objeto de esta promesa, serán de cargo de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), todas las reparaciones por daños o deterioro del inmueble que no obedezcan a garantía de la construcción, por los cuales responderá LA PROMITENTE VENDEDORA por el término de Un (1) año contado a partir de la fecha de la escritura de compraventa por parte de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES). 38 5°.

LA PROMITENTE VENDEDORA podrá nombrar un administrador provisional para la etapa inicial de funcionamiento del Centro Comercial hasta que se cumpla con lo establecido en el artículo 24 de la ley 675 de 2001; así mismo EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) acepta que LA PROMITENTE VENDEDORA contratará una administración provisional que operará hasta la fecha que se realice la entrega del Centro Comercial a la copropiedad.

Los gastos que se ocasionen por esta administración incluida los de servicios públicos serán asumidos por EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) en la proporción que corresponda según el coeficiente asignado, este valor será cobrado desde la entrega del inmueble. 6° La entrega material se hará constar en acta suscrita por ambas partes, y en la misma indicará, aquellos detalles de acabados que sean susceptibles de ser corregidos.

La fecha de entrega será señalada por LA PROMITENTE VENDEDORA a través de email, en el evento que EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) no concurra a la entrega y/o no acepte firmar el acta de entrega, se entenderá que EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) acepta recibir en las condiciones y estado en que se encuentra el inmueble y por tanto LA PROMITENTE VENDEDORA ha cumplido con la obligación de entregar y desde éste momento serán a cargo de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) la cuota de administración si la hubiere, todos los gastos, impuestos e intereses, que de acuerdo con este contrato corren de su cuenta, desde la fecha de entrega material. 7°. - Si la entrega material de los inmuebles se hace antes del pago total, esta entrega se hará a título de MERA TENENCIA y será firmado un contrato de comodato precario por las partes, que regulará conjuntamente con esta promesa, las relaciones entre ellas, hasta el día del perfeccionamiento del pago o hasta el día en que ésta promesa se resuelva o rescinda. 8°.

Si por razones ajenas a la voluntad de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) no puede recibir los inmuebles en la fecha indicada por escrito, así se lo hará saber a LA PROMITENTE VENDEDORA, por escrito. En todo caso dicha fecha no se podrá postergar más de un mes de la fecha inicialmente señalada. 9°. Es entendido que los inmuebles prometidos en venta se entregarán a EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), cuando estén provistos de los servicios públicos de energía, redes del centro comercial de acueducto y la respectiva red del centro comercial para el servicio de gas natural, el cual entrará en 39 funcionamiento una vez la empresa encargada lleve el servicio al sector. 10°.

Se deja expresa constancia que, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá abstenerse de hacer entrega real y material de los inmuebles a EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) en la fecha aquí establecida para ello, si no han cumplido las obligaciones estipuladas en la cláusula séptima de ésta promesa. 11°. La entrega real y material del inmueble se hará en obra gris con pisos listos para poner las losas, paredes y demás en obra gris y servicio de energía eléctrica.

Mayor información en el Anexo 1 de este contrato. 12°. La entrega de bienes comunes esenciales para el uso y goce de los bienes privados del Centro Comercial, tales como los elementos estructurales, accesos, escaleras y espesores se efectúa de manera simultánea con la entrega de tales bienes privados, según las actas correspondientes. 13°.

Los bienes comunes de uso y goce general, ubicado en el centro comercial junto con los catálogos de mantenimiento y las garantías que hayan sido otorgadas por las empresas que hayan instalado equipos en dichos bienes, se entregaran a la persona o personas designadas por la Asamblea General o en su defecto al Administrador a más tardar cuando se haya terminado la construcción y enajenación de un numero de bienes privados que represente por lo menos el cincuenta y uno por ciento (51%) de los coeficientes de copropiedad, dentro del mes siguiente al nombramiento de la persona designada o del Administrador.

De la entrega se dejara constancia en un acta, en la que se anotaran los detalles que deben ser reparados o corregidos, sin que ello constituya causa suficiente para negarse a recibir.” Adicionalmente, en el numeral 15 ibidem se dispuso la posibilidad de una prórroga, en los siguientes términos: “15°. PRÓRROGA. En caso fuerza mayor o caso fortuito, tal como, falta de suministro de construcción, incumplimiento por parte de los contratistas, demora en la instalación de servicios de acueducto o energía eléctrica, huelga del personal de empresas proveedoras o del personal de LA PROMITENTE VENDEDORA o de sus contratistas, en que por hechos o circunstancias no 40 imputables LA PROMITENTE VENDEDORA no se haya podido construir totalmente la(s) unidad(es) privada(s) y/o el proyecto para la fecha prevista para la entrega y firma de la escritura de compraventa, LA PROMITENTE VENDEDORA podrá prorrogar la fecha de la firma de la escritura hasta por seis (6) meses sin que haya lugar al pago de ninguna clase de perjuicios.

En este caso LA PROMITENTE VENDEDORA deberá notificar de esta decisión al EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) mediante comunicación escrita enviada a la dirección prevista para notificaciones en esta promesa de compraventa en la que se indicará la nueva fecha y hora de firma de la escritura y de la entrega. Entre los hechos o circunstancias que se pueden presentar se encuentra problemas causados por el clima como inviernos fuertes, incumplimientos de los contratistas de Asesorías Urbanas Rurales S.A.S, demoras en las licencias o permisos que deban expedir las autoridades competentes para la realización del proyecto o de sus servicios públicos, Incumplimiento de contratistas, demoras ocasionadas en el desembolso de crédito(s) etc.” Con fundamento en lo anterior, y con apoyo en las pruebas allegadas y practicadas en el trámite, se procede a analizar si la sociedad convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. incurrió en el incumplimiento alegado por la convocante y consistente en que “el prometiente vendedor no cumplió con su carga principal que consistía, en construir la cosa prometida en venta” y, además, relaciona unas fechas de otorgamiento de escritura pública y entrega material del inmueble que alega como incumplidas.

De la lectura del contrato de promesa de compraventa, en su cláusula primera se encuentra la obligación a cargo de la sociedad convocada de entregar el local, veamos: “PRIMERA-OBJETO.- LA PROMITENTE VENDEDORA en su calidad de fideicomitente y constructor responsable dentro del contrato de 41 fiducia antes señalado celebrado con la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., se comprometen instruir para que el patrimonio autónomo FC - VERANO MALL, este último como mero tradente y LA PROMITENTE VENDEDORA, como VENDEDOR, a transferir a favor de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), de acuerdo con los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y la posesión de que es titular el tradente, sobre los siguientes bienes inmuebles: 1.

LOCALES: LOCAL No. 209: Con un área construida aproximada de 53,05 m2, Ubicada en el piso 2, según plano adjunto, destinado al uso de COMERCIO de conformidad con el régimen especial que deberá quedar consagrado en el reglamento de propiedad horizontal del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL. El local se entregará por parte de LA PROMITENTE VENDEDORA en obra gris sin ningún tipo de adecuaciones.

Los anteriores bienes futuros harán parte del PROYECTO CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, que se está construyendo en la Calle 32 No.1-19 y KE No.30a-51 de la ciudad de Tunja-Boyacá, sobre el lote de terreno situado en el Municipio de Tunja, identificado con la matrícula inmobiliaria 070- 181345 Y 070-207452 de la oficina de instrumentos públicos de la Ciudad de Tunja, cuya cabida y linderos se encuentran debidamente señalados en la escritura pública número N. 02411 del 07 de Noviembre de 2017 y escritura pública N. 02419 del 08 de Noviembre de 2017 otorgada en la Notaría 43 del círculo de Bogotá ” (Subraya y negrilla fuera de texto) Considera el Tribunal que por mandato del artículo 176 del Código General del Proceso que menciona: “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con la sana critica, (…)”, se procede a examinar si la Convocada cumplió con la obligación de entrega del inmueble; por lo tanto, con fundamento en todas las pruebas presentadas y practicadas en el trámite, se analizan los siguientes puntos: a. Construcción del inmueble 42 Teniendo en cuenta que el contrato objeto de estudio, es uno de promesa de compraventa que recae sobre una cosa futura, tal como quedó consagrado en su cláusula primera, es pertinente traer a colación lo dispuesto en el art. 1869 del Código Civil: “ARTÍCULO 1869.

VENTA DE COSA FUTURA. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.” De igual manera, el art. 917 del Código de Comercio señala: “ARTÍCULO 917. VENTA DE COSA FUTURA.

La venta de cosa futura sólo quedará perfecta en el momento en que exista, salvo que se exprese lo contrario o que de la naturaleza del contrato parezca que se compra el alea. Si la cosa llegare a tener únicamente existencia parcial podrá el comprador desistir del contrato o perseverar en él a justa tasación.” Así las cosas, procede el Tribunal ha analizar si la cosa futura prometida en compraventa existe: 1.

Inicio de obra: Quedó probado que las obras iniciaron en el primer trimestre del año 2018, tal como se mencionó en el hecho octavo de la demanda que fue aceptado en la contestación presentada por ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS y corroborada por su representante legal en el interrogatorio practicado7. 7 JOSÉ ALEXANDER HUERTAS FARFÁN - Representante legal de ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S.: DR. HURTADO: [00:18:03] Pregunta No. 4.

Cuándo iniciaron las obras? 43 2. Avance de obra: Frente al avance de la obra, en el expediente reposa el programa general de trabajo del CENTRO COMERCIAL VERANO MALL – TUNJA en Excel, del año 2018 al 2020 y que consta de 24 ítems: Sobre este punto, el Representante legal de ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S, señor JOSÉ ALEXANDER HUERTAS FARFÁN señaló que el cronograma de actividades es un “estimado de tiempo” y que “no es una línea fija de actividades”8, por lo que no podría decir hasta que ítem se realizó, pero si SR. HUERTAS: [00:18:06] En el año 2018.

DR. HURTADO: [00:18:08] Pregunta No. 5. Recuerdo el mes? SR. HUERTAS: [00:18:11] Fue en el primer trimestre. 8 DR. HURTADO: [00:24:03] Pregunta No. 9. Listo. Señor Huertas, nos puede indicar, hasta que ítem llegó la obra? Por favor. SR. HUERTAS: [00:24:13] De varias actividades, no es una obra, no es una línea fija de 44 mencionó las actividades que se llevaron a cabo: “DR. HURTADO: [00:24:22] Pero, de estas actividades, cuáles se desarrollaron? SR. HUERTAS: [00:24:25] Pues más allá de las actividades que usted me está definiendo ahí y lo que nosotros hicimos y eso se puede ver claramente, es que hicimos la excavación del proyecto, el pilotaje del proyecto, la cimentación del proyecto, se hizo un gran avance en todas las redes de servicios públicos, se hizo… Se hizo un avance en contratación, incluso de equipos especiales, cuando hablo de equipos especiales es: ascensor, escaleras eléctricas, se hizo un avance en el En todo el tema de muros de contención, incluso adecuación de las vías, o sea, los esquemas de cronograma de obra son líneas de tiempo que lo que… Lo que buscan es tratar de tener una, valga la redundancia, línea de tiempo y las actividades ahí, definir unas actividades tendría que uno hacer, específicamente un análisis, para saber que se hizo, pero realmente lo que se hizo, lo que les detallo ahí en el tiempo, de hecho, los cronogramas, normalmente, se actualizan trimestralmente para ir llevándolos de acuerdo a lo que, la realidad de la obra va dando.” 3.

Suspensión de obras: Se demostró que las obras quedaron suspendidas, tal como se evidencia en las 16 fotografías que la parte convocante trajo al trámite donde se evidencia el estado de la obra y en los testimonios practicados9. Además, se probó que las obras se suspendieron en el tercer actividades. Una obra es una línea que se entrecruzan… (Interpelado). 9 ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ – fideicomitente del proyecto: “Pero digamos de manera particular para ese momento, entonces ya Algún día Alexander nos dijo que ya iba a empezar a la construcción, que ya iba a empezar el proyecto, que ya la fiducia, pues le iba a empezar a desembolsar y todo.

Ya en ese momento pues ya todos estuvimos más tranquilos y ahí estuvimos pues más contentos Porque ya era una realidad, O sea, ya empezando en, ya empezando la construcción y empezando todo lo demás, pues eso está a vista de todo el mundo, porque es muy cerca de donde yo vivo. Entonces podíamos ver todos los días, digamos como, pues como yo habiendo movimiento ahí, como se iban haciendo las obras y las otras obras y pues digamos que ahí ya todos estuvimos como muy tranquilos pensando que ya esto había arrancado y que ya era solo cuestión de tiempo para que para que el proyecto siguiera adelante eso fue como, no sé, tal vez como un año que estuvimos así en este, en este proceso y después la obra se paró.” 45 trimestre del año 2019, como lo manifestó el Representante legal de ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S.10, y que señaló que el punto en el que quedó la construcción es el siguiente: “DR. HURTADO: [00:25:39] Señor Huertas, reitero, hago nuevamente mi pregunta.

De acuerdo con el cronograma de obra, puede indicar en que parte del … En qué punto paro la… Pararon las obras? SR. HUERTAS: [00:25:51] Vuelvo y digo y tal vez no me hice entender, pero yo no le puedo decir ítem 1 tanto por ciento, ítem 2, porque eso no lo no lo sabe nadie. Eso es un estimado el cronograma, un estimado de tiempo y los… se va actualizando trimestralmente.

Como le digo, decimos cimentación, pilotaje, muros de contención, adecuación de vías de acceso, todas las actividades preliminares, se hizo un gran avance en servicios públicos y redes. DR. HURTADO: [00:26:23] Pregunta No. 10. Doctor Pabón, podemos subir un poquito la pantalla, por favor subirla. Señor Alexander, me puede indicar si las columnas del sótano 2 y la placa del sótano 1 del edificio fueron construidas o construidas todas? SR. HUERTAS: [00:26:41] Todas no, pero sí se avanzó en ese ítem.” Teniendo en cuenta que quedó demostrado que la obra fue suspendida, es importante traer a colación lo mencionado por la convocante, frente a que 10 DR. HURTADO: [00:18:15] Pregunta No. 6.

Cuándo pararon las obras? SR. HUERTAS: [00:18:19] En el 2019. DR. HURTADO: [00:18:22] Pregunta No. 7. Recuerdo que mes? SR. HUERTAS: [00:18:24] Tercer trimestre. 46 dicha suspensión no le fue informada11 12, situación que fue refutada por el representante legal de la convocada13; sin embargo, en el expediente reposa la comunicación del 27 de abril de 2020 enviada por la constructora a los clientes e inversionistas de Verano Mall Centro Comercial, en la que, entre otras, se informa el estado actual del proyecto y su planeación estratégica.

Por lo que, para este Tribunal, es claro que si se comunicó la suspensión de la obra, empero se hizo de manera tardía, pues la suspensión se dio en el tercer trimestre de 2019 y se comunicó hasta el segundo trimestre del año 2020. 11 DR. RÍOS: [01:01:07] Sí. señora María Doris, indíquele al Tribunal, si usted recibió alguna comunicación sobre la suspensión o retrasos en el avance de obra? SRA. FONSECA: [01:01:21] Nunca me dijeron, nunca me comunicaba nada.

Yo siempre iba allá al punto de ventas y no había nadie. Tocaba que llamar y no, nadie contestaba para poder acabar de cancelar lo que hacía falta. Entonces ya no había obra. No volví por eso y a cada rato siempre yo llamaba y llamaba y molestaba, y no que no, no llegaba un señor yo no sé qué señor era que no llegaba, que no, que no estaba, que no tenía tiempo para hablar conmigo, siempre.

Y que no tiene tiempo; una vez que me encontré con una chica y que había una sola chica, cómo era que se llamaba? Yulieth, me parece, no es que no está, no tiene tiempo para hablar con usted. Porque yo le solicité que me entregara la plata. En ese tiempo, dije yo con esa plata yo hago muchas cosas, que ellos me entregaran la plata. Decía No, él no tiene tiempo para hablar con usted, no tiene tiempo para hablar con usted porque yo no veía obra.

Siempre no veía la obra … y todos los días pasaba por ahí y no estaban en la obra, no estaban haciendo nada. 12 DR. RÍOS: [01:02:23] Pregunta No. 3. Señora María Doris, conforme a la respuesta anterior, usted de alguna manera se enteró o se le comunicó sobre las circunstancias de retraso del … En la obra, el avance de la obra del proyecto Verano Mall? SRA. FONSECA: [01:02:43] No, nunca.

Yo siempre me daba cuenta porque yo todos los días paso por ese lote, pero nunca me comunicaron nada. 13 DRA. CASTILLO: [00:45:39] Esa suspensión de la obra fue comunicada a la señora María Doris Fonseca por escrito o de manera telefónica? SR. HUERTAS: [00:45:50] Nosotros, a todos, en su momento los llamamos, también enviamos comunicaciones por mail y la parte comercial llamó a los clientes para que se acercaran a la sala de ventas a comunicarles, digamos, la situación de demora el proyecto.

DRA. CASTILLO: [00:46:12] Ustedes, digamos, el contenido de esas comunicaciones era cuál? Nos puede explicar acá un poco? SR. HUERTAS: [00:46:19] Pues no lo recuerdo bien, pero básicamente es comunicar que la obra no va al mismo ritmo, que se están buscando recursos, que algunos clientes están atrasados en los pagos, que tenemos un nuevo cronograma de obra.

Básicamente eso, lo que le puede decir uno a un cliente que, al cual le quiere comunicar, digamos, las cosas que pasan en obra. 47 Con lo anterior queda probado que la Convocada, si bien inició la construcción del proyecto en el primer trimestre del año 2018, esta no finalizó en los tiempos acordados, tanto así que a la fecha se encuentra suspendida la obra; motivo por el cual, es claro que el bien prometido en venta no existe. b. Otorgamiento de la escritura pública Es importante precisar que la tradición, según lo dispuesto en el artículo 740 del Código Civil: “(…) es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.” El artículo 745 ibidem dispone que “Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.”; por lo tanto, es importante determinar la naturaleza del bien para así tener certeza sobre cómo se lleva a cabo la tradición, pues tal como lo señala el artículo 749, “Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.

En el caso en estudio, se observa que el contrato recae sobre un local; razón por la cual se debe dar aplicación a lo señalado en el artículo 756 que indica que, respecto de bienes inmuebles, la tradición se realiza con la inscripción del título traslaticio en la oficina de registro de instrumentos públicos. Así las cosas, para que exista tradición de un bien inmueble, es necesario 48 que se realice la correspondiente inscripción de la escritura pública -título traslaticio de dominio- en la oficina de registro y que haya entrega material.

En el objeto del contrato de promesa se encuentra que la promitente vendedora “se compromete a instruir para que el patrimonio autónomo FC- VERANO MALL, este último como mero tradente y LA PROMITENTE VENDEDORA, como VENDEDOR, a transferir a favor de EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES)”; es decir, que la aquí convocada tenía la obligación de entregar el inmueble, pues la tradición que se perfecciona con la inscripción de la escritura pública, estaba a cargo del Patrimonio Autónomo, representado por la fiduciaria14.

En la cláusula quinta del contrato se señaló que la escritura debía otorgarse el día 23 de junio de 2020 en la notaría dos (2) de la Ciudad de Tunja, a las 9:00 a.m, “Siempre y cuando EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A. ES) haya cancelado en su totalidad el precio del bien inmueble en la forma acordada”. Quedó demostrado que la escritura pública no se suscribió, pues ninguna de las partes se hizo presente en la fecha, hora y lugar indicados en el contrato.

Veamos: 14 INTERROGATORIO DE PARTE DEL SEÑOR CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS: DR. HURTADO: [00:10:17] Pregunta No. 6. Doctor Anaya, al momento de firmarse por… escritura de compraventa, tiene que intervenir algún representante del Patrimonio Autónomo en la descripción de este documento. SR. ANAYA: [00:10:29] Así es, porque el Patrimonio Autónomo es quien transfiere la propiedad.

Recordemos que el inmueble, el titular del derecho de dominio sobre el inmueble es el Patrimonio Autónomo y, en las escrituras de transferencia a los prominentes compradores, el Patrimonio Autónomo, representado naturalmente por la Fiduciaria, comparece en condición de tradente, únicamente como tradente. 49 • La parte convocante señaló en su declaración, que no se presentó porque la obra estaba suspendida: “DR. RÍOS: [01:04:59] Pregunta No. 7.

Sí, señora María Doris. Diga cómo es cierto, sí o no, que usted, debía presentarse para firma de escritura el día 23 de junio del año 2020, a la Notaría 2 de Tunja, a las 9 de la mañana? SRA. FONSECA: [01:05:18] Pero como no había una… Nunca se presentó nadie, no llegó nadie, ni nada. No había… Como no había obra, quién se iba a presentar?” “DR. USTARIZ: [00:02:11] Pregunta No. 1.

Señora María Doris, mientras el doctor Pabón ubica el documento, quiero de pronto insistir en una pregunta que se le ha formulado, pero que yo no entendí muy bien su respuesta. Usted, sí acudió o no acudió, a la Notaría Segunda de la ciudad de Tunja el día 23 de junio del 2020, para suscribir la escritura de promesa de compraventa del inmueble que usted ha adquirido, el local 209 del proyecto comercial Verano Mall? SRA. FONSECA: [01:07:08] No, porque estamos en plena pandemia y la obra tampoco no estaba funcionando ni nada.

Ya desde el 2019 de septiembre la obra no estaba en… No estaban haciendo nada.” “DR. USTARIZ: [01:18:00] Gracias, señora presidente. Señora María Doris. Usted ya nos comentó el día 23 de junio del 2020. Usted no se acercó a la Notaría Segunda de la ciudad de Tunja. Por favor, infórmele a este Tribunal. Si usted se comunicó con el Patrimonio Autónomo FC Verano Mall, para indicarles sobre la no suscripción de la escritura pública de compraventa? DRA. CASTILLO: [01:18:30] Adelante, señora Doris.

SRA. FONSECA: [01:18:32] No, porque no había obra que iba a ir, no había nada y estábamos en plena pandemia y, fue en septiembre de 2019. Fui y la obra estaba frenada, no había nada y decían que ya iban a escriturar y no aparecieron, ni nada.” 50 • La sociedad convocada, ASESORIAS URBANAS Y RURALES SAS, indicó que no se generó la obligación, debido a que “la demandante al 23 de junio de 2020 no había cancelado la totalidad del precio del objeto de promesa de compraventa” y “No se aporta con la demanda prueba alguna que demuestre que la demandante hubiera acudido a la Notaria 2 de Tunja el día 23 de junio de 2020”.

En el interrogatorio del señor JOSÉ ALEXANDER HUERTAS FARFÁN, Representante legal de ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S., manifestó que no se presentó la escritura para firma de la fiduciaria: “DR. USTARIZ: [00:41:17] Pregunta No. 5. Muchas gracias. Señor Huertas, le voy a hacer una pregunta asertiva, como se lo indicó la señora presidente, Usted debe responder primero si es cierto o no es cierto, y luego, si quiere aclarar algo, hágalo.

Entonces la pregunta es la siguiente: Diga, cómo es cierto sí o no, que Asesorías Urbanas Rurales no presentó al Patrimonio Autónomo FC Verano Mall para su firma, Escritura pública respecto del inmueble local 209 del proyecto Centro Comercial Verano Mall a favor de la señora María Doris Fonseca? SR. HUERTAS: [00:41:54] Escritura pública, no. Entre otras, porque antes tenía que haber un reglamento propiedad horizontal, que la Fiduciaria, digamos que, por contrato debe aprobar, entonces usted bien debe saber que eso no ha pasado.” Por su parte, el señor CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS, Representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A, dijo que no se podía otorgar la escritura: DR. HURTADO: [00:12:03] Pregunta No. 8.

En algún momento, cree usted que el año pasado, se hubiera podido suscribir, escritura pública de venta sobre local objeto de litigio? SR. ANAYA: [00:12:17] No, no están dadas las condiciones para otorgar esas escrituras públicas. 51 Frente al tema del no pago del precio por parte de la convocante, alegado por la sociedad convocada, ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS, el Tribunal encuentra que de conformidad con las pruebas documentales allegadas al trámite donde constan los pagos realizados por la convocante desde el año 2017 y particularmente el certificado de fecha más reciente que reposa en el expediente, que es el del estado de cuenta del Proyecto Centro Comercial Verano Mall Tunja, de fecha 1 de marzo de 2021, se observa que la señora MARÍA DORIS FONSECA pagó la suma total de $204.500.000: 52 De conformidad con la cláusula séptima del contrato, el precio era por la suma de $530.500.000 y se demostró que la convocante solo pagó la suma de $204.500.000, como lo corroboró en su declaración: DR. USTARIZ: [01:13:11] Pregunta No. 3.

Señora María Doris, en ese, en ese documento que usted tiene ahí al frente, se hace mención a una cuota número 29 valor 318 millones 300 mil pesos y dice financiación. Sírvase informarle a este Tribunal. Si usted, María Doris Fonseca Guechá, le canceló al Patrimonio Autónomo FC Verano Mall, la suma de 318 millones 300 mil pesos? SRA. FONSECA: [01:13:51] No, es el saldo que queda a la entrega el local.

Yo entregué 204 mil 200 del local. La local valía 530 millones. El no pago del saldo fue justificado por la convocante con la suspensión de la obra: DR. RÍOS: [00:58:38] Pregunta No. 2. Correcto. Ahora bien, la segunda pregunta. Usted canceló la totalidad de la financiación del local 209 del patrimonio … a favor del Patrimonio Autónomo FC Verano Mall? SRA. FONSECA: [00:58:52] Sí, sí, se canceló porque al septiembre de 2019, faltaban 7 millones y no los pagué más porque no veía mi producto de mis cosas. 7 millones se quedaron ahí a septiembre del 2019 porque no había obra.

Que es lo que soy… Está pendiente y si está… Si ya me entregan el local yo entonces pago esa plata que salga a deber lo del local y los 7 millones. Porque no había obra, en ese momento no seguí pagando más plata, porque ya no… Me quedan sino 7 millones de eso. Además, manifestó que: DRA. CASTILLO: [01:16:42] Perfecto. Pero la pregunta es usted entregó algún documento soporte de ese crédito, así no lo 53 necesitara? SRA. FONSECA: [01:16:51] No, porque todavía no… Como no entregaban nada de obra, no hay… La está desde el año Yo pagué desde el 2014 y dijeron que en el 2017 entregaban obra.

No la había, yo ya tenía la plata ahí también, llegó el 2018, otra vez, tampoco; dijeron que en el 2019 ya entregaban, y después ya fue que me… en el 2020, ya hacían lo de la escrituración y, nunca se… nunca llegó, nunca llegó ese momento. Y yo teniendo el Tengo la plata. Es importante resaltar que no se demostró que se haya requerido el pago del saldo por parte de ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS, como lo indicó su representante legal15 y la señora María Fonseca16.

De la lectura del parágrafo 3 de la cláusula quinta del contrato, la escritura pública no se podía otorgar sin que la promitente compradora estuviera a paz y salvo por todo concepto; empero, en el parágrafo 4 se precisa que sí era posible otorgar la escritura con un saldo pendiente, siempre y cuando 15 DRA. CASTILLO: [00:53:55] Perfecto.

Señor Huertas, usted manifestó que la señora Doris no había pagado la totalidad del precio pactado. Usted recuerda? Si, ella le dio alguna razón por la cual no terminó de pagar el precio pactado? SR. HUERTAS: [00:54:11] No, no recuerdo. DRA. CASTILLO: [00:54:13] Ustedes enviaron alguna comunicación a la señora Doris, en donde le manifestaron su incumplimiento con el tema del precio… del pago del precio? SR. HUERTAS: [00:54:22] No, recuerdo, seguramente sí, lo que se hacía con el control de cartera era llamar a hacer ese control de cartera.

DRA. CASTILLO: [00:54:29] Recuerda usted si eso fue con posterioridad a la suspensión de las obras? SR. HUERTAS: [00:54:34] No recuerdo. 16 DRA. CASTILLO: [01:19:23] Muchas gracias, doctor Ustariz. Una pregunta por parte del Tribunal, señora Doris. En algún momento usted recibió alguna carta, comunicación de Asesorías Urbanas, manifestándole que usted no había pagado la cuota o alguna cuota del del precio del local? SRA. FONSECA: [01:19:45] No, porque como no tenían… no nunca, no porque casi mi plata está… La cuota que se había exigido está casi toda la plata ahí. Y yo fui un día pues, si ya pues, si tocaba dar el… Para dar los 7 millones que faltaban, pero ya no… no existía nada.

No, no aparecía nadie, por ahí, en la oficina de Ventas ni nada. No había nadie quien le respondiera a uno. 54 se asegurara el pago con un pagaré o una hipoteca, lo que evidencia que el pago no era un requisito sine qua non para el otorgamiento de la escritura y, en consecuencia, el argumento presentado por la sociedad convocada, ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS no es de recibo ni mucho menos lo puede aceptar el Tribunal, máxime cuando su Representante legal señaló que, así la promitente compradora hubiera pagado la totalidad, no podría haber realizado la entrega del inmueble17.

Ahora bien, en el parágrafo 1 de la cláusula quinta, quedó plasmada la posibilidad de prórroga de la fecha en la que se otorgaría la escritura pública de transferencia de dominio, la cual debía constar en un otrosí18. Además, las partes aceptaron una prórroga automática por el término de 6 meses, para lo cual era necesario remitir una comunicación escrita informando la mencionada prórroga, empero, del estudio de las pruebas se evidencia que no se suscribió ningún otrosí ni se envió comunicación alguna informando la prórroga, por lo que esta no existió. Así las cosas, es claro que la escritura pública de compraventa del local 209 no se otorgó, pues ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS no podía escriturar 17 DR. HURTADO: [00:31:26] Pregunta No. 20.

Por último, si la señora María Doris Fonseca le paga mañana usted la totalidad del local; podría usted hacerle entrega del inmueble? SR. HUERTAS: [00:31:38] Claramente no, y digamos que la pregunta, o más bien la respuesta, tiene que ir ampliada, claramente no, porque el proyecto se detuvo, las razones fundamentales de que se detuvo el proyecto fueron razones de fuerza mayor, aunque el proyecto, sí tenía un retraso en la obra, lo reconozco, no quería decir que nosotros no lo estuviéramos haciendo ni adelantando, realmente el inversionista o los inversionistas mayoritarios fuimos los que iniciamos el proyecto y al igual que los demás inversionistas, estamos afectados. 18 DR. USTARIZ: [00:43:19] Pregunta No. 7.

Señor Huertas, con base en la respuesta que usted acabo de expresarle este Tribunal, sírvase informarle a este Tribunal: Si, en adición a los temas que usted puso de presente entre Asesorías Urbanas Rurales y la señora María Doris Fonseca, se ha celebrado algún otrosí, con el propósito de extender o prórrogar la firma de la… Perdón, la ejecución de la promesa de compraventa? SR. HUERTAS: [00:43:47] Que recuerde, no. 55 un inmueble que no existía en ese momento y que aún no existe.

Además, quedo probado que no se suscribió un otrosí prorrogando la fecha estipulada en el contrato. c. Obligación de entregar materialmente el inmueble En la cláusula décima segunda del contrato se señaló que la entrega material del inmueble prometido en venta se haría en el mes de junio de 2020, siempre y cuando: • LA PROMITENTE COMPRADORA hubiera pagado toda la suma de dinero correspondiente al valor del inmueble.

No obstante, la entrega podía realizarse antes del pago total a título de tenencia mediante un contrato de comodato. • LA PROMITENTE VENDEDORA se encontrara lista para efectuar la entrega de los inmuebles, y lo hiciera saber a LA PROMITENTE COMPRADORA. • LA PROMITENTE COMPRADORA debía comparecer a recibir el inmueble en el sitio donde está localizado, en el día y hora que serían indicados por escrito.

De conformidad con lo analizado en los literales a y b anteriores y con fundamento en los argumentos presentados por las partes y lo demostrado en el trámite, el Tribunal concluye que la entrega del inmueble prometido en venta no se realizó, pues ni siquiera estaba construido. 56 Adicionalmente, las partes acordaron una prórroga automática de 6 meses para que la constructora terminara la construcción del bien y realizara la entrega del inmueble, la cual debía constar en otrosí y debía ser comunicado por la promitente vendedora (numeral 3 cláusula décima segunda del contrato), lo que quedó demostrado que no ocurrió y, por lo tanto, no existió prórroga.

Si bien quedó probado que la convocada no cumplió con las obligaciones de construcción del inmueble, con el otorgamiento de la escritura pública y entrega del local, es importante estudiar el argumento traído por la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. sobre la configuración de fuerza mayor como eximente de responsabilidad, lo cual sustenta en: i. Temas técnicos; ii.

Falta de financiación y no desembolso de créditos y; iii. La pandemia generada por el Covid – 19, puntos que fueron relacionados en la comunicación del 27 de abril de 2020 enviada por la constructora a los clientes e inversionistas de Verano Mall Centro Comercial, en la que informa que hay “fuerza mayor que nos impide avanzar”, y frente a los cuales el Tribunal se pronunciará individualmente. i. Temas técnicos: El señor JOSÉ ALEXANDER HUERTAS FARFÁN, representante legal de ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S., en su interrogatorio manifestó que: DR. HURTADO: [00:18:28] Pregunta No. 8.

Cuál fue el motivo del paro de las obras? SR. HUERTAS: [00:18:31] Varios. El primero, técnico se estuvo… Estuvo bastante demorado un tema de definición de unas redes públicas que pasaban por nuestro lote, eso nos cambió de hecho, 57 la programación de obra, porque había que acordar con las entidades Municipales, unas conexiones de energía de aguas lluvias y de acueducto que pasaban por nuestro lote y que hubo necesidad incluso de invertir unos sobrecostos para que esas cosas se cambiaran.

Sin embargo, en el expediente no reposa ninguna prueba que corrobore lo mencionado por el representante legal ni como ese supuesto hecho afectó las obras. ii. Falta de financiación y no desembolso de créditos: En primer lugar, es conveniente precisar lo mencionado por el representante legal de la convocada sobre la financiación del proyecto, que se haría de la siguiente manera: DR. HURTADO: [00:15:58] Pregunta No. 1.

Bueno, entonces vamos a iniciar a la primera pregunta que es: Puede indicar cómo se iba a financiar el proyecto inicialmente? SR. HUERTAS: [00:16:09] El proyecto, al igual que todos los proyectos de construcción, se monta bajo un esquema de preventas, que cuando cumpla unas condiciones que se pactan con la fiduciaria, se inicia con la construcción, normalmente el apalancamiento son recursos propios, aportes de vinculantes, créditos, sea directamente con proveedores, créditos con bancos o con entidades financieras y las ventas que se hagan durante la construcción del proyecto.

Lo que también es mencionado por el testigo VICENTE AZULA CAJAL, fideicomitente del proyecto: Ellos siempre nos hablaron de que tenía una propiedad muy importante en un sector de Cundinamarca que se llama Peñalisa, 58 que valía algo así como 15 000 millones de pesos y que eso era parte de lo que iban a aportar y seguramente que iban a tener que tramitar algunos créditos, cosa que nos mantuvieron informados de que lo estaban gestionando.

Ellos entiendo que trabajaron con varios bancos, con una vivienda, con un Bancolombia, con fondos. O sea, estaban en ese, en ese propósito Ahora bien, frente a la obtención de la financiación, en el expediente reposa la Certificación de cierre financiero de fecha 8 de diciembre de 2017, en la que figuran el representante legal de la convocada, el señor VICENTE AZULA CAJAL y la señora ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ, quienes manifestaron que “financiaremos los recursos necesarios por este fideicomiso para el desarrollo y construcción del proyecto”: ESPACIO EN BLANCO 59 Sin embargo, los señores VICENTE AZULA CAJAL19 y ÁNGELA ESPERANZA 19 DRA. CASTILLO: [00:16:08] Ok, perfecto, señor Vicente, usted qué nos puede decir frente al certificado que usted aportó ante la fiduciaria Colpatria sobre un tema de certificación para poder cumplir con uno de los requisitos del encargo fiduciario en donde usted suscribió una certificación donde decía que junto con la señora Esperanza Quevedo Álvarez financiaría los recursos para el desarrollo y construcción del proyecto.

Que nos puede decir sobre esa? SR. AZULA: [00:16:39] A ver yo sobre ese documento le puedo informar que no recuerdo el documento, se lo digo con toda sinceridad. No recuerdo ese documento en este momento. Todo eso que está pasando. Nosotros le entregamos ya nuestras actuaciones y para que 60 QUEVEDO ÁLVAREZ20 en sus declaraciones, manifestaron no recordar el documento, por lo que no hay certeza de la financiación por parte de las mencionadas personas.

Respecto al crédito, el representante legal de la convocada, ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS indicó que no tenía ningún crédito: Año 2017: “DR. HURTADO: [00:16:46] Pregunta No. 2. Muchas gracias. Puede indicar a este despacho si tenía algún tipo de crédito aprobado por alguna entidad financiera para el año 2017? SR. HUERTAS: [00:16:58] Para el año 2017, no, seguramente no, teníamos cartas de preaprobación, que es lo que normalmente hacen las entidades financieras esperando que uno cumpla ciertos requisitos de punto de equilibrio, a veces exigen las entidades que uno tenga un avance de obra y basado en eso, pues uno sigue en el proyecto, la ejecución del proyecto.

Año 2018: DR. HURTADO: [00:17:27] Pregunta No. 3. Para el año 2018 tenía se cumpla y nos ayuden esclarecer todo lo que está pasando. A un asesor judicial jurídico, un abogado. Y el ya le hizo solicitud de todos los documentos, incluyendo ese documento a la fiduciaria para conocer cómo ha sido el soporte y el manejo que la fiduciaria le ha venido dando.

Pero el documento no lo recuerdo. DRA. CASTILLO: [00:17:29] Pero usted no recuerda qué firmó ese documento o usted no recuerda o usted está diciendo que ese documento no lo firmó. O sea, así es importante aclararlo. Por favor? SR. AZULA: [00:17:39] No recuerdo ese documento. 20 SRA. QUEVEDO: [01:08:54] Doctora, realmente yo no recuerdo haber firmado ese documento, no recuerdo la circunstancia en que lo pude haber firmado, porque como le digo, nosotros teníamos plena conciencia siempre con Vicente, que fue lo que más me insistió, que nosotros entramos al proyecto era aportando nuestros lotes. 61 algún tipo de crédito aprobado por alguna entidad financiera? SR. HUERTAS: [00:17:34] Para el año 2018, no, preaprobaciones de Bancolombia y de Davivienda, si no estoy mal, cada una por 15000 millones de pesos y cuando le digo esas preaprobaciones, van dirigidas a que uno cumpla un cierto avance de obra, eso es muy usual en el… en el tema de construcción.” Años 2019 y 2020: DRA. CASTILLO: [00:50:50] Señor Huertas, usted manifestó que había tenido un crédito aprobado por una entidad que se llama el 90 Real Estate.

Es así? SR. HUERTAS: [00:50:59] Sí, el banco es OTC, es un fondo de inversión. DRA. CASTILLO: [00:51:04] Usted, le puede explicar aquí al Tribunal cuándo fue otorgado ese crédito? En qué año? SR. HUERTAS: [00:51:11] Eso fue en el año 2019. DRA. CASTILLO: [00:51:17] En el año 2019, fue otorgado? SR. HUERTAS: [00:51:19] Sí. DRA. CASTILLO: [00:51:21] Y cuál fue la razón por la cual, si fue otorgado en esa fecha, no se desembolsó en esa fecha y esperaron un tiempo para solicitar su desembolso? SR. HUERTAS: [00:51:30] Por trámite, realmente en el tema de construcciones a veces se aprueban a un crédito y 6 meses, 9 meses pasan para que le hagan el primer desembolso.

No es tan, digamos, no funciona como un crédito de los que uno está acostumbrado, que es aprobación y desembolso, no funciona así, tiene unos trámites que son bastante, digamos, extensos en el tiempo. Aunado a lo anterior, la sociedad convocada allegó una Carta de suspensión del crédito por USD 21.500.000, por parte de la compañía de financiamiento NOVESTA REAL ESTATE FINANCE, de fecha 20 de marzo de 2020: 62 Asimismo, en la contestación de la demanda relacionó la prueba 63 denominada “9.5.

Aprobación Crédito VERANO MALL - BANQ CMBC - COLOMBIA.pdf”, la cual fue allegada pero dicho documento se encuentra en idioma extranjero y del estudio del expediente no se advierte su traducción al castellano, obligación a cargo del Convocado; razón por la cual, de conformidad con el artículo 251 del Código General del Proceso21, no puede ser apreciado como prueba.

Lo anterior, también fue manifestado por la testigo ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ, fideicomitente del proyecto, quien dijo: “Entonces, pues ya otra vez, pues nosotros generalmente estábamos en contacto con Alexander para ver cómo le acababa de ir, que no se qué, porque él estaba pendiente de unos créditos que necesitaba para el flujo de caja del proyecto él estaba haciendo un crédito con el Banco de Colombia y otro crédito con el Banco Davivienda aquí en Tunja.

Bueno esperar que salgan los créditos. Lo de los créditos no se resolvió favorablemente, que no le habían dado al fin los créditos. En un momento dado nos llamó y nos dijo que si nosotros lo podíamos respaldar. Ante el banco para que le dieran los créditos, 21ARTÍCULO 251. DOCUMENTOS EN IDIOMA EXTRANJERO Y OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

Para que los documentos extendidos en idioma distinto del castellano puedan apreciarse como prueba se requiere que obren en el proceso con su correspondiente traducción efectuada por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por traductor designado por el juez. En los dos primeros casos la traducción y su original podrán ser presentados directamente.

En caso de presentarse controversia sobre el contenido de la traducción, el juez designará un traductor. Los documentos públicos otorgados en país extranjero por funcionario de este o con su intervención, se aportarán apostillados de conformidad con lo establecido en los tratados internacionales ratificados por Colombia. En el evento de que el país extranjero no sea parte de dicho instrumento internacional, los mencionados documentos deberán presentarse debidamente autenticados por el cónsul o agente diplomático de la República de Colombia en dicho país, y en su defecto por el de una nación amiga.

La firma del cónsul o agente diplomático se abonará por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, y si se trata de agentes consulares de un país amigo, se autenticará previamente por el funcionario competente del mismo y los de este por el cónsul colombiano. Los documentos que cumplan con los anteriores requisitos se entenderán otorgados conforme a la ley del respectivo país. 64 porque eso le habían dicho allá nosotros dijimos no, no, no, nosotros no, no nos comprometimos con este proyecto, pues fue aportar nuestros lotes, que ya en eso habíamos invertido, pues una suma importante.

Pero no, pues no podemos aportar nada más. Bueno, ahí entonces al final esos créditos no nos fueron concedidos, pero él nos dijo no hay de qué preocuparse. Porque había hecho un contacto con una con un banco, con una entidad financiera de los Estados Unidos y que ya lo llevaba muy adelantado. De hecho en la última reunión que tuvimos, que fue como en febrero del año pasado.

Él nos mostró unos papeles que le han mandado el banco y tenía una pre aprobación del crédito él iba a sacar un crédito con una filial del Scotiabank y tenía como respaldo el proyecto. Bueno, ya todo parecía otra vez que estaba tranquilo, que estaba claro. Eso fue en febrero. En marzo empezó la pandemia. Entonces, bueno, ahí sí, pues nada que hacer, él dijo no, pues toca esperar y pues todos lo entendimos muy bien entendido, porque igual a todos nos tocó quedar como en stand by mientras digamos pasaba esto que pensamos que iba a ser un tiempo corto, realmente dijimos tres semanas, 5 un mes, no sé, ya se fue alargando, alargando el tiempo y ya después le dijimos ven Alexander, ahora que usted qué va a hacer Si porque se pasa el tiempo, se pasa el tiempo y no y nada, que esto se resuelve.

Entonces él va yo creo que fue, no sé si fue a principios de este año, ya nos dijo que no, que ya realmente por el tema de la pandemia. Le habían dicho que no iban a asignar créditos para esos proyectos. Entonces ahí quedamos pues. Pues digamos en ceros otra vez quedamos ahí totalmente estancados. Entonces, pues dijo que estaba buscando o estaba buscando formas de solucionar, que era como vender el proyecto como está. Porque realmente el proyecto lo que le hace falta es la financiación, que él pues no la logró. Con fundamento en el anterior recuento probatorio, es claro para el Tribunal que desde el año 2017, fecha en la que dieron cumplimiento con el punto de equilibrio exigido por la Fiduciaria Colpatria, no tenían la financiación del proyecto, a pesar de haber aportado una Certificación de 65 cierre financiero de fecha 8 de diciembre de 2017, en donde se manifestó que el señor VICENTE AZULA CAJAL y la señora ÁNGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ financiarían los recursos necesarios para el desarrollo y construcción del proyecto, pues los mencionados señores nunca lo hicieron, es más, manifestaron no recordar esa certificación aportada por la convocada.

Además, quedó probado en el proceso que a pesar de que ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS intentó la consecución de créditos ante diferentes Entidades Financieras y Fondos de Inversión, no logró ningún desembolsó22, situación que claramente no puede atribuírsele a un caso fortuito o fuerza mayor que pueda eximirlo de su responsabilidad, máxime cuando la consecución de la financiación debía tenerla acreditada desde el año 2017 como así lo pactaron en el contrato de encargo fiduciario. iii.

La pandemia generada por el Covid – 19: Otro argumento presentado por la sociedad convocada como sustento de la alegada fuerza mayor, es el de la “la crisis mundial como efectos del Sars Cov 2 Covid 19”; empero esta situación no es de recibo para el Tribunal, toda vez que quedó demostrado que la obra fue suspendida en el tercer trimestre del año 2019, mucho tiempo antes de la declaración de la pandemia por Covid – 19, teniendo en cuenta que: 22 DR. HURTADO: [00:18:28] Pregunta No. 8.

Cuál fue el motivo del paro de las obras? (…) Otro tema es parar las obras, es que varios de los compradores no estaban al día con el pago de las cuotas iniciales y eso desfinanciaba mucho el proyecto. También, aunque teníamos unos créditos en trámite, no hemos tenido el desembolso. 66 - La pandemia fue declarada por la Organización Mundial de la Salud -OMS el 11 de marzo de 2020. - Mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social adoptó una serie de medidas con el objeto de prevenir y controlar la propagación del Coronavirus Covid-19 y declaró el estado de emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020.

En consecuencia, no aparece demostrada la configuración de fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. por no tratarse de eventos imprevistos a los que haya sido imposible resistir, tal como lo menciona el artículo 64 del Código Civil. De igual manera, no se demostró que la convocada, ASESORÍAS URBANAS Y RURALES SAS, hubiese si quiera tramitado la prórroga del contrato por fuerza mayor, en los términos del numeral 15 de la cláusula décima segunda del contrato. 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión primera declarativa De conformidad con lo expuesto, el Tribunal encuentra probado con los documentos, las declaraciones de las partes, los testimonios, que la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. no cumplió con su obligación consagrada en el Contrato de promesa de compraventa, referente a la transferencia del local 209 del CENTRO COMERCIAL VERANO MALL de la 67 ciudad de Tunja, pues no construyó el inmueble, no otorgó la escritura pública y no entregó el local; así como tampoco solicitó prórroga en los términos dispuestos en el parágrafo 1 de la cláusula quinta y en los numerales 3 y 15 de la cláusula décima segunda del contrato.

De igual manera, no se encontró probada la alegada fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la convocada. En ese orden de ideas, el Tribunal accederá a la pretensión, declarando el incumplimiento de la sociedad ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S., en su calidad de prometiente vendedora al haber incumplido el contrato de promesa de compraventa suscrito el día 13 de abril del año 2018 con la señora MARIA DORIS FONSECA GUECHA como prometiente compradora, que tenía por objeto la venta del local 209 del proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja. 2.3.1.2.

Pretensión segunda declarativa “SEGUNDO: se declare la resolución del contrato promesa de compraventa celebrado entre ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. y MARIA DORIS FONSECA GUECHA celebrado el día 13 de abril del año 2018, que tenía por objeto la venta del local 209 del proyecto Verano Mall de la ciudad de Tunja.” 2.3.1.2.1. Posición de las partes En los hechos de la demanda, la parte Convocante indica que: “es evidente que el prometiente vendedor ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S. nunca se encontró en capacidad de cumplir el contrato de compraventa”, pues el 68 promitente vendedor “no cumplió con su carga principal que consistía, en construir la cosa prometida en venta, prueba de esta afirmación son las fotografías en las que se puede ver un lote abandonado desde el año 2018, con unos cimientos en una cuarta parte del lote”.

Por su parte, la sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. manifestó que: “ME OPONGO A LA PROSPERIDAD DE TODAS Y CADA UNA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS EN LA DEMANDA, por razón a que mi representada dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor” La convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL indicó que: “Al no tratarse de una pretensión dirigida en contra de FIDUCIARIA COLPATRIA, no es a ésta a quien le corresponde en consecuencia pronunciarse frente a la misma en los términos del artículo 96 del Código General del Proceso, no obstante lo anterior, debe advertirse desde ya que en el eventual e hipotético caso que el Tribunal Arbitral declararé la prosperidad de la presente pretensión, los efectos de la misma de ninguna manera podrán hacerse extensivos a FIDUCIARIA COLPATRIA y, en ese sentido el único llamado a dejar a la Convocante en el estado en el que se encontraba de manera previa a la celebración del Contrato de Promesa de Compraventa al que se refiere la pretensión es ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S.” 2.3.1.2.2.

Consideraciones del Tribunal En primer lugar, es importante resaltar que los contratos son ley para las 69 partes, donde se plasma su voluntad y que ante el incumplimiento de las obligaciones de alguno de los contratantes puede dar lugar a la resolución del contrato, tal como jurisprudencialmente se ha dicho: “1. El principio jurídico supremo del cual emana todo el derecho de las obligaciones convencionales señala que la finalidad económico–social del contrato lleva implícita el cumplimiento de las estipulaciones en él pactadas.

Los contratos se celebran para cumplirse y, por ello, son ley para las partes. Este postulado se encuentra establecido en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. En un sentido similar, el Código de Comercio define el contrato como un “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”.

(Art. 864) En virtud del presupuesto normativo de la libertad de estipulación de los contratantes, la parte que cumple o se allana a cumplir está facultada para solicitar judicialmente al deudor incumplido la ejecución de la prestación que se encuentra a su cargo, o bien la resolución del contrato si a ello hubiere lugar, según su libre opción. El derecho expresa esta proposición en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.

Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. (Artículo 1546 del Código Civil) En el mismo sentido, el artículo 870 del Código de Comercio establece: 70 “En los contratos bilaterales, en caso de mora de una de las partes, podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios compensatorios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios.

En estos enunciados normativos se materializa la voluntad del legislador patrio de consagrar la fuerza vinculante de los contratos, es decir su función ordenadora de las relaciones sociales, al tiempo que reconoce su carácter interpretativo del negocio jurídico. El contenido del contrato sólo puede ser creado, modificado o extinguido por la voluntad de las partes o por la propia ley de modo expreso, sin que sea procedente realizar en tal punto interpretaciones extensivas.

Por ello, al juez no le está permitido desconocer el consentimiento de los contratantes dentro de los contornos de la buena fe, como tampoco las causas expresamente previstas en normas positivas para afectar la validez de los convenios o privarlos de sus efectos.”23 Con apoyo en lo anterior, se encuentra que para que prospere la resolución del contrato se deben configurar tres requisitos, a saber: i. que el contrato sea válido; ii. que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir las obligaciones que asumió y; iii. que el contratante demandado haya incumplido lo pactado.

La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado sobre los presupuestos para la resolución del contrato, así: “En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso 23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.SALA CIVIL, SC11287-2016.

Radicación nº 11001-31-03-007-2007-00606- 01. M.P. Dr. ARIEL SALAZAR RAMÍREZ. 17 de agosto de 2017. 71 determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en situación de incumplimiento jurídicamente relievante, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” (CSJ SC de 7 mar. 2000, rad. nº 5319).24 También, jurisprudencialmente se ha hecho referencia a lo que ocurre cuando las obligaciones asumidas no son de ejecución simultánea, sino sucesiva: “Sobre tal temática esta Corporación tiene dicho que es: El texto del artículo 1609 no puede pues apreciarse en el sentido de que el contratante que no cumple fracasa siempre en su pretensión de que se resuelva el contrato.

Si así se lo entendiera, sin distinguir las varias hipótesis que puedan presentarse, entonces sería forzoso concluir que la resolución del contrato bilateral, prevista en el artículo 1546, no tiene cabida en sinnúmero de eventos en que sí la tiene: todos aquellos en que el demandado 24 Corte Suprema de Justicia. SC4801-2020 del 7 de diciembre de 2020.

Radicación N° 11001- 31-03-019-1994-00765-01. M.P. Dr. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. 72 tenía que cumplir sus obligaciones antes que el demandante, o que teniéndolas que cumplir al mismo tiempo que las de éste, sólo el demandante ofreció el pago en la forma y tiempo debidos, o ninguno lo ofreció simplemente porque ni uno ni el otro concurrieron a pagarse.

El ejercicio de la acción resolutoria no se limita al caso de que el demandante haya cumplido ya e intente, en virtud de la resolución, repetir lo pagado; se extiende también a las hipótesis en que el actor no haya cumplido ni se allanó a cumplir porque a él ya se le incumplió y por este motivo legítimamente no quiere continuar con el contrato.

No es siempre necesario que el contratante que demanda la resolución con indemnización de perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse, en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no le cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso, en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste.

(CSJ SC de 29 nov. 1978, en igual sentido SC de 4 sep. 2000 rad. nº 5420, SC4420 de 2014, rad. nº 2006-00138, SC6906 de 2014, rad. nº 2001-00307-01, entre otras). ”25 Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior y con fundamento en el análisis realizado en la pretensión primera anterior, ha quedado probado lo siguiente: i. El contrato de promesa de compraventa celebrado entre las partes es válido. 25 Ibidem. 73 ii.

La sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. incumplió el contrato de promesa de compraventa, toda vez que no se realizó la transferencia del local 209 del CENTRO COMERCIAL VERANO MALL de la ciudad de Tunja, pues no se construyó el inmueble, no se otorgó la escritura pública y no se entregó el local. iii. La convocante se allanó a cumplir su obligación de pagar el precio del inmueble, de conformidad con las pruebas que se relacionan a continuación: • La cláusula séptima del contrato señaló que el precio era la suma de $530.500.000 que debía pagarse de la siguiente manera: • En las pruebas documentales reposan los certificados de los pagos realizados por la señora MARÍA DORIS FONSECA, así: 74 • Certificado Credicorcapital, sobre los dineros recibidos a fecha del 05 de mayo del año 2017 por valor de 124.500.000 y anexo: 75 • En el Certificado de participación de fecha 14 de julio de 2017 quedó señalado que valor de la inversión fue de $124.500.000. • Informe de fiduciaria Colpatria del 31 de enero de 2018 sobre el recaudo con fecha de corte 16 de junio de 2017, donde se observa que a esa fecha había aportado la suma de $146.500.000: 76 77 • Estado de cuenta del 24 de febrero de 2020 del local 209, donde consta que se recibió la suma total de $204.500.000:: 78 • Informe de recaudo emitido por Fiduciaria Colpatria de fecha 17 de febrero de 2021, donde se observan los siguientes valores: 79 • Estado de cuenta del 1 de marzo de 2021, donde se observa que se recibió la suma total de $204.500.000: Así las cosas, el Tribunal encuentra que la señora MARÍA DORIS FONSECA 80 pagó la suma de $204.500.000 y el saldo no fue pagado porque, según manifestó en la demanda y corroboró en su declaración, la obra fue suspendida26.

Si bien en el contrato está consagrado que tanto para el otorgamiento de la escritura como para la entrega del inmueble, la promitente compradora debía encontrarse a paz y salvo, lo cierto es que el Tribunal encuentra justificado que la Convocante no haya continuado pagando el saldo del precio del inmueble prometido en venta, pues las obras se suspendieron y el local no se construyó, argumento que fue confesado por el representante legal de la sociedad convocada27.

En ese orden de ideas, queda demostrado que la convocante se allanó a 26 DR. RÍOS: [00:58:38] Pregunta No. 2. Correcto. Ahora bien, la segunda pregunta. Usted canceló la totalidad de la financiación del local 209 del patrimonio … a favor del Patrimonio Autónomo FC Verano Mall? SRA. FONSECA: [00:58:52] Sí, sí, se canceló porque al septiembre de 2019, faltaban 7 millones y no los pagué más porque no veía mi producto de mis cosas. 7 millones se quedaron ahí a septiembre del 2019 porque no había obra.

Que es lo que soy… Está pendiente y si está… Si ya me entregan el local yo entonces pago esa plata que salga a deber lo del local y los 7 millones. Porque no había obra, en ese momento no seguí pagando más plata, porque ya no… Me quedan sino 7 millones de eso. 27 DR. HURTADO: [00:31:26] Pregunta No. 20. Por último, si la señora María Doris Fonseca le paga mañana usted la totalidad del local; podría usted hacerle entrega del inmueble? SR. HUERTAS: [00:31:38] Claramente no, y digamos que la pregunta, o más bien la respuesta, tiene que ir ampliada, claramente no, porque el proyecto se detuvo, las razones fundamentales de que se detuvo el proyecto fueron razones de fuerza mayor, aunque el proyecto, sí tenía un retraso en la obra, lo reconozco, no quería decir que nosotros no lo estuviéramos haciendo ni adelantando, realmente el inversionista o los inversionistas mayoritarios fuimos los que iniciamos el proyecto y al igual que los demás inversionistas, estamos afectados. 27 DR. USTARIZ: [00:43:19] Pregunta No. 7.

Señor Huertas, con base en la respuesta que usted acabo de expresarle este Tribunal, sírvase informarle a este Tribunal: Si, en adición a los temas que usted puso de presente entre Asesorías Urbanas Rurales y la señora María Doris Fonseca, se ha celebrado algún otrosí, con el propósito de extender o prórrogar la firma de la… Perdón, la ejecución de la promesa de compraventa? SR. HUERTAS: [00:43:47] Que recuerde, no. 81 cumplir el contrato, pues pagó la suma de $204.500.000 y cuya última cuota fue cancelada el 23 de octubre de 2019, fecha aproximada en la que la obra fue suspendida28; lo que evidencia que por el incumplimiento inicial de la sociedad convocada, la señora MARÍA DORIS FONSECA dejó de pagar el precio, pues el bien futuro prometido en venta no existía, lo que da paso a la resolución del contrato, con apoyo en lo señalado por la Corte Suprema de Justicia, que indica: “Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria fundada en el incumplimiento único de su contendiente, mientras que este la conserva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibilidad por la previa omisión de aquel.

(…) En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en el evento de desacato recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC1662 de 2019); mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, también en el supuesto de que estos fueran anteriores.”29 28 DR. HURTADO: [00:18:15] Pregunta No. 6.

Cuándo pararon las obras? SR. HUERTAS: [00:18:19] En el 2019. DR. HURTADO: [00:18:22] Pregunta No. 7. Recuerdo que mes? SR. HUERTAS: [00:18:24] Tercer trimestre. 29 Corte Suprema de Justicia. SC4801-2020 del 7 de diciembre de 2020. Radicación N° 11001- 31-03-019-1994-00765-01. M.P. Dr. AROLDO WILSON QUIROZ MONSALVO. 82 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión segunda declarativa De conformidad con lo analizado y probado en el trámite, el Tribunal encuentra que se configuran los requisitos para la resolución del contrato de promesa de compraventa, toda vez que es un contrato válido, que el promitente vendedor incumplió y que la promitente compradora se allanó a cumplir hasta la fecha de suspensión de la construcción del inmueble, motivo por el cual se accederá a esta pretensión y así se declarará en la parte resolutiva. 2.3.1.3.

Pretensión tercera declarativa “TERCERO: se declare solidariamente responsable al patrimonio autónomo FC - VERANO MALL, por el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito entre ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. y MARIA DORIS FONSECA GUECHA” 2.3.1.2.1. Posición de las partes La parte Convocante indica que: “FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera representante del patrimonio autónomo denominado "PATRIMONIO AUTONOMO FC-VERANO MALL." no dio cumplimiento a una de sus principales obligaciones que consistía en evaluar, valorar y verificar el cumplimiento de las condiciones de la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario”.

Por su parte, la Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opone a la prosperidad de esta pretensión, argumentando que “dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la 83 propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor” debió suspender la construcción de las obras.

La convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL señaló que: “FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. dio pleno cumplimiento, puesto que siendo sus obligaciones de medio y no de resultado, no solo invirtió adecuadamente los recursos que le fueron entregados para su administración por parte de la señora MARIA DORIS FONSECA sino que adicionalmente verificó conforme las estipulaciones contractuales pactadas entre las partes la acreditación por parte de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S del punto de equilibrio, para posteriormente, en cumplimiento a los deberes que le asistían, hacerle entrega a dicha sociedad de los dineros recibidos en virtud de dicho contrato, junto con los rendimientos generados.” 2.3.1.2.2.

Consideraciones del Tribunal El artículo 1226 del Código de Comercio consagra la definición del Contrato de Fiducia así: “ARTÍCULO 1226. CONCEPTO DE LA FIDUCIA MERCANTIL. La fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario. Solo los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, 84 especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios”. Por su parte, el negocio fiduciario se define como “una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con ellos se cumpla una finalidad.

Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. (Artículos 1226 a 1244 del C. Co)”30. De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 53 del Código General del Proceso, el patrimonio autónomo puede ser parte en un proceso y según el inciso 3 del artículo 54 ibidem: “los patrimonios autónomos comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos.

En el caso de los patrimonios autónomos constituidos a través de sociedades fiduciarias, comparecerán por medio del representante legal o apoderado de la respectiva sociedad fiduciaria, quien actuará como su vocera”. Descendiendo al caso objeto de estudio, se encuentra que la parte convocante en la subsanación de la demanda manifestó que convocaba a la “entidad financiera FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. con el Nit. 800.144.467-6, con domicilio principal en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, sociedad ubica en la Cr 7 # 24 - 89 P.21 representada legalmente por el Dr. CALIXTO DANIEL ANAVA ARIAS que se identifica con la cedula 79.961.037 en calidad de vocera y en representante del patrimonio autónomo denominado 30 Concepto 060361 del 19 de febrero de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública 85 "PATRIMONIO AUTONOMO FC-VERANO MALL” y no a la fiduciaria Colpatria S.A. como tal, luego en el presente caso, se podrá entrar a analizar la responsabilidad del mencionado Patrimonio Autónomo.

Así mismo, la convocante alegó en la subsanación que la fiduciaria como vocera del "PATRIMONIO AUTONOMO FC-VERANO MALL” es responsable porque “no dio cumplimiento a una de sus principales obligaciones que consistía en evaluar, valorar y verificar el cumplimiento de las condiciones de la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario”.

Por lo anterior, es necesario analizar la relación que tiene la fiduciaria como vocera del "PATRIMONIO AUTONOMO FC-VERANO MALL” con la convocante, para determinar si interviene en el contrato de promesa de compraventa aquí cuestionando y si se configura una posible responsabilidad; motivo por el cual, a continuación, se estudiarán los contratos de fiducia y de promesa de compraventa: 1.

Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas El Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas fue celebrado el día 18 de abril de 2017 y tiene las siguientes características: • PARTES: - Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. en calidad de FIDEICOMITENTE CONSTRUCTOR Y PROMOTOR. - Fiduciaria Colpatria en calidad de ENTIDAD FIDUCIARIA. 86 - Vicente Azula Cajal, Ángela Patricia Acevedo Quevedo, Juan Fernando Acevedo Quevedo, Angela Esperanza Quevedo Álvarez, Lilia María Rojas De Pulido, en nombre propio y en representación de Floristina Rojas De López, Epifanio Rojas Salamanca, Omaira Rojas Salamanca, y Consuelo Arango Galvis representante legal de Baluarte Construcciones Diseños S A S en calidad de PROPIETARIOS.

Por lo anterior, en este contrato no hace parte la convocante ni la convocada Patrimonio Autónomo FC VERANO MALL. • OBJETO: En la cláusula segunda quedó consagrado el objeto, así: “En virtud de este contrato EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S), encarga a la FIDUCIARIA, administrar e invertir las sumas de dinero que ésta última reciba en ejecución de los Contratos de Encargo Fiduciario Individual de Preventas.

PARÁGRAFO. - Una vez cumplidas las condiciones estipuladas en la Cláusula Tercera de este negocio jurídico, LA FIDUCIARIA procederá a entregar dichos recursos junto con sus rendimientos a EL (LOS) FIDEICOMITENTE(S); los rendimientos generados no se imputarán al precio de la (s) UNIDAD (es) INMOBILIARIA (s), y se entregarán a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) a título de beneficio.

De no cumplirse las citadas condiciones, dichos recursos administrados en el FONDO DE INVERSION COLECTIVA, serán las señaladas en el Reglamento del mismo.” 87 • RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA: “CLÁUSULA SEXTA. RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL PROYECTO. LA FIDUCIARIA no asume obligación alguna relativa al desarrollo del PROYECTO y cumplimiento de las especificaciones particulares del mismo, incluyendo garantías, precio de los inmuebles resultantes del mismo, y demás riesgos relacionados con la ejecución del proyecto, lo cual estará a cargo exclusivo del constructor y/o promotor.

Igualmente se deja constancia que LA FIDUCIARIA no asume obligaciones frente a EL (LOS) FIDEICOMITENTE (S) y/o terceros, distintas de las expresamente previstas en el presente contrato y en los Contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de Preventas.” 2. Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas El Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas tiene las siguientes características: • OBJETO: “En virtud de este contrato EL (LOS) INVERSIONISTAS entregarán a título de encargo a LA FIDUCIARIA las sumas de dinero determinadas en el ANEXO de este contrato, y ésta última las recibirá e invertirá en los términos del presente contrato, hasta que se acredite el cumplimiento de las condiciones estipuladas en la Cláusula Tercera del mismo, lo cual determinará la transferencia de dichos recursos al BENEFICIARIO, o su restitución a EL (LOS) INVERSIONISTAS” 88 • PARTES: - La señora María Doris Fonseca en calidad de INVERSIONISTA - La Fiduciaria Colpatria en calidad de ENTIDAD FIDUCIARIA - Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. como constructor/beneficiario y promotor Por lo anterior, tampoco hace parte el Patrimonio Autónomo FC VERANO MALL • APORTES: En la Cláusula quinta se dispuso que: “INVERSIÓN DE LOS APORTES. – Los recursos entregados por EL (LOS) INVERSIONISTA(S) conforme al plan de pagos establecido en el ANEXO de este contrato, serán invertidos en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Cartera Rendir.

El capital entregado junto con sus rendimientos, serán entregados al BENEFICIARIO una vez se acredite el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Cláusula Tercera de este contrato; de lo contrario, se restituirán a EL (LOS) INVERSIONISTA(S).

PARÁGRAFO. - LA FIDUCIARIA no será responsable de los resultados financieros de las inversiones realizadas conforme a esta cláusula, dado que la naturaleza de la obligación que asume tiene el carácter de medio y no de resultado, siendo responsable por la correcta administración de dichos recursos sin que ello implique un rendimiento fijo de los mismos.

De igual forma los riesgos inherentes a las inversiones del mismo, entre otros los relativos a la reducción en los rendimientos, corresponden en su integridad al BENEFICIARIO, en los casos en que se acredite el cumplimiento de las condiciones enunciadas en la Cláusula Tercera; en el evento de no acreditación de dichas condiciones, los riesgos antes mencionados corresponden en su integridad a EL (LOS) INVERSIONISTA (S).” 89 • RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA: En la cláusula octava se indicó: “CLÁUSULA OCTAVA. - RESPONSABILIDAD DE LA FIDUCIARIA EN EL PROYECTO. - LA FIDUCIARIA no asume obligación alguna relativa al desarrollo del PROYECTO y cumplimiento de las especificaciones particulares del mismo, incluyendo garantía, precio de las UNIDADES INMOBILIARIAS, y demás riesgos relacionados con la ejecución del PROYECTO, lo cual estará a cargo exclusivo del CONSTRUCTOR.

Igualmente se deja constancia que LA FIDUCIARIA no asume obligaciones frente al CONSTRUCTOR, PROMOTOR y/o BENEFICIARIO, y a terceros, distintas de las expresamente previstas en el presente contrato.

PARÁGRAFO. - En especial EL (LOS) INVERSIONISTA(S) declara(n) que conoce (n) y acepta (n) que LA FIDUCIARIA no es parte ni ha conocido ni ha aprobado las promesas de compraventa mediante la cual el BENEFICIARIO o la persona que detente la titularidad jurídica de la(s) UNIDAD(ES) INMOBILIARIA(S), se obligue a la transferencia de la(s) misma(s).” • DEVOLUCIÓN DEL DINERO: El dinero solo se le entrega al inversionista si el beneficiario no cumple con las condiciones establecidas en el contrato: “CLÁUSULA DÉCIMAQUINTA – DEVOLUCIÓN DEL DINERO.- Si vencido el plazo del contrato y de sus prórrogas, si las hubiere, el BENEFICIARIO no hubiese (n) acreditado ante LA FIDUCIARIA el cumplimiento de las condiciones establecidas en la Cláusula Tercera de este contrato, LA FIDUCIARIA procederá a restituir a EL (LOS) INVERSIONISTA(S) el saldo total de las sumas que este(os) ultimo(s) hubiere(n) desembolsado, de acuerdo con el plan de pagos junto con los rendimientos obtenidos, previa deducción de los gastos, comisiones, sanciones, si resultare aplicable, y cualquier 90 otro concepto que estuviere a cargo de este último.” 3.

Contrato de Encargo Fiduciario Fondo de Inversión Colectiva Abierto Rendir El Contrato de Encargo Fiduciario Fondo de Inversión Colectiva Abierto Rendir celebrado el 30 de junio de 2017, tiene las siguientes características: • OBJETO “El (los) fideicomitente (s) inversionista (s) entrega (n) al fiduciario, la cantidad de recursos indicada, a fin de suscribirse al fondo de inversión colectiva abierto rendir en las condiciones establecidas en el reglamento de la misma, en el decreto 2175 de 2007 y en el título VIII de la circular externa 007 de 1996 (circular básica jurídica) o en aquellas normas que lo modifiquen o sustituyan y que le sean aplicables” • PARTES - María Doris Fonseca en calidad de FIDEICOMITENTE INVERSIONISTA - Fiduciaria Colpatria en calidad de sociedad administradora del Fondo de Inversión Colectiva Abierto Rendir Por lo anterior, tampoco hace parte el Patrimonio Autónomo FC VERANO MALL. • OBLIGACIÓN DE MEDIO Y NO DE RESULTADO: En la cláusula 4 se pactó: “SE DEJA EXPRESA CONSTANCIA QUE LA FIDUCIARIA EN LA GESTIÓN DE LOS RECURSOS DE EL FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ADQUIERE OBLIGACIONES DE MEDIO Y NO DE RESULTADO, POR LO TANTO, SE 91 ABSTIENE DE GARANTIZAR, POR CUALQUIER MEDIO, UNA TASA FIJA PARA LAS PARTICIPACIONES CONSTITUIDAS, ASÍ COMO DE ASEGURAR RENDIMIENTOS POR VALORIZACIÓN DE LOS ACTIVOS QUE INTEGRAN EL FONDO DE INVERSIÓN COLECTIVA ABIERTO RENDIR”. 4.

Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos y otros Contratos El Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos y otros Contratos, tiene las siguientes características: • OBJETO: “Las partes intervinientes del presente contrato han decidido por medio del presente documento transferir a título de fiducia mercantil irrevocable los bienes que se describen más adelante y con ellos conformar un patrimonio autónomo que se denominará “FC VERANO MALL” en los términos del Título XI del Libro Cuarto, del Código de Comercio y por las reglas determinadas en este documento (…)” • PARTES: - Vicente Azula Cajal, Ángela Patricia Acevedo Quevedo, Juan Fernando Acevedo Quevedo, Ángela Esperanza Quevedo Álvarez, Lilia María Rojas De Pulido, en nombre propio y en representación de Floristina Rojas De López, Epifanio Rojas Salamanca, Omaira Rojas Salamanca, y Consuelo Arango Galvis representante legal de Baluarte Construcciones Diseños S A S en calidad de FIDEICOMITENTES APORTANTES 92 - Asesorías Urbanas Rurales S A S en calidad de FIDEICOMITENTE. - Fiduciaria Colpatria quien por virtud de ese contrato será la representante legal de patrimonio autónomo que por él se constituye, es decir, del PA FC VERANO MALL En este contrato, no hace parte la señora MARIA DORIS FONSECA 5.

Contrato de Promesa de Compraventa Proyecto Centro Comercial Verano Mall. Local: 209 El Contrato de Promesa de Compraventa Proyecto Centro Comercial Verano Mall, Local 209, suscrito el 13 de abril de 2018, tiene las siguientes características: • OBJETO En la cláusula primera se estipuló el siguiente objeto: “La PROMITENTE VENDEDORA en su calidad de fideicomitente y constructor responsable dentro del contrato de fiducia antes señalado celebrado con la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S A, se comprometen instruir para que el patrimonio autónomo FC VERANO MALL, este último como mero tradente y la PROMITENTE VENDEDORA, como VENDEDOR, a transferir a favor de EL ( LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (ES) de acuerdo con los términos y condiciones que a continuación se expresan, el derecho de dominio y la posesión de que es titular el tradente (…)” • PARTES: - Asesorías Urbanas Rurales S.A.S. en calidad de PROMITENTE VENDEDORA. 93 - La señora María Doris Fonseca en calidad de PROMITENTE COMPRADORA En este contrato, no hace parte el Patrimonio Autónomo FC VERANO MALL.

Sólo se menciona para indicar que será el tradente del inmueble objeto de promesa de compraventa, pero reiteramos que no es parte del contrato de promesa. Luego del análisis de los contratos, se encuentra que quien fue demandado en este proceso esto es, el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. no es parte de ninguno de los contratos revisados y su intervención en la operación económica surge con la celebración del Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración y Pagos y otros Contratos, pues en fue con ese instrumento contractual que se creó. Adicionalmente ha de tenerse en cuenta que la aquí demandante no hace parte del contrato de fiducia con el que se constituyó el Patrimonio Autónomo demandado.

Además, en el contrato de promesa de compraventa se evidencia que la fiduciaria como vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL no es parte, tal como se menciona en las consideraciones: “TERCERO: EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES) declara que conoce los términos del contrato de fiducia mercantil mencionado en las consideraciones anteriores.

Teniendo en cuenta que el patrimonio autónomo denominado FC - VERANO MALL no tiene la condición de constructor, vendedor ni comercializador, no responderá en ningún caso por defectos ni por vicios originados o derivados directa o indirectamente de la 94 construcción y/o de la titulación de los inmuebles objeto de administración, así lo acepta irrevocablemente LA PROMITENTE VENDEDORA, quien mantendrá en todo tiempo indemne al patrimonio autónomo denominado FC - VERANO MALL respecto de acciones de terceros y se obliga a asumir y/o reembolsar todos los gastos, sin limitación, en que incurra el patrimonio autónomo denominado FC - VERANO MALL.

Esta estipulación es aceptada también en forma irrevocable por EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A. ES) En todo caso, LA PROMITENTE VENDEDORA renuncia a iniciar, tramitar coadyuvar y/o impulsar directamente o por interpuesta persona, cualquier reclamación, trámite y/o acción administrativa, judicial, prejudicial extrajudicial y/o de cualquier otra naturaleza, que se relacione directa o indirectamente y, de igual forma, EL (LA, LOS) PROMITENTE (S) COMPRADOR (A, ES), hace la misma renuncia. En todo caso el obligado al saneamiento de tales situaciones será LA PROMITENTE VENDEDORA como está estipulado en el contrato Fiduciario antes mencionado.” Así las cosas, teniendo en cuenta que esta pretensión se encamina a la posible responsabilidad de la Fiduciaria como vocera del patrimonio autónomo en el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa, del análisis de las pruebas, el Tribunal concluye que: 1.

La FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL no hace parte del Contrato de promesa de compraventa suscrito por ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. en calidad de promitente vendedora y la señora MARÍA DORIS FONSECA en calidad de promitente compradora31. 31 DR. USTARIZ: [00:36:29] Pregunta No. 1.

Señor Huertas, hágame un favor, infórmele a este Tribunal las razones por las cuales el Patrimonio Autónomo FC Verano Mall, no fue parte de la promesa de contrato de compraventa celebrada entre Asesorías Urbanas Rurales y la señora María Doris Fonseca? SR. HUERTAS: [00:36:47] Los contratos fiduciarios y, eso casi que por regla general, funciona así, y vuelvo a repetirlo, funcionan… el esquema básico es un escenario preventas, para 95 2.

La convocante sustenta la alegada responsabilidad de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL en el incumplimiento de “una de sus principales obligaciones que consistía en evaluar, valorar y verificar el cumplimiento de las condiciones de la cláusula tercera del contrato de encargo fiduciario”; no obstante, el argumento de la convocante hace referencia al Contrato de Encargo Fiduciario Matriz Inmobiliario de Preventas, del cual no hace parte el patrimonio autónomo FC- VERANO MALL y que la responsabilidad prevista en la mencionada cláusula referente a la acreditación del punto de equilibrio está a cargo de la sociedad Fiduciaria Colpatria S.A. en nombre propio y quien no fue demandada en este proceso.

En ese orden de ideas, si bien el artículo 53 del Código General del Proceso indica que los patrimonios autónomos podrán ser parte en un proceso, lo cierto es que, en el presente caso, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil que consagra que el contrato es ley para las partes y con apoyo en lo probado en el trámite, es claro que, por no hacer parte del contrato de promesa de compraventa, el Patrimonio carece de legitimación en la causa por pasiva pues la obligación que se reputa incumplida no se encuentra radicada en cabeza de ese Patrimonio. hacer básicamente las preventas y empezar a recibir los recursos y una vez se hace… se llega a ese punto de equilibrio, se cumplen las condiciones, digamos, la obligación contractual es, el parqueo de los lotes, que garantizan que los lotes van a estar dentro del patrimonio hasta la firma de las Escrituras y, por otro lado, la firma de las promesas de compraventa entre quien promueva el proyecto y los prominentes compradores.

Como regla general sea así, se radican esas promesas de compraventa ante la fiduciaria, para que la fiduciaria tenga conocimiento de los compromisos, de prominentes compradores de las unidades que se están vendiendo el proyecto. 96 Ahora bien, con la contestación de la demanda la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL, allegó pruebas documentales en las que la fiduciaria aceptó la acreditación del punto de equilibrio en el contrato de encargo fiduciario, empero, de conformidad con lo analizado en líneas atrás, el patrimonio autónomo FC-VERANO MALL no hace parte de ese contrato, luego no es un tema que deba ser objeto de análisis por parte del Tribunal, pues reiteramos que en la subsanación de la demanda, el demandante convocó al Patrimonio Autónomo FC-VERANO MALL y no a la Fiduciaria Colpatria SA a nombre propio, por lo que queda demostrada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Patrimonio Autónomo FC-VERANO MALL. 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión tercera declarativa En criterio de este Tribunal, el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. no puede ser responsable del incumplimiento del contrato de promesa de compraventa suscrito por la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. en calidad de promitente vendedora y la señora MARÍA DORIS FONSECA en calidad de promitente compradora32, el día 13 de abril de 2018, pues no es parte del mencionado 32 DR. USTARIZ: [00:36:29] Pregunta No. 1.

Señor Huertas, hágame un favor, infórmele a este Tribunal las razones por las cuales el Patrimonio Autónomo FC Verano Mall, no fue parte de la promesa de contrato de compraventa celebrada entre Asesorías Urbanas Rurales y la señora María Doris Fonseca? SR. HUERTAS: [00:36:47] Los contratos fiduciarios y, eso casi que por regla general, funciona así, y vuelvo a repetirlo, funcionan… el esquema básico es un escenario preventas, para hacer básicamente las preventas y empezar a recibir los recursos y una vez se hace… se llega a ese punto de equilibrio, se cumplen las condiciones, digamos, la obligación contractual es, el parqueo de los lotes, que garantizan que los lotes van a estar dentro del patrimonio hasta la firma de las Escrituras y, por otro lado, la firma de las promesas de compraventa entre quien promueva el proyecto y los prominentes compradores.

Como regla general sea así, se radican esas promesas de compraventa ante la fiduciaria, para que la fiduciaria tenga conocimiento de los compromisos, de prominentes compradores de 97 contrato. En ese orden de ideas, el Tribunal no accederá a la pretensión porque el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.1.6.

Pretensión primera de condena “PRIMERO: se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL Y a la sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. a restituir la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) por concepto del precio pagado del local 209 del proyecto verano mall Tunja.” 2.3.1.6.1.

Posición de las partes En los hechos de la demanda, la Convocante sostiene que realizó “un pago parcial por la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) a ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S. por concepto del precio del inmueble mencionado”. La Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opone a la prosperidad de esta pretensión, argumentando que “dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor (que se suspendieron las obras)”.

A su turno, la convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera las unidades que se están vendiendo el proyecto. 98 y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL indicó que: “se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, no solo porque no se establece en razón de qué mi mandante tendría que restituirle a la Convocante la suma de $204.500.000, sino adicionalmente debido a: i) en virtud de la celebración del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas entre la señora MARIA DORIS FONSECA y FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., esta última recibió por parte de la primera para la inversión y administración la suma de $146.500.000, los cuales junto con los rendimientos generados y conforme las estipulaciones contractuales en dicho Contrato fueron entregadas a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S, razón por la cual el único llamado a restituir dicha suma de dinero en el evento a que hubiere lugar a ello, sería ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S, a quien le fue entregado el dinero luego de acreditar el punto de equilibrio, ii) en cuanto a los $58.000.000 restantes, se tiene que estos fueron consignados por la señora MARIA DORIS FONSECA al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL, en virtud del Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración, Pagos y Otros Contratos Accesorios celebrados entre FIDUCIARIA COLPATRIA en su calidad de FIDUCIARIO, los señores VICENTE AZULA CAJAL, ANGELA PATRICIA ACEVEDO QUEVEDO, JUAN FERNANDO ACEVEDO QUEVEDO, ANGELA ESPERANZA QUEVEDO ÁLVAREZ, LILIA MARÍA ROJAS DE PULIDO, en nombre propio y en representación de FLORISTINA ROJAS DE LÓPEZ, EPIFANIO ROJAS SALAMANCA y OMAIRA ROJAS SALAMANCA, CONSUELO ARANGO GALVIS representante legal de BALUARTE CONSTRUCCIONES & DISEÑOS S.A.S., en calidad de FIDEICOMITENTES APORTANTES, y BLANCA YENNY HUERTAS FARFAN representante legal de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S en calidad de FIDEICOMITENTE, y del cual no hizo parte la señora MARIA DORIS FONSECA, luego, dichos recursos recibidos por el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC— VERANO MALL se recibieron a título de aporte del FIDEICOMITENTE, no existiendo entonces obligación alguna del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- frente a la Convocante respecto de dicha suma de dinero”. 99 2.3.1.6.2.

Consideraciones del Tribunal Considera el Tribunal que por mandato del artículo 176 del Código General del Proceso “las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con la sana critica, (…)”, por lo tanto, en el estudio de esta pretensión, se tendrán en cuenta las siguientes pruebas: 1. El Informe de recaudo emitido por Fiduciaria Colpatria de fecha 17 de febrero de 2021 con el que se demuestra que, con ocasión a la celebración del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas entre la señora MARIA DORIS FONSECA y la sociedad FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., la convocante realizó una inversión por la suma de $146.500.000, así: ESPACIO EN BLANCO 100 101 2.

La certificación de depósitos Colpatria, de fecha 24 de febrero de 2021 en la que consta que la señora MARIA DORIS FONSECA, realizó un aporte al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL por la suma de $58.000.000: 102 3. El certificado de fecha 1 de marzo de 2021 con el estado de cuenta del Proyecto Centro Comercial Verano Mall Tunja, en el que se observa que la MARÍA DORIS FONSECA pagó la suma total de $204.500.000: 103 4.

El interrogatorio rendido por el señor CALIXTO DANIEL ANAYA ARIAS, como Representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL representado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. quien informó que los ingresos se destinaron al proyecto: DR. HURTADO: [00:04:27] Pregunta No. 1. Doctor Anaya, puede explícale a este Tribunal, si los ingresos de preventa fueron utilizados en obra? SR. ANAYA: [00:04:47] Los ingresos de la preventa se destinaron al Proyecto. 5.

En el documento Excel denominado “desmonte de ventas” allegado al trámite por la fiduciaria, se evidencia que el total recibido fue de $5.435.158.045 incluyendo aportes y rendimientos. 6. La declaración del señor JOSÉ ALEXANDER HUERTAS FARFÁN, como Representante legal de ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S., quien confirmó que sí recibió los aportes: DR. HURTADO: [00:26:44] Pregunta No. 11.

Muchas gracias. Muchas gracias doctor Pabón. Puede indicarle usted a este despacho, cuánto dinero recibió por parte de Fiduciaria Colpatria a título de preventas y pagos por el precio del inmueble? SR. HUERTAS: [00:27:13] Realmente el esquema fiduciario nunca le entrega recursos a… directamente a la empresa, lo que… lo que se hace en un esquema fiduciario es que las preventas, que no recuerdo el valor exacto ahoritica, se entregan a una cuenta fiduciaria de preventas, cuando se inicia la obra, esa cuenta de preventa se cancela y se traslada a otra cuenta fiduciaria para la construcción del proyecto, no es que se depositen en una cuenta 104 bancaria de la empresa constructora, sino que se dirigen directamente a una cuenta fiduciaria y los giros se hacen directamente a los proveedores.

En total, durante todo el proyecto, digamos hasta la fecha, la suma es de, algo más de 9500 millones. Pero si se depositan, es así. DR. HURTADO: [00:28:06] Pregunta No. 12. Gracias. Puede indicar, algunos elementos o pues, qué se hicieron con esos 9500 millones que usted hace mención? SR. HUERTAS: [00:28:18] Se hizo inversión total en el proyecto, de hecho, el control de eso no lo tenemos nosotros, sino que los recursos los gira la fiduciaria directamente a los proveedores, por instrucciones de avance de obra y facturación que se den.

DR. HURTADO: [00:28:35] Pregunta No. 13. Puede indicar, en dónde se encuentra, actualmente, el dinero de la señora María Doris Fonseca, exactamente 204 millones 500 pesos? SR. HUERTAS: [00:28:48] No entiendo el tema de la pregunta. Los recursos… (Interpelado). DR. HURTADO: [00:28:53] O sea, usted me dice que todo el recurso se fue. Siga con su pregunta, con su respuesta.

SR. HUERTAS: [00:29:00] Sí, que todos los recursos que se reciben en el proyecto van directamente a la construcción del proyecto. Prueba de ello es el avance de obra que se hizo. Así las cosas, con fundamento en el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte de la promitente vendedora ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., situación que dio lugar a la declaración de la resolución del contrato, el Tribunal concluye que sí procede la restitución del precio pagado por la señora MARÍA DORIS FONSECA por la suma de $204.500.000, obligación que debe ser asumida por esa sociedad. al ser la promitente vendedora incumplida. 105 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión primera de condena De conformidad con lo probado, el Tribunal accederá a la restitución de la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) por concepto del precio pagado por la convocante y que corresponde al local 209 del proyecto verano mall Tunja, en virtud del contrato de promesa de compraventa, obligación que estará a cargo de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., teniendo en cuenta que la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.1.6.

Pretensión segunda de condena “SEGUNDO: se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL Y a la sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S pago de los rendimientos financieros que tuvieron lugar, mientras los DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) se encontraron en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Cartera Rendir, tal como lo establece la cláusula quinta del contrato denominado "contrato de encargo fiduciario individual inmobiliario de preventas.” 2.3.1.6.1.

Posición de las partes En la demanda, la Convocante manifestó que la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) se encontraba en el Fondo de Inversión Colectiva denominado Cartera Rendir y, en consecuencia, generó rendimientos. 106 La Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opone a la prosperidad de esta pretensión, argumentando que “dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor (se paralizaron las obras)”.

A su turno, la convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL indicó que: “se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, por cuanto si bien es cierto que de conformidad con el Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, FIDUCIARIA COLPATRIA se obligó a invertir los recursos recibidos en el Fondo de Inversión Colectiva Rendir, debe dejarse de presente dos cosas: i) en virtud de dicho Contrato FIDUCIARIA COLPATRIA recibió de la señora MARIA DORIS FONSECA únicamente la suma de $146.500.000, ii) la suma recibida por FIDUCIARIA COLPATRIA de la señora MARIA DORIS FONSECA, fue debidamente invertida generando la misma rendimientos en la suma de $2.491.101,56, los cuales fueron entregados a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S en los términos contractuales estipulados en Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, al haberse acreditado por este el punto de equilibrio, de manera que, si FIDUCIARIA COLPATRIA ya hizo entrega de los rendimientos en los términos contractuales en los que se obligó, de manera que no hay lugar a que efectué un doble pago del mismo valor” 2.3.1.6.2.

Consideraciones del Tribunal Debido a la declaratoria de resolución del contrato de promesa de compraventa por el incumpliendo de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S, el Tribunal procede a analizar la presente pretensión. 107 En el expediente reposa la Certificación de fecha 11 de octubre de 2021 emitida por la Fiduciaria Colpatria donde se evidencian los rendimientos generados en el Encargo fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas No. 24281443 con un valor de aporte de $146.500.000 por la suma de $2.491.101,56: 108 Lo anterior también es corroborado por el Informe de Fiduciaria Colpatria del 31 de enero de 2018 sobre el recaudo con fecha de corte 16 de junio de 2017 y el Informe de recaudo emitido por Fiduciaria Colpatria de fecha 17 de febrero de 2021.

Frente a la suma de $58.000.000 que fue aportada por la señora MARIA DORIS FONSECA al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL, como consta en la certificación de depósitos Colpatria, de fecha 24 de febrero de 2021, no se encuentra ninguna prueba sobre los rendimientos que causó está suma, motivo por el cual no se reconocerán. 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión segunda de condena De conformidad con lo probado, el Tribunal accederá al pago de los rendimientos financieros causados sobre la suma de $146.500.000 y que corresponden a $2.491.101,56, obligación que estará a cargo de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., teniendo en cuenta que la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL carece de legitimación en la causa por pasiva. 2.3.1.6.

Pretensión tercera de condena “TERCERO: se condene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL Y a la sociedad ASESORÍAS URBANAS y RURALES S.A.S al pago de CINCUENTA y TRES MILLONES CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($ 53.050.000.00) por concepto de clausula penal contemplada en el numeral octavo del contrato promesa de compraventa suscrita entre MARIA DORIS FONSECA GUECHA y 109 ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S.” 2.3.1.6.1.

Posición de las partes En los hechos de la demanda, la Convocante sostiene que “acordó con ASESORIAS URBANAS RURALES S.A.S. una cláusula penal correspondiente al 10% del valor total del inmueble. Para este caso la cláusula penal corresponde a la suma de CINCUENTA y TRES MILLONES CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($53.050.000.00)” y, “debido al incumplimiento del prometiente vendedor, este le debe al prometiente comprador la suma pactada por los perjuicios ocasionados”.

Por su parte, la Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opone a la prosperidad de esta pretensión, argumentando que “dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor (se suspendieron las obras)”.

A su turno, la convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL indicó que: “se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, toda vez que el cobro de la cláusula penal surge cuando se ha incumplido las obligaciones contraídas por alguna de las partes en determinado Contrato, no obstante lo anterior, de ninguna manera y bajo ningún concepto podría reclamarse a mi mandante el pago de una cláusula penal que surge de un contrato del cual no hizo parte, esto es un supuesto “contrato de compraventa suscrita entre MARIA DORIS FONSECA GUECHA y ASESORÍAS URBANAS Y RURALES S.A.S” 110 2.3.1.6.2.

Consideraciones del Tribunal Establecida entonces la existencia del incumplimiento de la Convocada, procede el Tribunal a analizar los elementos necesarios para la estructuración de un juicio de responsabilidad a efectos de determinar si el incumplimiento, da lugar a la aplicación de lo contenido en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa.

El artículo 1604 del Código Civil, al desarrollar la responsabilidad en materia contractual, establece una presunción de culpa para el deudor incumplido, quien deberá enfilar sus esfuerzos probatorios para desvirtuarla, bien sea probando su diligencia en la ejecución de sus deberes para con el otro contratante, o bien la existencia de una causa extraña liberadora de su responsabilidad: “ARTICULO 1604;

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.

La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes”. (Subrayado y resaltado fuera del texto 111 original). Frente a la carga de la prueba, la jurisprudencia, en desarrollo del contenido del artículo 1604 antes citado, ha señalado: “En esta materia cabe recordar así mismo que, como el dolo y el caso fortuito no se presumen, sino que deben comprobarse, el incumplimiento de una obligación es un hecho antijurídico que por sí mismo entraña una culpa del deudor.

De aquí que se haya dicho que ese incumplimiento constituye una presunción de culpa, presunción legal que el deudor puede destruir acreditando su diligencia o cuidado o el caso fortuito”.33 Traemos a colación lo mencionado por la Corte Constitucional, referente a la responsabilidad contractual: “( ) La responsabilidad civil contractual ha sido definida por la doctrina especializada como aquella que resulta de la inejecución o ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido.

De este modo, el concepto de responsabilidad civil contractual se ubica en el contexto de un derecho de crédito de orden privado, que solo obra en un campo exclusivo y limitado, vale decir, entre las partes del contrato y únicamente respecto de los perjuicios nacidos de ese negocio jurídico”34. Atendiendo a lo indicado, la responsabilidad contractual surge entonces cuando el deudor contractual no ajusta su comportamiento a la satisfacción de sus deberes contractuales.

Se determina entonces que para que surja el deber de reparar, debe establecerse dentro del proceso la existencia de un actuar irregular en el desarrollo del contrato, bien sea por 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 13 de diciembre de 1962 34 Corte Constitucional, Sentencia C- 1008 del 9 de diciembre de 2010, expediente D 8146, M.P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva 112 la inejecución o la ejecución imperfecta o tardía de una obligación contractual, derivada de una actuación culposa o dolosa que determine la existencia de una responsabilidad.

De acuerdo con ello, al acreedor que persigue el resarcimiento del daño, le bastará entonces demostrar la existencia de un incumplimiento o una indebida ejecución contractual, la cual una vez establecida dará lugar a que surja la presunción de culpa en ese incumplimiento para el demandado, sin que el demandante esté llamado a probar la existencia de una negligencia por parte del deudor, pues la carga de la prueba está en cabeza de quien debió ser diligente, tal como lo establece el artículo 1604 del Código Civil.

En este punto, resulta pertinente hacer algunas manifestaciones frente al concepto de cláusula penal, por lo que traemos a colación la definición consagrada en el artículo 1592 del Código Civil: “ARTICULO 1592. DEFINICION DE CLAUSULA PENAL. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Por su parte, el Código de Comercio señala en su artículo 867 que cuando “se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse” y también menciona, que cuando “la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquella”. 113 En el artículo 949 ibidem se consagra: “ARTÍCULO 949.

ESTIPULACIONES ENTENDIDAS COMO CLÁUSULA PENAL. Cuando se estipule que el comprador, en caso de incumplimiento, pierda la parte pagada del precio por concepto de perjuicios, pena u otro semejante, se entenderá que las partes han pactado una cláusula penal, sujeta a la regulación prevista en el artículo 867.” En cuanto a la Cláusula penal, la Corte Suprema de Justicia ha indicado: “(…) en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.”35 Sobre el entendimiento, alcance y utilidad de la cláusula penal, la jurisprudencia ha indicado: “(…) La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar 35 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Civil.

Sentencia SC3047-2018. Radicación Nº 25899-31-03-002- 2013-00162-01. M.P. Dr. LUIS ALONSO RICO PUERTA. 31 de julio de 2018 114 el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C). Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; […] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. […] Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otros eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).

Estipulada la cláusula penal y aunque el acreedor no esté obligado a aceptar del deudor el pago parcial de la obligación, sin embargo, cuando lo acepta en esas condiciones renuncia implícitamente a una parte proporcional de la pena, como claramente se desprende de la ley, en cuanto ésta establece que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal’.

(Art. 1596 del CC)”.36 36 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Civil. sentencia SC del 7 de octubre de 1976. Reiterada en la sentencia SC3047-2018. Radicación Nº 25899-31-03-002-2013-00162-01 115 De conformidad con lo expuesto, se tiene que los principales objetivos de la cláusula penal son los siguientes: i. Servir de apremio al deudor: Su función es inducir al deudor a cumplir con la prestación debida. ii.

Servir de garantía: La cláusula penal sirve de caución o garantía para asegurar el cumplimiento de la obligación. iii. Servir de estimación anticipada de perjuicios: La función principal de la cláusula penal es la de constituir un avalúo anticipado y convencional de los perjuicios que se puedan dar por el incumplimiento. En la cláusula octava del Contrato objeto del presente trámite, se pactó la cláusula penal en los siguientes términos: “OCTAVA-CLÁUSULA PENAL.- El incumplimiento de cualquiera de las partes de la totalidad o de alguna de las obligaciones derivadas del presente contrato, dará derecho a aquella que hubiere cumplido o se hubiere allanado a cumplir las obligaciones a su cargo, para exigir inmediatamente a título de CLAUSULA PENAL, a quien no cumplió o no se allanó a cumplir el pago, de una suma equivalente al diez por ciento (10%) del precio total estipulado en la cláusula séptima o del total de esta promesa de compraventa, sin necesidad de requerimiento ni constitución en mora, a los que renuncia EL LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR (ES).

En caso en que LA PROMITENTE VENDEDORA incumpla la promesa de compraventa dispondrá de un plazo de 6 meses para reintegrar a EL LOS) PROMITENTE(S) COMPRADOR (ES) el dinero recibido más el valor de la cláusula penal a su cargo.” Teniendo en cuenta lo anterior, procede el Tribunal a revisar si prospera esta 116 pretensión con apoyo en las pruebas allegadas y practicadas en el trámite y en los alegatos de conclusión presentados por las partes, de lo cual se encuentra en primer lugar, tal como se estudió en la pretensión primera declarativa, que quedó probado que la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. no cumplió con su obligación consagrada en el contrato de promesa de compraventa, referente a la transferencia del local 209 del CENTRO COMERCIAL VERANO MALL de la ciudad de Tunja, pues no construyó el inmueble, no otorgó la escritura pública y no entregó el local.

De igual manera, no quedó demostrada la configuración de fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. por no tratarse de eventos imprevistos a los que no haya sido imposible resistir, tal como lo menciona el artículo 64 del Código Civil. Por lo anterior, ha quedado probado en el trámite y haciendo una confrontación con las actividades que debía ejecutar la Convocada durante la ejecución del Contrato y con lo que realmente realizó, que si bien se iniciaron las obras de construcción del centro comercial, en el tercer trimestre del año 2019 fueron suspendidas, entre otros, por falta de financiación que desde el 2017 acreditaron tener, por lo que, sin lugar a duda, se hace acreedora de la cláusula penal consagrada en la cláusula octava del Contrato. 2.3.1.1.3.

Conclusión frente a la pretensión tercera de condena Debido a su incumplimiento la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. deberá pagar a la convocante la cláusula penal contenida en la cláusula octava del contrato de promesa de compraventa equivalente al diez por 117 ciento (10%) del precio total tal y como se estipuló en la cláusula séptima del contrato de promesa y, en consecuencia, prospera esta pretensión. 2.3.1.6.

Pretensión cuarta de condena “CUARTA: se ordene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL y a la sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. a restituir indexada la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) por concepto del precio pagado del local 209 del proyecto verano mall Tunja.

Al momento de liquidar la indexación el convocado deberá tener en cuenta el valor y la fecha de pago para su posterior tasación según lo indicado en el ANEXO 1 de la presente demanda.” 2.3.1.6.1. Posición de las partes La Convocante mencionó que las convocadas deben restituir la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($204.500.000.00) por concepto del precio pagado del local 209 del proyecto verano mall Tunja con su correspondiente indexación, la cual deberá tener en cuenta el valor y la fecha de pago para su posterior tasación. La Sociedad Convocada ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se opone a la prosperidad de esta pretensión, argumentando que “dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de promesa de compraventa y que por fuerza mayor (se suspendieron las obras)”. 118 Por su parte, la convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL indicó que: “se opone a la misma y por tanto a su prosperidad, por cuanto tal como se explicará en detalle en las excepciones de mérito que se proponen en la presente contestación de demanda, la cláusula penal que se encuentra pactada en el numeral IX del Anexo del Contrato de Encargo Fiduciario Individual Inmobiliario de Preventas, se pactó en el evento de un incumplimiento o desistimiento del Contrato por parte de la señora MARIA DORIS FONSECA, más no en sentido contrario, razón por la cual no resulta procedente el cobro que se haga de la misma a mi mandante, pues estos no fueron los términos contractuales en los que quedó pactado el Contrato.” 2.3.1.6.2.

Consideraciones del Tribunal En primer lugar, es conveniente precisar que: “La indexación o corrección monetaria no tiene por finalidad incrementar o aumentar el valor nominal de las sumas económicas, sino actualizarlo, es decir, traerlo a valor presente. Es natural que en épocas de relativa estabilidad monetaria se aplique el principio nominalista en todo su vigor.

Sin embargo, cuando la pérdida del poder adquisitivo del signo monetario adquiere proporciones mayores, el nominalismo deja de ser una opción adecuada en términos de justicia y equidad. Como puede observarse, en Colombia la constancia no ha sido precisamente la de establecer mecanismos de corrección monetaria por vía de Ley, lo que ha llevado a la necesidad de acudir a mecanismos de indexación fundados en principios constitucionales como la equidad, la justicia y la reparación plena.”37 37 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ. 30 de mayo de dos mil trece (2013). Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00986-01 119 Habiendo quedado probado el incumplimiento de la sociedad convocada, tal como se analizó en la pretensión primera declarativa que dio lugar a la resolución del contrato (pretensión segunda declarativa) y al reembolso del pago realizado por la convocante y sus rendimientos (Pretensiones primera y segunda de condena), el Tribunal considera que es procedente la corrección monetaria del pago realizado por la Convocante hasta la fecha del laudo, de conformidad con lo siguiente: • En el Informe de recaudo emitido por Fiduciaria Colpatria de fecha 17 de febrero de 2021 se evidencia que la convocante realizó una inversión por la suma de $146.500.000. • En la certificación de depósitos Colpatria, de fecha 24 de febrero de 2021 en la que consta que la señora MARIA DORIS FONSECA, realizó un aporte al PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL por la suma de $58.000.000. • En el certificado del 1 de marzo de 2021 con el estado de cuenta del Proyecto Centro Comercial Verano Mall Tunja, se observa que la señora MARÍA DORIS FONSECA pagó la suma total de $204.500.000, en las siguientes fechas: 120 Así las cosas, el valor de la actualización o indexación de la cifra pagada por la convocante, esto es $204.500.000, se calcula aplicando la siguiente fórmula: Donde: 121 Vact = Valor indexado IPC final = Índice de precios al consumidor a la fecha final de la indexación IPC inicial = Índice de precios al consumidor a la fecha inicial de la indexación Se realiza la actualización tomando como fecha inicial el 23 de octubre de 2019, que es la fecha del último abono realizado por la convocante y como fecha final el 30 de marzo de 2022, que es la fecha del presente laudo.

Los valores del IPC fueron tomados del documento “Índices – Serie de empalme 2003 – 2022” del DANE. Entonces: Vact = 204.500.000 x IPC febrero 2022 / IPC octubre 2019 – 1 Vact= 204.500.000 x 115.11 / 110.06 - 1 Vact= 204.500.000 x 1,045884063238234 – 1 Vact= 204.500.000 x 0,0458840632382337 (COEFICIENTE DE ACTUALIZACIÓN) Vact= $9.383.291 Se tiene que el valor de ajuste de indexación o de actualización entre el 23 de octubre de 2019 a la fecha del laudo es de $9.383.291.

Luego, el valor actualizado al 30 de marzo de 2022 es de $213.883.291 ($204.500.000 + $9.383.291), suma que se concede en el presente laudo, por 122 lo que se accederá a esta pretensión. 2.3.1.1.3. Conclusión frente a la pretensión cuarta de condena De conformidad con lo anterior, se accede a esta pretensión respecto de las condenas que habrán de proferirse. 2.3.1.6.

Pretensión quinta de condena “QUINTA: se condene a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. EN CALIDAD DE VOCERA y ADMINISTRADORA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO Fe- VERANO MALL Y la sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. al pago de costas y agencias en derecho, así mismo al pago todos los gastos que demande el tribunal de arbitramento.” Frente a esta pretensión, el Tribunal se referirá en el capítulo destinado al respecto. 2.3.2.

Excepciones propuestas por la parte convocada sociedad ASESORIAS URBANAS y RURALES S.A.S. en la contestación de la demanda 2.3.2.1. Inexistencia de la obligación La parte convocada en su contestación manifiesta que: “(…) mi representada no se encuentra llamada a responder por las pretensiones incoadas en la demanda, por razón a que mi representada dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales de conformidad a la propuesta y términos de referencia contenidos en el Contrato de Promesa de compraventa y que por fuerza mayor debido a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretado por el gobierno nacional, la ejecución de 123 la obra sufrió la suspensión indefinida, sumado a la falta de recursos económicos para su continuación por razón a que la entidad que había aprobado la financiación del proyecto denominado CENTRO COMERCIAL VERANO MALL, en el mes de marzo de 2020 comunicó su decisión de suspender la financiación por razón a los efectos de la pandemia y a la falta de aprobación de sus inversionistas de origen chino.” El Tribunal, teniendo en cuenta los documentos allegados, las pruebas practicadas y los alegatos de conclusión, determinó que existió incumplimiento de la sociedad convocada de las obligaciones contenidas en el contrato de promesa de compraventa suscrito con la señora MARIA DORIS FONSECA GUECHA el 13 de abril del año 2018, por lo que se accedió a la pretensión primera declarativa.

En consecuencia, y con fundamento en los argumentos ya expuestos, no está llamada a prosperar esta excepción. 2.3.2.2. Cobro de lo no debido. La Convocada propuso esta excepción, argumentando lo siguiente: “(…) mi representada no está obligada a reparar o indemnizar de manera alguna a la demandante, ya que no existe soporte factico, ni jurídico para endilgar culpa de mi representada frente a los daños que indica la demanda, desvirtuando de esta manera la existencia del nexo causal y/o soporte jurídico para endilgar incumplimiento a las obligaciones derivadas del contrato de promesa de compraventa que básicamente se limita a una obligación de hacer, y esta obligación es la de celebrar el contrato prometido que por tratarse de un bien inmueble se debe elevar a escritura pública.” Además, señala que: i) La demandante no cumplió con su obligación de 124 realizar el pago por los valores y en las fechas pactadas dentro del contrato y; ii) En la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa, las partes acordaron que el otorgamiento de la escritura pública de compraventa del bien inmueble se realizaría siempre y cuando el PROMITENTE COMPRADOR hubiera cancelado el precio en su totalidad.

En la revisión de las pretensiones declarativas y de condena, el Tribunal encontró suficientes argumentos y pruebas para concluir que, con fundamento en el incumplimiento del contrato de promesa de compraventa por parte de la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. procede la restitución del precio pagado por la señora María Fonseca, los rendimientos y la cláusula penal contenida en la cláusula octava del contrato, razón por la cual, esta excepción no prosperará. 2.3.2.3.

Fuerza mayor que impidió a la convocada ejecutar en los términos y plazos previstos la ejecución de la obra La parte Convocada manifestó que: “Mi representada dio aviso a la demandante, sobre los siguientes hechos: a) El proyecto de construcción logró el punto de equilibrio y de esta manera se inició con la ejecución de la obra. b) La empresa que represento por fuerza mayor debió suspender la ejecución de la obra debido a las medidas de aislamiento preventivo obligatorio decretados por el gobierno de Colombia, que impedía continuar con la obra de construcción, generando traumatismos y la imposibilidad de continuar con su ejecución en los términos y condiciones inicialmente previstas. 125 c) La obra contaba con la aprobación de un préstamo por 21.5 millones de dólares US 21.500.000, por parte de la compañía de financiamiento NOVESTA REAL ESTATE FINACE, y está el 20 de marzo de 2020 comunicó la suspensión del crédito (…) Así las cosas, para mi representada la unión de todas las anteriores circunstancias y hechos, generan una fuerza mayor frente a la ejecución de la obra, debiendo en la actualidad tomar medidas de contención, re diseño y re dimensión del proyecto, con la finalidad de adelantar la obra de construcción y de esta manera dar cumplimiento a los compromisos adquiridos.” En el estudio de la pretensión primera declarativa, el Tribunal analizó las pruebas allegadas y practicadas en el trámite para determinar si se configuró fuerza mayor como eximente de responsabilidad de la sociedad convocada, la cual sustentó en temas técnicos, falta de financiación y no desembolso de créditos y en la pandemia generada por el Covid – 19; sin embargo, se concluyó que no quedó demostrada la fuerza mayor alegada, toda vez que no se trata de eventos imprevistos a los que no haya sido imposible resistir, tal como lo dispone el artículo 64 del Código Civil.

En consecuencia, por las consideraciones antes expresadas esta excepción no prosperará y así será declarada en la parte resolutiva de la providencia. 2.3.2.6. Buena fe El Convocado señaló que la buena fe “tiene por finalidad integrar el ordenamiento positivo y regular las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estado.

Conciencia de obrar con lealtad, rectitud y honestidad, se exige y presume, generalmente, en todas las conductas desplegadas por 126 las personas naturales y jurídicas, públicas o privadas. Aplicación del artículo 83 de la Constitución Política de Colombia. Buena fe en la ejecución de los contratos. Aplicación del artículo 1603 del Código Civil” Respecto de la buena fe en materia contractual, se ha señalado que: “se encuentra igualmente recogido en el Código de Comercio de Colombia, que data de 197138, en lo relativo a la aplicación de la buena fe objetiva en el periodo precontractual (art. 86339), y en el artículo 871 que extiende la aplicación de la buena fe a la celebración y ejecución de los contratos y dispone que, “en consecuencia, los contratos obligan no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”40.

La Corte Suprema de Justicia al respecto ha señalado: “La buena fe: Es principio, derecho y paradigma del sistema normativo. Irradia y rige de manera cardinal y transversal todas las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estado. Permea incluso los acuerdos de comercio privado internacional. En materia contractual, según el artículo 1603 del Código Civil, los “contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella”.

La institución es comprendida como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y respetar lo 38 Decreto Extraordinario 410 del 27 de marzo de 1971. 39 Artículo 863 C. Comercio colombiano: Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo pre-contractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen.” 40 NEME VILLAREAL, Martha Lucía. El principio de buena fe en materia contractual en el sistema jurídico colombiano. Revista de derecho privado No. 11.

Universidad Externado de Colombia. 2006. p-80. [En línea] <http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpri/article/view/575/543>. 127 textualmente pactado en los negocios y actos jurídicos. También, la de propender, recíprocamente, la realización de las expectativas legítimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este.”41 En otra oportunidad, el Alto Tribunal Civil indicó: “Elucidado lo precedente, debe resaltarse que la buena fe, baluarte del sistema jurídico, es principio y derecho, y tiene por finalidad integrar el ordenamiento positivo y regular “las relaciones entre los particulares, y de éstos con el Estado”.

Dicha institución, entendida como la conciencia de obrar con lealtad, rectitud y honestidad, se exige y presume, generalmente, en todas las conductas desplegadas por las personas naturales y jurídicas (públicas o privadas), según lo dicta el artículo 83 de la Constitución Política. En punto de la buena fe en la ejecución de los contratos, el artículo 1603 del C.C. es claro al precisar, que “(…) los contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley le pertenecen a ella (…)”.

La anterior disposición, contrastada con el precepto 1602 ejúsdem, según el cual “(…) todo contrato válidamente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o causas legales (…)”, trae consigo la obligación de honrar el negocio jurídico en esas condiciones y, como consecuencia de su fuerza obligatoria, las partes están compelidas a atender, a cabalidad, todas y cada una de las prestaciones que de él dimanan, so pena que su incumplimiento sea sancionado.”42 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, SC3273-2020.

Radicación: 11001-31-03-013-2011- 00079-01. M. P. Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. 7 de septiembre de 2020. 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC5568-2019. Radicación: 68755-31-03-001-2011- 00101-01. M. P. Dr. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. 18 de diciembre de 2019. 128 Analizado el contenido de la excepción, se advierte que la misma no tiene la virtualidad de enervar ninguna de las pretensiones de la demanda por lo cual no se accederá a su prosperidad. 2.3.2.7.

Excepción genérica o innominada La Convocada indicó que: “Encontrándose debatida en el proceso su declaratoria pueda ser objeto de pronunciamiento oficioso del despacho”. No encuentra el Tribunal ningún hecho que configure una excepción genérica. 2.3.2. Excepciones propuestas por la parte convocada FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL en la contestación de la demanda 2.3.2.1.

Falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a FIDUCIARIA COLPATRIA EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL La parte convocada en su contestación manifestó que “se configura un clara y evidente falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a FIDUCIARIA COLPATRIA EN CALIDAD DE VOCERA Y REPRESENTANTE DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL”, teniendo en cuenta que: 1.

“… debe dejarse la claridad que en el Contrato de Encargo Fiduciario no se constituye un patrimonio autónomo diferente e independiente al de la 129 Fiduciaria, habida cuenta que en esta modalidad del Contrato de Fiducia no se presenta una transferencia de propiedad de bien alguno, y por el contrario, los bienes objeto del Contrato de Fiducia son entregados a la Fiduciaria a título de administración. Así las cosas, atendiendo a que tal como se mencionó anteriormente, los hechos y pretensiones de la demanda en lo que respecta a mi mandante, giran en torno al Contrato de Encargo Fiduciario Inmobiliario de Preventas, tenemos que respecto del mismo, no se constituyó un patrimonio autónomo”. 2.

“… se evidencia como el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC- VERANO MALL vinculado al presente proceso por conducto de su vocera y representante FIDUCIARIA COLPATRIA como Convocado, fue creado en virtud del Contrato de Fiducia Inmobiliaria de Administración, Pagos y Otros Contratos Accesorios, del cual NO hace parte la señora MARIA DORIS FONSECA y en consecuencia el mismo no puede ser objeto de debate en este proceso, toda vez que respecto del mismo no surge obligación alguna del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL”.

Jurisprudencialmente, se ha indicado que: “la legitimación en la causa por pasiva es entendida como la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda, por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial, por lo que para poder predicar esta calidad es necesario probar la existencia de dicha relación.”43 El Tribunal en el estudio de la pretensión tercera declarativa analizó la posible 43 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION PRIMERA. Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO (E). 9 de agosto de 2012. Radicación número: 73001- 23-31-000-2010-00472-01(AP) 130 responsabilidad de la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en calidad de vocera y representante del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL, concluyendo que no hace parte del Contrato de promesa de compraventa y, en consecuencia, carece de legitimación en la causa por pasiva; razón por la cual, está llamada a prosperar esta excepción. Así, y en atención a que esta excepción enerva la totalidad de las pretensiones de la demanda formuladas contra ese Patrimonio Autónomo, el Tribunal queda relevado del estudio de las demás excepciones propuestas.

2.5. CONDUCTA DE LAS PARTES De conformidad con el artículo 280 del C.G.P. “(…) el juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas”. Encuentra el Tribunal que las Partes y los apoderados actuaron de manera diligente, colaborativa con la administración de justicia, obraron con pleno apego a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse, por lo cual no se deduce ningún indicio en su contra.

2.6. LAS MEDIDAS CAUTELARES PRACTICADAS Mediante auto No. 2 del cuaderno de medidas cautelares proferido el 11 de marzo de 2021 y dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 591 del Código General del Proceso, en concordancia con el artículo 32 de la ley 1563 del 2012, se decretaron las siguientes medidas cautelares: 131 • La inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20602646 de la oficina de instrumentos públicos de Bogotá, correspondiente al inmueble de propiedad de Asesoría Urbanas Rurales SAS identificada con NIT 900.409.769-7 • La inscripción de la demanda en el folio de matrícula inmobiliaria número 070-181345 de la oficina de instrumentos públicos de Tunja, correspondiente al inmueble de propiedad del Patrimonio Autónomo FC Verano Mall administrado por Fiduciaria Colpatria S.A Teniendo en cuenta que prosperan las pretensiones presentadas en contra de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. se dará aplicación a lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 590 del Código General del Proceso, en virtud de la remisión expresa de la ley 1563 de 2012 que establece: “Las medidas cautelares previstas en los literales b) y c) del numeral 1 de este artículo se levantarán si el demandante no promueve ejecución dentro del término a que se refiere el artículo 306.” Por lo tanto, el Tribunal dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia que, si pasados 30 días siguientes a su ejecutoria, la convocante no ha iniciado el proceso ejecutivo en contra de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., la medida cautelar decretada respecto del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20602646 deberá ser levantada y será esta providencia soporte para esa cancelación. Por otro lado, en lo tocante con la medida cautelar registrada en el folio de matrícula inmobiliaria número 070-181345 de la oficina de instrumentos 132 públicos de Tunja, se ordenará su levantamiento por cuanto las pretensiones formuladas en contra del Patrimonio Autónomo demandado no prosperan.

2.7. JURAMENTO ESTIMATORIO Y COSTAS 2.7.1. Juramento estimatorio Es menester recordar lo prescrito por el artículo 206 del estatuto procesal, el cual reza: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. 133 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.

PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.

La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”44 Como se puede apreciar de la simple lectura del artículo aquí transcrito, en el presente trámite la parte convocante acreditó los perjuicios valorados en el juramento estimatorio y la diferencia no supera el 50% del valor estimado, por lo cual no hay lugar a aplicar la sanción prevista en la ley. 2.7.2.

Costas Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, 44 Artículo modificado parcialmente por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. 134 como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso” (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2º).

Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, conforman el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. En el presente caso la demanda prospera parcialmente por cuanto se niegan las pretensiones en contra del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC VERANO MALL y se accede a las pretensiones en contra de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. En ese orden de ideas, el Tribunal solamente condenará en costas a esta última sociedad a quien se le ordenará restituir el 50% del valor total de los honorarios y gastos del proceso, junto con sus intereses moratorios contabilizados desde 6 de septiembre de 2021 conforma a la liquidación que a continuación se efectúa. Se precisa, que esta condena en costas quedará sujeta a que la demandante no haya iniciado proceso ejecutivo en contra de las demandadas, con fundamento en la certificación de pago expedida por el Tribunal, en desarrollo de lo previsto en el artículo 27 de la ley 1563 de 2012.

INTERESES DE MORA A B C D E F G H CAPITAL MES AÑO T. INTERÉS CORRIENTE T. INTERÉS MORA T Diaria ((1+E)^(1/365)- 1) DÍAS INTERESES DE MORA (A*F*G) $ 15.250.000 Septiembre 2021 17,19% 25,79% 0,0629% 24 $ 230.105 $ 15.250.000 Octubre 2021 17,08% 25,62% 0,0625% 31 $ 295.517 $ 15.250.000 Noviembre 2021 17,27% 25,91% 0,0631% 30 $ 288.827 $ 15.250.000 Diciembre 2021 17,46% 26,19% 0,0638% 31 $ 301.385 $ 15.250.000 Enero 2022 17,66% 26,49% 0,0644% 31 $ 304.462 $ 15.250.000 Febrero 2022 18,30% 27,45% 0,0665% 28 $ 283.849 $ 15.250.000 Marzo 2022 18,47% 27,71% 0,0670% 30 $ 306.631 INTERESES $ 2.010.776 135 COSTAS A CARGO DE ASESORÍAS URBANAS A FAVOR DE MARÍA DORIS FONSECA HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL $ 30.500.000 INTERESES 50% GASTOS DEL TRIBUNAL $ 2.010.776 AGENCIAS EN DERECHO $ 500.000 TOTAL COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO $ 33.010.776 En lo tocante con la negativa a las pretensiones formuladas respecto del Patrimonio Autónomo, solo se condenará a la convocante al pago de $500.000 por concepto de agencias en derecho, toda vez que no se acreditó que ese Patrimonio hubiese incurrido en gasto alguno. III.

DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral integrado para resolver las diferencias surgidas entre MARÍA DORIS FONSECA GUECHA, de una parte, y ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S y el PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL administrado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., de la otra, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin

RESUELVE

PRIMERO: Declarar probada la excepción denominada “Falta de legitimación en la causa por pasiva en lo que respecta a Fiduciaria Colpatria en calidad de vocera y representante del patrimonio autónomo FC- VERANO MALL” formulada por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL y en consecuencia negar las pretensiones de la demanda formuladas en su contra. 136 SEGUNDO: Declarar no probadas las excepciones formuladas por ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S.

TERCERO: Declarar que la sociedad ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S incumplió el contrato de promesa de compraventa celebrado con la señora MARÍA DORIS FONSECA GUECHA de fecha 13 de abril de año 2018.

CUARTO: Declarar resuelto el contrato de promesa de compraventa celebrado entre ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S. y MARÍA DORIS FONSECA GUECHA el día 13 de abril del año 2018.

QUINTO: Condenar a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S a pagar a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA la suma de $213.883.291 por concepto del precio pagado por el local 209 del proyecto Verano Mall Tunja, la cual se encuentra indexada a la fecha de este laudo.

SEXTO: Condenar a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S a pagar a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA la suma de $2.491.101,56 por concepto de rendimiento financieros.

SÉPTIMO: Condenar a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S a pagar a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA la suma de $53.050.000 por concepto de cláusula penal contemplada en el numeral octava del contrato de promesa.

OCTAVO: Condenar a ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S a pagar a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA la suma de $33.010.776 por concepto de costas y agencias en derecho, con la precisión contenida en la parte considerativa de esta providencia. 137 NOVENO: Condenar a MARÍA DORIS FONSECA GUECHA a pagar a favor del PATRIMONIO AUTÓNOMO FC-VERANO MALL administrado por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., la suma de $500.000 por concepto agencias en derecho.

DÉCIMO: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar practicada respecto del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 070-181345 de la oficina de instrumentos públicos de Tunja.

UNDÉCIMO: Disponer que, si pasados 30 días siguientes a la ejecutoria de este laudo, la convocante no ha iniciado el proceso ejecutivo en contra de ASESORÍAS URBANAS RURALES S.A.S., la medida cautelar decretada respecto del inmueble identificado con folio de matrícula inmobiliaria número 50N-20602646 de la oficina de Instrumentos Públicos de Bogotá, deberá ser levantada y será esta providencia soporte para esa cancelación.

DUODÉCIMO: Ordenar la expedición de copias de esta providencia a las partes, con las constancias de ley. DECIMOTERCERO: Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo. Esta providencia queda notificada en estrados MARÍA CAROLINA CASTILLO ÁLVAREZ Árbitro 138 ANTONIO PABÓN SANTANDER Secretario En los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012 y en concordancia con el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 2020, se deja constancia que el presente laudo se emitió en sesión del Tribunal Arbitral que se celebró a través de medios electrónicos para lo cual se implantó la firma de las integrantes del Tribunal Arbitral de forma escaneada.