Rst Producciones S.A.S. vs. Silva Menicagli, Ana Lucia

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL RST PRODUCCIONES S.A.S. vs. ANA LUCÍA SILVA MENICAGLI CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 18 de Febrero de 2014 I. INTRODUCCIÓN 2 En la fecha se expide el laudo ("Laudo") que se expresa a continuación, correspondiente al proceso arbitral ("Arbitraje" o "Proceso") cuyas partes (''Partes") son: 1.

Como demandante, RST PRODUCCIONES S.A.S., sociedad comercial legalmente constituida y con domicilio en Bogotá, D.C. (''Convocante" o "Demandante" o "RST" o "Resonant"); y 2. Como demandada, ANA LUCÍA SILVA MENICAGLI, persona mayor de edad con domicilio principal en Bogotá, D.C. ("Convocada" o "Demandada" o "ALS" o "la Participante").

II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y TRÁMITE PRE-ARBITRAL 1. En marzo 4 de 2013, RST presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ("Centro de Arbitraje") y mediante apoderado, una solicitud a fin de que se integrara un tribunal arbitral que resolviera las pretensiones formuladas en la demanda en aquella contenida ("Demanda") y dirigidas contra Ana Lucía. 1 2.

A tal efecto, la Demandante se basó en la cláusula compromisoria ("Cláusula Compromisoria") consignada en la estipulación décima quinta Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 y siguientes. 3 del contrato celebrado entre las partes con fecha septiembre 25 de 2012 ("el Contrato"), cuyo tenor es el siguiente: "DÉCIMA QUINTA. CLÁUSULA COMPROMISORIA: Cualquier controversia que se suscite en relación con el presente contrato, será resuelta mediante la decisión de un tribunal de arbitramento integrado por un (1) árbitro, que será designado por las partes, o en su defecto, mediante la (sic) sorteo entre los árbitros inscritos en la lista que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual funcionará en la ciudad de Bogotá, D.C. y decidirá en derecho.

El tribunal así constituido, se sujetará a lo dispuesto en los Códigos de Procedimiento Civil y de Comercio, o por las normas que los sustituyan. "2 3. En marzo 4 de 2013, RST también presentó una solicitud de medidas cautelares ("Medidas Cautelares"). 4. Tras la presentación de la Demanda, y en desarrollo de la Cláusula Compromisoria, las Partes de común acuerdo designaron como árbitro único ("Árbitro") del tribunal arbitral ("Tribunal" o "Tribunal Arbitral") al doctor José Armando Bonivento Jiménez. 5.

El Centro de Arbitraje informó al nombrado su designación y este aceptó en legal forma la misma dentro del término de ley. 6. Previas las correspondientes citaciones, hechas por el Centro de Arbitraje, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada en mayo 20 de 2013 donde, además, se designó como secretario (''Secretario") al doctor Luis Javier Santacruz Chaves, quien posteriormente aceptó en legal forma el cargo y tomó posesión del mismo ante el Árbitro.

B. TRÁMITE INICIAL 7. Mediante Auto No. 2 de mayo 20 de 2013, el Tribunal admitió la Demanda y ordenó correr traslado de la misma a ALS. 8. Esta, a través de apoderado, le dio respuesta en junio 17 de 2013 mediante escrito de contestación ("Contestación"), 3 con el cual propuso varias excepciones ("Excepciones"). 4 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 08.

Cuaderno Principal No. 1 - Folios 124 y siguientes. Ibíd. - Folios 127 y siguientes. 4 9. Mediante fijación en lista de junio 21 de 2013, se corrió traslado de las Excepciones a RST, quien lo descorrió mediante escrito de junio 28 del mismo año. 5 En tal escrito, la Demandante solicitó pruebas adicionales. 6 10. En audiencia de julio 30 de 2013, el Tribunal inicialmente, mediante Auto No. 5, negó las Medidas Cautelares y a continuación llevó a cabo una audiencia de conciliación, en la cual evidenció que no existía ánimo conciliatorio entre las Partes. 11.

Fracasada la etapa conciliatoria antes mencionada, se prosiguió por ende con la audiencia y finalmente se fijaron las sumas a cargo de las Partes por los siguientes conceptos: a. Honorarios del Árbitro y del Secretario; b. Gastos de funcionamiento y administración de la Cámara de Comercio de Bogotá; y c. Gastos varios secretaría y otros. 12.

Tal como se consignó en el Auto No. 8, la Convocante pagó oportunamente la totalidad de las sumas fijadas por concepto de gastos y honorarios del Proceso. C. TRÁMITE ARBITRAL 13. En septiembre 10 de 2013 tuvo lugar la primera audiencia de trámite, en la cual, cumplido lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, 7 el Ibíd. - Folios 143 y siguientes.

Ibíd. - Folios 143 y siguientes. "Una vez consignada la totalidad de los honorarios y gastos, el tribunal arbitral celebrará la primera audiencia de trámite con la asistencia de todos su miembros, en la cual resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que sólo es susceptible de recurso de reposición. Si decidiere que no es competente para conocer de ninguna de las pretensiones de la demanda y la reconvención, se extinguirán los efectos del pacto arbitral para el caso concreto, y se devolverá a las partes, tanto la porción de gastos no utilizada, como los honorarios recibidos.

En este caso, para conservar los efectos derivados de la presentación de la demanda ante el centro de arbitraje, el demandante tendrá un término de veinte (20) días hábiles para instaurar la demanda ante el juez competente. En caso de que el tribunal se declare competente por mayoría de votos, el árbitro que haya salvado voto, cesará inmediatamente en sus funciones y será reemplazado en la forma prevista en esta Ley.

Nombrado el reemplazo, se reanudará y terminará la primera audiencia de trámite. Por último, el tribunal resolverá sobre las pruebas pedidas por las partes y las que de oficio estime necesarias. 5 Tribunal se pronunció sobre su competencia y, mediante Auto No. 9, 8 manifestó disponer de ella para conocer de las cuestiones puestas a su consideración en la Demanda y en la Contestación. 14.

Acto seguido, a través del Auto No. 11, el Tribunal procedió a tener y decretar como pruebas las aportadas y solicitadas por las Partes que consideró pertinentes y conducentes, así: a. Documentos: i. Los acompañados a la Demanda. ii. Los acompañados a la Contestación. iii. Los acompañados al escrito con el que se descorrió el traslado de las Excepciones. b. Declaraciones testimoniales de: i. Henry Acevedo; ii.

Germán Andrés Araque; iii. Ricardo Bermúdez; iv. Deisy Marroquín; v. Catalina Menicagli; vi. Cossetta Menicagli; vii. Natalia Romero; viii. Víctor Silva; y ix. Luz Marina Toro. c. Interrogatorio de parte al representante legal de RST. Concluida la audiencia, comenzará a contarse el término de duración del proceso." Cuaderno Principal No. 1 - Folio 169 y siguientes. 11 6 d. Oficios para aporte de documentos a: i. Editorial Televisa Colombia Cultural S.A.; ii.

Henry Acevedo; iii. Canal RCN; iv. Hotel Campestre Mango Biche; y v. RCN Televisión S.A. e. Exhibiciones de documentos: i. A cargo de la sociedad Editorial Televisa Colombia Cultural S.A., sobre la documentación en su poder relacionada en la Demanda; ii. A cargo del señor Henry Acevedo, sobre la documentación en su poder relacionada en la Demanda; y iii.

A cargo de la sociedad RCN Televisión S.A., sobre la documentación en su poder relacionada en el escrito con el que se descorrió el traslado de las Excepciones. 15. Las pruebas se practicaron según lo decretado, tal como se detalla a continuación: a. En octubre 2 de 2013, se llevó a cabo el interrogatorio de parte del representante legal de la Convocante. b. Los testimonios ("Testimonios") fueron practicados así: i. En octubre 2 de 2013, los de Catalina Menicagli y Henry Acevedo; ii.

En octubre 4 de 2013, los de Víctor Silva, Germán Andrés Arque y Natalia Romero; iii. En octubre 11 de 2013, el de Cossetta Menicagli; y 7 iv. En octubre 22 de 2013, el de Deisy Marroquín. c. En octubre 4 de 2013, la Convocante, sin objeción de la Convocada, desistió del testimonio de Ricardo Bermúdez, e igualmente, en octubre 22 de 2013, también sin objeción de la Convocada, desistió del testimonio de Luz Marina Toro. d. Finalmente, los oficios librados por el Secretario para aporte de documentos se entregaron a los apoderados de las Partes para su trámite, habiéndose recibido en septiembre 26 de 2013, respuesta de Editorial Televisa Colombia Cultural S.A. al oficio No. 01; en octubre 16 de 2013, respuesta del Hotel Campestre Mango Biche al oficio No. 03; y en octubre 29 de 2013, respuestas de RCN Televisión S.A. a los oficios Nos. 04 y 05, respuestas todas las cuales se incorporaron al expediente y se pusieron en conocimiento de las Partes.

El objeto del oficio No. 02 librado al señor Henry Acevedo se dio por agotado mediante Autos Nos. 15 y 17 de octubre 4 y 22 de 2013, respectivamente, que no merecieron reparo de las Partes, teniendo en cuenta que el señor Acevedo en Octubre 2, 2013, manifestara en su declaración como testigo ante el Tribunal, que no conservaba copia del documento que el referido oficio le solicitó aportar. e. Las exhibiciones de documentos decretadas no fue necesario practicarlas, teniendo en cuenta que la finalidad de las mismas se cumplió con los documentos aportados en virtud de los oficios ordenados también como pruebas por el Tribunal, según se había previsto desde la misma providencia que decretó las pruebas del Proceso. 16.

Concluido el debate probatorio, mediante Auto No. 18 de octubre 30 de 2013, se citó a las Partes para presentar los correspondientes alegatos de conclusión, lo cual tuvo lugar en noviembre 28 de 2013, cuando Convocante y Convocada expusieron oralmente sus argumentos y entregaron los correspondientes alegatos. 17. Por no existir término especial pactado en la Cláusula Compromisoria, el presente Arbitraje tiene duración de seis (6) meses contados a partir de la () 8 conclusión de la primera audiencia de trámite, lo cual tuvo lugar en septiembre 10 de 2013. 18.

En tales circunstancias, el término para concluir las actuaciones del Tribunal habría de expirar en marzo 10 de 2014. Sin embargo, las Partes solicitaron en varias oportunidades la suspensión del Proceso, y el Tribunal las decretó, tal como se relaciona a continuación: a. Mediante Auto No. 13 de marzo 29 de 2013, desde septiembre 11 hasta septiembre 29 de 2013, ambas fechas inclusive, esto es durante 19 días comunes; b. Mediante Auto No. 16 de octubre 11 de 2013, desde octubre 12 hasta octubre 21 de 2013, ambas fechas inclusive, esto es durante 10 días comunes; c. Mediante Auto No. 17 de octubre 22 de 2013, desde octubre 23 hasta octubre 24 de 2013, ambas fechas inclusive, esto es durante 2 días comunes; d. Mediante Auto No. 18 de octubre 30 de 2013, corregido por Auto No. 19 de noviembre 28 de 2013, desde noviembre 9 hasta noviembre 24 de 2013, ambas fechas inclusive, esto es durante 16 días comunes; y e. Mediante Auto No. 19 de noviembre 28 de 2013, desde noviembre 29 de 2013, hasta enero 29 de 2014, ambas fechas inclusive, esto es durante 62 días comunes; 19.

De acuerdo con lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 11 de la Ley 1563 de 2013, 9 al término inicial se adicionan los 109 días comunes de suspensión antes detallados y, por consiguiente, el término establecido en la norma citada expira a finales de junio de 2014. "El proceso se suspenderá por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta Ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto.

Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo. Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días.

No habrá suspensión por prejudicialidad." ·14 9 20. En tal virtud, el presente Laudo es proferido dentro del término legal. III. POSICIONES -PRETENSIONES Y EXCEPCIONES- DE LAS PARTES A. DEMANDA l. La Demanda, 10 amén de identificar a las Partes, señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes, referirse al procedimiento y cuantía de la acción propuesta, acompañar y solicitar la práctica de pruebas, cumplir con el requisito del juramento estimatorio e incluir información para fines de notificaciones, trae la versión de los hechos relevantes al Arbitraje en quince (15) numerales, que pueden sintetizarse así: a. Las Partes suscribieron el Contrato el 25 de Septiembre de 2012, cuyo objeto fue acordar las condiciones de la participación de ALS en el reality de televisión llamado "Mundos Opuestos", producido por RST y emitido por el Canal RCN. b. La mecánica del reality consistía en que sus participantes serían grabados en una casa-estudio mientras se sometían a diferentes pruebas, cuyos resultados más los votos de los televidentes determinarían la eliminación gradual de aquellos hasta que quedaran sólo dos, los cuales serían los ganadores. c. De acuerdo con las cláusulas segunda y séptima del Contrato, ALS se obligó a: i) "Abstenerse de efectuar declaraciones, realizar conductas o llevar a cabo acciones u omisiones que lesionen el prestigio y/o el patrimonio de RESONANT o el CANAL RCN, sus directivos o equipo humano"; ii) "Abstenerse de dar entrevistas, notas, cuñas, o presentarse en programas de cualquier naturaleza en otros canales de televisión o medios de comunicación desde la firma de este contrato y hasta sesenta (60) días después de la emisión del último capítulo del PROGRAMA, salvo que cuente con autorización previa y por escrito de RESONANT.

Respecto de las entrevistas que sean autorizadas, éstas deberán ser coordinadas con RESONANT. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 y siguientes. 15 10 confidencialidad establecida en la cláusula SÉPTIMA de este contrato"; y iii) "(...) guardar reserva sobre la información técnica, comercial, de contenido o de cualquier otra índole relacionada directa o indirectamente con el contenido o resultados del PROGRAMA, suministrada por RESONANT o por cualquier otra persona relacionada con el PROGRAMA, inclusive antes de la celebración del presente contrato.

En consecuencia, no podrá publicar, divulgar o utilizar la información o el conocimiento que tenga del PROGRAMA en una forma diferente a la requerida para cumplir las obligaciones del presente contrato. La obligación de confidencialidad entre las partes estará vigente desde la firma del presente contrato hasta cinco (5) años después de la terminación de la participación en el PROGRAMA". d. ALS fue eliminada del reality en el capítulo que se grabó el 23 de noviembre de 2012 y se emitió al público el 21 de diciembre del mismo año. El último capítulo del reality se emitió el 23 de diciembre de 2012. e. Después de su eliminación del reality, ALS otorgó una entrevista para la revista TV y Novelas editada el 15 de diciembre de 2012, en la cual "(...) reveló aspectos claves y secretos del PROGRAMA y sus resultados, incluyendo el final del mismo". f. Al ser cuestionada sobre el incumplimiento de su obligaciones contractuales, ALS negó que hubiera otorgado la entrevista y obrando de mala fe quiso hacerle creer a RST que la misma había sido una invención de TV y Novelas, pero a la postre dicha revista confirmó que la Convocada sí había otorgado la entrevista voluntariamente a uno de sus periodistas, el señor Henry Acevedo. g. En la cláusula décima tercera del Contrato, las Partes pactaron una penalidad en caso de incumplimiento de las obligaciones de ALS, por valor de cien millones de pesos ($ 100.000.000) moneda legal colombiana. h. Para la fecha en que se verificó el incumplimiento de ALS, RST le adeudaba la suma de $ 45.000.000 moneda legal colombiana. 11 2.

La Demanda trae pretensiones declarativas y de condena, 11 así: "111. PRETENSIONES PRIMERA: Que se declare que LA PARTICIPANTE incumplió el contrato titulado "Contrato de Participación en un Programa de Televisión" suscrito entre las partes el 25 de septiembre de 2012. SEGUNDA: Que, como consecuencia del incumplimiento, se declare que en el momento mismo de la contravención, nació y se hizo exigible la cláusula penal pactada en el Contrato, por valor de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000).

TERCERA: Que se declare que operó la compensación legal establecida en el artículo 1714 del Código Civil entre el valor de la cláusula penal contenida en el Contrato y la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000), que adeudaba LA PRODUCTORA a la PARTICIPANTE. CUARTA. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a la PARTICIPANTE al pago de la suma de CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($55.000.000) a favor de LA PRODUCTORA, junto con los intereses moratorias causados a partir del momento de la contravención. QUINTA: Que se condene a LA PARTICIPANTE a pagar las costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho." B. CONTESTACIÓN 3.

La Convocada procedió en la Contestación como sigue: 12 11 a. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la Demanda, solicitando condenar en costas a RST. b. Se pronunció sobre los hechos de la Demanda, aceptando algunos, negando otros, ateniéndose respecto de otros a lo que se probara en el Proceso, con explicaciones al respecto y, en fin, considerando que otros no son hechos sino afirmaciones de la Convocante. c. Propuso las Excepciones que denominó: i. "NULIDAD DEL CONTRATO POR CONDICIONES Y PACTOS LEONINOS"; ii.

"INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE "PARTICIPACION EN UN PROGRAMA DE TELEVISION"; Cuaderno Principal No. 1 - Folio 03. Jbíd. - Folios 124 y siguientes. 12 iii. "EXCEPCION DE INEJECUCION O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS."; iv. "IMPROCEDENCIA DE LA COMPENSACION."; v. "CONFESION POR APODERADO JUDICIAL DEL INCUMPLIMIENTO DE LA ACTORA."; vi.

"MALA FE DE LA DEMANDANTE O EXCEPTIO DOLI."; vii. "RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL A CARGO DE LA ACTORA POR EL ABUSO DEL DERECHO CONTRACTUAL"; y viii. "CLAUSULA PENAL ENORME." 13 d. Acompañó y solicitó la práctica de múltiples pruebas que consideró pertinentes y sobre las cuales se pronunció el Tribunal, tal como se reseñó en parte anterior de este Laudo.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Trámite reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 2. En efecto: a. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal acompañado al Arbitraje, RST es persona jurídica legalmente constituida y representada. b. Ambas Partes actuaron por conducto de apoderados debidamente autorizados y reconocidos por el Tribunal como tales. c. El Tribunal constató que: 1f 13 i. Fue integrado e instalado en debida forma; ii.

Las Partes eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; iii. Las sumas decretadas tanto por concepto de honorarios como por concepto de gastos del Proceso, fueron pagadas en su totalidad por la Convocante; iv. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto, y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. B. CUESTIONES CONCEPTUALES RELEVANTES PARA DECIDIR LA CONTROVERSIA ARBITRAL El repaso de la estructura del petitum de la Demanda pone en evidencia, sin dificultad, que se está en presencia de un debate que se ubica en el campo de la denominada responsabilidad civil contractual, que RST propone por razón del incumplimiento que imputa a ALS en relación con el contrato titulado "DE PARTICIPACIÓN EN UN PROGRAMA DE TELEVISIÓN" -el Contrato-, suscrito entre las Partes el 25 de septiembre de 2012, el cual originaría la causación y exigibilidad de la cláusula penal en él pactada, base, a su vez, de la aplicación del fenómeno compensatorio que operaría respecto de las prestaciones dinerarias a cargo de la Convocante, aún pendientes de pago.

Bajo esta perspectiva, algunos temas centrales estima necesario tratar previamente el Tribunal a efectos de definir las pautas conceptuales que orientarán su labor decisoria, tanto en materia de Pretensiones como de Excepciones, a partir de lo invocado en los respectivos escritos de Demanda y de Contestación, y considerando, desde luego, los desarrollos recogidos por las Partes en sus alegaciones finales.

Como se expresó en la § 111 (B) (9) supra, las Excepciones fueron objeto de respuesta por parte de la Convocada, merced al traslado que fuera corrido de las mismas. 14 Así, se abordarán aspectos relevantes en torno al postulado de la autonomía de la voluntad privada, y al contrato como manifestación principal del mismo; a los requisitos que deben concurrir para la configuración de la responsabilidad civil contractual, a la que corresponde la imputada en la Demanda Arbitral; a la figura de la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio, eje de las aspiraciones económicas debatidas en el Proceso; y al fenómeno jurídico de la compensación como modo de extinguir las obligaciones, tal cual lo trata el ordenamiento civil. l. La Autonomía de la Voluntad Privada: aspectos generales; límites; cargas; efectos.

La naturaleza eminentemente contractual del litigio sometido a decisión del Tribunal, que, como es natural, encuentra en la convención formalizada entre las Partes el objeto primero y principal del examen a realizar, conduce a la necesidad de invocar, con relativo detenimiento, algunos lineamientos conceptuales propios del postulado de la autonomía de la voluntad privada que, sin duda, tienen incidencia en el análisis del caso.

Es indiscutible, adecuadamente ubicada, la vigencia e importancia que la autonomía de la voluntad mantiene en el ámbito de la contratación. En virtud de ella, los particulares están plenamente habilitados para fijar de manera libre las reglas encaminadas a regular sus relaciones, y en la medida en que esa auto- composición de intereses no desborde el marco previsto por la ley, la fuerza imperativa de lo así acordado se impone a las partes, y a los llamados a hacerla cumplir.

Por eso, como es bien sabido, los contratos nacen para cumplirse y obligan a las partes a la observancia de lo pactado (pacta sunt servanda), lo que en el derecho colombiano encuentra expresa consagración en el artículo 1602 del Código Civil, a cuyo tenor: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

La dimensión integral del alcance del postulado del que se viene hablando, referida a la fase inicial de la contratación como tai 14, se aprecia en el dicho de la jurisprudencia nacional: "Justamente, la autonomía privada en tanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir pa,te o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de También puede encontrar aplicación durante la ejecución misma de la relación. optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular e/ contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad" 15 (negrilla fuera de texto). 15 Del pensamiento reseñado conviene resaltar, no obstante lo evidente del aserto, que la primera consideración asociada al ejercicio de la autonomía de la voluntad tiene que ver con la facultad misma que tienen los particulares de decidir, enfrentados a una opción concreta de vinculación jurídica, si contratan o se abstienen de hacerlo, consideración cuya relevancia ha de apreciarse en función del mayor o menor calado de los efectos del acto propuesto, las más de las veces en el ámbito patrimonial, pero sin excluir ocasiones en las que -como ocurre en el asunto bajo examen- la órbita personal del sujeto se involucra directamente en la ejecución negocia!, con lo que ello comporta en términos de importancia de la decisión de contratar.

Entonces, definir sobre la celebración misma del contrato es la primera faceta principal que de antaño se le reconoce a la libertad de contratación, como expresión particular que es del aludido postulado, luego de lo cual viene la relativa a la definición de las reglas de juego que lo gobernarían, con mayor o menor margen de discusión según las circunstancias particulares que rodeen la respectiva situación. Así, se entiende y acepta que los particulares están legitimados para autorregular sus intereses, con el reconocimiento legal de la plena eficacia jurídica de las manifestaciones de voluntad válidamente exteriorizadas en un contrato, el cual se convierte en vehículo idóneo de esa prerrogativa, advirtiendo que sus efectos se producirán dentro de lineamientos que involucran el respeto de los límites que impone el propio ordenamiento, y la relevancia de las cargas que presupone el ejercicio de dicha libertad contractual.

En materia de límites, es sabido que el carácter vinculante del acto jurídico supone, en lo esencial, la no contravención de la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres, parámetros de ineludible observancia que debe respetar el acto en cuestión, teniendo en cuenta, según indica la doctrina nacionai 16, "sus prestaciones aisladamente consideradas, o en su conjunto, o en su fin", con un contenido que admite distintas aproximaciones conceptuales, Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de 30 de agosto de 2011.

OSPINA F, Guillermo y OSPINA A, Eduardo. Teoría General de los Actos o Negocios Jurídicos, Editorial Temis, Segunda Edición, 1983, pág. 254. 16 como la que propone esa misma doctrina al señalar que "dicho orden está constituido por un conjunto de principios religiosos, morales, políticos y económicos predominantes a un determinado medio social y que se consideran indispensables para la conservación de tal medio", a lo que agrega que "Basta fo anteriormente dicho para comprender que fas buenas costumbres forman parte del orden público, tal cual lo hemos descrito (... )" 17.

En este contexto, la eficacia y validez del acto jurídico supone y exige la concurrencia de los elementos estructurales previstos en el artículo 1502 del Código Civil, a cuyo tenor, "Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1. que sea legalmente capaz; 2. que consienta en dicho acto o declaración; 3. que recaiga sobre un objeto lícito; 4. que tenga una causa lícita".

Y en cuanto a las cargas, pertinente resulta rememorar que, según enseña la doctrina, de lo que se trata es de reparar en deberes de comportamiento de los sujetos predispuestos a contratar, en aspectos que tienen que ver con 'claridad', 'conocimiento', 'sagacidad' y 'legalidad', como referentes del cuidado que ha de observarse en el actuar de quienes utilizan, legítimamente por supuesto, la habilitación normativa concretada en el citado postulado de la autonomía de la voluntad 18.

El Tribunal estima oportuno advertir, conforme a las indicaciones precedentes, que la primera carga por atender es, entonces, la asociada al conocimiento y evaluación de los efectos y repercusiones -ciertas o posibles- del acto que pretende celebrarse, pues la decisión de darle vida jurídica comporta la de asumir tales efectos y repercusiones, consideraciones que suben de tono si están de por medio factores particularmente trascendentes para el sujeto interviniente, como un impacto económico significativo o, para ubicar la hipótesis que interesa en este litigio, un nivel elevado de exposición en cuestiones de índole personal, con posibilidad de afectación de derechos caracterizados por potenciales sensibilidades especiales, como el de la privacidad o intimidad.

Ibídem, páginas 254 y 255. Sobre el significado y alcance de los referentes en cuestión puede consultarse: CANCINO, Fernando. Estudios de Derecho Privado. Editorial Temis. Páginas 47 y 48. 17 2. La responsabilidad contractual: requisitos para su configuración. En términos generales, la conceptualización de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones contractuales ha sido ampliamente desarrollada en la jurisprudencia nacional, y también aplicada, desde luego, en la jurisdicción arbitral, a partir del marco legal vigente.

La Corte Suprema de Justicia, por su lado, en forma sintética a la vez que ilustrativa, advierte sobre el tema: "1. - La existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado, son los elementos que estructuran la responsabilidad contractua/" 19.

En el escenario de los tribunales de arbitramento, se ha dicho: "El presente proceso versa sobre un caso de responsabilidad contractual, pues en él se persigue que al demandante -[ ]- se le indemnicen los perjuicios que alega le fueron irrogados por el demandado -[ ]- como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones asumidas por este último en el contrato suscrito entre las mencionadas entidades el 26 de noviembre de 1997 Entratándose, según lo dicho, de un caso de responsabilidad contractual, no existe discusión en cuanto a los elementos que la conforman, pues unánimemente se admite que se requiere (i) del incumplimiento de una obligación asumida por el deudor, (ii) que dicho incumplimiento le sea imputable a este, es decir, que se haya originado en su culpa o en su dolo y (iii) que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.

A estos ingredientes debe agregarse el de (iv) la mora del deudor, si la obligación incumplida es positiva, tal como lo disponen los artículos 1608 y 1615 del Código Civi/' 20. 3. La cláusula penal: aspectos generales; función indemnizatoria; la hipótesis de la cláusula penal lesiva. Desde su origen remoto, se reconoce la cláusula penal como un mecanismo de presión -legítima, desde luego, pues es el resultado de una vinculante manifestación de voluntad- que se le impone al deudor para que cumpla con las obligaciones a su cargo, con consagración positiva y regulación integral en el ordenamiento patrio a partir del artículo 1592 del Código Civil, y alguna previsión Sala Civil, sentencia de 27 de marzo de 2003, expediente 6879.

Laudo de 26 de junio de 2003, Proceso Arbitral de Corporación Club El Nogal contra Banco del Pacífico - en liquidación. 18 específica en el artículo 867 del Código de Comercio, destacándose, en lo que interesa al presente debate arbitral, la función indemnizatoria que satisface. En palabras de la jurisprudencia, "La institución de la cláusula penal, denominada así en el artículo 1592 del Código Civil, cuyos verdaderos alcances están en esencia previstos en el artículo 1594 ibídem, en los asuntos civiles, y que igualmente se presentan en los de naturaleza mercantil en virtud de la aplicación armónica e integral que impone darse a esos preceptos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 822 y 867 del Código de Comercio, se halla concebida, como pacto constitutivo de una obligación accesoria que, por serlo, accede a otras obligaciones derivadas de un contrato cuyo cumplimiento precisamente garantiza.

Y puede cumplir distintas funciones, según sea el designio de las partes que convienen en ella, entre las que se destaca, no sólo por su importancia sino por ser pertinente a este caso, la de servir de medio para prefijar la indemnización de perjuicios que deriva del incumplimiento de las obligaciones del contrato respecto del cual se pacta" 21 (negrilla fuera de texto).

Es que, en efecto, en el campo indemnizatorio, cuando está comprometida la responsabilidad del deudor por un incumplimiento prestacional, el requisito "daño" o "perjuicio", cuya existencia y monto debe probarlos por regla general el acreedor que reclama su resarcimiento, tiene un tratamiento diferente y excepcional, pues, precisamente, la estipulación de cláusula penal ha de servir como cuantificación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento.

Conforme enseña la jurisprudencia, "La cláusula penal puede cumplir funciones de garantía, caución o estimación anticipada de perjuicios. En lo atinente a la estimación de los perjuicios, éstos pueden ser regulados por la ley, el juez, o la convención. La primera hipótesis ocurre cuando el ordenamiento mismo los avalúa, por ejemplo, respecto de las obligaciones de dinero.

La segunda tiene lugar cuando le corresponda al juzgador concretar/os con respaldo en los medios de convicción, bien porque la ley no los determina, ya porque no se acuerdan en la convención. La tercera y última hipótesis se configura cuando las mismas partes contratantes los fijan en el negocio jurídico" 22 • La cláusula penal, pues, es resultado de la recíproca manifestación de la voluntad, encaminada a producir efectos jurídicos; se considera como una obligación distinta de la principal, de naturaleza condicional 23, pues su causación Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de junio 7 de 2002.

Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de octubre 7 de 1976. Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Cuarta Edición, 1976, pg 199: "Siendo así que la obligación penal, por su naturaleza, es condicional, en cuanto está 19 está sujeta a si el deudor no cumple o cumple retardadamente tal obligación principal; y es una obligación accesoria de la que se tiene como principal, pues ésta tiene su propia fuente y objeto, y aquélla, en cambio, nace de la mencionada obligación principal y tiene como objeto la cuantía estipulada.

Concebida la cláusula penal como una manera anticipada de fijar el monto de los perjuicios, esa estipulación exime al acreedor de la carga de probar tanto su existencia como su valor, con connotaciones vinculantes de significativo realce hasta el punto que en el supuesto en el que el acreedor esté habilitado para solicitar su efectividad por haberse ella estipulado, y cumplidos los requisitos para su cobro, el deudor no podrá alegar que la inejecución de lo pactado no ha causado daño al acreedor, pues, según puntualiza la doctrina autorizada, de la mano de la preceptiva del artículo 1599 del Código Civil 24, "no sólo, según destacábamos, el acreedor está exento de probar perjuicios, sino que tampoco el deudor puede acreditar que no los hubo.

Es la gran ventaja de la cláusula penal sobre la indemnización ordinaria. En consecuencia, no hay necesidad alguna de distinguir entre daño emergente y lucro cesante, daños directos o indirectos, previstos o imprevistos, morales o materiales, ni se exige en los perjuicios relación de causalidad ni requisito alguno, etc" 25 (negrilla fuera de texto).

No obstante lo hasta aquí expuesto, no puede perderse de vista que como expresión que es del postulado de la autonomía de la voluntad, el pacto de cláusula penal está sujeto a los límites que la normatividad impone, incluido el específico vinculado a la tasación misma de los perjuicios que se estiman, respecto de lo cual opera la figura que suele identificarse como cláusula penal lesiva, excesiva o enorme.

Esta eventualidad, bajo la óptica de la regulación en el Estatuto Civil, se configura, en tratándose de obligaciones de valor determinado o determinable, cuando la pena "exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él" (inciso primero del artículo 1601 C.C.), de modo que cuando el vicio se presenta, lleva consigo, como sanción o efecto, el reajuste de la pena, sin afectar su eficacia subordinada al hecho futuro e incierto de que el deudor de la obligación principal no dé cumplimiento a ella o lo retarde, antes de realizarse este evento condicionante (... )".

Dispone esta norma, con texto equivalente en el artículo 1542 del código civil chileno, que "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio''. Abeliuk, René. Las Obligaciones.

Editorial Temis S.A, pg: 750. 20 jurídica 26. Y cuando se trate de obligaciones de "valor inapreciable o indeterminado", a voces del mismo precepto, "se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias parece enorme", vale decir, se deja al arbitrio del juzgador, bajo su criterio, estimar el monto adecuado de la pena cuando se está frente a obligaciones de valor incierto 27.

Por su lado, según la preceptiva del inciso segundo del artículo 867 del Código de Comercio, "Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla", a lo que se agrega, en el inciso final, que "Cuando la prestación no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte".

La doctrina del ramo, tras destacar la utilidad práctica de la cláusula penal, al referirse a sus efectos, específicamente frente al tema de la cláusula penal enrome en el ordenamiento mercantil, advierte que "se establece una facultad para el juez de reducir de forma equitativa la pena, si la considera manifiestamente excesiva, habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Esta facultad del juez es procedente, siempre y cuando se trate de obligaciones donde la principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero.

La misma facultad se concede al juez cuando la obligación principal se ha cumplido en parte. Es lógico que en aquellos contratos donde la obligación principal no sea determinable, podríamos agregar, o apreciable, sea el criterio del juez el que establezca tal circunstancia y decida el monto de la reducción de la pena" 28 • Se trata, pues, de procurar un equilibrio entre el poder vinculante de la autonomía de la voluntad y eventuales ejercicios o aplicaciones desmesurados de la misma, frente a lo cual no puede perderse de vista que, en todo caso, la mutabilidad de lo pactado a título de cláusula penal constituye la excepción, cuando a juicio del juez de la causa se presente el fenómeno lesivo, cuya calificación, como se advierte al repasar el contenido normativo reseñado, remite a parámetros objetivos -cuantitativos- cuando la obligación principal es apreciable económicamente, y a referentes con inevitables visos de subjetividad A diferencia de lo que puede ocurrir con fenómenos lesivos en otros actos jurídicos, como la compraventa de inmuebles, en que se puede comprometer la validez misma del acto.

Ospina Fernández, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Cuarta Edición, 1984, pg: 207; en el mismo sentido, Abeliuk, René. Las Obligaciones. Editorial Temis S.A, pg: 758. Arrubla Paucar, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles: Teoría General del Negocio Mercantil. Editorial Legis, pg: 155. /}./ LO 21 -no cuantitativos-, dotada de razonabilidad -por oposición al simple capricho-, cuando la obligación principal, por el contrario, se presenta como de valor inapreciable o indeterminado.

En esta última eventualidad, en que es la prudencia del juez la que impera, con aplicación del concepto de equidad expresamente invocado en la regulación mercantil, quedan abiertas las opciones de determinación de los criterios a los que para esos efectos se puede acudir, siempre considerando las circunstancias específicas del caso particular en el que ha de aplicarse la facultad reguladora.

En este contexto, resulta útil y pertinente la siguiente referencia de la jurisprudencia arbitral, vinculada a la aplicación de ley foránea -argentina- en la que también está consagrada la facultad de morigeración de la cláusula penal excesiva: "(...) el propio redactor del Código ha señalado que la equidad debe presidir la resolución de los jueces (...); y la doctrina enseña que 'en ciertos supuestos el ordenamiento jurídico dispone, de manera expresa, que el juez debe apreciar la cuestión razonadamente por no poder la norma anticipar todas las notas relevantes del caso (...) Otras veces, aunque la ley no haga remisión expresa alguna al criterio de equidad o razonabilidad, o imponga otros parámetros para el juzgamiento, la necesidad de acudir a la equidad como criterio conductor se impone implícitamente para efectuar la valoración y apreciación de los hechos y sus consecuencias jurídicas (...) "'.

Allí se agregó que resolver en equidad significa "decidir conforme a una íntima, pero razonada, convicción de lo justo y equitativo respecto de la diferencia planteada (...) "29 • Cabe mencionar que como expresión que es de la autonomía de la voluntad, la estipulación de cláusula penal es procedente, como regla general, en cualquier clase de contratos y/o respecto de todo tipo de obligaciones, sin que ello sea óbice para reconocer que su utilidad -y por ende su justificación- puede ser mayor en tratándose de hipótesis en las que sea previsible un mayor grado de dificultad para la prueba de la existencia y/o el monto de los perjuicios que pudiese llegar a causar un eventual incumplimiento, como puede ocurrir en obligaciones de no hacer, del perfil de las pactadas en el Contrato sobre el que versa la reclamación arbitral que ahora se decide, tal como luego se precisará. Por último, conviene anotar que la efectividad de la cláusula penal, desde la óptica del momento en que ella se produce, tiene previsión expresa en el artículo 1595 del Código Civil, en el cual, en forma coherente con su naturaleza condicional, se indica que "Si la obligación [refiriéndose a la principal] es Laudo de fecha 6 de diciembre de 2011, Proceso Arbitral (internacional) de Gerardo Alberto León vs Tribeca Fashion Europe 5.L.. 22 negativa, se incurre en la pena desde que se ejecuta el hecho de que el deudor se ha obligado a abstenerse", lo que, de paso, se acompasa con la reconocida caracterización de que en las obligaciones de no hacer, no tiene aplicación el concepto de mora. 4.

La compensación como modo de extinguir las obligaciones: concepto básico; requisitos; efectos. De acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, se puede afirmar que la compensación tiene lugar "Cuando dos personas son deudoras una de otra", vale decir, cuando son recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, de modo que por esta circunstancia se produce la extinción de ambas deudas hasta el importe de la menor, en los casos y con los requisitos señalados en los preceptos siguientes del citado ordenamiento.

Se trata, así regulada, de la denominada compensación legal, para diferenciarla de otras especies o modalidades con similitudes terminológicas, no comprendidas, en rigor, en la normatividad anunciada, entre las que se destacan las llamadas compensación convencional 30 y compensación judiciat3 1. Se detendrá el Tribunal en la referencia a la citada compensación legal, que es, además de corresponder a la que tiene reconocimiento normativo explícito como causal de extinción, la invocada por la Convocante en el proceso que ocupa la atención. La compensación a que se hace referencia, conforme dispone el artículo 1715 del Código Civil, opera ipso jure, por el solo ministerio de la ley32, desde el momento en que existen simultáneamente las dos obligaciones recíprocas que se extinguen hasta concurrencia de sus valores, siempre que cumplan con las condiciones establecidas en la ley, consignadas, en lo esencial, en el mismo precepto recién citado, a saber: (i) Que las obligaciones que se compensarían existan recíprocamente entre dos mismas personas, cada una de las cuales sea a la vez La compensación convencional es la que tiene lugar cuando falta alguno de los requisitos de la compensación legal, pero las partes interesadas convienen que la compensación se produzca aun cuando falte ese requisito; es decir, que requiere la voluntad de ambas partes.

La compensación judicial, como su nombre lo indica, se da en el marco de un proceso de esa naturaleza, y tiene lugar, como hipótesis usual, cuando el demandado tiene un crédito contra el demandante al que le falta alguna condición para poder oponerlo en compensación legal como excepción, y demanda entonces en reconvención al demandante, con el fin que si el juez considera que las mutuas pretensiones de las partes prosperan, pueda en consecuencia declarar la compensación en la sentencia. No requiere manifestaciones de voluntad, y una vez reconocida y/o declarada por el juez, las obligaciones recíprocas se tienen por extinguidas desde el momento mismo de su coexistencia con verificación de las exigencias legales, y no desde el pronunciamiento judicial. 23 acreedora y deudora de la otra;

(ii) Que las dos obligaciones consistan en entregar dinero o cosas fungibles del mismo género y calidad; (iii) Que las dos obligaciones sean líquidas, entendiendo por tales, según la descripción que sobre el particular trae el artículo 491 del Código de Procedimiento Civil, las expresadas "en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones determinadas";

(iv) Que las dos obligaciones sean actualmente exigibles, es decir que, además de ciertas en cuanto a su existencia -excluye sujeción a condición suspensiva-, no estén sujetas a plazo suspensivo, sea porque participan de la calidad de puras y simples, ora porque, habiendo tenido plazo, el mismo ya venció (las obligaciones deben existir y ser exigibles en un mismo momento, pero esto no significa, ni implica, que deban haber nacido al mismo tiempo). 33 En relación con las dos últimas exigencias, que corresponden a las que usualmente pueden encerrar algún grado mayor de dificultad en la determinación de su alcance y en su aplicación, conviene traer a colación los aportes de la doctrina y jurisprudencia. Así, el profesor Guillermo Ospina Fernández, con claridad conceptual explica lo siguiente: "LA EXIGIBILDAD DE LAS OBLIGACIONES.- Una obligación es actualmente exigible cuando es cierta y además no está sujeta a condición ni a plazo suspensivos.

Es cierta cuando su existencia no es dudosa, como cuando consta en documento que proviene del deudor o de su causante y constituye plena prueba contra él, o porque emana de una providencia judicial o administrativa que presta mérito, o porque resulta confesada en un interrogatorio de parte provocado por quien pretenda demandar o tema que se le demande (C. de P. C., art. 488).

Una obligación discutible en cuanto a su existencia y que requiera una declaración judicial para establecer dicha existencia no es exigible y por tanto, no puede entrar en compensación (art. 1715, ord. 3°). Por la propia razón, no se puede oponer en compensación de una obligación exigible otra sujeta a una condición suspensiva pendiente, pues como es sabido, tal condición, en ese estado, suspende el nacimiento mismo de la obligación y, por ende, su exigibilidad.

Como la ocurrencia del hecho condicionante es incierta, incierto es también el nacimiento de la obligación por él moda/izada, o sea que, no sabiéndose si esta habrá de existir o no, mal puede entrar en compensación". 34 El tema se trata, por ejemplo, en el Laudo Arbitral proferido en el caso Ismocol vs. Petrobras, fechado el 11 de octubre de 2004.

Ospina F. Guillermo (1994). Régimen General de las Obligaciones. Editorial Temis S.A. Quinta Edición. Bogotá, Colombia. Págs. 422 y 423 Igualmente, en Laudo del 4 de junio de 2002, al respecto se dijo: "Delimitado este tópico de la controversia en los términos reseñados, encuentra el tribunal que su análisis, desde la perspectiva del régimen sustancial aplicable, siempre en el ámbito genérico de la figura de la compensación, bien permite considerarla bajo su consagración como modo legal de extinguir las obligaciones (compensación legal), regulada a partir del artículo 1714 del Código Civil, y/o desde la óptica de la estipulación contractual (compensación voluntaria o convencional, según denominación doctrinaria) recogida en la cláusula novena del anexo B del contrato celebrado entre convocante y convocada, según la cual 'Celumóvil tiene derecho a deducir o compensar directamente de las comisiones o bonos adeudados al concesionario, cualquier crédito a su favor y en contra del concesionario, por el concepto que sea, incluso por las razones establecidas en el artículo segundo de este anexo o por el equipo perdido, robado o deteriorado que haya a cargo del concesionario'.

En cualquier escenario, que para efectos de la cuestión debatida no presenta diferencias relevantes, la compensación alegada por la convocada supone la hipótesis de que las dos partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras entre sí, respecto de obligaciones ambas en dinero, ambas líquidas y ambas exigibles, bajo el entendido de que son líquidas 'cuando de manera explícita y clara se sabe qué, cuánto y cómo se debe'(37), y que para ser exigibles 'las dos obligaciones deben estar vencidas y puede exigirse su cumplimiento'(38), a lo cual se oponen, como supuestos principales, además de las obligaciones naturales, las que estén sujetas a condición suspensiva (en rigor, ni siquiera existen mientras pende la condición) y/o aplazo suspensivo". 35 24 C. EL CONTRATO QUE VINCULÓ A RST PRODUCCIONES S.A.S. Y ANA LUCÍA SILVA: CONTENIDO RELEVANTE;

CARACTERIZACIÓN; REPERCUSIONES DE SU PERFIL NATURALEZA; Como es natural en tratándose de reclamaciones judiciales de la estirpe de la que aquí ocupa la atención, el punto central de aproximación a la controversia por resolver debe ubicarse en el contenido del contrato celebrado entre RST y ALS -el Contrato-, cuyo primer plano, y fundamental por su naturaleza y caracterización, está constituido por las consideraciones previas y el clausulado que recoge el consentimiento que le da vida, del cual se extractan, de cara a las cuestiones relevantes para el debate, los siguientes elementos: El Contrato 36, que la partes rotularon "DE PARTICIPACIÓN EN UN PROGRAMA DE TELEVISIÓN" -M0-028-, de fecha 25 de septiembre de 2012, aparece suscrito, de una parte, por RST PRODUCCIONES S.A.S. -la Productora o Proceso Arbitral de Valores y Descuentos Ltda contra Bellsouth Colombia S.A. Folios 1 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. l. 25 RESONANT-, y de la otra, por ANA LUCIA SILVA MENICAGLI -la Participante-, quien lo firma personalmente, además de actuar representada, en el documento mismo, por la sociedad "DEISY MARROQUÍN REPRESENTACIONES ARTÍSTICAS L TDA" 37.

Previo al clausulado propiamente tal, el Contrato alude a algunas "CONSIDERACIONES", sin duda trascendentes por la información que aportan: "1. Que RESONANT es la productora de un programa de televisión del tipo reality show que se emitirá por el CANAL RCN, titulado tentativamente "Mundos Opuestos" (en adelante, "EL PROGRAMA"), en el cual nueve (9) hombres y nueve (9) mujeres interactuarán y compartirán y compartirán una experiencia física, sicológica y social en un estudio debidamente acondicionado, donde los participantes convivirán y se someterán a diferentes juegos, actividades y dinámicas, todo lo cual será grabado en video y sonido.

De acuerdo los resultados de estas actividades y los votos del público, los participantes serán eliminados gradualmente hasta que queden dos (2) participantes, un hombre y una mujer, que serán ganadores del PROGRAMA. 2. Que EL PARTICIPANTE se presentó voluntariamente al proceso de selección del PROGRAMA, ha sido seleccionado por RESONANT y conoce y acepta todas las condiciones de participación del PROGRAMA. 3.

Que el REPRESENTANTE con la firma del presente contrato, declara y garantiza a RESONANT que es mandatario y está debidamente autorizado por EL PARTICIPANTE para suscribir este Contrato y obligarlo en el cumplimiento de todas las obligaciones a su cargo estipuladas en el mismo'~ Por razón del "OBJETO" del Contrato, según la descripción incorporada en la cláusula primera, "(...) EL PARTICIPANTE se obliga a intervenir y participar personalmente y con dedicación exclusiva en EL PROGRAMA.

Es de la esencia de este contrato que los servicios objeto del mismo, sean prestados exclusivamente por el PARTICIPANTE no pudiendo ser delegados, cedidos o encomendados en otra persona". Entre las "OBLIGACIONES DEL PARTICIPANTE", relacionadas en la cláusula segunda, se consagran, además de la primera y connatural de "1. Participar personalmente y en forma exclusiva en EL PROGRAMA durante de grabación del mismo" 38, estas otras, con nítido perfil de deberes convencionales de no hacer, "6.

Abstenerse de efectuar declaraciones, realizar conductas o llevar a cabo acciones u omisiones que lesionen el prestigio y/o el patrimonio de Sociedad representada legalmente, a su vez, por Deisy Beatriz Marroquín Cortés, quien, según declaró en el proceso, tenía la condición de mánager o representante de ALS. Y sus complementarias, consagradas en los subsiguientes ordinales 2. y 3. 26 RESONANT o el CANAL RCN, sus directivos o equipo humano" y "7.

Abstenerse de dar entrevistas, notas, cuñas o presentarse en programas de cualquier naturaleza en otros canales de televisión o medios de comunicación, en relación con el programa, desde la firma de este contrato y hasta sesenta (60) días después de la emisión del último capítulo del PROGRAMA salvo que cuente con autorización previa y por escrito de RESONANT.

Respecto de las entrevistas que sean autorizadas, éstas deberán ser coordinadas con RESONANT. Lo anterior, sin perjuicio de la obligación de confidencialidad establecida en la cláusula SÉPTIMA de este contrato". También se prevé, en el ordinal 9. de la misma cláusula segunda, la obligación de la Participante, una vez fuera eliminada o declarada ganadora, de "permanecer en el hotel o instalaciones que RESONANT le indique y a abstenerse de tener contacto con cualquier tercero, incluyendo amigos y familiares", durante los cuatro días siguientes a aquel en que uno de tales hechos se produzca, "Debido a que el PROGRAMA se emite al público cuatro (4) días después de su grabación".

En el mismo ámbito del marco obligacional radicado en cabeza de ALS, aunque en estipulación diferente, se pactó en la cláusula séptima, con la identificación de "CONFIDENCIALIDAD", que "(...) El PARTICIPANTE deberá guardad reserva sobre la información técnica, comercial, de contenido o de cualquier otra índole relacionada directa o indirectamente con el contenido o resultados del PROGRAMA, suministrada por RESONANT o por cualquier otra persona relacionada con el PROGRAMA, inclusive antes de la celebración del presente contrato.

En consecuencia, no podrá publicar, divulgar o utilizar la información o el conocimiento que tenga del PROGRAMA en una forma diferente a la requerida para cumplir las obligaciones del presente contrato. La obligación de confidencialidad entre las partes estará vigente desde la firma del presente contrato hasta cinco (5) años después de la terminación de la participación en el PROGRAMA".

La cláusula tercera regula lo relativo al "VALOR Y FORMA DE PAGO", componente negocia! en el que se ubica, en lo principal, el marco obligacional radicado en cabeza de RST, en los siguientes términos: "TERCERA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: RESONANT pagará al REPRESENTANTE la suma de CUARENTA MILLONES de pesos ($40.000.000) BRUTOS por las primeras cuatro (4) semanas de participación, independientemente de que el PARTICIPANTE sea eliminado o continúe en el PROGRAMA.

A partir de la quinta semana y en adelante, RESONANT pagará al PARTICIPANTE la suma de CINCO MILLONES DE PESOS ($5.000.000) BRUTOS por cada semana en la que el PARTICIPANTE permanezca en el PROGRAMA. Adicionalmente, RESONANT pagará esta misma suma por una semana adicional después de que el PARTICIPANTE sea eliminado, con el objeto de remunerar las actividades y eventos promociona/es que se lleven a cabo durante los siete (7) días hábiles siguientes a su eliminación. En caso de resultar ganador del PROGRAMA, RESONANT pagará al EL PARTICIPANTE la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000).

El pago de la suma correspondiente a las cuatro (4) primeras semanas se hará de la siguiente forma: El cincuenta por ciento (50%), a más tardar dentro de los tres (3) días siguientes a la firma del presente contrato y el cincuenta por ciento (50%) restante, dentro de los tres (3) días siguientes a que se cumplan las cuatro (4) semanas.

Los demás pagos se realizarán dentro de los diez (10) primeros días del mes siguiente a su causación. Del total de honorarios a pagar, RESONANT deducirá, de ser procedente, los impuestos, multas y derechos que correspondan de acuerdo con la ley o las pertinentes cláusulas de este Contrato, autorizándolo así desde ya el PARTICIPANTE". 27 Registra el Contrato, en la cláusula cuarta, pluralidad de "REGLAS GENERALES DE COMPORTAMIENTO, CONVIVENCIA Y FUNCIONAMIENTO DEL PROGRAMA", que ciertamente denotan compromisos adicionales de la Participante, con perfil de subordinación y/o acatamiento, incluida la expresa mención de que "12.

RESONANT tendrá el derecho de grabar al Participante y a los demás Participantes en las actividades que desarrollen en el PROGRAMA y en otras instalaciones anexas, durante las 24 horas del día. Las cámaras de video y micrófonos podrán estar o no visibles al Participante por momentos, lo que no constituye una invasión de sus derechos de privacidad e imagen, aceptándolo así desde ya este último".

Acorde con la particular modalidad del programa de televisión alrededor del cual se estructura la relación contractual, la cláusula octava prevé, con explícito anuncio en su titulación de "PUBLICACIÓN DE VIDA PRIVADA E INTIMIDAD", que "RESONANT tendrá plena libertad para firmar o grabar y emitir en todo momento las imágenes y sonidos de todo lo que hagan y digan los participantes durante su participación en el PROGRAMA.

Por tanto, queda expresamente entendido que RESONANT no será responsable por la divulgación de la vida privada o intimidad del PARTICIPANTE que pueda resultar durante y como consecuencia de las grabaciones y emisiones del PROGRAMA (con la única excepción de sus necesidades fisiológicas de carácter íntimo). EL PARTICIPANTE exonera a RESONANT de cualquier responsabilidad civil o penal, del pago de daños patrimoniales, morales o de cualquier otra índole que pudiere llegar a sufrir por su participación en el PROGRAMA y por el cumplimiento de este contrato". 28 Previa mención, en la cláusula décima segunda, de la hipótesis de "INCUMPLIMIENTO" de la Participante como fuente potencial de resolución del Contrato y del ejercicio de acciones legales, la previsión décima tercera da cuenta de la estipulación de una "CLÁUSULA PENAL", bajo el siguiente tenor: "DÉCIMA TERCERA.

CLÁUSULA PENAL: el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por EL PARTICIPANTE en el presente contrato, dará lugar al pago de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000) a título de pena a favor de RESONANT, sin que sea necesario procedimiento especial ni requerimiento privado o judicial alguno y sin perjuicio de los valores que resultaren a título de indemnización de perjuicios en una eventual reclamación Judicial ejercida con ocasión del incumplimiento.

Para este efecto, este contrato presta por sí sólo mérito ejecutivo". El contenido reseñado permite puntualizar diversos tópicos, con incidencia jurídica de cara al debate propuesto: Se trata de un contrato que participa de la condición de atípico, categoría que no tiene mención explícita en el Estatuto Civil cuando, entre los artículos 1496 y 1500, alude a distintas clases de esta principal fuente de las obligaciones, y que, en palabras de la jurisprudencia se presenta "Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento ( )" 39 • La atipicidad contractual, que en no pocas ocasiones comporta la dificultad de determinación de su regulación al no tener disposiciones específicas previstas para el efecto, ubica en lugar preponderante el contenido y alcance del consentimiento exteriorizado por las partes, pues son los acuerdos formalizados por ellas los llamados a presidir el señalamiento del marco obligacional derivado del acto jurídico celebrado, y en general, de la "normatividad" diseñada para regentarlo.

Como explica la jurisprudencia, "En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público.

Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de octubre de 2001. 29 y, finalmente, mediante un proceso de auto integración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante'""º.

En este sentido, es evidente la importancia del cabal ejercicio de la prerrogativa que para los particulares representa el postulado de la autonomía de la voluntad, con las cargas que le son inherentes, pues en manos de ellos está la definición del contenido y alcance de los efectos que el acto que celebran ha de producir en el campo personal y patrimonial.

Ya el Tribunal hizo las puntualizaciones de rigor en torno a este tema. Temáticamente, el contrato celebrado entre RST y ALS se ubica dentro aquellos llamados a atender las necesidades y requerimientos de la denominada industria del entretenimiento, específicamente asociado, en este caso, al negocio de televisión, bajo la particularidad de estar vinculado, según se hizo explicito en las "CONSIDERACIONES" incorporadas al mismo, a un programa tipo reality show -expresión referida "a un anglicismo con el que se conocen estos eventos que en los últimos tiempos han revolucionado la televisión en Colombia y en general en el mundo entero, los cuales en español bien podrían denominarse realidad o concursos reales'""1-, con las connotaciones que ello comporta, pues es sabido que al hablar de este tipo de espacios, se debe entender que se está en presencia de un concepto relativamente reciente, utilizado en los medios de comunicación y el entretenimiento para referirse a un programa que está caracterizado por mostrar de manera real las vivencias que tienen los participantes en su vida diaria, de manera que tal participación en eventos de ese tipo conlleva, generalmente en grado importante, una intromisión en la privacidad de quienes intervienen en estos concursos.

En este frente, por ejemplo, tiene sentido admitir la utilización de diseños contractuales relativamente estandarizados, para satisfacer requerimientos propios del tipo de programa de televisión a que está asociado el respectivo vínculo jurídico, pues debe entenderse que para su funcionamiento, con participación de número plural de intervinientes, necesariamente han de plasmarse un mínimo de reglas comunes y uniformes, que suponen estipulaciones contractuales del mismo perfil en los distintos actos jurídicos que se celebren para el efecto 42; esta consideración podrá traducirse, en Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de octubre de 2001.

Laudo Arbitral de agosto 31 de 2007, caso Juan Guillermo Zea vs. Caracol Televisión. Sobre este particular, el señor Guillermo Restrepo, representante legal de RST, dijo: "Estos contratos realmente son unos contratos que se utilizan para casi todos los realitys que realiza RCN, 30 abstracto, en escenarios de contratos de adhesión, propiamente tales, respecto de la totalidad del clausulado propuesto, o "mixtos", en cuanto seguramente exijan la incorporación de algunos elementos de pura adhesión, y otros susceptibles de negociación, a la manera de los de libre discusión, clasificación opuesta a aquélla.

Dentro de ese diseño relativamente estandarizado, tiene justificación y razonabilidad, también considerado el punto en abstracto, la inclusión de estipulaciones asociadas al manejo de la información vinculada al programa cuya participación origina y explica la celebración del respectivo contrato, traducidas en la consagración, en cabeza del participante -contratista-, de obligaciones de abstención y confidencialidad, que no son exclusivas de la industria del entretenimiento, ni en sí mismas antijurídicas, y respecto de las cuales, en cuanto a su contenido y alcance específicos, pueden ser tan flexibles o restrictivas como se pacte en el acto jurídico particular, dependiendo del tipo y la calidad de información que maneje el destinatario de las cláusulas pactadas, así como de la necesidad y/o conveniencia de silencio o discreción que requiera la actividad que constituye el objeto del respectivo contrato.

Y en esa misma línea de raciocinio, no causa extrañeza, porque tiene relación directa con la naturaleza y características del objeto contractual -en este caso, participar en un programa de televisión tipo reality-, la presencia de estipulaciones, estas sí menos usuales en otros campos de la contratación, y sin duda sensibles por involucrar aspectos de orden personal -más que patrimonial-, que habilitan, por supuesto con el consentimiento del interesado, diferentes niveles de intromisión en la intimidad del sujeto contratante -el participante-, lo que explica la incorporación de prev1s1ones que hacen explícitas las reglas de funcionamiento del respectivo programa, y la expresa autorización de dar publicidad a los sucesos que ocurran con ocasión del desarrollo de la actividad sobre la que versa el objeto contractual.

Salta a la vista, de nuevo, la significativa importancia del ejercicio adecuado del postulado de la autonomía de la voluntad, en su doble componente de decidir sobre la celebración o no del contrato -en rigor, equivale a la decisión de participar o no en el programa-, y en caso afirmativo, de definir los linderos del marco obligacional que se está dispuesto a transitar en temas realmente si usted revisa un contrato de Protagonistas de Novela o los mismos contratos que hace Caracol con sus participantes en sus rea/ítys son muy parecidos todos, obviamente esto es tomado de formatos de RCN porque RCN exige muchas cosas que nosotros tenemos que poner en el formato y esto lo revisa RCN generalmente" (Folios 234 vto. y 235 del Cuaderno de Pruebas No. 1). 31 como los referidos de deberes de no información y confidencialidad, publicidad de actos propios de la esfera personal e íntima, etc.

En consonancia con lo que se acaba de resaltar, advierte el Tribunal que el desarrollo del objeto contractual, inexorablemente ligado a las características del programa asociado al mismo, está dotado de un inevitable nivel de incertidumbre sobre los sucesos que se pueden presentar, y que eventualmente debe afrontar el participante, pues está claro que dentro del formato general preconcebido para el espacio televisivo, el contenido específico del mismo se va definiendo con el transcurso de los acontecimientos, en función de lo que, desde la óptica del interés comercial ínsito en la actividad, pueda resultar más atractivo, no pocas veces vinculado a tópicos o situaciones que envuelven aspectos personales de los intervinientes, que comprometen sus vivencias, sus emociones, sus afectos, sus sentimientos, sus reacciones, etc.

A este respecto, conviene desde ya traer a colación lo explicado en diferentes declaraciones recibidas durante el trámite, acorde con la idea general que se tiene sobre el asunto, que ilustran certeramente sobre el punto en cuestión. Por ejemplo, Deisy Marroquín, mánager 43 -representante- de ALS, afirmó: "SRA. MARROQUÍN: (...). lo que vaya a pasar adentro nadie lo podía prever, ni siquiera la misma productora, supongo, cuando el productor o quien arma el formato elige los personajes de alguna manera, creo yo, es mi concepto, sí tiene que tener un objetivo de qué quiere alcanzar con juntar a pepito con paquita y con Juanito porque si ponemos dos Marías, que es la niña introvertida, tranquila, la que no genera contenido, no va a pasar nada con el programa, entonces sí conozco más o menos que este no se la va con este y que este tuvo alguna fricción con este en el pasado si los encontramos ahorita en este momento algo puede pasar.

Tanto que los concursantes no sabían, y es parte del formato supongo, con quién se van a encontrar adentro, si paquito sabe que pepito va: yo a ese tipo si me lo encuentro le doy un golpe entonces mejor no voy, no tenían esa oportunidad de decir: me abstengo de estar allí cuando ya para estar y para conocer el resto de concursantes ya tenían que haber firmado un contrato y no podía dar marcha atrás. (;44.

Y en sentido semejante, ilustra la explicación suministrada por el representante legal de la Convocante, señor Guillermo Restrepo, durante el interrogatorio que absolvió: Expresión utilizada en el medio. Folio 21 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 3. "SR. RESTREPO: Le explico una cosa, cuando se hace un reality usted sabe muy bien que esto se hace sin libretos, esto no es como una novela que viene libretiada y uno sabe qué va a pasar, los realitys que se hacen en Colombia y en cualquier parte del mundo se hacen sin libretos, uno tiene que ir haciendo el libreto de acuerdo a lo que vaya sucediendo en el programa, el objeto de una televisión como la de la Colombiana y la de cualquier parte del mundo, privada, es tener rating porque de eso viven los canales, si no tienen rating no pueden vender la pauta, obviamente en este programa como en cualquier otro reality lo que sucede hay que libretearlo de acuerdo a lo que vayan dando los participantes 45 ". 32 Vistas así las cosas, debe el Tribunal destacar, desde la perspectiva jurídica del análisis, que se está en presencia de un contrato cuya ejecución, mirada bajo la óptica de las eventuales repercusiones de orden personal -además de lo que implique en la esfera patrimonial- que pueden derivar de la actividad que constituye su objeto, vale decir, la participación en un programa tipo reality, suponen y exigen una actuación juiciosa, cuidadosa y responsable de todos los potenciales interesados -a la poste contratantes- al momento de decidir sobre la manifestación o no de su consentimiento para celebrar o no el acto jurídico -que corresponde, reitérase, a la decisión previa de participar o no en el programa-, y, en caso de hacerlo afirmativamente, de evaluar el contenido y alcance de su manifestación, en términos de conocimiento de las obligaciones explícitas e implícitas que se asumen, con ponderación de los efectos y consecuencias que le son propios, y con conciencia de los componentes positivos y negativos, favorables y desfavorables que se pueden presentar, en un contexto de cierta incertidumbre sobre los sucesos por ocurrir, imposible de eliminar anticipadamente.

También conviene aclarar que, desde luego, no se trata de cuestionar la actividad comercial en la que se concibe e implementa el mecanismo contractual bajo examen, legítima por supuesto; ni de formular juicios de valor sobre las características del programa asociado al objeto contractual; ni de confrontar la decisión -de ALS, ni de nadie en particular- de participar en eventos de esas características, pues es claro que son múltiples, y de antemano seguramente respetables, las consideraciones que cada persona haga y/o tenga para proceder de una u otra manera.

De lo que se trata es de poner de presente que desde la perspectiva jurídica, única que compete examinar al Tribunal, es superlativa la importancia del cabal ejercicio de la prerrogativa de contratar o no -supone un cabal agotamiento de la "carga" de conocimiento de los efectos-, y, en caso de hacerlo, de definir con uno u otro contenido y alcance del marco obligacional que se asume, pues, en la medida en que se preserven los linderos que dotan de Folio 233 vto. del Cuaderno de Pruebas No. l. 33 eficacia jurídica la relación convencional, el poder vinculante del consentimiento exteriorizado se habrá de mantener.

D. LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO Y SU VALORACIÓN DE CARA A LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Establecidos los principales referentes conceptuales requeridos para decidir sobre las diferencias suscitadas entre las partes, y explicitado el contenido y caracterización contractual que las origina, debe el Tribunal, ahora, ocuparse de revisar los elementos fácticos probados en el proceso, desde luego vinculados al caso particular sub··examine, para efectos de aterrizar las conclusiones centrales en torno a la vocación o no de prosperidad de las pretensiones y las excepciones planteadas por las partes.

Sobre este particular, se destacan las siguientes consideraciones: Está probada, sin discusión de las partes como hecho objetivo, la celebración del Contrato 46, en que son partes RST y ALS, con contenido y caracterización ya reseñados en momento anterior de esta providencia, cuyas repercusiones principales también se comentaron en esa ocasión. No encuentra el Tribunal reparos en punto a la eficacia -comprende la existencia y validez- del acto jurídico en cuestión, como que tienen presencia los elementos relativos a la capacidad, el consentimiento, y el objeto y la causa lícitos, sin que se observe, por razón de sus estipulaciones, contravención de norma imperativa, del orden público y de la buenas costumbres, sin perjuicio de no perder de vista lo ya señalado sobre la especial ponderación que exige la decisión misma de contratar, y de sopesar los términos y condiciones de la contratación 47, ante la exposición que se asume en términos de renuncia a la privacidad durante la convivencia alrededor de la cual gira el Programa.

Está demostrado, más allá de lo que en la materia debe presumirse, el conocimiento y valoración de ALS, previos a la celebración, del contenido contractual que suscribió y de sus efectos, en función de las características del Programa en que habría de participar, abstracción hecha de las razones Un ejemplar del mismo obra a folios 10 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. l. En su integridad: los económicos y los de índole extrapatrimonial. 34 personales que incidieron preponderantemente en su decisión de hacerlo 48, respetables desde luego.

En este tópico, no sobra resaltar la activa participación de Deisy Marroquín, mánager de ALS, quien, como representante legal de la sociedad "DEISY MARROQUÍN REPRESENTACIONES ARTÍSTICAS LTDA", suscribió el Contrato que ocupa la atención del Tribunal. Sobre el origen de la participación de ALS en el Programa, y las consideraciones tenidas en cuenta para decidir sobre el particular, dijo la señora Marroquín con ocasión del testimonio que rindió dentro del proceso: "Primero la asistente que estaba haciendo la convocatoria de los concursantes me dice cuáles de los suyos con estos perfiles, de los famosos o 'con mayor pantalla' quiere que participen, le sugerí algunos nombres, no de mucha pantalla, ella me sugirió otros, me dijo: no será que estos otros estarían interesados; le dije: de ninguna manera, los que yo propuse no fueron aprobados, de hecho Ana Lucía no fue propuesta mía, me llama Ana Lucía días después, me dijo que la había llamado, no me acuerdo quién, que la había llamado a proponerle que participara, ya e acuerdo, la había llamado el que fue el director, no sé si estuvo de director todo el tiempo pero sí empezó, se llama Cesar, no recuerdo el apellido.

Él la llamo a decirle: por qué no lo hace, ella me lo consulta, le dijo; no me gusta, yo ni siquiera la propuse porque la tengo visualizada para otro tipo de proyectos, no para realitys, ella dijo okey no lo hagamos, ella misma respondió, no yo porque yo no había sido la contactada, respondió no, no lo voy a hacer muchas gracias, le insistieron, estaba ella en un momento en que sí tenía afujías económicas, me volvió a llamar: Deisy quiero que lo reconsidere, déjeme hacerlo porque necesito el dinero, está próximo a llegarse navidad, no sé cómo va a pasar mi familia porque no hay trabajo, en este momento no hay trabajo, había presentado algunos casting, varios, pero no había resultado ningún proyecto.

En esos casos no es una decisión unilateral, no puedo decirle: no y usted verá qué va a hacer con su vida, también tengo que solidarizarme con ese aspecto de mis actores, que más que una relación contractual o económica se vuelve casi familiar y hay que apoyar o entender esas situaciones que no está en mis manos resolver, pero que se presenta una oportunidad, ella la quiere tomar motu proprio y le dije: hágalo,119.

Y luego, cuando se le indagó sobre "las conversaciones que tuvo con doña Ana Lucía, cuando ella recibe el eventual ofrecimiento para participar en el programa, qué temas trataron frente a la posición suya, su recomendación o su posición inicial de que no participara, qué conversaron al respecto", dijo: Asociadas a una situación de algún apremio económico, según relataron, por ejemplo, su hermano, Víctor Silva Menicagli, y su representante, Deisy Marroquín. Folio 20 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 3.

"Qué simpe (sic) que entre uno a estos formatos en donde el sensacionalismo es el que genera el rating la gente está muy expuesta a salir nunca bien librado, siempre algo va a pasar por generar rating, va a haber cosas que la misma convivencia, estar 24 horas con una gente que apenas se conoce puede generar, en el comportamiento humano puede sacar muchos demonios, de pronto Ana Lucía puede ser un alma de Dios pero no sabemos qué demonio se le salga al friccionar con otros caracteres" 5º. 35 También es pertinente invocar el dicho de Víctor Silva Menicagli, hermano de la Convocada, quien, al preguntársele sobre el punto, anotó: "SR. SILVA: (... ) mi hermanita me recibió en su casa, a mí a mis dos hijos, viajamos a Colombia y estando yo ahí le ofrecieron el reality y ella como siempre me pidió mi consejo y yo le dije que no. Ella negocia, tuvimos una charla y le dijo a ellos que no, que muchas gracias.

Como a la semana fuimos a un evento de una amiga mía que se lanzaba como manager y por cosas de la vida se encontró ahí con, creo que era la jefe de casting o algo así, del reality, ellas tuvieron una conversación, no sé de qué y cómo que mi hermanita salió convencida de ahí y ya dijo: me voy para el reality" 51. Desde la óptica de la definición del clausulado contractual, está claro que el Contrato participa, siguiendo la nomenclatura anunciada líneas atrás, de la condición de "mixto" en cuanto a que no califica, en pleno rigor, como de pura adhesión, ni puede admitirse tampoco como de libre discusión, lo que resulta lógico y razonable cuando se recuerda la justificación, en contextos como el que ocupa la atención, de la utilización de diseños contractuales relativamente estandarizados, sin que estuviere proscrita la posibilidad de negociación de algunos de los términos, pues no es ni mucho menos inusual que quien ha de intervenir como contratista sea una persona con reconocimiento y prestigio 52 -profesional de la actividad-, y que actúe a través de mánager o representante, de modo que el escenario previo a la contratación no es de plena o total subordinación al contenido negocia! predefinido por el contratante.

En esta materia, resaltan las manifestaciones efectuadas por Germán Andrés Araque, quien, en su condición -para la época- de empleado de RST, encargado de la producción ejecutiva del Programa, declaró en diferentes apartes de su testimonio: Folio 21 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Folio 248 vto. del Cuaderno de Pruebas No. l. Nótese que ALS, en la terminología propia del formato del Programa, participaba como "famosa".

"DR. BONIVENTO: Y la negociación básicamente consistía en qué, qué temas en el caso específico de doña Ana Lucía y de la manager de doña Ana Lucía, qué temas se trataban en la negociación? SR. ARAQUE: En la negociación por ser este tipo de programas se trataba básicamente el tiempo que iba a durar el participante fuera de su hogar por llamarlo de alguna forma, y obviamente la mecánica que traía un reality de este tipo, luego se negociaba el valor mensual o semanal obviamente porque es un reality donde hay una eliminación semanal y se llega a un acuerdo".

( ) "DRA. BARRERA: Ya ha explicado usted de alguna forma cómo era el proceso de contratación de los participantes, nos podría explicar si en el curso de ese proceso de contratación los participantes o sus managers solicitaban alguna modificación del contrato o podían solicitar alguna modificación del contrato? SR. ARAQUE: Sí, claro.

DRA. BARRERA: Ocurrió eso? SR. ARAQUE: Sí, con varias. DRA. BARRERA: En el caso de la señora Ana Lucía recuerda usted si solicitó alguna modificación o inclusión? SR. ARAQUE: Digamos que por valor negociamos, sí se modificaron cosas del contrato en ese sentido". ( ) "DR. ARAUJO: Usted acaba de decir que usted estaba facultado para hacer modificaciones del contrato, señor secretario, usted le puede exhibir el contrato? Por favor puede ubicar la cláusula segunda de ese contrato.

Dentro de la cláusula segunda existe el numeral séptimo donde se indica que: 'El artista o el participante del programa debe abstenerse de dar entrevistas, notas, cuñas o presentarse en programas de cualquier naturaleza en otros canales de televisión o medios de comunicación, en relación con el programa desde la firma de este contrato y hasta 60 días después de la emisión del último capítulo del programa, salvo que cuente con autorización previa y por escrito de Resonant.

Respecto de las entrevistas que sean autorizadas estas deberán ser coordinadas con Resonant, lo anterior sin perjuicio de la obligación de confidencialidad establecida en la cláusula séptima de este contrato~ Esta cláusula que le acabo de leer podía ser sujeto de modificación alguna para que el artista pudiera realizar entrevistas antes de este período o simplemente dar entrevistas sin ningún tiempo límite? SR. ARAQUE: Sí se podía hacer una modificación',53. 36 Está demostrada, sin que el hecho como tal sea motivo de controversia, la participación de ALS en el Programa, con permanencia de 9 semanas, Folios 255, 257 y 257 vto., y 259 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 37 cronológicamente ubicadas entre finales de septiembre -25 o 26- y finales de noviembre de 2012 -unos días después del 23, en el que se grabó el capítulo de su eliminación- 54.

Está acreditado, igualmente, que el capítulo del Programa en el que se produce la eliminación de ALS salió al aire el 21 de diciembre de 2012; que la emisión al público del último capítulo se produjo el 23 de diciembre siguiente; y que en los capítulos al aire previos a la eliminación de ALS, incluidos los de los días 17 y 19 de diciembre, ella tuvo participación. Esta información cronológica tiene respaldo en el acervo probatorio arrimado al expediente con distintos orígenes, coincidentes en lo esencial.

Así, por la vía testimonial, el señor Germán Andrés Araque, productor ejecutivo del Programa, ubicó con claridad que el capítulo en que se produce la eliminación de ALS fue grabado el 23 de noviembre de 2012, un día antes de la grabación del capítulo final; y en un recuento integral de los tiempos involucrados en la participación de ALS, su representante, Deisy Marroquín, con consulta de la información que tenía disponible al respecto, expresó: "DR. BON/VENTO: (...) Recuerda usted la fecha o la época en la cual inició la participación de doña Ana Lucía en el programa Mundos Opuestos? SRA. MARROQUÍN: 25 de septiembre.

(...) DR. BON/VENTO: Recuerda usted cuánto duró la participación de doña Ana Lucía en el programa Mundos Opuestos? SRA. MARROQUÍN: Sí señor, duró nueve semanas, las primeras cuatro semanas que empezaron desde el 25 de septiembre, lo tengo aquí pudo leerlo. DR. BON/VENTO: Tiene información sobre ese punto. SRA. MARROQUÍN: Sí, lo tengo clarísimo.

DR. BONIVENTO: El Tribunal autoriza que la consulte para efectos de que la información sea tan precisa como le sea posible. SRA. MARROQUÍN: El contrato se firma el 25. DR. BON/VENTO: De septiembre. SRA. MARROQUÍN: Sí señor, ella ingresa el 26, ese día pierdo contacto con ella, ingresa el 26 a un hotel, no sé a cuál hotel, no sé dónde, pero ya quedaba sin celular, sin internet, sin comunicación, hasta ese día supe, Según la certificación arrimada al expediente, proveniente del hotel en el que estuvo hospedada al salir del Programa, ello ocurrió durante "tres días del mes de noviembre de 2012". eso fue el 26 de septiembre, su primer mes se cumple el 26 de octubre, a partir de ese momento empiezan a cumplirse la semanas que eran producto de otra negociación, ya el pago era por semana, ella queda la quinta semana que va del 2 7 de octubre al 2 de noviembre, la sexta hasta el 9 de noviembre, la séptima hasta el 16 de noviembre, la octava hasta el 23 de noviembre y la novena semana hasta el 30 de noviembre, esa novena semana no estuvo ella dentro del reality porque ellas salió unos días antes, yo me entero que salió porque se lo tomó tan a pecho que tenía que estar guardada y escondida que ni a mí me avisó que había salido"55. 38 La certificación remitida por el Canal RCN -por el que se emitió el Programa y para quien lo produjo RST-, da cuenta de "Que el día 21 de diciembre de 2012, se emitió el capítulo No. 63 del programa Mundos Opuestos en el que resultó eliminada la participante Ana Lucía Silva Menicagli, según consta en la parrilla de programación, DVD'S de la grabación de la señal al aire y As Run Lag diaria del Canal RCN Televisión", y de "Que el día 23 de diciembre de 2012, se emitió el último capítulo del programa Mundos Opuestos, según consta en la parrilla de programación, DVD'S de la grabación de la señal al aire y As Run Log diaria del Canal RCN Televisión':s 6.

Obran en el expediente 57 los CD's remitidos por RCN TELEVISIÓN en respuesta al requerimiento formulado, mediante Oficio, por el Tribunal, conforme a lo que en oportunidad solicitaron las partes, los cuales dan fe, en lo que interesa resaltar en relación con la cronología reseñada, (i) de que el capítulo del Programa en el que fue eliminada ALS salió al aire el 21 de diciembre de 2012;

(ii) también, de que dos días después -el 23 de diciembre- salió al aire el capítulo final; y (iii) del contenido de la participación de ALS en los capítulos anteriores a su eliminación, relevante en lo que luego se precisará. Está indudablemente probado, como hecho real y objetivo, que ALS concedió una entrevista a la revista TV y Novelas -sin mediar autorización de RST-, cuyo contenido aparece en el ejemplar publicado el 15 de diciembre 2012 58.

Sobre la entrevista concedida, y las circunstancias en que se gestó y materializó, son por sí mismas dicientes las manifestaciones de Henry Acevedo, periodista que la realizó, y Natalia Romero, directora de la revista, Folios 21 vto. y 22 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 3. Folio 275 del Cuaderno de Pruebas No. l. Folios 278 a 283 del Cuaderno de Pruebas No. 1 y Folios;

Folios 1 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 2 y Folios 1 a 14 del Cuaderno de Pruebas No. 3. Folios 10 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. l. 39 de las que extractamos algunos de los apartes pertinentes, a juicio del Tribunal: "DR. BONIVENTO: Usted recuerda qué día se hizo la entrevista o con qué antelación respecto de la publicación que es tal vez de fecha 15 de diciembre? SR. ACEVEDO: Sí, se hizo como una semana antes1 una o dos semanas antes1 no recuerdo bien1 pero siempre se hace sobre ese tiempo que es el tiempo que se tenía para trabajar la publicación que va a salir, que son los 15 días anteriores a la salida a venta.

DR. BONIVENTO: Dónde se realizó la entrevista? SR. ACEVEDO: En la casa de Ana Lucía. DR. BONIVENTO: Hubo personas presentes en la entrevista 1 distintas a usted como entrevistador y a doña Ana Lucía como entrevistada? SR. ACEVEDO: En un primer momento estaban los familiares 1 los hijos o la hija, y ya en otro momento como estábamos haciendo una entrevista estábamos ya solos los dos.

(...) DR. BONIVENTO: La versión que aparece publicada en la revista de la declaración de doña Ana Lucía corresponde fielmente a lo dicho o se edita1 cómo funciona el contenido impreso versus la entrevista en general? SR. ACEVEDO: Siempre hay una edición que es para coitar/a porque por paginaje no se puede dejar la entrevista completa 1 se escogen los apattes más interesantes 1 que nos parezcan más interesantes para publicar y es fielmente reproducida a diferencia que se le ponen signos de puntuación o por ejemplo se arreglan palabras que están de pronto mal dichas o frases para que quede más coherente el contenido como tal para el lector.

DR. BONIVENTO: Pero en lo que se publica digamos que en términos generales es textua/ 1 por decirlo de alguna manera. SR. ACEVEDO: Textua/1 por eso va encomil!ado siempre y por eso en esa ocasión preferí yo hacerla pregunta respuesta, para que fuera más fiel toda vía '59. [ ] "DR. BONIVENTO: Cuéntele al Tribunal qué sabe usted de cómo se gestó la entrevista que concedió doña Ana Lucía a la revista Tv y Novelas? SRA. ROMERO: Ella se reunión con Henry Acevedo1 que era periodista de la revista en ese momento 1 y estaban pendientes 1 como que hicieron la entrevista pero con la salvedad que solamente se podía publicar si no había ningún problema, o sea1 si no iba a haber ningún problema con la publicación de esa entrevista 1 porque nosotros cuidamos mucho no dañarnos las expectativas de los programas de televisión y la emoción del programa de te!evisión1 ni dañarnos el suspenso o el fina/1 entonces estábamos como muy pendientes de Mundos Opuestos para que lo que saliera publicado no fuera como una información que fuera a afectar el Folios 243 vto. y 244 y 244 vto. del Cuaderno de pruebas No. l. programa, digamos que lo que nosotros tenemos en cuenta, nos conviene, es nuestro trabajo, tener súper buena relación con los canales, nosotros pensamos en RCN, Caracol, nosotros no teníamos conocimiento que es una productora diferente, como ese tipo de cosa nosotros no sabíamos, para nosotros era no tener problemas con el canal RCN publicando una nota que vaya a afectar el rating del programa, que nosotros salgamos con una publicación y después la gente no se vaya a ver el programa porque ya sabe lo que va a pasar, nosotros nos cuidamos mucho de eso.

Cuando decimos que la entrevista que Henry le había hecho a Ana Lucía se iba a publicar era porque nos habían dado luz verde de la oficina de Ana Lucía'15º. 40 El contenido de la entrevista, en los términos en que fue publicada según el ejemplar que obra como prueba, es el siguiente: "¿Qué fue lo más difícil de estar en el programa? 'La llegada de Nanis Ochoa.

Luego de compartir más de un mes con Pipe, y que llegue otra mujer a desestabilizar la relación no fue sencillo. Desde mi punto de vista, fue ella quien se metió en mi relación'. ¿Tuviste algún roce con Nanis? 'Nunca tuvimos una pelea. Solo una vez le pedí que dejara de perseguir a Pipe, pues me parecía que rogarle a un hombre era falta de autoestima y dejaba muy mal paradas a las mujeres.

Le dije eso, porque escuchar/os hablar de su pasado era bastante incómodo. Era como vivir con la exesposa del marido en la misma casa (rie)'. ¿cómo recibiste la sospecha de embarazo de Nanis? 'Yo nunca creí que fuera cierto. Es ilógico que una mujer embarazada participe en unas competencias tan fuertes y peligrosas. Yo sentí que eso fue una estrategia para reconquistar la atención de Pipe'.

¿cómo termina tu relación? 'Acaba cuando ellos vuelven. Lo nuestro fue un amor de reality, y así terminó. Las cosas empezaron a morir cuando el programa llegaba a su fin. Para mí fue una historia de amor, pero ahora, desde afuera, me doy cuenta de que Pipe no era el hombre para mí'. ¿En el programa se vio un supuesto encuentro sexual con Pipe? '(Rie) Lamento desilusionarlos pero no hubo sexo, fue solo un 'arrunche ', Obviamente pongo cara de satisfacción porque me abrazó un hombre que me gustaba.

Me arrepiento un poco de que no hubiese pasado, porque si lo iban a vender de esa manera, preferiría que hubiese sido cierto (ríe)",6 1. Folio 265 y 265 vto. del Cuaderno de Pruebas No. l. Páginas 126 y 127 de la revista; folios 10 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. l. 41 La secuencia de hechos demostrados, según viene relatándose, conduce inexorablemente a tener por probado el incumplimiento que se radica en cabeza de ALS, ubicado, fundamentalmente, en la desatención de la obligación de no hacer pactada en el ordinal 7. de la cláusula segunda del Contrato, para lo cual debe tenerse en cuenta que la entrevista concedida por la Participante a la revista TV y Novelas, desde luego reconociendo que su contenido, como es inocultable, guarda "relación con el programa" 62, en sí misma se enmarca en la prohibición estipulada recién rememorada, la cual, además de tener justificación desde la óptica de su inclusión en actos jurídicos de la estirpe del que aquí se examina -como ya lo señaló el Tribunal-, es expresión de la voluntad libremente manifestada al formalizar el respectivo consentimiento, sin que encierre vulneración alguna de ley imperativa, del orden público o de las buenas costumbres.

Entiende el Tribunal que la conducta en la que incurrió ALS al conceder la entrevista recién reseñada, en contravención de lo estipulado, constituye incumplimiento del Contrato 63, para cuya materialidad conviene anotar que, de cualquier manera, por cuenta de la publicación, la Convocada anticipa información asociada a eventos futuros desde la óptica del estado de desarrollo del Programa al aire, empezando porque pone de presente su salida del mismo, cuando para esa fecha -15 de diciembre-, la Participante aún no había sido eliminada -lo fue, según se acreditó, en el capítulo del 21 de diciembre- y tenía activa intervención, además de que aborda tópicos como el de la terminación de la relación sentimental que durante el reality ella tuvo con otro participante, evento que, para el público, sólo se produce en el capítulo emitido al aire el 19 de diciembre siguiente 64.

El Tribunal no pasa por alto que en la entrevista concedida por ALS, adicionalmente, la Convocada -según indicó el entrevistador- se refirió a la finalización del Programa, respecto de lo cual es bueno indicar, de un lado, que tal proceder se perfila en la misma línea del incumplimiento Recuérdese que así se señala en el texto contractual.

Con independencia del impacto objetivo de la información que suministra, y de la posibilidad de revelación anticipada, por otras vías, de sucesos vinculados al Programa, sobre lo cual algunos se oyeron durante los testimonios recaudados. Así se evidencia en la verificación del contenido de los CD's de los capítulos emitidos con posterioridad al 15 de diciembre de 2012, allegados al proceso conforme a la prueba decretada sobre el particular; en sentido similar, por ejemplo, en el mismo capítulo que sale al aire el 17 de diciembre, ALS habla de su relación a futuro con Pipe Calderón, y de la posibilidad de vivir juntos tras salir del reality. 42 imputado 65, y del otro, que ello no obsta para reconocer que el impacto material de tal desatención se atenúa en forma significativa por razón de que ese tema no fue publicado.

Lo dijo el señor Henry Acevedo, periodista de TV y Novelas, en su declaración: "DR. ARAUJO: Usted preguntó por la finalización del programa? SR. ACEVEDO: Sí. DR. ARAUJO: Le preguntó a Ana Lucía? SR. ACEVEDO: Sí, hablamos de eso al final de la entrevista, la finalización del programa y se tenía entendido que por las fechas que yo había entregado se podía publicar la entrevista.

DR. ARAUJO: Por qué no publicó esa pa,te? SR. ACEVEDO: Qué? DR. ARAUJO: Lo que acaba de decir, la pregunta que le hizo de cuándo finalizaba el programa? SR. ACEVEDO: Porque no era necesario para la publicación en ese momento, para el tema que se estaba trabajando. DR. ARAUJO: No era peltinente. SR. ACEVEDO: No era pe,tinente para el tema'.66.

A partir del panorama descrito, estima el Tribunal, en el contexto de las cláusulas que la Convocante invoca en la demanda para perfilar su imputación de responsabilidad, que el incumplimiento configurado se ubica, esencialmente, en la contravención de lo pactado en el ordinal 7. de la cláusula segunda, la cual se aprecia como un evento especial o particular respecto del espectro más amplio que tiene la obligación de confidencialidad convenida en la cláusula séptima, en la cual se entendería comprendida.

Recuérdese que al paso que el ordinal 7. de la cláusula segunda indica que es obligación de la Participante "7. Abstenerse de dar entrevistas, notas, cuñas o presentarse en programas de cualquier naturaleza en otros canales de televisión o medios de comunicación, en relación con el programa, desde la firma de este contrato y hasta sesenta (60) días después de la emisión del último capítulo del PROGRAMA salvo que cuente con autorización previa y por escrito de RESONANT ( )", la estipulación de la cláusula séptima prevé, con alcance más amplio, que Abstracción hecha de que sobre temas de ese talante ya hubieran existido filtraciones por otras fuentes, como la que mencionó Deisy Marroquín en su declaración. Folios 245 vto. y 246 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 43 "(... ) El PARTICIPANTE deberá guardar reserva sobre la información técnica, comercial, de contenido o de cualquier otra índole relacionada directa o indirectamente con el contenido o resultados del PROGRAMA, suministrada por RESONANT o por cualquier otra persona relacionada con el PROGRAMA, inclusive antes de la celebración del presente contrato".

En cambio, en el sentir del Tribunal no se estructura la violación de la previsión de que trata el ordinal 6. de la referida cláusula segunda, pues demostrado está que en la entrevista concedida por ALS no hay declaraciones que lesionen el prestigio "de RESONANT o el CANAL RCN, sus directivos o equipo humano',6 7, y no se acreditó que las mismas hayan lesionado el patrimonio de los así nombrados en cuanto a "disminución de la audiencia o rating, con la consecuente pérdida de pauta publicitaria", según afirma RST en su alegato fina168 69.

Está demostrado que, aunque en forma tardía, ALS tuvo conciencia del reproche que ameritaba su proceder al conceder la entrevista, como lo pone de presente la conducta que desplegó, cuando cayó en cuenta de ello, para procurar que la misma no fuera publicada, lo cual, a la par de resaltar el incumplimiento como tal, también refleja una actuación en la que no hubo intención de causar daño -sí evidente ligereza-, con independencia de que, como es sabido, ello no sirva como motivo de exoneración de responsabilidad.

En este frente, basta con recapitular el relato de la señora Natalia Romero, directora de la revista TV y Novelas: "DR. BONIVENTO: En el contexto de los temas que se debaten en este proceso, de los cuales ya le di una información general, el Tribunal quiere pedirle que usted manifieste lo que le conste al respecto, tal vez deslindando como primer tema lo que tiene que ver con la celebración del contrato entre RST y doña Ana Lucía, ese contrato cómo se gesta, qué contenido tiene, tiene usted algún conocimiento, alguna participación en ese tema? SRA. ROMERO: No, sólo me enteré de eso al día siguiente que habíamos cerrado la revista, Ana Lucía nos fue a visitar con la Jefe de prensa de su manager a pedirnos el favor muy preocupada porque existía un contrato, ella pensaba que los tiempos coincidían, que nosotros circulábamos tal fecha y que en esa fecha no iba a haber ningún problema en que la revista circulara con la entrevista de ella.

Así se advierte en lo publicado en la revista, y en el dicho del periodista que la realizó. Página 14 del escrito que lo contiene. La falta de prueba del perjuicio específico así aducido, que impide predicar incumplimiento de la estipulación en cuestión, no es obstáculo para la efectividad de la cláusula penal, por la presunción que ella envuelve en cuanto a la existencia y monto de daños por razón del incumplimiento, a lo que explícitamente ya se refirió el Tribunal.

Se dieron cuenta que podría haber problemas, fueron hasta la oficina y me pidieron que si nosotros podíamos retirar esa publicación, pero ya eso se había ido a pre prensa, se estaba imprimiendo la revista, era demasiado tarde, no se podía parar la publicación de la revista. DR. BONIVENTO: Estamos hablando de la revista que aparece publicada en el ejemplar de 15 de diciembre/12.

SRA. ROMERO: Sí señor. DR. BONIVENTO: Quiere decir usted que esa visita fue antes de esa fecha, antes del 15 de diciembre. SRA. ROMERO: Sí porque la revista circula un sábado y ellas me visitaron, no me acuerdo bien, sí 15 de diciembre cae sábado fueron 3 días antes porque la revista cierra por decirle algo, sí la revista circula un sábado el cierre es el martes, se entregan los pliegos y se va, eso entra en un proceso de pre prensa y ya el miércoles no se puede hacer nada porque incluso ya se ha venido enviando material desde la semana anterior, nosotros averiguamos sí ese pliego donde estaba la nota de Ana Lucía se podía hacer algo o sí ya se había ido a pre prensa y había empezado el proceso de impresión, y ya había empezado el proceso de impresión. Sí 15 de diciembre cayó sábado digamos que la visita fue el miércoles.

DR. BONIVENTO: Hizo usted referencia a que esa vista la realiza doña Ana Lucía Silva y alguien más, recuerda usted el nombre? SRA. ROMERO: Con María Claudia Laverde que era la jefe de prensa, no sé si todavía, de Deísy Marroquín la manager de Ana Lucía"7º. 44 Con la prueba del Contrato está demostrada, por estar en él contenida, la existencia de la cláusula penal pactada en favor de RST para el caso de incumplimiento de obligaciones por parte de ALS, con los efectos que le son inherentes, ya rememorados, de presumir la existencia y el monto de los perjuicios en caso de darse la eventualidad del incumplimiento, abstracción hecha de la posibilidad, excepcional según se explicó, de aplicación de las facultades de moderación de la pena entregadas por la ley al juzgador, a partir de la calificación de lesiva, excesiva o enorme.

En el asunto sub-examine, es del caso advertir que la cláusula penal se fijó en la suma de cien millones de pesos ($100'000.000), en el evento de "incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por EL PARTICIPANTE" (estipulación décima tercera del Contrato), de modo que su alcance se ubica en un escenario en el que la desatención de una cualquiera de las prestaciones adeudadas tendría virtualidad para dotar de efectividad la totalidad de la pena71, lo que significa que para la revisión Folios 274 vto. y del Cuaderno de Pruebas No. l. Sin que pueda entenderse que habría pena acumulativa en caso de incumplimiento de varias obligaciones. 45 asociada a la eventual calificación de lesiva -sobre lo que hay formulada excepción de mérito en este caso, en los términos que en su momento se abordarán-, debe considerarse, de manera puntual, la obligación particular que se tiene como incumplida, y hacer el respectivo cotejo con la pena pactada.

Con esta orientación interpretativa, debe entonces traerse a colación que en el asunto sub-lite, el incumplimiento que se configura se ubica, esencialmente, en la contravención de lo pactado en el ordinal 7. de la cláusula segunda del Contrato, según el cual era obligación de la Participante "Abstenerse de dar entrevistas, notas, cuñas o presentarse en programas de cualquier naturaleza en otros canales de televisión o medios de comunicación, en relación con el programa, desde la firma de este contrato y hasta sesenta (60) días después de la emisión del último capítulo del PROGRAMA salvo que cuente con autorización previa y por escrito de RESONANT ( )", típica obligación de no hacer, inapreciable o indeterminable en su valor -conforme a la terminología utilizada en las normas reseñadas de los Códigos Civil (1601) y de Comercio (867)-, frente a la cual se aprecia, considerada en abstracto, la evidente dificultad de la calificación de excesiva onerosidad -o no-, pues, ciertamente, la divulgación inoportuna de información sobre el Programa en una entrevista, para aterrizar en la hipótesis que interesa al Tribunal, puede tener impactos y efectos bien disímiles en cada caso particular 72, en función de variados factores, empezando por el del contenido mismo de la entrevista y la información en ella divulgada.

En esta tarea, de cara a los sucesos particulares antes delineados, ha concluido el Tribunal que la Participante, al conceder la entrevista, ciertamente desatendió la obligación de abstención a su cargo, y en su contenido, una vez se materializa su publicación, involucró la divulgación de alguna información que no era, para ese momento, de conocimiento de los televidentes, en razón de que estaba vinculada a acontecimientos que no habían para entonces salido al aire, violando el concepto de confidencialidad pactado.

Sin embargo, de otro lado, también es cierto que hay prueba en el expediente de circunstancias que, en el terreno del incumplimiento incurrido, no deben dejarse de lado al momento de evaluar el tema de la De modo que el cotejo con el monto de la pena puede conducir a apreciaciones también disímiles. 46 eventual cláusula penal lesiva, a partir del marco conceptual del que en su momento se ocupó el Tribunal, como (i) el contenido de la entrevista que, aunque revelador -como se puntualizó-, tampoco tiene espectro o cobertura generalizada 73;

(ii) el impacto material de la divulgación, sobre lo que, por supuesto sin desconocer la antijuridicidad de la conducta desplegada por la Convocada, inexcusable desde esa óptica, de todos modos resulta atenuado por filtraciones de información, en otras fuentes, sobre sucesos asociados al Programa, incluido lo relativo a su terminación, acerca de lo cual ilustra la mención efectuada por la señora Deisy Marroquín, representante de ALS74;

(iii) el desfase temporal que se advierte entre las fechas de las grabaciones del Programa y las de las correspondientes salidas al aire, respecto de lo cual debe tenerse en cuenta que el Contrato preveía, para justificar la obligación de la Participante de "permanecer en el hotel o instalaciones que RESONANT le indique y abstenerse de tener contacto con cualquier tercero, incluyendo familiares y amigos", "que el PROGRAMA se emite al público cuatro (4) días después de su grabación" (numeral 9. de la cláusula segunda), frente a lo cual, lo acreditado en el proceso muestra que el capítulo de eliminación de ALS se grabó el 23 de noviembre de 2012, y salió al aire el 21 de diciembre del mismo año, casi un mes después, situación con capacidad para interferir en el normal y adecuado funcionamiento del sigilo en la información, desde luego sin que sirva de excusa al incumplimiento mismo de la obligación de abstención desatendida por la demandada.

En estas condiciones, la visión integral de la cuestión, involucrando lo convenido y lo sucedido, todo según lo demostrado dentro del Proceso, conduce al Tribunal a concluir que, respecto de la obligación incumplida, inapreciable o indeterminable en términos de valoración económica, considerada en el contexto de las circunstancias específicas y el contenido de la desatención negocia!, la pena estipulada de cien millones de pesos ($100'000.000) se torna excesiva 75, abriendo campo a la facultad ALS se refirió únicamente al tema específico de la relación sentimental surgida con ocasión de la convivencia propiciada para el desarrollo del Programa.

"(...) esa novena semana [hacia el 23 de noviembre de 2012] no estuvo ella dentro del reality porque ella salió unos días antes, yo me entero que salió porque se lo tomó tan a pecho que tenía que estar guardada y escondida que ni a mí me avisó que había salido. (...) Lo supe por un programa de chisme que graban a las 4 de la tarde y sala a las 10 de la noche, o lo gravaban (sic), ya no está al aire ese programa y ahí mencionaron que habían salido ya los concursantes, que se había acabado el reality''.

Es claro, entonces, que la suma de $100'000.000 pactada en la cláusula penal no es, en sí misma, desmesurada (incluso podría resultar "insuficiente", en determinadas condiciones y 47 normativamente otorgada al operador judicial para su moderación o reducción 76, que bajo los parámetros de prudencia y de equidad invocados en los artículos 1601 del Código Civil y 868 del Código de Comercio la ubicarían, en el sentir del Tribunal, en la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65'000.0oo/ 7 • No desconoce el Tribunal la presencia en el Proceso de referencias testimoniales, que aunque provenientes principalmente de familiares de ALS, no pierden por ese solo hecho credibilidad, sobre la afectación personal de la Participante por sucesos colaterales ocurridos durante el Programa, en particular, según el dicho de los declarantes, en función de manifestaciones de otra participante 78, sobre lo que es imperativo acotar que, desde óptica jurídica 79, (i) tal afectación no compromete, per se, la responsabilidad del productor -RST-, pues se ubican, conceptualmente hablando, en esa esfera de riesgos asumidos al consentir en la participación de programa que, por naturaleza, tiene propensión a situaciones de ese tipo 80, que suelen coincidir con las que más expectativas generan en el público, con incidencia en el desempeño comercial ínsito en la industria del entretenimiento 81; y (ii) no significan nulidad del Contrato, que incluyó previsiones que advertían expresamente sobre riesgos de esa naturaleza, consentidos por la contratante en ante otras circunstancias); la calificación de excesiva la hace el Tribunal en consideración de las particularidades de la situación examinada en el caso concreto sometido a decisión, conforme a lo expuesto.

No sobra aclarar que mediando habilitación normativa expresa para la actividad del juzgador, el ejercicio de las facultades de moderación o morigeración de la pena se acompasa plenamente con el concepto de fallo "en derecho", sin posibilidad de confusión respecto de la hipótesis de fallo "en conciencia". Equivale, cifras redondas, a una reducción de la tercera parte, guardando consonancia con la idea de que la "prudencia" del juzgador no debe sustituir el contenido volitivo expresado en el pacto de la pena -inmutable, en principio-, a riesgo de desnaturalizarlo.

Son coincidentes los relatos de Paola Catalina Menicagli, prima; Víctor Silva Menicagli, hermano; y Cossetta Menicagli, madre. De nuevo, no compete al Tribunal hacer valoraciones ni emitir apreciaciones en órbitas diferentes, mientras no tengan incidencia en el terreno habilitado para su pronunciamiento. De ahí que en el clausulado contractual se advierta que "RESONANT, sus cesionarios o licenciatarios no asumen ninguna responsabilidad, y así lo acepta EL PARTICIPANTE, por las afectaciones que éste pudiera llegar a sufrir en su salud e integridad física, psíquica y sicológica, causados directa o indirectamente por su participación en el PROGRAMA ( )" (cláusula sexta).

Por supuesto, no se está ante una apreciación con vigencia en términos absolutos, pues las circunstancias de contenido de cada caso particular pueden provocar conclusiones diferentes; y no es óbice para llamar la atención sobre el deber siempre presente de, aún en un escenario de consentimiento de la persona a la intromisión en su privacidad, trazar límites adecuados en función de los derechos fundamentales que allí se involucran, tanto en el diseño de las previsiones contractuales, como en el desarrollo de los programas a los que están asociados los respectivos contratos. 48 ejercicio de la autonomía de la voluntad, que definió los linderos correspondientes, con conciencia de ello como antes se señaló. Para el Tribunal, abstracción hecha de lo indeseable y desafortunado que pueda resultar en el terreno personal, no se está en presencia de circunstancias que tengan virtualidad para exonerar el incumplimiento incurrido por la Convocada.

Por último, es pertinente anotar que también se tiene por demostrado que RST no canceló la totalidad de la obligación a su cargo, asociada a la remuneración convenida por la participación de ALS en el Programa, prevista -con un componente fijo y determinado, y otros determinables y/o eventuales- en la cláusula tercera del Contrato, de la que se pagó sólo una porción de la suma fija, vale decir, veinte millones de pesos ($20'000.000), de modo que quedó sin cubrimiento la porción restante de tal componente fijo -otros veinte millones de pesos ($20'000.000)-, más la suma que se causó por la permanencia durante nueve semanas de ALS en el Programa, que asciende, según lo convenido en la misma cláusula tercera del Contrato, a veinticinco millones de pesos ($25'000.000), para un total adeudado de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000).

En este sentido, la propia Demanda de RST, al relatar los "HECHOS" del proceso advierte en forma inequívoca y transparente que "15. Para la fecha en que se configuró el incumplimiento, LA PRODUCTORA adeudaba a LA PARTICIPANTE la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000)"; y el representante legal de RST, señor Guillermo Restrepo, al absolver interrogatorio de parte practicado dentro del trámite, preguntado, en términos generales, acerca de si "La sociedad que usted representa le adeuda actualmente a la señorita Ana Lucía Silva el excedente de sus honorarios por la participación en el programa Mundos Opuestos?", manifestó "Es cierto',8 2.

Este panorama cuantitativo coincide con lo que, desde el extremo opuesto de la relación negocia!, mencionó Deisy Marroquín, representante de ALS y encargada de recibir la remuneración según lo manifestó: "DR. ARAUJO: En principio solamente le pagaron el anticipo y no más? SRA. MARROQUÍN: No era anticipo, era la primera parte como quedó contemplado en el contrato, la primera parte de los 40 millones, que eran 20 millones, de resto no más, y esos 20 los cobré a través de una factura, Folio 234 vto. del Cuaderno de Pruebas No. l. los otros 20 los cobraba a finalizar el mes, que me los debían pagar máximo el 10 de noviembre, pero no llegó ese dinero.

(...) DR. BONIVENTO: De los $40 millones pactados como suma fija por las primeras cuatro semanas según versa la cláusula tercera del contrato que tiene usted a la vista, de lo que usted tiene conocimiento se han pagado sólo $20 millones? SRA. MARROQUÍN: Sí señor. DR. BONIVENTO: Y de la suma adicional por las semanas después de la cuarta tampoco ha habido pago recibido a nombre de doña Ana Lucía? SRA. MARROQUÍN: Ninguno' 83. 49 Coherente con lo puntualizado, en ese contexto se ubica la pretensión de declaración de compensación incorporada en el libelo inicial, a la que se referirá el Tribunal posteriormente.

En ella se solicita "Que se declare que operó la compensación legal establecida en el artículo 1714 del Código Civil entre el valor de la cláusula penal contenida en el Contrato y la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000), que adeudaba LA PRODUCTORA a la PARTICIPANTE". E. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Con base en todo lo que hasta aquí ha considerado el Tribunal, a partir del marco conceptual que resulta aplicable y examinada tal aplicación en función de los hechos probados en el proceso, por supuesto con imprescindible referencia al contenido contractual estipulado -con su caracterización e implicaciones-, resta únicamente hacer las puntualizaciones que resulten pertinentes de cara al petitum de la demanda, así: • En la pretensión primera, solicita RST "Que se declare que LA PARTICIPANTE incumplió el contrato titulado 'Contrato de Participación en un Programa de Televisión' suscrito entre las partes el 25 de septiembre de 2012".

Conforme a lo que se ha señalado, ninguna duda existe para el Tribunal sobre la estructuración del incumplimiento contractual, desde luego que con el contenido específico que, de igual manera, quedó puntualizado en aparte anterior, asociado fundamentalmente a la violación del deber convencional de abstención convenido en el ordinal 7. de la cláusula segunda del Contrato S5 50 -que a juicio del Tribunal es, de alguna manera, una previsión específica comprendida en el marco más amplio de la obligación de confidencialidad plasmada en la cláusula séptima-, por razón de la entrevista concedida por ALS a la revista TV y Novelas, en los términos de que da cuenta la publicación de diciembre 15 de 2012.

Dentro de estos parámetros, es claro que la pretensión tiene vocación de prosperidad, y así se reconocerá. En la pretensión segunda, solicita RST "Que, como consecuencia del incumplimiento, se declare que en el momento mismo de la contravención, nació y se hizo exigible la cláusula penal pactada en el Contrato, por valor de CIEN MILLONES DE PESOS {$100.000.000)".

Tampoco se genera duda alguna en cuanto a la habilitación para hacer surtir efectos, en razón del incumplimiento configurado, a la previsión contentiva de la cláusula penal estipulada en el Contrato, precisamente con la finalidad que le es inherente de servir como estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento.

Sin embargo, en cuanto al monto de la pena, desde luego reiterando, una vez más, el carácter inmutable que por regla general se reconoce a lo que las partes hayan convenido en esa materia, imperativo resulta puntualizar que en el caso específico sub-examine, conforme a las consideraciones ya anticipadas, se estima procedente la moderación -reducción- del valor señalado en la estipulación contractual, el cual, según también se adelantó, se fija en la suma de sesenta y cinco millones de pepos ($65'000.000).

Por supuesto, no sobra recordar que se está en frente del ejercicio de una facultad -deber, a la vez- explícitamente reconocida por la ley al juzgador, ejercida por el Tribunal con los criterios de ponderación que explicó en su oportunidad. Con estos lineamientos, habrá prosperidad parcial de esta pretensión. • En la pretensión tercera, la Convocante solicita "Que se declare que operó la compensación legal establecida en el artículo 1714 del Código Civil entre el valor de la cláusula penal contenida en el Contrato y la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000), que adeudaba LA PRODUCTORA a la PARTICIPANTE".

Y en la pretensión cuarta pide "Que, como consecuencia de lo anterior, se condene la PARTICIPANTE al pago de la suma de Folio 29 y folio 29 vto. del Cuaderno de Pruebas No. 3. 51 CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($55.000.000) a favor de LA PRODUCTORA, junto con los intereses moratorias causados a partir del momento de la contravención".

Aplicando el marco conceptual propio de la compensación, de cuyos lineamientos centrales ya se ocupó el Tribunal, al caso concreto sometido a decisión, se observa que la compensación legal solicitada por la Convocante cumple con los requisitos señalados para el efecto, en términos que es conveniente repasar. Efectivamente, de acuerdo con el Contrato celebrado entre la Convocante y la Convocada, estas resultan ser recíprocamente acreedoras y deudoras de las obligaciones cuya compensación se solicita, pues, con ocasión del incumplimiento incurrido por ALS, tiene lugar la causación y efectividad de la cláusula penal, obligación de la que RST es acreedora, al paso que la misma RST es deudora, respecto de ALS, de una parte de la remuneración convenida como contraprestación por su participación en el Programa.

Las dos obligaciones cuya compensación legal se pretende son, por supuesto, de dinero, ambas líquidas -expresadas en cifras numéricas 84 -, y también exigibles, condición ésta que se verifica en el mes de diciembre de 2012, época en la cual estaban vencidos los plazos pactados en la cláusula tercera del Contrato para el pago de la remuneración estipulada a favor de ALS, y tenía lugar la causación de la pena a cargo de ésta, ante la realización del hecho positivo violatorio de la abstención a que estaba obligada la Convocada 85, todo de conformidad con el mandato de los artículos 1551 y 1595 del Código Civil.

La obligación a cargo de RST, por valor de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000); la obligación a cargo de ALS, por valor de sesenta y cinco millones de pesos ($65'000.000). En esta condiciones, siguiendo la preceptiva del primer inciso del artículo 1715 del mismo ordenamiento privado, la compensación así estructurada "opera por el solo ministerio de la ley", de modo tal que "ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de su valores", en este caso concretado en la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000), subsistiendo, Con independencia de que el monto de la cláusula penal, en sí mismo considerado, resultare afectado por razón del ejercicio de la facultad moderadora legalmente atribuida al operador judicial.

El Tribunal considera pertinente tomar como referencia temporal específica, para estos efectos, el 15 de diciembre de 2012, fecha de publicación de la revista en que aparece la entrevista concedida por la Convocada, hecho que materializa el incumplimiento incurrido. 52 por la porción no extinguida, la obligación en cabeza de ALS, a favor de RST, por un monto de veinte millones de pesos ($20'000.000).

Respecto del saldo insoluto así determinado se causan intereses moratorios comerciales, a la tasa máxima legalmente permitida, desde el 20 de mayo de 2013, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, siguiendo para el efecto lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor tal actuación "produce el efecto de requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes". 86 El valor de los intereses moratorios causados a enero 31 de 2014 asciende, según la liquidación que a continuación se incorpora, a la suma de cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta y nueve pesos ($4'258.759), y seguirán causándose, conforme a los parámetros indicados, hasta la fecha del pago.

Periodo Capital Int. Int. Tasa Días Int. Cte. Mora a mora mensual Bcario. liquidar mes Del $20.000.000 20,83 31,25 2,60 12 205.447 20/05/13 al 31/05/13 Del 20,83 31,25 2,60 30 513.616 01/06/13 al 30/06/13 Del 20,34 30,51 2,54 31 518.252 01/07/13 al 31/07/13 Del 20,34 30,51 2,54 31 518.252 01/08/13 al 31/08/13 Del 20,34 30,51 2,54 30 501.534 01/09/13 al 30/09/13 Del 19,85 29,78 2,48 31 505.767 01/10/13 al Para el Tribunal es claro que respecto de la obligación incumplida, de no hacer, no aplica el concepto de mora; pero sí respecto de la obligación accesoria de pagar la pena, por lo que, conforme a la regla general del artículo 1608 del Código Civil, se requiere reconvención judicial. 53 31/10/13 Del 19,85 29,78 2,48 30 489.452 01/11/13 al 30/11/13 Del 19,85 29,78 2,48 31 505.767 01/12/13 al 31/12/13 Del 19,65 29,48 2,46 31 500.671 01/01/14 al 31/01/14 Total --- --- --- --- --- $4.258.759 intereses moratorios Conforme a lo dicho, las pretensiones tercera y cuarta prosperarán parcialmente.

Sobre la pretensión quinta, relativa a "costas y gastos del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho", se pronunciará el Tribunal posteriormente, en capítulo independiente. F. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA DEMANDADA Corresponde al Tribunal, en este estado del análisis, hacer el pronunciamiento relativo a las Excepciones propuestas por la Convocada en el escrito de Contestación a la Demanda.

Resulta oportuno advertir que el pronunciamiento específico que aquí se efectúa tiene apoyo suficiente en los argumentos que sobre los temas centrales vinculados a la controversia arbitral se expusieron a espacio en los acápites anteriores de esta providencia, contentivos del análisis realizado sobre los aspectos sustanciales, procesales y probatorios requeridos para decidir sobre los asuntos sometidos a consideración del Tribunal, a su vez reiterados en el capítulo reservado al pronunciamiento particular sobre las pretensiones de la demanda, sin que sea necesario, por lo tanto, repetir una vez más lo dicho en tales oportunidades, salvo que por la naturaleza particular del planteamiento defensivo se requiera algún desarrollo particular adicional.

En lo demás, basta la remisión en lo pertinente. 54 Así las cosas, rememórese que en su planteamiento defensivo ante la demanda instaurada por RST, la Convocada formuló, en la Contestación de la Demanda, las siguientes Excepciones de mérito, que pasa a reseñar el Tribunal: Alega ALS, "NULIDAD DEL CONTRATO POR CONDICIONES Y PACTOS LEONINOS".

Manifiesta la Convocada, en distintos apartes de la formulación de este medio defensivo: "Sí (sic) conducimos por la vía del causalismo, la causa de los contratos sinalagmáticos tienen (sic) por objeto la obligación del otro en forma recíproca, por lo que de acuerdo con este planteamiento, es nulo todo acuerdo que vaya en contravía de esta causa, razón por la que debe acudirse a los parámetros de la ley para desenmarañar la real naturaleza de la convención, siendo resorte del juez determinar la real intención o incluso la nulidad absoluta o relativa del contrato de darse los presupuestos del artículo 1740 del Código Civil.

Luego entonces, el legislador no solo creó los elementos que permitieran mantener la fuerza vinculante y validez de los actos privados, sino que igualmente buscó que en estos se diera un equilibrio contractual, excluyendo de este a aquellas actuaciones privadas de carácter unilateral, como lo son las donaciones u otros actos que solo tienen un extremo obligado, dada la naturaleza de la obligación; lo que no puede confundirse con los contratos de adhesión, dado que esta característica impone es la clase de condiciones y a quien favorecen, pero en nada rompe con las obligaciones recíprocas.

Descendiendo al asunto en cuestión, tenemos que efectivamente el objeto principal del contrato no se encuentra regulado, y por ende son las partes quienes acuden a su voluntad para determinar el tipo de obligaciones a adquirir así como las responsabilidades que se deben asumir por su incumplimiento, por lo que se debió acudir a los parámetros generales atrás descritos en virtud de la anomía (sic) contractual, lo que no sucedió, pues salta de bulto que fue una de las partes la que estableció las condiciones de participación, siendo conmutativo única y exclusivamente el pago y el plazo de este, determinándose así que el artista o partícipe del programa debe acoger la estructura convencional impuesta por la empresa sin que tenga injerencia en la confección de este clausulado".

( ) "Ahora, entendido que las condiciones del contrato, así como las sanciones ahí comprendidas son leoninas y excesivas, y que colocan en estado de inferioridad al participante quien no puede acceder a ejercer acciones de responsabilidad por causa del contrato, así como cedió derechos irrenunciables y personalísimos sin que pueda adquirir retribución por los mismos y que podría tener un detrimento patrimonial por acción u omisión de cualquiera de los supuestos de hecho que están relacionados en los artículos del contrato, llevan a que se busque el equilibrio contractual, atendiendo no a la literalidad de las palabras consignadas en el documento sino la verdadera intención y espíritu contractual de las partes".

( ) "Teniendo en cuenta las anteriores aseveraciones, resta predicar que el contrato de marras tiene por objeto la participación en forma personal y exclusiva de mi mandante en el programa definido en el acápite de consideraciones de este instrumento a cambio de una remuneración económica, constituyéndose así que la intención de las partes, no es otra que la de brindarse prestaciones mutuas, de una parte pagar un precio por la intervención del participante, y por la otra realizar las actividades tendientes a satisfacer personalmente y en forma exclusiva dicha participación, ahora bien, de las obligaciones de ejecución tenemos que para el participante específicamente son las contenidas en el artículo 2° y 4° del contrato, dejándose sin efecto las demás estipulaciones de carácter restrictivo que son exclusivamente favorables a la parte actora ".

Tuvo ocasión el Tribunal, tras reseñar el contenido volitivo del Contrato, de resaltar los aspectos centrales de su naturaleza y caracterización, en la que las estipulaciones principales suelen corresponder a diseños negociales relativamente estandarizados, con clausulados que buscan satisfacer los requerimientos propios del tipo de programa de televisión a que está asociado el respectivo vínculo jurídico, que seguramente han de repetirse o replicarse87 dada la participación de número plural de intervinientes, y en los que tienen justificación y razonabilidad -consideradas en abstracto- previsiones relacionadas con reglas para el funcionamiento del programa propiamente tal, y con el manejo de la información vinculada al mismo -confidencialidad-, desde luego radicadas, esencialmente, en cabeza de los participantes. 55 En este contexto, advirtió el Tribunal que no encuentra reparos en punto a la eficacia -existencia y validez- del Contrato celebrado entre RST y ALS, como que tienen presencia los elementos relativos a la capacidad, el consentimiento y el objeto y la causa lícitos, sin que se observe, por razón de sus estipulaciones, contravención de norma imperativa, del orden público y de las buenas costumbres, sin perjuicio de destacar, como se hizo en su oportunidad, la especial ponderación que exige la decisión misma de contratar, y de sopesar los términos y condiciones de la contratación, precisamente por razón del contenido obligacional correspondiente, incluida la exposición en esferas que, más allá del campo patrimonial, se adentran en el terreno de lo personal, con autorización expresa, al manifestar el respectivo consentimiento, de interferencia en aspectos como el de la privacidad.

No necesariamente en términos idénticos, pero sí con mínimos de uniformidad. La excepción se debe desestimar. Alega ALS, "INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE 'PARTICIPACION EN UN PROGRAMA DE TELEVISION"'. Afirma la Convocada que, "Así las cosas, del texto del numeral 6 de la cláusula segunda, se extrae díáfanamente que la restricción ahí contenida, opera en el caso de que por acción u omisión del participante éste lesione el prestigio y el patrimonio de la demandante o el canal RCN, dejando en claro que los bienes jurídicamente tutelados por esta condición contractual son el prestigio y el patrimonio de la activa, lo que confrontado con la declaración hecha por mi prohijada a la revista Tv y Novelas no se avizora que estas (sic) se hubiese lesionado en prestigio y el patrimonio de la demandante, habida cuenta que tanto las preguntas como sus respuestas no superaron la esfera de la vida personal de la señora Ana Lucia Silva, y por consiguiente no causan más daño que a sí misma.

Y luego, después de hacer referencia al contenido de la entrevista concedida por ALS, agrega: "A esta altura se hace necesario indicar que la restricción contenida en el numeral 7 de la cláusula segunda del contrato de participación debe ser interpretada en forma sistemática e íntegra/ de acuerdo con la regla del artículo 1622 del código civil, esto es las cláusulas deberán interpretarse unas por otras, otorgándole a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad, de tal suerte que la abstención de dar entrevistas, notas, cuñas, o presentarse en programas en otros canales de televisión y otros medios de comunicación, se limita a proteger el prestigio y patrimonio de la demandante, así como la confidencialidad respecto de la información técnica, comercial, de contenido o de los resultados del concurso, sin que pueda extenderse esta limitación a los hechos personales de la señora Ana Lucia Silva, los cuales fueron expuestos en la entrevista publicada el día 15 de diciembre del 2012".

Se ha referido el Tribunal a la justificación, en el clausulado del Contrato, de previsiones en la línea de abstenciones que se radican en cabeza de los participantes -en este caso, de ALS-, entre ellas las relacionadas con la no divulgación de información sobre aspectos vinculados al Programa al que se asocia directamente el objeto contractual.

Y, a partir de distintas consideraciones sobre el sentido y alcance de las distintas imputaciones al respecto planteadas en la Demanda, y de verificar la prueba sobre la entrevista concedida por ALS a la revista lV y Novelas, ha advertido el 56 Tribunal acerca de la indudable configuración del incumplimiento que se predica, principalmente, en razón de la desatención de la obligación de no hacer pactada en el ordinal 7. de la cláusula segunda del Contrato, para lo cual debe tenerse en cuenta que la entrevista de marras, en su contenido, ciertamente guarda "relación con el programa", por lo que en sí misma se enmarca en la prohibición estipulada, en adición a lo cual, en cuanto a su materialidad, el dicho de la Convocada anticipa88 información asociada a eventos futuros desde la óptica del estado de desarrollo del Programa al aire, empezando porque pone de presente la salida de ALS del mismo, cuando para esa fecha -15 de diciembre-, la Participante aún no había sido eliminada, además de que aborda tópicos como el de la terminación de la relación sentimental que durante el reality ella tuvo con otro concursante, evento que, para el público, sólo se produce en el capítulo emitido al aire el 19 de diciembre siguiente.

Tan evidente es el incumplimiento que, como se vio, la propia ALS, al percatarse -tardíamente- de la situación, trató de enmendar su proceder, acudiendo a la dirección de la revista en procura de que no se publicara la entrevista concedida89. En consecuencia, la excepción reseñada no prosperará. Alega ALS, "EXCEPCION DE INEJECUCION O EXCEPTIO NON ADIMPLETI CONTRACTUS".

Aduce la Convocada, sobre este particular: "Ahora bien, en el presente asunto se tiene que la demandante pactó con mi prohijada como precio por su participación en el programa 'Mundos Opuestos' la suma de cuarenta millones de pesos ($40.000.000,oo) 'brutos (sic) por las primeras cuatro (4) semanas que estuviera en el concurso, independientemente de que fuera o no eliminada, y que serían pagados con un 50% dentro de los tres (3) días siguientes a la firma del contrato y el excedente dentro de los tres (3) días siguientes al cumplimiento de las cuatro semanas pactadas, y adicionalmente la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000,oo) 'brutos' (sic) por cada semana en la que la señora Ana Lucía permaneciera en el programa, cuyo pago sería dentro de los diez primeros días del mes siguiente a cuando se causaron.

De los cuales fue entregado solamente el anticipo de veinte millones de pesos ($20.000.000,oo) el día 27 de septiembre de 2012, sin que se produjera el segundo pago pactado después del día 26 de octubre 57 Recuérdese que la entrevista aparece en la revista publicada el 15 de diciembre de 2012 -concedida, por supuesto, algunos días antes-, fecha para la cual el Programa se encontraba aún al aire.

El Tribunal ha destacado la declaración de la señora Natalia Romero, directora de la revista TV y Novelas. 6) de 2012 de veinte millones de pesos ($20.000.000,oo),ahora,la demandante no sólo incumplió con el pago del dinero atrás indicado, sino que tampoco efectuó el pago por cada semana de permanencia de mi mandante en el concurso, que en suma fueron cinco (5) semanas, y cuyo valor al tenor de la cláusula tercera del contrato de marras, asciende a la suma de veinticinco millones de pesos ($25.000.000,oo), los cuales tampoco han sido pagados, para un total de cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000,oo) adeudados por la activa.

Confluyendo así los requisitos del artículo 1608 del Código Civil y por consiguiente se da la aplicación del artículo 1615 y 1617 del Código Civil, esto es, la sociedad demandante RST Producciones S.A.S. está en mora de pagar las anteriores sumas de dinero junto con sus respectivos intereses. Así las cosas, siendo el día 26 de octubre y el 30 de noviembre de 2012, las fechas que determina (sic) la constitución en mora por parte de la demandante, y que el día 15 de diciembre de 2012 es la data que se predica ocurrió el incumplimiento de mi prohijada, impone necesariamente que RST Producciones S.A.S. no pueda alegar incumplimiento alguno respecto de la señora Ana Lucía Silva hasta tanto no cumpla con lo pactado o se allane a cumplirlo en la forma y términos debidos por efecto del artículo 1609 del Código Civil, lo que no ha sucedido hasta la fecha, al tenor de lo confesado en la pretensión tercera de la demanda". 58 La denominada excepción de contrato no cumplido es propia de los contratos bilaterales, en los cuales, conforme a determinados parámetros, se justifica el incumplimiento de la obligación por parte del deudor, por la inejecución recíproca de su contraparte.

La figura, como es sabido, tiene consagración normativa en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual, "En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos", y tiene aplicación en materia mercantil, en virtud de la remisión normativa del conocido artículo 822 del Código de Comercio.

En palabras de la doctrina autorizada, "La excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la prestación que incumbe a la otra parte' 19º.

Jurisprudencia y doctrina se ocupan de señalar, en términos generalmente coincidentes, aunque en veces con algún nivel de detalle diferente, seguramente en función de los casos específicos que se tratan, los requisitos que deben concurrir para la prosperidad de este medio exceptivo. CLARO SOLAR, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, página 788. 59 Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia advierte: "(...) Esta ha sido la doctrina constante de la Corte, pues ha sostenido que el citado medio exceptivo requiere de estos presupuestos: 'a) Que el excepcionante obre de buena fe; y b) Que no esté obligado a ejecutar en primer lugar sus obligaciones, de acuerdo con estipulación del contrato o con la naturaleza del mismo"m. La doctrina 92, por su lado, menciona como requisitos para que la excepción en comento prospere, los siguientes: a) Que haya reciprocidad de obligaciones entre las partes; b) Que el actor no haya cumplido las suyas ni se allane a cumplirlas, siendo exigibles; c) Que el demandado no esté en mora; y d) Que el incumplimiento del actor sea grave.

De éstos, particularmente relevante resulta la consideración del primero, el de la reciprocidad, al que se ha referido la jurisprudencia arbitral para señalar que se necesita "Que exista relación de interdependencia entre las obligaciones, de modo que la excepción no procede frente a cualquier obligación incumplida; se requiere que haya correspondencia entre la obligación incumplida por el demandante y la que, a cargo del demandado, no se constituye en mora no obstante su inejecución; deben estar, de manera suficiente y adecuada, relacionadas entre sí" 93.

Con este marco de referencia, la aproximación al caso sub-examine lleva a destacar un par de observaciones. La primera, desde la perspectiva temporal, para advertir que la Participante se obligó a "Abstenerse de dar entrevistas (...) desde la firma de este contrato [25 de septiembre de 2012] y hasta sesenta (60) días después de la emisión del último capítulo del Programa", por manera que la contravención configurada por la entrevista concedida por ALS a la revista TV y Novelas se ubica durante la vigencia de la prohibición, al paso que RST, por su parte, tenía una obligación de pago de la remuneración convenida con sujeción a varios plazos, el primero de ellos, referido al 50% del componente fijo de la prestación, "dentro de los tres (3) días siguientes a la firma del presente contrato", y el 50% restante de tal componente fijo, asociado a la participación en el Programa durante las cuatro primeras semanas, "dentro de los tres (3) días siguientes a que se cumplan las cuatro (4) semanas".

La segunda, sin duda de mayor relevancia, en el sentido de destacar que la exigencia de reciprocidad de las obligaciones comprometidas en el examen, ya anunciada, no tiene verificación cuando se repara en que la obligación dineraria radicada en cabeza de RST se debía, como concepto Corte Suprema de Justicia, Sentencia de octubre 11 de 1977.

OSPINA F, Guillermo y OSPINA A, Eduardo. Obra citada, página 602 y siguientes. Laudo de 30 de octubre de 2012. Proceso Arbitral de ROSEBUD INTERNATIONAL HOLDINGS LTD vs VERGEL Y CASTELLANOS S.A. 60 principal, por la participación de ALS en el Programa -y actividades conexas, descritas en el parágrafo primero de la cláusula tercera del Contrato-, mientras que la obligación de no hacer de la Convocada correspondía a la esfera de deberes complementarios -no por ello no importantes-, justificados en razones asociadas a la razonabilidad de la no divulgación de información que tuviera relación con el Programa, sujeta, por distintos motivos, a algún tipo de reserva.

Vista la cuestión de manera objetiva, para el Tribunal no cabe predicar la existencia de correspondencia o reciprocidad entre las obligaciones reseñadas, por supuesto sin desconocer que una y otra tienen origen en el mismo Contrato. La excepción, entonces, también está llamada a fracasar. Alega ALS, "IMPROCEDENCIA DE LA COMPENSACJON". Al decir de la Convocada, "La ley prevé que las obligaciones a compensar tengan como requisitos que las dos partes sean recíprocamente deudoras, esto es, que las deudas sean reales, determinadas y existentes; que estas sean en dinero o fungibles o indeterminadas de igual género y calidad; que sean líquidas y que sean actualmente exigibles al momento de generarse la compensación", los cuales, según su dicho "no confluyen en el presente asunto, habida cuenta que la cláusula penal que aquí se discute no goza de ser existente, liquidad (sic) y de exígíbílídad por la ausencia de su declaratoria Judicial, por lo tanto mí mandante no es deudora recíproca (sic) de la entidad demandada y como consecuencia de ello no opera la compensación legal".

Se trata de un tema que, también, ha sido ya examinado por el Tribunal, por estar directamente involucrado en la estructura del petitum, respecto del cual se concluyó en la concurrencia de los requisitos legalmente establecidos para la procedencia de la compensación como causa de extinción de las obligaciones, pues las dos involucradas en el asunto que ocupa la atención son de dinero, ambas líquidas -expresadas en cifras numéricas-, y exigibles -condición ésta que en cualquier caso tiene presencia el 15 de diciembre de 2012-, la de RST por estar vencidos los plazos pactados en la cláusula tercera del Contrato para el pago de la remuneración estipulada a favor de ALS, y la de la Convocada por tener lugar la causación de la pena a su cargo ante la realización del hecho positivo -entrevista- violatorio de la abstención a que estaba obligada la Convocada, sin que para el efecto se necesite, a diferencia de lo planteado por la Demandada en la formulación de este mecanismo de defensa, de declaración judicial 94.

Así las cosas, la excepción no prosperará. Alega ALS, "CONFESION POR APODERADO JUDICIAL DEL INCUMPLIMIENTO DE LA ACTORA". Afirma igualmente la Convocada, con invocación del contenido de la pretensión tercera de la demanda y del numeral 15 de los hechos de la misma, que se reúnen los requisitos esenciales "de existencia, validez y eficacia en la confesión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195 del código de procedimiento civil", asociada al suceso específico según el cual RST no ha pagado íntegramente a ALS lo estipulado por su participación en el Programa.

Sobre este particular, ha señalado y tenido en cuenta el Tribunal que, en efecto, del acervo probatorio forman parte las manifestaciones expresas de RST, tanto por conducto de su apoderada judicial en el escrito de demanda, como en cabeza de su representante legal al absolver el interrogatorio de parte que se le formuló durante el trámite, sobre el no pago de una parte de la obligación remuneratoria convenida en el Contrato, en cuantía de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000), abstracción hecha de la aspiración de que se declare, con relación a ella, la extinción por la vía de la compensación. En este orden de ideas, el Tribunal coincide con el dicho de la Convocada sobre el reconocimiento de la deuda por parte de RST, pero debe advertir, por supuesto, que tal reconocimiento no tiene alcance ni para evitar la configuración de la compensación alegada, según se explicó, ni para enervar la procedencia de la declaración de condena sobre el pago del saldo que subsiste, después de la compensación, respecto de la obligación radicada en cabeza de ALS por virtud de la causación y efectividad de la cláusula penal que convino en el Contrato, aún después de la moderación o morigeración que, en cuanto a su monto, ha anunciado el Tribunal.

En el sentido así precisado, la excepción fracasará. El fallo, en este punto, es declarativo - no constitutivo- del derecho invocado. 61 Alega ALS, "MALA FE DE LA DEMANDANTE O EXCEPTIO DOLI". Al decir de la Convocada, por vía de "conclusión" después de hacer referencia a distintas circunstancias que rodearon la formación y la ejecución del Contrato, "(... ) con los indicios deprecados y con los medios de prueba que se enlistan en el respectivo acápite de este escrito, se establece que la conducta contractual de la demandante no se apegó al orden jurídico y por el contrario desbordo (sic) sus límites actuando de mala fe y dolosamente durante las fases de formación y ejecución del contrato de marras para obtener el máximo provecho de mi prohijada, lo que determina la prosperidad de la presente excepción'~ En verdad, ya se ha referido el Tribunal, varias veces, a esta problemática propuesta por la Convocada, respecto de la cual se ha puesto de presente que ninguna contravención a la ley imperativa, el orden público y las buenas costumbres se observa en el clausulado contractual, que guarda consonancia con la naturaleza y caracterización del Programa en que, conforme al objeto pactado, participó ALS, con conciencia de las eventuales incidencias que tal modalidad televisiva comportaba.

Y también se ocupó el Tribunal de destacar la presencia en el Proceso de referencias testimoniales sobre la afectación personal de la Participante por hechos colaterales sucedidos durante el Programa, en particular, según el dicho de los declarantes, en función de manifestaciones de otra participante, acerca de lo cual precisó que desde la óptica jurídica 95, tal afectación no compromete, per se, la responsabilidad del productor -RST-, pues se ubican, conceptualmente hablando, en esa esfera de riesgos asumidos al consentir en la participación en un programa que, por naturaleza, tiene propensión a situaciones de ese tipo, que suelen coincidir con las que más expectativas generan en el público, con incidencia en el desempeño comercial ínsito en la industria del entretenimiento 96.

Un par de acotaciones adicionales: una, para destacar que las imputaciones de mala fe y/o dolo exigen prueba suficiente del comportamiento intencional 62 Indicó el Tribunal que no le compete hacer valoraciones ni emitir apreciaciones en órbitas diferentes, mientras no tengan incidencia en el terreno habilitado para su pronunciamiento.

Esta apreciación no es incompatible con el llamado que ha hecho el Tribunal sobre el deber siempre presente de, aún en un escenario de consentimiento de la persona a la intromisión en su privacidad, trazar límites adecuados en función de los derechos fundamentales que allí se involucran, tanto en el diseño de las previsiones contractuales, como en el desarrollo de los programas a los que están asociados los respectivos contratos. dañino correspondiente, lo que en este proceso ciertamente no tiene verificación; y otra, para no pasar por alto que se está en frente de un Contrato celebrado, previa decisión libre y reflexiva de ALS, por quien en su calidad de actriz era -y es- conocedora del medio, y actuó con el concurso de su mánager o representante -Deisy Marroquín-, quien en la declaración que rindió en el Proceso dio muestras de profesionalismo y seriedad.

El medio defensivo así formulado, no puede prosperar. Alega ALS, "RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL A CARGO DE LA ACTORA POR EL ABUSO DEL DERECHO CONTRACTUAL". Manifiesta la Convocada que, "De acuerdo con lo anterior, así las partes hubiera (sic) realizado un negocio Jurídico, válido y acorde con la legalidad, no implica que alguno de ellos desborde los límites atrás explicados, y rompa con los criterios de responsabilidad contractual, provenientes del principio de derecho pacta sum servanda y se aloje en el terreno de la responsabilidad extracontractual, esto es, que la injuria o daño realizado sea de tal magnitud y naturaleza que no se encuentre acorde con las sanciones de incumplimiento de los contratos", por lo que, "descendiendo al asunto que nos ocupa, tenemos que los límites de la responsabilidad contractual del contrato de participación en un programa de televisión se reduce (sic) a los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de alguna de las obligaciones adquiridas por cuenta de éste y ahí estipuladas, y cuya tasación anticipada fue recogida por la cláusula penal, por lo que los actos dolosos señalados en la excepción de mérito denominada 'exceptio dolí' no pueden encontrarse fijados al interior de esta responsabilidad, habida cuenta que los mismos si bien fueron ejecutados con ocasión del desarrollo del contrato y para los fines de éste, no menos cierto es que estos desbordan las cargas de responsabilidad contractual al generarse una injuria a los bienes Jurídicamente tutelados de mi mandante y su núcleo familiar, donde estos últimos, no son parte contractual, abriéndose así la necesidad de establecer la relación entre el perjuicio y el daño causado por el dolo predicado en contra de la actora y su familia".

La evidente conexión de este medio exceptivo con el anterior, conduce a que tenga la misma suerte negativa, pues, en el sentir del Tribunal, no concurren los supuestos fácticos y probatorios requeridos para estructurar la mala fe y/o el dolo invocados en la defensa, sin que sea del caso entrar en el examen, desde la perspectiva de lo sustancial, sobre la procedencia o no de 63 alegar, en Jo que a ALS concierne, responsabilidad civil extracontractual, mediando el vínculo convencional origen de la controversia, y salvedad hecha, por supuesto, de que ningún pronunciamiento corresponde hacer en este Proceso, por falta de competencia para ello, a eventuales reclamaciones en cabeza de los parientes de la Convocada, asociadas a hecho ocurridos con ocasión del desarrollo del Programa a que estaba vinculado el objeto del Contrato, cuestión que sin duda escapa por completo a habilitación que soporta esta actuación arbitral.

La excepción propuesta, en consecuencia, se debe desestimar. Alega ALS, "CLAUSULA PENAL ENORME". Según el dicho de la Convocada: "En ese orden cuando los extremos contractuales sobrepasan los anteriores límites, el legislador determinó que se sujetasen a las reglas del artículo 1601 del código civil, que trae como presupuesto que la obligación de pagar una cantidad determinada o su equivalente a título de pacto principal y cuya pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada de dinero, se podrá pedir que se rebaje de la cláusula penal todo lo que exceda el duplo del pacto principal, para lo cual en esta operación debe estar incluida la cláusula penal.

Así las cosas y para el asunto de marras se tiene que en el contrato de participación se pactó una cláusula penal por un valor de cien millones de pesos ($100.000.000,oo); y que el pacto principal del contrato en su cuantía asciende a ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000,oo), resultantes de la sumatoria de los cuarenta millones de pesos iniciales ($40.000.000.oo) y los cuarenta y cinco millones de pesos ($45.000.000,oo) causados por el tiempo de permanencia en el concurso de televisión, resaltándose así de bulto que la cláusula penal excede en un 15% el pacto principal, lo que claramente rompe con el principio de proporcionalidad atrás explicado, y al unísono pone en evidencia que los perjuicios que se puedan dar dentro del marco de formación del contrato no pueden superar los ochenta y cinco millones de pesos ($85.000.000,oo), lo que impone que se haga uso de la rebaja de la cláusula penal en los termino (sic) del artículo 1601 del código civil.

Para el efecto debe tomarse el duplo del pacto principal, incluyéndose éste en la operación, lo que arroja la suma de ciento setenta millones de pesos ($170.000.000,oo), de los cuales debe rebajarse lo que exceda de la cláusula penal pactada, es decir, la suma de setenta millones de pesos ($70.000.000,oo), de tal suerte que la cláusula penal queda reducida a la suma de treinta millones de pesos ($30. 000. 000,oo )".

El tema de la cláusula penal enorme, lesiva o excesiva, fue objeto de análisis detallado en aparte anterior, consultando la normatividad prevista en la legislación civil y en la mercantil (artículos 1601 y 867 en los respectivos 64 Códigos), advirtiendo que en una y otra impera -con razón- la distinción relativa a si la obligación principal -la garantizada con la pena- es económicamente apreciable y determinada, o si participa de la calidad de inapreciable o indeterminada, de manera que los parámetros de valoración para calificar si la suma convenida eventualmente se torna o no en lesiva son diferentes.

Como se aprecia de entrada, para el Tribunal, a diferencia de lo que alega la Convocada97, el cotejo a realizar en el asunto sub-examine se ubica en la segunda de las hipótesis atrás mencionadas, pues la cláusula penal pactada en el Contrato a cargo de ALS está asociada, por supuesto, al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, dentro de las cuales, para hacer referencia a las que resultaron desatendidas, las de abstención y confidencialidad tienen esa connotación de no apreciables por su valor económico, por manera que es la ponderación del juez, con base en los criterios de prudencia y equidad invocados en la regulación, la que conduce al resultado estimatorio o desestimatorio correspondiente; en el sub-lite, arrojó resultado positivo, con el alcance cuantitativo que en su momento anunció el Tribunal.

En este orden de ideas, sea que se considere el punto en el marco de la excepción propuesta por la Convocada -no obstante que su fundamento no coincide con el que motiva la decisión del Tribunal-, ora que se le permita curso por la vía de la excepción "genérica" del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, se declarará probado el medio de defensa relativo al carácter lesivo o excesivo de la cláusula penal pacta en el Contrato, en los términos y con el alcance indicados en la motivación correspondiente.

G. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 1. Tacha de testimonios. 65 En el curso de los testimonios recibidos a Cossetta Menicagli, Víctor Silva Menicagli y Paola Catalina Menicagli, la Convocante, al amparo de lo establecido en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, formuló tacha de sospecha, sustentada en el vínculo de parentesco -madre, hermano y prima, respectivamente- existente entre el respectivo declarante y la Convocada, ALS.

Y separándose, igualmente, de lo que en esta materia propone la Convocante. 66 Por su lado, la Convocada formuló tacha de sospecha, en el mismo contexto normativo, en relación con el testimonio de Germán Andrés Araque, argumentando para el efecto la vinculación laboral que para la época de los hechos tenía el declarante con RST, reprochando lo que, en su parecer, constituía conducta evasiva durante la diligencia. Es sabido que los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil disponen, en su orden, lo siguiente: "Artículo 217. - Testigos Sospechosos.

Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes persona/es u otras causas. "Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.

La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso".

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a pronunciarse sobre lo indicado, advirtiendo, de entrada, que de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma referida, el juez debe realizar tal labor apreciativa "de acuerdo con las circunstancias de cada caso", y acorde con las reglas de la sana crítica.

Es claro para el Tribunal que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene necesariamente que desecharse, sin más consideraciones, pero se impone al juzgador un mayor cuidado en su evaluación, para precisar su causa y el valor material del testimonio. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 12 de febrero de 1980, reiterada en múltiples oportunidades, expresó: "Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). 'La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. 'Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez". 67 En oportunidad más reciente, la Corte, mediante sentencia de 5 de junio de 2009, expuso lo siguiente: "(... ) la causa de sospecha de un testigo, bien se sabe, no constituye razón para demeritarlo, porque como tiene explicado la Corte, la 'sospecha no descalifica de antemano -pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.

Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio"'. En el caso que ocupa la atención del Tribunal, los mencionados Cossetta Menicagli, Víctor Silva Menicagli y Paola Catalina Menicagli fueron llamados a rendir testimonio por solicitud de la Convocada, y en su declaración, al indagarse por la relación que tuvieren con las partes, manifestaron la existencia del respectivo vínculo de parentesco con ALS.

Igualmente, fue decretado el testimonio, a instancias de la Convocante, de Germán Andrés Araque, quien hizo manifestación de la antigua vinculación laboral -para la época de los hechos- que tuvo con RST. En el presente caso, el Tribunal ha realizado un detenido análisis de las diferencias que le fueron sometidas a su decisión tomando como referencia, de un lado, el conjunto probatorio, y de otro, las normas y apreciaciones jurídicas que le permitieran llegar a su decisión, sin que ninguna de las declaraciones 68 recibidas, con o sin tacha de sospecha, individualmente considerada, sea soporte autónomo y determinante de la decisión. Así se advierte certeramente al repasar el desarrollo motivacional plasmado a lo largo de la providencia. Ahora bien: no puede dejarse de lado que en los distintos testimonios cuestionados por la vía de la tacha, el conocimiento de los hechos sobre los que versaron los respectivos cuestionarios que les fueron formulados, se deriva, precisamente, del que emerge de la calidad en que declararon -parientes de ALS, unos, y ex-empleado de RST, el otro-, los primeros en relación con la afectación que en el ámbito personal tuvo la Convocada, según se invocó como parte de la defensa en el Proceso, por razón de sucesos acaecidos durante el desarrollo del Programa, y el último, por su rol de productor del mismo, en cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se gestó, formalizó y ejecutó la participación de ALS, incluida la previa celebración del Contrato, a todo lo cual ya hizo el Tribunal las referencias pertinentes.

Es por ello que las circunstancias de vinculación de parentesco o de índole laboral -según el caso- que motivan las tachas a que viene haciéndose referencia, no conducirían a la conclusión anticipada de que las declaraciones deban ser desestimadas, lo cual no impide señalar que en aplicación de las directrices contenidas en el artículo 218 in fine y en las reseñas jurisprudenciales traídas a colación, los testimonios en cuestión se aprecien y valoren con particular atención, y en forma conjunta con todas las demás pruebas practicadas, como en efecto lo ha hecho el Tribunal 98, sin perder de vista, además, que los mismos versaron, en lo esencial, sobre tópicos particulares de alcance limitado frente al mucho mayor espectro de los temas objeto de estudio.

Frente a unos y otro, el Tribunal no observó en el momento de la práctica de las diligencias, ni ahora con ocasión de la valoración probatoria integral, elementos relevantes orientados a restar credibilidad al dicho de los distintos declarantes, ni a cuestionarlos por razones asociadas a conducta evasiva con ocasión de la evacuación de la prueba; la cercanía de los declarantes con los hechos relatados, en función del vínculo de parentesco o laboral que, según lo expuesto, entonces ostentaban, sirve de cimiento a las respectivas versiones, sin que hayan asomado, en opinión del Tribunal, visos de indebida parcialidad. 2.

Juramento estimatorio. No encuentra el Tribunal motivos objetivos relevantes para restarles credibilidad desde la óptica de la sinceridad del dicho, con independencia de separar cuándo el dicho recaía sobre hechos y cuándo sobre apreciaciones subjetivas. 69 El artículo 206 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), vigente para la época de presentación de la demanda arbitral, establece: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien la hizo a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.

Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación, los frutos o mejoras, sea un incapaz.

Parágrafo. - También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas". Así regulado, el juramento estimatorio opera como un mecanismo de prueba destinado a acreditar el valor de una pretensión exigida por una de las partes al adversario, cuyos efectos se producen bajo el supuesto de que la reclamante haga una cuantificación verídica, razonada y discriminada del valor de su aspiración económica, la cual, si realmente cumple con estos requisitos, y no es objetada por la parte contraria, sirve de medio demostrativo del monto reclamado.

De otro lado, ya concebido el juramento estimatorio como mecanismo de persuasión ante eventuales abusos en la formulación del valor de las 70 reclamaciones judiciales, dispone la norma referida que si la cantidad estimada por el demandante excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada, se condenará a quien prestó el juramento estimatorio a pagar a la otra parte una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia. Nótese que, por expreso mandato del parágrafo de la disposición en comento, ''También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se niegan las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios", solo que "En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas".

En el debate bajo examen, RST en el libelo inicial, bajo juramento, estimó "que los perjuicios o compensación que se pretende en la presente demanda ascienden a la suma de cincuenta y cinco millones de pesos ($55.000.000), junto con los intereses moratorias ( )", explícitamente soportada en la consideración según la cual "la cláusula penal que se reclama tiene un valor de cien millones de pesos ($100.000.000) y que operó la compensación legal entre dicho valor y la suma de cuarenta y cinco millones ($45'000.000) que adeudaba la PRODUCTORA [RST} a LA PARTICIPANTE en el momento del incumplimiento".

Y la Convocada, por su lado, se opuso a las pretensiones incoadas, confrontando directamente los supuestos de la estimación antes descrita -lo que equivale a objetarla-, pues es indiscutible que cuestiona la aplicación de las variables centrales de la misma, vale decir, de la cláusula penal -y su monto-, y de la compensación 99. Advierte el Tribunal que la hipótesis en la que la reclamación de perjuicios se surte invocando la efectividad de una cláusula penal, tal como ocurre en el asunto sub-lite, debe examinarse con sentido propio, pues, como se precisó en su momento, la utilidad de la figura, en el ámbito de la responsabilidad civil -y sus efectos patrimoniales-, tiene que ver, precisamente, con que releva al acreedor, ante el incumplimiento obligacional del deudor, de demostrar la existencia y el monto de los daños que reclama, por manera que la sola cláusula penal permite presumir que producido el incumplimiento, se causan perjuicios, y que el monto de los mismos se ubica en el valor estipulado en la respectiva previsión contractual, lo que, al menos en principio 100, conduce a la posibilidad No desconoce el Tribunal que resulta por lo menos deseable, en aras de evitar controversia, que la objeción de la estimación jurada realizada en la demanda sea explícita y directa -no necesariamente a través de fórmula sacramental-, y no que toque extraerla del conjunto de las manifestaciones plasmadas en el respectivo escrito de contestación; pero se estima razonable admitir, a la manera de situación especial o excepcional, que así se le reconozca, cuando las circunstancias particulares de los términos en que se ha trabado la litis contestatio conduzcan, a partir de la materialidad del dicho, a tal convicción en el juzgador.

Quizá quede abierta la posibilidad de revisar la situación en eventos en los que la reclamación judicial se soporte en una cláusula penal enorme o excesiva, cuestión de la que habría a su vez que excluir la hipótesis excepcional de prestaciones principales inapreciables o indeterminadas en su valor económico, en las que la posibilidad de moderación o de 71 de plantear, como tesis para reflexionar, que la exigencia de juramento estimatorio no aplica en tratándose de reclamaciones de esta estirpe, o -como otra variante para considerar-, a la inaplicación de escenarios sancionatorios por estimación excesiva de las pretensiones indemnizatorias en ella soportadas, si se entendiera vigente la exigencia formal de la estimación como tal, opciones de interpretación que no alteran la conclusión del Tribunal acerca de que, cualquiera que sea la perspectiva, ninguna condena ha de imponerse con ocasión de la presente actuación 101.

V. COSTAS El artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, en lo que resulta pertinente a esta reclamación arbitral, dispone: "En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.

( ). [ ] 3. La condena se hará en la sentencia (...). En la misma providencia se fijará el valor de las agencias en derecho a ser incluidas en la respectiva liquidación. (...) [ ] 6. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (...) [ ] 9.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación". En el presente caso, al prosperar la mayoría de las pretensiones de la demanda, reducción equitativa, según prevén los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, descansa sobare un especial facultad al juez del caso, para ser ejercida a su prudente juicio.

Considera el Tribunal que esta apreciación se acompasa, en lo conceptual, con el pronunciamiento de exequibilidad contenido en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, en la que la Corte Constitución, a manera de síntesis, afirmó: "Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado". 72 aunque no en términos absolutos, el Tribunal advierte que debe proceder a condenar a la Convocada -ALS- a cancelar a la convocante -RST-, al pago de una proporción correspondiente al 70% de las costas en las que esta última incurrió dentro del presente trámite arbitral, y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.

Las costas se encuentran compuestas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que las partes incurrieron por la tramitación del proceso, y por las agencias en derecho, las cuales, como es sabido, tienen que ver con /os gastos de defensa Judicial. Ambos rubros -expensas y agencias en derecho- conforman el concepto genérico costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a efectos de liquidar las costas en el asunto sub-lite, se tendrá en cuenta el valor de los gastos en que incurrió RST con ocasión del desarrollo del proceso, comprendiendo, fundamentalmente, las partidas fijadas en materia de honorarios del árbitro único y el secretario, gastos de administración y gastos de secretaría y otros, más las correspondientes agencias en derecho, las cuales se fijan en cuantía equivalente al 70% del valor de los honorarios del árbitro único, es decir, en la suma de tres millones cuatrocientos doce mil quinientos pesos ($3'412.500).

También es menester considerar que la Convocante efectuó el pago del 100% del total de gastos fijados por el Tribunal en Auto de fecha 30 de julio de 2013, conforme a la autorización de que trata el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. La liquidación, en consecuencia, es la siguiente: Honorarios del Arbitro Unico $4.875.000.oo Honorarios del Secretario $2.437.500.oo Gastos de funcionamiento del Centro $1.625.000.oo de Arbitraje Gastos varios secretaría $1.062.500.oo TOTAL GASTOS REALIZADOS POR RST $10.000.000.oo POR RAZÓN DEL 100% FIJADO A CARGO DE LA DOS PARTES, CON PAGO ACREDITADO EN EL PROCESO: 70% DEL VALOR ANTERIOR $7.000.000.oo En consecuencia, el valor total de las expensas a reconocer a RST es de siete millones de pesos ($7'000.000), al cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, fijado en la suma de tres millones cuatrocientos doce mil 73 quinientos pesos ($3'412.500), lo cual arroja un total, por concepto de costas, de diez millones cuatrocientos doce mil quinientos pesos ($10'412.500).

Por mandato expreso del inciso cuarto del ya mencionado artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, a cargo de la parte deudora de los gastos relativos al funcionamiento del Tribunal, "se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar [el 15 de agosto de 2013] y hasta el momento en que se cancele la totalidad de las sumas debidas".

Para el pago de la partida correspondiente a agencias en derecho, se fijará el respectivo plazo, antes de cuyo vencimiento no se causan intereses. VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias surgidas entre RST PRODUCCIONES S.A.S. y ANA LICÍA SILVA MENICAGLI, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. En relación con la pretensión primera, declarar que ANA LUCÍA SILVA MENICAGLI incumplió, en los términos indicados en la parte motiva, el denominado "CONTRATO DE PARTICIPACIÓN EN UN PROGRAMA DE TELEVISIÓN", celebrado con RST PRODUCCIONES S.A.S., de fecha 25 de septiembre de 2012. 2. En relación con la pretensión segunda, declarar que como consecuencia del incumplimiento en el que incurrió la Demandada, a partir del momento de la contravención nació y se hizo exigible la cláusula penal pactada en el Contrato, cuyo monto, moderado por el Tribunal, se fija en la suma de sesenta y cinco millones de pesos ($65'000.000.oo). 3.

En relación con la pretensión tercera, declarar que operó la compensación legal establecida en el artículo 1714 del Código Civil entre el valor de sesenta y cinco millones de pesos ($65'000.000.oo), correspondiente al monto moderado de la cláusula penal adeudada por la Demandada a la Demandante, y la suma de cuarenta y cinco millones de pesos ($45'000.000), adeudada por ésta a aquélla, conforme a lo indicado en la parte motiva. 74 4.

En relación con la pretensión cuarta, condenar a ANA LUCÍA SILVA MENICAGLI a pagar a RST PRODUCCIONES S.A.S. la suma de veinte millones de pesos ($20'000.000), saldo subsistente después de la compensación reconocida en el ordinal anterior. Sobre esta suma se causan intereses moratorios comerciales a la tasa máxima legalmente permitida, según lo indicado en la parte motiva, desde el 20 de mayo de 2013 hasta la fecha en que se realice el pago.

Tales intereses, liquidados a enero 31 de 2014, ascienden a la suma de cuatro millones doscientos cincuenta y ocho mil setecientos cincuenta y nueve pesos ($4'258.759). 5. En relación con la pretensión quinta -costas-, condenar a ANA LUCÍA SILVA MENICAGLI a pagar a RST PRODUCCIONES S.A.S. la suma de diez millones cuatrocientos doce mil quinientos pesos ($10'412.500) por concepto de costas, de la cual, siete millones de pesos ($7'000.000) corresponde a gastos del proceso, y tres millones cuatrocientos doce mil quinientos pesos ($3'412.500) a agencias en derecho.

Con relación a la partida de gastos del proceso, se causan intereses de mora a la tasa más alta legalmente autorizada, desde el 15 de agosto de 2013 hasta el momento en que se cancele la suma debida, conforme a lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Para el pago de la partida de agencias en derecho se fija un plazo de diez (10) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. 6.

Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Sede Salitre, conforme a lo <;lispuesto por el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. 7. Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las Partes. Notifíquese y Cúmplase l !) f} J_j / j J-v_jYY}/Ji,1,yt,l l~ vV\/N-:rJJ ¡/.losé Arman~o Bon/:{e,¡o Jiménez t Arbitro I L-~~~~~~ Luis Ja_vier Santacruz Chaves -J Secretario // 75 ÍNDICE PÁGINA I. INTRODUCCIÓN -------------------------------------------------------- 2 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO -------------------------- 2 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y TRÁMITE PRE - ARBITRAL------------ 2 B. TRÁM !TE INICIAL -------- --------------------- ----- ------------- ----- ---- --- - 3 C. TRÁMITE ARBITRAL ---------------------------------------------------------- 4 III. POSICIONES - PRETENSIONES Y EXCEPCIONES - DE LAS PARTES -------------------------------------------------------------- 9 A. DEMANDA --- ---------- ---------------------- ---- --------- ---- --------- ---- --- 9 B. CONTESTACIÓN ------------------------------------------------------------- 11 IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL-------------------------------- 12 A. PRESUPUESTOS PROCESALES --------------------------------------------- 12 B. CUESTIONES CONCEPTUALES RELEVANTES PARA DECIDIR LA CONTROVERSIA ARBITRAL ------------- ---- ----- ---- --------- -------------- 13 l. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA: ASPECTOS GENERALES; LÍMITES;

CARGAS; EFECTOS. --------------------------------------------- 14

2. LA RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL: REQUISITOS PARA SU CONFIGURACIÓN. ---------------------------------------------------------- 17

3. LA CLÁUSULA PENAL: ASPECTOS GENERALES; FUNCIÓN INDEMNIZATORIA; LA HIPÓTESIS DE LA CLÁUSULA PENAL LESIVA. --- 17

4. LA COMPENSACIÓN COMO MODO DE ESTINGUIR LAS OBLIGACIONES: CONCEPTO BÁSICO; REQUISITOS; EFECTOS.---------------------------- 22 C. EL CONTRATO QUE VINCULÓ A RST PRODUCCIONES S.A.S. Y ANA LUCÍA SILVA: CONTENIDO RELEVANTE; NATURALEZA; CARACTERIZACIÓN; REPERCUSIONES DE SU PERFIL ------------------------------------------- 24 D. LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO Y SU VALORACIÓN DE CARA A LAS PRETENSIONES Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS ----------------- 33 E. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA -------- ----- --------- ---- ------ -- -------------- --------- -------- -- 49 76 F. PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA DEMANDADA------------------------------------------------------- 53 G. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL ----------------------------- 65

1. TACHA DE TESTIMONIOS. ------------------------------------------------- 65 2. JURAMENTO ESTIMATORIO. ----------------------------------------------- 68 V. COSTAS ----------------------------------------------------------------- 71 VI. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ---------------------------- 73