Desarrollo Vial De Nariño S.A. (Devinar S.A.) vs Agencia Nacional De Infraestructura (Ani)

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – Radicación 2800 – AUDIENCIA DE LAUDO 2 REPÚBLICA DE COLOMBIA 3 TRIBUNAL ARBITRAL DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A. contra AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – Radicación 2800 – 4 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal Arbitral a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. -DEVINAR S.A.- en adelante también “DEVINAR” contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, en adelante “ANI”. PRIMERA PARTE - ANTECEDENTES I. PARTES Y REPRESENTANTES 1.

Parte demandante La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. –DEVINAR S.A.-, sociedad comercial, legalmente existente y domiciliada en la ciudad de Bogotá, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.1 Comparece al proceso representada por el señor JUAN CARLOS MARÍA CASTAÑEDA, en su calidad de representante legal quien otorgó el poder para la actuación judicial a la doctora ANA MARÍA RUAN PERDOMO. 2.

Parte demandada 1 Cuaderno Principal No. 1, Folios 053 a 055 y 053 a 055 vueltos. 5 La parte convocada y demandada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, antes INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES, INCO. La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA es una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica; adscrita al Ministerio de Transporte.

El INCO fue creado por el Decreto 1800 de 2003 y posteriormente, mediante Decreto 4165 de 2011 se modificó su naturaleza jurídica y su denominación por la de AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Comparece al proceso representada por diferentes funcionarios de la entidad, quienes otorgaron poder para la actuación judicial al doctor GABRIEL DE VEGA PINZÓN. II.

EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Las controversias que se deciden mediante este laudo se originan en (i) el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscrito entre el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO- y DEVINAR el 29 de diciembre de 2006,2 Contrato en cuya Cláusula 2 se establece que el objeto contractual es “la realización de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial “Rubichaca- Pasto-Chachagüí-Aeropuerto”, y (iii) sus modificaciones No. 001 de fecha 29 de diciembre de 2006,3 No. 002 de fecha 23 de abril de 2008,4 No. 003 de fecha 12 de mayo de 20085 y No. 4 de fecha 30 de diciembre de 2009.6 El 3 de noviembre de 2011 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4165, por medio del cual “se cambia la naturaleza jurídica, cambia la denominación y se fijan otras 2 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 3 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios vuelto 323 vuelto, 324 a 328 y 324 a 328 vuelto. 4 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 230 vuelto a 323. 5 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio 7, Disco Compacto Anexo No. 7. 6 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio 7, Disco Compacto Anexo No. 8. 6 disposiciones del Instituto Nacional de Concesiones – Inco” y según su artículo 25, “Los derechos y obligaciones que a la fecha de expedición del presente decreto tenga el Instituto Nacional de Concesiones – Inco, continuarán a favor y a cargo de la Agencia Nacional de Infraestructura”.

III. EL PACTO ARBITRAL El texto del pacto arbitral acordado por las partes tiene la forma de cláusula compromisoria y está previsto en la Cláusula 65 del Contrato de Concesión No. 003 suscrito el 29 de diciembre de 2006.7 El tenor de dicho pacto es el siguiente: “CLÁUSULA

65. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS 65.4 Cláusula Compromisoria.- Cualquier divergencia que surja entre las partes con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de este Contrato, que no sea posible solucionar directamente o que no haya sido sometida a su resolución a través del mecanismo de amigable composición, será dirimida por un Tribunal de Arbitramento de conformidad con las reglas que adelante se establecen.

En caso de discrepancia entre las partes sobre si un determinado asunto deba ser sometido a amigable composición o a Tribunal de Arbitramento, prevalecerá éste último. 65.4.1 El arbitraje será institucional. Las partes acuerdan designar para el efecto al Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá. 65.4.2 El Tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros, escogidos de común acuerdo por las partes dentro de los diez (10) días siguientes a la Audiencia de Conciliación que cualquiera de las Partes convoque con ese fin.

Sin embargo, en caso de una controversia de menor cuantía, el arbitraje será conducido por un solo árbitro. En caso de desacuerdo entre las partes para la designación del o de los árbitros, su nombramiento se hará por la Cámara de Comercio de Bogotá entre abogados con especialidad en asuntos relacionados con contratos estatales de concesión, obras públicas o derecho administrativo. 60.4.3 Los árbitros decidirán en derecho. 60.4.4 El Tribunal se regirá por lo previsto en esta CLÁUSULA y por las disposiciones del Decreto 2279 de 1989, Ley 23 de 1991, el Decreto 2651 de 1991, la Ley 446 de 1998, el Decreto 1818 de 1998, la Ley 640 de 2001 y por las demás normas que lo adicionen, modifiquen o reemplacen. 65.4.5.

La aplicación y los efectos de las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser 7 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 7 sometidas a arbitramento. Tampoco podrán someterse al Tribunal de Arbitramento las diferencias que hayan sido resueltas previamente mediante el mecanismo de la amigable composición. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. 65.5.

La convocatoria del Tribunal Arbitral El día 16 de noviembre de 2012 la sociedad DEVINAR S.A. solicitó la convocatoria de este Tribunal Arbitral y formuló demanda contra ANI ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.8 2. Designación de los árbitros De conformidad con la cláusula compromisoria, las partes de común acuerdo designaron a los doctores FELIPE NAVIA ARROYO, HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA y CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA como árbitros, quienes aceptaron el cargo dentro de la oportunidad legal.9 El árbitro HUMERTO DE LA CALLE renunció el 19 de febrero de 2016,10 por lo cual mediante Auto No. 83 de fecha 19 de febrero de 2016 suscrito por CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA y FELIPE NAVIA ARROYO (i) se acepto renuncia del doctor HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA, y (ii) se registró que el proceso se suspende desde la fecha hasta que se provea el reemplazo del árbitro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012.11 8 Cuaderno Principal No. 1, Folios 001 a 055 y 051 a 055 vueltos. 9 Cuaderno Principal No. 1, Folios 107 a 115. 10 Cuaderno Principal No. 5, Folio 512. 11 Cuaderno Principal No. 5, Folios 513 a 514. 8 El día 7 de abril de 2016 mediante sorteo público fue designado como árbitro el doctor DAVID LUNA BISBAL, quien aceptó el día 13 de abril siguiente.

Con escritos presentados los días 13 y 14 de abril las partes manifestaron su aceptación y renunciaron al resto del término contemplado en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Por lo anterior, mediante Auto No. 84 del 14 de abril de 2016, se tuvo por reintegrado el panel arbitral, se reiteró la suspensión del proceso entre el 19 de febrero y el 20 de abril de 2016 y se citó a nueva audiencia de alegatos el día 21 de abril del mismo año.12 3.

Instalación Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1563 de 2012, el día 15 de febrero de 2013 tuvo lugar la audiencia de instalación en la cual, mediante Auto No. 1 de 15 de febrero de 201313 se designó como presidenta a la doctora CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA y como secretario al doctor ROBERTO AGUILAR DÍAZ quien aceptó oportunamente y luego se posesionó ante el Tribunal. 4.

Admisión de la demanda, notificación y contestación El Tribunal admitió la demanda mediante Auto No. 1 del 15 de febrero de 201314 y de ella ordenó correr traslado a ANI, quien se notificó ese mismo día. Por su parte la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público fueron notificados el 19 de febrero de 2013. 12 Cuaderno Principal No. 5. 13 Cuaderno Principal No. 1, Folios 156 a 158. 14 Cuaderno Principal No. 1, Folios 156 a 158. 9 Con escrito radicado el día 26 de abril de 2013 la ANI dio respuesta a la demanda, en la cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones y formuló excepciones de mérito.15 De dicho escrito se corrió traslado a la parte demandante mediante fijación en lista del día 7 de mayo de 2013, quien se pronunció con escrito del 15 de mayo de 2013.16 El día 18 de octubre de 2013 la parte convocante reformó su demanda,17 la cual fue admitida mediante Auto No. 11 de 18 de octubre de 2013.18 La parte convocante contestó la demanda reformada el 1 de noviembre de 2013.19 De las excepciones de mérito formuladas contra la mencionada reforma se corrió traslado a la parte convocante el 8 de noviembre de 2013,20 quien se pronunció con escrito del 18 de noviembre de 2013.21 V. LA DEMANDA REFORMADA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.

Pretensiones de la demanda reformada Las pretensiones formuladas por la convocante en la demanda reformada, son las siguientes:22 “I. DECLARATIVAS SUBCAPÍTULO I RELACIONADAS CON EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS Y LAS CONTROVERSIAS NO DIRIMIDAS 15 Cuaderno Principal No. 1, Folios 180 a 220. 16 Cuaderno Principal No. 1, Folios 235 a 258. 17 Cuaderno Principal No. 1, Folios 308 a 435 18 Cuaderno Principal No. 1, Folios 304 a 307. 19 Cuaderno Principal No. 1, Folios 436 a 490. 20 Cuaderno Principal No. 1, Folio 491. 21 Cuaderno Principal No. 1, Folios 499 a 522. 22 Cuaderno Principal No. 1, Folios 317 a 320. 10 PRIMERA.

DECLARAR que la ANI incumplió las CLAUSULAS 55 NUMERAL 55.3 y 65 del CONTRATO DE CONCESION, SOLUCION DE CONTROVERSIAS, al no dar aplicación al mecanismo de los Asesores Técnicos, Financieros y Jurídicos para la Resolución de las divergencias declaradas y notificadas por DEVINAR S.A., en los términos de la cláusulas citadas, en los siguientes oficios: a. DEVINAR S.A. S-GERE-N-0203-2013 DEL 04 DE FEBRERO DE 2013. b. DEVINAR S.A. S-GERE-N-2045-2013 DEL 30 DE ABRIL DE 2013. c. DEVINAR S.A. S-GERE-N-2922-2013 DEL 11 DE JUNIO DE 2013. d. DEVINAR S.A. S-GERE-N-3711-2013 DEL 17 DE JULIO DE 2013. e. DEVINAR S.A. S-GERE-N-4642-2013 DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE 2013. f. DEVINAR S.A. S-GERE-N-5211-2013 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013. g. DEVINAR S.A. S-GERE-N-5180-2013 DEL 11 DE OCTUBRE DE 2013.

SEGUNDA. CONSECUENCIAL. DECLARAR que la ANI ha incumplido las obligaciones derivadas del mecanismo de solución de controversias contemplado en las CLAUSULAS 55 NUMERAL 55.3 y 65 del CONTRATO DE CONCESIÓN, al iniciar la ANI y la Interventoría del CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2006 procedimientos sancionatorios respecto de controversias previamente declaradas por DEVINAR; de conocimiento del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado el 11 de Noviembre de 2011 y del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado el 16 de Noviembre de 2012; ambos convocados por DEVINAR S.A. y declaradas mediante los siguientes oficios: a. CONS-IAC-2274-IPRC-0089 DEL DÍA 28 DE ENERO DE 2013. b. CONS-IAC-2274-IPRC-0155 DEL DÍA 23 DE ABRIL DE 2013. c. CONS-IAC-2274-IPRC-0225 DEL DÍA 31 DE MAYO DE 2013. d. CONS-IAC-2274-IPRC-0295 DEL DÍA 8 DE JULIO DE 2013. e. CONS-IAC-2274-IPRC-0306 DEL DÍA 2 DE SEPTIEMBRE DE 2013. f. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA RAD.

SALIDA NO. 2013- 701- 015986-1 DEL 3 DE OCTUBRE DE 2013. g. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA RAD. SALIDA NO. 2013- 701- 015960-1 DEL 3 DE OCTUBRE DE 2013. TERCERA. CONSECUENCIAL. DECLARAR, como consecuencia de la anterior pretensión, que dicha actuación constituye vulneración del debido proceso y el derecho de defensa del concesionario DEVINAR y un abuso del derecho.

CUARTA. CONSECUENCIAL. DECLARAR, como consecuencia de la anterior pretensión, el incumplimiento contractual de la ANI. QUINTA. DECLARAR que la ANI, sus Representantes y/o Interventores, no tienen la facultad de declarar incumplimientos, multas o cláusulas excepcionales al derecho común que se funden en el presunto incumplimiento del contratista por cualquier razón objeto de los Tribunales en curso, y/o de las controversias ya declaradas en el marco de la cláusula de solución de controversias del Contrato incluyendo la entrega de los trayectos y el vencimiento del plazo de construcción, por cuanto esos aspectos son objeto de las – controversias citadas y que deben ser resueltas en los términos de la cláusula compromisoria del CONTRATO DE CONCESIÓN. 11 SEXTA.

DIRIMIR las controversias declaradas, solicitadas y notificadas por DEVINAR S.A. a que se refieren los oficios contenidos en la pretensión segunda anterior. SÉPTIMA. CONSECUENCIAL. DECLARAR, como consecuencia de la anterior pretensión, que LA PROGRAMACIÓN DE OBRA Y/O METAS DE EJECUCIÓN DE OBRA, ha sido afectada por el incumplimiento de la ANI, respecto de: a) La rehabilitación en el K2+500 del Trayecto No. 1 del proyecto, incluida la rehabilitación del box coulvert existente en ese punto. b) Los estudios, diseño y construcción de una intersección a desnivel en el punto de cruce de la vía existente Rumichaca-Pasto en el K0+560 en el Trayecto No. 1 del proyecto, con el inicio de la Variante de Ipiales. c) El mejoramiento de la geometría actual de las curvas ubicadas en el K18+960, K25+250 y K 26+730 del Trayecto No. 3 del proyecto. d) La construcción de 1 puente peatonal ubicado inicialmente en el Trayecto No. 1 trasladado al Trayecto No. 2. e) La construcción de 1 puente peatonal en el Trayecto No. 4, cuya ubicación final fue definida por La comunidad de Chachagüí en el mes de septiembre de 2012. f) La imposibilidad de ejecutar obras de construcción por las medidas de hecho y problemas de orden público presentados en el K7+650, sector de Mocondino, de la Variante Oriental de Pasto, Trayecto No. 5 del proyecto.

OCTAVA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de las anteriores pretensiones la excepción de contrato no cumplido a favor de DEVINAR. SUBCAPÍTULO II EN RELACIÓN CON LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1521 DEL 22 DE ABRIL DE 2008. OCTAVA. DECLARAR que la ANI ha incumplido la Resolución 1521 expedida el 22 de abril de 2008 por el Ministerio de Transporte.

NOVENA. DECLARAR que la Resolución 1521 del 22 de abril de 2008, afectó la ecuación económica del CONTRATO DE CONCESIÓN, generando desequilibrio económico del contrato en contra de DEVINAR. DECIMA. DECLARAR que la ANI incumplió el CONTRATO DE CONCESIÓN por la no realización de los ajustes contractuales y financieros necesarios para formalizar la operación de la estación de peaje denominada “Cano”.

DECIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, ordenar a la ANI al restablecimiento de la ecuación económica del CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 003 DE 2006. SUBCAPÍTULO III 12 EN RELACIÓN CON LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DECIMA PRIMERA. DECRETAR conforme a las CLAUSULAS 21 NUMERAL 21.3 y 60 NUMERAL 60.5 del CONTRATO DE CONCESION y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la terminación anticipada del contrato por causas no imputables al Concesionario DEVINAR S.A. DECIMA SEGUNDA.

Dirimir conforme a la CLAUSULA 60 NUMERAL 60.5 y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la controversia entre las partes. DECIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR como consecuencia de la anterior pretensión, la compensación por terminación anticipada a favor de DEVINAR S.A. contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN como consecuencia de la aplicación de las CLAUSULA 21 NUMERALES 21.2 y 21.3.

DECIMA CUARTA. CONSECUENCIAL. DETERMINAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, la fecha cierta de terminación del CONTRATO DE CONCESIÓN; los bienes sujetos a REVERSIÓN; y la fecha en que ésta deberá realizarse. DECIMA QUINTA. Liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 conforme al artículo 71 de la Ley 80 de 1993, CLAUSULAS 60 NUMERAL 60.5 y Clausula 61 NUMERAL 61.2 y Clausula 62 del CONTRATO DE CONCESIÓN. II.

PRETENSIONES DE CONDENA. DECIMA SEXTA. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al restablecimiento de la ecuación económica y financiera del CONTRATO DE CONCESIÓN a favor de DEVINAR S.A., en las sumas que se establezcan durante el presente proceso. DECIMA SÉPTIMA. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al pago a favor de DEVINAR S.A., resultante de la fórmula de terminación anticipada contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 CONTRATO DE CONCESIÓN. Con la aplicación del k correspondiente a la Clausula 60 NUMERAL 60.5.

DECIMA OCTAVA. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI a pagar a DEVINAR una indemnización integral de perjuicios que incluya tanto el restablecimiento de la ecuación económica y financiera del contrato así como el daño emergente y lucro cesante ocasionados por los incumplimientos contractuales de la ANI en las sumas que se establezcan durante el presente proceso.

DECIMA NOVENA. CONDENAR en su oportunidad a la ANI a pagar los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite.” 13 2. Hechos de la demanda reformada La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos que relaciona en la demanda reformada:23 “A. “HECHOS DE CARÁCTER GENERAL AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006. 1.

El INCO hoy ANI inició el proceso licitatorio SEA-L-004-2006 que condujo finalmente a la suscripción del CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 2006, por medio del cual se contrató y entregó en concesión a DEVINAR S.A. el corredor vial “Rumichaca-Pasto-Chachagüí-Aeropuerto”, así como su alcance opcional “Túnel de Daza y sus vías de acceso” y los alcances progresivos denominados “Actualización de estudios y diseños Variante Timbio – El Estanquillo” y “Tramo Chachagüí – Rosas” en los departamento de Nariño y Cauca. 2.

El contrato celebrado es un Contrato Estatal de Concesión y su régimen jurídico es el previsto por la Ley 80 de 1993, Ley 105 de 1993 y el Decreto 2170 de 2002 y demás normas legales y reglamentarias. 3. El objeto del CONTRATO DE CONCESIÓN es “(…) la realización de los Estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del Proyecto vial “Rumichaca –Pasto- Chachagüí- Aeropuerto (…)”. 4.

Dada la naturaleza conmutativa del contrato estatal, se establecieron obligaciones para cada una de las partes que se consideran como equivalentes. 5. Las partes, además, pactaron una cláusula compromisoria en virtud de la cual acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión de la ejecución del mismo a un Tribunal de Arbitramento (cláusula 65.4 del Contrato). 6.

El Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, mediante Resolución No. 708 del 21 de noviembre de 2006, adjudicó a la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. “DEVINAR S.A.”, la Licitación Pública SEA-L-004 de 2006. 7. Como consecuencia de lo anterior, el Instituto Nacional de Concesiones hoy Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, suscribió el 29 de diciembre de 2006 con DEVINAR S.A. el Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 8.

El 16 de mayo de 2007, las partes contractuales suscribieron el Acta de Inicio de Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción, previo cumplimiento de los requisitos definidos por el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 para tal fin. 9. El 16 de noviembre de 2007, las partes suscribieron el Acta de Inicio de Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación previo cumplimiento de los requisitos 23 Cuaderno Principal No. 1, Folios 321 a 358. 14 definidos por el CONTRATO DE CONCESIÓN NO. 003 DE 2006.

Etapa que a la fecha se encuentra vigente. 10. El 28 de diciembre de 2007 las partes suscribieron el Contrato Modificatorio No. 1 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por medio del cual, entre otros, pactaron la ejecución del alcance opcional del contrato contenido en el Apéndice E del mismo “Túnel de Daza y sus vías de acceso” y se incluyó la gestión predial y la compra de predios requeridos para cuando se decida adelantar la construcción de una segunda calzada en el trayecto 5A del proyecto. 11.

Durante la ejecución del contrato, el Ministerio de Transporte expidió la Resolución 1521 del 22 de abril de 2008 en donde se estableció puntualmente: “Por la cual se modifica y adicional la Resolución No. 2253 del 31 de mayo de 2006 y se ordena la apertura de una Estación de Peaje para control del cobro de vehículos en el sitio llamado CANO, se ordena la entrega y recibo de la infraestructura vial y se establece una distribución de la tarifa de peaje al Sistema de cobros de las estaciones de peaje en el sitio de DAZA y CANO del contrato de concesión No 003 de diciembre de 2006 de la concesión denominada “Rumichaca- Pasto-Chachagüí-Aeropuerto”. 12.

El 23 de abril de 2008 las partes suscribieron el Contrato Modificatorio No. 2 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por medio del cual se modificó la cláusula 38 del contrato, delegando en su totalidad la gestión predial del proyecto salvo lo relacionado con la expedición de las resoluciones de expropiación, actos administrativos inherentes a la función pública de la entidad contratante.

En relación con el riesgo por la adquisición de predios, este no sufrió cambios, es decir el riesgo por la adquisición de predios es compartido entre la entidad contratante y DEVINAR S.A., según las obligaciones a cargo de cada una de las partes. 13. El 12 de mayo de 2008 las partes suscribieron el Contrato Modificatorio No. 3 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por medio del cual se modificó entre otras la cláusula 12. 14.

El 1° de octubre de 2008 las partes del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscribieron el Acta de Entendimiento No. 1. 15. El 30 de diciembre de 2009 las partes suscribieron el Contrato Modificatorio No. 4 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por medio del cual se modificaron, entre otros, la cláusula 12 del Contrato. El 26 de mayo de 2010 las partes suscribieron el documento denominado “Documento Evaluación Operativa Financiera para Establecer el Diferencial en los Ingresos por Peaje Generado por la Expedición de la Resolución 1521 de 2008”. 16.

El 30 de noviembre de 2010 las partes suscribieron el documento denominado “Acta de Pago Parcial del Desequilibrio Económico generado por la expedición de las Resoluciones No. 3878 de 2006 y 1521 de 2008 del Ministerio de Transporte”. 17. El 24 de abril de 2012 las partes del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscribieron el Acta de Entendimiento No. 2. 15 A.

HECHOS RELATIVOS A LA PRESENTACIÓN DE UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ANTERIOR POR MOTIVOS DISTINTOS DEL PRESENTE TRIBUNAL. 18. En ejercicio de la cláusula compromisoria descrita anteriormente, el 11 de noviembre de 2011 DEVINAR radicó solicitud de convocatoria en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra la INCO-ANI. 19.

El día 14 de diciembre de 2011 se llevó a cabo audiencia de instalación del Tribunal Arbitral, en la cual se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte convocada de la acción y correrse traslado de la misma. 20. El día 23 de agosto de 2012 se presentó por parte de DEVINAR S.A. reforma a la demanda dentro del tribunal arbitral, definiéndose como objeto de la litis, los siguientes grandes temas: a. Incumplimiento Contractual por parte de la entidad estatal por no reconocer la validez, eficacia y obligatoriedad a los documentos contractuales modificatorios denominados “Acta de Entendimiento Nº 1” y “Contrato Modificatorio Nº 4”, los cuales fueron suscritos en atención al desbordamiento de los riesgos predial y ambiental del contrato de concesión -Configuración del Rebús sic Stantibus- tendientes a desarrollar una nueva alternativa constructiva para los trayectos 6-1 y 6-2, para lo cual la entidad debía así mismo afectar el fondo de contingencias. b. Incumplimiento lato del contrato de concesión por parte de la entidad estatal al no efectuar la asunción correspondiente de los riesgos ambiental y predial.

Es decir, por no afectar el fondo de contingencias para proveer los recursos necesarios para desarrollar la alternativa constructiva descrita en los apéndices del Contrato de Concesión. c. Imposibilidad constructiva del trayecto 6-2 en tanto las especificaciones técnicas del contrato de concesión imponen al concesionario una práctica de ingeniería de imposible cumplimiento. d. Incumplimiento del contrato de concesión -no siendo exigible la actual programación de la obra- en tanto la entidad no ha definido el trazado respecto del trayecto 6-3, por cuanto los estudios y diseños que sirvieron de base de la licitación SEA-L-004 de 2006 contratados por la entidad INCO-ANI a la firma Consultoría Colombiana S.A., establecieron el trazado del trayecto 6-3 por el costado occidental del municipio de Chachagüí.

Sin embargo al expedirse la licencia ambiental del proyecto Resolución 1365 de 2008 fue excluido por el Ministerio de Ambiente del alcance de la autorización ambiental, el tramo 6-3 en razón a su inviabilidad técnica, social y ambiental. e. Incumplimiento del CONTRATO DE CONCESIÓN en lo relativo al trayecto 5A, - no siendo exigible la actual programación de la obra- por cuanto la entidad no ha realizado la afectación del fondo de contingencias, tendientes al pago de las compensaciones y restauraciones ambientales así como los recursos adicionales para la compra de predios del CONTRATO DE CONCESIÓN principal y del MODIFICATORIO No. 4.

Además, fue necesario que el CONCESIONARIO modificara la licencia ambiental (resolución 1365 de 2008 del Ministerio de 16 Ambiente), dado que dicho trámite ambiental, estructurado e iniciado por el INCO- ANI, configuró varios conflictos ambientales, sociales y técnicos que no permiten el desarrollo normal de las obras de construcción en varios sectores del trayecto 5, por tanto, DEVINAR S.A. se vio obligado a realizar su modificación, sin embargo para el tramo comprendido entre las abscisas K9+960 al K10+400 y K11+600 al K12+700, se debió adelantar un proceso de consulta previa desde mediados del 2009 que solo permitió contar con autorización ambiental para la ejecución de las obras en ese sector hasta el mes de agosto de 2012, cuando la Autoridad Nacional de Licencia Ambientales emitió la Resolución 721 del 31 de agosto 2012 24. 21.

En la actualidad, el proceso arbitral se encuentra en etapa probatoria. B.

HECHOS RELACIONADOS CON LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1521 DEL 22 DE ABRIL DE 2008 22. De acuerdo con el alcance del corredor concesionado, las obligaciones contractuales de DEVINAR S.A. tienen como límites a sus extremos así: al sur con el punto fronterizo con el Ecuador denominado “Rumichaca” (ubicado en el trayecto 1 del proyecto) y al norte con la entrada al Aeropuerto Antonio Nariño ubicado en el municipio de Chachagüí (ubicado en los trayectos 4 y 6 del proyecto). 23.

El sector denominado Cano se encuentra ubicado a continuación de la entrada al Aeropuerto Antonio Nariño del municipio de Chachagüí, el cual está por fuera del alcance del corredor concesionado a través del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. Al respecto el Apéndice A del contrato de concesión estipula: “1.2 ALCANCES DEL PROYECTO El proyecto comprende 53.46 kilómetros de construcción y 115.5 kilómetros de rehabilitación aproximadamente, de acuerdo con las siguientes actividades descritas de manera general: • Rehabilitación y mantenimiento del sector Rumichaca - Ipiales – Pasto (incluye el Paso Nacional por Ipiales, 2.9 Km. aproximados), Ruta 2501. • Rehabilitación y mantenimiento del sector Pasto – Chachagüí - Aeropuerto.

(No incluye el Paso Nacional por Pasto, 5 Km., aproximados; incluye paso nacional por Chachagüí 5 Km., aproximados) Ruta 2502. 24 Tal proceso concluyó en la obligación por parte del concesionario de modificación del trazado anteriormente licenciado en virtud de los acuerdos logrados en el proceso de consulta previa, así mismo dado lo establecido por el Plan de Manejo Ambiental (PMA).

De igual manera, tal como lo manifiesta el concepto técnico elaborado por el Ministerio de Ambiente y que fue soporte para la expedición de la resolución 1365 del 31 de julio de 2008 – licencia ambiental-, dicho diseño afecta la zona de influencia de una serie de afloramientos sub-superficiales “ojos de agua” (fuentes hídricas) a la altura del sector comprendido entre el K11+600 al K12+700 de la Variante Oriental de Pasto, los cuales suministran de agua a la comunidad de los corregimientos de Pejendino, Mocondino y Jamondino, situación que no fue advertida por la entidad concedente al momento de estructurar el proyecto de concesión y mucho menos al solicitar la licencia ambiental.

La modificación del trazado en ese sector, fue parte de las exigencias realizadas por la comunidad indígena dentro del proceso de consulta previa adelantado desde el año de 2009. Situación que obligó al concesionario a modificar los diseños de las obras en ese sector y en consecuencia a modificar la licencia ambiental, eventos anteriores que denotan una mayor afectación predial y ambiental. 17 • Construcción de la variante Oriental de Pasto (25.9 Km. aproximadamente) con doble calzada desde el K16+530 hasta el K25+940 de esta variante. • Construcción de la segunda calzada o par vial entre el punto de intersección con la variante oriental (Alto de Daza), hasta el Aeropuerto, con tres retornos intermedios (18,4 Km. aproximadamente) (…)” 24.

De acuerdo con los términos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, la ANI se obligó a ceder a DEVINAR S.A. como contraprestación de la ejecución del contrato los derechos de recaudo en dos (2) estaciones de peaje, denominadas El Placer y Daza (Cano trasladada a un sector entre Pasto y Chachagüí) y por tanto se obligó a entregar la infraestructura asociada a dichas casetas de cobro de acuerdo con lo estipulado en la cláusula 37 del contrato de concesión. Al respecto la cláusula segunda del contrato de concesión estipula: “(…) Como contraprestación, el INCO cede a favor del CONCESIONARIO los derechos de recaudo de Peaje de la Caseta de Peaje de El Placer y del Peaje Cano, el cual se trasladará al sector entre Pasto y Chachagüí -Aeropuerto, con las tarifas que sean aplicables de conformidad con este Contrato, según lo contemplado en las CLÁUSULAS 7, 19, 20 y 37.

(…)” 25. El Ministerio de Transporte expidió la resolución 2253 del 31 de mayo de 2006, por medio de la cual se fijó el esquema tarifario del proyecto y se ordenó a la entidad contratante el traslado de la estación de peaje ubicada en el sector de Cano al sector de Daza, así: “ARTÍCULO PRIMERO. Ordenar al Instituto Nacional de Vías el Traslado de la Caseta de Peaje “Cano” que en la actualidad se encuentra ubicada en el PR 35+000 en la vía Pasto-Chachagüí-Popayán por fuera del alcance físico de la concesión, a un Tramo después de la Intersección a Buesaco (PR13+050) de la vía Pasto – Chachagüí, en el periodo comprendido entre la apertura y el cierre de la Licitación Pública SEA-L-004-2006 del INCO.

(…)” 26. En este orden de ideas el Ministerio de Transporte y la ANI, instalaron en el sector de Daza (ubicación posterior a la Intersección a Buesaco (PR13+050) de la vía Pasto – Chachagüí), la segunda estación de peaje del proyecto, cuyo esquema tarifario se regiría conforme la resolución 2253 de 2006 en los términos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 27.

Dadas las constantes reclamaciones realizadas por la comunidad del Departamento de Nariño, especialmente por parte de los habitantes de la ciudad de Pasto y del municipio de Chachagüí, el día 19 de abril de 2008 en la Gobernación de Nariño se realizó una reunión de concertación entre el Gobierno Nacional (encabezado por el Ministro de Transporte y el Gerente del INCO (hoy ANI), congresistas, las autoridades departamentales, municipales y locales, representantes de agremiaciones y representantes de la comunidad, en donde se acordó acoger la propuesta presentada por el Ministerio de Transporte, la cual contemplaba respecto al esquema tarifario de la estación de peaje de Daza, el 18 establecimiento de una tarifa a mitad de precio en el peaje de Daza, en los vehículos de categoría 1 y 2, y el posterior pago diferencial en una nueva estación de peaje en el sitio llamado Cano. 28.

Como resultado de lo anterior se expidió la resolución 1521 del 22 de abril de 2008, la cual estableció: Por la cual se modifica y adiciona la Resolución No. 2253 del 31 de mayo de 2006 y se ordena la apertura de una Estación de Peaje para el control del cobro de vehículos en el sitio llamado CANO, se ordena la entrega y recibo de la infraestructura vial y se establece una distribución de la tarifa de peaje al Sistema de cobros de las estaciones de peaje en el sitio de DAZA y CANO del contrato de concesión No. 003 de diciembre de 2006 de la concesión denominada “Rumichaca-Pasto-Chachagüí-Aeropuerto. 29.

Con la expedición de la resolución 1521 de 2008, por parte del Ministerio de Transporte se establece como obligatorios los siguientes tres escenarios para la concesión: a) La modificación del esquema tarifario del contrato de concesión regulado por la resolución 2253 del 2006 generando el efecto lógico de desequilibrio en la ecuación financiera del contrato, b) La obligación de operar una tercera estación de peaje (estación Cano) adicional a las pactadas contractualmente, c) La obligación de ajustar el contrato de concesión con el fin de rehabilitar, mantener y operar un tramo adicional (tramo denominado como trayecto 7) comprendido entre el PR 32+500 entrada al Aeropuerto Antonio Nariño y el PR36+000 en el sector de Cano. 30.

Mediante la resolución 1521 de 2008, el Ministerio de Transporte dispuso: “Artículo Primero: Ordenar al Instituto Nacional de INVIAS (sic) la entrega inmediata de la infraestructura a su cargo de la carreta Pasto-Chachagüí- Aeropuerto-Mojarras, ubicad entre el PR32+500 (entrada aeropuerto) al PR 36 +000 (zona de operación de pesajes) al INCO para que este se lo entregue al Concesionario para que se realicen las actividades propias de Mantenimiento y Operación de la vía recibida y se instale en forma inmediata una caseta de control de peaje (anexa al peaje de Daza) para resolver el tema de las tarifas del peaje de Daza” (…) “ARTÍCULO 3.

Ordenar al Instituto Nacional de Concesiones INCO realizar las valoraciones y los ajustes contractuales de orden técnico, económico, financiero, legal y contractual a que haya lugar de acuerdo al nuevo esquema de cobro de peajes para lograr el equilibrio del contrato de concesión No. 003 de 2006 dentro del mecanismo de ley.” 19 31.

DEVINAR S.A. a la fecha realiza el cobro de la tarifa de peaje en tres estaciones: a) El Placer ubicada en el trayecto 3 del proyecto (tramo de la vía existente que conduce de Ipiales a Pasto). b) Daza ubicada en el trayecto 4 del proyecto (tramo de la vía existente que conduce de Pasto al Aeropuerto en Chachagüí). c) Cano ubicada en el sector denominado Cano y que funciona como estación de peaje complementaria a la de Daza. 32.

Con el fin de solventar parte de la situación presentada y dar cumplimiento a lo dispuesto por el Ministerio de Transporte en la resolución 1521 de 2008, la ANI reconoció en el Acta de Entendimiento No. 1 del 1 de octubre de 2008, la necesidad de ajustar el alcance del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. Al respecto en el considerando 2.2.3 del acta en cuestión la ANI deja constancia de: “Posteriormente y dadas las múltiples solicitudes de la comunidad y las autoridades locales, el gobierno expidió la resolución 1521 del 22 de abril de 2008, mediante la cual se cambia el esquema tarifario del contrato de concesión en la caseta de peaje de Daza y se ordena la ubicación de una estación de peaje complementaria en el sitio denominado Cano. La instalación del peaje de Cano hace necesario extender la concesión 3.5 Km partir del el (sic) PR 32 +500, sector que también debe ser rehabilitado, mantenido y operado dentro del plazo de la concesión.” 33.

De igual manera en la cláusula cuarta del Acta de Entendimiento No. 1 del 1° de octubre de 2008, las partes contractuales acuerdan: “Por ello antes de la suscripción del OTROSI No 4 se incluirá a la ingeniería financiera, los ingresos proyectados para la estación Cano, con lo que se pretende calcular si se presentara déficit y si este valor no es suficiente, será necesario compensarlo modificando el ingreso esperado, para lo cual las partes involucrarán en el modelo financiero, entre otros, los costos de construcción, operación y mantenimiento de lacaseta de peaje, los costos de los equipos y el servicio de recaudo, así como los costos de operación, rehabilitación y mantenimiento del trayecto 7, dede el PR 32+500 hasta el PR 36+000” 34.

A la fecha, la ANI no ha formalizado en el alcance del contrato de concesión la inclusión de los costos asociados a la operación, rehabilitación y mantenimiento de la estación de peaje adicional denominada Cano y del trayecto comprendido entre el PR32+500 al PR36+000 en el sector denominado Cano y mucho menos ha incluido en el alcance del contrato de concesión el tramo antes señalado. 20 C.

HECHOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008 34.1 Determinación del Ingreso Esperado. 34.1.1 La remuneración económica del concesionario por la inversión realizada en el marco del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, se definió por la entidad contratante desde el proceso de licitación y en el texto del contrato, en función del Ingreso Esperado (IE). 34.1.2 La propuesta del concesionario que llevó a la estimación final del IE se construyó con base en la información del estructurador (Consultoria Colombiana S.A.), en la información disponible en el cuarto de datos y en las variables macro económicas determinadas y disponibles en el momento de la licitación. 34.1.3 Así mismo, los riesgos establecidos de acuerdo con la Ley y en la estructuración del proyecto, se cuantificaron, asumieron y plasmaron en la oferta económica del concesionario que resultó ganadora y aceptada por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO), hoy Agencia Nacional de Infraestructura (ANI). 34.1.4 El IE ofertado por el Concesionario, aceptado por el INCO hoy ANI y pactado entre las partes el 29 de diciembre de 2006 en el Contrato de Concesión 003, fue de $299.000 MM de pesos de Dic. 2004. 34.1.5 El Contrato de Concesión No. 003 de 2006 incluyó dentro de su alcance básico, según reza el Apéndice E del contrato, un alcance opcional denominado “Túnel de Daza y sus vías de acceso”. 34.1.6 El 28 de Diciembre de 2007 el INCO hoy ANI decide activar este alcance opcional y como consecuencia se firma el contrato modificatorio No. 1 al contrato de concesión. Como producto de la activación de las obras del alcance opcional y de acuerdo a las variables disponibles en el momento, la remuneración para el concesionario por dichas obras se pactó en $156.268 MM de pesos de Dic. 2004. 34.1.7 El IE definitivo, incluyendo el pactado inicialmente el 29 de diciembre de 2006 y la remuneración por las obras del alcance opcional “Túnel de Daza y sus vías de acceso” pactadas el 28 de diciembre de 2007, asciende a $455.268 MM de pesos de Dic. 2004. 34.2 Ecuación Contractual. 34.2.1 Si las variables que determinaron el IE se modifican durante la ejecución del contrato de concesión por decisión unilateral de una de las partes y no como producto del riesgo asumido por las partes de acuerdo a la matriz de riesgos del contrato y a la estructuración del proyecto, como consecuencia directa de esta decisión unilateral la ecuación financiera contractual pactada por las partes se desequilibra a favor o en perjuicio de la contra parte. 21 34.2.2 En el caso particular de la concesión Rumichaca-Pasto-Chachagüí-Aeropuerto, el Ministerio de Transporte expidió el 22 de abril de 2008 la resolución 1521 por la cual se modifica la estructura tarifaria (Res. 2253 de 2006) para las categorías 1 y 2 del peaje Pasto – Aeropuerto (estación de peaje “Daza”) y se ordena la instalación de una caseta complementaria de recaudo de peaje en el sector denominado CANO. 34.2.3 Como consecuencia de esta decisión unilateral por parte de la Entidad Contratante, los ingresos del concesionario se vieron disminuidos y los gastos incrementados al incluirse la operación de una nueva caseta de peaje (CANO).

Por lo tanto, la Ecuación Económica Contractual se desequilibró en perjuicio del concesionario y como tal es necesario el restablecimiento del equilibrio económico por parte del INCO hoy ANI. 34.2.4 Dado que el desequilibrio se genera por una decisión unilateral que modifica una de las variables acordadas en la oferta económica, para este caso la estructura tarifaria, es preciso que partiendo de las variables que permitieron estimar el IE se determine el impacto económico para el Concesionario de la decisión adoptada en la resolución 1521 del 21 de abril del 2008. 34.2.5 Estimar el impacto económico partiendo de variables actuales, sin retrotraer la ecuación contractual al momento del cierre de la licitación, implicaría modificar más de una variable de las usadas para estimar el IE, con lo cual se generaría un valor de desequilibrio mayor, siempre en detrimento del concesionario. 34.2.6 El cálculo del desequilibrio económico de la ecuación contractual debe determinarse de manera integral, esto es, determinar el impacto bruto en los ingresos del concesionario y los efectos colaterales que la disminución implica en toda la estructura económica y financiera del contrato, es decir determinar también el impacto en los flujos futuros del proyecto. 34.2.7 El 26 de mayo de 2010 mediante documento denominado “Documento Evaluación Operativa y Financiera Para Establecer el Diferencial En Los Ingresos Por Peaje Generado Por La Expedición De La Resolución 1521 De 2008, Contrato de Concesión 003 Del 29 de Diciembre De 2006 Celebrado Entre El Instituto Nacional De Concesiones – INCO Y La Sociedad Desarrollo Vial De Nariño S.A. – Devinar S.A.”, las partes establecieron que el valor del diferencial entre el Ingreso Esperado y el Generado exclusivamente por la expedición de la Resolución 1521 de 2008, en la suma de SESENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SETENTA MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS ($68.241.270.736) PESOS DE DIEMBRE 2004. 34.2.8 El valor acordado por las partes en el Documento de Evaluación Operativa Financiera, firmado el 26 de mayo de 2010, (68.241 MM pesos Dic.2004), no ha sido pagado en su totalidad por parte del INCO hoy ANI, por lo tanto la ecuación contractual se mantiene en desequilibrio. 34.3 Efectos Colaterales de la Disminución Tarifaria. 22 34.3.1 La cláusula 28 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 consagra las obligaciones del concesionario en la etapa de pre-construcción. En desarrollo de dicho capitulo, el numeral 28.2 contempla lo relacionado con la Obtención del Cierre Financiero.

Al respecto, el numeral 28.2 reza: “28.2. La obtención del cierre Financiero El cumplimiento de esta obligación será requisito necesario para la firma del Acta de Inicio de la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. El término máximo con que cuenta el CONCESIONARIO para obtener el Cierre Financiero vencerá cuando expire el sexto (6°) mes contado desde la firma del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción. (…)”. 34.3.2 En este orden de ideas, el concesionario contaba con 6 meses corridos a partir de la firma del Acta de Inicio de Ejecución del contrato y de la Etapa de Pre- construcción para obtener el cierre financiero, acta que fue suscrita el 16 de mayo de 2007. 34.3.3 Ahora bien, con el fin de evidenciar el cierre financiero por parte del concesionario, el numeral 28.2 en cuestión, dispone que: “(…) solo se entenderá cumplido el Cierre Financiero, si el CONCESIONARIO prueba –a satisfacción del INCO– que cuenta con las siguientes fuentes de recursos: i) Compromisos a su favor, que garanticen el desembolso de recursos de deuda por un valor no inferior a la suma de OCHENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS (COL $86.597.000.000,oo) de 31 de diciembre de 2004.

Tales compromisos no podrán tener condicionamientos diferentes a: (1) la constitución de las garantías acordadas y (2) el cumplimiento de obligaciones contractuales tanto del CONCESIONARIO como del INCO. (…) Para probar la obtención de recursos de deuda, el CONCESIONARIO deberá presentar al INCO los siguientes documentos: a) Contratos de créditos firmados con los Prestamistas y certificación de los Prestamistas, que acrediten que la totalidad de los requisitos necesarios para el desembolso inicial de los créditos se encuentran satisfechos (…)”. 34.3.4 Teniendo en cuenta que el Acta de Inicio de Ejecución del contrato y de la Etapa de Pre-construcción se firmó el 16 de mayo de 2007 y vencía el 16 de noviembre del mismo año, el Concesionario, en atención a su obligación contractual 23 como requisito indispensable para la firma del acta de inicio de la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, firmó un contrato de crédito sindicado con las entidades financieras BANCOLOMBIA, Banco GNB Sudameris y el Banco Colpatria por $110.000 MM pesos corrientes. 34.3.5 Es claro que el Concesionario cumplió el requisito exigido en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y como consecuencia el 16 de noviembre de 2007 se dio inicio a la etapa de Construcción, Mejoramiento y rehabilitación. 34.3.6 En dicha acta de inicio de la etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación, el INCO hoy ANI dejó la siguiente constancia: “1.

De conformidad con lo establecido en la cláusula 28 del contrato de concesión, el INCO deja constancia de que la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. ha dado cumplimiento a las obligaciones correspondientes a la etapa de pre construcción, y que, son requisitos para suscribir la presente acta. Tales obligaciones son las siguientes (…) b. DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. dio cumplimiento con lo establecido en la cláusula 28.2, es decir obtuvo el cierre financiero por un valor de (sic) equivalente a $110.000.000.000 ciento diez mil millones de pesos.

Este cierre financiero se acreditó mediante la certificación de los prestamistas en la que se acredita la disponibilidad de los recursos y del primer desembolso así como la modificación al contrato de fiducia mercantil. El crédito se adquirió cumpliendo los requisitos establecidos en el literal a), subnumeral i). de la cláusula 28.2. (…) Los documentos relativos al cierre financiero han sido revisados por el INCO y debidamente aprobados por esta entidad, según consta en el oficio No. 13957 del 16 de noviembre de 2007.” 34.3.7 Es claro que el Concesionario cumplió el requisito exigido en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y como consecuencia el 16 de noviembre de 2007 se dio inicio a la etapa de Construcción, Mejoramiento y rehabilitación. 34.3.8 La deuda mínima exigida en el contrato de concesión, se estableció de acuerdo a las variables vigentes al momento de la estructuración del proyecto y al cierre de la licitación. El concesionario contrató la deuda sindicada comprometiendo como garantía bancaria los flujos futuros del proyecto, flujos determinados por el Concepto $Dic.2004 $Nov.2007 Valor de Deuda Minima Contractual 86.597,00 99.779,26 Valor de Deuda Contratada 95.467,43 110.000,00 24 ingreso de recaudo y por egresos de operación y mantenimiento, estos flujos determinan el perfil de la amortización del crédito de acuerdo con las coberturas mínimas exigidas por los bancos. 34.3.9 El contrato de crédito sindicado, firmado en 2007, con las entidades financieras BANCOLOMBIA, GNB Sudameris y Banco Colpatria, estableció una cobertura medida en razón al EBITDA cobre el Servicio de la Deuda mayor o igual a 1,2.

Como se observa en la siguiente gráfica, las coberturas cumplían con la obligación contractual como producto del perfil de amortización pactado en el contrato de crédito. 34.3.10 Al modificar única y exclusivamente las tarifas para categorías 1 y 2 en el peaje Pasto – Aeropuerto (Daza) las coberturas se reducen sustancialmente para los 8 años de amortización del crédito, para los primeros 6 años la coberturas son inferiores a 1 y solo en los dos últimos años son mayores a 1.

Esta situación es una evidente violación a las obligaciones establecidas en el contrato de crédito lo cual podía conllevar la aceleración del crédito por parte de los bancos, más aun teniendo en cuenta las indefiniciones del INCO hoy ANI, que han mantenido la ecuación contractual en desequilibrio. - 5000,0 10000,0 15000,0 20000,0 25000,0 30000,0 35000,0 40000,0 45000,0 50000,0 -,5000 1,000 1,5000 2,000 2,5000 3,000 3,5000 4,000 4,5000 1 2 3 4 5 6 7 8 Perfil de la deuda Cierre Financiero Nov. 2007 EBITDA FCL / SD 25 34.3.11 La situación antes descrita, obligó al concesionario a sustituir la deuda contratada con el propósito de modificar la curva de amortización y con ello mejorar las coberturas.

La primera estrategia para ajustar coberturas sería el aplanamiento de la curva de amortización, sin embargo, de acuerdo a las condiciones del mercado de créditos para concesiones, el plazo de amortización medido en horizonte años no superaría los 10 años de vida del crédito. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el primer crédito tenía una vida de 10 años – incluyendo el periodo de gracia – no es viable el aplanamiento de la curva de amortización y por ende la única estrategia posible es concentrar la amortización en los años finales del crédito buscando con ello aliviar coberturas en los primeros años, pero entendiendo que el flujo de caja sigue afectado por la disminución tarifaria se genera un déficit de cobertura en los años futuros que solo puede ser cubierto con el pago del saldo que adeuda el INCO hoy ANI por concepto de diferencial tarifario.

La situación de deuda generada por la modificación tarifaria se contrató bajo el criterio antes descrito. 34.3.12 La siguiente grafica demuestra que dada las restricciones de mercado para ampliar el plazo en años del crédito (aplanamiento de amortización), la alternativa de concentrar la amortización al final del crédito implica la necesidad de unos ingresos adicionales. - 5000,0 10000,0 15000,0 20000,0 25000,0 30000,0 35000,0 -,5000 1,000 1,5000 2,000 2,5000 3,000 1 2 3 4 5 6 7 8 Perfil de la deuda Cierre Financiero Con Modificación Tarifaria Nov. 2007 EBITDA FCL / SD 26 34.3.13 La sustitución del crédito implico un mayor costo de intereses lo cual afecta de manera directa el Flujo de Caja Libre (FCL) del proyecto. 34.3.14 Al comparar la curva inicial de intereses con la curva conformada por la porción de intereses generados antes de la sustitución sumados los intereses del crédito de sustitución, se evidencia un mayor pago de intereses que asciende a la suma de Cinco Mil Ochocientos Cincuenta y Un Mil Pesos de Dic. de 2004 ($5.851). - 5000,000 10000,000 15000,000 20000,000 25000,000 30000,000 0 0,5 1 1,5 2 2,5 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Coberturas del Nuevo Creito Sin Pagos Por Diferancial Tarifario EBITDA - TAX EBITDA/SD - 5000,000 10000,000 15000,000 20000,000 25000,000 30000,000 35000,000 40000,000 45000,000 50000,000 0 0,5 1 1,5 2 2,5 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 Perfil del Nuevo Credito con Pagos Por Diferencial Tarifario EBITDA - TAX EBITDA/SD Pesos Dic. 2004 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 Total Intereses Credito Incial 1.530 4.539 4.722 9.389 8.371 7.237 6.050 4.606 3.077 1.751 419 - - - 51.691 Intereses Credito Inical + Sustitución 1.530 4.539 4.722 5.545 6.429 7.453 7.401 6.778 5.332 3.786 2.352 1.077 513 87 57.542 27 34.3.15 Por lo anterior la sustitución de deuda generó un nuevo desequilibrio económico por mayores interese generados y pagados, por lo tanto este desequilibrio debe ser reconocido y pagado al Concesionario por parte del INCO hoy ANI. 34.4 Estructura de Capital. 34.4.1 De igual manera el numeral ii) de la cláusula 28.2 antes señalada, establece en relación con las fuentes de recursos para verificar el cierre financiero los siguientes: “ii) Aportes de capital del CONCESIONARIO, por valor de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS CUARENTA y NUEVE MILLONES DE PESOS (COL $21.649.000.000,oo) de 31 de diciembre de 2004, actualizado a pesos corrientes del mes inmediatamente anterior a la fecha en que se realice el depósito”. 34.4.2 La anterior cifra corresponde al aporte de capital del Concesionario establecido en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, sin embargo el aporte final de capital está determinado por la estructura de capital exigida por los bancos en el contrato de crédito sindicado de acuerdo al perfil de riesgo del proyecto. 34.4.3 En el cierre financiero logrado por el Concesionario en 2007 y aprobado por el INCO hoy ANI, el contrato de crédito sindicado estableció una estructura de capital del 30% medida por la relación de Equity(Capital)/Deuda.

Teniendo en cuenta que el crédito contratado ascendió a la suma de $110.000 MM pesos corrientes la estructura de capital debía ser: 34.4.4 La modificación tarifaria unilateral por parte del INCO hoy ANI redujo las coberturas al disminuir el EBITDA y afectó la garantía bancaria del crédito sindicado representada en los flujos futuros del proyecto, lo anterior, sumado a las indefiniciones por parte de INCO hoy ANI sobre el pago del saldo por diferencial tarifario aumentó la percepción del riesgo de proyecto para el sector financiero y en el contrato de sustitución de deuda los bancos otorgantes del crédito sindicado aumentaron la estructura de capital al 30% de la relación Equity/(Equity + Deuda) relación equivalente a un 40% de la relación Equity(Capital)/Deuda.

En la sustitución de deuda la estructura quedó de la siguiente manera: 34.4.5 El cambio en la evaluación del riesgo del proyecto y por ende el ajuste en la estructura de capital representó para el concesionario un mayor aporte de capital por la Monto del Credito 110.000 $Corrientes Aporte de Capital 32.998 $Corrientes Estructura de Capital (Equity/Deuda) 0,30 % Monto del Credito 110.000 $Corrientes Aporte de Capital 47.116 $Corrientes Estructura de Capital (Equity/(Equity + Deuda) 0,30 % 28 suma de Catorce Mil Ciento Dieciocho Millones de pesos Corrientes ($14.118 MM), equivalentes a Nueve Mil Quinientos Ochenta Millones de Pesos de diciembre de 2004 ($9.518 MM). 34.4.6 Este mayor aporte de capital debe ser remunerado en los flujos futuros del proyecto, sin embargo, dado que la condición de desequilibrio afecto los flujos futuros y que el saldo por pagar a cargo del INCO hoy ANI por cuenta del diferencial tarifario restituye la ecuación contractual inicial, es decir la ecuación que contemplaba unos aportes de capital por $32.000 MM pesos corrientes, el mayor aporte de capital por cuenta de la sustitución del crédito no tiene remuneración en los flujos del proyecto, por lo tanto dicha remuneración se convierte en nuevo desequilibrio económico para el proyecto y debe ser compensado por parte del INCO hoy ANI. 34.5 Gastos Derivados de la Sustitución del Crédito. 34.5.1 La sustitución del crédito sindicado representó, adicional a los mayores intereses por servicio de la deuda y al mayor aporte de capital, unos gastos adicionales asociados a una nueva comisión de banca de inversión por la gestión y negociación del crédito de sustitución, es preciso mencionar que para el primer crédito se pagó la comisión a condiciones de mercado por la contratación del crédito del cierre financiero de 2007.

Para el proceso de sustitución se pactó una tasa de intermediación del 0,45% más IVA sobre el monto de crédito contratado, es decir, sobre $110.000 MM pesos corrientes, lo anterior representó un gasto adicional de $574 MM de pesos corrientes. 34.5.2 Adicionalmente el contrato de crédito del cierre financiero de 2007 establecía una comisión por prepago tasada en el 0,3% EA sobre el saldo pre pagado y una comisión de disponibilidad de 0,2% EA sobre el saldo no desembolsado, si se tiene en cuenta que la sustitución implicó desembolsa el saldo vigente por amortizar de la primera deuda esto implica pagar 2 veces por el mismo monto la comisión de disponibilidad.

Adicionalmente el primer desembolso del crédito sindicado represento unos gastos de servicio bancarios tasados en un 2,5/1000 sobre el valor desembolsado. Lo mayores gastos por cuenta de la sustitución se resumen así: 34.5.3 Los mayores gastos por cuenta de la sustitución de crédito producto de la modificación unilateral de tarifas ascienden a Mil Ciento Treinta y Seis Millones de pesos del 2011 ($1.136), equivalentes a Ochocientos Diecisiete Millones de pesos de diciembre de 2004 ($817). $ Corrientes $ Constantes Aporte de Capital Inicial 32.918 Aporte de Capital Sustitución 47.116 Diferencia 14.198 9.580 Mayores Gastos Por Sustitución de Deuda $Corrientes $Constantes Segunda Comisión Banca de Inversión 574 Comisión de disponibilidad 87 Comisión Por Prepago 259 Servicios Bancarios 216 Total 1.136 817 29 34.6 Mayores Costos por Operación de Caseta de Recaudo Complementaria (CANO) 34.6.1 La resolución No. 1521 de 2008 del Ministerio de Transporte que modificó la estructura tarifaria (Res. 2253 de 2006), también ordenó la instalación y operación de una caseta de recaudo de peaje complementaria.

En la estructura de costos al momento del cierre de la licitación el proyecto contemplaba 2 estacones de peaje, a saber: Estación de peaje El Placer y un nuevo peaje ubicado aproximadamente en el K13 de la vía Pasto – Aeropuerto. Los costos de operación de la oferta económica del concesionario aceptada por el INCO hoy ANI contemplaba la operación de las 2 estaciones de peaje contractuales, una nueva caseta de peaje ordenada de manera unilateral por el INCO hoy ANI representa unos costos adicionales no incluidos en la oferta económica ni remunerados en los flujos del proyecto.

Por lo anterior estos costos son un nuevo desequilibrio económico que debe ser reconocido y pagado al concesionario por el INCO hoy ANI. 34.6.2 En el documento denominado Acta de Pago Parcial suscrita el 30 de noviembre de 2010 el INCO hoy ANI realizó un pago por los costos de operación de la caseta de recaudo complementaria ubicada en CANO, el pago efectuado se taso a razón de $736 MM de diciembre de 2004 por año de operación, la caseta comenzó a operar desde el mes de septiembre de 2008 y estaría operando, bajo condiciones de equilibrio de la ecuación contractual, hasta el mes de julio del año 2026, momento en el cual, de acuerdo al modificatorio No. 1 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se completaría el Ingreso Esperado pactado. 34.6.3 El desequilibrio económico contractual por cuenta de los mayores costos de operación de la caseta de recaudo de peaje complementaria – CANO ascienden a Diez Mil Cuatrocientos Treinta y Tres Millones de Pesos de diciembre de 2004, sin incluir los intereses remuneratorios de la operación causada hasta la fecha y no pagada por el INCO hoy ANI. 34.7 Desequilibrio Económico de la Ecuación Financiera. 34.7.1 De acuerdo a lo mencionado en los ítems anteriores, el desequilibrio económico de la ecuación contractual se constituye con los siguientes factores: I. Saldo por diferencial tarifario adeudado al concesionario.

II. Mayores Intereses por servicio de la deuda (SD) III. Remuneración del mayor aporte de Capital. IV. Mayores gastos por sustitución de deuda. V. Mayores costos de operación de caseta Cano 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 2016 2017 2018 2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 Opex Cano ($Constantes) -13.135 -204 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -736 -419 Pagos Opex Cano ($Corrientes) 3.515 3.515 Pagos Opex Cano ($Constntes) 2.702 2.702 Saldo X Opex Cano ($Constantes) -10.433 Caseta de Recaudo - CANO 30 34.7.2 El desequilibrio económico de la ecuación contractual asciende a noventa y dos setecientos setenta y cuatro mil millones de pesos de diciembre de 2004 ($92.774 MM Dic.

De 2004) D.

HECHOS RELACIONADOS CON EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCION DE CONTROVERSIAS Y LAS CONTROVERSIAS NO DIRIMIDAS 62. El numeral 55.3 de la cláusula 55 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 establece el procedimiento de MULTA en los siguientes términos: “El interventor, una vez verifique que hay lugar a una multa, de conformidad con el numeral 55.1 anterior, informará al CONCESIONARIO por escrito sobre la procedencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este Contrato.

Si no hubiere objeción por escrito, por parte del CONCESIONARIO respecto de la procedencia de la multa, o respecto a su tasación o cuantificación, dirigida tanto al interventor como al INCO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al día en que se le haya informado lo previsto en el párrafo anterior, se entenderá que el CONCESIONARIO acepta que el INCO proceda a descontarla de las sumas que se le adeuden, exceptuando aquellas correspondientes al Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda o, en el caso en que no se le adeude suma aluna o que no sea pagada voluntariamente por el CONCESIONARIO, INCO podrá reclamar su pago a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento.

Si hubiere objeción por parte del CONCESIONARIO en los términos señalados en el párrafo anterior, las partes acudirán al Asesor Jurídico quien podrá asesorarse, a su vez de la Firma Asesora Financiera o de la Firma Asesora de Ingeniería, si lo requiere y según corresponda, de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 65 de este Contrato.

Si el Asesor Jurídico decide que la multa si se causó, el INCO procederá a descontarla de las sumas que se le adeuden al CONCESIONARIO o, en el caso en que no se le adeude suma alguna o que no sea pagada voluntariamente por el CONCESIONARIO, INCO podrá reclamar su paga a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento.

En todo caso, la parte que resultare vencida con arreglo a dichos mecanismos, correrá con las costas y gastos correspondientes. Para los efectos previstos en los dos párrafos anteriores se entenderá que si el CONCESIONARIO no presenta objeción expresa por escrito, dentro del término Desequilibrio Económico $Dic.2004 Saldo X Diferencial de Ingresos $68.241,00 Desequilibrio X Gastos Financieros en Sustitución de Deuda $816,67 Desequilibrio X Remuneración Mayor Equity $7.432,23 Desequilibrio X Mayor SD $5.851,04 Desequilibrio X Operación Cano $10.433,08 Total Desequilibrio Económico $92.774,01 31 previsto, ha aceptado la procedencia y el monto de la multa señalado en la comunicación del Interventor, así como su descuento de las sumas que le correspondan por la ejecución del contrato”.

(Negrilla y subrayado fuera del texto). 63. La Cláusula 65 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 prevé el procedimiento de solución de controversias, así: “CLÁUSULA

La aplicación y los efectos de las cláusulas exorbitantes de caducidad, terminación unilateral, interpretación unilateral y modificación unilateral, no podrán ser sometidas a arbitramento. Tampoco podrán someterse al Tribunal de Arbitramento las diferencias que hayan sido resueltas previamente mediante el mecanismo de la amigable composición. Los gastos que ocasione la intervención del Tribunal de Arbitramento serán cubiertos de conformidad con las normas aplicables. 65.5.

La intervención de la Firma Asesora Financiera, de la Firma Asesora de Ingeniería, del Asesor Jurídico o del Tribunal de Arbitramento, no suspenderá la ejecución del Contrato, salvo aquellos aspectos cuya ejecución dependa necesariamente de la solución de la controversia” 64. La Interventoría y la ANI han desconocido el procedimiento de multa establecido en la cláusula anterior, por cuanto una vez el Concesionario ha OBJETADO 32 los requerimientos presentados por la Interventoría las Entidades mencionadas no han acudido al Asesor Jurídico en los términos pactados contractualmente.

A partir del numeral 3 presentamos la trazabilidad de las comunicaciones cruzadas entre Interventoría, Contratista y ANI en las que se evidencia el desconocimiento del Amigable Componedor por parte de la Entidad Contratante y del Interventor. 65. Así mismo la Interventoría ha requerido en reiteradas oportunidades a DEVINAR S.A por asuntos que son de conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado el 11 de Noviembre de 2011 y del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO convocado el 16 de Noviembre de 2012; ambos convocados por DEVINAR S.A. En la tabla No. 1 del final del presente capítulo se presenta una tabla con los requerimientos25 de la Interventoría y de la ANI que se encuentran en el Tribunal de Arbitramento. 66.

Mediante oficio CONS-IAC- 2274-IPRC-0089 del día 28 de enero de 2013, la Interventoría solicitó la corrección de presuntos incumplimientos por parte de DEVINAR S.A del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, por cuanto esta Entidad consideró: “Una vez culminado el plazo establecido para la terminación de la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, cuya fecha fue el 16 de noviembre de 2012, y realizada la verificación de la terminación de tramos e hitos a partir de la información contenida en las Memorias Técnicas presentadas por el Concesionario mediante comunicación S- Gere-N-24830-2012 del 15 de noviembre de 2012 (Información del Túnel de Daza) y comunicación sin número del 15 de noviembre de 2012 (Información de los Trayectos 1, 2, 3, 4, 5ª y 5B) y realizada la inspección detallada de las obras determinadas en los Alcances del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, los Modificatorios y demás documentos contractuales, esta Interventoría procede a dar cumplimiento a lo establecido en la Cláusula 49, Numeral 49.3 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 (…), por lo tanto con la presente comunicación se permite solicitar la corrección de los incumplimientos, para lo cual esta Interventoría basada en el “Informe de Terminación de Tramos e Hitos”, determina el alcance de las actividades a corregir o complementar en cada trayecto y el plazo máximo evaluado que se estima para su culminación (…) 67.

Así las cosas la Interventoría requirió a DEVINAR S.A. a la corrección de los siguientes presuntos incumplimientos: “TRAYECTO No. 1 Rehabilitación Trayecto 1: (…) por lo tanto el concesionario deberá:  Reconstruir todas las alcantarillas que tienen deficiencia por su limitada sección transversal observadas de 60 cm de diámetro y deficiencia por su vida útil culminada de la tubería sin refuerzo, para lo cual deben construirse con el diámetro mínimo de 90 cm de tubería reforzada de acuerdo a la reglamentación vigente establecida a nivel nacional con sus correspondientes obras de entrada y salida que deben ubicarse por fuera del límite exterior de 25 OFICIOS CONS-IAC- 2274-IPRC-0089 DEL DÍA 28 DE ENERO DE 2013, CON-IAC-2274-IPRC-0155 DEL 23 DE ABRIL DE 2013, CONS-IAC-2274-IPRC-0295 DEL 8 DE JULIO DE 2013 Y RAD SALIDA No. 2013- 701-015986-1 DEL 4 DE OCTUBRE DE 2013. 33 la cuneta; igualmente se deberá acondicionar sus encoles y descoles dentro de la zona de carretera, en total para 15 alcantarillas de las cuales once (11) se encuentran suspendidas y cuatro (4) habilitadas con deficiencias funcionales.  Reconstruir la totalidad de las cunetas que antes de la intervención al pavimento ya presentan deficiencia y posterior a la última intervención quedaron profundas, cuya deficiencia es de tipo funcional para el adecuado drenaje y además generan riesgos de accidente a los usuarios de la vía; para el caso las correspondientes entre el sector del PR 0+015 al PR 3 y PR 4 al PR 5+200 en ambas márgenes de la vía.  Reconstruir la totalidad de los filtros para garantizar el adecuado drenaje y estabilidad de las obras de rehabilitación del pavimento; para el sector de PR 0+300 al PR 3 y PR 4 al PR 5+200 de forma continua en la margen o márgenes previa identificación conjunta de la interventoría. (…) Puente Peatonal Trayecto 1: Realizar la construcción del Puente peatonal en el PR 2+0740 (2501) (Calle 17 Carrera 11 del Municipio de lpiales) de acuerdo a las condiciones establecidas en el contrato, sitio que fue acordado con la comunidad mediante Acta de Concertación del 22 de noviembre de 2011, ratificado por el Alcalde de lpiales mediante comunicado No 1063-13-01 del 22 de diciembre de 2011 y requisitos solicitados en la comunicación de la ANI No 2011- 305-01603-1 del 17 de noviembre de 2011.

(…) Intersección a desnivel Trayecto 1: De acuerdo al análisis realizado por la interventoría reportado en el Informe de Terminación de Tramos e Hitos, el concesionario debe construir la Intersección requerida en el Trayecto 1, para lo cual deberá adoptar los diseños proyectados por el INVIAS correspondientes al empalme de la Variante de lpiales entre las abscisas PR 6 al PR 6+0900 (25NRC) (calzada de la intersección por la margen izquierda que intercepta la carretera Rumichaca- Pasto en el PR 0+0340) y PR 6 al PR 6+0270 (25NRC) (Calzada de la intersección por la margen derecha que intercepta la carretera Rumichaca - Pasto en el PR 0+0940); dichos diseños fueron establecidos para gestionar la adquisición predial desarrollada en gran parte del trayecto; al respecto, cabe anotar que el INVIAS presentó un ajuste del diseño inicial correspondiente al lntercambiador para el flujo Norte - Sur en el empalme del PR 6+0270 (25NRC).

(…) Informe de Rehabilitación del Pavimento Trayecto 1 para la etapa de operación: De acuerdo a la Memoria Técnica del Concesionario se observó que se dispone de un diseño de rehabilitación para el Trayecto No 1, en el cual se establece para la etapa de operación la intervención del mantenimiento periódico mediante la construcción de capas de carpeta asfáltica; al respecto, se requiere que se reajuste dicho documento considerando la necesidad de disponer posterior a la intervención las cunetas a nivel del pavimento, bien sea realizando el fresado de la carpeta asfáltica y reposición de la misma que garantiza el periodo de diseño, o proyectando la inclusión de capas asfálticas adicionales, 34 reconstruyendo nuevamente las cunetas para garantizar el adecuado funcionamiento y seguridad vial del trayecto.

(…) Rehabilitación del sector entre el PR 2+0500 al PR 2+0700 Trayecto 1: concluye la interventoría que el concesionario debe realizar la construcción de obra hidráulica del PR 2+540 que se requiera, con las obras que implique realizar la reconstrucción del terraplén y reconstrucción de la estructura de pavimento. (…) TRAYECTO No. 2 (…) Informe de Rehabilitación del Pavimento Trayecto 2 para la etapa de construcción y operación: De acuerdo a la Memoria Técnica del Concesionario se observó inconsistencia entre las estructuras proyectadas en el Estudio Geotécnico para Pavimentos (Anexo 17) y las construidas, por que las actividades, materiales y espesores son diferentes; además de acuerdo a la verificación realizada en el Trayecto 2 se observó que la actividad de rehabilitación no se desarrollo con intervención de las obras de drenaje y se limitó en la construcción de una sobrecarpeta que afectó los niveles de la rasante, alterando el empalme del pavimento y las cunetas en un rango de 5m a 1Ocm, condición que aunque actualmente no implica mayor efecto funcional y de seguridad vial, se debe considerar en el desarrollo de futuras intervenciones, para lo cual se requiere lo siguiente: Soportar la ejecución realizada con el estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos de las actividades desarrolladas entre el PR 0+0245 al PR 5+0540 (Microaglomerado F1 de espesor de 4cm y fresado y parcheo de sitios críticos con espesores de 5cm.) y la estructura del pavimento entre el PR 5+0540 al PR 6 (Carpeta asfáltica MDC2 de espesor 12.5 cm, Base granular de 20 cm. y Subbase granular de 55 cm.).

Para la etapa de operación la intervención del mantenimiento periódico debe garantizar que el estudio Geotécnico para Diseño de Pavimentos considere la necesidad de disponer, posterior a la intervención, las cunetas a nivel del pavimento, bien sea realizando el fresado de la carpeta asfáltica y reposición de la misma que garantiza el periodo de diseño, o proyectando la inclusión de capas asfálticas adicionales, reconstruyendo nuevamente las cunetas, para garantizar el adecuado funcionamiento y seguridad vial del trayecto.

(…) TRAYECTO No. 3 (…) 35 Rehabilitación Trayecto 3: Complementar la rehabilitación del trayecto de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión No 003 de 2006, Apéndice C, Numeral 7.1 "Alcances" que especifica que: "Siempre que en el presente documento, o en los demás documentos de la Licitación, se haga referencia a obras de rehabilitación, el Concesionario tendrá la obligación de realizar, como mínimo, las siguientes actividades:..." y viñeta tres (3) del mismo aparte que especifica que se incluye en la rehabilitación la: " Reconstrucción, reemplazo v limpieza de obras de drenaje..." (Subrayado fuera del texto original); por lo tanto el concesionario deberá:  Reconstruir las alcantarillas que tienen deficiencia por su limitada sección trasversal observadas de 60 cm de diámetro y deficiencia por su vida útil culminada de la tubería sin refuerzo, para lo cual deben construirse con diámetro mínimo de 90 cm de tubería reforzada de acuerdo a la reglamentación vigente establecida a nivel nacional con sus correspondientes obras de entrada y salida que deben ubicarse por fuera del límite exterior de la cuneta; igualmente se deberá acondicionar sus encoles y descoles dentro de la zona de carretera, para tal efecto dicha intervención se debe realizar de la siguiente manera: o Reconstrucción inmediata de cuarenta y dos (42) alcantarillas que presentan además de las deficiencias señaladas, limitaciones funcionales que generan colmatación y desarrollo del adecuado mantenimiento las cuales se encuentran en los PRs: 5+0354, 5+0460, 6+0225, 6+0314, 6+0830, 6+0893, 11+0399, 15+0300, 20+0967, 21+0128, 25+0288, 26+0492, 29+0526, 34+0594, 43+0065, 43+0186, 43+0377, 43+0475, 43+0662, 43+0962, 44+0040, 44+0250, 44+0330, 51+0149, 54+0403, 58+0122, 58+0352, 62+0005, 63+0788, 64+0234, 64+0524, 66+0438, 68+0873, 70+0862, 71+0347, 72+0057, 75+0067, 75+0709, 77+0580, 78+0871, 81+0593, 82+0589.

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de CUATRO (4) meses a partir de la fecha”. o Reconstrucción progresiva del resto de todas las alcantarillas que presentan deficiencia funcional por limitada sección y deficiencia por su vida útil culminada. (…)  Reconstruir la totalidad de las cunetas que antes de la intervención al pavimento ya presentaban deficiencia y posterior a la última intervención quedaron profundas, cuya deficiencia es de tipo funcional para el adecuado drenaje y además generan riesgos de accidente a los usuarios de la vía; al respecto se ha observado que el Concesionario adelantó la construcción de cunetas en algunos sectores cuyo total intervenido en ambas márgenes de la vía suman un total de 43.848m, cuyo alcance correspondió al 33.4% de la totalidad de cunetas del sector PR 5+0200 al PR 83; para completar la intervención de acuerdo al Inventario verificado se deberán construir un total de 41.262 m por la margen izquierda y 46.181m por la margen derecha; y se requiere la corrección en algunos sectores de cunetas construidas que presentan deterioro por fracturas de las losas y fisuras. 36  Reconstruir la totalidad de los filtros para garantizar el adecuado drenaje y estabilidad de las obras de rehabilitación del pavimento; para el sector del PR 5+0200 al PR 83 de forma continua en la margen o márgenes, previa identificación de los sectores que presentan mal funcionamiento del subdrenaje de la vía basados en una verificación conjunta entre el Concesionario y la interventoría. (…) Sitios críticos de mejoramiento de aspectos geométricos por seguridad vial Trayecto 3: De acuerdo a la verificación realizada, se observa que las intervenciones ejecutadas en algunos de los sitios establecidos en el Contrato no fueron realizadas en su totalidad o no se intervinieron; a continuación se puntualiza los sitios y actividades que se deben complementar o corregir: - PR 15+0180: Construir la cuneta de 120m que quedó sin terminar. - PR 18+0631: No se realizó-Desarrollar la intervención establecida en el Contrato correspondiente a la construcción de: "Sobreancho en la parte interior de la curva de por lo menos 1,20m”. - PR 25+0191: Se encuentra en intervención. - Terminar la obra de acuerdo a lo establecido. - PR 26+0660: Se avanzó con explanación, se suspendió, pero no se terminó. Según el Concesionario por dificultades con la comunidad.

Se requiere solucionar las dificultades con la comunidad y terminar la obra. La obra es indispensable para el mejoramiento de la vía en un paso crítico que genera riesgo de accidentes y limitaciones geométricas para la operación. - PR 28+0239: Se requiere evaluar la estabilidad de la obra de drenaje que quedó con riesgo de colapso, por efecto del deslizamiento de talud inferior presentado en desarrollo de la obra ejecutada, requiriendo realizar las obras de reparación. - PR 71+0906: Se requiere corregir la ubicación de la caja de entrada de la alcantarilla en el PR 71+0955 que actualmente se localiza en curva interna al borde del pavimento, generando riesgo de accidente para los usuarios de la vía. - En la verificación realizada por la Interventoría, se constató que en los sitios PR 16+0767, PR 25+0191, PR 49+0670, PR 50+0470, PR 51+0670 y PR 67+0800, las líneas de demarcación pintadas sobre la vía no se ajustan al diseño propuesto, generando deficiencia en la actividad desarrollada; por lo anterior es requiere realizar nuevamente la demarcación horizontal de acuerdo a las condiciones geométricas requeridas.

(…) Estudios, Diseño y Construcción del nuevo Puente Guaitara (PR 46+0238) - Trayecto 3: Actualmente la obra requiere de las siguientes actividades a corregir o a complementar Accesos: (…) Superficie de la Losa del Puente: (…) 37 Vigas: (…) Pasos peatonales: (…) Barandas: (…) Prueba de Carga: (…) Intersección Los Chilcos PR 7+0200 -Trayecto 3: Respecto a esta importante intersección el Concesionario en su Memoria Técnica no demuestra la ejecución de un estudio y diseño de la intersección Los Chilcos, condición que infiere deficiencia de las actividades planteadas originalmente, ya que dicho estudio soporta la geometría y obras adelantadas en la configuración de la intersección, tal situación generó las siguientes deficiencias que deben corregirse:  La intersección configura una prelación inadecuada de la geometría en dirección hacia lpiales y no hacia la Variante de lpiales cuyo flujo es uno de los dos (2) más importantes por jerarquía, es el caso del flujo Norte - Sur.  La Intersección no cumple con el Diámetro mínimo del círculo inscrito, el construido es de 43m y el mínimo es 50m.  La Intersección no cumple con Relación W/L (sección de entrecruzamiento), los valores construidos son de 0.56 y el rango permitido se encuentra entre 0.25 y 0.4.  En el ingreso del flujo vehicular proveniente de lpiales hacia el Norte, se observa estrangulamiento e inadecuado espacio del carril de desaceleración, el cual como mínimo debe ser de 70m y el construido es de 31m, con lo cual no se garantiza la seguridad vial.  Adicionalmente, el flujo Norte - Sur e lpiales - Norte presentan una condición vertical deficiente con cambios bruscos de pendiente, que no garantizan la adecuada maniobrabilidad.  La señalización vertical dispuesta actualmente genera confusión por la poca distancia disponible para la reacción, por el efecto de una intersección reducida en flujos con velocidades de aproximación altas.

Trayecto No. 4 Rehabilitación Trayecto 4: (…)  Reconstruir las alcantarillas que tienen deficiencia por su limitada sección trasversal observadas de 60cm de diámetro y deficiencia por su vida útil 38 culminada de la tubería sin refuerzo, para lo cual deben construirse con diámetro mínimo de 90 cm de tubería reforzada, de acuerdo a la reglamentación vigente establecida a nivel nacional, con sus correspondientes obras de entrada y salida que deben ubicarse por fuera del límite exterior de la cuneta; igualmente se deberá acondicionar sus encoles y descoles dentro de la zona de carretera, para tal efecto dicha intervención se debe realizar de la siguiente manera:  Reconstrucción inmediata de seis (6) alcantarillas que presentan además de las deficiencias señaladas, limitaciones funcionales que generan colmatación y desarrollo del adecuado mantenimiento las cuales se encuentran en los PRs: 6+0654, 6+0704, 7+0519, 17+0705, 21+0240, 24+0550.  Reconstrucción progresiva del resto de todas las alcantarillas que presentan deficiencia funcional por limitada sección y deficiencia por su vida útil culminada.  Reconstruir la totalidad de las cunetas que antes de la intervención al pavimento ya presentaban deficiencia y posterior a la última intervención quedaron profundas, cuya deficiencia es de tipo funcional para el adecuado drenaje y además generan riesgos de accidente a los usuarios de la vía; al respecto se ha observado que el Concesionario adelantó la construcción de cunetas en algunos sectores cuyo total intervenido en ambas márgenes de la vía suman un 29.409 m, cuyo alcance correspondió al 66. 8% de la totalidad de cunetas del sector PR 5 al PR 32+0500; para completar la intervención de acuerdo al Inventario verificado se deberán construir un total de 9.536 m, por la margen izquierda y 5.100 m, por la margen derecha; y se requiere la corrección en algunos sectores de cunetas construidas que presentan deterioro por fracturas de las losas y fisuras.  Reconstruir la totalidad de los filtros para garantizar el adecuado drenaje y estabilidad de las obras de rehabilitación del pavimento en los sectores donde no se ejecutaron en el Trayecto 4, para disponer el adecuado drenaje en forma continua en la margen o márgenes, previa identificación de los sectores que presentan mal funcionamiento del subdrenaje de la vía, basados en una verificación conjunta entre el Concesionario y la interventoría. (…) Actualización estructural del Boxcoulvert Las Palmas (PR23+0050)- Trayecto: El concesionario no presentó los estudios de actualización estructural del Boxcoulvert en las memorias técnicas; en la inspección realizada la interventoría observó que no se ha adelantado ninguna actividad, se observa abandono de la obra, no se ha realizado mantenimiento rutinario; por lo tanto se requiere corregir lo siguiente:  Presentar el Estudio y diseño de la Actualización estructural del Boxcoulvert Las Palmas (PR23+0050) para la verificación del cumplimiento de requisitos por parte de interventoría de acuerdo a lo establecido en el Contrato de Concesión No 003 de 2006. 39  Desarrollar la obra de actualización estructural del Boxcoulvert Las Palmas (PR23+0050).

Puentes peatonales: - Trayecto 4: Al respecto de los dos puentes peatonales requeridos de acuerdo a lo establecido en el contrato, se requiere complementar y/o corregir lo siguiente:  Puente peatonal El Chorrillo PR29+0805: Terminar los accesos peatonales; Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de QUINCE (15) DÍAS a partir de la fecha.  Puente peatonal Chachagüí: De acuerdo a lo expuesto en el Informe de terminación de Tramos e Hitos desarrollado por la interventoría, se requiere terminar la gestión predial y desarrollar la Construcción del Puente peatonal sobre la vía nacional en la Casco urbano de Chachagüí, Calle 3 con Carrera 9, PR 27+0870 (según abscisado del Concesionario).

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de CINCO (5) meses a partir de la fecha, tiempo estimado para desarrollar la gestión predial y la construcción del puente. Trayecto No. 5A TRAYECTO No 5A: Variante Oriental de Pasto K O al K 16+0530. (…) Obras de explanación (taludes de corte y terraplenes) Trayecto 5A: Al respecto se observa dos (2) tipos de deficiencia; por lo tanto el concesionario deberá:  De acuerdo a los diseños desarrollados por el Concesionario, los taludes de corte debían construirse con zanjas de coronación revestidas, las cuales no fueron construidas, de igual manera se previó en los diseños la construcción de pantallas de concreto reforzado para ciertos casos de alturas de taludes, las cuales no fueron construidas, se observa únicamente la implementación de una sola obra de estabilización desarrollada entre el K6+720 al K6+769 en una longitud de 48 m y una altura de 15 m; por lo tanto deberá realizarse una sustentación geotécnica mediante un estudio que demuestre la estabilidad de los taludes construidos o realizar las obras programadas en los estudios presentados en la Memoria Técnica.

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de DOS (2) meses a partir de la fecha para presentar el Estudio geotécnico que demuestre la estabilidad de taludes ya construidos o un plazo de TRES (3) meses a partir de la fecha para desarrollar las obras faltantes de acuerdo a los diseños presentados en la memoria técnica del concesionario.  Dentro del Trayecto 5A, se observa la implementación de una obra de contención entre el K1+540 y el K1+616 con una longitud de 71 m y una altura media de 9 m, que consiste en tierra armada implementada mediante estratos recubiertos con fibra plástica tipo empaque y reforzados con geomalla uniaxial, de lo cual inicialmente no se observa dentro de las memorias del Concesionario, diseño alguno de dicha obra y 40 aunque actualmente se observa aparentemente estable, se ha constatado deterioro acelerado de la fibra implementada, cuyo efecto puede generar desestabilización del terraplén implementado debido a la disgregación del material; por lo tanto es necesario tomar correctivos inmediatos en esta obra que generen protección del exterior del muro de tierra armada y se sustente por parte del Concesionario la debida estabilidad de la obra implementada.

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de UN (1) mes a partir de la fecha para presentar el Estudio geotécnico que demuestre la estabilidad de la obra ya construida o un plazo de DOS (2) meses a partir de la fecha para desarrollar las obras de corrección para garantizar la adecuada estabilidad de la obra.  De igual manera se observa la construcción de un boxcoulvert y un terraplén en el K13+230 y en el K8+0815, que presentan deficiencia en la estabilidad de los conos y taludes del terraplén, donde se observa el material de relleno suelto y el primero con fuerte pendiente; además se ha construido muros de contención improvisados que no cumplen con las especificaciones generales de construcción y no garantiza la estabilidad de la contención para lo cual se ha construido; su elaboración se realizó con sacos relleno de material común cuyo cubrimiento es de fibra plástica tipo empaque que no garantiza su estabilidad por su deterioro prematuro.

Por lo tanto el Concesionario deberá estabilizar los conos y taludes del terraplén y reconstruir la obra de contención expuesta bajo actividades que se encuentre en los lineamientos de las normas de construcción de carreteras. Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de UN (1) mes a partir de la fecha. 5.3 Obras de drenaje - Cunetas - Trayecto 5A: Se observaron varios tramos de cunetas que presentan fisuras en la losa, desarrolladas presuntamente por la aplicación de cargas a edad temprana o a efectos de retracción al fraguar el concreto o por deficiencia en el curado del mismo en espesores mínimos utilizados y de igual manera sectores sin construir cunetas observados entre el K10+107 al K10+120 margen derecha e izquierda y K10+220 al K10+260 margen derecha e izquierda en un total de 57m.

Por lo tanto el Concesionario deberá reparar las cunetas averiadas y construir los sectores faltantes. Para la ejecución de dicha corrección la lnterventoría establece un plazo de UN (1) mes a partir de la fecha, para su verificación, una vez terminado se deberá informar a la interventoría. Intersección Catambuco KO al K0+500 - Trayecto 5A: Considerando el aspecto requerido en el Apéndice A del Contrato de Concesión No 003 de 2006 donde se establece que esta intersección debe cumplir con la disponibilidad de movimientos origen -origen, se observa que la Intersección Catambuco cumple en su mayoría dicho requerimiento excepto el movimiento de retorno Origen - Origen proveniente de Chachagüí (No cumple), que aunque el concesionario haya dispuesto un retorno de este flujo antes de cruzar la intersección, éste debe ser ubicado al pasar la intersección sobre la calzada de la vía lpiales - Pasto al norte de la intersección. Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de CINCO (5) mes a partir de la fecha, plazo que incluye el tiempo necesario para realizar la adquisición predial del área a intervenir. 41 Intersección Dolores K9+600 al K1O - Trayecto 5A: Actualmente la obra se encuentra en construcción y evaluado las características del diseño presentado se requiere lo siguiente: Considerando el aspecto requerido en el Apéndice A del Contrato de Concesión No 003 de 2006, donde se establece que esta intersección debe cumplir con la disponibilidad de movimientos origen- origen, se observa que la Intersección Dolores cumple parcialmente dicho requerimiento para los movimientos de retorno Origen - Origen proveniente de Pasto y Mocoa, no cumple y no se ha proyectado retornos para los movimientos provenientes de Chachagüí e lpiales del flujo principal de la misma Variante Oriental.

Por lo expuesto el Concesionario debe proyectar los dos (2) retornos origen-origen para los flujos lpiales - Chachagüí y Chachagüí - lpiales, realizar la adquisición predial y su construcción. Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de TRES (3) meses a partir de la fecha, plazo que incluye el tiempo necesario para realizar la adquisición predial del área a intervenir.

Terminar las obras faltantes de la construcción adelantada entre las cuales se encuentra: (…) Intersección Aranda K16+0400 - K17+000 - Trayecto 5A: Actualmente la obra se encuentra finalizando su construcción, pero se requiere complementar su adecuación; además, evaluado las características del diseño presentado en la Memoria Técnica se requiere corregir aspectos de relevancia contractual; de acuerdo a lo siguiente:  Considerando el aspecto requerido en el Apéndice A del Contrato de Concesión No 003 de 2006, donde se establece que esta intersección debe cumplir con la disponibilidad de movimientos origen- origen, se observa que la Intersección Catambuco cumple en su mayoría dicho requerimiento excepto los movimientos dirigidos a Pasto de retorno Origen - Origen proveniente de Chachagüí e lpiales, para lo cual se debe disponer de un retorno para estos flujos en el costado izquierdo de la intersección (Vía Pasto).

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de TRES (3) meses a partir de la fecha, plazo que incluye el tiempo necesario para realizar la adquisición predial del área a intervenir.  Terminar la adecuación paisajística de la obra adelantada. Para la ejecución de dicha complementación la Interventoría establece un plazo de UN (1) mes a partir de la fecha.

Puente Vehicular Mocondino K8+500 (Puente Militar Colombia) – Trayecto 5 A: Actualmente la obra se encuentra terminada pero el puente requerido en el paso por Mocondino K8+500, está establecido con una luz de 36 m y el que de acuerdo a la modificación lo sustituye en el K16+235 denominado colegio Militar Colombia cuenta con únicamente 26 metros; por lo tanto el Concesionario dejó de construir una luz de 10 m del puente requerido inicialmente en el contrato; por lo tanto se requiere lo siguiente: 42  Presentar una justificación técnica de la modificación de la luz del puente construida versus la requerida, exponiendo los costos de las dos condiciones.  Si la justificación corresponde a conceptos avalados por la Agencia Nacional de Infraestructura y sus representantes; y evaluados los costos de la deficiencia en la intervención, el Concesionario deberá DISMINUIR el recurso del ingreso esperado a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura.  Prueba de carga: se requiere desarrollar cuanto antes la prueba de carga para la verificación estructural del puente para lo cual deberá informar a la interventoría para su comprobación. 5.8 Puente Vehicular Mocoa K10+440 - Trayecto 5A: Actualmente la obra se encuentra en construcción; al respecto de esta obra se observa lo siguiente:  En la memoria Técnica del Concesionario se observan diferentes planos tanto geotécnicos, estructurales como geométricos que evidencian estudio detallado de su proyección, igualmente se reportan los soportes del proceso de diseño. Al respecto del diseño, se observa que el Concesionario proyectó la construcción del paso de la Variante Oriental por el río Pasto a la altura del K10+440, mediante la implementación de dos (2) puentes vehiculares de longitud de 41 m y 37 m, para los diferentes flujos vehiculares, cimentados con estribos y pilas y rellenos en sus accesos con tierra armada reforzada con geosintéticos.  Para la construcción, el Concesionario sólo implementó uno (1) de los dos (2) puentes proyectados en sus estudios y diseños, con una longitud de 37 m, el cual se encuentra en construcción con un avance de implementación de los estribos, terraplenes de acceso y construcción, sin izado de vigas.  Como observación importante, el puente Mocoa requerido contractualmente en el K10+440 con una longitud de L=156 m, con sus accesos se está construyendo con una longitud de 37 metros; por lo tanto el Concesionario dejó de construir una luz de 119 m del puente requerido inicialmente en el contrato.

La observación representa un detrimento importante a la inversión que debía realizar el Concesionario en el proyecto, para efecto de realización de esta obra.  Los materiales y procedimientos constructivos desarrollados para la construcción de los rellenos de accesos se desarrollan sin cumplir los mismos diseños del concesionario, como se evidenció en el Informe de Terminación de tramos e hitos.

Por lo expuesto el Concesionario debe desarrollar las siguientes correcciones y/o complementaciones:  Presentar una justificación mediante un estudio integral que disponga volúmenes en las áreas de hidrología, hidráulica, geotecnia, estructuras y 43 presupuesto, que justifique la modificación del planteamiento contractual y los mismos diseños desarrollados en la Memoria Técnica.  Si la justificación corresponde a conceptos avalados por la Agencia Nacional de Infraestructura y sus representantes; y evaluados los costos de la deficiencia en la intervención, el Concesionario deberá DISMINUIR el recurso del ingreso esperado a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura.  Terminar la construcción del puente y sus accesos, si la obra es contractualmente avalada por la Agencia Nacional de Infraestructura.

(…) Puente Vehicular Cujacal K15+487 - Trayecto 5A: Actualmente la obra se encuentra terminada; por lo tanto el Concesionario deberá ejecutar la prueba de carga para la verificación estructural del puente para lo cual deberá informar a la interventoría para su comprobación. Para tal efecto, la Interventoría establece un plazo de QUINCE (15) días a partir de la fecha.

Puentes peatonales:- Trayecto 5A: Al respecto de los tres (3) puentes peatonales requeridos de acuerdo a lo establecido en el contrato se requiere complementar y/o corregir lo siguiente:  Puente peatonal Botana K3+070: Terminar los accesos peatonales; Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de QUINCE (15) DÍAS a partir de la fecha.  Puente peatonal Mocondino K7+988: Terminar los accesos peatonales;

Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de QUINCE (15) DÍAS a partir de la fecha.  Puente peatonal Cujacal K14+988: Terminar los accesos peatonales; Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de QUINCE (15) DÍAS a partir de la fecha. Tapón de Mocondino K7+570 al K7+800: - Trayecto 5A: (…)  El Concesioanrio debe presentar una solución conforme a las condiciones establecidas y garantizando las condiciones mínimas preexistentes del carretable de acceso para esta comunidad, para lo cual se requiere que el concesionario presente el estudio y diseño del desarrollo carreteable, que cumpla con el Manual de Diseño de Carreteras para el acceso de una pendiente máxima del 13%, establecida en dicho manual (…)  Se construya el acceso de acuerdo a las condiciones contractuales previa conciliación con la comunidad Moconodino. 44  Terminación de la construcción del Sector K7+570 al K7+800 de acuerdo a los diseños y condiciones del contrato.

Dispositivos de seguridad vial: -Trayecto 5A: En la verificación de las obras de señalización del trayecto 5 A, se ha observado deficiencia de la instalación de la señalización vertical y defensas metálicas; correspondiente a la mala disposición de los elementos de acuerdo al Manual de Señalización Vial del Ministerio de Transporte -2004.

Al respecto se requiere que el concesionario haga una verificación y corrección para dar cumplimiento a las distancias mínimas de localización de señales verticales y defensas metálicas; posteriormente se informe a la interventoría para su verificación de cumplimiento en visita conjunta. Para la ejecución de dicha corrección la Interventoría establece un plazo de UN (1) MES a partir de la fecha.

TRAYECTO No 5B: Variante Oriental de Pasto K 16+0530 al K K21+120. Teniendo en cuenta lo contemplado en el Modificatorio N°1 al contrato de Concesión N°003 de 2006, el tramo de la variante oriental comprendido entre el K16+530 y el K21+120, se denomina Trayecto 5B, para tal efecto, dicho trayecto se debe construir según lo manifestado en el Apéndice E del contrato de concesión, cuyo alcance contempla:  Construcción del Túnel de Daza entre el K19+280 y el K20+900 en calzada sencilla;  La construcción del tramo entre el K16+530 y el K19+280 (portal de acceso al túnel) en doble calzada según el trazado del proyecto de Silva Carreña;  Construcción del tramo desde el K20+900 (portal de salida del túnel), hasta el K21+120, el cual constituye el empalme de la Variante Oriental con la vía actual de Pasto a la altura del PR12+0000 de esta vía existente;  Ampliación a doble calzada del PR12+0000 al PR13+0000 de la actual vía Pasto - Aeropuerto, sitio en donde se conectará esta Variante con el Trayecto 6, denominado Par Vial y descrito en el Apéndice A. Túnel de Daza K18+392 al K20+147 Trayecto 5B: Al respecto se observa que el túnel se encuentra construido y en operación con las siguientes observaciones que requieren su corrección o complementación:  Se ha evidenciado una deficiencia en el proceso de instalación de la geomembrana que recubre el túnel, cuya instalación se realizó de manera inadecuada, ya que fue perforada para lograr su fijación en las paredes del túnel; este hecho ha generado una serie de infiltraciones que permanentemente afloran sobre la bóveda del túnel y caen sobre el pavimento, que no han sido controladas por el Concesionario en los sectores K18+967 al K19+019 (L=52m);

K19+100 45 al K19+159 (L=59m), K19+340 al K19+375 (L=35m) y K 19+840 al K 19+855 (L=15m); al respecto, en el K19+100 se observa una zona de mayor concentración de infiltraciones que afectan las obras y elementos instalados en el túnel, actualmente notorio en la demarcación horizontal. Por lo expuesto el Concesionario deberá realizar las reparaciones requeridas.

Para la ejecución de dicha corrección la lnterventoría establece un plazo de TRES (3) meses a partir de la fecha.  Se observó en visita de Especialistas de la interventoría, una deficiencia relacionada con los espesores de recubrimiento de la bóveda del túnel construido con respecto a lo especificado en el diseño, detectada en las argollas instaladas para la verificación de los planos de convergencia; por lo cual el Concesionario deberá realizar las pruebas para determinación de espesores y de resistencia del concreto instalado, para ser verificado por la interventoría. Para la ejecución de dicha complementación o corrección, la lnterventoría establece un plazo de DOS (2) meses a partir de la fecha.  Equipos electromecánicos: Para completar la recepción del túnel y de los equipos instalados en su interior, el Concesionario deberá adelantar los siguientes trabajos:  Completar la instalación con el montaje de los equipos faltantes como son la planta de emergencia propia del túnel, las cámaras móviles localizadas en los portales, los anemómetros, los iluminansímetros y los extintores en los postes S.O.S.  Completar las pruebas operativas de los equipos y realizarlas en presencia de la Interventoría. Para esto se deben entregar los protocolos de pruebas que serán diligenciados durante la realización de las mismas, para revisión por parte de la Interventoría.  Entrega de los manuales de operación y mantenimiento  Entrega de los planos "Como Construido" (As Built).  Certificación de la calidad del montaje y de los materiales instalados.  Entrega de los protocolos de montaje, informes de pruebas en fabrica de los equipos y certificados de conformidad y de calidad de los mismos.

Esta información hará parte del "Dossier" de fabricación y montaje. Ampliación a doble calzada del sector PR 12 al PR 13 (2502) incluido en el Trayecto 5B: Al respecto se ha observado que el concesionario no ha intervenido el sector mencionado entre el PR 12 al PR 13 de la carretera Pasto - Aeropuerto configurando la ampliación a doble calzada de acuerdo a lo requerido en el contrato de Concesión en el Apéndice E. Por lo expuesto el Concesionario deberá desarrollar la obra establecida contractualmente para la conectividad de la carretera Pasto - Aeropuerto (2502) con el Trayecto 58 y el Par Vial del Trayecto 6.1.

Para tal efecto la Interventoría establece un plazo de DOCE (12) meses a partir de la fecha; dicho plazo incluye la gestión predial para su desarrollo. 46 6.4 Intersección Daza K21+190 (PR 13- 2502)- Trayecto 58: Se observa que su construcción se ha realizado parcialmente y presenta las siguientes deficiencias que requieren su complementación o corrección:  La prelación establecida de los flujos no corresponde a la necesidad de brindar prelación al flujo vehicular del movimiento Norte- Sur- Norte, cuyos sentidos corresponde a los principales movimientos de la intersección como solución vial de la carretera internacional; de acuerdo a los diseños base de proyección de los Pliegos de condiciones realizados por Silva Carreña - Silva Fajardo - Sedic, la configuración geométrica se estableció para brindar PASO A DESNIVEL y no a nivel, condición que limita y restringe la movilidad preestablecida en el proyecto.

Por lo tanto el Concesionario deberá:  Presentar una justificación mediante un estudio integral que disponga volúmenes en las áreas de tránsito, Diseño geométrico, estructuras y presupuesto, que justifique la modificación del planteamiento contractual. Si la justificación corresponde a conceptos avalados por la Agencia Nacional de Infraestructura y sus representantes; y evaluados los costos de la deficiencia en la intervención, el Concesionario deberá DISMINUIR el recurso del ingreso esperado a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura 68.

Mediante oficio S-Gere-N-203-2013 con fecha de radicado 4 de febrero de 2013, DEVINAR S.A objetó el oficio anteriormente citado y señaló, entre otros, que: “No compartimos la posición técnica y jurídica de esta Interventoría al señalar incumplimientos que no se encuentran definidos dentro del alcance del Contrato, verbigracia al tener que ejecutar actividades con especificaciones técnicas diferentes a las pactadas contractualmente, como por ejemplo reconstruir y/o mejorar todas las alcantarillas, reconstruir y/o mejorar la totalidad de las cunetas, reconstruir la totalidad de los filtros de los tramos de rehabilitación de 24” a 36” o la construcción de un tramo de la Variante de Ipiales, cuyo alcance contractual se limita a labores de rehabilitación, cuyo alcance contractual se limita a labores de rehabilitación definidas en los Apéndices A y C del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 (…) De igual manera DEVINAR S.A manifestó a la Interventoría que no tiene asidero jurídico conminar al contratista a cumplir con obligaciones que actualmente se encuentran en conocimiento del Tribunal de Arbitramento, especialmente a las relativas al Trayecto No. 5, así: De la misma manera, rechazamos la posición técnica y jurídica de esta Interventoría a conminar al Concesionario a la terminación de obras que actualmente se encuentran afectadas por causas no imputables a DEVINAR pero que adicionalmente se encuentran sujetas al conocimiento del Tribunal de Arbitramento convocado para estos efectos (…) Por último, y en aras del ejercicio del derecho de defensa, se le notifica formalmente que todos los supuestos incumplimientos se encuentran en 47 CONTROVERSIA para ser dirimidas por el Tribunal de Arbitramento correspondiente, mas si ellos fuera desconocido arbitrariamente, nuevamente declaramos controversia, y por ende estas situaciones, deberán ser dirimidas en el marco de solución de controversias del contrato”. 69.

Dando alcance al oficio S-Gere-N-203-2013 y mediante comunicación S-Gere- N-718-2013 DEVINAR S.A se pronunció y OBJETO técnicamente cada uno de los señalamientos manifestados por la Interventoría en su oficio del 28 de enero de 2013. 70. El día 23 de abril de 2013, mediante oficio CON-IAC-2274-IPRC-0155 la Interventoría requirió nuevamente al Concesionario para que corrigiera los presuntos incumplimientos contenidos en el oficio CONS-IAC- 2274-IPRC-0089 del día 28 de enero de 2013 y OBJETADOS por DEVINAR en las comunicaciones S-Gere-N-203- 2013 del 4 de febrero de 2013 y S-Gere-N-718-2013. 71.

Los presuntos incumplimientos señalados por la Interventoría en el oficio del 23 de abril de 2013 son los mismos expresados por esta entidad en el oficio del 28 de enero de 2013: “RESPUESTA A LAS OBJECIONES DEL CONCESIONARIO RELACIONADAS CON LA REHABILITACIÓN DE ALCANTARILLAS Y CUNETAS TRAYECTOS 1, 2, 3 Y 4, OFICIO S-Gere- N-718-2013 de febrero de 2013.

Rehabilitación de Alcantarillas (…) Rehabilitación de Cunetas (…) RESPUESTA A LAS DEMAS OBJECIONES DEL CONCESIONARIO CONTENIDAS EN EL OFICIO S-Gere- N- 718-2013 de 25 de febrero de 2013. Puente Peatonal Trayecto 1: (…) Intersección a desnivel Trayecto 1: (…) Informe de Rehabilitación del Pavimento Trayecto 1: (…) Rehabilitación del sector entre el PR 2+0500 al PR 2+0700 Trayecto 1: (…) SOLICITUD DE CORRECCIÓN TRAYECTO No. 2: VARIANTE DE IPIALES (25 NRC) Informe de Rehabilitación del Pavimento Trayecto 2 para la etapa de construcción y operación: (…) SOLICITUD DE CORRECCIÓN TRAYECTO No. 3 SALIDA NORTE DE IPIALES- PASTO 5+0200 PR 83-0000 (2501) Sitios críticos de mejoramiento de aspectos geométricos por seguridad vial Trayecto 3: Referentes al PR 15+0180: (…) Referentes al PR 18+0631: (…) Referentes al PR 25+0191: (…) Referentes al PR 26+0660: (…) Referentes al PR 28+0239: (…) Referentes al PR 71+0906: (…) 48 Estudios, Diseño y Construcción del nuevo Puente Guaitara (PR 46+0238) - Trayecto 3: Intersección Los Chilcos PR 7+0200 -Trayecto 3: (…) SOLICITUD DE CORRECCIÓN TRAYECTO 4: Pasto- Chachagui- Aeropuerto PR 5+000- PR 32+ 0500 (2505) Actualización estructural del Boxcoulvert Las Palmas (PR23+0050)- Trayecto 4: (…) Puentes peatonales: - Trayecto 4: (…)  Puente peatonal El Chorrillo PR29+0805: (…) SOLICITUD DE CORRECCIÓN TRAYECTO No. 5A: Variante Oriental de Pasto K0 al K 16+0530.

Obras de explanación (taludes de corte y terraplenes): (…) Obras de drenaje - Cunetas - Trayecto 5A: (…) Intersección Catambuco KO al K0+500 - Trayecto 5A: (…) Puente Vehicular Mocondino K8+500 (Puente Militar Colombia) – Trayecto 5 A: (…) Puente Vehicular Mocoa K10+440 - Trayecto 5A: (…) Puentes peatonales:- Trayecto 5A: (…) Tapón de Mocondino K7+570 al K7+800: - Trayecto 5A: (…) Dispositivos de seguridad vial: -Trayecto 5A: (…) SOLICITUD DE CORRECCIÓN TRAYECTO No. 5B: Variante Oriental de Pasto K16+0530 al K21+120 Túnel de Daza K18+392 al K20+147 Trayecto 5B: (…) Ampliación a doble calzada del sector PR 12 al PR 13 (2502) incluido en el Trayecto 5B: (…) Intersección Daza K21+190 (PR 13- 2502)- Trayecto 5B: (…)” 72.

Mediante oficio S-Gere-N-2045-2013 del 29 de abril de 2013 con radicado del 30 de abril de 2013, DEVINAR S.A se pronunció respecto de los requerimientos señalados por la Interventoría en el oficio del 23 de abril de 2013 y así mismo manifestó: “Por lo tanto, de acuerdo a la cláusula 55 del Contrato, DEVINAR cumplió con su compromiso contractual, ejerciendo su derecho de defensa y contradicción al presentar dentro del término estipulado, cinco (5) días, sus OBJECIONES a los requerimientos de la Interventoría. Empero, el actuar de la Interventoría ha sido contraria a la buena fe y a las obligaciones estipuladas en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, pues está desconociendo el procedimiento regulado por las partes en el que una vez presentadas las OBJECIONES por parte del Concesionario, se deberá acudir al mecanismo de AMIGABLE COMPONEDOR -Asesor Jurídico, Firma Asesora 49 Financiera o de la Firma Asesora de Ingeniería-, de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 65 del Contrato.

En atención a lo anterior, se recuerda que debido a que los requerimientos realizados por la Interventoría el día 28 de enero de 2013 fuero objetados por DEVINAR el único competente para dirimir dichos asuntos, de acuerdo al numeral 55.3 del Contrato, es el AMIGABLE COMPONEDOR. Aunado a lo anterior, en el escrito presentado por DEVINAR del 4 de febrero de 2013 se manifestó expresamente la declaratoria de controversia respecto de los supuestos incumplimientos alegados por la Interventoría: “Por último, y en aras del ejercicio del derecho de defensa, se le notifica formalmente que todas y todas (sic) los supuestos incumplimientos se encuentran en CONTROVERSIA para ser dirimidos por el Tribunal de Arbitramento correspondiente, más si ello fuera desconocido arbitrariamente, nuevamente declaramos controversia, y por ende estas situaciones deberán ser dirimidas en el marco de solución de controversias del contrato”.

En este orden de ideas, el único competente para dirimir los conflictos resultantes con ocasión del requerimiento de la Interventoría y debidamente objetados, es el AMIGABLE COMPONEDOR, por lo tanto, cualquier pronunciamiento nuevo por parte de la Interventoría se rechaza tajantemente, debido a que se están desconociendo los compromisos contractuales y por ende el debido proceso.

En consecuencia, se recuerda a la Interventoría que las partes pactaron que ante la configuración de una controversia contractual, ésta sería dirimida por el Juez Natural del Contrato, esto es, el Tribunal de Arbitramento y/o Amigable Componedor. En esta medida, al encontrarse derogado el factor de competencia temporal, no puede ni la Interventoría ni la ANI ejercer ninguna potestad excepcional o medida coercitiva tendiente a declarar incumplimiento de la Concesión sobre aquellos eventos que están siendo discutidos en los mecanismos de solución de controversias dispuesto en el CONTRATO DE CONCESION 003 DE 2006: AMIGABLE COMPONEDOR Y/O TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”. 73.

Dando alcance al oficio anterior, DEVINAR S.A, mediante oficio S-Gere-N- 2045-2013 del 30 de febrero de 2013 con radicado del 30 de abril de 2013, presentó pronunciamiento técnico respecto de los requerimientos señalados en el oficio de 23 de abril de 2013. 74. Mediante oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0225 del 6 de mayo de 2013, con radicado del 31 de mayo de 2013 en las oficinas de DEVINAR S.A., la Interventoría presentó el estado actual del cumplimiento de las Obligaciones del Concesionario contempladas en el Apéndice B del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y requirió al Concesionario, entre otros, por los siguientes presuntos incumplimientos: 1.

Paradero para el transporte público 2. Vigilancia de las Instalaciones 3. Impresión de reporte 4. Comunicaciones con el Centro de Control de Operaciones. 5. Grúa Macho 50 6. Equipo para cortar y romper 7. Primeros Auxilios 8. Seguridad Vial- Señalización 9. Seguridad Vial- Policía de Carreteras. 75. Mediante oficio DEVINAR S.A. S- Gere- N- 2922- 2013 del 11 de junio de 2013, DEVINAR S.A objetó todos y cada uno de los presuntos incumplimientos aducidos por la Interventoría en los siguientes términos: “En los anteriores términos OBEJTAMOS los requerimientos realizados por la Interventoría por cuanto dicha Entidad no tiene la competencia para pronunciarse sobre aquellos hechos que ya fueron de conocimiento (…) del Tribunal de Arbitramento y por carecer de fundamento jurídico y probatorio suficiente para declarar presuntos incumplimientos a cargo de DEVINAR y por cuanto, todos ellos están cumplidos”. 76.

Mediante oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0295 del 8 de julio de 2013, con radicado 9 de julio de 2013, la Interventoría nuevamente requirió al Contratista para el cumplimiento de ciertas obligaciones y presento tasación de multa por incumplimiento de: - ALCANTARILLAS Y CUNETAS TRAYECTOS 1, 2, 3 Y 4. - INTERTSECCIÓN A DESNIVEL DEL TRAYECTO 1. - EL PUENTE PEATONAL DEL TRAYECTO 1. - INFORME DE REHABILITACIÓN DEL PAVIMENTO TRAYECTO 1. - REHABILITACIÓN DEL SECTOR ENTRE EL PR 2+0500 AL PR 2+0700 TRAYECTO 1. - INFORME DE REHABILITACIÓN DEL PAVIMENTO TRAYECTO 2. - SITIOS CRÍTICOS DE MEJORAMIENTO DE ASPECTOS GEOMÉTRICOS POR SEGURIDAD VIAL TRAYECTO 3. - INTERSECCIÓN LOS CHILCOS PR 7+0200 -TRAYECTO 3. - ACTUALIZACIÓN ESTRUCTURAL DEL BOXCOULVERT LAS PALMAS (PR23+0050)- TRAYECTO 4. - PUENTE PEATONAL CHACHAGUI PR 27+ 0870 EN EL TRAYECTO 4. - OBRAS DE EXPLANACIÓN (TALUDES DE CORTE Y TERRAPLENES) TRAYECTO 5. - OBRAS DE DRENAJE - CUNETAS - TRAYECTO 5. - INTERSECCIÓN CATAMBUCO KO AL K0+500 - TRAYECTO 5A. - PUENTE VEHICULAR MOCONDINO K8+500 (PUENTE MILITAR COLOMBIA) – TRAYECTO 5 A. - PUENTE VEHICULAR MOCOA K10+440 - TRAYECTO 5A. - TAPÓN DE MOCONDINO K7+570 AL K7+800: - TRAYECTO 5A. - TÚNEL DE DAZA EN EL TRAYECTO 5B. - INTERSECCIÓN DAZA K21+190 (PR 13- 2502)- TRAYECTO 5B. - DOBLE CALZADA DEL PR 12 AL PR 13- TRAYECTO 5B 77.

El oficio citado en el numeral anterior, contiene los mismos hechos plasmados en los oficios CONS-IAC- 2274-IPRC-0089 del día 28 de enero de 2013 y CON-IAC- 2274-IPRC-0155 del 23 de abril de 2013, por lo tanto la Interventoría ha desconocido el procedimiento sancionatorio acordado por la partes en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 51 78.

Mediante comunicación S-Gere-N-3711-2013 del 16 de julio de 2013, DEVINAR S.A. dio respuesta formal y oportuna al oficio del 8 de julio de 2013, concluyendo entre otros, lo siguiente: “La Interventoría no es competente para pronunciarse sobre los hechos que actualmente se encuentran en conocimiento del Tribunal de Arbitramento. Ni la Interventoría ni la ANI pueden ejercer ninguna potestad excepcional o medida coercitiva tendiente a declarar incumplimiento del Concesionario sobre aquellos eventos respecto de los cuales ha sido declarado una controversia.

La Interventoría está violando el procedimiento sancionatorio estipulado en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 al desconocer las objeciones presentadas por DEVINAR el día 4 y 25 de febrero de 2013, por cuanto el único competente para conocer dicha controversia es el amigable componedor. El actuar de la Interventoría viola los derechos fundamentales al debido proceso, derecho de defensa y contradicción de DEVINAR, por limitar los alcances de las estipulaciones contractuales reguladas igualmente en la Constitución- artículo 29- y la Ley 1150 de 2007- articulo 17.

En consecuencia ratificamos a esta entidad que no es competente para declarar supuestos incumplimientos hasta que no haya sido determinado por parte del Tribunal de Arbitramento, Juez Natural del Contrato y/o el Amigable Componedor. De esta manera, se advierte a la Interventoría y a la ANI que desde el momento en que sobre los anteriores asuntos se declaró controversia, la ANI perdió toda la facultad de declaratoria de incumplimiento para todos los efectos legales por lo que se ratifica integralmente nuestro oficio previo al respecto y se le solicita, con base en la Constitución, la Ley y nuestro Contrato, abstenerse de cualquier actuación arbitraria al respecto.

(…) De esta manera, se advierte a la Interventoría y a la ANI que desde el momento en que sobre los anteriores asuntos se declaró controversia, la ANI perdió toda la facultad de declaratoria de incumplimiento para todos los efectos legales por lo que se ratifica integralmente nuestro oficio previo al respecto y se le solicita, con base en la Constitución, la Ley y nuestro Contrato, abstenerse de cualquier actuación arbitraria al respecto.” 79.

Mediante oficio CONS- IAC- 2274- IPRC- 0306 del 2 de septiembre de 2013 la Interventoría presentó a DEVINAR S.A el estado actual del cumplimiento de las obligaciones Ambientales, Seguridad e Higiene Industrial y específicamente solicitó al Concesionario a corregir los incumplimientos referentes a: - REVEGETALIZACIÓN DE TALUDES, EMPRADIZACIÓN Y MANEJO DE PAISAJISMO - SITIOS DE DEPÓSITO DE MATERIAL DE EXCAVACIÓN (SDM) - VEVERO FORESTAL DEL CONCESIONARIO - COMPENSACIÓN AL IMPACTO BIÓTICO - MEDIDAS PREVENTIVAS IMPUESTAS POR LA AUTORIDAD AMBIENTAL- ANLA - SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A LA INTERVENTORÍA 52 - SEGURIDAD E HIGIENE - RESOLUCIÓN No. 1494 de 2009.

TÚNEL DE DAZA Y SUS ACCESOS - ALINEAMIENTO DEL EJE VIAL DE LA LICENCIA AMBIENTAL RESOLUCIÓN No. 1365 DE 2008 EXPEDIENTE LAN 1355. 80. El día 11 de septiembre de 2013, en el oficio DEVINAR S.A S- Gere- N- 4642- 2013 el Concesionario, OBJETÓ cada uno de los requerimientos señalados por la Interventoría mediante oficio CONS- IAC- 2274- IPRC- 0306 del 2 de septiembre de 2013 y declaró controversia al exponer: “En los términos anteriores damos respuesta negativa, de objeción plena e integral respecto de los presuntos incumplimientos aducidos en su oficio.

De esta manera, se advierte a la entidad que desde el momento mismo en que sobre los anteriores asuntos se declaró una controversia, la ANI y la Interventoría perdieron toda la facultad de declaratoria de incumplimiento (que no es excepcional) para todos los efectos legales y contractuales y hasta que alguna de estas instancias- Tribunal y/o Amigable Componedor- pactadas como mecanismos de solución de controversias, no se pronuncie sobre quién tiene la razón, todas las controversias declaradas y notificadas quedan suspendidas de cualquier actuación administrativa tendiente a imponer sanción, multa o caducidad originada en esta situación particular. 81.

El día 4 de octubre de 2013, mediante comunicación Agencia Nacional de Infraestructura Rad Salida No. 2013-701-015986-1 la ANI envió a el Concesionario copia del informe rendido por la Interventoría “allegado a la Entidad el día 10 de julio de 2013, remitido por la Gerencia de Gestión Contractual 2 y la Gerencia de Proyectos 1, el 29 de agosto de 2013, que evidencian un posible incumplimiento por parte de DEVINAR S.A relativo a la terminación y consecuente entrega de obras en los plazos establecidos en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 un oficio de requerimiento por presunto incumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario respecto de los mismos hechos que dieron origen a los oficios anteriormente citados, especialmente al del 8 de julio de 2013”. 82.

El citado informe al que hace referencia la Entidad Contratante es el oficio CONS- IAC-2274-IPRC-0295 del 8 de julio de 2013 el cual fue OBJETADO por DEVINAR mediante comunicación DEVINAR S.A S- Gere- N-3711-2013 y por lo tanto, el requerimiento presentado por la ANI desconoce el procedimiento sancionatorio estipulado contenido en la cláusula 55 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 83.

Mediante comunicación DEVINAR S.A S- Gere- N 5180- 2013 el Concesionario manifestó que tanto la ANI como la Interventoría estaban desconociendo las cláusulas contractuales, especialmente las referidas al procedimiento sancionatorio: “Tal y como lo expuso la Interventoría en el oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0295 del 8 de julio de 2013, radicado el día 9 de julio de 2013, esta Entidad requirió a DEVINAR S.A mediante oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0089 para la corrección de unos supuestos incumplimientos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el cual fue objetado en el término estipulado para ello.

No obstante lo anterior, la Interventoría violando lo estipulado en la cláusula 55.3 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, procedió a contestar la objeción presentada por el Concesionario mediante oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0155 del 23 de julio de 2013, omitiendo el procedimiento sancionatorio contractual que señala la 53 necesidad de acudir al Mecanismo del Amigable Componedor una vez el Concesionario presentara objeción a los requerimientos de la Interventoría. El anterior análisis fue manifestado por DEVINAR S.A mediante oficio DEVINAR-S- Gere-N-2045 del 2013 del 29 de abril de 2013 y radicado el 30 de abril de 2013.

Sin embargo, mediante oficio CONS-IAC-2274-IPRC-0295 del 8 de julio de 2013 y radicado el 9 de julio de 2013 la Interventoría una vez más desconoció el pacto contractual al no acudir al Amigable Componedor, y por el contrario procedió a realizar la tasación de la multa por presuntos incumplimientos de las obligaciones contractuales de DEVINAR S.A. (…) Por lo tanto, de acuerdo a la cláusula 55 del Contrato, DEVINAR cumplió con su compromiso contractual, ejerciendo su derecho de defensa y contradicción al presentar dentro del término estipulado, cinco (5) días, sus OBJECIONES a los requerimientos de la Interventoría presentados el día 28 de enero de 2013.

Empero, el actuar de la Interventoría ha sido contraria a la buena fe y a las obligaciones estipuladas en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, pues está desconociendo el procedimiento regulado por las partes en el que una vez presentadas las OBJECIONES por parte del Concesionario, se deberá acudir al MECANISMO DE AMIGABLE COMPONEDOR -Asesor Jurídico, Firma Asesora Financiera o de la Firma Asesora de Ingeniería-, de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 65 del Contrato.

En atención a lo anterior, se recuerda que debido a que los requerimientos realizados por la Interventoría mediante las comunicaciones del 28 de enero de 2013, así como la el 23 de abril fueron objetados por DEVINAR el único competente para dirimir dichos asuntos, de acuerdo al numeral 55.3 del Contrato, es el AMIGABLE COMPONEDOR. Aunado a lo anterior, en el escrito presentado por DEVINAR del 4 de febrero de 2013 se manifestó expresamente la declaratoria de controversia respecto de los supuestos incumplimientos alegados por la Interventoría: “Por último, y en aras del ejercicio del derecho de defensa, se le notifica formalmente que todas y todas (sic) los supuestos incumplimientos se encuentran en CONTROVERSIA para ser dirimidos por el Tribunal de Arbitramento correspondiente, más si ello fuera desconocido arbitrariamente, nuevamente declaramos controversia, y por ende estas situaciones deberán ser dirimidas en el marco de solución de controversias del contrato”.

(…) En esta medida, no puede la Interventoría desconocer las cláusulas pactadas contractualmente de manera abierta y arbitraria, cuando resulta claramente demostrado que, bajo el principio de la autonomía de la voluntad de las partes y el principio de pacta sunt servanda26, la Cláusula 55 del contrato estable que sometimiento de la objeción al mecanismo de Amigable Composición. 26 “El principio de la autonomía de la voluntad tiene un papel preponderante y aplicado se traduce en estas consecuencias: 54 84.

El día 4 de octubre de 2013, mediante comunicación Agencia Nacional de Infraestructura Rad Salida No. 2013-701-015960-1 la ANI envió a el Concesionario copia del informe rendido por la Interventoría “allegado a la Entidad el día 20 de agosto de 2013, remitido por la Gerencia de Gestión Contractual 2 y la Gerencia de Proyectos 1, el 27 de septiembre de 2013, que evidencian un posible incumplimiento por parte de la Sociedad que usted representa, relativo a la operación de la vía y dotación a la Policía de Carreteras”. 85.

El informe remitido por la ANI reitera la comunicación CONS- IAC-2274-IPRC- 0225 del 31 de mayo de 2013, en su momento, OBJETA por DEVINAR mediante oficio S- Gere- N- 2922-2013 el día 11 de julio de 2013, es decir dentro del término previsto para ello declarando además la controversia contractual que debía, en consecuencia, ser dirimida mediante los mecanismos de solución de controversias contemplados en el Contrato. 86.

Mediante comunicación DEVINAR S.A. S- Gere- N- 5211-2013, el Concesionario OBJETO NUEVAMENTE los requerimientos plasmados en el informe allegado por la ANI en el oficio referido en el numeral anterior. DEVINAR S.A demostró que no había incumplido con ninguna de sus obligaciones contractuales respecto a la operación de la vía y dotación a la Policía de Carreteras y le reiteró a la Entidad y a la Interventoria que no son competentes para declarar supeustos incumplimientos hasta tanto el Juez Natural del Contrato y/o Amigable Componedor se pronuncien respecto de dichos incumplimientos.

HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACION ANTICIPADA DEL CONTRATO 87. Mediante oficio S- GERE-N-4425 del 28 de agosto de 2012, DEVINAR S.A, solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI, la TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 003 DE 1996, de acuerdo a lo establecido en el numeral 21.3 de la clausula 21 y con fundamento en el numeral 60.5 de la cláusula 60 del Contrato, en los siguientes términos: “(…) Es una verdad contundente que el INCO hoy ANI no cumplió con lo establecido en la Cláusula 21.3 del Contrato, es decir, no restableció las tarifas de peaje en el plazo de 6 meses pactado.

Por lo tanto, la ANI incumplió el contrato de concesión, no sólo porque no restableció las tarifas en el tiempo pactado contractualmente sino por cuanto, estando en mora de la obligación procedió a determinarse la diferencia, sin que a la facha esta haya sido efectivamente sufragada no compensando totalmente el concesionario en los términos de la Resolución 1521 de 2008 que disminuyeron las tarifa.

A. En su virtud, las partes son libres de contratar y, por lo tanto, la negativa de un contratante a no celebrar el Contrato no puede traerle ninguna consecuencia jurídica. B. Las partes, al contratar, son libres de discutir las condiciones del Contrato, sin más límites que el orden público y las buenas costumbres. C. En presencia de una cláusula oscura de un Contrato, si se trata de interpretarlo, hay que recurrir a la intención de los contratantes.

D. Las partes tiene la libertad para expresar su voluntad en la forma en que deseen, ya sea expresa o tácita; aún el propio silencio puede constituir una manifestación de voluntad. (…)” 55 En conclusión, la ANI ha incumplido sus obligaciones contractuales y legales por cuanto: No se restablecieron las tarifas en los términos contemplados en l cláusula 21.3 (seis meses) 2.

No ha restablecido el equilibrio económico del Contrato de Concesión N°003 de 2006, en lo atinente al diferencial tarifario por cuanto a la fecha no sólo ha realizado un pago parcial por concepto de disminución tarifaria y no ha valorado, reconocido y pagado el valor integral de los perjuicios –daño emergente más lucro cesante- ocasionados por la expedición de la Resoluciones citadas, ni se ha indemnizado al CONCESIONARIO 3.

El incumplimiento contractual de la ANU ha afectado de manera grave el proyecto cuya estructuración financiera se realizó con base en unas tarifas ciertas que fueron modificadas unilateralmente” (…) 88. En virtud de lo anterior, el Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI mediante comunicación E-Gere- N- 4964- del 27 de septiembre de 2013, dirigida al Gerente General de DEVINAR, manifestó lo siguiente: (…) “De acuerdo con lo anterior, el INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, pagó a DEVINAR de manera anticipada un total de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($23.365.372.059) entre diciembre de 2010 y mayo de 2011, recursos con los cuales se compensa con suficiencia el diferencial tarifario y la operación del peaje de Cano hasta el año 2018, de acuerdo a las proyecciones de tráfico, lo que como se ha expresado en varios apartes, evidencia y prueba que no existe ningún desequilibrio contractual.

(…) se debe decir que la afirmación contenida en su oficio, en el sentido de que “no se restableció el equilibrio, ni se procedió por parte de la ANI a solucionar la situación como le correspondía legal y contractualmente, es decir restableciendo las tarifas a su situación original” carece totalmente de sustento contractual y fáctico, habida cuenta que operando el restablecimiento y compensando anticipadamente el desequilibrio por parte del Contratante, se entiende que este ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones, por lo que resulta cuando menos sorprendente que el corresponde a esta Agencia restablecer las tarifas a su “situación original” (…) Se concluye con contundencia que el Concesionario no sufrió afectación alguna por concepto de daño emergente, puesto que la expedición de la Resolución 1521, no provocó una pérdida en su infraestructura, ni lucro cesante alguno; y si en gracia de discusión uno u otro hubieran existido, fueron cubiertos con la suscripción del Acta de Pago Parcial, desde la primer consignación realizada el 30 de diciembre de 2010, en cuanto que con esta situación subsanaron las obligaciones financieras generadas hasta esa fecha y se tiene que la misma constituye el pago anticipado de los desequilibrios futuros generados en el recaudo de peajes.

En la circunstancias descritas, la pretendida aplicación de lo dispuesto en el Numeral 60.5 de la Cláusula 69 del Contrato de Concesión resulta improcedente, 56 por cuanto como se explicó anteriormente no se ha presentado un incumplimiento de por parte de la Agencia, habida cuenta que no existe un desequilibrio contractual, dado que éste fue reconocido y pagado mediante Acta de Pao Parcial del Desequilibrio Económico.

En segundo lugar tampoco procede la aplicación del citado numeral atendiendo el hecho de que el Concesionario al solicitar la terminación del Contrato ha de encontrarse al día en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, y a la fecha es evidente que ello no es así, de acuerdo con los siguientes informes y comunicaciones reportadas por parte de la Interventoría del Contrato de de Concesión, que dicho sea de paso, están siendo valoradas por la Entidad (…) En estos términos, considerando la solicitud del Concesionario de la terminación anticipada del Contrato 0003 de 2006, resulta procedente dar aplicación a la Cláusula 60.7 del Contrato en cuyo texto se enuncia “ cuando las partes por mutuo acuerdo deciden terminar el presente Contrato” y en ese sentido esta vicepresidencia en nombre de la Agencia propone concertar condiciones mínimas y suscribir los acuerdos que permitan garantizar las prestación del servicio público de transporte, la provisión de infraestructura pública, la protección de los recurso públicos y asegurar la inversión realizada por el Concesionario.” 3.

Pronunciamiento de la ANI sobre las pretensiones de la demanda reformada La ANI respecto a las pretensiones de la demanda manifestó lo siguiente:27 “RELACIONADAS CON EL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE CONTRIVERSIAS Y LAS CONTROVERSIAS NO DIRIMIDAS PRIMERA: DECLARAR QUE LA ANI INCUMPLIÓ LAS CLAUSULAS 55 NUMERAL 55.5 Y 65 DEL CONTRATO DE CONCESION 003 DE 2006 RELACIONADA CON LOS MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS AL O DESIGNAR LOS ASESORES TÉCNICOS, FINANCIEROS Y JURÍDICOS PARA LA SOLUCIÓN DE LAS DIVERGENCIAS DECLARADAS Y NOTIFICADAS POR DEVINAR EN 7 COMUNICACIONES.

Me opongo a esta pretensión, y me permito transcribir las cláusulas que estima incumplidas la parte convocante para demostrar que jamás se ha incumplido por parte de la ANI el contrato de concesión. 55.3 El Interventor, una vez verifique que hay lugar a una multa, de conformidad con el numeral 55.1 anterior, informará al CONCESIONARIO por escrito sobre la procedencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este Contrato. 27 Cuaderno Principal No. 1, Folios 437 a 458. 57 Si no hubiere objeción por escrito, por parte del CONCESIONARIO respecto de la procedencia de la multa, o respecto a su tasación o cuantificación, dirigida tanto al Interventor como al INCO, dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes al día en que se le haya informado lo previsto en el párrafo anterior, se entenderá que el CONCESIONARIO acepta que el INCO proceda a descontarla de las sumas que se le adeuden, exceptuando aquellas correspondientes al Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda o, en el caso en que no se le adeude suma alguna o que no sea pagada voluntariamente por el CONCESIONARIO, INCO podrá reclamar su pago a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento.

Si hubiere objeción por parte del CONCESIONARIO en los términos señalados en el párrafo anterior, las partes acudirán al Asesor Jurídico quien podrá asesorarse, a su vez, de la Firma Asesora Financiera o de la Firma Asesora de Ingeniería, si lo requiriere y según corresponda, de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 65 de este Contrato.

Si el Asesor Jurídico decide que la multa si se causó, el INCO procederá a descontarla de las sumas que se le adeuden al CONCESIONARIO o, en el caso en que no se le adeude suma alguna o que no sea pagada voluntariamente por el CONCESIONARIO, INCO podrá reclamar su pago a la Compañía de Seguros del valor asegurado como amparo de cumplimiento de la Garantía Única de Cumplimiento.

En todo caso, la parte que resultare vencida con arreglo a dichos mecanismos, correrá con las costas y gastos correspondientes. Para los efectos previstos en los dos párrafos anteriores se entenderá que si el CONCESIONARIO no presenta objeción expresa por escrito, dentro del término previsto, ha aceptado la procedencia y el monto de la multa señalado en la comunicación del Interventor, así como su descuento de las sumas que le correspondan por la ejecución del contrato” (resalto) En este sentido, el contenido de las comunicaciones citadas omite considerar que la ANI no impuso multa alguna a DEVINAR, lo que hizo fue apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, tal y como está previsto en el contrato de concesión en la cláusula 27.37 en virtud de que EL INTERVENTOR ha detectado múltiples incumplimientos contractuales en la ejecución, el mantenimiento y la operación de las obras concesionadas.

Adicionalmente, la convocante no puede pretender que se declare que la ANI incumplió con el mecanismo de designación del Asesor Jurídico ya que según la cláusula 27.528 del contrato de concesión, tal designación era conjunta y ello no tuvo lugar entre las partes en el momento contractual previsto. A pesar de que los oficios citados en la pretensión, en los que el CONCESIONARIO pretende plantear controversias, la convocante desconoce el contenido de la cláusula 55.4 del Contrato que establece que “En ningún caso las controversias sobre multas serán sometidas a Tribunal de Arbitramento.

Dichas controversias, en el caso en que hayan sido planteadas por el CONCESIONARIO, serán definidas por el Asesor Jurídico, quien podrá asesorarse de la Firma Asesora Financiera o la Firma Asesora de Ingeniería, según corresponda”, las partes jamás designaron conjuntamente tal Asesor en la oportunidad prevista en el inciso tercero de la cláusula 65 del Contrato.

El inciso tercero citado, establece: 28 “Designar, de común acuerdo con el INCO, las Firmas Asesoras Financiera y de Ingeniería y el Asesor Jurídico que deban actuar para servir como amigables componedores en la solución de controversias entre las partes, de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 65” 58 “La designación de las Firmas Asesora Financiera, Asesora de Ingeniería y el Asesor Jurídico que integrarán la mesa o panel de "Amigables Componedores" será acordada por las partes y podrá ser revisada y modificada cada cuatro (4) años.

La designación inicial de las Firmas Asesora Financiera, Asesora de Ingeniería y el Asesor Jurídico que integrarán la lista de Amigables Componedores que estará vigente dentro de los primeros cuatro (4) años, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción, se realizará dentro de los treinta (30) Días siguientes al inicio de la Fecha de Inicio de Ejecución del Contrato.

La designación de las Firma(s) Asesora(s) Financiera(s), la Firma(s) Asesora(s) de Ingeniería y Asesor(es) Jurídico(s) para los cuatrienios posteriores podrá ser revisada y modificada dentro de los treinta (30) Días siguientes al inicio del período de cuatro (4) años correspondiente. (resalto) Así las cosas, y partiendo del presupuesto de que conjuntamente las partes no procedieron oportunamente a la designación de los asesores, mal podría la convocante solicitar que se declare que la ANI incumplió el contrato y que tal incumplimiento inhiba la competencia del interventor para cumplir con las funciones y facultades que le confiere la cláusula 64 del contrato de concesión, en particular para, entre otras: a) Verificar que las obras cumplan con las Especificaciones y Normas Generales de Construcción y de Diseño y requerir al CONCESIONARIO para que corrija los incumplimientos, y verificar que se cumplan con las fechas de inicio y de terminación para cada actividad en los diferentes trayectos. b) Verificar que las obras cumplan con las Alcances del Proyecto y requerir al CONCESIONARIO para que corrija los incumplimientos. c) Revisar los diseños de detalle, los cronogramas de trabajo y avance de obra y los planes de mantenimiento anual presentados por el CONCESIONARIO, y conceptuar sobre ellos en los términos y para los efectos previstos en el Contrato. d) Advertir cualquier incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del CONCESIONARIO, comunicarle esta circunstancia al INCO y adoptar los procedimientos previstos en este Contrato, según el caso. e) Vigilar y controlar que el CONCESIONARIO cumpla con sus obligaciones para el normal desarrollo y ejecución del Proyecto, mediante los mecanismos descritos en el contrato de interventoría correspondiente.

De modo que la pretensión no está llamada a prosperar por cuanto las desavenencias que haya podido ocurrir entre el contratista incumplido y el interventor que propende por el incumplimiento del contrato, deben ser resueltas de conformidad con el numeral 64.4 del contrato que establece: “64.4 En caso de discrepancias entre el Interventor y el CONCESIONARIO, cualquiera de los dos podrá acudirá en primera instancia al INCO mediante una solicitud escrita, para que dicha entidad rinda su concepto al respecto dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes a la recepción de la consulta.

En caso de silencio por parte del INCO, o en el caso que el CONCESIONARIO no esté de acuerdo con el concepto del INCO, se acudirá a los mecanismos de resolución de conflictos previstos en la CLÁUSULA 65 de este Contrato.” 59 EN CUANTO A LA SEGUNDA PRETENSION CONSECUENCIAL DE DECLARAR QUE LA ANI HA INCUMPLIDO LAS OBLIGACIONES DEL CONTRATO, DERIVADAS DE LOS MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS ESTABLECIDO EN LAS CLAUSULAS 55.3 y 65 POR INICIAR LA ANI y LA INTERVENTORIA PROCEDIMIENTOS SANCIONATORIOS RESPECTO DE CONTROVERSIAS PREVIAMENTE DECLARADAS EN AMBOS TRIBUNALES ARBITRALES Me opongo a esta pretensión, ya que como se manifestó al pronunciarnos sobre la primera pretensión, la convocante no puede pedir que se aplique el concepto del asesor jurídico para resolver lo que ella denomina una controversia, ya que tal asesor jamás se designó y lo que se pretende como controversia es el amparo del incumplimiento del contratista de sus obligaciones con la interposición de un Tribunal Arbitral.

Dicho de otro modo, la convocante pretende que por convocar al Tribunal, ni la ANI, ni el INTERVENTOR pueden exigir por las vías contractuales el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Amén de lo anterior, y de que el INTERVENTOR válidamente ha detectado y comunicado los reiterados incumplimientos de DEVINAR en desarrollo del contrato de Concesión, a la fecha tales incumplimientos relacionados en los oficios de que tratan ambas pretensiones, no han sido objeto de multas, sino que se encuentran en evaluación por parte de la ANI para su decreto.

EN LO RESPECTIVO A LA DECLARACION CONSECUENCIAL DE QUE LA ACTUACIÓN DE LA ANI CONSTITUYE UNA VIOLACION DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO DE DEFENDA DEL CONCESIONARIO. Como se afirmó anteriormente, la ANI con ocasión de los informes de interventoría en los que se relata el reiterado incumplimiento y la renuencia del Concesionario de cumplir con sus obligaciones, no ha impuesto multa alguna.

Lo que no significa que esté considerando imponerlas conforme a las siguientes disposiciones contractuales: “49.3 Si el Interventor o el INCO encuentran que las obras no cumplen a cabalidad con las Alcances del Proyecto y/o las Especificaciones y Normas Generales de Construcción y de Diseño, el Interventor se lo comunicará al CONCESIONARIO, con el fin de que éste corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que el Interventor señale.

Durante este plazo adicional contado desde el momento en que el Interventor haya comunicado al CONCESIONARIO la necesidad de corregir o complementar las obras realizadas, hasta cuando el CONCESIONARIO culmine la totalidad de las obras a satisfacción del Interventor y el INCO, se causarán multas tal y como se define en el numeral 55.1.9 de la CLÁUSULA 55 de este Contrato”.

“49.4 Si se vence el plazo adicional que otorgó el INCO para lograr el cumplimiento de las Alcances del Proyecto y/o las Especificaciones y Normas Generales de Construcción y de Diseño, sin que se hayan corregido los incumplimientos, se empezarán a causar multas adicionales por cada Día de mora equivalentes al ciento cincuenta por ciento (150%) de las multas iniciales hasta que efectivamente se corrija el incumplimiento” Todo lo anterior con el procedimiento estipulado en la cláusula 55 del Contrato que establece el procedimiento establecido en la cláusula 55.3 que establece que “el Interventor, una vez 60 verifique que hay lugar a una multa, de conformidad con el numeral 55.1 anterior, informará al CONCESIONARIO por escrito sobre la procedencia de la misma, su valor y las razones que la acarrearon, según lo previsto en este Contrato”.

Cosa distinta es que DEVINAR pretenda que cada incumplimiento suyo, se convierta en controversia y pretensión ante el Tribunal Arbitral, para eludir no solo el cumplimiento de sus obligaciones, sino además “blindar” su posición para que el interventor y la ANI no puedan proceder a declarar ningún incumplimiento. Novedosa teoría según la cual instaurando pleitos se inhibe el contratante y el interventor de ejercer sus funciones y potestades.

EN RELACIÓN CON LA CUARTA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL DE DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL DE LA ANI Me opongo a esta pretensión, por cuanto ya está contenida en las anteriores y además no especifica, ni detalla a qué incumplimiento contractual se refiere. QUINTA PRETENSIÓN DECLARATIVA DEL SUBCAPITULO I, RELACIONADA CON LA DECLARATORIA DE QUE LA ANI Y EL INTERVENTOR NO TIENEN FACULTAD DE DECLARAR INCUMPLIMIENTOS, MULTAS O CLAUSULAS EXCEPCIONALES FUNDADAS EN INCUMPLIMIENTOS DEL CONCESIONARIO Y SON DE CONOCIMIENTO DEL TRIBUNAL ARBITRAL Me opongo a la prosperidad de esta pretensión ya que no existe norma alguna en el derecho colombiano que establezca que promovido un pleito cesan las facultades contractuales del contratante y del interventor para procurar el cumplimiento del contrato, para vigilar su ejecución y velar por el adecuado desarrollo de las obligaciones pactadas.

Esta facultad de la ANI deviene de lo dispuesto en al artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y está siendo ejercida con el fin de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones y está precedida de las garantías del debido proceso, dado que en cada uno de los casos denunciados por la Convocante, previo a la imposición de cualquier multa, se ha trasladado el conocimiento de la infracción contractual al concesionario para que exprese sus opiniones al respecto.

Cosa distinta es que en actitud renuente, DEVINAR no considere su incumplimiento y se limite a manifestar que cada uno de sus incumplimientos está siendo debatido ante el Tribunal Arbitral; y aquellos que no son de conocimiento, se adicionan con la presente demanda arbitral. Mucho menos, después de haberse convenido por las partes un procedimiento contractual y la existencia de una interventoría con expresas facultades legales y contractuales, podría DEVINAR manifestar que la ANI incurre en prácticas que constituyen “abuso del derecho” por la sola pretensión de que se le exija cumplir con el contrato y lo pactado.

CON RELACION A LA SEXTA PRETENSION DE DIRIMIR LAS CONTROVERSIAS DECLARADAS, SOLICITADAS Y NOTIFICADAS POR DEVINAR EN LOS OFICIOS A QUE SE REFIERE LA SEGUNDA PRETENSIÓN DEL SUBCAPITULO I DE LA DEMANDA REFORMADA Me opongo a esta pretensión por considerar que, no sólo existe falta de técnica jurídica en el planteamiento de la pretensión, sino además por cuanto lo que pretende DEVINAR es no cumplir con los requerimientos que sistemáticamente le ha realizado el INTERVENTOR y que 61 se avienen con el estricto contenido de lo que al contratar DEVINAR asumió cuando se comprometió a lo establecido en la cláusula 2 del Contrato de Concesión. Recordemos cómo DEVINAR se comprometió a la “realización de los Estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial "Rumichaca - Pasto - Chachagüí -Aeropuerto" El Contrato de Concesión establece que “para los efectos del presente Contrato se denominará el "CONCESIONARIO", hemos celebrado el presente contrato de Concesión para que el CONCESIONARIO por su cuenta y riesgo realice los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial "Rumichaca - Pasto - Chachagüí - Aeropuerto" el cual se regirá por las disposiciones legales vigentes y, en especial, por las cláusulas en él estipuladas”.

El numeral 7 de las consideraciones previas del contrato de concesión, adicionalmente establece que “El CONCESIONARIO Conoce y ha evaluado los términos y condiciones técnicas, económicas, comerciales y legales del Proyecto objeto de este Contrato, así como los riesgos que mediante él Contrato asume”. El numeral 1.59 del contrato de concesión, establece la definición de los riesgos de construcción y establece que: “Se refiere a la probabilidad que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean los previstos.

Este riesgo tiene tres componentes: i) Cantidades de Obra: sucede cuando la inversión requiera cantidades de obra distintas a las previstas; ii) Precios: sucede cuando los precios unitarios de los diferentes componentes de la inversión sean distintos a los previstos; iii) Plazo: sucede cuando la obra se realice en un tiempo distinto al inicialmente previsto.

Este riesgo debe ser asumido totalmente por el CONCESIONARIO” La CLÁUSULA CUARTA del contrato de concesión establece el conocimiento informado, libre y voluntario del concesionario que declara expresa y claramente que: “conoce y ha revisado cuidadosamente todos los asuntos e informaciones, técnicas, financieras y legales, relacionados con la celebración y ejecución de este Contrato y los lugares donde se ejecutará, incluyendo condiciones de transporte a los sitios de trabajo, manejo y almacenamiento de materiales, disponibilidad de mano de obra, agua, electricidad, comunicaciones, vías de acceso, condiciones climáticas y topográficas, características de los equipos requeridos para su ejecución, condiciones comerciales, económicas y de tráfico, regulación tarifaria, el régimen tributario a que estará sometido el CONCESIONARIO, normatividad jurídica aplicable y, en general, todos los demás aspectos que puedan afectar la ejecución del Contrato, todo lo cual fue tomado en cuenta en la preparación de su Propuesta y firma del contrato y con base en la información obtenida por su cuenta, asume todos los riesgos de obra, comerciales y de predios” El inciso final de la CLÁUSULA CUARTA establece puntualmente que: “Todo trabajo realizado por el CONCESIONARIO estará sujeto a la supervisión, revisión, comentario e inspección por parte de INCO y/o de la Interventoría. No obstante lo anterior, cualquier aceptación, orden, instrucción, comentario, 62 consentimiento, concepto o pronunciamiento de cualquier tipo, otorgado al CONCESIONARIO sobre cualquier trabajo, diseño, procedimiento y en general sobre la ejecución de sus obligaciones, por parte de INCO y/o la interventoría, no tendrá la fuerza de eximir, disculpar, atenuar, o de manera alguna, disminuir la responsabilidad del CONCESIONARIO, quien será el único responsable de la ejecución del proyecto, como dueño del arte y oficio, la técnica, los procedimientos y los conocimientos sobre la ingeniería, suministro de equipos y materiales, construcción, financiación y adecuada ejecución del proyecto.

Por lo tanto, las manifestaciones de INCO no afectarán en modo alguno las responsabilidades del CONCESIONARIO en la ejecución del contrato, salvo que éste le haya advertido previamente y por escrito a INCO sobre las consecuencias adversas de las ordenes y cambios impuestos.” La CLÁUSULA 15 del contrato de concesión establece que: “Conforme a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 105 de 1993, sólo habrá lugar a la utilización de las POTESTADES UNILATERALES prevista en la Ley 80 de 1.993, durante los plazos de ejecución estipulados para que el CONCESIONARIO cumpla la obligación de ejecutar las actividades para adquisición de predios, financiación, las inversiones, construcción, mejoramiento y rehabilitación” La pretendida controversia que los oficios suscritos por DEVINAR pretende plantear a la ANI y ahora al Tribunal Arbitral, no es otra cosa que la intención de desconocer el contrato y sus propias manifestaciones contractuales y pre-contractuales y el franco y renuente desconocimiento de la labor del interventor, que solo se limita a procurar y conminar el cumplimiento del contrato de concesión. Es notorio el total desconocimiento del concesionario y la conveniente interpretación de su apoderada al pretender que la ANI no dé aplicación a la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, que en su artículo 86º establece el procedimiento para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, y se le faculta para declarar el incumplimiento, cuantificar los perjuicios e imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, en concordancia con el artículo 17º de la Ley 1150 del 16 de julio de 2007, han venido siendo aplicadas con la garantía del debido proceso en su desarrollo.

Así mismo, se reitera el contenido obligacional que DEVINAR se resiste a cumplir en tanto que en su cláusula 55.4. dispone que: “en ningún caso las controversias sobre multas serán sometidas a Tribunal de Arbitramento” Y el hecho de que las partes no hayan procedido en su oportunidad a designar al Asesor Jurídico, ello no le habilita para traer controversias sobre multas a este Tribunal.

SEPTIMA PRETENSIÓN DEL SUBCAPITULO I DE LA DEMANDA REFORMADA, SEGÚN LA CUAL SE PRETENDE QUE “COMO CONSECUENCIA DE LA ANTERIOR PRETENSIÓN” SE DECLARE QUE LA PROGRAMACIÓN DE LA OBRA Y/O METAS DE EJECUCIÓN DE OBRA SE HA VISTO AFECTADA POR INCUMPLIMIENTO DE LA ANI. Me opongo a esta pretensión ya que los literales a) a f) de la pretensión, constituyen actividades, obras y desarrollos propios que asumió por su cuenta y riesgo, tal y como se ilustra en la oposición del hecho anterior. 63 Las obras de rehabilitación y el mejoramiento de las geometría de las curvas que hacen parte del proyecto son obligaciones iniciales, conocidas e indiscutibles del CONCESIONARIO desde el momento de la firma del contrato, así. Con respecto a los Literal a), b) y d) y de la pretensión, desde que se pactó el alcance inicial contractual del TRAYECTO 1, DEVINAR tiene la obligación de realizar la “Rehabilitación y mantenimiento de la vía y de toda la infraestructura existente dentro del derecho de vía y a lo largo del corredor vial entre el PR 0+0015 y el PR 5+0200.

Los estudios, diseños y construcción de por lo menos un (1) puente peatonal. Los estudios, diseños y construcción de una intersección a desnivel en el punto de cruce de la vía existente Rumichaca - Ipiales a la altura del PR 0+0560 con el inicio de la variante de Ipiales”. Todo lo anterior, por su cuenta y riesgo con respecto del diseño, ubicación y costo según los términos del contrato.

Aclarando que según el último informe de interventoría del mes de septiembre de 2013, “Con respecto a la rehabilitación del sector comprendido entre el PR 2+0500 y el PR 2+0700, esta no se ha llevado a cabo por parte del Concesionario; al respecto, la ANI emitió la Resolución 980 del 10 de septiembre de 2013, con la cual modifica la Resolución 247 del 30 de abril de 2012, la cual otorga un permiso temporal a la Alcaldía de Ipiales para la ejecución del proyecto de construcción del alcantarillado combinado en dicho sector, de acuerdo con esto, una vez se culmine dicha intervención, el Concesionario deberá rehabilitar el tramo faltante incluyendo las obras de drenaje (Box coulvert del PR2+0540)”.

En lo que hace relación con el mejoramiento de la geometría de las curvas del trayecto 3 del proyecto, DEVINAR se comprometió expresamente –entre otros- al “Mejoramiento de por lo menos los tramos que se indican a continuación con el fin de mejorar la geometría actual y/o las condiciones de seguridad vial: PR 15+018, PR 15+444, PR 16+585, PR 18+631, PR 21+560, PR 25+191, PR 26+681, PR 28+268, PR 38+616, PR 49+659, PR 50+000, PR 51+196, PR 67+305, PR 71+457”.

Con respecto al puente peatonal del TRAYECTO 4 a que hace referencia el literal e) de la SEPTIMA PRETENSIÓN CONSECUENCIAL del SUBCAPITULO I, DEVINAR tenía la obligación de efectuar los “Estudios, diseños y construcción de por lo menos dos (2) puentes peatonales”. Que una vez terminada cronológicamente la etapa de construcción hace casi un año, no ha procedido a efectuar.

Y, con respecto a los supuestos problemas de orden público que afectarían a su entender, las obras del K7+650 del sector de “Mocondino” en el TRAYECTO Nº 5, está acreditado que tales inconvenientes se superaron meses atrás. Sin embargo los hechos que sustentan la pretensión de declarar que la ANI no ha intervenido sobre supuestas “medidas de hecho” de la comunidad, brillan por su ausencia, sobre todo en el tramo Nº 3 y sí se pretende confundir al Tribunal con supuestas alteraciones del orden público que no están demostradas, ni en su ocurrencia, ni en su permanencia a la fecha de presentarse la demanda como estratagema para impedir la declaratoria de incumplimiento de sus obligaciones por parte de mis poderdantes.

Debo anotar, que similar pretensión se encuentra contenida en la Demanda Arbitral que se tramita ante Tribunal paralelo que conocen los mismos Árbitros y se ubica en el numeral 9, del TITULO II, así como en el numeral 2 y 4 de las pretensiones del TITULO VII de aquella demanda arbitral. 64 El TITULO VIII de la demanda Arbitral que conoce el Tribunal en el proceso paralelo contiene pretensiones declarativas en el sentido de que los hitos contractuales del TRAYECTO 5, también resultan similares a las propuestas en la pretensión SEPTIMA del SUBCAPITULO I de la presente demanda arbitral.

OCTAVA PRETENSIÓN DEL SUBCAPITULO I DE LA DEMANDA REFORMADA QUE PRETENDE QUE SE DECLARE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO A FAVOR DE DEVINAR Me opongo a esta pretensión, pues como demostraremos en el presente escrito, DEVINAR en desarrollo del contrato de Concesión ha incurrido en una serie de conductas y actuaciones dilatorias que buscan cambiar la filosofía y el contenido obligacional del contrato y trasladar en cabeza de la ANI una serie de riesgos y compromisos que le eran propios.

En las definiciones contractuales del Contrato de Concesión 003 de 2006, el numeral 1.79 de las definiciones establece que el "Trayecto 1: Es el sector comprendido entre Rumichaca e Ipiales según se precisa en El Apéndice A. En este Trayecto el CONCESIONARIO deberá realizar las obras a las que se refieren los Alcances del Proyecto”. Así las cosas, DEVINAR S.A. no ha presentado –en debida forma- a consideración de la ANI ningún documento, petición o proyecto tendiente a que se modifiquen contractualmente los mencionados trazados, razón por la cual no podría imputarse a mi poderdante un incumplimiento en este sentido, lo que conlleva a la oposición frente a la pretensión, máxime cuando los diseños deben ser elaborados por el CONCESIONARIO.

Cosa distinta es que DEVINAR S.A. aspire al reconocimiento adicional de recursos para desarrollar la gestión predial en el sector donde se ubica la intersección entre la variante de Ipiales y la vía existente Rumichaca-Ipiales. La cláusula 37.1 del Contrato de Concesión 003 de 2006, celebrado entre las partes, establece: “El INCO entregará al CONCESIONARIO en la fecha de inicio de la Etapa de Pre- Construcción todos los Trayectos incluidos en el Proyecto, y que están a cargo del INVÍAS.

La entrega se hará mediante la suscripción de actas en las que conste la entrega física de cada uno de los Trayectos al CONCESIONARIO. Si el INCO no cumple con esta obligación en los plazos previstos, el CONCESIONARIO podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato, de acuerdo con lo señalado en la CLÁUSULA 60. La entrega de los Trayectos se hará en el estado en que se encuentren y el CONCESIONARIO se obliga a recibirlos en dicho estado sin objeción alguna, y a asumir las obligaciones propias de este Contrato en los plazos en él determinados.

El no recibo de los Trayectos por parte del CONCESIONARIO, se constituirá en incumplimiento de sus obligaciones que podrá dar lugar a la aplicación de multas en los términos de la CLÁUSULA 55 y, si a ello hubiere lugar, a la declaratoria de caducidad del Contrato, según se prevé en la CLÁUSULA 59. El CONCESIONARIO asumirá, una vez cumplidos los trámites de entrega, la responsabilidad por el cuidado y vigilancia de los Trayectos incluidos en el Proyecto, incluyendo la totalidad de los inmuebles que hagan parte del Proyecto Vial, evitando invasiones, ocupaciones u otro tipo de afectaciones.

En el caso 65 que éstas se presenten, el CONCESIONARIO tramitará -a su costo- ante las autoridades competentes el desalojo y restitución del bien público. El CONCESIONARIO deberá presentar informes mensuales al INCO relacionando las afectaciones ocurridas en los inmuebles entregados con la descripción de las medidas tomadas para contrarrestar dichas afectaciones.

A partir de la entrega de los Trayectos al CONCESIONARIO, éste asume las obligaciones de operación y mantenimiento de lo establecido en las Alcances del Proyecto y en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento a este respecto. (resalto) De manera pues que no le es dado a un extremo del contrato solicitar el cumplimiento de las obligaciones cuando el no ha cumplido con las propias y cuando se expresa que el concesionario no ha cumplido a cabalidad, solicito a los señores Árbitros remitirse al último informe de interventoría en el que se evidencian múltiples incumplimientos contractuales por parte de la convocante, no sólo en los trayectos objeto de la demanda, sino en general en todos los que componen el proyecto.

PRETENSIONES DEL SUBCAPITULO II EN RELACION CON LA EXPEDICION DE LA RESOLUCION 1521 DEL 22 DE ABRIL DE 2008 EN CUANTO A LA PRETENSION OCTAVA DECLARATIVA (EN EL SUBCAPITULO I, SE PRESENTÓ LA NUMERACIÓN HASTA EL Nº 8) DE QUE LA ANI INCUMPLIÓ CON LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008, EXPEDIDA POR EL MINISTERIO DEL TRANSPORTE. Me opongo a tal declaratoria, por cuanto la ANI, en conjunto con DEVINAR calcularon el desequilibrio económico del contrato a partir de la expedición de la Resolución 1521 de 2008, incluso por la misma conducta de la apoderada de DEVINAR al momento de contestar la demanda de reconvención instaurada por la ANI en el Tribunal Arbitral que cursa paralelo entre las partes (ver página 129 y siguientes) en los que excepciona frente a la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA del acta de desequilibrio económico, la “VALIDEZ, EFICACIA, PACTA SUN SERVANDA y VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NO VALET”.

De manera que resulta contradictoria la pretensión de la Convocante en cuanto considera en su nueva demanda arbitral que la Resolución 1521 de 2008 no ha sido observada por la ANI, pero en proceso paralelo pregona la validez del acta de desequilibrio económico. NOVENA PRETENSION (SUBCAPITULO II) DE DECLARAR QUE LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008, AFECTÓ EL EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO EN CONTRA DE DEVINAR Nuevamente, al momento de presentar la presente demanda, la convocante desconoce el contenido del Acta de Desequilibrio por ella suscrita con la ANI y ahora pretende que se le reconozcan “efectos colaterales” derivados de la reestructuración de sus créditos.

Me opongo rotundamente a esta pretensión. DECIMA PRETENSIÓN DEL SUBNUMERAL II, DERIVADA DE LA NO REALIZACIÓN DE AJUSTES CONTRACTUALES Y FINANCIEROS NECESARIOS PARA FORMALIZAR LA OPERACIÓN DE LA ESTACIÓN DE PEAJE DENOMINADA “CANO” 66 Me opongo a esta pretensión. DECIMA PRIMERA PRETENSION CONSECUENCIAL DE RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACION ECONOMICA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN Me opongo, ya que no tiene asidero alguno considerar que existe desequilibrio económico del contrato por concepto de la expedición de la Resolución 1521 de 2008 en contra de DEVINAR y, que sí por el contrario al momento de presentarse la demanda de reconvención en el Tribunal que cursa paralelo, la ANI demostró fehacientemente que el Concesionario ha obtenido ingresos derivados del “Acta de Desequilibrio” que superan incluso los esperados en desarrollo del contrato.

PRETENSIONES DEL SUBCAPITULO III DECIMA PRIMERA (SE REPITE) CONSITENTE EN DECRETAR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO CONFORME LAS CLAUSULAS 21, NUMERAL 21,3 Y 60, NUMERAL 60.5 Me opongo parcialmente a esta pretensión ya que si bien la ANI podría estar interesada en terminar anticipadamente el Contrato de Concesión, ello no sería procedente por las causales que esgrime DEVINAR.

La Cláusula 21.3 del Contrato de Concesión establece que: “Si la disminución de tarifas de Peaje a que se refiere el numeral anterior se prolonga por un tiempo superior a seis (6) meses, el CONCESIONARIO podrá solicitar la terminación anticipada de! Contrato, en los términos y con los efectos previstos en las CLÁUSULAS 60 y 61 de este Contrato”.

La cláusula 60.5 del mismo contrato establece: “60.5 Cuando se haya solicitado al INCO la terminación anticipada del Contrato por parte del CONCESIONARIO, por haberse presentado la circunstancia prevista en la CLÁUSULA 21, numeral 21.3 de este Contrato. En este caso, el INCO contará con un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la recepción de la solicitud de terminación anticipada, para lograr el ajuste a las Tarifas Contractuales.

Vencido este plazo sin haberse logrado ese ajuste, el CONCESIONARIO tendrá derecho a pedir la terminación anticipada del Contrato para cuyo ejercicio podrá acudir al Tribunal de Arbitramento previsto en este Contrato, para que dirima la controversia y decrete la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento del INCO, si es el caso.

Lo anterior procederá siempre que el CONCESIONARIO se encuentre al día en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo este Contrato, o su incumplimiento se derive del incumplimiento del INCO” El oficio S-GERE-N-4425-2013 dirigido por DEVINAR a la ANI el 28 de agosto, solicita la terminación anticipada del contrato por causas aparentemente imputables a mi representada con fundamento en que por mas de dos (2) años no se tomó medida alguna para restablecer el desequilibrio de la ecuación financiera.

Sin embargo, reconoce que en el mes de mayo de 2010 un acuerdo para establecer el diferencial en los ingresos por peaje generado por la expedición de la Resolución 1521 de 2008. 67 Reconoce adicionalmente el representante legal de DEVINAR en esa misiva que se estableció “el valor diferencial entre el Ingreso Esperado y el generado exclusivamente por la expedición de la Resolución 1521 de 2008 (daño emergente mas no indemnización total)” No que omite considerar la comunicación citada es que la cláusula 21, en su numeral 21.2 establece que en esos eventos “el INCO deberá reconocer al CONCESIONARIO la diferencia correspondiente”.

Que precisamente fue lo que se hizo en el momento de suscribir el “Acta de Pago Parcial del Desequilibrio Económico” del 30 de noviembre de 2010. Pero este asunto fue contestado por la ANI el 27 de septiembre de 2013, mediante comunicación 2013-305-015525-1 (E-GERE-N-4964-2013, aportado a este proceso por la convocante, en el que se le aclara al CONCESIONARIO el contenido del clausulado contractual, y se le ilustra cómo el INCO realizó las valoraciones y los ajustes contractuales de orden técnico, financiero, económico y legal para logra el equilibrio contractual, determinando un valor estimado del desequilibrio durante toda la vida del contrato en $ 68.241.270.736 de 2004, habiendo pagado de esa cifra entre los meses de diciembre de 2010 y mayo de 2011, la suma de $ 23.365.372.059, anticipadamente y “con los cuales se compensa con suficiencia el diferencial tarifario y la operación del peaje de Cano hasta el año 2018” Mención eso si, de la pretensión que elevó la Agencia en su demanda de reconvención en el Tribunal paralelo que cursa en la actualidad entre las partes, por los hechos descritos en el capítulo III de la misma y numeral III de las pretensiones en reconvención, que solicitan la nulidad absoluta del Acta y pretenden que el Tribunal ordene “a la Agencia Nacional de Infraestructura y a DEVINAR S.A. buscar una fórmula jurídica y financiera que permita restablecer el equilibrio económico del contrato 003 de 2006 alterado como consecuencia de la expedición de la resolución 1521 de 2008 del Ministerio de Transporte teniendo en cuenta el tráfico real y no mediante proyecciones de tráfico” DUODÉCIMA PRETENSION DE DIRIMIR LA CONTROVERSIA ENTRE LAS PARTES EN RELACIONA A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO No me opongo en tanto el Tribunal Arbitral se pronuncie sobre la controversia, considerando la totalidad de la documentación suministrada por las partes y la del clausulado obligacional, no limitándose a lo planteado por la contraparte y, considerando que el INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, pagó a DEVINAR de manera anticipada un total de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($23.365.372.059) entre diciembre de 2010 y mayo de 2011, recursos con los cuales se compensa con suficiencia el diferencial tarifario y la operación del peaje de Cano hasta el año 2018, de acuerdo a las proyecciones de tráfico, lo que como se ha expresado en varios apartes, evidencia y prueba que no existe ningún desequilibrio contractual.

DECIMATERCERA PRETENSIÓN DE DETERMINAR LA COMPENSACIÓN A QUE TENDRÍA DERECHO EL CONCESIONARIO POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO. No me opongo en tanto que se disponga la terminación anticipada del contrato -por mutuo acuerdo- y se declare que las cláusulas pertinentes son la 60.7 y 61.2. Y en consecuencia se deberá aplicar la fórmula contemplada en el numeral 61.2 citado a fin de determinar única y exclusivamente el valor de las obras construidas por el Concesionario y de acuerdo con la metodología que para ese respecto se disponga. 68 DECIMACUARTA PRETENSION CONSECUENCIAL DE DETERMINAR LA FECHA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN, LOS BIENES SUJETOS A REVERSIÓN Y LA FECHA EN QUE ÉSTA DEBERÁ REALIZARSE.

No me opongo. DECIMAQUINTA PRETENSION DE LIQUIDAR EL CONTRATO CONFORME AL ARTÍCULO 71 DE LA LEY 80 DE 1993y LAS CLAUSULA 61, NUMERAL 61.2 y 62 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN EN CUANTO A LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL DECIMASEXTA PRETENSIÓN DE CONDENAR A LA ANI AL RESTABLECIMIENTO DE LA ECUACION ECONOMICA Y FINANCIERA DEL CONTRATO EN LAS SUMAS QUE SE ESTABLEZCAN EN EL PROCESO.

Me opongo LA PRETENSION DECIMO SEPTIMA PRETENDE QUE SE CONDENE A LA ANI A PAGAR A DEVINAR LAS SUMAS RESULTANTES DE LA APLICACIÓN DE LA FORMAULA DE TERMINACIÓN ANTICIPADA CONTEMPLADA EN EL NUMERAL 61.2 DE LA CLÁUSULA 61 DEL CONTRATO, CON LA APLICACIÓN DEL “K” CORRESPONDIENTE AL NUMERAL 60.5 DE LA CLAUSULA 60 Me opongo, y me permito solicitar que si se decide por la terminación del contrato se apliquen las fórmulas y los factores relativos a la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión. DECIMA OCTAVA PRETENSIÓN DE CONDENAR A LA ANI AL PAGO DE UNA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL DE PERJUICIOS QUE INCLUYA EL RESTABLECIMIENTO DEL CONTRATO, EL PAGO DEL DAÑO EMERGENTE Y EL LUCROS CESANTE OCASIONADOS POR EL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA ANI.

Me opongo DECIMA NOVENA PRETENSIÓN DE CONDENA consistente en condenar a la ANI a pagar “los gastos, agencias en derecho y demás costas generadas por el presente trámite” me opongo por considerar que la ANI no es quien ha dado lugar a los incumplimientos de DEVINAR.” 4. Excepciones formuladas por al ANI La ANI propuso las siguientes excepciones de mérito:29 29 Cuaderno Principal No. 1, Folios 483 a 487. 69 “A. EVIDENTE INCUMPLIMIENTO DE DEVINAR S.A. EN CUMPLIR SUS CARGAS CONTRACTUALES EN MATERIA CONSTRUCTIVA DENTRO DEL CONTRATO 003 DE 2006”.

“B. PROCEDENCIA DE LA POTESTAD DE LA ANI PARA DETERMINAR INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES” “C. IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO PLANTEADA POR LA DEMANDA ARBITRAL Y SU PROCEDENCIA DE SER PLANTEADA POR LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA” “D. EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO POR PARTE DE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA” “E. EXCEPCIÓN GENÉRICA” 5.

Respuesta de la ANI a los hechos de la demanda En su contestación a la demanda ANI se pronunció sobre los hechos de la siguiente manera:30 “CON REFERENCIA A LOS HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES CONTRACTUALES Frente a este grupo de “hechos” relacionados en el presente título de la reforma de la demanda arbitral, el Tribunal puede evidenciar que los relacionados del 1º al 17º, se tratan de un recuento del proceso licitatorio, la firma del contrato y sus otrosíes.

Hechos que son ciertos. CON RELACIÓN A LOS HECHOS RELATIVOS A LA PRESENTACIÓN DE UN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ANTERIOR POR MOTIVOS DISTINTOS DEL PRESENTE TRIBUNAL HECHO 18-ES CIERTO HECHO 19-ES CIERTO HECHO 20-ES CIERTO HECHO 21-ESCIERTO A pesar de ser ciertos los hechos narrados entre los numerales 18º y 21º de la demanda reformada, el Tribunal podrá evidenciar la similitud de pretensiones de la presente demanda reformada con las que se entablaron en el Tribunal que cursa paralelo, así: 30 Cuaderno Principal No. 1, Folios 458 a 472. 70 a) Las contenidas en el Título II “Declarativas de carácter general relativas a la interpretación del contrato”, numerales 8º, 9º, 11º y 12º. b) Las contenidas en el Título III, de las “Declarativas generales relativas a la Modificación Contractual contenida en el Acta de Entendimiento Nº 1 y el Modificatorio Nº 4”, numerales 9º y 10º. c) Las del Título VIII, “declarativas RELATIVAS A LAS METAS DE EJECUCIÓN-PROGRAMACIÓN” del trayecto 5 FRENTE A LOS HECHOS RELACIONADOS CON LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008 HECHO 22- Me atengo al tenor literal del contrato en cuanto al alcance y contenido obligacional.

HECHO 23- Me atengo al tenor literal del contrato en cuanto al alcance y contenido obligacional. HECHO 24- Me atengo al tenor literal del contrato en cuanto al alcance y contenido obligacional. HECHO 25-ES CIERTO. HECHO 26-No me consta y me atengo a lo que se pruebe dentro del proceso. HECHO 27- No me consta- me atengo a lo que se pruebe en el proceso.

HECHO 28- Que se haya expedido la resolución 1521 de 2008, es cierto, no me constan las apreciaciones subjetivas de la parte convocante. HECHO 29- Me atengo al literal de lo dispuesto por la resolución 1521 de 2008. HECHO 30- Me atengo al literal de lo dispuesto por la resolución 1521 de 2008. HECHO 31- NO ME CONSTA. Los informes de interventoría dan cuenta de tal situación. HECHO 32- Me atengo al tenor literal del acta de entendimiento nº 1 allegada al proceso por la parte convocante.

HECHO 33- Me atengo al tenor literal del acta de entendimiento nº 1 allegada al proceso por la parte convocante. de todas maneras el “acta de entendimiento nº1 no constituye una modificación del contrato de concesión. HECHO 34- NO ES CIERTO, basta con consultar el acta de desequilibrio económico y la de pago parcial del desequilibrio, aportadas por la convocante para determinar que ello no es cierto. 71 POSICIÓN DE LA ANI FRENTE A LOS HECHOS ECONÓMICOS DERIVADOS DE LA EXPEDICIÓN DE LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008, OBRANTES EN EL LITERAL D), DEL NUMERAL II DEL CAPITULO III Antes de pronunciarme respecto de este grupo de hechos, debo informar al Tribunal Arbitral, que similares hechos se presentaron en la reforma de la demanda arbitral que cursa en el Tribunal paralelo a éste, y que se relacionan en el Literal Q), páginas 54 y siguientes del citado escrito (hechos 134 a 149) HECHO 34.1-1.

ME ATENGO AL TENOR LITERAL DEL CONTRATO, A PESAR DE NO SER UN HECHO SINO UNA APRECIACIÓN DE LA CONVOCANTE. HECHO 34.1.2.- NO me consta, y es también una apreciación subjetiva de la convocante. HECHO 34.1.3.- ES CIERTO. el esquema de riesgos contractuales se definió en el contrato y sus anexos y no ha sufrido modificación alguna. HECHO 34.1.4.- El ingreso esperado y su festá calculado en el contrato de concesión. HECHO 34.1.5.- ES CIERTO HECHO 34.1.6.- ME ATENGO AL CONTENIDO LITERAL DEL MODIFICATORIO Nº 1, QUE EN PARTE ALGUNA ESTABLECE QUE SE HAYA PACTADO EN “$156.268 MM de pesos de DIC.2004” HECHO 34.1.7- EN PARTE ALGUNA DEL “MODIFICATORIO Nº1 SE ESTABLECIÓ QUE EL INGRESO ESPERADO DEL CONTRATO ASCENDIERA A “$ 455.268MM de pesos de DIC.

Del 2004”. LA CLAUSULA DÉCIMA PRIMERA DE ESE MODIFICATORIO ESTABLECE EL VALOR TOTAL DE LAS OBRAS Y EL INGRESO ESPERADO. HECHO

34.2. NO ES UN HECHO, SINO UN TÍTULO (ECUACIÓN CONTRACTUAL) HECHO 34.2.1.- NO ES UN HECHO SINO UNA DEDUCCIÓN DE LA CONVOCANTE. HECHO 34.2.2.- NO ES UN HECHO. ME ATENGO A LO QUE DISPONE LA RESOLUCIÓN 1521 DE 2008. HECHO 34.2.3.- NO ME CONSTA. ME ATENGO A LO QUE SE PRUEBE. HECHO 34.2.4.- NO ES UN HECHO. ES UNA APRECIACIÓN DE LA CONVOCANTE.

HECHO 34.2.5.- NO ES UN HECHO. ES UNA APRECIACIÓN DE LA CONVOCANTE. HECHO 34.2.6.- NO ES UN HECHO. ES UNA APRECIACIÓN DE LA CONVOCANTE. 72 HECHO 34.2.7- Me atengo al contenido expreso y puntual del “documento evaluación operativa y financiera para establecer el diferencial en los ingresos por peaje generado por la expedición de la resolución 1521 de 2008”, que también obra en el expediente aportado por la convocante.

HECHO 34.2.8.- Me atengo al contenido expreso y puntual del “documento evaluación operativa y financiera para establecer el diferencial en los ingresos por peaje generado por la expedición de la resolución 1521 de 2008”, que también obra en el expediente aportado por la convocante. HECHO 34.3.- NO ES UN HECHO SINO UN TÍTULO (EFECTOS COLATERALES DE LA DISMINUCIÓN TARIFARIA) HECHO 34.3.1.- Me atengo a lo que establecen las clausulas contractuales citadas.

HECHO 34.3.2.- Me atengo a lo que dispone el contrato en materia del cierre financiero y el plazo para su obtención. HECHO 34.3.3.- Me atengo a lo que dispone el contrato en materia del cierre financiero, las condiciones y el plazo para su obtención. HECHO 34.3.4.- NO ME CONSTA. Solicitaré como prueba que se oficie a los bancos citados para que aporten prueba de tales contratos, sus plazos, intereses, montos y condiciones, así como las modificaciones que dichos contratos hayan tenido en desarrollo del contrato de concesión. HECHO 34.3.5.- No me consta. me atengo a lo que se pruebe.

HECHO 34.3.6.- No me consta, ni se describe en qué documentos obrarían tales constancias. HECHO 34.3.7.- Aunque es una apreciación subjetiva de la convocante, no me consta. HECHO 34.3.8.- No me consta cuales serían las variables y los recursos que el contratista comprometió para obtener sus créditos. De lo que si da cuenta el expediente es del pago anticipado que se le efectuó al concesionario por concepto de desequilibrio.

HECHO 34.3.9.- No me consta, así como que las obligaciones financieras del concesionario son de su absoluta responsabilidad. HECHO 34.3.10- NO ME CONSTA. Sin embargo la apoderada del concesionario no incluye en sus cálculos las sumas anticipadas que recibió el concesionario por concepto del diferencial tarifario que cubren tal detrimento hasta 2018 inclusive.

HECHO 34.3.11.- NO ME CONSTA. Pero en la comunicación DEVINAR E-GERE- N-4964-2013 remitida por la ani al concesionario, se le aclara: “El INCO, hoy Agencia Nacional de Infraestructura, pagó a DEVINAR de manera anticipada un total de VEINTITRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES 73 TRESCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($23.365.372.059) entre diciembre de 2010 y mayo de 2011, recursos con los cuales se compensa con suficiencia el diferencial tarifario y la operación del peaje de Cano hasta el año 2018, de acuerdo a las proyecciones de tráfico, lo que como se ha expresado en varios apartes, evidencia y prueba que no existe ningún desequilibrio contractual” En esa misma comunicación se establece –con base en los informes de fiducia- que: a) La expedición de la citada Acta de Pago, sirvió para que el Concesionario mejorara sus condiciones de crédito ante las entidades financieras puesto que fruto de ello le disminuyeron las tasas de interés y el hecho se constituyó en general en un alivio a las finanzas del proyecto que redundó en los intereses económicos del Concesionario. b) Al revisar las condiciones de los créditos bancarios otorgados al Concesionario, se observa que después de suscrita el Acta de Pago Parcial del 30 de noviembre de 2010, se disminuyeron las tasas de interés, y también se incrementó la cobertura de la deuda. c) En los informes de fiducia de antes de la suscripción del Acta de Pago Parcial del 30 de noviembre de 2010 las tasas de interés eran de DTF + 6.30%.

Luego de suscrita la mencionada Acta, se observa que las tasas de interés disminuyeron a DTF + 4.50, y que además se amplió la cobertura de deuda a CIENTO DIEZ MIL MILLONES DE PESOS ($110.000.000.000). HECHO 34.3.12.- NO ES UN HECHO. Es una apreciación subjetiva de la convocante. HECHO 34.3.13.- FALSO. Los informes de la fiduciaria dan cuenta de lo contrario.

HECHO 34.3.14.- FALSO. Los informes de la fiduciaria dan cuenta de lo contrario. HECHO 34.3.15.- NO ES UN HECHO. ES UNA CONCLUSION NO PROBADA DE LA CONVOCANTE. HECHO

34.4. NO ES UN HECHO, SINO UN TÍTULO (ESTRUCTURA DE CAPITAL) HECHO 34.4.1.- No es un hecho sino la trascripción de una cláusula del contrato. me atengo a lo literal del contrato. HECHO 34.4.2.- No es un hecho. es una apreciación de la convocante. HECHO 34.4.3.- NO ME CONSTA. HECHO 34.4.4.- No me consta. pero sin embargo se omite considerar los ingresos que obtuvo de manera anticipada DEVINAR por concepto del pago del acta parcial del desequilibrio. 74 HECHO 34.4.5.- No me consta, ni los informes de interventoría, ni fiduciarios dan cuenta de ese mayor aporte.

HECHO 34.4.6.- NO ES UN HECHO, SINO UNA PRETENSIÓN. HECHO 34.5- ES UN TÍTULO (GASTOS DERIVADOS DE LA SUSTITUCIÓN DEL CRÉDITO) HECHO 34.5.1.- NO ME CONSTA. ver definición de riesgo financiero obrante en el numeral 1.61. del contrato de concesión: “Este riesgo tiene dos componentes: i) el riesgo de consecución de financiación; ii) riesgo de las condiciones financieras (plazos y tasas).

Este tipo de riesgo es más severo cuando se obtienen condiciones que no se adecúen al plazo de maduración del proyecto y por ende a su generación de caja. Este riesgo debe ser asumido totalmente por el CONCESIONARIO” HECHO 34.5.2.- NO ME CONSTA. HECHO 34.5.3.- no me consta, ni se acredita con la demanda la existencia de estos gastos.

HECHO 34.6- NO ES HECHO HECHO 34.6.1.- Me atengo a lo que se pruebe en el expediente, no sin antes manifestar que el reconocimiento del desequilibrio incluía los costos de operación de las casetas de peaje. HECHO 34.6.2- ME REMITO AL CONTENIDO DEL ACTA CITADA. HECHO 34.6.3.- NO ES UN HECHO SINO UNA PRETENSIÓN. HECHO 34.7.- ES UN TÍTULO.

HECHO 34.7.1.- No es un hecho, sino una aseveración particular de la convocante. HECHO 34.7.2.- No es un hecho, sino una aseveración particular de la convocante.

HECHOS RELACIONADOS EN EL LITERAL E) Y ATINENTES AL PROCEDIMIENTO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS Y CONTROVERSIAS NO DIRIMIDAS. Antes de pronunciarnos sobre tales hechos, debemos manifestar que la numeración de la demanda reformada no contiene ningún hecho entre el 34.7.2 y el 61. El escrito de demanda retoma la numeración en el hecho 62.

HECHO 62.- Me atengo al procedimiento contractual definido en el clausulado. reiterando lo manifestado en la contestación de las pretensiones en cuanto a que jamás se designó conjuntamente el asesor legal. 75 HECHO 63.- Me atengo al tenor literal de la clausula 65 del contrato de concesión y reitero que ningún mecanismo de arreglo directo entre las partes se pudo agotar por la falta de designación conjunta de los asesores.

HECHO 64.- No es cierto que la ANI y la interventoría hayan desconocido el procedimiento de imposición de multas; y si en desarrollo de sus facultades y funciones de vigilar la correcta ejecución del contrato no acudieron al “asesor jurídico” es por cuanto –sencillamente- éste jamás se designó por las partes en el contrato en la debida oportunidad.

HECHO 65.- Es cierto que la interventoría ha venido requiriendo constantemente al contratista para que cumpla con sus obligaciones, como lo es también la renuencia de DEVINAR de cumplir con el contrato argumentando que ni la ANI, ni el interventor pueden conminarle a nada, pues –en su ilegal entendimiento del contrato- el único que podría es el tribunal arbitral.

HECHO 66.- Es cierto. el interventor en el oficio cons-iac-2274-iprc-0219 del 30 de abril de 2013, le informó a la ANI sobre el estado y funcionamiento de los equipos de dotación para el control y vigilancia suministrados al concesionario a la policía de carreteras; describiendo uno a uno, cada falencia del centro de control de operaciones en cuanto a sus instalaciones y equipos con constataciones efectuadas en el mes de abril de 2013, asunto que se abstiene de citar la apoderada de la convocante.

También es cierto que el interventor requirió al concesionario para la corrección de todos los incumplimientos que a su entender, y al mes de abril de 2013- se presentaban en el desarrollo del contrato en los trayectos 1º, 2º, 3º, 4º, 5 A y 5B. Es cierto que el interventor informó a la ANI sobre el deficiente estado de la señalización horizontal y vertical del proyecto, pero la convocante, se limita a transcribir los hechos que le son de interés y que malintencionadamente quiere incluir en la demanda como controversias.

El informe de interventoría de abril de 2013, que cita la convocante en el hecho constituye un diagnostico de lo que percibe directamente la entidad de ejercer la vigilancia y control del contrato de concesión y se constituye en pilar de la obligación de la ANI de procurar el cumplimiento del contrato. este informe puede –obviamente- ser controvertido por el contratista con hechos y demostraciones, mas no con excusas, ni argumentos según los cuales, el contratista no atiende ninguna instrucción, apremio, ni recomendación porque hay controversia entre las partes.

HECHO 66.- ES CIERTO. El Interventor obra en consecuencia con las disposiciones contractuales y a DEVINAR le consta que el INTERVENTOR solicitó la corrección de presuntos incumplimientos mediante oficio CONS–IAC–2274– IPRC–0089 DEL 28 DE ENERO DE 2013, y ratificó la gran mayoría (se retractó frente al requerimiento de los filtros y no se ratificó frente a lo que se corrigió) mediante comunicación CONS–IAC–2274–IPRC–0155 DEL 23 DE ABRIL DE 2013, aclarando que en la tasación contenida en el oficio CONS-IAC-2274-IPRC- 295 DEL 8 DE JULIO DE 2013, no se incluyen actividades que ya fueron ejecutadas a partir de los requerimientos realizados por la interventoría hasta la fecha de la comunicación. 76 HECHO 67.- Me atengo al expreso contenido del oficio CONS-IAC-2274-IPRC- 0089 del 28 de enero de 2013, allegado al proceso por la convocante.

HECHO 68.- Es cierto que DEVINAR no considera como contractuales algunas de las obligaciones cuyo cumplimiento requiere el Interventor. Es también cierto que DEVINAR considera que no debe ejecutar prestaciones contractuales que no han sido modificadas, ni anuladas por el juez Natural del Contrato, pero que mientras no haya un Laudo al respecto deberá cumplirlas sin excusas, ni dilaciones.

HECHO 69.- Es cierto que reiterativamente DEVINAR se ha dedicado a objetar los informes de Interventoría. HECHO 70.- Es cierto. La prueba documental allegada por la convocante es abundante en requerimientos del Interventor, frente a los que existe notoria y reiterada renuencia de DEVINAR. HECHO 71.- Es cierto. Pero los incumplimientos de que tratan las comunicaciones de la Interventoría citadas por la convocante, no se limitan a esos incumplimientos, sino a múltiples que no se reproducen en los hechos de la reforma de la demanda arbitral.

HECHO 72.- Es cierto, y demuestra la actitud renuente de DEVINAR de desatender todos y cada uno de los requerimientos de la Interventoría. Más aún a sabiendas y consiente de que jamás se designaron las firmas asesoras difiere el cumplimiento de sus obligaciones a mecanismos de solución de conflictos que jamás fueron designados. HECHO 73.- NO ME CONSTA.

HECHO 74.- NO ME CONSTA HECHO 75.- NO ME CONSTA. Pero de ser cierto, demuestra la actitud renuente de DEVINAR de honrar los compromisos del contrato que no pueden ser anulados, ni desconocidos mientras no exista un pronunciamiento del Juez natural del contrato. La manera de obrar de DEVINAR de desconocer los requerimientos del Interventor como si la demanda arbitral y sus pretensiones constituyeran de algún modo medidas cautelares o suspensión provisional de sus obligaciones en modo alguno es aceptable.

HECHO 76.- ES CIERTO. Pero el hecho de que el Interventor requiera al Contratista para que cumpla con sus obligaciones y efectué la tasación de la multa a imponer por tales incumplimientos, en modo alguno hace que la ANI incumpla con sus obligaciones como pretende la convocante. Por el contrario, mi poderdante ha venido evaluando los incumplimientos y a la fecha no ha decretado la imposición de multa alguna por ellos.

HECHO 77.- No es cierto que el Interventor haya incumplido el procedimiento para la imposición de multas. Lo que sí lo es, es que frente a los presuntos incumplimientos de obra, DEVINAR objeta los requerimientos de la INTERVENTORÍA aduciendo falta de competencia y vulneración de sus derechos. 77 HECHO 78. Es cierto que DEVINAR le ha sido enfática en manifestar al Interventor sobre su incompetencia, como si la presentación de demanda arbitral suspendiera la ejecución del contrato, y las potestades y funciones de las partes y del Interventor.

De manera que DEVINAR se abrogó la facultad de “suspender” al Interventor y de congelar el contrato en los aspectos en que no considera estar obligado sin que medie orden judicial alguna. A su conveniencia, DEVINAR pretende imponer frente a la INTERVENTORIA la existencia de la cláusula compromisoria de Tribunal de Arbitramento facultado para dirimir las controversias que se susciten; pero ello no es impedimento para que la interventoría cumpla cabalmente con las obligaciones que se le han encomendado en el Contrato de Interventoría 091 de 2012, que en su sección 2.01. obligaciones del interventor, señala: “(…) el interventor deberá efectuar una vigilancia general, integral y permanente del cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del concesionario derivadas del contrato de concesión y las que se encuentren estipuladas en el anexo de requerimientos técnicos contrato de interventoría (…).” HECHO 79.- ES CIERTO.

Nuevamente la Interventoría detectó fallas en el cumplimiento de obligaciones contractuales –en este caso no incluidas en demanda arbitral de la convocante- HECHO 80.- ES CIERTO. DEVINAR objeta nuevamente cualquier requerimiento del Interventor, ahora excusándose en la falta de amigable componedor y/o de Laudo Arbitral. Causa curiosidad, y debe enterarse al los Señores Árbitros sobre las advertencias reiteradas de DEVINAR tanto a la ANI, como al Interventor, en el siguiente sentido: “De esta manera se advierte a la entidad que desde el momento mismo en que los anteriores asuntos se declaró una controversia, la ANI y la Interventoría perdieron toda facultad de declaratoria de incumplimiento (que no es excepcional) para todos los efectos legales y contractuales y hasta que alguna de estas instancias –Tribunal y/o Amigable Componedor- pactadas como mecanismos de solución de conflictos, no se pronuncie sobre quien tiene la razón, todas las controversias declaradas y notificadas quedan suspendidas de cualquier actuación administrativa tendiente a imponer sanción, multa o caducidad originada en esta situación particular” HECHO 81.- NO ME CONSTA HECHO 82.- NO ME CONSTA HECHO 83.- me atengo al contenido del oficio citado.

Pero reitero la mala fe contractual con la que DEVINAR, a sabiendas que oportuna y conjuntamente no designaron amigables componedores, ni asesores, pretende establecer que cada incumplimiento suyo debe ser sometido a mecanismos de solución de conflictos que no fueron desarrollados en la etapa debida. 78 También obra de mala fe al pretender aplicar un mecanismo que está siendo cuestionado en el otro Tribunal y frente al que la ANI presentó controversia por no haberse conformado en tiempo.

De manera que, cuando plantea controversias exige que se congelen por estar siendo conocidas por el Tribunal, pero cuando es la ANI quien las ha planteado, no se encuentran suspendidas. HECHO 84.- ES CIERTO que la comunicación citada esgrime que se cumplieron obligaciones relacionadas con la dotación de la Policía de Carreteras. Pero ese no era el alcance global que el Interventor detalló el 20 de agosto de 2013.

HECHO 85.- Nuevamente indicativo de la mala fe contractual de pretender resolver una controversia por medio de mecanismos que oportunamente no fueron puestos en marcha por las partes. HECHO 86.- NO ME CONSTA.

HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO CONTENIDO EN EL LITERAL F) HECHO 87.- Es cierta la trascripción de la carta, más no su contenido. Pero ruego que se mire el exacto contexto de la comunicación, y no las manifestaciones aisladas de la Convocante. HECHO 88.- ES CIERTO, pero debe evaluarse el contenido en su totalidad.” VI.

AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN, PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. Audiencias de conciliación En el presente trámite arbitral se surtió (i) la audiencia de conciliación consagrada en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2013, (ii) las subsiguientes audiencias de conciliación convocadas a solicitud de las partes, y (iii) la audiencia de conciliación convocada por el Tribunal Arbitral para el 17 de febrero de 2016. 1.1 Audiencia de conciliación del artículo 24 de la Ley 1563 de 2013 Mediante Auto No. 2 de fecha 7 de mayo de 2013 se citó a las partes, apoderados y al Ministerio Público a la audiencia de conciliación de conformidad con lo preceptuado 79 en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, y se fijó para el efecto el día 30 de mayo de 2013.31 El día 28 de mayo de 2013 los apoderados de las partes solicitaron conjuntamente la suspensión de los términos del proceso desde el día 27 de mayo de 2013 hasta el día 14 de junio de 2013.32 Mediante Auto No. 3 de fecha 29 de mayo de 2013 se decretó la suspensión del proceso y se fijó la audiencia de conciliación para el día 24 de junio de 2013.33 Los apoderados de las partes conjuntamente solicitaron el día 21 de junio de 2013 el aplazamiento de la audiencia de conciliación argumentando que “… las partes se encuentran en reuniones tendientes a un acuerdo conciliatorio, así mismo solicitamos la suspensión de los términos del proceso desde el día 21 de Junio de 2013 hasta el 31 de Julio de 2013 inclusive.”34 El Auto No. 4 de 24 de junio de 2013 se decretó la suspensión del proceso hasta el 31 de julio de 2013.35 Mediante Auto No. 5 de 2 de agosto de 2013 se señaló nuevamente como fecha de la audiencia de conciliación el día 13 de agosto de 2013.36 El día 9 de agosto de 2013 los apoderados de las partes solicitaron de manera conjunta el aplazamiento de la audiencia de conciliación programada y manifestaron que “… estamos ajustando un acuerdo que permitirá a las partes resolver sus diferencias de manera directa.”37 31 Cuaderno Principal No. 1, Folios 230 y 231. 32 Cuaderno Principal No. 1, Folio 14. 33 Cuaderno Principal No. 1, Folios 260 y 261. 34 Cuaderno Principal No. 1, Folio 266. 35 Cuaderno Principal No. 1, Folios 267 y 268. 36 Cuaderno Principal No. 1, Folios 269 y 270. 37 Cuaderno Principal No. 1, Folio 275. 80 El Auto No. 6 de 12 de agosto de 2013 decretó el aplazamiento de la audiencia de conciliación solicitada por las partes”38.

El Auto No. 7 de 15 de agosto de 2013 fijó el día 30 de agosto de 2013 para celebrar la audiencia de conciliación.”39 Los apoderados de las partes conjuntamente solicitaron el día 23 de agosto de 2013 el aplazamiento de la audiencia de conciliación y la suspensión del proceso hasta el día 13 de septiembre de 2013.40 Mediante Auto No. 9 de 23 de septiembre de 2013 se fijó como fecha de la audiencia de conciliación el día 1 de octubre de 2013.41 El día 26 de septiembre de 2013 los apoderados de las partes solicitaron conjuntamente el aplazamiento de la audiencia de conciliación para el día 18 de octubre de 2013.42 El Auto No. 10 de 1 de octubre de 2013 el Tribunal accedió a tal petición y fijó como fecha de la audiencia de conciliación el día 18 de octubre de 2013.43 En el Auto No. 12 de 18 de octubre de 2013 se suspendió la audiencia de conciliación para reanudarla hasta cuando vencieran los términos del traslado.44 Mediante Auto No. 13 de 14 de noviembre de 2013 se señaló como fecha de la audiencia de conciliación el día 22 de noviembre de 2013.45 38 Cuaderno Principal No. 1, Folio 276 y 277. 39 Cuaderno Principal No. 1, Folios 280 y 281. 40 Cuaderno Principal No. 1, Folio 282. 41 Cuaderno Principal No. 1, Folios 283 y 284. 42 Cuaderno Principal No. 1, Folio 295. 43 Cuaderno Principal No. 1, Folios 299 y 300. 44 Cuaderno Principal No. 1, Folios 304 a 307. 45 Cuaderno Principal No. 1, folios 492 y 493. 81 La audiencia de conciliación continuó el día 22 de noviembre de 2013 y en ella las partes solicitaron la suspensión del proceso y manifestaron que han suscrito un Acta de Entendimiento para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.46 En el Auto No. 14 de 22 de noviembre de 2013 se señaló el día 14 de enero de 2014 para continuar con la audiencia de conciliación.47 Mediante Auto No. 15 de 12 de diciembre de 2013 se aplazó la audiencia de conciliación para el día 24 de febrero de 2014.48 Los apoderados de las partes mediante memorial presentado conjuntamente el día 20 de febrero de 2014 solicitaron el aplazamiento de la audiencia de conciliación hasta una fecha posterior al 28 de febrero de 2014.49 El Auto No. 16 de 24 de febrero de 2014 aplazó la audiencia de conciliación prevista para el día 24 de febrero de 2014.50 En el Auto No. 17 de 6 de mayo de 2014 señaló la audiencia de conciliación para el día 23 de mayo de 2014.51 La audiencia de conciliación continuó el día 23 de mayo de 2014 y en ella las partes solicitaron su suspensión hasta el 17 de junio de 2014.52 Mediante Auto No. 19 de 23 de mayo de 2014 se dispuso la suspensión de la audiencia de conciliación y su continuación para el día 17 de julio de 2014.53 46 Acta del Tribunal No. 12 de fecha 22 de noviembre de 2013.

Cuaderno Principal No. 1, Folios 523 y 524. 47 Cuaderno Principal No. 1, Folios 523 y 524. 48 Cuaderno Principal No. 1, Folio 525. 49 Cuaderno Principal No. 1, Folio 530. 50 Cuaderno Principal No. 1, Folio 532. 51 Cuaderno Principal No. 1, Folios 536 y 537. 52 Acta del Tribunal No. 16 de fecha 23 de mayo de 2014. Cuaderno Principal No. 1, Folios 551 y 552. 53 Cuaderno Principal No. 1, Folios 551 y 552. 82 El día 13 de junio de 2014 los apoderados de las partes presentaron el documento titulado Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 200654 suscrito el 10 de junio de 2014, Acuerdo Conciliatorio que en la Cláusula Décima Tercera “DOCUMENTOS” dispone que hace parte del Acuerdo el Acta de Entendimiento de fecha 30 de octubre de 2013, suscrita entre DEVINAR S.A. y la ANI.55 El Acta de Entendimiento para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, fechada el 30 de octubre de 2013,56 estableció una metodología para la terminación anticipada del Contrato, de la cual los aspectos más importantes eran: (i) reiterar que las cláusulas aplicables para la terminación por mutuo acuerdo son la Cáusula 60 numeral 60.7 y 61 numeral 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.57 (ii) el valor del factor K de 0.0055.58 (iii) acordaron como metodología para la determinación de los valores a incorporar a la fórmula de la Cláusula 61, numeral 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, en lo referente a los precios unitarios lo siguiente: 59para los items de vías a cielo abierto los contemplados en el listado del INVÍAS los precios unitarios contemplados en el listado del INVIAS Regional Nariño, para los items de vías a cielo abierto no contemplados en el listado del INVÍAS Regional Nariño los precios unitarios se establecerán mediante precios de mercado que se elaborarán a partir de un análisis de precios unitarios tomando como referencia los factores e insumos del INVIAS Regional Nariño; para los precios unitarios de túneles los precios del INVIAS correspondientes al mes de ejecución de las obras si existe referencia o los precios 54 Cuaderno Principal No. 1, Folios 553 a 577 y 553 a 576 vueltos. 55 Cuaderno Principal No. 1, Folios 564 vuelto y 565. 56 Cuaderno Principal No. 1, Folios 574 a 577 y 574 a 576 vueltos. 57 Cuaderno Principal No. 1, Folio 574 vuelto. 58 Ibídem. 59 Ibidem. 83 de la ANI de otras concesiones, y para las obras eléctricas los precios INVIAS correspondientes al mes de ejecución de las obras si existe referencia, los precios ANI de otras concesiones o los valores comerciales de servicios públicos Nariño – CEDENAR.

(iv) los valores de pagos de interventoría “Iinti”, prediales y ambientales “Ipi”, ingreso generado “Ig”, gastos de operación, administración y mantenimiento GAOMi con base en certificados de la Fifuciaría en el listado del INVIAS.60 (v) el cálculo de las inversiones en construcción -Iconsi- e infraestructura de operación -Infopi- ejecutadas por el Concesionario será realizado por un perito técnico, él que contará con la asistencia de un experto financiero, en el caso de requerirse.61 (vi) las partes aceptan como vinculante el dictamen y no habrá objeción al mismo.62 En el Auto No. 20 de 27 de junio de 2014 (i) se corrió traslado al señor Agente del Ministerio Público para que presentara su concepto a más tardar el día 6 de agosto de 2014, y (ii) se aplazó la continuación de la audiencia de conciliación prevista para el día 17 de julio de 2014, de manera que su continuación quedó señalada para el día 14 de agosto de 2014.63 Los apoderados de las partes presentaron conjuntamente el día 31 de julio de 2014 el Modificatorio No. 1 al Acuerdo Conciliatorio de fecha 30 de julio de 2014.64 Mediante Auto No. 21 de 31 de julio de 2014 (i) se corrió traslado de la modificación al acuerdo conciliatorio al señor Agente del Ministerio Público para que rindiera 60 Cuaderno Principal No. 1, Folios 574 vuelto y 575. 61 Cuaderno Principal No. 1, Folio 575. 62 Ibidem. 63 Cuaderno Principal No. 1, Folios 595 y 596. 64 Cuaderno Principal No. 1, Folios 628 a 632. 84 concepto antes del día 13 de agosto de 2014, y (ii) por tal virtud, se aplazó la audiencia de conciliación prevista para el día 14 de agosto de 2014.65 1.2 De la improbación del (i) Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscrito el día 10 de junio de 2014, y de (ii) la Modificación No. 1 al Acuerdo Conciliatorio ibidem La AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A., presentaron el Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, suscrito el 10 de junio de 2014.66 El día 13 de agosto de 2014, dentro del término de ley, el señor Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó su concepto sobre la conciliación67, y concluyó que el Acuerdo Conciliatorio Parcial celebrado el 10 de junio de 2014 y la Modificación No. 1 de fecha 30 de julio del 2014, no reunían los requisitos necesarios para su aprobación, básicamente porque no contaba con el suficiente respaldo probatorio.

Mediante Auto No. 23 de fecha de agosto 29 de 201468 el Tribunal improbó el Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscrito el día 10 de junio de 2014, y de (ii) la Modificación No. 1 al Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

Rezan apartes pertinentes del Auto precitado: 69 “4.5. Que el acuerdo conciliatorio esté fundamentado en las pruebas necesarias. 65 Cuaderno Principal No. 1, Folios 633 a 635. 66 Cuaderno Principal No. 1, Folios 553 a 577 y 553 a 576 vueltos, pags. 557 vuelto, 558 a 565, y 558 a 564 vueltos. 67 Cuaderno Principal No. 1, Folios 655 a 675 y 655 a 675 vueltos. 68 Cuaderno Principal No. 2, Folios 590 a 660. 69 Ibídem. 85 El inciso tercero del artículo 65A de la Ley 23 de 199170 de manera inequívoca ordena al juez improbar la conciliación en el evento que describe textualmente, así: “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) La anterior exigencia de ley resulta apenas natural, pues de lo contrario el interés general quedaría sujeto al criterio meramente subjetivo del funcionario de turno, con grave riesgo para la integridad del patrimonio público. (…) De otra parte observa el Tribunal que en el numeral 19 de los considerandos del Acuerdo Conciliatorio se dice que la ANI pagará por predios $34.341.077.053,77, por inversiones ambientales $19.261.885.809,01, por costos de interventoría $8.177.137.939,46, por los estudios y diseños $14.262.320.109,00 y por GAOMI la suma de $51.009.685.011,57, y en el numeral 20 se establece que de las sumas señaladas, aplicadas a la formula prevista en la cláusula 61.2 del contrato, resulta un valor de $149.638.392.280, liquidado a 31 de mayo de 2014, valor cuyo pago se acuerda en el numeral 6.1 del documento de Conciliación,71.

Sin embargo en el documento no se presenta ni se explica cuál es el valor correspondiente a la aplicación de la fórmula consagrada en la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, además de guardar el Acuerdo Conciliatorio absoluto silencio sobre el procedimiento utilizado para descontar la suma de $9.761.488.848 de abril de 2012, correspondiente a un reembolso del fondeo en exceso realizado por la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO y relacionado en el Considerando 18 del Acuerdo Conciliatorio72, en el sentido de si la cifra de $9.761.488.848 de abril de 2012 se restó después de sumar los siguientes rubros de Predios $ 34.341.077.053,77 Inversiones Ambientales $ 19.261.885.809,01 Costos de interventoría $ 8.177.137.939,46 Estudios y Diseños $ 14.262.320.109,00 -------------------------------- SUMA $127.052.105.921,81 o si fue deducida después de aplicar la fórmula contractual (P2) establecida en la cláusula 61.2 del Contrato de Concesión, lo que permite al Tribunal afirmar que el Acuerdo Conciliatorio no presenta claramente los valores a pagar por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. El Tribunal resalta que la sumatoria de los cuatro conceptos de (i) Predios, (ii) Inversiones Ambientales, (iii) Costos de Interventoría, y (iv) Estudios y Diseños equivale a $127.052.105.921,81, valor que no se registra en el clausulado del Acuerdo Conciliatorio ni en ninguno de los anexos arrimados, y que en la comunicación de fecha 1 de agosto de 2014 suscrita por Vicepresidente Ejecutivo de la AGENCIA NACIONAL 70 Artículo agregado por el artículo 73 de la Ley 446 de 1998. 71 Cuaderno Principal No. 1, folio 556 vuelto. 72 Cuaderno Principal No. 1, folio 556 vuelto. 86 DE INFRAESTRUCTURA y dirigida al Gobernador de Nariño,73 se presenta el siguiente cuadro, en el cual al menos se hace referencia expresa al P2: CONCEPTO DE PAGO ACUERDO PARCIAL CONCEPTO Pesos Corrientes Actualización Financiera a Mayo de 2014 Fondeos Subcuentas realizado por Devinar $ 61,780,100,802 $ 86,052,627,915 Estudios y Diseños realizados por Devinar $ 14,262,320,109 $ 23,765,320,770 Gastos Administrativos Operacionales y Mantenimiento $ 36,741,936,083 $ 51,570,343,299 Pago Predial realizado por la ANI - $ 9,761,488,848 - $ 11,749,899,704 Pago a realizar P2 acuerdo de terminación $ 103,022,868,146 $ 149,638,392,281 No sobre destacar que al parecer algunas de las cifras en que se funda el acuerdo conciliatorio tienen respaldo en el dictamen pericial técnico practicado dentro del trámite del Tribunal 1 y que, como se puso de presente en los antecedentes narrados, tanto la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA objetaron por supuesto error grave esa experticia, de manera que no pueden las partes alegar que se soportan en ella.

Valorado el acervo probatorio presentado con el Acuerdo Conciliatorio, coincide el Tribunal con el concepto del Agente del Ministerio Público en el sentido de que si bien los pagos realizados son indiscutibles, no hay, dentro del acervo probatorio allegado, nada que los soporte y sustente. Por lo mismo, siendo insuficiente el respaldo probatorio, no puede este Tribunal tener certeza sobre si el acuerdo a que se llegó es o no lesivo del patrimonio público.” 73 Cuaderno Principal No. 1, folios 636 a 638. 87 1.3.

De los acuerdos conciliatorios presentados por las partes y sus representantes legales con posteridad a la improbación del Acuerdo Conciliatorio de fecha 10 de junio de 2014 y antes de la celebración del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 Las partes arrimaron al proceso los siguientes acuerdos conciliatorios: (i) Acuerdo Conciliatorio de fecha 26 de noviembre de 201474 y sus respectivos anexos.75 (ii) Acuerdo Conciliatorio de fecha 20 de enero de 201576 y sus respectivos anexos.

El Acuerdo referenciado en el aparte (i) fue reemplazado por el Acuerdo fechado el 20 de enero de 2015, y éste a su vez por el de fecha 6 de febrero de 2015. 1.4 Del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 y de su aprobación parcial En el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 de fecha 6 de febrero de 2015,77 se destacan los siguientes considerandos:78 “Considerando 10.

Que la incorporación de las concesiones de Cuarta Generación traerá los siguientes beneficios a la región:  Reducción del tiempo de los recorridos por carretera y una mayor disponibilidad de red vial que aumentará los flujos de comercio de bienes y servicios entre regiones y con el exterior.  Ahorro en tiempos de viaje.  Reducción de costos operacionales vehiculares. 74 Cuaderno Principal No. 3, Folios 184 a 194, y folios 184 a 194 vueltos. 75 Cuaderno Principal No. 3, Folios 195 a 417. 76 Cuaderno Principal No. 3, Folios 456 a 466, y folios 456 a 466 vueltos. 77 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 631, Cinco (5) Discos Compactos en Folios 632 a 636, y 543 a 583 vueltos. 78 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 548 y 543 a 547 vueltos. 88  Beneficios ambientales: Menor consumo de combustibles por menor costo operacional.  Mejoras en la infraestructura propuesta que impactaran directamente la competitividad de la economía del país, significarán importantes ahorros ambientales, reducirán los niveles de accidentalidad, y disminuirán los costos de operación de los vehículos  Los menores tiempos de desplazamiento también impulsaran el turismo nacional a regiones tradicionalmente aisladas generando oportunidades de trabajo e inversión.  Adicionalmente, la mayor conectividad permitirá extender las aéreas de influencia de las principales ciudades, mejorando la oferta de servicios públicos de calidad en áreas rurales.” “Considerando 18.

Que Fiduciaria Bancolombia S.A. certificó mediante comunicación C303700200-2576-621 del 16 de enero de 2015, la inversión realizada por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 por concepto de Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento (GAOM) por un valor de $50.446.998.583,69 pesos corrientes del momento de la inversión”. “Considerando 19.

Que Fiduciaria Bancolombia S.A. certificó mediante comunicación C303700200-2576-658 del 4 de febrero de 2015, los fondeos y usos de las siguientes subcuentas, cuentas y conceptos: 19.1 Fondeos realizados por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 a la subcuenta predial por un valor de $34.341.077.053,77 pesos corrientes al momento del fondeo. 19.2 Fondeos realizados por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 a la subcuenta ambiental por un valor de $19.261.885.809 pesos corrientes al momento del fondeo. 19.3 Fondeos realizados por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 a la subcuenta de interventoría por un valor de $8.177.137.939,46 pesos corrientes al momento del fondeo”.

“Considerando 20. Que Fiduciaria Bancolombia S.A. certificó mediante comunicación C303700200-2576-657 del 4 de febrero de 2015, la inversión realizada por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 por concepto de Estudios y Diseños del proyecto, por un valor de $14.317.020.745 pesos corrientes del momento de la inversión”. “Considerando 21.

Que la Fiduciaria Bancolombia S.A. certificó mediante comunicación C303700200-2576-656 del 4 de febrero de 2015 el pago único realizado el día 30 de abril de 2012 por la ANI a DEVINAR, a través del Patrimonio Autónomo, por concepto de abono a capital por fondeos en exceso a la subcuenta predial por parte de DEVINAR. El valor reembolsado por la ANI asciende a la suma de $9.761.488.848 pesos de abril de 2012, reembolso que se efectúo en un solo pago”.

“Considerando 33. Que LAS PARTES con el objeto de valorar el pago a efectuar a DEVINAR con el presente documento, acordaron incorporar los siguientes valores: 89 i) Los valores corrientes al momento de los fondeos para el caso de las subcuentas predial ($34.341.077.053,77), ambiental ($19.261.885.809) e interventoría ($8.177.137.939). ii) Los valores corrientes al momento de las inversiones para el caso de los Estudios y Diseños ($14.317.020.745). iii) Los valores corrientes al momento de las inversiones para los gastos de Administración Operación y Mantenimiento (GAOM), limitados al 30% del ingreso generado mensual, que sumados en pesos corrientes de los meses del periodo comprendido entre mayo de 2007 y octubre de 2013 asciende a la suma de $36.742.829.660,11, situación aceptada por DEVINAR únicamente para efectos de determinar el valor parcial a reconocer como abono en este ACUERDO CONCILIATORIO.

La determinación del valor final del GAOM deberá ser definida por el TRIBUNAL No. 2 al momento de definir la compensación total a reconocer a DEVINAR por la terminación anticipada del CONTRATO. iv) El pago efectuado por la ANI a DEVINAR por la suma de $9.761.488.848 pesos de abril de 2012, a través del Patrimonio Autónomo, por concepto de abono a capital por fondeos en exceso a la subcuenta predial por parte de DEVINAR”.

“Considerando 35. Que en procura de soportar de manera completa y adecuada el presente ACUERDO CONCILIATORIO para la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, con las pruebas técnicas y documentales suficientes e idóneas, LAS PARTES de común acuerdo decidieron aceptar y presentar para su incorporación en el TRIBUNAL No. 2, los resultados de una experticia técnica adelantada por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A., especialista en estructuración de concesiones viales y finanzas, con conocimiento acreditado en el tema e independiente de LAS PARTES, que reúne las condiciones exigidas por el artículo 226 del Código General del Proceso, con el fin de realizar el cálculo y acreditar la validez y suficiencia de las cifras relacionadas con la inversión en interventoría, inversiones en estudios y diseños, inversiones en predios y ambiental e inversiones en GAOM.

Para tal fin, se acordó entre LAS PARTES que DEVINAR asumiría los costos derivados de la respectiva contratación”. “Considerando 36. Que como resultado de la experticia técnica aceptada y aportada por LAS PARTES y en concordancia con los considerandos anteriores, BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. llegó a los siguientes resultados Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 90 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 Nota.

Las cifras anteriores están debidamente expuestas y soportadas en los anexos a la experticia técnica”. “Considerando 37. Que revisado y evaluado el experticio técnico, la ANI presentó una propuesta de pago a DEVINAR, por los conceptos de inversión en interventoría, inversiones en estudios y diseños, inversiones en predios y ambiental e inversiones en GAOM, por valor de $155.729.207.241 liquidado a 30 de noviembre de 2014, el cual limita las inversiones en GAOM en un 30% del ingreso generado mensual, cifra discriminada en el considerando anterior”.

“Considerando 38. Que con la salvedad relativa a la limitación del GAOM en un 30% que deberá ser definida en el Laudo, DEVINAR aceptó dicha propuesta”. Los Acuerdos contenidos en el documento conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 son los siguientes:79 “PRIMERO: DEFINICIONES Para la adecuada interpretación de este ACUERDO CONCILIATORIO y sin perjuicio de las definiciones contenidas en el CONTRATO, sus Anexos, Apéndices, Otrosíes modificatorios así como todos aquellos documentos que hacen parte integral del mismo, las siguientes palabras tendrán el significado que se les atribuye a continuación: Los términos que no estén expresamente definidos, deberán interpretarse, según lo previsto en el artículo 29 del Código Civil, de acuerdo con el sentido que les confiera el lenguaje técnico respectivo, o por su significado y sentido natural y obvio, de conformidad con su uso general.

(…)

SEGUNDO: TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006. LAS PARTES acuerdan la terminación anticipada del CONTRATO en los términos que a continuación se establecen: 1.1. La fecha efectiva de terminación anticipada del CONTRATO será el 30 de abril de 2015, siempre y cuando el presente ACUERDO CONCILIATORIO sea aprobado por parte del TRIBUNAL No. 2. 79 Cuaderno Principal No. 3, Folios 548 a 553 y 548 a 548 vueltos. 91 1.2.

DEVINAR ejecutará actividades de obra, gestión predial y socio-ambiental, hasta la fecha efectiva de terminación anticipada del CONTRATO, de acuerdo con el alcance del ANEXO TECNICO que hace parte integrante del presente ACUERDO CONCILIATORIO. 1.3. El corredor concesionado, incluidas las estaciones de peaje, será entregado físicamente por DEVINAR y recibido por la ANI a partir de las 6:00 horas del día hábil siguiente a la fecha efectiva de terminación del CONTRATO.

Desde este momento la ANI será responsable del corredor vial y no le asiste a DEVINAR ninguna obligación por este concepto. 1.4. Los trayectos que integran el proyecto de Concesión serán desafectados a partir de la fecha efectiva de terminación del CONTRATO.

PARÁGRAFO: Con la aprobación del presente ACUERDO CONCILIATORIO por parte del TRIBUNAL No. 2, la ANI podrá iniciar procesos licitatorios, de acuerdo con las políticas estatales, que incluyan tramos actualmente afectos al Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

TERCERO: SUSPENSIÓN DE OBRAS. LAS PARTES acuerdan que las obras por ejecutar a la fecha del presente documento, de construcción, rehabilitación y mejoramiento, descritas principalmente en el Apéndice A del CONTRATO, quedan suspendidas desde la fecha de aprobación del presente ACUERDO CONCILIATORIO hasta la fecha efectiva de terminación del CONTRATO y serán desafectadas en los términos contemplados en la cláusula anterior, salvo las actividades descritas en el ANEXO TÉCNICO que serán ejecutadas hasta el 30 de abril de 2015.

CUARTO: REVERSIÓN DE LOS BIENES AFECTOS A LA CONCESIÓN. Para garantizar al momento de la REVERSIÓN, las condiciones técnicas requeridas (índice de estado, deflectometría, vida residual del pavimento) y aquellas necesarias para que la Aseguradora expida a DEVINAR la póliza de estabilidad contenida en la cláusula 26 del CONTRATO, LAS PARTES acuerdan que las condiciones que deberá cumplir DEVINAR a la reversión del corredor concesionado se encuentran establecidas en el ANEXO TÉCNICO.

Para la reversión de los equipos de operación y todos los automotores (ambulancias, grúa, carro taller, etc.), DEVINAR entregará y la ANI recibirá dichos equipos y automotores en sus condiciones actuales físicas a la fecha de suscripción del presente ACUERDO CONCILIATORIO, tales como número (cantidad), modelo, desgaste propio del uso, versión de software, características técnicas, etc.

QUINTO: CÁLCULO FINAL DE LA COMPENSACIÓN POR CONCEPTO DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO POR MUTUO ACUERDO EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN. En virtud del alcance de las pretensiones y excepciones de DEVINAR y la ANI en el TRIBUNAL No. 2, LAS PARTES, de común acuerdo, de forma libre y espontánea, previo estudio detallado de sus equipos técnicos, financieros, prediales, ambientales y jurídicos, acuerdan: 92 5.1.

DEVINAR desiste de todas aquellas pretensiones no relacionadas con la Terminación Anticipada del CONTRATO, excepto las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta, en los términos de la presente cláusula. Respecto a la pretensión décimo séptima, LAS PARTES desisten parcialmente de su pretensión y su excepción, en los términos de la cláusula séptima del presente acuerdo.

La ANI, en consecuencia, retira la totalidad de sus excepciones, salvo aquellas de oposición a las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta, que serán retiradas parcialmente en los términos de la presente cláusula. 5.2. Como consecuencia de lo anterior, en el laudo se resolverán las pretensiones restantes, que se concretan en determinar la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO, previa la resolución de las divergencias sobre los siguientes aspectos: o Determinación y valoración de las Cantidades de Obra ejecutadas por DEVINAR. o Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM. o Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la compensación por la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión. o Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por DEVINAR. o Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción. Nota 1: LAS PARTES acuerdan que dado el alcance del presente Acuerdo, conjuntamente solicitarán la suspensión de los cuestionarios entregados el 14 de noviembre de 2014 al Perito Técnico.

Nota 2: Los presentes acuerdos no son acuerdos procesales de conformidad con la ley.

SEXTO: COMPENSACIONES A FAVOR DEL CONCESIONARIO CAUSADAS POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN: LAS PARTES acuerdan que el pago correspondiente a la compensación a favor de DEVINAR por la terminación anticipada de mutuo acuerdo se realizará así: (i) La ANI girará a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo Rumichaca – Pasto de la Fiduciaria Bancolombia S.A., una vez se surta la aprobación del presente documento de ACUERDO CONCILIATORIO por parte del TRIBUNAL No. 2, la suma de $155.729.207.241.

El valor efectivo ingresado a la subcuenta principal será incluido en la liquidación del CONTRATO. El valor aquí acordado, será incluido por el TRIBUNAL No. 2 en la liquidación del CONTRATO para determinar el valor final de la compensación por terminación anticipada de mutuo acuerdo en la etapa de construcción. Cualquier diferencia, a favor o en contra, respecto del valor allí reconocido será subsanada y/o reconocida al momento de la liquidación a cargo del Tribunal, incluido el valor de los Estudios y Diseños. 93 La suma de dinero atrás relacionada causará intereses mensuales a partir de la fecha de la ejecutoria de la aprobación del presente acuerdo de conformidad con el Artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

Nota 1. Los intereses remuneratorios y moratorios aquí pactados no harán parte de los ingresos de DEVINAR para efectos de la compensación por terminación anticipada del CONTRATO. En todo caso, para efectos del pago de compensación por la terminación anticipada del CONTRATO, el pago efectivamente recibido descrito en este ordinal (valor que resulta de tomar el valor nominal de los TES menos el descuento causado por la operación comercial de la venta de los TES) se aplicará al valor final de la compensación por terminación anticipada de mutuo acuerdo en etapa de construcción del CONTRATO, que para efectos de su cálculo e inclusión en la liquidación se tomará en la fecha de aprobación del presente Acuerdo.

Nota 2. DEVINAR presentará el presente acuerdo conciliatorio a los prestamistas y obtendrá un documento de aprobación del giro a la Subcuenta Principal que se efectuará en virtud de la Terminación Anticipada del CONTRATO y que será presentado a la ANI dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la aprobación por parte del TRIBUNAL No. 2 del presente ACUERDO CONCILIATORIO.

En todo caso este documento es requisito para el giro y relevará a la ANI de cualquier responsabilidad frente a las relaciones de DEVINAR con los prestamistas, con respecto al pago descrito en el literal (i) del presente numeral. (ii) De resultar, en la liquidación del CONTRATO que realizará el TRIBUNAL No. 2, un valor final por la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo en etapa de construcción del CONTRATO, a favor de DEVINAR, éste deberá ser sufragado por la ANI a DEVINAR de acuerdo con el Artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.

A su vez, de resultar en la liquidación del CONTRATO un valor a favor de la ANI, este será sufragado por DEVINAR.

PARÁGRAFO PRIMERO: Para todos los efectos, en especial los definidos en la presente cláusula sexta, el presente ACUERDO CONCILIATORIO presta mérito ejecutivo. En los términos de la Ley 1563 del 2012, la obligación podrá ser ejecutada vía jurisdicción ordinaria (administrativa) o arbitral.

PARÁGRAFO SEGUNDO: DEVINAR tendrá la obligación de entregar a la ANI, dentro de los cinco (5) días siguientes a la terminación efectiva del CONTRATO, la memoria técnica y los planos de construcción de las obras ejecutadas en el corredor vial concesionado de conformidad con la cláusula 48 del CONTRATO.

SÉPTIMO: PRETENSIONES ARBITRALES TRIBUNAL No. 2 Sujeto a la aprobación y firmeza del presente ACUERDO CONCILIATORIO por el TRIBUNAL No. 2, DEVINAR desiste de todas aquellas pretensiones no relacionadas con la Terminación Anticipada del CONTRATO, excepto las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta en los términos de la presente cláusula.

Respecto a la pretensión décima séptima, el desistimiento parcial se pacta en los siguientes términos: 1. Pretende DEVINAR: “DECIMA SEPTIMA. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al pago a favor de DEVINAR S.A, resultante de la fórmula de terminación anticipada contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 CONTRATO DE CONCESION.

Con la aplicación del k correspondiente a la Cláusula 60 NUMERAL 60.5.” 2. Excepcionó ANI: “Me opongo, y me permito solicitar que se decide por la terminación del contrato se apliquen las fórmulas y los factores relativos a la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión.”

3. LAS PARTES acuerdan terminar anticipadamente de mutuo acuerdo el CONTRATO en la etapa de construcción y solicitar la liquidación al TRIBUNAL No. 2 bajo los términos del presente acuerdo, por lo que existe un pacto entre ellas que dirime la controversia esencial, restando exclusivamente en el laudo, declarar y establecer la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del CONTRATO, su consecuente liquidación y ordenar, de ser el caso, el pago correspondiente resultante de su ejercicio. 4.

En consideración a lo expuesto, DEVINAR desiste parcialmente de la pretensión décimo séptima, así:  Desiste de la solicitud de condena contenida en el verbo CONDENAR por cuanto no existiendo controversia no podrá emitirse un fallo condenatorio contra la ANI por incumplimiento alguno.  Mantiene incólume la pretensión de ordenar a la ANI, el pago consecuencial resultante de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del CONTRATO.  Desiste de la pretensión relativa a la aplicación del k correspondiente a la Cláusula 60 NUMERAL 60.5.  Una vez desistida parcialmente la pretensión, la mencionada deberá entenderse en los siguientes términos: DECIMA SEPTIMA.

Si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenará a la ANI efectuar tal pago a favor de DEVINAR, en los términos que establezca el TRIBUNAL. Salvo lo dispuesto en este ACUERDO CONCILIATORIO con excepción de todas las obligaciones relativas a las garantías y obligaciones a cargo de DEVINAR que permanecen vigentes bajo los términos del CONTRATO, LAS PARTES renuncian expresa, incondicional e irrevocablemente a cualquier derecho a que hubiere lugar con respecto a cualesquiera de las pretensiones, las reclamaciones o los argumentos jurídicos presentados por ellas en los Arbitramentos, diferentes a las pretensiones enunciadas en este numeral y se liberan mutuamente de cualquier responsabilidad.

Nota 1. Los presentes acuerdos no son acuerdos procesales de conformidad con la ley.

OCTAVO: LAS PARTES dejan constancia que una vez aprobado el presente ACUERDO CONCILIATORIO por parte del TRIBUNAL No. 2 y como consecuencia de 95 tal pronunciamiento, se entienden resueltas todas las pretensiones y controversias suscitadas entre LAS PARTES en desarrollo del CONTRATO y procederán de conformidad con lo dispuesto en el considerando No. 42 del presente documento.

NOVENO: En relación con la gestión predial, social y ambiental, LAS PARTES procederán de conformidad con el ANEXO TECNICO.

DÉCIMO: PÓLIZAS DEL CONTRATO: LAS PARTES acuerdan que, las garantías descritas en la cláusula 26 del CONTRATO y el ANEXO TECNICO, se ajustarán sobre la vigencia, monto asegurado y alcance de la siguiente manera: 10.1 Amparo de cumplimiento: cuya vigencia deberá prorrogarse hasta el 30 de abril de 2015. El monto asegurado será el equivalente al 10% del valor de las obras y actividades a ejecutarse hasta el 30 de abril de 2015 de acuerdo con el ANEXO TECNICO. 10.2 Amparo de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones: cuya vigencia deberá prorrogarse hasta el 30 de abril de 2018.

El monto asegurado será el equivalente al 5% del valor de las obras y actividades a ejecutarse hasta el 30 de abril de 2015 de acuerdo con el ANEXO TECNICO. 10.3 Amparo de Estabilidad de Obra: que se constituirá de acuerdo a lo estipulado en el CONTRATO y a lo definido en el ANEXO TECNICO. 10.4 Amparo de Responsabilidad Civil Extracontractual: cuya vigencia deberá mantenerse hasta el 30 de abril de 2015.

El monto asegurado será el estipulado en el numeral 26.4 del CONTRATO. 10.5 Seguro de Accidentes: deberá mantenerse vigente hasta el 30 de abril de 2015. El monto asegurado será el estipulado en el numeral 26.6 del CONTRATO. 10.6 Amparo de Calidad: Deberá expedirse de conformidad con lo previsto en el CONTRATO. Respecto de la calidad de las obras, el parámetro para su definición estará limitado a lo establecido en el ANEXO TÉCNICO.

No obstante lo anterior, DEVINAR se compromete a mantener vigentes las pólizas y seguros, de la forma en que fueron estipulados en el CONTRATO, hasta tanto el presente ACUERDO CONCILIATORIO sea aprobado por el TRIBUNAL No. 2.

DÉCIMO PRIMERO: PRUEBAS. Hacen parte de este ACUERDO CONCILIATORIO y se presentan como soporte probatorio los siguientes documentos: 1. Acta de Comité de Conciliación de la ANI fechada el 6 de febrero de 2015. 2. Acta Asamblea General de Accionistas de DEVINAR. 3. Anexo Técnico. 4. Acta de Inicio de la Etapa de Construcción. 5. La experticia técnica de febrero de 2015 con radicado ANI No. 2015-409- 006532-2 del 6 de febrero de 2015, realizada por BONUS BANCA DE 96 INVERSIÓN S.A. se aporta conjuntamente por las partes al TRIBUNAL No. 2, en los términos contemplados en la Ley 1395 del 2010, artículos 116 y 227 del Código General del Proceso. 6.

Memorando ANI del 6 de febrero Gerente Financiero VEJ a Vicepresidente Ejecutivo ANI. 7. Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-621 del 16 de enero de 2015. 8. Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-658 del 4 de febrero de 2015. 9. Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-657 del 4 de febrero de 2015. 10.

Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-656 del 4 de febrero de 2015 11. Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-620 del 16 de enero de 2015. 12. Certificación Fiduciaria Bancolombia S.A. C303700200-2576-665 del 6 de febrero de 2015. 13. Acta suscrita por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., el 14 de enero de 2015, sobre auditoria al valor de los Gastos de Administración Operación y Mantenimiento (GAOM) 14.

Acta suscrita el 2 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria respecto al valor de los Estudios y Diseños. 15. Acta suscrita el 3 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria respecto al fondeo a la Subcuenta de Interventoría. 16.

Acta suscrita el 3 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria al fondeo a la subcuenta Predial. 17. Acta suscrita el 3 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a los Fondeos Ambientales. 18.

Acta suscrita el 3 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a las cifras correspondientes a Pago Parcial por Desequilibrio Económico de Ingreso Generado, tal y como se acredita con el Acta suscrita el 3 de febrero de 2015, adjunta. 19. Acta suscrita el 3 de febrero por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a las cifras correspondientes al reembolso único por pago de fondeos prediales adicionales, tal y como se acredita con el Acta suscrita el 3 de febrero de 2015, adjunta. 20.

Concepto de la interventoría CONS-IAC-2274-IPRC-1071 con radicado ANI No. 2015-409-006536-2 del 6 de febrero de 2015. 21. Copia de 78 informes fiduciarios con corte al mes de octubre de 2013, radicados por la Fiduciaria Bancolombia S.A. en la ANI, en un (1) DVD. 22. Copia de actas de comités fiduciarios elaboradas por Fiduciaria Bancolombia S.A., en un (1) DVD. 23.

Copia convocatorias mensuales al Comité Fiduciario por parte de Fiduciaria Bancolombia S.A., en un (1) DVD.” (La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) 97 El señor Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca presentó el 17 de febrero de 2015 su concepto sobre el Acuerdo Conciliatorio80, y manifiestó que “… encuentra esta Agencia del Ministerio Público que es viable la aprobación del Acuerdo Conciliatorio Parcial puesto a consideración del Honorable Tribunal de Arbitramento.”81 Por Auto No. 45 del 20 de marzo de 201582 el Tribunal aprobó el Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015 respecto de todas las sumas conciliadas correspondientes a los conceptos del P2 de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,83 con excepción de la suma correspondiente a Estudios y Diseños -Idisi- por valor de $14.317.020.745 al momento de la realización de las inversiones, cifra que de acuerdo con la fórmula P2 a noviembre del 2014 corresponde a $ 25.413.074.830 Dijo el Auto precitado84 en algunos de sus apartes lo siguiente: “1.

Prenotado 1.1. En síntesis el Acuerdo Conciliatorio judicial sometido a aprobación del Tribunal consiste: (i) en primer lugar, en la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 a partir del 30 de abril de 2015; Devinar ejecutará actividades de obra, gestión predial y socio-ambiental, hasta la fecha efectiva de terminación anticipada del Contrato, de acuerdo con el alcance del Anexo Técnico; el corredor concesionado, incluidas las estaciones de peaje, será entregado físicamente por Devinar y recibido por la ANI a partir de las 6:00 horas del día hábil siguiente a la fecha efectiva de terminación del Contrato y desde este momento ésta será responsable del corredor vial; los trayectos que integran el proyecto de Concesión serán desafectados a partir de la fecha efectiva de terminación del Contrato.

La ANI podrá iniciar procesos licitatorios; (ii) en segundo lugar, las partes acuerdan que, salvo las actividades descritas en el Anexo Técnico, que serán ejecutadas hasta el 30 de abril de 2015, las obras por ejecutar de construcción, rehabilitación y mejoramiento, quedan suspendidas desde la fecha de aprobación del acuerdo conciliatorio hasta la fecha efectiva de terminación 80 Cuaderno Principal No. 3, Folios 651 a 683 y 651 a 682 vueltos. 81 Cuaderno Principal No. 3, Folio 683. 82 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 83 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 84 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 98 del Contrato y serán desafectadas, sin perjuicio del Acta de Suspensión suscrita el 10 de febrero de 2014;

(iii) en tercer lugar, para garantizar al momento de la reversión, las condiciones técnicas requeridas, en el Anexo Técnico las partes acuerdan las condiciones que deberá cumplir Devinar; (iv) en cuarto lugar, Devinar desiste de todas aquellas pretensiones no relacionadas con la Terminación Anticipada del Contrato, excepto las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta.

Las partes desisten parcialmente de la pretensión décima séptima y su correspondiente excepción. La ANI, en consecuencia, retira la totalidad de sus excepciones, salvo aquellas de oposición a las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta, que serán retiradas parcialmente en los términos de la presente cláusula, y defieren al laudo a cargo del Tribunal con radicación No. 2800 las pretensiones restantes, que se concretan en determinar la compensación por la terminación anticipada del Contrato, previa la resolución de las divergencias sobre los siguientes aspectos: Determinación y valoración de las Cantidades de Obra ejecutadas por Devinar;

Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM; Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la compensación por la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión; Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por Devinar;

Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción; (v) en quinto lugar, las partes acuerdan el pago correspondiente a la compensación a favor de Devinar por la terminación anticipada de mutuo acuerdo en la suma de $155.729.207.241, mediante giro a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo Rumichaca – Pasto de la Fiduciaria Bancolombia S.A., valor que será incluido por el TRIBUNAL No. 2 en la liquidación del Contrato para determinar el valor final de la compensación por terminación anticipada de mutuo acuerdo en la etapa de construcción. Cualquier diferencia, a favor o en contra, respecto del valor allí reconocido será subsanada y/o reconocida al momento de la liquidación por el Tribunal, incluido el valor de los Estudios y Diseños;

(vi) en sexto lugar, las partes desisten de todas las pretensiones y excepciones sometidas al Tribunal No. 1, proceso con radicación No. 2369, y entienden resueltas todas las pretensiones y controversias suscitadas entre ellas, salvo por los aspectos indicados; y (vii) en séptimo lugar, en relación con la gestión predial, social y ambiental, las partes procederán de conformidad con el Anexo Técnico;

(viii) en octavo lugar, las partes acuerdan que las garantías descritas en la cláusula 26 del Contrato y el Anexo Técnico, se ajustarán sobre la vigencia, monto asegurado y alcance. (…) 2.8.2. El Acuerdo conciliatorio en la aplicación de la Fórmula P2 para el determinar el valor del GAOM que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI pagara a la sociedad DEVINAR S.A., establece que “Los valores corrientes al momento de las inversiones para los gastos de Administración Operación y 99 Mantenimiento (GAOMI), limitados al 30% del ingreso generado mensual, que sumados a pesos corrientes de los meses del período comprendido entre mayo de 2007 y octubre de 2013 asciende a la suma de $ 36.742.829.660,11, situación aceptada por DEVINAR únicamente para efectos de determinar el valor parcial a reconocer como abono en este ACUERDO CONCILIATORIO.

(…)“85, aplicación de la fórmula que toma como base un factor de cuantificación menor, el ingreso generado mensual. Lo anterior significa que si en la aplicación de la fórmula P2 se hubiera aplicado el factor de ingreso general acumulado, el guarismo arrojado a título de GAOMI sería superior al acordado en el Acuerdo Conciliatorio. (…) En el Acuerdo Conciliatorio suscrito entre las partes, la sociedad convocante del Tribunal desiste de todas las pretensiones anteriores, relacionadas con el desequilibrio económico generado por la expedición por el Ministerio de Transporte de la Resolución 1521 del 22 de abril de 2008 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución número 2253 del 31 de mayo de 2006 y se ordena la apertura de una Estación de Peaje para control del cobro de vehículos en el sitio llamado Cano, se ordena la entrega y recibo de la infraestructura vial y se establece una distribución de la tarifa de peaje al Sistema de cobros de las estaciones de peaje en el sitio de Daza y Cano del contrato de concesión número 003 de diciembre de 2006 de la concesión denominada “Rumichaca-Pasto-Chachagüí-Aeropuerto.”, desequilibrio económico que fue cuantificado en el Dictamen Pericial Financiero que obra en el Cuaderno de Pruebas No.4, folios 1 a 133, en la suma de 120.950’.000.000, cifra que por sí sola evidencia la inexistencia de lesión del patrimonio público en el Acuerdo Conciliatorio.

A continuación se presenta el resumen del valor del desequilibrio económico que se cuantifica en la experticia86: “Con base en las respuestas anteriores, se totaliza el desequilibro económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 generado por la expedición de la Resolución 1521 del 2008 del Ministerio de Transporte, así: 85 Cuaderno Principal No. 3, folios 545 vuelto y 546, aparte iii) del Considerando 33 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015. 86 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 22. 100 (…) El valor de los reconocimientos de carácter económico que la concedente AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA le hace a la sociedad Concesionaria en el Acuerdo Conciliatorio asciende a $155.729.207.241, cifra que corresponde a los siguientes conceptos: Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Cálculo del P2 Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 (…) 3.

El tema vinculado con los Estudios y Diseños Observa el Tribunal que el Acuerdo Conciliatorio sometido a su aprobación en el Considerando 36, al presentar el Cálculo de Liquidación Parcial Fórmula P2, le atribuye en pesos corrientes a noviembre de 2014 un valor de $25.413.074.830 al Detalles Precios constantes (Dic. 2004) Mayores costos segundo crédito sindicado 5.519 Mayores aportes de Equity 29.448 Operación peaje Cano 17.742 Desequilibrio tarifario (Anexos 5 y 6) 68.241 TOTAL 120.950 TOTAL DESEQUILIBRIO ECONÓMICO (Millones de pesos) 101 concepto Inversiones en Estudios y Diseños (lconsi)87, empero en el punto 5.2 del clausulado Quinto del aparte correspondiente al Capítulo II “Acuerdos”, determina que en el laudo se resolverá, entre otras, la pretensión de determinar el valor de la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 celebrado entre el INCO –hoy ANI- y la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. - DEVINAR S.A., previa la resolución de cinco (5) divergencias, siendo una de ellas el aspecto referente a “Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en la etapa de construcción”, considerando y cláusula que evidencian una contradicción del Acuerdo plurimencionado al incluir el primero88 los Estudios y Diseños como parte de la Fórmula de cálculo de la compensación por concepto de la terminación anticipada del Contrato por mutuo acuerdo -P2-, y el segundo89, deferir al Tribunal que en el Laudo se determine dicho concepto se incluye en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato.

La antinomia anterior plasmada en el documento conciliatorio por las partes, hace necesario que el Tribunal interprete el Acuerdo para efectos de otorgarle validez al mismo y darle plenos efectos a la intención y voluntad de las partes. En el sentido resulta evidente que las partes no se pusieron de acuerdo sobre el tema de los Estudios y Diseños, lo que lógicamente significa que no hubo conciliación sobre este punto en particular.

Por consiguiente, el Tribunal no podrá pronunciarse sobre este punto en particular, aprobándolo o improbándolo. Por lo tanto será necesario restar de la cifra del aparte (i) del clausulado Sexto del Acuerdo Conciliatorio - COMPENSACIONES A FAVOR DEL CONCESIONARIO CAUSADAS POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN- equivalente a $155.729’207.241, la suma de $25.413.074.830 de las Inversiones en Estudios y Diseños (lconsi), y que en el laudo se decida sobre la inclusión o no de dicho costo en la valoración de la compensación, de conformidad con lo establecido en la Cláusula Quinta del Acuerdo conciliatorio.

Lo anterior significa que al valor que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA se obliga a girar a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autonómo Rumichaca – Pasto, de la Fiduciaria Bancolombia S.A., es de $130.316’132.411. El Tribunal encuentra que si la cifra de $25.413.074.830 por Inversiones en Estudios y Diseños (lconsi) se incluye dentro de la suma determinada en el clausulado sexto del Acuerdo, estaría decidiendo desde ya que el mismo se incluye en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción, aspecto que las partes estipularon en el numeral 5.1. del Acuerdo Conciliatorio,90 debe ser definido por el Tribunal en el laudo.

Finalmente, se reitera que la decisión que en esta providencia se adopta, no constituye prejuzgamiento, toda vez que se restringe a la revisión del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes el 6 de febrero de 2015.” 87 Cuaderno Principal No. 3, Folio 546 y 546 vuelto. 88 Considerando 36 del Acuerdo Conciliatorio. 89 Cláusula Quinta, numeral 5.2. del Acuerdo Conciliatorio. 90 Cuaderno Principal 3, Folio 561 vuelto y 562. 102 El Auto No. 45 de 20 de marzo de 201591 al aprobar el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, dispuso la continuación del proceso arbitral en la parte no conciliada.

En lo pertinente, las determinaciones de la parte resolutiva la providencia sobre dicho acuerdo, que marcan el alcance de este laudo, fueron del siguiente tenor:92 “Primero. Aprobar la conciliación celebrada entre DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, antes INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, en el sentido de que el valor a pagar por parte de la segunda a la primera con motivo del acuerdo asciende a $130.316.132.411 y no a los $$155.729.207.241; suma que la convocada girará a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo Rumichaca – Pasto de la Fiduciaria Bancolombia S.A. en el plazo acordado, será incluida en la liquidación del Contrato para determinar el valor final de la compensación por terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo en la etapa de construcción y causará los intereses pactados.

Segundo. Advertir que, salvo las pretensiones décima primera, décimo segunda décimo quinta y décimo séptima, todas las pretensiones y sus correspondientes excepciones han quedado conciliadas y se entienden desistidas y renunciadas, respectivamente. Tercero. Precisar que respecto a la pretensión décima séptima, el desistimiento es parcial e implica por parte del Tribunal definir en el laudo: DECIMA SEPTIMA.

A continuación se transcriben los siguientes apartes del voto disidente: 94 91 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 92 Cuaderno Principal No. 4, Folios 092 y 093. 93 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 94 Cuaderno Principal No. 3, Folios 093 a 096. 103 “A diferencia de la mayoría, estimo que el Acuerdo Conciliatorio debe ser improbado y fundamento mi salvamento de voto en las siguientes consideraciones: 1.

En el Capítulo V “CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL” se hace un estudio de legalidad del Acuerdo Conciliatorio sometido a su aprobación, y siguiendo las pautas de la jurisprudencia de lo contencioso administrativa sobre la conciliación judicial realizada por las entidades públicas, presenta los requisitos que ésta debe cumplir para efectos de ser aprobada.

El Tribunal al analizar si el Acuerdo Conciliatorio judicial presentado por las partes - sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. DEVINAR S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI- el 9 de febrero de 2015, satisface exigencias para que se imparta su aprobación, constata el cumplimiento de doce (12) requisitos, a saber: “(i) que sea presentado oportunamente, (ii) que la acción ejercida por la parte convocante admite la conciliación, (iii) que no haya operado el fenómeno de la caducidad de la acción, (iv) que las partes estén debidamente representadas, tengan capacidad para conciliar y que se encuentre acreditada su legitimación en la causa, (v) que por ser la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA una entidad pública, la conciliación debe ser previamente aprobada por el Comité de Conciliación de la entidad estatal, (vi) que se cumpla con la intervención del Ministerio Público, (vii) que el acuerdo recaiga sobre derechos de contenido económico y de carácter particular, (viii) que el Acuerdo no lesione el patrimonio público, (ix) el Acuerdo Conciliatorio debe contar con las pruebas necesarias, (x) el Acuerdo Conciliatorio no puede implicar un abuso contra el particular, (xi) el acuerdo conciliatorio no puede violar la ley, y (xii) el acuerdo conciliatorio debe tener congruencia con las pretensiones de la demanda”.

Después de verificar cada uno de los requisitos enumerados anteriormente, el Tribunal encuentra que todos se satisfacen y en consecuencia imparte aprobación al Acuerdo Conciliatorio, conclusión de la cual disiento, al considerar que si bien se cumplen once (11) de ellos, existe uno, el referente a que el Acuerdo no lesione el patrimonio público, el cual no está presente en el caso sub examine. 2.

El Tribunal al desarrollar el presupuesto “Que el Acuerdo Conciliatorio no lesione el patrimonio público” considera que éste cumple con lo establecido en el último inciso del artículo 65A de la Ley 23 de 1991, modificado por el 73 de la ley 446 de 1998, el cual preceptúa “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público”, y fundamenta su decisión en tres razones: (i) La Cláusula 61 del Contrato de Concesión celebrado entre la sociedad DEVINAR S.A. y el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES -INCO – hoy AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, la cual estipula la compensación por terminación anticipada a cargo del INCO – hoy ANI y a favor de la sociedad concesionaria DEVINAR S.A., en sus tres variantes P1, P2, y P3, en relación con la etapa en que se encuentre el Contrato de Concesión, (ii) el cálculo del GAOMI que presenta el Acuerdo 104 Conciliatorio Judicial se realizó aplicando el factor de ingreso generado mensual, y no el factor de ingreso general acumulado, que si se hubiera aplicado la cifra del GAOMI sería mayor, y (iii) en el desistimiento por parte de la sociedad convocante de las Pretensiones relacionadas con el desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, desequilibrio generado a su juicio en la Resolución 1521 expedida el 22 de abril de 2008 por el Ministerio de Transporte, y cuantificado por el dictamen pericial en la suma de 120.950’.000.000, valor que amerita aprobar el Acuerdo Conciliatorio.

Advierto que el Acuerdo Conciliatorio es lesivo para el erario público dado que no se incluyó en el mismo el valor de los aportes girados por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a la sociedad Concesionaria DEVINAR S.A., de acuerdo con el Acta de Pago Parcial del Desequilibrio Económico suscrita por el INCO y DEVINAR S.A. el 30 de noviembre de 2010, cifra que equivale a la suma de $30.613.281.383,14, según la certificación aportada por las partes en el Acuerdo Conciliatorio y correspondiente a la Certificación No. C303700200-2576 de fecha 16 de enero de 2015 expedida por el representante legal suplente de la Fiduciaria BANCOLOMBIA, que obra en los folios 601 a 603 del Cuaderno Principal No. 4, valor que ha debido ser tenido en cuenta en el Acuerdo Conciliatorio, teniendo en cuenta que la demanda presentada por la parte convocante contiene pretensiones declarativas y de condena relativas al desequilibrio económico del Contrato por la expedición de la Resolución 1521 expedida el 22 de abril de 2008 por el Ministerio de Transporte.” El Auto No. 45 de 20 de marzo de 201595 mediante el cual se aprobó, por mayoría del panel arbitral, el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, no fue recurrido por la ANI, DEVINAR S.A. ni el Ministerio Público. 1.5 Del Acuerdo Conciliatorio Pacial de fecha 1 de abril de 2015 y de su improbación Las partes y apoderados presentaron el día 6 de abril de 2015 el “Acuerdo Conciliatorio Parcial suscrito en el marco del Proceso de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” de fecha 1 de abril de 2015,96 mediante el cual (i) conciliaban el valor de la inversión en Estudios y Diseños del Contrato de Concesión plurimencionado en $ 15.000.000.000 y (ii) modificaban la fecha de terminación anticipada del Contrato estipulada en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015. 95 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 96 Cuaderno Principal No. 4, Folios 148 a 150 y 148 a 150 vueltos. 105 El día 17 de abril de 2014 el señor Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió su concepto sobre el Acuerdo Conciliatorio Parcial97, y concluyó que “…el acuerdo en cuanto hace relación al pago de la suma correspondiente a Estudios y Diseños, está ajustado a la normatividad y pongo a consideración de los señores árbitros las reflexiones relacionadas con la ampliación de la fecha para la terminación antipada.”98 El Tribunal en el Auto No. 54 del 22 de abril de 201599 improbó el Acuerdo Conciliatorio de fecha 1 de abril de 2015, en síntesis por (i) contener una modificación de la Formula contractual de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación “P2”, asunto ajeno a la conciliación, ante la inexistencia de divergencia o conflicto entre las partes al respecto, y (ii) no tener competencia para decidir sobre la prórroga de la fecha terminación del Contrato por mutuo acuerdo acordada por las partes en el Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015, conciliación aprobada por el Tribunal,100 en virtud del principio de cosa juzgada que le impide considerar una modificación a una conciliación ya aprobada.

La providencia precitada consideró: “1.1. En síntesis el Acuerdo Conciliatorio judicial sometido a aprobación del Tribunal consiste: (i) En primer lugar, las partes acuerdan conciliar el valor de la inversión en Estudios y Diseños del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, en la suma única y fija de $15.000.000.000) corrientes, y que el valor efectivo ingresado por este concepto a la subcuenta principal será incluido por el Tribunal No. 2 al momento de valorar la compensación por la terminación anticipada del Contrato, incluyendo a la vez en la valoración de la compensación por terminación anticipada como monto de la inversión por éste concepto la suma de $15.000.000.000 de pesos, y que estos valores (valor efectivo de pago y valor de inversión) serán aplicados en el mes en que el Tribunal de Arbitramento defina el valor final de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO, evitando de esta manera cualquier reconocimiento por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocido por Estudios y Diseños. 97 Cuaderno Principal No. 4, Folios 177 a 199 y 177 a 199 vueltos. 98 Cuaderno Principal No. 4, Folio 199 vuelto. 99 Cuaderno Principal No. 4, Folios 200 a 254. 100 Cuaderno Principal No. 4, Folios 200 a 254. 106 (ii) En segundo lugar, con la aprobación del Acuerdo Conciliatorio Parcial fechado el 1 de abril de 2015, las partes declaran conciliadas en su totalidad las divergencias suscitadas en relación con las inversiones realizadas respecto a estudios y diseños del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y en consecuencia, excluyen tal concepto de las divergencias sometidas a consideración de dicho tribunal relacionadas en el numeral 5.2 del Acuerdo Quinto del Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015.

(iii) En tercer lugar, modifican el numeral 2.1 del Acuerdo Segundo del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo en etapa de construcción del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, suscrito por las partes el 6 de febrero de 2015, ajustando la fecha de terminación efectiva del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en un (1) mes, y por ende la fecha efectiva de terminación anticipada del Contrato será el 31 de mayo de 2015.

(…) 2.2 Los aspectos conciliados referentes a (i) al rubro de Estudios y Diseños por valor de $15.000’000.000 de pesos, y (ii) que dicha suma debe ser incluida en la valoración de la compensación anticipada como monto de la inversión, no contienen ninguna modificación a la fórmula P2 consagrada en la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, la cual debe ser aplicada a la terminación anticipada y de común acuerdo de las partes en la etapa de construcción. Las partes acuerdan dirimir su conflicto sobre la inclusión o no de la inversión realizada por el Concesionario DEVINAR S.A. en Estudios y Diseños, y deciden que en el valor de la terminación anticipada del contrato por mutuo acuerdo en la etapa de construcción, a la cual corresponde aplicar la fórmula contractual P2, se incluya el valor de la inversión en Estudios y Diseños realizada por el Concesionario, y por esta razón y en consecuencia, excluyen tal concepto de las divergencias sometidas a decisión del Tribunal en el Acuerdo Segundo del Documento Conciliatorio.

(…) 2.4 El aspecto conciliado según el cual, el valor de $15.000’000.000 será aplicado en el mes que el Tribunal de Arbitramento defina el valor final de la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, sin reconocimiento alguno por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocida por Estudios y Diseños, por el contrario si contiene una modificación de la Formula contractual P2, al no aplicar a dicho valor el elemento de la Fórmula P2 que se identifica con (1 + rt),101 y establecer una metodología de actualización y costo financiero a la inversión en Estudios y Diseños diferente a la que se someten todos los demás componentes de los elementos que integran el Ii -monto de inversión realizada por el Concesionario en el mes i en pesos del mes i, y de los demás componentes de los elementos que integran el Yi -monto de los ingresos netos recibidos por el concesionario en el mes i en pesos del mes i, acotando que Ii y Yi son determinantes en el cálculo del P2.

El acuerdo de las partes contenido en el documento que se examina, en virtud del cual se extingue cualesquiera reconocimiento por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocido por Estudios y Diseños, modifica la fórmula del P2, modificación que no corresponde a un Acuerdo Conciliatorio, y que constituye razón suficiente para improbar el Acuerdo 101 Página 163 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 107 Conciliatorio sometido a su aprobación, dado que la modificación no contiene de suyo la existencia de una controversia o divergencia, las cuales son de la esencia de la institución de la conciliación. Si se acogiera el Acuerdo propuesto por las partes en el sentido anteriormente anotado, se estaría calculando el monto de la terminación anticipada por mutuo acuerdo utilizando el valor que arroje el cálculo de la Fórmula del P2 más el valor de la inversión de los Estudios y Diseños, procedimiento que no tiene ni por asomo fundamento contractual.

Lo anterior sería una consecuencia de aplicar un procedimiento o metodología para calcular el Iconsi y el Infopi, los cuales hacen parte del Ii, a todas las inversiones realizadas por el concesionario en (i) construcción de obra, y (ii) en infraestructura de operación, y otra metodología a la inversión en Estudios y Diseños, ya que lo Acordado por las partes hace imposible matemáticamente tomar esa inversión sin aplicarle el factor (1 + rt) al valor acordado por las partes para Estudios y Diseños.

En síntesis, acordaron las partes que el rubro de Estudios y Diseños se incluya como valor de inversión realizado por el Concesionario DEVINAR S.A., pero sin reconocimiento alguno por financiación y/o actualización, es decir, sin utilizar para los Estudios y Diseños el factor (1 + rt) de la Fórmula P2. (…) 2.6 El Tribunal se aparta del concepto del procurador por las razones que preceden ya que encuentra que ha considerado que el elemento Idisi102 pertenece a la fórmula del P2.

Para el Tribunal el mismo no está incluido en la Fórmula en mención. El Idisi es un elemento del Ii de la Fórmula del P1, la cual corresponde a la Terminación anticipada del Contrato durante la etapa de preconstrucción. 2.7 El acuerdo de la parte convocante y convocada sobre el no reconocimiento por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocido por Estudios y Diseños en el cálculo de la fórmula del P2, implicaría utilizar una metodología o procedimiento diferente para la inversión en Estudios y Diseños, de la metodología que se utiliza para las demás inversiones, cual es según la fórmula del P2 (1 + rt), es decir que a la inversion en Estudios y Diseños no se aplica el elemento (1 + rt) y a las demás inversiones que integran el Ii, si se aplica el (1 + rt), lo cual matemáticamente es imposible en la aplicación de la fórmula, dado que la cifra correspondiente a Ii es indivisible para efectos de restar el Yi, y multiplicar el resultado de la operación matemática de resta por (1 + rt) Pretenden las partes con el Acuerdo conciliatorio, determinar la compensación por la terminación anticipada del Contrato mediante el Cálculo de P2 más la suma del valor de los Estudios y Diseños, procedimiento de cálculo que carece de respaldo contractual. 2.8 El acuerdo respecto del no reconocimiento por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocido por Estudios y Diseños en el cálculo de la fórmula del P2, implica de suyo una modificación de la Formula contractual P2, en el sentido de calcular primero el valor del P2 y luego sumarle el valor de $15.000’000.000 establecido en el acuerdo conciliatorio, lo cual con meridiana claridad constituye una modificación del P2, temática que no es objeto de una conciliación, ante la inexistencia de divergencia o 102 Página 10 del concepto del Ministerio Público. 108 conflicto entre las partes, razón suficiente para improbar el Acuerdo Conciliatorio sub examine.

En este sentido el Tribunal manifiesta que no es competente para aprobar o improbar modificaciones al contrato, las cuales corresponden exclusivamente a la voluntad de las partes. 2.9 En cuanto a la prórroga para la terminación efectiva del contrato por mutuo acuerdo, en la fecha 31 de mayo de 2015, el Tribunal en virtud del principio de cosa juzgada no puede considerar una modificación a una conciliación ya aprobada, porque en esa materia ha dejado de tener competencia.” 1.6 Sinopsis de los acuerdos conciliatorios presentados por las partes El siguiente cuadro presenta una sipnosis de todos los acuerdos conciliatorios presentados por las partes y de sus modificatorios: 103 Cuaderno Principal No. 1, Folios 554 a 573 y 554 a 573 vueltos. 104 Cuaderno Principal No. 2, Folios 590 a 659. 105 Cuaderno Principal No. 1, Folios 635 a 638 y 636 y 637 vueltos. 106 Cuaderno Principal No. 2, Folios 590 a 659. 107 Cuaderno Principal No. 2, Folios 421 a 424 y 421 y 424 vueltos. 108 Cuaderno Principal No. 2, Folios 418 a 420.

Fecha Objeto Valor Aprobado/ Impbrobado/ Retirado/ Sustituido Junio 10 de 2014 Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006103 $ 149.638.392.280,53 Improbado104 Julio 30 de 2014 Modificación No. 1 al Acuerdo Conciliatorio Parcial de fecha 10 de junio de 2014 105 $ 149.638.392.280,53 Improbado106 Agosto 26 de 2014.

Modificatorio No. 2 al Acuerdo Conciliatorio Parcial de fecha 10 de julio de 2014.107 $ 149.517.990.155,96 Pesentado el 28 de agosto de 2014,108 en una fecha posterior al concepto del Ministerio 109 109 Cuaderno Principal No. 1, Folios 655 a 675 y 655 a 675 vueltos. 110 Cuaderno Principal No. 3, Folios 185 a 411. 111 Cuaderno Principal No. 3, Folios 527 a 529. 112 Cuaderno Principal No. 3, Folios 455 a 473 y 456 a 473 vueltos.

Público sobre (i) el Acuerdo Conciliatorio de fecha 10 de junio de 2014, y (ii) el Modificatorio No. 1109 Noviem bre 26 de 2014 Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006110 $ 156.732.101.637 Mediante auto No. 37 del 28 de enero de 2015 el Tribunal prescinde del trámite otorgado al Acuerdo Conciliatorio, incluidos los traslados al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado111 Enero 20 de 2015 Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006112 $ 156.216.513.127 Reemplaza el celebrado el 26 de noviembre de 2014 Este Acuerdo fue sustituido por el Acuerdo de 6 de febrero de 2015 Febrero 6 de 2015 Acuerdo de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de $ 155.729.207.241 Sustituye el Acuerdo Conciliatorio 110 1.7 Audiencia de conciliación citada por el Tribunal Mediante Auto No. 49 del 18 de enero de 2016118 el Tribunal citó de oficio a una última audiencia de conciliación para el día 27 de enero de 2016.

El apoderado de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI- manifestó que para esa fecha estaría fuera del país, por lo que el Tribunal en Auto No. 50 de 26 de enero de 2016119 aplazó la audiencia de conciliación para el día 17 de febrero de 2016. El día 17 de febrero de 2016 se realizó la audiencia de conciliación citada por el Tribunal, a la cual asistieron los representantes de las partes, sus apoderados y el Procurador Judicial.

El doctor LUIS FERNANDO ANDRADE, presidente de la la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, explicó la propuesta de conciliación y se presentó una certificación del Comité de Conciliación de la ANI de fecha 16 de febrero de 2016,120 en la cual consta un ofrecimiento al Concesionario DEVINAR S.A. de $115.089.000.000 correspondientes al reconocimiento de sus aportes al patrimonio. 113 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 553 y Folios 543 a 553 vueltos. 114 Cuaderno Principal No. 3, Folio 541. 115 Cuaderno Principal No. 3, Folios 001 a 092. 116 Cuaderno Principal No. 4, Folios 148 a 150 y 148 a 150 vueltos. 117 Cuaderno Principal No. 4, Folios 200 a 254. 118 Cuaderno Principal No. 5, Folios 181 y 182. 119 Cuaderno Principal No. 5, Folios 214 y 215. 120 Cuaderno Principal No. 5, Folios 268, 269, y 268 vuelto.

Concesión No. 003 de 2006113 del 20 de enero de 2015114 y es aprobado parcialme 115 Abril 1 de 2015 Acuerdo Conciliatorio Parcial suscrito en el marco del proceso de terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006116 $ 15.000.000.000,oo Improbado117 111 El representante de la sociedad DEVINAR S.A. agradeció la presentación de la propuesta por parte de la ANI pero no la aceptó. En la certificación del Comité de Conciliación de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- de fecha 16 de febrero de 2016,121 en la cual consta un ofrecimiento al Concesionario de $115.089.000.000, se lee en su último párrafo: “Finalmente, es importante resaltar que, cualquier valor por encima del monto propuesto podría estar generando un enriquecimiento indebido a favor del concesionario y en contra de la Nación.” El árbitro HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA ante lo consignado en el párrafo antes transcrito manifesto:122 “Este Tribunal tuvo su origen en la designación voluntaria de ambas partes.

Además, en varias ocasiones, ambas partes nos renovaron esa confianza. En el ejercicio de nuestra tarea, es apenas obvio que escuchemos con respeto, y sometamos a valoración objetiva, los diversos argumentos de las partes. También sabemos que en caso de una decisión insatisfactoria para ellas, pueden ejercer los recursos previstos en la ley, lo cual obedece al legítimo ejercicio del derecho de defensa.

Es éste el ámbito natural del ejercicio de la jurisdicción. No obstante, en el día de hoy, en la certificación del Comité de Conciliación presentado por la ANI, se afirma que ‘cualquier valor por encima del monto propuesto podría estar generando un enriquecimiento indebido a favor del concesionario y en contra de la Nación’. Este argumento no corresponde ya al ámbito ordinario de la discusión jurídica.

Es una manifestación muy grave que suena ominosa. Porque esa afirmación quiere decir que una decisión distinta a la propuesta de la ANI, no corresponde al ejercicio legítimo de la jurisdicción, sino que constituiría una violación radical de valores esenciales. No es un argumento cualquiera. Va más allá de los intercambios ordinarios de alegaciones jurídicas”.

Los demás árbitros pusieron de presente su acuerdo con el contenido de la manifestación del árbitro HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA y el señor 121 Cuaderno Principal No. 5, Folios 268, 269, y 268 vuelto. 122 Cuaderno Principal No. 5, Folios 272 y 273. Acta No. 53 de 17 de febrero de 2016. 112 Procurador expresó “que no es usual que en las certificaciones de los comités de conciliación se haga una manifestación de esa naturaleza.”123 2.

Primera audiencia de trámite Por Auto No. 24 del 29 de agosto de 2014124 el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron giradas por la convocante y posteriormente la convocada rembolsó lo que le correspondía. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 22 de septiembre de 2014, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 25125 el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes y derivadas del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en la cláusula 65 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.126 En esa misma audiencia el Tribunal, por Auto No. 26, decretó pruebas del proceso.127 3.

Solicitud de medida cautelar Mediante escrito presentado el 14 de octubre de 2014128 la sociedad DEVINAR S.A. solicitó al Tribunal como medida cautelar ordenar a la ANI abstenerse, suspender o no realizar gestión de trámite administrativo relacionado con la expedición de actos administrativos en ejercicio de facultades excepcionales al derecho común, hasta cuando el laudo arbitral sea proferido y sea dirimida la controversia relacionada con la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 123 Ibidem. 124 Cuaderno Principal No. 2, Folios 660 a 662. 125 Cuaderno Principal No. 2, Folios 664 a 669. 126 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 7, Disco Compacto, Anexo No. 4. 127 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671 128 Cuaderno Principal No. 3, Folios 015 a 037. 113 La ANI se pronunció sobre la solicitud de la medida cautelar el 15 de octubre de 2014129 y el Tribunal mediante auto No. 31 de fecha 4 de noviembre de 2015 negó la medida cautelar pedida por la sociedad convocante, al considerar que la solicitud se fundamentaba en una mera especulación.130 VII.

DE LA NO INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO En cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 197 y 199 de la Ley 1437 de 2011 - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo-, modificado este último por el artículo 612 de la Ley 1564 de 2012, el 19 de febrero de 2013 el Tribunal notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado del auto admisorio de la demanda131.

No obstante, dicha entidad no manifestó su intención de intervenir en el proceso para los efectos previstos en el artículo 610 del citado Código. Mediante Auto No. 35 de fecha 17 de diciembre de 2014 el Tribunal citó a las partes y sus apoderados, al señor Agente del Ministerio Público y a la señora Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado a audiencia de conciliación el día 12 de febrero de 2015 a las 10:00 a.m., y le corrió traslado a esta última entidad para que presentara su concepto132.

Teniendo en cuenta la presentación de otro acuerdo conciliatorio, por Auto No. 37 del 28 de enero de 2015, el Tribunal prescindió del trámite anterior, le corrió traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y citó a audiencia de conciliación para el 19 de febrero de 2015.133 Dado que las partes presentaron un nuevo acuerdo conciliatorio, por Auto No. 38 del 10 de febrero de 2015, el Tribunal prescindió del trámite anterior, volvió a correrle 129 Cuaderno Principal No. 3, Folios 130 a 134. 130 Cuaderno Principal No. 3, Folios 161 a 165. 131 Cuaderno Principal No. 1, Folio 169 132 Cuaderno Principal No. 3, Folio 448. 133 Cuaderno Principal No. 3, Folios 527 y 528. 114 traslado a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y citó a audiencia de conciliación para el 17 de febrero de 2015 a las 9:00.134 La Directora Encargada de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, mediante escrito radicado el día 11 de febrero de 2015 le manifestó al Tribunal que la entidad se abstendría de realizar manifestación alguna sobre el Acuerdo Conciliatorio dado que hasta la fecha era interviniente en el proceso, “… sin perjuicio de que en una etapa posterior, como lo sería la audiencia programada para el próxima 19 de febrero, esta Agencia intervenga…”135.

No obstante, llegada la mencionada oportunidad, la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado ni ninguno de sus delegados se hizo presente. Mediante Auto No. 40 de fecha 19 de febrero de 2015 el Tribunal citó a la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que compareciera a rendir declaración con ocasión de una entrevista sobre “El Arbitramento”, dada por ella al periodista Juan David Laverde, la cual fue publicada en el periódico El Espectador el día 16 de noviembre de 2014 en las páginas 12 y 13.136 Dice el Auto No. 40 de fecha 19 de febrero de 2015: “Los árbitros han tenido conocimiento de algunas declaraciones que la señora Directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado dio a un medio de comunicación sobre un proceso arbitral, el cual se anexa al expediente (periódico El Espectador del 16 de noviembre de 2014), en la cual realiza algunas imputaciones incomprensibles pero con la mención de hechos procesales que guardan similitud con este proceso, las cuales estiman, deben ser aclaradas.

Por esta razón, con fundamento, entre otras disposiciones, en los artículos 42, numerales 3º y 4º, 43, numeral 3º, y 44 del Código General del Proceso, el Tribunal dispone que la señora Directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado comparezca a rendir declaración el día 11 de marzo de 2015 a las 9:30 a.m.”. En la entrevista enunciada en precedencia la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se refiere a un “caso aberrante” en los siguientes 134 Cuaderno Principal No. 3, Folios 649 y 6540. 135 Cuaderno Principal No. 3, Folios 639 a 640 136 Cuaderno Principal No. 3, Folio 690. 115 términos: “Tuvimos un caso increíble.

En un pleito por un contrato de $20 mil millones un perito conceptuó que el Estado debía pagarle al contratista $400 mil millones. ¡Qué tal! Se trata de una suma absolutamente desproporcionada en relación con el valor inicial del contrato. Lo grave es que las partes, Estado y contratista, habían acordado conciliar atendiendo el resultado del peritazgo, que además tenía otro problema: se elaboró sólo con la información entregada por el contratista, ni siquiera por el interventor.

Obviamente la agencia objetó el peritaje y la respuesta del contratista es que tenemos problemas epistemológicos y que no entendemos nada. Esto no debería pasar”. En la audiencia de conciliación del 11 de marzo de 2015 la Presidenta del Tribunal, le preguntó a la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, doctora Adriana María Guillén Arango, “su concepto” sobre el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, y ella expresó lo siguiente:137 “DRA. GONZÁLEZ: Se reanudan las audiencias de conciliación correspondientes a los trámites arbitrales Devinar I que corresponde al radicado 2369 y Devinar II que corresponde al radicado 2800, audiencias que fueron suspendidas el día 19 de febrero/13, se advierte que son dos trámites arbitrales independientes y separados, respecto de los cuales no existe acumulación pero esta audiencia y lo que en ella se diga aplica para ambos trámites arbitrales como lo hemos hecho en anteriores ocasiones.

El Tribunal agradece la presencia de la doctora Adriana Guillén, directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en el sentido que es muy importante para estos dos trámites arbitrales las consideraciones que usted pueda tener respecto del acuerdo conciliatorio que ha sido presentado por las partes Devinar S.A. y el INCO hoy ANI respecto al trámite arbitral del Tribunal de Arbitramento Devinar II y el Tribunal le quiere preguntar a la doctora Adriana su opinión respecto a ese acuerdo conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015.

SRA. GUILLÉN: Buenos días señores Árbitros, a todos los representantes del Ministerio Público y parte convocante, quiero hacer varias precisiones antes de intervenir, la primera es que nosotros hacemos parte del Tribunal de Arbitramento Devinar I que es el 2369, lo hacemos en calidad de intervinientes, no tenemos la calidad de partes de acuerdo con el Decreto 4085 de 2011, y vengo al Tribunal de Arbitramento Devinar II o 2800 no porque lo haga de manera voluntaria sino porque he sido citada por los árbitros haciendo uso de facultades correccionales, por eso estoy presente en el Tribunal II, el 2800. 137 116 En relación con el Tribunal todas las opiniones y apreciaciones se han dado a través de nuestro apoderado, el doctor Alberto Montaño, (sic) lo que motivó que la Agencia asistiera a ese Tribunal fue el hecho básicamente de que las partes al acordar estarse a lo dispuesto en un dictamen pericial renunciaron a la posibilidad de objetar el peritaje, en consecuencia lo que motivó la presencia de la Agencia fue poder hacer uso al derecho procesal a objetar el dictamen pericial que en su momento lo hicimos y sobre el cual ustedes tienen la última palabra.

En relación con el Tribunal II no nos hicimos parte porque consideramos que el Estado está debidamente representado a través de nuestro apoderado, en este caso el gobierno nacional, el doctor Gabriel De Vega que es un abogado íntegro y respetable, en este Tribunal II no se renunció a ningún derecho o deber procesal, en consecuencia, si en algún momento se hubiera percibido algún problema el apoderado ha podido hacer uso de los recursos a su alcance, como de hecho lo hizo en el Tribunal Devinar I, está la presencia del Ministerio Público que es quien tiene a su cargo la posibilidad de dar un visto bueno a este conciliación, sabemos desde la Agencia que lo ha hecho, que lo ha dado con algunas observaciones que el Tribunal ha tenido en cuenta y eso también nos da tranquilidad desde la Agencia, así que en relación con el fondo o la materia del Tribunal II, las controversias que se someten a consideración de los árbitros en el Tribunal 2800 no puedo pronunciarme porque desconozco el expediente, desconozco el contrato, pero todo parece advertir que las cosas se han llevado con rigor, en debida forma.” Con escrito radicado el 18 de marzo de 2015 la Agencia de Defensa Jurídica del Estado reiteró su posición de no intervenir en este proceso y expuso que “En desarrollo de la audiencia llevada a cabo el día 11 de marzo del año en curso, el panel arbitral manifestó que aplazaría su decisión sobre el acuerdo conciliatorio presentado por las partes en el trámite de la referencia, hasta tanto la Agencia que represento interviniera en éste por considerar que ello supondría ‘unidad del Gobierno Nacional…’, tal como me lo informara nuestro apoderado en el proceso arbitral Tribunal No. 1, radicación 2369”, ante lo cual el Tribunal en Auto No. 44 de marzo 20 de 2015138 pone de presente que esa afirmación no es cierta y mucho menos que se hubiera producido al interior del proceso con radicación No. 2369.

De otra parte, en el escrito presentado por la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 18 de Marzo de 2015 al Tribunal, manifiesta: “… mi inconformidad y objeciones frente a los actos procesales que describo a continuación, emitidos por el Tribunal de Arbitramento del proceso de la referencia, por medio de los cuales se ha pretendido vincular oficiosamente a la Agencia a este 138 Cuaderno Principal No. 4, Folios 2 a 7. 117 proceso, a pesar de que obran en el expediente comunicaciones oficiales que explican la no intervención de la entidad que represento: (…) iii.

En acatamiento de la medida coercitiva, asistí a la audiencia programada para el día 11 de marzo de 2015, en la cual se me informó que había sido convocada a rendir “testimonio”, a cuyo efecto se me tomó juramento previsto en la ley, para que rindiera versión en relación con las declaraciones periodísticas. Y, lo más insolito, tambien rendir testimonio respecto del contenido mismo del Acuerdo Conciliatorio correspondiente al proceso arbitral con radicado 2800, respecto del cual insisto, la Agencia no es sujeto procesal.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) El Tribunal en Auto No. 45 de 20 de marzo 2015139 expresó que lo expuesto por la Directora de la Agencia de Defensa Jurídica del Estado en el aparte subrayado y en negrillas en el párrafo anterior, no es cierto, toda vez que nunca rindió testimonio sobre “el contenido” del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, presentado por las partes al Tribunal.

A continuación se transcribe en su integridad lo expuesto por la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el día 11 de marzo de 2015, transcripción que demuestra lo expresado por el Tribunal: “DRA. GONZÁLEZ: El Tribunal le quiere manifestar que le ley penal castiga con una determinada pena el falso testimonio que se rinda y por lo tanto se le toma juramento, jura usted decir la verdad y solamente la verdad? SRA. GUILLÉN: Lo juro.

DRA. GONZÁLEZ: Sírvase informarle al Tribunal sus generales de ley. SRA. GUILLÉN: Adriana María Guillén Arango, identificada con la cédula 51.949.584, estado civil casada y resido en Bogotá. DRA. GONZÁLEZ: Puede manifestar al Tribunal los estudios que usted ha cursado, la ocupación actual y la relación que tenga con las partes. SRA. GUILLÉN: Mi cargo actual es directora general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, soy abogada de la Universidad Externado de Colombia, especialista en tributación de la Universidad de Los Andes, inscrita en el doctorado de derecho de la Universidad Externado.

DRA. GONZÁLEZ: Dada la importancia de su declaración, este Tribunal respetuosamente le solicita en el entendido que así será, que su dicho sea exacto, 139 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 118 completo, que exponga las razones de su decir, que explique las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y la forma como llegó a su conocimiento, si ese conocimiento fue de terceros le indique al Tribunal el nombre de la persona que le suministró a usted dicho conocimiento.

El Tribunal teniendo en cuenta su consideración personal y profesional se abstendrá de hacer todas aquellas manifestaciones de ley respecto al procedimiento del testimonio, usted fue citada como testigo en este trámite arbitral tanto en Devinar I como en Devinar II por unas declaraciones que usted dio el día 16 de noviembre/12, que constan en las páginas 12 y 13 del periódico El Espectador, en el cual se publicó una entrevista que usted le rindió al periodista Juan David Laverde Palma sobre el arbitramento, en dicha entrevista usted se refiere a “Un caso aberrante en los siguientes términos, fuimos un caso increíble en un pleito por un contrato de 20 mil millones un perito conceptuó que el Estado debía pagarle al contratista 400 mil millones, qué tal, se trata de una suma absolutamente desproporcionada en relación con el valor inicial del contrato, lo grave es que las partes, Estado y contratista, habían acordado conciliar atendiendo el resultado del peritazgo, que además tenía otro problema, se elaboró sólo con la información entregada por el contratista, ni siquiera por el interventor, obviamente la Agencia objetó el peritaje y la respuesta del contratista es que tenemos problemas epistemológicos y que no entendemos nada, esto no debería pasar.”.

Al respecto el Tribunal le solicita respetuosamente que haba un relato de cuanto conozca o le consta sobre tales hechos. SRA. GUILLÉN: En primer lugar quiero señalar que esa entrevista no tuvo relación ninguna, ni sus repuestas, con el Tribunal con radicación 2800, no tiene ninguna relación directa o indirecta con los hechos que son objeto de controversia en ese Tribunal.

En relación con el primer Tribunal esa declaración se hizo a raíz de que se publicaron unos estudios que hizo la Agencia en relación con los comportamientos de los tribunales de arbitramento, también la Presidencia dio una serie de datos en relación con el comportamiento de los tribunales de arbitramento y este informe de la Agencia e información de la Presidencia se entrecruzó, de manera que eso suscitó o dio lugar a los avisos de prensa y a las declaraciones de prensa.

Desde luego, como ustedes pueden verificar en el texto de la declaración no se hace relación directa ni mención directa a un tribunal en concreto ni tampoco a los árbitros de un tribunal en concreto, se hace relación a unos hechos que pueden ser constatados y por supuesto que sí la declaración tiene imprecisiones porque en realidad se hacía mención al valor de las pretensiones del contrato, decía yo o entendía eran del orden de 20 mil millones, pudo ser una imprecisión mía o una o pudo ser una imprecisión del periodista pero en realidad las pretensiones estaban de orden de 30 mil millones y el dictamen pericial estaba entre 400 y 500 mil millones, realmente lo que se quiso manifestar es una práctica que cuestiona la Agencia, el hecho de renunciar a los derechos y deberes procesales, más cuando están de por medio los intereses patrimoniales del Estado, en realidad eso era lo que quería cuestionar la Agencia. Por supuesto no se cuestionaba la actuación del Tribunal porque el Tribunal en ese momento ni siquiera se había pronunciado, en ese momento temporalmente apenas se había presentado la objeción, ustedes no había manifestado absolutamente nada al respecto y realmente la crítica no se hacía ni al Tribunal de Arbitramento ni a sus árbitros, 119 se hacía a una práctica que era la de renunciar a la posibilidad de objetar un dictamen pericial.

Por supuesto a ustedes le debió causar incomodidad, les presento excusas por la incomodidad que les pudo causar como árbitros de este Tribunal pero en ningún momento las declaraciones iban dirigidas a ustedes ni a su comportamiento como árbitros. DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No.1.- Puede usted informar a este Tribunal a cuál de los varios tribunales de arbitramento respecto de los cuales la Agencia de Defensa Jurídica del Estado tiene información se refería en la entrevista concedida a El Espectador? SRA. GUILLÉN: Como le preciso no me refería al Tribunal Devinar II, me refería al Tribunal Devinar I porque obviamente ustedes conocen los hechos, sin embargo, no me refería al Tribunal de Arbitramento ni al comportamiento de los árbitros.

DRA. GONZÁLEZ: Pero se refería a Devinar I, a Devinar II o a ningún Devinar? SRA. GUILLÉN: A Devinar I. Me refería no al Tribunal en sí, en concreto, me refería a la práctica que independiente del Tribunal tuvo la ANI en su momento al acordar estarse a lo definido en un dictamen pericial pero al tiempo al haber renunciado a la facultad de objetar ese dictamen pericial, y eso nada tiene que ver con el Tribunal de Arbitramento, ni con el comportamiento del Tribunal de Arbitramento, tiene que ver con el comportamiento de una de las partes y que realmente es una práctica que no se debe aceptar por parte del Estado.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 2.- Fue usted informada que de conformidad con la cláusula quinta del contrato de concesión No. 003 de fecha 29 de diciembre/06 celebrado entre el INCO hoy ANI y la Sociedad de Desarrollo Vial de Nariño S.A. – Devinar, el valor estimado del contrato de concesión era 277.924 millones y no 20 mil millones como usted lo dijo en la entrevista? SRA. GUILLÉN: No, no señora, no fui informada y como le digo fue una imprecisión mía o una imprecisión del periodista pero yo me referí a las pretensiones.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 3.- Fue usted informada que el Tribunal I versa sobre un desequilibrio económico e incumplimientos que las partes se imputan mutuamente y que tienen un efecto económico del orden de los $27.204’471.296 según lo estima la sociedad convocante en la reforma de la demanda y en $45.540’014.277 según la ANI en la reforma de la demanda de reconvención? SRA. GUILLÉN: Sí, sí fui informada.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 4.- Entiende usted que las pretensiones de que trata el Tribunal I son muy distintas de las pretensiones del Tribunal II, las cuales en el Tribunal II versan sobre aspectos indemnizatorios referentes a $94 mil millones por la expedición de la resolución 1521 del 22 de abril/08 del Ministerio de Transporte y sobre la cuantificación de la fórmula de terminación anticipada del contrato de concesión No. 003 de 2006 consagrada en el mismo? SRA. GUILLÉN: Desconozco todos los asuntos relacionados con el Tribunal Devinar II. 120 DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 5.- Se le informó a usted que los árbitros tuvieron por inaplicable el pacto de las partes según el cual el dictamen pericial inicialmente rendido dentro del Tribunal I no sería objetable y que el Tribunal No. I corrió traslado de la experticia mediante auto No. 52 de fecha 3 de marzo/14? SRA. GUILLÉN: Sí, tenía conocimiento.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 6.- Ha sido usted informada sobre quién es el perito técnico que rindió la experticia en el Tribunal I, conoce sus calidades profesionales y su trayectoria? SRA. GUILLÉN: Sí, he sido informada y tengo también claro que él actuó con fundamento en los soportes que le fueron aportados para rendir su informe.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 7.- Fue usted informada que según la ANI la interventoría “en su momento no brindó la información relativa a las cantidades de obra ejecutadas y que por eso no se le pudo suministrar dicha información al perito? SRA. GUILLÉN: A propósito de la objeción del dictamen tuve conocimiento de ello. DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 8.- Entiende usted que la falta de información disponible de una de las partes por su propia negligencia no comporta error grave? SRA. GUILLÉN: No puedo pronunciarme al respecto, es un juicio de valor.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 9.- Sabía usted que el Tribunal le pidió al perito validar sus resultados respecto de las cantidades de obra con los datos o documentación certificados originados por el interventor y por la información o documentación de la Agencia Nacional de Infraestructura, adicional a la que hubiere sido suministrada por el concesionario y que ello no fue posible? SRA. GUILLÉN: En el Tribunal Devinar I sí. DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 10.- Fue usted informada que a pesar de que en la reforma de la demanda y en la reforma de la demanda de reconvención en el trámite del Tribunal I las partes estimaron la cuantía de sus pretensiones en $27.204’471.296 por la sociedad convocante y en $45.540’014.267 por la ANI y los árbitros no incrementaron sus honorarios como hubieran podido hacerlo de conformidad con la ley? SRA. GUILLÉN: No tengo conocimiento sobres los honorarios de los árbitros.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 11.- Conoce usted que en la demanda presentada por la sociedad convocante y en la demanda de reconvención de la ANI en el Tribunal I las partes expresaron que la cuantía era indeterminada, desconociendo el ordenamiento legal sobre la materia? SRA. GUILLÉN: No lo desconozco. DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 12.- Sírvase indicar si usted o la Agencia Judicial de Defensa Jurídica del Estado o apoderado judicial tienen algún reparo respecto del Tribunal I o el Tribunal II. 121 SRA. GUILLÉN: Perdón, disculpe.

DRA. GONZÁLEZ: Sírvase usted indicar si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o su apoderado judicial tienen algún reparo respecto del Tribunal I o del Tribunal II? SRA. GUILLÉN: Sobre el Tribunal I el reparo se manifestó a través de nuestro apoderado en la objeción al dictamen pericial, en el Tribunal II la Agencia optó por su facultad de no intervenir dentro del proceso, en consecuencia no realizó ninguna actuación. DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 13.- Conoce usted cómo se ha desarrollado la conciliación en el proceso radicado 2800 y denominado Devinar II? SRA. GUILLÉN: Lo desconozco señora Presidenta.

DRA. GONZÁLEZ: Pregunta No. 14.- Sabía usted que el 29 de agosto/14 el Tribunal II improbó un acuerdo conciliatorio que suscribieron las partes y conoce cuáles fueron las razones para ello y que las partes han presentado tres acuerdos conciliatorios adicionales con varios ajustes, acuerdos de fecha 26 de noviembre/14, 20 de enero/15 y el último del 6 de febrero/15? SRA. GUILLÉN: Desconozco el fondo de todas esas informaciones, sin embargo, quiero comentarles que la ANI estuvo ayer en mi oficina manifestándonos esa situación. DRA. GONZÁLEZ: No más preguntas, el Tribunal le agradece la comparecencia. SRA. GUILLÉN: Quisiera también dejar una constancia y es que aunque entiendo la razón del testimonio el testimonio no tiene ningún vínculo con los hechos que hacen relación al Tribunal Devinar.

ADRIANA GUILLÉN ARANGO” Finalmente, señaló la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurdica del Estado que, “la intervención de encontrarse procedente, afectaría las expectativas de oportunidad y temporalidad que han expuesto en el trámite arbitral los representantes de la ANI y la sociedad DEVINAR (en la audiencia de 11 de marzo de 2015), y que en tal sentido justifican su disposición conciliatoria”, dada la suspensión irrenunciable del proceso prevista en el artículo 611 del Código General del Proceso.

VIII. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 122 Mediante Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014140 el Tribunal decretó las siguientes pruebas: “A. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE 1. Ténganse como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos citados en el aparte I del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda, en la letra B del capítulo III “Pruebas” del escrito del 15 de mayo de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas contra la demanda inicial. 2.

Recíbanse los testimonios de Luis Fernando Carrillo, Javier Herrera, Yamile Acosta y Andrés Núñez Gallego, solicitados en el aparte II del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda y en la letra A del capítulo III “Pruebas” del escrito del 15 de mayo de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas contra la demanda inicial.

No se decreta el testimonio de Juan Carlos Maria, solicitado en el aparte II del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda y en el numeral 1 del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda, dada su calidad de representante legal de la sociedad convocante.

La parte solicitante de la prueba tiene la carga de hacer comparecer a los testigos para lo cual, si lo considera necesario, puede solicitar en Secretaría boleta de citación. 3. Recíbase el testimonio técnico de Luis Fernando Yori Soler, solicitado en el numeral 2 del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda.

La parte solicitante de la prueba tiene la carga de hacer comparecer al testigo para lo cual, si lo considera necesario, puede solicitar en Secretaría boleta de citación. 4. Se decreta la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de la interventoría del Contrato de Concesión 003 de 2006 para los efectos indicados en el numeral III del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda.

Las partes deberán precisar a más tardar el 29 de septiembre de 2014 el o los nombres y direcciones que correspondan a la interventoría. 5. Se decreta la inspección judicial con exhibición de documentos en el Ministerio de Transporte para los efectos de que trata el aparte IV del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda. 6.

Se decreta la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en la Agencia Nacional de Infraestructura de conformidad con la petición de que tratan el aparte V del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda y el numeral 5 de la del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda. 140 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 123 7.

Se decreta la práctica de una inspección judicial con exhibición de documentos en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de conformidad con la petición de que tratan el numeral 4 de la del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda. 8.

Se decreta la práctica de un dictamen contable y financiero de conformidad con la petición contenida en el aparte VI, letra A del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda. Como perito se designa a Guillermo Orozco. 9. Se decreta la práctica de un dictamen pericial técnico de conformidad con la petición contenida en el aparte VI, letra B del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda.

Como perito se designa a Guillermo Gómez Estrada. 10. Se decreta el traslado de la totalidad de las pruebas recaudadas en el Tribunal de Arbitramento que cursa entre las mismas partes, teniendo en cuenta la petición contenida en la letra C del capítulo III “Pruebas” del escrito del 15 de mayo de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas contra la demanda inicial y en el numeral 3 del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda.

B. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA 1. Ténganse como pruebas, con el valor que les asigna la ley, los documentos allegadas por la parte convocante y las aportadas por la convocada con la contestación a la demanda inicial y a su reforma. 2. Recíbanse los testimonios de Sandra Janeth Muñoz Castaño y José Fernando Viteri Muñoz solicitados en el capítulo de pruebas de la contestación a la reforma de la demanda.

La parte solicitante de la prueba tiene la carga de hacer comparecer a los testigos para lo cual, si lo considera necesario, puede solicitar en Secretaría boleta de citación. 3. Se decreta la práctica del dictamen pericial financiero y contable solicitado en el capítulo de pruebas de la contestación a la reforma de la demanda. Como perito se designa a Guillermo Orozco.

C. PRUEBAS DE OFICIO Se decreta el testimonio del señor mencionado en la demanda inicial Julio Andrés Torres.” 1. Documentales 124 Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus posiciones las partes aportaron varios documentos. Mediante auto No. 56 de fecha 21 de mayo de 2015141 el Tribunal dispuso tener como prueba todos los soportes considerados por las partes dentro de la conciliación aprobada por el Tribunal. 2.

Inspecciones judiciales con exhibición de documentos A solicitud de la parte demandante se decretaron sendas exhibiciones documentales en el Ministerio de Transporte, en la Agencia Nacional de Infraestructura, en el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en las oficinas de la interventoría del Contrato de Concesión 003 de 2006. Las tres primeras diligencias fueron iniciadas el 14 de octubre de 2014, para proseguir con la consulta y el acopio de documentos, y la última fue inicialmente aplazada.142 Por Auto No. 58 del 15 de julio de 2015143 el Tribunal requirió a las partes para que informaran el resultado de la consulta documental dispuesta en el curso de las inspecciones judiciales y para que presentaran una restructuración de las pruebas pendientes, incluidas estas últimas, en función de la conciliación aprobada y en el buen entendido que, como se señaló en Auto No. 51 del 8 de abril de 2015, no podía el Tribunal prestarse para proseguir un debate probatorio sobre aspectos ya conciliados, así fueren útiles para las partes a manera de constancia o memoria histórica o, en general, para fines distintos al objeto de este litigio luego de la conciliación y materia del laudo.

En desarrollo de lo anterior, teniendo en cuenta la manifestación de la parte demandante sobre el requerimiento efectuado y el silencio de la parte convocada, el Tribunal resolvió aceptar el desistimiento de las diligencias de inspección judicial con exhibición de documentos en la interventoría del contrato, 141 Cuaderno Principal No. 4, Folios 299 a 302. 142 Cuaderno Principal No. 3, Folios 001 a 006 y 001 vuelto. 143 Cuaderno Principal No. 4, Folios 339 a 341. 125 el Ministerio de Transporte, la Agencia Nacional de Infraestructura y el Ministerio de Hacienda.

En Auto No. 59 del 22 de septiembre de 2015144 el Tribunal resolvió aceptar el desistimiento de las inspecciones judiciales con exhibición de documentos. 3. Inspección judicial a la vía En Auto No. 60 de 22 de septiembre de 2015145 el Tribunal dispuso la práctica de una inspección judicial a la vía de que trata el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, objeto de este proceso, con registro fílmico y fotográfico, para el día 14 de octubre de 2015.

La inspección judicial inició el día 14 de octubre de 2015, según consta en el Acta 42,146 y continúo el día 15 de octubre de 2015 como se constata en el Acta 43.147 El recorrido se cumplió de acuerdo con el protocolo elaborado por el Tribunal y de ellas se dejó registro fotográfico y fílmico.148 El protocolo en mención es el siguiente: 144 Cuaderno Principal No. 4, Folios 498 a 503. 145 Cuaderno Principal No. 4, Folios 498 a 503. 146 Cuaderno Principal No. 4, Folios 559 a 563. 147 Cuaderno Principal No. 4, Folios 564 a 575. 148 Cuaderno Principal No. 4, Folio 604, el que contiene (i) una (1) memoria con archivo fotográfico, y (ii) treinta y tres (33) fotografías a color. 126 3.

Testimoniales Por petición de las partes se decretaron los testimonios de Luis Fernando Carrillo, Javier Herrera, Yamile Acosta, Andrés Núñez Gallego, Luis Fernando Yori Soler, Sandra Janeth Muñoz Castaño y José Fernando Viteri Muñoz y de oficio el Tribunal decretó el testimonio de Julio Andrés Torres. Mediante Auto No. 29 del 14 de octubre de 2014 se señaló el día 4 de noviembre de 2014 para recibir el testimonio del señor Luis Fernando Carrillo Caycedo y del señor José Fernando Viteri Muñoz.149 El testimonio de Luis Fernando Carrillo Caycedo fue recibido en audiencia del 4 de noviembre de 2014.150 En la audiencia del 4 de 149 Cuaderno Principal No. 3, Folios 006 y 007. 150 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 001 a 018 y 001 a 018 vueltos. 127 noviembre de 2014 el Tribunal dejó constancia de la no comparecencia del señor José Fernando Viteri, prueba solicitada por la parte convocada.151 Mediante Auto No. 32 de fecha 4 de noviembre de 2014 se fija fecha para la recepción del testimonio de José Fernando Viteri Múñoz para el día 14 de noviembre de 2015.152 Por Auto No. 59 del 22 de septiembre de 2015153 el Tribunal resolvió (i) prescindir por innecesarios de los testimonios de Yamile Acosta, Andrés Núñez Gallego, Sandra Janeth Muñoz Castaño, José Fernando Viteri Muñoz y Julio Andrés Torres, y (ii) señalar el día 16 de octubre de 2015 para recibir los testimonios de Luis Fernando Yori Soler y Javier Herrera, entre otras decisiones.

Por solicitud de las partes el dicho de Luis Fernando Yori Soler154 se recibió en audiencia del 30 de noviembre de 2015. Posteriormente la demandante desistió del testimonio de Javier Herrera, desistimiento que fue aceptado por el Tribunal en Auto de No. 73 de 30 de noviembre de 2015.155 La parte demandada tachó a los testigos Luis Fernando Carrillo Caycedo y Luis Fernando Yori Soler. 4.

Dictámenes contables - financieros 4.1 Dictamen inicial El día 4 de noviembre de 2014 se posesionó el perito contable.156 Los cuestionarios presentados por las partes al perito contable financiero fueron calificados por el Tribunal en Auto No. 34 de 14 de noviembre de 2014.157 151 Cuaderno Principal No. 3, Folio 161. 152 Cuaderno Principal No. 3, Folios 165 y 166. 153 Cuaderno Principal No. 4, Folios 498 a 503. 154 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 19 a 30 y 19 a 30 vueltos. 155 Cuaderno Principal No. 5.

Folio 144 y 145. 156 Cuaderno Principal No. 3, Folios 157 a 158. 128 El perito contable - financiero rindió el dictamen financiero el 9 de febrero de 2015158 y mediante Auto No. 42 de 19 de febrero de 2015 se corrió traslado del mismo.159 No obstante, habiendo avanzado la práctica de las pruebas periciales, en audiencia del 20 de marzo de 2015 el Tribunal dispuso que la parte convocada restructurara las solicitudes de aclaración y complementación del dictamen contable – financiero, en función de la conciliación aprobada, lo cual no cumplió. El 25 de marzo de 2015 la convocante solicitó aclaración y complementación del dictamen financiero.160 Sin embargo, examinadas esas solicitudes en detalle, por Auto No. 51 del 8 de abril de 2015161 el Tribunal encontró que todas ellas, plasmadas en escrito del 12 de marzo de 2015, esto es, antes de la aprobación del acuerdo conciliatorio el 20 de marzo de 2015, estaban relacionadas con aspectos del litigio que fueron conciliados por las partes.

A su vez, con respecto al escrito de la parte convocante, radicado el día 1 de abril de 2015, esto es, después de aprobada la conciliación parcial entre las partes, en la misma providencia162 el Tribunal advirtió que todas las solicitudes de aclaración o complementación estaban vinculadas con aspectos de la litis que fueron conciliados por las partes. 4.2 Dictámen adicional Por Auto No. 49 del 6 de abril de 2015 el Tribunal dispuso que el perito contable - financiero atendiera (i) las preguntas Nos. 12 a 18 formuladas por la parte convocante al perito técnico en su escrito del 1 de abril de 2015, y (ii) la siguiente pregunta del 157 Cuaderno Principal No. 3, Folios 181 y 182. 158 Cuaderno Principal No. 3, Folio 684, y Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 001 a 133. 159 Cuaderno principal No. 3, Folios 685 a 687. 160 Cuaderno Principal No. 4, Folio 136. 161 Cuaderno Principal No. 4, Folios 144 a 146. 162 Ibidem. 129 Tribunal: teniendo en cuenta el numeral 5.2. del acuerdo conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, determine el valor de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto y, en dos (2) escenarios, efectúe el cálculo de la fórmula “P2” incluyendo el valor de los aportes estatales y excluyéndolos.

El Auto No. 62 de 22 de septiembre de 2015163 dispuso “Para la presentación del dictamen contable-financiero, en cuanto no depende de la actividad del perito técnico, se señala como fecha definitiva el 5 de octubre de 2015” y “Para la presentación del dictamen técnico y del trabajo asignado al perito contable-financiero, asociado a la anterior experticia, se señala como fecha definitiva el 31 de octubre de 2015” El perito contable - financiero presentó el dictamen correspondiente al punto (i) ordenado por el Auto No. 49 del 6 de abril de 2015 sobre las preguntas Nos. 12 a 18 formuladas por la parte convocante al perito técnico en su escrito del 1 de abril de 2015, el día 30 de septiembre de 2015164.

Por Auto No. 63 de 1 de octubre de 2015165 se ordena el traslado de dicho dictamen. El Tribunal en Auto No. 67 de 30 de octubre de 2015166 dispuso que el perito contable - financiero rindiera las solicitudes de aclaración y complementación del referido dictamen, solicitadas por la parte convocante en un término de diez (10) días. El perito contable - financiero rindió las aclaraciones y complementaciones ordenadas el día 10 de noviembre de 2015167 y de ellas se corrió traslado a las partes por Auto No. 73 de 15 de diciembre de 2015.168 Durante el respectivo traslado las partes guardaron silencio.

El dictamen contable financiero correspondiente al punto (ii) sobre la determinación del valor de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto y, en dos (2) 163 Cuaderno Principal No. 4, Folios 502 y 503. 164 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 1 a 228. 165 Cuaderno Principal No. 4, Folios 511 y 522. 166 Cuaderno Principal No. 5, Folios 001 a 167 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 341 a 413 168 Cuaderno Principal No. 5, Folios 163 y 164. 130 escenarios, efectúe el cálculo de la fórmula “P2” incluyendo el valor de los aportes estatales y excluyéndolos; fue presentado por el perito contable-financieroel 3 de noviembre de 2015.169 Por Auto No. 63 de 1 de octubre de 2015170 se ordena el traslado de dicho dictamen.

Mediante Auto No. 71 de 23 de noviembre de 2015171 el Tribunal dispuso que el perito contable-financiero rindiera las solicitudes de aclaración y complementación de la segunda parte del dictamen contable - financiero, solicitadas por las partes, por el Ministerio Público y las de oficio del Tribunal. El perito contable-financiero rindió las aclaraciones y complementaciones ordenadas el día 14 de diciembre de 2015172 y de ellas se corrió traslado a las partes por Auto No. 73 de 15 de diciembre de 2015.173 Durante el respectivo traslado las partes guardaron silencio. 5.

Dictamen Técnico En el Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014174 el Tribunal decretó la pericia técnica solicitada por DEVINAR, así: “Se decreta la práctica de un dictamen pericial técnico de conformidad con la petición contenida en el aparte VI, letra B del capítulo D “Pruebas” de la reforma de la demanda. Como perito se designa a Guillermo Gómez Estrada.” La prueba pericial técnica solicitada por la parte Convocante en la reforma de la demanda, en el aparte VI, letra B del Capítulo D175 fue la siguiente: 169 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 229 a 340. 170 Cuaderno Principal No. 4, Folios 511 y 522. 171 Cuaderno Principal No. 7, Folios 140 y 141. 172 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 414 a 461 173 Cuaderno Principal No. 5, Folios 163 a 164. 174 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 175 Cuaderno Principal No. 1, Folio 339. 131 “Solicito a los H. Árbitros designar un perito técnico con conocimiento probado del sistema concesional y de costos de infraestructura para que de manera integral establezca, determine, los aspectos técnicos relacionados con las controversias contractuales notificadas por el concesionario, así como con base en las memorias de cálculo del concesionario, acredite las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por DEVINAR durante la Etapa de Construcción, para cuya experticia el perito deberá tener en cuenta las pruebas aportadas al proceso, así como todas aquellas que considere pertinentes para su labor.

En los términos contemplados en el numeral 4 del artículo 236 del C.P.C. nos reservamos el derecho de presentar y ampliar el correspondiente uestionario en la audiencia de posesión del perito.” Mediante Auto No. 32 de fecha 4 de noviembre de 2014 se fija el 14 de noviembre de 2015.176 para la posesión del perito técnico Guillermo Gómez Estrada.

El día 14 de noviembre de 2014 el perito técnico tomó posesión.177 En el Auto No. 42 de 19 de febrero de 2015 se calificaron los cuestionarios presentados al perito técnico.178 Mediante Auto No. 45 de 20 de abril de 2015179 el Tribunal dispuso que las partes restructuraran los cuestionarios sometidos al perito técnico, en función de la conciliación aprobada y les otorgó plazo hasta el 1 de abril de 2015 para que presentaran las preguntas debidamente reestructuradas.

En desarrollo de lo anterior, por Auto No. 49 del 6 de abril de 2015180 el Tribunal: (i) aceptó la restructuración de las preguntas del dictamen técnico efectuada por la parte convocante en su escrito del 1 de abril de 2015 y, como consecuencia, dispuso que el perito limitara su trabajo a los aspectos allí planteados, haciendo caso omiso del cuestionario que fue objeto de calificación anterior a la conciliación, con excepción de las identificadas con los Nos. 30 a 37 y 39 a 43 que no están relacionadas con la parte del litigio no conciliado y por tanto se advertían innecesarias y las Nos. 12 a 18 que habrían de ser atendidas por el perito contable – financiero. 176 Cuaderno Principal No. 3, Folios 165 y 166. 177 Cuaderno Principal No. 3, Folios 178 y 179. 178 Cuaderno Principal No. 3, Folios 686 y 687. 179 Cuaderno Principal No. 4, Folios 007 a 095. 180 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 132 (ii) aceptó la restructuración de las preguntas del dictamen técnico efectuada por la parte convocada en su escrito del 30 de marzo de 2015, identificadas con los Nos. 1, 9, 12 -que correspondía a 13 original-, 14, salvo en lo relativo a la calidad -pregunta que correspondía a 15 original-, 16, 18 (que correspondía a 17 original), 20 (que correspondía a 19 original) y 21 -que correspondía a 20 original- y, como consecuencia, dispuso que el perito limite su trabajo a las preguntas aceptadas, plasmadas en el escrito mencionado, haciendo caso omiso del cuestionario que fue objeto de calificación anterior a la conciliación, negando por improcedentes las demás preguntas formuladas por la parte convocada en su escrito del 30 de marzo de 2015.

Además, en el punto 9. de la parte resolutiva del Auto No. 49 de 6 de abril de 2015 el Tribunal dispuso:181 “9. Acceder a la petición del perito técnico para que en desarrollo de dictamen pericial pueda emplear los documentos e información disponibles que recopiló a propósito de la pericia que adelantó en el proceso arbitral que cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con Radicación 2369, en la medida en que proviene de las partes y ningún sentido tendría duplicarla por una consideración meramente formal, sin perjuicio de la nueva que considere del caso solicitar.” El Auto No. 49 de 6 de abril de 2015182 no fue recurrido.

En Auto No. 55 de 22 de abril de 2015183 el Tribunal amplió la decisión adoptada en Auto No. 49 de 6 de abril de 2015, y dispuso:184: “El Tribunal amplía la decisión adoptada en el numeral 9 del Auto No. 49 del 6 de abril de 2015, en el sentido de que el perito técnico también podrá utilizar para su dictamen todos los ensayos y procedimientos de verificación de cantidades de obra utilizados en el proceso con radicación No. 2369, en la medida en que ningún sentido tendría duplicarlos, sin perjuicio de nueva información de que disponga las partes y que estén en condiciones de suministrar al auxiliar de la justicia.” El auto precitado no fue recurrido por ningún sujeto procesal. 181 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 182 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 183 Cuaderno Principal No. 4, Folios 253 y 254. 184 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 133 El Tribunal advierte que el proceso arbitral con Radicación No. 2369 terminó por desistimiento de la parte convocante DEVINAR S.A. Por Auto No. 57 de fecha 1 de junio de 2015185 el Tribunal amplió el plazo en 45 días calendario para entrega de los dictámenes, el cual se contará a partir de la fecha prevista para la entrega de la documentación e información pendiente de suministrar por el Instituto Nacional de Vías y la Fiduciaria Bancolombia.

Contra la providencia anterior186 no se interpuso recurso alguno. Mediante Auto No. 62 de 22 de septiembre de 2015,187 Auto no recurrido, el Tribunal le ordenó al perito técnico lo siguiente: “… que establezca un procedimiento tecnicamente soportado para el cálculo de cantidades de obra ejecutadas en desarrollo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, efecto para el cual el perito podrá buscar apoyo complementario si lo considera necesario.” El Tribunal en Auto No. 64 de 7 de octubre de 2015188 ordenó al perito técnico que realice el cálculo del monto del P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación-, consagrado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, de dieciseis (16) sensibilidades elaboradas por el Tribunal, de la A a la Ñ.189 La providencia precitada no fue recurrida. 185 Cuaderno Principal No. 4, Folio 312. 186 Ibidem. 187 Cuaderno Principal No. 4, Folios 502 y 503. 188 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. 189 Con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscrito entre el INCO -hoy ANI- y la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR, y en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- y la sociedad DEVINAR S.A., aprobado éste por el Tribunal mediante Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015, en orden a obtener la suficiente ilustración los árbitros resuelven ordenar al perito técnico que realice el cálculo del monto del P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Clausula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, de conformidad con las siguientes sensibilidades: Sensibilidad A. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 134 El 30 de octubre de 2015 el perito técnico rindió dictamen190 y en Auto No. 67 de octubre 30 de 2015191 se dio traslado del mismo.

El dictamen técnico fue objeto de aclaraciones y complementaciones a iniciativa de las partes, del Ministerio Público y del Tribunal, pero no fue objetado. 6. Pruebas de oficio Además de las preguntas, aclaraciones y complementaciones formuladas a los peritos, de oficio el Tribunal también decretó varias pruebas de oficio, dentro de las cuales cabe destacar las siguientes: 6.1 Mediante Auto No. 56 de fecha 21 de mayo de 2015192 el Tribunal de oficio dispuso que se libraran los siguientes oficios para obtener los documentos e información que en cada caso se indica: 1.

A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique la “fecha de inicio de ejecución del Contrato” de Concesión No. 003 de 2006, fecha definida en el numeral 1.23 de la Cláusula 1 del citado Contrato. 2. A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique el valor de las multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones de la sociedad Concesionaria DEVINAR S.A., durante la ejecución del 1.

No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3. Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5.

Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. (…)” 190 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229 y quince (15) disco compactos. 191 Cuaderno Principal No. 5, Folios 001 y 002. 192 Cuaderno Principal No. 4, Folios 299 a 302. 135 Contrato de Concesión No. 003 de 2006, si éstas existen. Si su valor es cero, así deberá indicarse. 3.

A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique el valor de la pena pecuniaria causada por declaratoria de caducidad, si esta existe. 4. A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique el valor de las obligaciones del INCO o la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA con la sociedad DEVINAR S.A. pendientes de pago, reconocidas y no pagadas, como compensación tarifaria, en desarrollo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

Si su valor es cero, así deberá indicarlo. 5. A la Fiduciaria Bancolombia para que certifique por contador público cuáles gastos de administración, operación y mantenimiento -GAOMI- realizada por la sociedad DEVINAR S.A. en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006, han sido incluidos como gastos o costos de inversión, o si ninguno ha sido incluido como gasto o costo de inversión. 6.

A la Fiduciaria Bancolombia para que certifique por contador público el valor de los aportes del estado en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006, indicando el valor correspondiente a cada mes, el año y el valor total de dichos aportes. 7. A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique por contador público el valor de los aportes del estado y su destinación en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006, indicando el valor correspondiente a cada mes, el año y el valor total de dichos aportes. 8.

A la interventoría del Contrato No. 003 de 2006 para que por intermedio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA remita al proceso las cantidades de obra en construcción realizadas por la sociedad DEVINAR S.A. y por aquella determinadas. 136 9. A la interventoría del Contrato No. 003 de 2006 para que por intermedio de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA remita al proceso las cantidades de obra en infraestructura de operación realizadas por la sociedad DEVINAR S.A. y aquella determinadas. 10.

A la Fiduciaria Bancolombia para que certifique por contador público el valor del ingreso por peaje en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006, indicando el valor correspondiente a cada mes, el año y el valor total del ingreso por peaje. 11. A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique por contador público el valor de las compensaciones tarifarias causadas, aunque no se hayan pagado, derivadas del sostenimiento del valor de las tarifas de peajes de acuerdo con la Cláusula 21 del Contrato No. 003 de 2006.

Si el valor es cero, así deberá indicarlo. 12. A la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA para que certifique por contador público el valor del ingreso para el servicio de la deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido a la sociedad DEVINAR S.A, en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006. Si el valor es cero, así deberá indicarlo. 13.

A la Fiduciaria Bancolombia para que certifique por contador público el valor de los costos y gastos realizados por el Concesionario que no correspondan a inversión en interventoría (Iinti), inversión en construcción (Iconsi), inversión en infraestructura de operación (Iinfopi), inversión en compra de predios y en el plan de manejo ambiental (Ip) y gastos de administración, operación y mantenimiento (Gaomi). 14.

A la sociedad DEVINAR S.A. para que certifique por contador público el valor de costos y gastos en los cuales incurrió en desarrollo del Contrato No. 003 de 2006, que no estén incluidos en los conceptos Iinti, Iconsi, Iinfopi, Ip. La certificación deberá expresar que cada uno de los costos y gastos tienen su respectivo soporte contable.

Cada uno de los desembolsos por costos o gastos certificados por DEVINAR S.A. debe contar con la certificación de desembolso de la Fiduciaria Bancolombia. 137 15. A la Fiduciaria Bancolombia para que certifique por contador público el valor de la comisión de éxito cancelada por el concesionario a la sociedad CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., indicando los valores pagados y sus respectivas fechas, al igual que el valor total pagado a título de comisión de éxito. 6.2 Por Auto No. 60 del 22 de septiembre de 2015193 se dispuso: 1.

Que por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- se remita copia de todos los Contratos de Interventoría suscritos en relación con el Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 2. Que por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- se certifiquen las fechas de inicio y de terminación de cada uno de los mencionados Contratos de Interventoría suscritos por dicha entidad en relación con el Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 3.

Que por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-se remitan al proceso los precios de la inversión en construcción de obra realizada por DEVINAR S.A. determinados por la Firma Asesora de Ingeniería. 5. Que por parte de la sociedad concesionaria DEVINAR S.A. se remitan al proceso los precios de la inversión en construcción de obra realizada por DEVINAR S.A. determinados por la Firma Asesora de Ingeniería. 6.

Que por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- se remitan al proceso los precios de la inversión en infraestructura de operación realizada por DEVINAR S.A. determinados por la Firma Asesora de Ingeniería. 193 Cuaderno Principal No. 5, Folios 499 a 503. 138 7. Que por parte de la sociedad concesionaria DEVINAR S.A. se remitan al proceso los precios de la inversión en infraestructura de operación realizada por DEVINAR S.A. determinados por la Firma Asesora de Ingeniería. (iii) Por Auto No. 72 del 23 de noviembre de 2015194 se dispuso que se oficie a la Fiduciaria Bancolombia para que certifique: 1.

De conformidad con las directrices y pautas de la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No 003 de 2006 informe al Tribunal el estado del Fideicomiso, teniendo en cuenta que el Contrato terminó el 30 de abril de 2015. 2. Si el concesionario Desarrollo Vial de Nariño S.A. – Devinar S.A. presentó a la Fiduciaria (i) factura o facturas, (ii) cuentas de cobro, (iii) reclamos de los constructores correspondientes a inversión en obra o reclamos de los constructores por concepto de riesgo geológico en la construcción de obras, que no hayan sido cancelados por el Fideicomiso P.A. Concesión Rumichaca - Pasto.

Y en el evento que se hubiere presentado factura, facturas, cuentas de cobro o reclamos de los constructores no pagados, certificar (i) su fecha, (ii) su concepto, (iii) su valor, y (iv) señalar la razón por la cual dichos montos no quedaron incluidos en la relación de “… los valores contabilizados como inversión en obra en el Fideicomiso P.A. Concesión Rumichaca – Pasto desde enero de 2007 hasta la fecha”, relación anexada en la Comunicación C303700200-2576-1296 de fecha 9 de noviembre de 2015, dirigida por el Gerente de Concesiones – Grupo Bancolombia al Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-. 3.

En el evento que el valor de la factura o facturas correspondientes a inversión en obra presentadas por el concesionario Desarrollo Vial de Nariño S.A. – Devinar S.A. a la fiduciaria fuere inferior al valor consignado en los documentos soporte correspondientes a cada factura, certificar: (i) el No. de factura, (ii) la fecha de la factura, (iii) el valor de la factura, y (iv) el valor de la diferencia entre el valor de la factura y el valor de documento soporte de la factura. 194 Cuaderno Principal No.5, Folios 136 a 143. 139 4.

A qué corresponde el valor de la inversión en obra del mes de mayo de 2015, información que se registra en el Anexo de la Comunicación C303700200-2576- 1296 de fecha 9 de noviembre de 2015, dirigida por el Gerente de Concesiones – Grupo Bancolombia al Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 terminó el 30 de abril de 2015. 5.

A qué corresponde el valor negativo de la inversión en obra del mes de junio de 2015, información que se registra en el Anexo de la Comunicación C303700200- 2576-1296 de fecha 9 de noviembre de 2015, dirigida por el Gerente de Concesiones – Grupo Bancolombia al Vicepresidente Ejecutivo de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, teniendo en cuenta que el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 terminó el 30 de abril de 2015. 6.3 Por Auto No. 76 del 26 de enero de 2016195 dispuso que las partes aporten el acta de entrega de las obras originada en la conciliación aprobada. 7.

Pruebas trasladas Mediante Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014196 el Tribunal decretó la siguiente prueba pedida por la parte convocante: “11. Se decreta el traslado de la totalidad de las pruebas recaudadas en el Tribunal de Arbitramento que cursa entre las mismas partes, teniendo en cuenta la petición contenida en la letra C del capítulo III “Pruebas” del escrito del 15 de mayo de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas contra la demanda inicial y en el numeral 3 del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda.” 195 Cuaderno Principal No. 5, Folios 214 y 215. 196 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 140 El Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió el día 16 de septiembre de 2015197 una comunicación al Tribunal en la cual informó “… que las copias de la documentación solicitada en el trámite arbitral del asunto, están disponibles en un CD, el cual podrá retirar en nuestras instalaciones de la Sede Chapinero ubicada en la Calle 67 No. 8-32 piso 5, previo pago por valor total de cinco mil pesos moneda corriente (COP$5.000)”.

Después de efectuado el pago el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió del Proceso Arbitral con Radicado 2369 a este proceso un (1) Disco Compacto198 el cual obra en el Folio 50 del Cuaderno de Pruebas No. 6, titulado “CUADERNO DE PRUEBAS” y contiene veintidos (22) Archivos en medio magnético y denominados del 1 al 22.

El Tribunal registra que el Archivo 12 contiene a su vez Archivos del 12-1 al 12-6; el Archivo 19 contiene a su vez Archivos del 19-1 al 19-4; y el Archivo 22 contiene a su vez Archivos del 22-1 al 22-23. De acuerdo con lo expuesto, se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.

Teniendo en cuenta que los árbitros CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA y FELIPE NAVIA ARROYO tuvieron conocimiento de algunas declaraciones entregadas por el señor Presidente de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA -ANI-, así como de algunas informaciones periodísticas sesgadas, parciales e inexactas sobre este proceso arbitral, en las cuales tanto aquel como los periodistas daban por ciertos hechos que únicamente correspondían a la posición de la mencionada entidad en torno a varios aspectos del litigio que para entonces no habían sido resueltos, porque el Laudo que había de decidir no se había producido, por Auto No. 87 del 21 de abril de 2016 el Tribunal rechazó enfáticamente esas conductas porque además de ser actos contrarios a la dignidad de la justicia, a 197 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 49. 198 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50. 141 la lealtad, a la probidad y a la buena fe que deben observarse en el proceso, constituyeron una presión indebida a los miembros del Tribunal y un entorpecimiento del proceso.

El árbitro DAVID LUNA BISBAL presentó aclaración de voto al Auto citado en el sentido que “… para el momento en que se produjeron las declaraciones e informaciones mencionadas no actuaba como árbitro y no tuvo conocimiento de ellas, pero que comparte lo dicho en la provindencia anterior.” IX. TÉRMINO DEL PROCESO Corresponde al Tribunal mediante el presente laudo, decidir en derecho las controversias planteadas, lo cual hace en tiempo oportuno. En efecto, como la primera audiencia de trámite culminó el 22 de septiembre de 2014, el plazo legal para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 22 de marzo de 2015.

No obstante, en audiencias del 14 de noviembre de 2014 y 19 de febrero de 2015 y en los términos del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 los representantes legales de las partes prorrogaron el término para la duración del proceso en seis (6) meses más, sin perjuicio de las suspensiones ya acordadas y las que llegaran a convenirse. En esa medida, además de varias suspensiones del proceso que tuvieron lugar antes de la primera audiencia de trámite, que resultan intrascendentes para el cálculo del término del proceso, a partir de entonces, a solicitud de las partes el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 23 de septiembre y el 13 de octubre de 2014 (acta 21); entre el 22 de octubre y el 3 de noviembre de 2014 (acta 22); entre el 5 y el 13 de noviembre de 2014 (acta 23); entre el 15 y el 30 de noviembre de 2014 (acta 24); entre el 2 y el 16 de diciembre de 2014 (acta 24); entre el 18 de diciembre de 2014 y el 27 de enero de 2015 (acta 26)199; entre el 4 y el 11 de febrero de 2015 (acta 27); entre el 20 de febrero y el 10 de marzo de 2015 (acta 29); entre el 21 de marzo y el 5 de abril de 2015 (acta 31); entre el 9 y el 21 de abril de 2015 (acta 33); entre el 23 de 199 La suspensión se pidió entre el 18 de diciembre de 2014 y el 11 de febrero de 2015 pero las partes la levantaron el 27 de enero de 2015. 142 abril y el 20 de mayo de 2015 (acta 34)200; y entre el 23 y el 31 de mayo de 2015 (acta 34).

Aunque el total de suspensiones ascendió a 132 días calendario, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 solo se ha considerado el máximo de 120 días hábiles. Adicionalmente, el proceso se suspendió entre el 19 de febrero y el 20 de abril de 2016, por causa de la renuncia del árbitro HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA y su reemplazo por el árbitro DAVID LUNA VISBAL, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, por 36 días hábiles.

En estas condiciones el término de duración del proceso se extiende hasta el 12 de mayo de 2016, el cual ha sido puesto en conocimiento de las partes en los términos del artÍculo 10 de la Ley 1563 de 2012, sin protesta alguna, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. 200 La suspensión se pidió entre el 23 de abril y el 31 de mayo 31 de 2015 pero las partes la levantaron durante los días 21 y 22 de mayo de 2015. 143 SEGUNDA PARTE – CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL I. PRESUPUESTOS PROCESALES Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad.

De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1. Demanda en forma La demanda reformada cumplió con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 2. Capacidad Tanto la parte convocante como la parte convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 3.

Competencia Uno de los presupuestos procesales que permite proceder al fallo de fondo es la competencia del Tribunal Arbitral para conocer de las controversias puestas a su 144 consideración, de tal manera que antes de proceder al análisis de fondo, debe reiterarse que el Tribunal es competente, según se expuso en el Auto No. 25 del 22 de septiembre de 2014.201 II.

LA TACHA DE LOS TESTIGOS 1. La tacha de sospecha formulada contra el testigo Luis Fernando Carrillo Caycedo En audiencia realizada en el 3 de marzo de 2014202 el apoderado de la ANI formuló tacha de sospecha al señor Luis Fernando Carrillo Caycedo, prueba testimonial solicitada por la parte convocante y decretada por el Tribunal.

El apoderado de la ANI, antes de interrogar al testigo, manifestó que formulaba tacha por el interés que tenía el deponente en el resultado del proceso al ser el mayor afectado o perjudicado, y por el hecho de ser miembro principal de la junta directiva de la sociedad convocante DEVINAR S.A., circunstancia de la cual dedujo la parte demandada el fundamento de su tacha.

Para el Tribunal, sin embargo la tacha aludida no debe prosperar teniendo en cuenta que por la sola razón del interés en el resultado de la litis no ha de desestimarse de manera absoluta la fuerza probatoria de dicho testimonio, ya que ante la necesidad de demostrar determinados hechos no se puede descartar por si sólo al declarante tachado.

En el sub judice no se desconoce que el testigo tuvo un conocimiento directo al Contrato de Concesión No. 003 de 2006, desde el inicio hasta su terminación, y en particular de los hechos acaecidos durante su ejecución, por ser él miembro de la junta directiva de DENIVAR S.A., sin que la razón o motivo de sospecha conduzca necesariamente a desecharlo. 201 Cuaderno Principal No. 2, Folios 664 a 669. 202 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 1 a 18, y 1 a 18 vueltos. 145 Como lo consagra el último inciso del artículo 211 del Código General del Proceso, corresponde al fallador apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, y en consecuencia el Tribunal adecuará la crítica de la prueba al mencionado precepto.

En concreto el Tribunal advierte que, independientemente de su vínculo con la sociedad convocante, el testigo tuvo conocimiento de los pormenores del contrato y aportó su versión sobre varios aspectos que eran de interés para ilustrar el criterio de los árbitros. Considera importante resaltar el Tribunal que el dicho del señor Carrillo Caycedo expresa que se construyó la variante de Ipiales sin contrato, con base en órdenes perentorias y en un acta de recibo de unos predios entregados por la ANI,203 dicho que es pertinente para determinar el reconocimiento o no reconocimiento de las obras relacionadas del Trayecto 6.2 de construcción. 2.

La tacha de sospecha formulada contra el testigo Fernando Yory Soler El apoderado de la ANI presentó tacha de sospecha al señor Fernando Yory Soler en la audiencia realizada el 30 de noviembre de 2015,204 testimonio solicitado por la parte demandante y decretado por el Tribunal. El apoderado de la ANI, manifestó que formulaba tacha por las circunstancias de cercanía, dependencia laboral y relación afectiva con la parte convocante y con su apoderada, por lo que parece un “testigo litigante” circunstancias de las cuales dedujo la razón de su tacha,205 y se abstuvo de interrogar al deponente.

Se reitera lo expuesto en antecedencia y el Tribunal advierte que apreciará el testimonio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 211 del Código General del Proceso. 203 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folio 18. 204 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folio 29 vuelto. 205 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folio 29 vuelto. 146 III. DE LA SOLICITUD DE NULIDAD ABSOLUTA DE LA FÓRMULA DE COMPENSACIÓN ANTICIPADA EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO Y REHABILITACIÓN “P2” CONSAGRADA EN EL NUMERAL 61.2 DE LA CLÁUSULA 61 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006 1.

Posiciones de las partes y del Ministerio Público 1.1 Posición de la ANI Esta solicitud fue presentada por la ANI en la audiencia de alegatos celebrada el 17 de febrero de 2016.206 En sus alegatos de conclusión, el apoderado de la parte convocada solicita al Tribunal estudiar, de oficio, la posible nulidad absoluta de la cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, dado que, en su opinión, dicha estipulación contractual adolece de objeto ilícito, por (i) remunerar las actividades del Concesionario ante la terminación anticipada y de común acuerdo del Contrato, mediante una fórmula que incluye items relacionados con obras y cantidades de obras ejecutadas que son extrañas a la concesión vial de obra pública y propias del contrato de obra pública;207 y porque el esquema económico de una concesión no se remunera en forma similar a como opera en un contrato de obra pública; y (ii) que los insumos que alimentaron la fórmula sólo fueron suministrados por el Concesionario, dado que en las concesiones viales, ni la entidad concedente ni la interventoría ejercen control o seguimiento sobre el tipo de obras o las cantidades de obra.208 Para la ANI, las dos razones anteriores encuentran “…. evidente que la fórmula de retribución consagrada en el artículo (sic) 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, podría atentar contra el principio de planeación propio de la contratación estatal, …”,209 y hacen que la cláusula 61.2 del Contrato “sea eventualmente 206 Cuaderno Principal No. 5, Folios 447 a 480. 207 Cuaderno Principal No. 5, Folio 478. 208 Cuaderno Principal No. 5, Folio 478. 209 Cuaderno Principal No. 5, Folio 478. 147 anulable” por objeto ilícito al contener prestaciones que contravienen el derecho público de la Nación, concretamente el inciso segundo del artículo 3 y el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, y el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, relativo al deber de planeación y a la protección del patrimonio público, el cual es un derecho colectivo que merece protección con fundamento en el artículo 4 de la Ley 472 de 1998.210 Presenta como argumento de su solicitud de nulidad absoluta “La opinión de autoridad del interventor del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”, CONSORCIO INTEGRAL – AIM- ICONSULTING, interventoría que mediante Oficio CONS-IAC- 2274-IPRC-1233 de fecha 11 de junio de 2014, con radicado ANI 2015-409-034487-2 de 11 de junio de 2014 (sic)211 expuso que ante la inexistencia de actas de obra que valoren y certifiquen cantidades de obra ejecutadas por el contratista, se puede realizar una estimación desde la perspectiva del modelo financiero cerrado, teniendo en cuenta los (i) ingresos de recursos del proyecto originados en aportes de capital del concesionario Equity-, recursos del crédito o emisiones de deuda en mercado público de valores, las vigencias presupuestales futuras, los pagos girados por el Estado y los dineros provenientes del recaudo de peajes; y (ii) las salidas de recursos del proyecto en CAPEX,212 el cual es el capital representado en las inversiones de ingeniería por todo concepto: constructivo, ambiental, predial, de vigilancia e interventoría, ctc; y en OPEX213, que incluye gastos de administración, operación y mantenimiento -GAOM-, el mantenimiento rutinario de la vía, la comisión fiduciaria, pólizas de seguros, intereses financieros pagados por el concesionario por los recursos de deuda. 1.2 Posición de DEVINAR y del Ministerio Público 210 Cuaderno Principal No. 5, Folios 478 y 479. 211 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 35 y 36. 212 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Capital Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Capital” 213 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Operanting Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Operación” 148 La nulidad solicitada fue expuesta por primera vez en el trámite arbitral por la ANI en su alegato de conclusión, parte que intervino de última en la audencia de alegatos celebrada el 17 de febrero de 2016, por lo cual la parte Convocante y el Ministerio Público no presentaron alegación alguna al respecto. 2.

Consideraciones del Tribunal En primer lugar, llama la atención del Tribunal, no obstante que es su deber legal decretar la nulidad, total o parcial, de un contrato sometido a debate judicial, cuando éste o una de sus cláusulas resulta de manera evidente u ostensible afectada de nulidad absoluta, bien por su objeto ilícito, o bien por su causa ilícita, el momento procesal en que se hace dicha solicitud, la cual toma por sorpresa a la contraparte, esto es a la convocante, en la medida en que a lo largo de todo el proceso, así como de los cuatro (4) intentos de conciliación y en la misma conciliación parcial a que se llegó durante el trámite, se partió de la base de que para las partes la plena validez y eficacia de la cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 no era discutible, impidiéndole a la convocante, de esta forma, contra-argumentar e indirectamente ejercer a plenitud su derecho a la defensa, puesto que para cuando fue planteada, ésta ya había presentado sus alegatos.

Para el Tribunal este proceder de sacar un as de la manga a última hora no denota un comportamiento totalmente correcto o leal respecto de la Contraparte, en los términos de los artículos 79 del Código General del Proceso. Del mismo modo, observa el Tribunal que si bien es cierto que el interés general está por encima de particular, lo que impone decretar la nulidad absoluta cuando se dan las condiciones exigidas por la ley para ello, y dada la relevancia de la solicitud de estudiar una posible nulidad absoluta de la cláusula 61.2 del Contrato de Concesión N. 003 de 2006, el Tribunal, desde luego, abordará el tema con la atención que merece, limitando el ejercicio de su poder correccional a este llamado de atención. 149 2.1 La causal de nulidad absoluta invocada Se alega que la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 que contiene la fórmula “P2” está afectada objeto ilicito, por contener prestaciones que contravienen el derecho público de la Nación, consagrado en (i) el inciso segundo del artículo 3 y el artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998.

El Tribunal procede a estudiar cada uno de los cargos: 2.1.1 Vulneración del principio de planeación consagrado en el inciso segundo del artículo 3 y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 Afirma el apoderado de la parte Convocada que en el caso que ocupa al Tribunal se hallan reunidas todas las condiciones para que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, se decrete la nulidad absoluta de la Cláusula 61. 2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.214 En efecto, según lo alega el apoderado de la convocada, en ella las partes definieron, contraviniendo ostensiblemente normas de orden público, cómo se calcula el monto de la compensación que debe reconocérsele al concesionario o a la entidad pública cuando el contrato termina anticipadamente durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. En efecto, para la Convocada la Fórmula que se acordó, denominada “P2”, corresponde, siempre al decir del apoderado de la convocada, a la compensación que se le reconoce al contratista en un contrato de obra pública, no de concesión. Siendo, a juicio del apoderado de la Convocada, palmaria, ostensible, manifiesta la equivocación en que se incurrió al pactar una compensación propia de un contrato de obra pública, y, por consiguiente, no apropiada para compensar a un concesionario, - artículo 32, numeral 4 de la Ley 80 de 1993-, en el evento de terminación anticipada de la concesión, resulta claro que la entidad contratante incurrió en una falta de 214 Ibidem. 150 planeación, con desconocimiento frontal de normas de derecho público, en particular los numerales 7, y 12 a 14 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993; y del artículo 3 de la Ley ibidem, esto es, violó el principio de economía que rige la contratación administrativa.

Esta alegación, en su criterio, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia reciente de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual ha anulado ocasionalmente, por ilicitud del objeto, contratos de obra pública en los que se haya desconocido el principio de planeación. En apoyo de su afirmación, cita la sentencia de la Sección Tercera, subsección “C”, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 24 de abril de 2013215 en la que se dijo: “Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”.

Por considerar de la mayor importancia este antecedente jurisprudencial, el primero en el entendido del Tribunal de una serie corta, el Tribunal estima que para una correcta lectura del mismo, es conveniente hacer una cita in extenso sobre lo expuesto por el Consejo de Estado en esta oportunidad, puesto que una lectura atenta y cuidadosa del mismo permite concluir, contrariamente a lo que resultaría de una lectura entrecortada, que la violación del principio de planeación no equivale, automáticamente, a una ilicitud del objeto, y consiguientemente a una nulidad de carácter absoluto, total o parcial del contrato.

En el fallo de marras, el Consejo de Estado había dicho previamente lo siguiente:216 “no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades 215 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de abril de 2013, Consejero Ponente Jaimo Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 68001-23-15-000-1998-01743-01 (27.315), Actor: Jairo Ospina Cano, Demandada: Área Metropolitana de Bucaramanga, Acción Contractual. 216 Ibidem. 151 estatales que…217 colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) Es claro que el deber de planeación concierne tanto a la entidad contratante como al particular que le colabora, pero es igualmente cierto, y por eso lo ha subrayado el Tribunal, que la falla de planeación, para que tenga las consecuencias que le señala el fallo, esto es para que el contrato estatal o alguna o algunas de sus cláusulas quede afectado de nulidad absoluta por ilicitud en su objeto, debe repercutir en la posibilidad de ejecutar el contrato, de manera que lo que quiso decir el Consejo de Estado, es que la falla en la planeación del contrato sólo lo hace ilícito, cuando por esa falta no puede ejecutarse el contrato.

En los casos en que no es así, la sanción o el efecto a la falla de planeación será otra, la que corresponda según el caso. Que éste es el entendimiento del fallo que se analiza, se deduce de la misma explicación que da la Sala renglones más adelante y en donde se dice:218 “Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un lapso de tiempo muy corto (v/gr. 60 días) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, es obvio que en ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serías fallas de planeación puesto que que (sic) todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse”.(La subraya y la negrilla fuera del texto original) El Tribunal no quisiera soslayar que, en otro aparte, este fallo del Consejo de Estado señala que “…. cuando la ley de contratación estatal dispone que debe observarse el principio de planeación, la elusión de este mandato comporta una transgresión al 217 El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 218 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 24 de abril de 2013, Consejero Ponente Jaimo Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 68001-23-15-000-1998-01743-01 (27.315), Actor: Jairo Ospina Cano, Demandada: Área Metropolitana de Bucaramanga, Acción Contractual. 152 orden legal que conduce a la nulidad absoluta del contrato por ilicitud del objeto porque de acuerdo con el derecho común esto es lo que se configura en todo acto que contraviene al derecho público.219”.

Estas afirmaciones, aparentemente generales, podrían llevar a la conclusión fácil de que basta cualquier falla en la planeación de un contrato estatal para que automáticamente se configure una nulidad absoluta por ilicitud del objeto o de la causa. No es así, sin embargo, conforme queda demostrado en los párrafos que anteceden. La posición asumida en este caso, fue reiterada, casi en idénticos términos, por la misma Sub-Sección “C” en sentencia de junio 13 de 2013220.

En este fallo el Consejo de Estado dijo: “Finalmente, no debe olvidarse que a las voces del inciso 2º del artículo 3º de la Ley 80 de 1993 los particulares “tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que…221 colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones” y por consiguiente de este precepto se desprende que el deber de planeación también abarca a estos colaboradores de la administración puesto que no sólo tienen el deber de ponerle de presente a la entidad las deficiencias de planificación que adviertan para que sean subsanadas sino que además deben abstenerse de participar en la celebración de contratos en los que desde entonces ya se evidencie que, por fallas en su planeación, el objeto contractual no podrá ejecutarse o su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por depender de decisiones de terceros, como por ejemplo el que estos se decidan a enajenar predios sobre los cuales han de construirse las obras que son o serán materia del contrato.

Mucho menos podrán pretender los contratistas, en estos casos, el reconocimiento de derechos económicos puesto que esto sería tanto como aspirar al reconocimiento de una apropiación indebida de los recursos públicos o, por decir lo menos, a percibirlos con fundamento en un negocio jurídico que ostenta un vicio de ilegalidad por violar, entre otros, el principio de planeación”.

Corolario de lo que hasta aquí se ha expresado es que si, por ejemplo, una entidad estatal celebra un contrato para ejecutar una obra pública en un corto lapso de tiempo (habida cuenta de la magnitud y complejidad de la obra) y al momento de la celebración del negocio ni siquiera ha entrado en negociaciones con los propietarios de los terrenos sobre los cuales la obra se va a hacer, ni ha adelantado diligencia alguna para su adquisición, o sólo se ha adquirido una parte de ellos, es obvio que en 219 Expediente 27.315, Proceso de Jairo Ospina Cano contra Área Metropolitana de Bucaramanga. 220 Colombia, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 13 de junio de 2013, Consejero Ponente Jaimo Orlando Santofimio Gamboa, Radicación 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809), Actor Sociedad Conconcreto S.A., Demandado Instituto Nacional de Vías - INVIAS, Acción Contractual. 221 El aparte omitido de este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. 153 ese contrato se faltó al principio de planeación de tal manera que desde ese instante ya es evidente que el objeto contractual no podrá ejecutarse en el tiempo acordado y por consiguiente infringen la ley no sólo la entidad estatal sino también el contratista al celebrar un contrato con serias fallas de planeación puesto que todo indica que el objeto contractual no podrá realizarse o será muy difícil realizarlo en el tiempo prefijado.

Así que entonces en estos casos se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar eficaz y oportunamente, de tal manera que finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) Como puede observarse de los textos de las dos (2) providencias en lo que dice relación con la tesis que afirma la ilicitud del objeto por falta de planeación en ciertos casos y, por lo mismo, la consiguiente nulidad absoluta del contrato estatal, son casi idénticos. La diferencia, si es que la hay, estriba en que en este último fallo, de fecha 13 de junio de 2013, ya no se presta a ninguna duda la idea de que para el Consejo de Estado sólo hay objeto ilícito por falta de planeación, cuando la falla en que se haya incurrido impida la ejecución del contrato.

Y así lo dice explícitamente la sentencia en los apartes que el Tribunal se permitió destacar con negrilla. Con todo, es imperioso para el Tribunal advertir que el fallo que se viene comentando, citado por la ANI en su solicitud de nulidad, fue objeto de una acción de tutela, la cual fue definida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contenciosos Administrativo del propio Consejo de Estado en sentencia de fecha 21 de agosto de 2014222 a favor del accionante en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, mediante la cual (i) se dejó sin efecto la sentencia de 13 de junio de 2013 de la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado, y (ii) se ordenó a la Subsección “C” de la Sección Tercera resolver el recurso de fondo según la sentencia de tutela.

Dice la providencia de sede de tutela: “El fallo de tutela ordena proferir nuevamente la sentencia de segunda instancia, prescindiendo de una nulidad absoluta del contrato por objeto ilícito, argumentando 222 Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 21 de agosto de 2014, Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Radicación No. 11001031500020130191900, Actor Sociedad Conconcreto S.A., Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”. 154 que como quiera que las causales de nulidad absoluta del contrato estatal están taxativamente previstas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, que el “…objeto ilícito alude muy particularmente a las mutuas prestaciones que las partes acordaron, prestaciones que devienen en ilícitas porque estaba prohibido que se pacten o porque se pactaron para facilitar la violación de otras normas…” y que “…lo ilícito, en consecuencia, debe predicarse de una varias o todas las obligaciones asumidas por las partes, pues estas obligaciones son el objeto de contrato…”, se concluye que en el que celebraron las partes no hay objeto ilícito porque, de un lado, el deber de planeación, por referirse a la etapa previa a la celebración, no hace parte del objeto contractual y, de otro lado, ninguna de las cláusulas contractuales es ilegal”.

Consiguientemente, ordenó: “que se decidiera otra vez el recurso de apelación, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad del contrato por objeto ilícito”. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Para el juez de tutela, la falta de planeación, por si misma, no configura una nulidad absoluta por ilicitud del objeto, pues ello sólo es factible cuando el objeto de las prestaciones u obligaciones concretas que surgen del contrato a cargo de las partes contratantes está por fuera del comercio o es contrario al derecho público de la Nación. En la sentencia de acatamiento que profirió la Subsección “C”, con fecha octubre 20 de 2014,223 la Sección Tercera decidió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia con fundamento en las normas que rigen la contratación estatal, abstracción hecha de la nulidad absoluta, pero consideró del caso insistir, a manera de obiter dictum,224 en su posición de considerar que en determinados casos la falta de planeación era constitutiva de una nulidad absoluta, total o parcial, del contrato.

Para los efectos de este laudo, vale la pena reproducir el aparte pertinente, por dos razones fundamentales. Es la primera, destacar que esta novedosa teoría sobre la nulidad absoluta no ha tenido acogida en el seno del Consejo de Estado, la cual se mantiene apenas como un criterio particular de una de las subsecciones de la Sección Tercera.

Y, en segundo lugar, que aún en el evento 223 Colombia, Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia de 20 de octubre de 2014, Consejero Ponente Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Radicación No. 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809), Actora: Sociedad Conconcreto S.A., Demandado: Instituto Nacional de Vías -INVIAS-, Proceso acción contractual, Asunto recurso de apelación. 224 Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia de unificación SU-047 de 1999, Magistrados Ponentes Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero. 155 de que se llegara a considerar acertada la posición asumida por la Subsección “C”, la nulidad absoluta por falta de planeación sólo procedería excepcionalísimamente.

Dijo el Consejo de Estado en la sentencia de acatamiento: “Decide NUEVAMENTE la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 12 de diciembre de 2002, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda, en razón a que en fallo del 21 de agosto de 2014, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al amparar el derecho fundamental de CONCONCRETO S. A. de “acceder a la administración de justicia, en la modalidad de una sentencia efectiva”, ordenó que se decidiera otra vez el recurso de apelación, “bajo el entendido de que el desconocimiento del principio de planeación no genera nulidad del contrato por objeto ilícito” (…) Así que tampoco es cierto, como desatinadamente lo pregona el fallo de tutela que el desconocimiento del principio de planeación del contrato estatal jamás puede conducir a una nulidad absoluta por objeto ilícito, aunque por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto, toda vez que las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo”.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) En efecto, ya se expuso cómo la tesis de que cualquier falta de planeación es constitutiva de ilicitud del objeto y, por consiguiente, causa la nulidad absoluta, total o parcial, del contrato, no pasa de ser una posición aislada de una de las Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, muy discutible por cierto.

Se vio igualmente que aún si se llegara a aceptar, en gracia de discusión, que a la Subsección “C” le asiste la razón en cuanto a esto, tampoco se configuraría la nulidad por objeto ilícito, pues como quedó visto, para que ello fuese así, sería necesario que la supuesta falta de planeación repercutiera en la imposibilidad de ejecutar el contrato, algo que a todas luces no ocurrió en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, concesión objeto del contrato que ocupa a este Tribunal, pues está plenamente probado el concesionario construyó obras, que estas fueron entregadas y recibidas por la ANI según se demuestra con el Acta de Reversión y Devolución de la 156 Infraestructura y Bienes afectos al Contrato de Concesión,225 de modo que no podría afirmarse, ni por asomo, que la supuesta falta de planeación que ahora, a último momento, la convocada viene a endilgarle a la cláusula 61. 2, haya tenido dicha consecuencia o producido tal efecto.

Como puede verse, lo que antecede sería suficiente para descartar la nulidad absoluta alegada por la convocada. No sólo no aparece de bulto, de manera ostensible y clara, mucho menos plenamente probado, el vicio que se le endilga, sino que el argumento expuesto por la parte convocada carece del alcance que pretende darle la convocada.

Así entonces, la supuesta falta de planeación en que incurrió la entidad contratante no conlleva a que la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión tenga objeto ilícito. Es más, este Tribunal no comparte el criterio expuesto por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Consejo de Estado.226 Por el contrario, piensa, conforme lo hizo la Sección Cuarta en el fallo de tutela que obligó a aquella a modificar su posición y proceder a proferir fallo de fondo sobre el asunto litigioso,227 lo que como juez de tutela le competía y debía hacer.

Y es que, a juicio de este panel arbitral, el desconocimiento del principio de planeación, que dicho sea de paso, no es mencionado como tal por la Ley 80 de 1993, sino que se considera comprendido en el principio de economía a que se refiere el artículo 25 de la citada Ley, no tiene la virtud de generar una causal de nulidad absoluta.

Incurrir en un error en la planeación de un contrato estatal no puede llevar al juez, como parece ser el hilo conductor del razonamiento de la Subsección “C” en los fallos analizados con anterioridad, a decir que como el orden público no está constituido sólo por normas prohibitivas, basta con que se desconozca una norma cualquiera de derecho público para que se produzca la nulidad absoluta, de acuerdo con lo preceptuado por el artículo 1519 del Código Civil.

Por consiguiente, como el principio de planeación es indudablemente de derecho público, su desconocimiento 225 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 95 a 105. 226 227 157 desencadenaría la nulidad absoluta por ilicitud del objeto. Pero para que ello fuera así, como quedó visto, se requeriría que no hubiese habido ningún tipo de planeación, que la entidad contratante haya pasado totalmente por alto ese deber, lo que no ocurrió en el caso concreto que ocupa a este Tribunal.

Pues bien, descendiendo al caso concreto que ocupa al Tribunal, éste echa de menos la presencia manifiesta, ostensible, de bulto o plenamente probada de la ilicitud del objeto en la Cláusula 61.2 del contrato de Concesión No. 003 de 2006. La única explicación válida es la de que el legislador quiso que no cualquier violación de las normas que rigen la contratación estatal fuera suficiente para producir la nulidad del contrato.

Se requiere para ello que se celebre contra expresa prohibición constitucional o legal, lo que, evidentemente tampoco ocurre en el caso de la cláusula sub análisis. De otro lado, para la parte Convocada, la falta de planeación de que, a su juicio, adolece la Cláusula 61.2 del Contrato consiste en que la Fórmula “P2” pactada es propia de un contrato de obra y no de uno de concesión, que es una operación de carácter financiero.

Piensa, tal vez, que esto sería suficiente para cumplir con la exigencia de que el vicio esté plenamente probado. No es así, porque lo que a él le parece evidente no pasa de ser una opinión personal, muy respetable por cierto, pero insuficiente. Ciertamente, en la fórmula acordada para calcular el “P2”228 deben tenerse en cuenta cuatro (4) términos, como se explica en el numeral 2.1.3 “Estructura de la Fórmula contractual “P2”” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, los cuales según la ecuación matemática determinan el valor de la compensación cargo de la ANI o del 228 f P2 = ∑ ((II – YI) (1+rt)) – PP – M + O inv I=1 158 Concesionario, según el resultado positivo (+) o negativo (-) que resulte de aplicar la Fórmula pactada por las partes para la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, durante en la Etapa de Construcción Mejoramiento y Rehabilitación. No debe olvidarse que el objeto inicial del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 era la realización de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial “Rubichaca-Pasto-Chachagüí-Aeropuerto; y que el Modificatorio No. 001 de fecha 29 de diciembre de 2006229 incluyó dentro del Alcance básico del Contrato la construcción del Túnel de Daza, objeto que debía cumplirse en un término de diecinueve (19) años, y que según se expone en el numeral 2.1.4 “El Término del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, el plazo inicialmente estipulado para la terminación del Contrato era el día 16 de mayo del año 2026;230 como tampoco, que la Fórmula “P2” estaba prevista para cuando el Contrato terminara durante la Etapa de Construcción, Rehabilitación y Mantenimiento, de modo que con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato, numeral que se reitera, no está afectado de nulidad por objeto ilicitud de objeto, si el Contrato termina como en el caso sub examine en la Etapa mencionada y la aplicación de la Fórmula contractual “P2” presenta un resultado positivo (+), en un momento en el que el concesionario no ha terminado la totalidad de la construcción de la obra objeto del Contrato, no ha obtenido el Ingreso Esperado pactado,231 y no se ha cumplido el término contractual, la ANI pague al concesionario el valor que corresponda a título de compensación según lo estipulado en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, compensación analizada por el Tribunal en el numeral 2.1.6 “De la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en cualesquiera de sus tres (3) Etapas” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo. 229 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios vuelto 323 vuelto, 324 a 328 y 324 a 328 vuelto. 230 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 231 Ver numeral 2.1.5 “El Ingreso Esperado “IG” del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo. 159 2.1.

Vulneración de la protección del patrimonio público consagrado en el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 Cita el alegato de la ANI232 como fundamento de la nulidad absoluta de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el literal e) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 porque “… contendría un objeto ilícito, esto es prestaciones que contravienen el dercho público de la Nación, concretamente, (…) el literal e) del artículo 472 de la Ley 1998” La Ley ibídem “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, y se dictan otras disposiciones”, consagra en el literal citado el “patrimonio público” como un derecho o interés colectivo, derecho que se hace efectivo mediante el ejercicio de la acción popular, tema ajeno a esta controversia contractual.

Dice el artículo en mención: “DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.

PARAGRAFO. Los 232 Cuaderno Principal No. 5, Folio 479. 160 derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 2.2 De análisis de “La opinión de autoridad del interventor del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” Finalmente, quiere referirse el Tribunal a lo titulado en el alegato de la ANI como “La opinión de autoridad del interventor del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”,233 alcarando que el Contrato de Concesión no tuvo interventoría permanente,234 que dicha labor no fue realizada por una sola sociedad, unión temporal, consorcio, o persona natural, y que la interventoría a la que se refiere la ANI fue la última interventoría contratada con el CONSORCIO INTEGRAL AIM ICONSULTING, consorcio que en Oficio CONS-IAC-2274-IPRC-1233 con radicado ANI 2015-409- 034487-2 de fecha 11 de junio de 2015,235 expuso que la valoración y cuantificación de las cantidades de obra ejecutada por el contratista se puede realizar con fundamento en el modelo financiero de las concesiones en Colombia, y que el valor del CAPEX,236 noción que para el interventor es el valor de las obras, se obtiene de la sumatoria de todos los ingresos del proyecto, a la cual se le restarían los elementos del OPEX237 del mismo, y que a los valores mencionados del OPEX, se pueden incorporar los demás factores que el Tribunal considere pertinentes; ante lo cual el panel arbitral resalta que la misma interventoría -CONSORCIO INTEGRAL AIM ICONSULTING- mediante concepto CONS-IAC-2274-IPRC-1071 con radicado ANI No. 2015-409-006536-2 del 15 de enero de 2015,238 documento que fue aportado conjuntamente por las partes como Prueba No. 20 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015239 avaló el Acuerdo Conciliatorio en mención, al expresar: 233 Cuaderno Principal No. 5, Folios 473 a 475. 234 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 054, 055 y 054 vuelto. 235 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 035 a 037. 236 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Capital Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Capital” 237 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Operanting Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Operación” 238 Cuaderno Principal No. 3, Folios 629 y 629 vuelto. 239 Cuaderno Principal No. 3, Folio 553 vuelto. 161 “Esta interventería con base en las comunicaciones (…) considera viable que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANE-, realice los pagos al Concesionario, que el Tribunal de Arbitramento considere en virtus de su independencia bajo los parámetros que se encuentren apropiados.

Lo anterior de acuerde (sic) con los montos contenidos en cada una de las las certificaciones antes mencionadas las cuales hacen relación entre otros aspectos, pero en especial a lo siguiente: 1. Los distintos fondeos especiales de las Subcuentas del Patrimonio Autonómo del Proyecto. 2. Los gastos de Administración, Operación y Mantenimiento del mismo. 3.

Los pagos de los estudios y diseños correspondientes. Vale la pena mencionar que en todas las certificaciones anteriores, fueron revisadas conjuntamente con representantes de la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, Devinar S.A., la fiduciaria Bancolombia y esta Interventoría. Finalmente, reiteramos nuestra posición respecto a respaldar el acuerdo entre la ANI y Devinar S.A. para dar por terminado el contrato de concesión 003 de 2006 en los términos de tipo financiero contenidos en el acuerdo al que han llegado las partes.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Del texto de la comunicación anterior, se desprende que la Interventoría en ese momento no formuló reparo, oposición, objeción, o desacuerdo a la Fórmula “P2” para calcular la compensación, cuando el valor a pagar por la ANI a DEVINAR correspondió al cáculo de la Fórmula contractual “P2” a noviembre de 2014, y que segúnel Acuerdo Conciliatorio presentado al Tribunal era de $ 155.729.207.241.240 Adicionalmente, reposa en el expediente el Informe de Interventoría No. 11, Versión 0, del 22 de agosto de 2013 al 21 de septiembre de 2013, página 250, documento aportado por la ANI en la contestación de la demanda,241 quien dijo: “9.1.

Recomendaciones y conclusiones técnicas A raiz de lo manifestado por el Concesionario frente a la solicitud de terminación anticipada del Contrato de Concesión, se debería acoger lo relacionado en la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, respeto a la compensación por terminación anticipada. Para efecto de recepción, verificación y valoración de las obras desarrolladas por el Concesionario durante la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, la Interventoría deberá con recursos adicionales de personal técnico, de apoyo, de laboratorio y los demás que se consideran pertinentes en aras de realizar una 240 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 553 y 543 a 553 vueltos. 241 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 001, disco compacto. 162 valoración real de las obras ejecutadas.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Los tres (3) documentos elaborados por la Interventoría, reseñados anteriormente, el del año 2013, el de febrero 6 de 2015 y el de junio 11 de 2015, contienen opiniones opuestas del interventor: (i) en el Informe No. 11 del 2013 el cálculo de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Pre-construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 era el “P2”, fórmula estipulada en la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y que la interventoría podrá realizar la valoración real de las obras ejecutadas, pero deberá contar con deberá con recursos adicionales.

(ii) En el documento CONS-IAC-2274-IPRC-1071 con radicado ANI No. 2015-409- 006536-2 del 6 de febrero de 2015, documento que fue aportado conjuntamente por las partes como prueba del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, conciliación aprobada por el Tribunal,242 la Interventoría no tuvo reparo alguno en que el cálculo parcial de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Pre- construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y el valor a pagar por la ANI al Concesionario en virtud de la misma fuera calculado con fundamento en la Fórmula contractual “P2”, con fundamento en la Experticia aportada por la firma BONUS S.A. (iii) En el Oficio CONS-IAC-2274-IPRC-1233 con radicado ANI 2015-409-034487-2 de fecha 11 de junio de 2015,243 consideró que la estimación de las cantidades de obra ejecutada por el contratista se puede realizar con fundamento en el modelo financiero de las concesiones en Colombia, a partir de los conceptos de CAPEX,244 y de 242 Auto No. 45 de 20 de marzo de 2015. 243 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 035 a 037. 244 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Capital Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Capital” 163 OPEX,245 palabras que por demás corresponden a las abreviaturas de expresiones de lengua inglesa no consagradas en el Pliego de Condiciones del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, en el Contrato, en los Modificatorios al Contrato, en el Decreto 2650 de 1993 “Por el cual se modifica el Plan Único de Cuentas para los comerciantes”, y en la Resolución No. 400 de 1 de diciembre de 2000 de la Contaduría General de la Nación “Por la cual se adopta el nuevo Plan General de Contabilidad Pública y se dictan otras disposiciones”.

Además, la firma interventora CONSORCIO INTEGRAL AIM ICONSULTING participó en las mesas de trabajo de auditoría de algunas de las variables de la Fórmula “P2”, según consta en los siguientes documentos aportados como pruebas del Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015, pruebas No. 13 a 19:246 (i) Acta suscrita por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., el 14 de enero de 2015, sobre auditoria al valor de los Gastos de Administración Operación y Mantenimiento (GAOM) (ii) Acta suscrita el 2 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria respecto al valor de los Estudios y Diseños.

(iii) Acta suscrita el 3 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria respecto al fondeo a la Subcuenta de Interventoría. (iv) Acta suscrita el 3 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria al fondeo a la subcuenta Predial. 245 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Operanting Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Operación” 246 Cuaderno Principal No. 3, Folios 610 a 628. 164 (v) Acta suscrita el 3 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a los Fondeos Ambientales.

(vi) Acta suscrita el 3 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a las cifras correspondientes a Pago Parcial por Desequilibrio Económico de Ingreso Generado. (vii) Acta suscrita el 3 de febrero de 2015 por ANI, DEVINAR, Interventoría y Fiduciaria Bancolombia S.A., por medio de la cual se deja constancia de la auditoria a las cifras correspondientes al reembolso único por pago de fondeos prediales adicionales.

Valorado el acervo probatorio, encuentra el Tribunal que el CONSORCIO INTEGRAL AIM ICONSULTING categoricamente afirmó en un informe del año 2013 que la compensación por terminación anticipada del Contrato se regía por la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y que la interventoría estaba en condiciones de valorar las cantidades de obra ejecutadas por el concesionario; no tuvo reparo alguno en febrero de 2015 en estar de acuerdo con el Documento Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, en el cual el pago de $ 155.729.207.241 por parte de la ANI a DEVINAR correspondía al cálculo del “P2”, pero en un documento de junio de 2015 consideró que dichas obras se debían valorar a partir del OPEX y del CAPEX del proyecto de concesión, y que además el Tribunal pueda incorporar factores que estime pertinentes, propuesta de la Interventoría que por demás, es contraria a lo expuesto por ella misma en dos (2) documentos anteriores, carece de respaldo contractual, no es acerbo, y que si es adoptada por el Tribunal implicaría una decisión no fundada en derecho.

Además, el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en la Cláusula 64 “INTERVENTORÍA Y CONTROL”, establece, entre otras, las siguientes funciones del interventor: “64.2.El Interventor tendrá las siguientes funciones, además de las establecidas en 165 otras cláusulas de este Contrato, en sus Apéndices y Anexos y en el contrato de interventoría: 64.2.2.

Exigir al CONCESIONARIO la información que considere necesaria, la cual está obligado a suministrar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes contados a partir de la fecha de solicitud. Cuando la naturaleza de la información exigida así lo requiera, este plazo podrá ser ampliado. 64.2.16. En caso de terminación anticipada del Contrato, adelantar las labores pertinentes para colaborar al INCO en la determinación del valor de las compensaciones mutuas, en aplicación de las previsiones señaladas en la CLÁUSULA 61 de este Contrato.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) De la lectura de la Cláusula anteriormente transcrita se desprende que el interventor CONSORCIO INTEGRAL AIM ICONSULTING desde la celebración del Contrato de Interventoría, al igual que todos los interventores del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, conocían que una de sus funciones era adelantar las labores pertinentes para colaborar al INCO -hoy ANI- en la determinación del valor de las compensaciones mutuas, en aplicación de las previsiones señaladas en la Cláusula 61 del Contrato, correspondiente a la terminación anticipada, la cual podía ocurrir en cualquiera de las tres (3) Etapas del Contrato y dar lugar a la operancia de las Fómulas “P1”, “P2” o “P3”, empero la ANI y la interventoría, desconociendo la Cláusula 64 de Concesión No.003 de 2006 siempre manifestaron que no era función del interventoría medir cantidades de obra, cantidades de obra que constituyen uno de los insumos para determinar la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación “P2” consagrada en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato, insumo indispensable para determinar la compensación. No puede pasar inadvertido para el Tribunal que el documento citado por la ANI como opinión de autoridad, fechado el 11 de junio de 2015, incurre en la contradicción de, primero, considerar en el CAPEX el capital representado en las inversiones de ingeniería por todo concepto: constructivo, ambiental, predial, de vigilancia e interventoría, etc; y diez (10) renglones más adelante afirmar que el CAPEX se entiende como el valor de las obras, lo cual muestra una confusión de la noción. 166 Por las razones que se dejan expuestas, el Tribunal se abstendrá de declarar de oficio la nulidad absoluta de la cláusula 61.2. del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

IV. DE LA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA DE COMPENSACIÓN ANTICIPADA POR MUTUO ACUERDO EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO Y REHABILITACIÓN “P2”, CONSAGRADA EN EL NUMERAL 61.2 DE LA CLÁUSULA 61 DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006 1. Posición de las partes y del Ministerio Público 1.1 Posición de DEVINAR S.A. Para la parte Convocante no existe duda sobre la aplicación por el Tribunal en las controversias sometidas a su decisión de la Fórmula contractual de compensación anticipada por mutuo acuerdo en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación P2.

Sobre el particular expone en su alegato:247 “En consecuencia LA LITIS se concreta así: ¿Cuál es el valor que deberá pagar la ANI, a favor de DEVINAR, por concepto de compensación por la terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo en etapa de construcción, conforme a la valoración de la fórmula de terminación anticipada del CONTRATO cláusula 61.2 – P2?.

Previa resolución de los siguientes aspectos de la FÓRMULA CONTRACTUAL (P2) (Cláusula 61.2), a saber:  Determinación y valoración de las Cantidades de Obra ejecutadas por DEVINAR.  Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOMI.  Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la FORMULA CONTRACTUAL (P2) 247 Cuaderno Principal No. 5, 167  Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por DEVINAR.  Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción” 1.2 Posición de la ANI El Tribunal observa que no resulta clara la posición expuesta por la ANI respecto de la aplicación de la Fórmula de compensación por terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación P2, además de ser contradictoria, pues de una parte manifiesta (i) en sus alegaciones248 que el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 de 20 de marzo de 2015,249 no establece la aplicación expresa de la metodología del P2, (ii) páginas más adelante del mismo escrito de alegatos dice que el Acuerdo Conciliatorio precitado estableció el “P2” para el cáculo de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación,250 y (iii) en el correo dirigido el 4 de agosto de 2015 por el señor Javier Humberto Férnandez,251 funcionario de la ANI, al perito técnico del sub lite, en una fecha anterior a la presentación de su peritazgo, se lee “… adjunto me permito enviar una presentación que hemos preparado, con el fin de evidenciar unas alternativas que esperamos puedan servir de guía para chequear el ejercicio de valoración de obras que usted se encuentra realizando.

El doctor Luis Fernando Andrade, Presidente de la Agencia Nacional de Infraestructura, está interesado en presentar el documento, para lo cual nos gustaría nos informara si es de su interés, con el fin de agendar una reunión.”, presentación titulada “RUMICHACA PASTO”.252 248 Cuaderno Principal No. 5, Folio 415. 249 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 250 Cuaderno Principal No. 5, Folio 58. 251 Cuaderno Principal No. 4, Folios 386 a 407. 252 Cuaderno Principal No. 1, Folios 386 a 407. 168 El perito técnicó puso en conocimiento del documento relacionado en precedencia253 el cual presenta unas alternativas metodológicas, dentro de las cuales de destaca la Alternativa 1,254 estimada en un valor de $ 280.368.934.586255 -Alternativa 1 con peritaje 2014-.

La Alternativa 1 se describe así: “ALTENATIVA 1: Estimar Cantidades y Precios para deducir el Capex del Proyecto. + Aplicación de la fórmula establecida en el capítulo VII cláusula 61.2 del contrato (Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo en la etapa de construcción). - Imposible de aplicar en la práctica por que no hay verificación de las cantidades de Obra realmente ejecutadas, y no es factible realizar un aval posterior.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Los siguientes apartes del alegato conclusivo presentado por la ANI el 17 de febrero de 2016 registran que, para la entidad pública convocada, en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2006 no se acordó la aplicación de la Fórmula de compensación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación P2:256 De manera que la ANI, en el aprobado acuerdo conciliatorio no pactó expresamente que se determinara el valor del GAOMI en aplicación de la fórmula P2, sino atendiendo la pretensión reformada de DEVINAR, “en los términos que establezca el Tribunal” y con directa relación a los considerandos 24 y 25 anteriormente transcritos y tal y como se dispuso en el numeral tercero del Acta Nº 45.

En los anteriores términos solicito respetuosamente al Tribunal establecer que para efectos de la liquidación del Contrato de Concesión 003 de 2006, y la eventual compensación a que hubiere lugar, las partes no pactaron parámetros, ni procedimientos, ni metodologías. Debe además aclarar que al momento de suscribirse el Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015, las partes no se sometieron, ni tuvieron intención alguna de solicitar al tribunal que se estableciera el procedimiento que se había pactado en el “Acta de Entendimiento para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión 003 de 2006” suscrita el 30 de octubre del 2013.” 253 Cuaderno Principal No. 4, Folio 385. 254 Cuaderno Principal No. 1, Folio 392. 255 Cuaderno Principal No. 4, Folio 393. 256 Cuaderno Principal No. 5, Folios 406 a 482. 169 En páginas adelante del mismo alegato conclusivo la ANI afirma que el Acuerdo Conciliatorio suscrito el 6 de febrero de 2015 si estableció la Fórmula de compensación anticipada por mutuo acuerdo en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación P2.

Dicen los párrafos pertinentes:257 “Cierto es que en la controversia contractual de la referencia, las partes, conciliaron y acordaron terminar anticipadamente y de común acuerdo el Contrato Estatal de Concesión No. 003 de 29 de diciembre de 2006, a partir del 30 de abril de 2015. De la misma forma, el Tribunal de Arbitramento, por mayoría, aprobó la conciliación a la que llegaron las partes.

En el citado acuerdo, se estableció, como fórmula para determinar la compensación que recibirá el Concesionario por la terminación anticipada del contrato, aquella consagrada en la cláusula 61.2 del Contrato Concesión No. 003 de 2006, que en su literalidad indica: “61.2 Terminación durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. Si en el transcurso de estas etapas, se presenta la terminación anticipada del presente Contrato, el INCO pagará al CONCESIONARIO el monto P2 según la fórmula siguiente: f P2 = ∑ ((II – YI) (1+rt)) – PP – M + O inv I=1 (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 1.3 Posición del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no pone en duda que la decisión del Tribunal en punto de la compensación aplique la fórmula contractual “P2” -Terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación-.

Además, menciona en su concepto que se ha planteado que en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se haya incluido una fórmula inapropiada, ante lo cual el Tribunal destaca que dicha opinión en este trámite arbitral es autoría del perito 257 Cuaderno Principal No. 5, Folios 463 y 464. 170 técnico y no de ninguno de los sujetos procesales-, y advierte el señor Agente del Ministerio Público, que si se cometió yerro alguno se ha debido corregir, y que ello corresponde al campo de la especulación. Agrega que se observa un descuido o falta de gestión o de previsión o de planeación de la concedente, desde la celebración del contrato y durante su ejecución por no asegurar que la interventoría obtenga las cantidades de obra ejecutadas por el concesionario.

Reza el concepto en lo pertinente:258 “Al respecto, si bien es cierto que, cuando se trata de esta clase de contratos, en los cuales en principio, por su naturaleza, objeto y fines, el Estado no le va a reconocer el pago de las obras que deba ejecutar en desarrollo del contrato, lo cierto es que en este caso las partes pactaron que el contrato podia terminarse anticipadamente, evento en el cual, según la causa de terminación y la etapa de ejecución del mismo, se estableció una fórmula de compensación teniendo en cuenta varios items o varibles, como las inversiones en obras, en gestión predial y ambiental, en infraestructura de operación, en interventoria, en administración, operación y mantenimiento, entre otros; en este caso como ocurrió de común acuerdo y durante la etapa de construcción mejoramiento y rehabilitación, será con la fórmula P2, en la cual, igualmente se prevé que para determinar el monto de la inversión en construcción de obras y en infraestructura de operación, se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutada que establezca el interventor.

Por lo anterior, se observa un descuido o falta de gestión o de previsión o de planeación del ente estatal, desde la celebración del contrato y durante su ejecución, cuando hace tal acuerdo y posteriormente no se asegura de que la interventoria obtenga de manera cuidadosa y permanente las cantidades de las obras ejecutadas por el concesionario.

Ahora, otra posibilidad que se ha planteado es que se haya incluido en este contrato una fórmula que no es la indicada o apropiada para esta clase de contratos, sino que corresponda a un contrato de obra pública o de otra naturaleza, caso en el cual, se llega a la misma conclusión, en la medida de que existiría una falla de los contratantes al incluír y acordar una formula inapropiada, que bien habrían podido corregir desde el momento en que se hubiese advertido tal yerro.

Pero, de alguna manera esto es en el campo de las especulaciones. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 2 Consideraciones del Tribunal 2.1 Asuntos relevantes 258 Cuaderno Principal No. 5, Folio 494. 171 Resalta el Tribunal que antes de analizar la aplicación o inaplicación del numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, “Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación -Fórmula P2-“, es necesario primero referirse a (i) las Etapas del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, (ii) la estipulación contractual de la Fórmula “P2” Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, (iii) la estructura de la Fórmula contractual “P2”, (iv) el término del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, (v) el Ingreso Esperado del Contrato, (vi) la compensación por terminación anticipada del Contrato en cualesquiera de sus tres (3) Etapas, y (vii) las ciento veintiocho (128) sensibilidades del “P2” ordenadas por el Tribunal. 2.1.1 Las Etapas del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 De acuerdo con lo estipulado en la Cláusula 10 del Contrato,259 se establecieron tres Etapas para la ejecución del proyecto objeto del mismo: (i) Etapa de Pre-construcción. (ii) Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. (iii) Etapa de Operación y Mantenimiento.

Las cláusulas contractuales 11, 12 y 13 describen cada una de las anteriores etapas y son del siguiente tenor:260 “CLAUSULA

11. ETAPA DE PRE-CONSTRUCCIÓN Para todos los efectos de este Contrato, se entenderá que la Etapa de Pre- construcción corresponde a la etapa contractualmente prevista para la realización de los estudios y diseños técnicos definitivos, estudios ambientales, sociales y prediales, la obtención y modificación de la licencia ambiental de la obra, fuentes de materiales, plantas de asfalto y los permisos del orden local o nacional que competan de acuerdo con la legislación vigente, inicio de la gestión predial y del trámite para adquisición de 259 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 260 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 172 predios, prestación de los servicios de seguridad vial y, inicio del Plan Social Básico y gestión social de acuerdo con Las Especificaciones de Operación, Mantenimiento y Servicio al Usuario del Apéndice B. De igual manera debe establecer y lograr la obtención del Cierre Financiero como condición necesaria para pasar a la Etapa de Construcción y Mantenimiento.

Con el fin de lograr el cierre financiero al término del sexto mes, el CONCESIONARIO debe terminar sus estudios técnicos y de evaluación predial con anterioridad. Y en general el CONCESIONARIO deberá realizar todas las actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones en esta etapa, de acuerdo con lo establecido en el presente contrato y sus documentos complementarios.

La Etapa de Pre-construcción tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción. Al final de esta etapa se suscribirá el Acta de Inicio de la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. (…)” “CLAUSULA

12. ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO Y REHABILITACIÓN Para todos los efectos de este Contrato se entenderá que la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación corresponde a la etapa contractualmente prevista para la ejecución de las Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, de conformidad con lo previsto en este Contrato y sus Apéndices, En esta etapa podrán continuar y finalizar las gestiones de adquisición de predios, que no concluyeron en la etapa anterior, o de las expropiaciones a que haya lugar, con anterioridad al inicio de las obras de construcción y mejoramiento.

De igual manera que en la etapa de preconstrucción, el CONCESIONARIO debe ejecutar el Plan Social Básico y prestar los servicios de seguridad vial y gestión social previstos en las especificaciones de operación y mantenimiento y servicio al usuario del apéndice B. En la etapa de construcción se ejecutarán las medidas de manejo ambiental previstas en el Estudio de Impacto Ambiental, en el Plan de Manejo Ambiental y demás medidas impuestas por la autoridad ambiental competente en los permisos y licencias pertinentes, así como los acuerdos y obras adicionales pactadas con la comunidad y el INCO.

De tal manera el CONCESIONARIO, asume todas las responsabilidades sobre la ejecución de los alcances previstos según el apéndice B y con respecto a la reversión adecuada de los bienes establecidos en el Apéndice D.” “CLAUSULA

13. ETAPA DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO Para todos los efectos de este Contrato, se entenderá que la Etapa de Operación y Mantenimiento corresponde a la etapa posterior a la terminación de la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, durante la cual el CONCESIONARIO ejecutará las labores de operación y mantenimiento del Proyecto Vial especialmente previstas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento para ser ejecutadas en esta etapa y todas las demás actividades necesarias para el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO de acuerdo con lo previsto en este contrato y sus documentos complementarios. 173 En la etapa de operación se ejecutarán el Plan Social Básico, las medidas de manejo ambiental previstas en el Plan de Manejo Ambiental para esta etapa y demás impuestas por la autoridad ambiental competente en los permisos y licencias pertinentes, así como los acuerdos y obras adicionales pactadas con la comunidad y el INCO.

La Etapa de Operación y Mantenimiento se extenderá desde la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Etapa de Operación y Mantenimiento hasta la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato y por un término no inferior a diez años.” De acuerdo con las cláusulas anteriores, el Tribunal destaca que (i) la etapa en la cual ocurre la terminación anticipada del Contrato determina la plicación de una determinada Fórmula establecida en el Contrato261 -P1, P2 o P3-, y (i) la fecha del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 marca el momento de aplicación de algunas variables en el “P2”, aspectos, entre otros, que son determinantes para esta litis.

En el caso sub examine, la terminación anticipada del Contrato en mención acaeció durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, etapa a la cual corresponde por mandato de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,262 la ecuación denominada P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación-,263 contrario sensu, las Fórmula P1264 y P3265 eran aplicables a la terminación anticipada del Contrato durante las Etapas de Pre-construcción, y de Operación y Mantenimiento respectivamente.

Además, el numeral 2.2. del Acuerdo Segundo266 y el Acuerdo Tercero267 del Documento Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015268 demuestran que la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 261 Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 262 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4, pags. 263 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4, pags. 264 Cláusula 60, numeral 60.1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

Terminación Anticipada durante la Etapa de Pre-Construcción. 265 Cláusula 60, numeral 60.3 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. Terminación Anticipada durante la Etapa de Operación y Mantenimiento. 266 Cuaderno Principal No. 3, Folio 550. 267 Cuaderno Principal No. 3, Folio 550 vuelto. 268 Cuaderno Principal No. 3, Folio 543. 174 2006 se presentó durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitición, al pactar que las obras pendientes por ejecutar se suspenderán. Rezan el numeral en comento y el Acuerdo Tercero, en su orden, lo siguiente: “1.2.

DEVINAR ejecutará actividades de obra, gestión predial y socio-ambiental, hasta la fecha efectiva de terminación anticipada del CONTRATO, de acuerdo con el alcance del ANEXO TECNICO que hace parte integrante del presente ACUERDO CONCILIATORIO.” “TERCERO. SUSPENSIÓN DE OBRAS. LAS PARTES acuerdan que las obras por ejecutar a la fecha del presente documento, de construcción, rehabilitación y mejoramiento, descritas principalmente en el Apéndice A del CONTRATO, quedan suspendidas desde la fecha de aprobación del presente ACUERDO CONCILIATORIO hasta la fecha efectiva de terminación del CONTRATO y serán desafectadas en los términos contemplados en la cláusula anterior, salvo las actividades descritas en el ANEXO TÉCNICO que serán ejecutadas hasta el 30 de abril de 2015.

Lo anterior, sin perjuicio del Acta de Suspensión suscrita por LAS PARTES el 10 de febrero de 2014. Las obras suspendidas por virtud de este ACUERDO CONCILIATORIO están igualmente determinadas en el ANEXO TÉCNICO.” (La sunraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) 2.1.2 De la estipulación contractual de la Fórmula “P2” -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 El numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 preceptúa: “CLAUSULA

61. COMPENSACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA (…) 61.2 Terminación durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. Si en el transcurso de estas etapas, se presenta la terminación anticipada del presente Contrato, el INCO pagará al CONCESIONARIO el monto P 2 según la fórmula siguiente:   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2 175 Donde: f: Número de meses transcurridos a partir mes en que se produce la liquidación contado a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución hasta el mes en que se produce la liquidación del Contrato.

Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. M: Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del CONCESIONARIO, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones del INCO con el CONCESIONARIO pendientes de pago reconocidas no pagadas, como Compensación Tarifaria, entre otras, en Pesos del momento de la liquidación. Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, de la siguiente manera: Donde: Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31.

Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se Ipopiconsiii IIII  infint 176 tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Iinfopi: Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios y en el Plan de Manejo Ambiental.

Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones. Para determinar el monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se aplicará la siguiente fórmula: Donde: Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Igi: Ingreso Generado durante el mes i en Pesos del mes i. Gaomi: Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Este límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el CONCESIONARIO recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer. rt: Definido como: rt= ((I.P.C.f / I.P.C.i ) (1 + k) (f-i) ) - 1 Donde: I.P.C.f: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior en el que se hace la liquidación. aomigii GIY  177 I.P.C.i: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior al mes i. k = 0.0107, si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista el numeral 60.5 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato k = 0.0055 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en los numerales 60.6 y 60.7 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato k = 0.00 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 60.2 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato o si la terminación se produce por el incumplimiento del CONCESIONARIO de la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 26.

Si el monto P2 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO.” El concepto Ingreso Generado no está definido en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, sino en el numeral 1.37 de la Cláusula 1 del mismo Contrato 2006, el cual dispone:269 “DEFINICIONES Para la adecuada interpretación de este Contrato, y sin perjuicio de las definiciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación que antecedió al presente contrato, las siguientes palabras tendrán el significado que se les atribuye a continuación: Los términos que no estén expresamente definidos, deberán interpretarse, según lo previsto en el artículo 29 del Código Civil, de acuerdo con el sentido que les confiera el lenguaje técnico respectivo, o por su significado y sentido natural y obvio, de conformidad con su uso general.

(…) 1.37.1.1 “Ingreso Generado” o “IG” Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO, por concepto de: 269 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 178 i) Ingreso por Peaje ii) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO.

La forma en que se contabilizará el Ingreso Generado está descrita en la CLÁUSULA 14 de este Contrato.” El “P2” es una ecuación matemática cuyo resultado si es un número natural positivo, éste corresponde a la suma que tiene que pagar el INCO -hoy ANI- al Concesionario, contrario sensu, si el resultado es un número natural negativo, surge para el Concesionario la obligación de pagar dicho valor a la ANI. 2.1.3 Estructura de la Fórmula Contractual “P2” La fórmula contractual “P2” es una ecuación270 pactada contractualmente para determinar el pago que una de las partes debe hacerle a la otra para el caso de ocurrir una terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. La parte que debe asumir el pago será determinada por el signo que arroje el cálculo de dicha fórmula, de tal manera que si éste es positivo (+) será la ANI la responsable del pago y si por el contrario es negativo (-), el Concesionario será quien deba asumir el pago. 270 STEWART, James, Calculus: Early Trascendentals, Editorial Books Cole, Séptima Edición, Capítulo 9, Febrero de 2015, pags.

ISBN-10-1285741552. 179 La ecuación consta de cuatro (4) términos, siendo el más importante de ellos el primero, a saber: 2.1.3.1 Primer término de la Fórmula “P2” Se identifica como y éste consiste en la sumatoria,271 indicada en la fórmula por la letra griega  (sigma),272 de cada uno de los resultados mensuales que arroje la operación de descontar del monto de la inversión del Concesionario en el mes respectivo, la cifra correspondiente a los ingresos netos recibidos por éste en el mismo mes, multiplicado dicho resultado por un factor financiero (1 + rt) tal y como se describe más adelante.

La inversión del Concesionario se denomina en la fórmula con la letra I y los ingresos netos recibidos por el mismo Concesionario con la letra Y. El subíndice i, indica el mes para el cual se hace la operación de sustracción, correspondiendo el número 1 al mes inicial del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y la letra f a aquel en el cual se produce su liquidación. El factor financiero se utiliza para cada mes, mediante la aplicación del (1+rt), siendo rt un elemento de la ecuación que se calcula aplicando la metodología que se muestra adelante.

El detalle de la composición de cada uno de los elementos del primer término de la Fórmula “P2” es el siguiente: Inversión del Concesionario I La fórmula para calcularla es la siguiente: 271 “Sumatoria. Mat. Notación que expresa la suma de los términosde una sucesión entre dos límites definidos”. Diccionario esencial de la lengua española, Editorial Espasa Calpe S.A., Madrid 2006. 272  sigma.

Decimoctava letra del alfabeto griego, que corresponde a la que en el nuestro se llama ese. Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, Decimoctava Edición, Madrid, 1956. 180 En dicha fórmula, para cualquier mes i -cualquiera de los meses de la vida del proyecto-, Iinti representa la inversión destinada al pago de la interventoría en ese mes, Iconsi la inversión en construcción en el mismo mes, Iinfopi la inversión en infraestructura de operación en igual mes e Ip la inversión en la adquisición de predios y en el manejo ambiental en tal mes.

Todos los anteriores valores deben estar expresados en pesos del mes i. Ingresos Netos recibidos por el Concesionario Y Resultan de la aplicación de esta otra fórmula: Aquí, también para cualquier mes i, Igi se refiere al ingreso generado por el Proyecto en ese mes, y Gaomi a los gastos de administración, operación y mantenimiento de ese mismo mes.

En el caso específico del Gaomi no podrán incorporarse gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión, ni su valor ser superior al treinta por ciento (30%) de los ingresos generados. Vale la pena aclarar que la expresión “GAOM” es correcta porque la letra “i” es predicable del mes, por lo tanto los “sic”273 -‘sic erat scriptum’ o ‘así fuera escrito’- que suele hacer el apoderado de la Convocada a providencias judiciales resultan equivocados.

Los valores del Igi y los del Gaomi deberán también estar expresados en pesos del mes i. 273 Cuaderno Principal No. 5, Folio 415. 181 La Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 define el Ingreso Generado274 o “IG” como la sumatoria de los ingresos recibidos por el Concesionario, por concepto de: a) Ingreso por Peaje o “IP” son las sumas resultantes de multiplicar el número de vehículos por categoría que pasen por la Caseta de Peaje entregada o cedida al Concesionario, por la tarifa vigente. b) Compensaciones Tarifarias causadas, aunque no hayan sido pagadas, derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la Cláusula 21 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y c) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO.

El Gaomi corresponde a los “gastos de administración operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros” precisando el Contrato que no se podrán incluir en él gastos o costos que se hayan imputado a inversión. Factor financiero rt La formula para su cálculo es la siguiente: Donde: I.P.C.f: Índice de precios al consumidor del mes de la liquidación del contrato, que para todos los efectos es el que se publica en ese mes como correspondiente al mes anterior. 274 Numeral 1.37 de la Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 182 I.P.C.i Índice de precios al consumidor del mes i, que para todos los efectos es el que se publica en ese mes i como el correspondiente al mes anterior. k Factor cuyo valor depende de la causal de terminación anticipada anticipada.

Los valores que puede tener k son,: (i) el numero natural 0.0107 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral del numeral 60.5 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, (ii) el número 0.0055 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de las causales previstas en los numerales 60.7 y 60.6 de la Cláusula 60 del Contrato, (iii) el número 0.00 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral del numeral 60.2 de la Cláusula 60 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, o si la terminación se produce por el incumplimiento del Concesionario de la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con lo previsto en la Cláusula 26 del Contrato. f-i Factor exponencial cuyo valor es la diferencia entre (i) el número de meses correspondientes al período entre la fecha de inicio de ejecución del contrato y el mes de la liquidación del mismo, identificado en la fórmula “P2” como f, y (ii) el número del mes que le corresponda al mes i, para el cual se estén adelantando los cálculos. 2.1.3.2 Segundo término de la Fórmula “P2” Se identifica como PP, el cual se refiere a la pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del Concesionario. 2.1.3.3 Tercer término de la Fórmula “P2” Se identifica como M, el cual alude a las multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario durante la vigencia del Contrato. 183 2.1.3.4 Cuarto Término de la Fórmula “P2” Se identifica como Oinv y corresponde a las obligaciones del INCO - hoy ANI- con el Concesionario pendientes de pago reconocidas no pagadas.

La Formula contractual “P2” es comprensible y clara, y permite que se pueda alimentar con pruebas que reposan en el expediente y con el indicador económico Índice de Precios al Consumidor -I.P.C.- que es un hecho notorio de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 180 del Código General del Proceso;275 claridad y entendimiento que se evidencia en el sub lite con las ciento (128) sensibilidades del “P2” ordenadas por el Tribunal al perito técnico y desarrolladas por éste,276 con las dos (2) sensibilidades del “P2” ordenadas por el Tribunal al perito contable financiero y presentadas,277 con el cálculo del “P2” realizado por la firma BONUS S.A. en la experticia278 arrimada conjuntamente como prueba por la ANI y DEVINAR S.A. con el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, con los cinco (5) Acuerdos Conciliatorios suscritos por la ANI y DEVINAR, y con las providencias del Tribunal no recurridas par las partes ni por el Ministerio Público;279 con las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas por las partes y por el Ministerio Público al dictamen pericial técnico rendido en este proceso, documentos todos que se refieren a la Fórmula “P2”, ya sea por contener acuerdos de las partes sobre pago parcial del “P2”, elaborar cálculos del “P2” u ordenar a los auxiliares de la justicia calcular el “P2”.

Por supuesto que para su aplicación resulta importante el auxilio de personas expertas y para eso, a petición de las parte Convocante,280 el Tribunal designó un perito que brindó los elementos de juicio suficiente para su debida comprensión y para la aplicación de las diferentes variables, ejercicio en el cual los árbitros le pidieron identificar varios escenarios determinados por el objeto de la litis. 275 Artículo 180 del Código General del Proceso.

“Todos los indicadores económicos nacionales se consideran hechos notorios.” 276 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 247, y quince (15) Discos Compactos. 277 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 235 y 236. 278 Cuaderno Principal No. 3, Folios 215 a 231. 279 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. 280 Cuaderno Principal No. 5, Folios 441 y 442. 184 No puede pasar por alto el Tribunal que pese a la claridad de la ecuación “P2”, en cuanto a sus términos y operaciones matemáticas, la ANI presente en su alegato conclusivo una explicación de la fórmula mediante la modificación y supresión de algunos términos de la misma, para poder deducir conclusiones que no tienen fundamento en la ecuación contractual.

En efecto, en las páginas 35 y 36 del alegato de la ANI se registra: 281 “ La primera parte de la formula P2; busca establecer un valor de inversiones menos un valor de ingresos netos. Los ingresos netos, definidos como el valor reconocido al concesionario menos el gasto de operación y mantenimiento. ∑ Reemplazando Se obtiene, ∑ Que se expresa de una forma más clara, de la siguiente manera: 281 Cuaderno Principal No. 5, Folios 440 y 441. 185 ∑ Es decir al valor de las inversiones (Obras, fondeos, etc..) más el gasto de operación y mantenimiento, se le restan los valores entregados al concesionario como remuneración del valor efectivo establecido.

En ese orden de ideas, es ilógico no incluir los aportes del Estado, establecidos como remuneración del contrato, porque significaría reconocer dos veces un MISMO valor al concesionario.” Cuando la ANI considera que el “P2” ∑ cercena al primer término de la fórmula que es ( (Ii –Yi) (1 + rt ) ) el factor (1 + rt ), el cual pertenece a la Fórmula Contractual del “P2”.

Total de Inversiones del concesionario (Obra, Infraestructura, Fondeos, Gaomi) Ingresos Recibidos Peajes, Compensaciones, Aportes del Estado 186 Y al considerar la ANI que282 “ ∑ Que se expresa de una forma más clara, de la siguiente manera: ∑ “ incurre en el yerro de sumar el GAOMi a la Inversión, variable que según la Fórmula contractual “P2” no se suma a la Inversión, sino que ella se aplica para obtener los Ingresos netos Yi, mediante la operación de restarle a los Ingresos Generados el GAOMi.

Además, las dos ecuaciones del “P2” transcritas anteriormente del alegato de la ANI, que se reitera no corresponden a la Fórmula contractual del P2, presentan el inadmisible error de descomponer factores de una ecuación al antojo, sin respetar los signos de la operaciones matemáticas que la estructuran, lo cual produce una alteración de la ecuación. Un elemental ejemplo demuestra lo anterior: Ii = 10 Igi = 6 GAOMi = 2 Según la siguiente ecuación de la ANI del P2 ∑ el resultado P2 = 10 – ( 6 + 2) = 10 - 8 = 2 282 Cuaderno Principal No. 5, Folio 441. 187 Y según la siguiente ecuación de la ANI, que corresponde al mismo “P2” ∑ el resultado del P2, con los mismos datos, es diferente: P2 = (10 + 2) - 2 = 12 - 2 = 10 Además, en los dos (2) cuadros elaborados por la ANI para explicar el “P2” se presentan unos conceptos que no corresponden a las definiciones establecidas en el Contrato de Concesión para el cálculo del “P2”, los cuales se identifican a continuación: (i) Las Inversiones en el “P2” no incluyen el GAOM.

El GAOM es determinante para establecer el Ingreso Neto, pero no la Inversión. El monto de la inversión (Ii) en la Fórmula P2 corresponde a la suma de cuatro (4) conceptos de inversión, así: El primero, es el que realiza el Concesionario por cada mes para el pago de la interventoría (Iinti); el segundo, es el de la construcción de obra realizada por el Concesionario (Iconsi) por cada mes; el tercero, es el de la infraestructura de operación realizada por el Concesionario (Iinfopi) por cada mes; y el cuarto, es la inversión por la compra de predios y por el manejo ambiental por cada mes.

En adición, el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, Fórmula P2, al definir el GAOMI establece en uno de aus apartes “No se 188 podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión.” estipulación que desconoce la ANI en su equivocada explicación de la Fórmula “P2”.

(ii) La ecuación “P2” no utiliza la denominación “ingresos recibidos” sino las de “ingresos netos” e “ingresos generados”, y el numeral 1.37 de la cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 determina que el Ingreso Generado o “IG”, es sumatoria de: 1) Ingreso por Peaje. 2) Compensaciones Tarifarias causadas, aunque no hayan sido pagadas, derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la Cláusula 21 del Contrato, y 3) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al Concesionario. 2.1.4 El término del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 La Cláusula 8 del Contracto de Concesión No. 003 de 2006 preceptúa:283 “CLAUSULA

8. PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO El término de ejecución del presente Contrato se ha estimado en diez y nueve (19) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción. Sin embargo, el término real de la ejecución del presente Contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo, por la ocurrencia de cualquiera de los eventos a que se refiere su CLÁUSULA 60.

De igual manera, el término de ejecución estimado podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del Contrato, en los términos de la CLÁUSULA 9, o cuando se presenten las circunstancias a que se refieren los numerales 14.4 y 14.5 de su CLÁUSULA 14.” Según la cláusula transcrita, el término de ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 era de diecinueve (19) años, contados a partir de la fecha del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato, Acta que se suscribió el 16 de mayo de 2007,284 plazo que no culminó por la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato, la 283 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 284 Cuaderno de Pruebas No. 2.1, Folios 241 a 242 y 241 a 242 vuelto. 189 cual fue pactada por las partes para el día 30 de abril de 2015 según el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015.285 El numeral 1.1. del Acuerdo Segundo del Documento Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 establece la fecha de terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, así: “La fecha efectiva de terminación anticipada del CONTRATO será el 30 de abril de 2015, siempre y cuando el presente ACUERDO CONCILIATORIO sea aprobado por parte del TRIBUNAL No. 2.

El Contrato terminó a los siete (7) años, once (11) meses y catorce (14) días después del inicio de su ejecución, sin agotarse ni siquiera la mitad del término inicialmente pactado. De acuerdo con las previsiones contractuales la fecha inicialmente estipulada para la terminación del Contrato era el 16 de mayo del año 2026. 2.1.5 El Ingreso Esperado “IG” del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 En el Contrato tantas veces citado, cuyo plazo de ejecución venció el 30 de abril de 2015, no se cumplió con el Ingreso Esperado pactado en la Cláusula 14, el cual fue adicionado por la Cláusula Décima Primera286 del Modificatorio No 1 al de Contrato de Concesión No. 003 de 2006, mediante el cual el alcance opcional del Túnel de Daza queda incluido en el alcance básico del Contrato.

Según la Cláusula 14 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el Ingreso Esperado se pacto en la suma de $ 299.000.000.000 pesos colombianos del 31 de diciembre de 2004. La Cláusula mencionada preceptúa: “El Ingreso Esperado se entenderá como la suma que espera recibir el CONCESIONARIO por concepto de ingresos por recaudo de Peajes durante el término del proyecto, por la ejecución del Alcance del Contrato, suma equivalente a DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL MILLONES DE PESOS (COL $299.000.000.000,oo) del 31 de diciembre de 2004. 285 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 553 y 543 a 553 vueltos. 286 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 5, pag, 9. 190 El presente Contrato terminará de manera anticipada cuando, antes de la Fecha Programada de Terminación del Contrato, el Ingreso Generado en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 contabilizado como adelante se señala, sea igual o mayor al Ingreso Esperado, siempre y cuando hubiese trascurrido al menos diez (10) años de la Etapa de Operación y Mantenimiento.” El Modificatorio No. 1 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006, Acuerdo Modificatorio suscrito el 28 de diciembre de 2007, aumentó el valor del Ingresó Esperado a la suma de $ 437.069.000.000.

Según el cáculo del Ingreso Esperado realizado por el perito contable financiero, actualizado a octubre de 2015, equivale a la suma de $ 706.738.858.613.930,82.287 Se lee en el dictamen contable financiero: “ Ingreso Esperado Pesos de Diciembre de 2004 Según Cláusula 14 del Contrato 003 de 2006 299.000.000.000,00 Modificación Acta de pago Aportes Estatales 28/12/2009 156.268.331.463,24 TOTAL INGRESO ESPERADO 455.268.331.463,24 Octubre 1015 706.738.858.613.930,82 “ 2.1.6 De la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en cualesquiera de sus tres (3) Etapas La Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 consagra el pago de una compensación por terminación anticipada del Contrato a cargo del INCO, hoy ANI, o a cargo del Concesionario, según sea el resultado positivo o negativo de las Fórmulas “P1”,288 “P2”289 o “P3”,290 cualesquiera que sea el motivo de terminación 287 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 423 a 425. 288 Si el monto P1 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO. 289 Si el monto P2 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO. 191 anticipada de las consagrados en el artíulo 60 del Contrato, con la única excepción de la causal consagrada en el numeral 60.1,291 evento en el cual no se causa la compensación o pago alguno entre las partes.

El numeral 61.5 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 determina “En el caso en que se presente la terminación anticipada por la ocurrencia de la circunstancia prevista en el numeral 60.1 de la CLÁUSULA 60, no se generará compensación o pago alguno entre las partes.”, y el numeral 60.1 establece “Cuando el CONCESIONARIO haya obtenido el Ingreso Esperado antes del vencimiento del término estimado de diez y nueve (19) años a que se refiere la CLÁUSULA 8, en los términos de la CLÁUSULA 14, siempre y cuando se encuentre cumplida la obligación de operación y mantenimiento mínima de diez (10) años (CLAUSULA 13).” Las previsiones contractuales referidas antes, indican que, salvo que el Concesionario obtenga el Ingreso Esperado antes del vencimiento del plazo y se cumplan las previsiones contractuales al respecto, la compensación se causará sin importar la etapa (i) Preconstrucción, (ii) Construcción, de Mejoramiento y Rehabilitación, y (iii) de Operación y Mantenimiento, en la cual ocurra la terminación anticipada del Contrato.

La Cláusula 61 del Contrato de Concesión consagra tres (3) Fórmulas contractuales denominadas “P1”, “P2” y “P3”, una para cada etapa, las cuales presentan las siguientes ecuaciones: (i) Fórmula para la Etapa de Preconstrucción: “ Donde: 290 Si el monto P3 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO. 291 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo 4.   invti f i OMPPrIP   )1)(( 1 1 192 f: número de meses transcurridos a partir del mes en que se produce la liquidación contado a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución del Contrato hasta el mes en que se produce la liquidación del Contrato.

Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. M: Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del CONCESIONARIO, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones del INCO con el CONCESIONARIO pendientes de pago reconocidas no pagadas, como Compensación Tarifaria, entre otras, en Pesos del momento de la liquidación. Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, de la siguiente manera: Donde: Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31 Idisi: Monto de la inversión en diseños realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta los registros contables del Fideicomiso para este rubro.

Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios. Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en la pdisiii IIII  int 193 Subcuenta 2 para compra de predios. rt: Definido como: rt = ((I.P.C.f / I.P.C.i ) (1 + k) (f-i) ) - 1 Donde: I.P.C.f: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior en el que se hace la liquidación. I.P.C.i: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior al mes i. k = 0.0107, si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista el numeral 60.5 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato. k = 0.0055 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en los numerales 60.6 y 60.7 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato. k = 0.00 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 60.2 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato o si la terminación se produce por el incumplimiento del CONCESIONARIO de la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 26.

Si el monto P1 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (ii) Fórmula para la Etapa de Construción, Mantenimiento y Rehabilitación: “ “ (iii) Fórmula para la Etapa de Operación y Mantenimiento: “   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2   invff OMPP IPC IPC IefP        0 3 194 Donde: Ief f: Ingreso Esperado faltante que se calcula como se explica a continuación: Ie: Ingreso Esperado en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004.

Igcf: Ingreso Generado hasta el final del mes f en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 calculado según la siguiente fórmula: f: Mes en el que se da la terminación anticipada del Contrato. t: Meses que se estima faltan para alcanzar el IE, sin que los mismos puedan exceder de los meses que faltan para el plazo máximo de terminación definitiva del Contrato (24 años a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción), los cuales se estimaran con base en el ingreso generado mensual promedio del último año, según la siguiente fórmula: Igcmp: Ingreso generado mensual promedio en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 se obtiene así:                     tf fn n n f n n f f r Vom r t IgcIe Ief )1()1(1                    f n f ff IPC IPC IgIgc 1 0 Igcmp IgcIe t f  195 I.P.C.f: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior al inicio anterior al del mes nf.

I.P.C.0: Índice de Precios al Consumidor del 31 de diciembre de 2004. r: Tasa de descuento equivalente a 1.07% mensual Vom: Valor estimado de los costos de operación y mantenimiento mensual en que incurriría el CONCESIONARIO, equivalente –sólo para los efectos de esta fórmula- al 30% del ingreso generado mensual promedio del último año, en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004, calculado así: M: Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del CONCESIONARIO, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones del INCO con el CONCESIONARIO pendientes de pago, como Compensación Tarifaria, en Pesos del momento de la liquidación. Si el monto P3 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Las tres Fórmulas (3) contractuale tienen una estructura diferente: si bien el “P1” y el “P2” tienen tres (3) de los cuatro (4) términos iguales, el primer término tiene una composición diversa, en el “P1” no se tienen en cuenta los Ingresos Netos y en el “P2” sí, además que en el “P1” en la Inversión no se incluye el “Iconsi” -Inversión en construcción- ni el “Iinfopi” -Inversión es infraestructura de operación- ya que estas actividades no se desarrollan en la Estapa de Pre-construcción, pero si se incluye el “Idisi” -Inversión en Diseños y Estudios-.

La composición de la Inversión en el “P1” y en el “P2” nos permite ver la diferencia: 12 11    f fn nIgc Igcmp  nn IgcmpVom  30.0 196 (i) Inversión en el “P1”: (ii) Inversión en el “P2”: El “P3” se estructura sobre los términos de Ingreso Esperado Faltante, Ingreso Esperado en pesos constantes a 31 de diciembre de 2004 e Ingreso Generado hasta el final del mes f en pesos constantes del 31 de diciembre de 2004.

Las variables Ingreso Esperado Faltante e Ingreso Esperado son ajenos a las Fórmulas “P1” y “P2”. La estructura de cada una de las (3) Fórmulas contractuales enseña que fueron elaboradas para cada etapa, teniendo en cuenta su naturaleza y la actividad desarrollada por el Concesionario en cada una de ellas,292 lo cual indica que no son producto del azar ni de la improvisación, además de ser todas comprensibles.

Sobre el pago de la compensación por terminación anticipada el Consejo de Estado en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de fecha 30 de octubre de 2013, expuso: 293 292 Ver numeral 1.2.1.4 del Capítulo III de la Parte Segunda del Laudo. 293 Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de octubre de 2013, Consejero Ponente William Zambrano Cetina, Radicación interna: 2150, Número Único: 11001-03-06-000-2013- 00214-00, Referencia: Sobreposición de trazados en proyectos de infraestructura vial.

Terminación anticipada de los contratos estatales. Potestades exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos estatales. pdisiii IIII  int 197 1. La terminación anticipada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 1.1. Terminación por mutuo disenso del contrato estatal (…) Así las cosas, lo dicho sobre la terminación anticipada por mutuo disenso de los contratos en el derecho privado, al tener pleno soporte constitucional y legal en las normas mercantiles y civiles estudiadas en el punto anterior, cobra aplicación para la contratación estatal por disposición expresa y directa de los artículos 13, 32 y 40 de la ley 80 de 1993.

No obstante, para dicha terminación no basta el simple acuerdo de las partes, sino que debe verificarse que la extinción del vínculo contractual este conforme con la finalidad de interés público ínsita en la contratación estatal y la observancia de los principios constitucionales de la función administrativa. (…) Por lo tanto, circunscritos a las actuaciones contractuales estatales, la buena fe impone a la administración y a los contratistas un proceder caracterizado por la mutua confianza, diligencia, prudencia y colaboración en la construcción del vínculo jurídico para la satisfacción de la necesidad colectiva y de interés público que se persigue con la contratación estatal, por lo que su observancia también deberá verificarse al momento de terminar tales contratos de mutuo acuerdo.

(…) En este sentido, como se planteó en el relato de los antecedentes de la consulta, en aquellos contratos de concesión en donde se pactó la posibilidad de terminación anticipada por disenso mutuo del negocio jurídico, previamente al fin del plazo otorgado al concesionario, se deberán observar las cláusulas correspondientes, verificando en cada caso los requisitos y condiciones previamente pactadas para proceder a dicha terminación, las cuales incluyen, según lo dicho por el ministerio consultante, el pago al concesionario de una suma de dinero mediante la aplicación de una fórmula financiera acordada con antelación, extinguiéndose de esta forma el vínculo contractual.

Además de las estipulaciones contractuales, se insiste que para proceder con la terminación por mutuo disenso del contrato estatal deberá tenerse en cuenta en ese momento las circunstancias particulares que originaron dicho pacto, el interés público que con la extinción del vínculo se satisface y la protección del patrimonio público comprometido en el negocio jurídico.” (…) Obviamente, como expresamente lo señala el inciso 2º del numeral 1º del artículo 14 de la ley 80, cuando una entidad estatal ejerza tales potestades “(…) deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensación e indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial”.

Lo anterior no impide que las partes acuerden, aún en la etapa de operación, terminar anticipadamente el contrato de concesión o modificar la fórmula de recuperación de la inversión, para lo cual se deberán seguir las estipulaciones de los respectivos contratos sobre el particular, en los términos explicados en acápites anteriores de este concepto.” 198 Del concepto del Consejo de Estado se concluye que (i) la terminación anticipada de los contratos de concesión debe cumplir con los requisitos y condiciones contractualmente previstos para el efecto, (ii) cuando se ha pactado pago de compensación ésta se debe hacer de acuerdo con la fórmula financiera acordada con antelación, (iii) las partes pueden modificar la fórmula financiera aplicable a la terminación anticipada, incluso en la etapa de operación, evento que no ocurrió en el caso del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y (iv) la terminación anticipada no puede ser el resultado de la improvisación ni de la conveniencia del momento, sino fruto de las previsiones y pautas concebidas con anticipación dentro de la planeación que corresponda a un contrato de esa naturaleza.

Por último, el Tribunal acota que el numeral 61.4 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 dispone que los montos correspondientes al “P1”, “P2” y “P3”, los cuales se regulan respectivamente en los numerales 61.1, 61.2 y 61.3 de la Cláusula 61 del Contrato comprenden las indemnizaciós mutuas por concepto de la totalidad de los perjuicios, al preceptuar: “61.4.

Las partes aceptan que dentro de los montos acordados en los numerales anteriores se entienden incluidas las indemnizaciones mutuas por concepto de todo perjuicio derivado de la terminación anticipada de este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a daño emergente, lucro cesante, perjuicios directos e indirectos, presentes y futuros, pérdidas o interrupciones en los negocios y otros similares.” 1.2.1.7.

De las ciento veintiocho (128) sensibilidades del “P2” ordenadas por el Tribunal para que fueran desarrolladas por el perito técnico El Tribunal Arbitral mediante Auto No. 64 del 7 de octubre de 2015,294 con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, ordenó al perito técnico realizar el cálculo del monto del “P2” -Compensación por terminación anticipada durante la 294 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. 199 Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación-, de conformidad con las siguientes dieciseis (16) sensibilidades: “Sensibilidad A. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1.

Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad B. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3.

Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad C. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2.

Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3. Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad D. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 200 1.

Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3. Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5.

No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad E. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, operación y Mantenimientos GAOM sobre el 30% del ingreso generado mensual. 3.

Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad F. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2.

Gastos de Administración, operación y Mantenimientos GAOM sobre el 30% del ingreso generado mensual. 3. Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad G. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1.

Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3. Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 201 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5.

Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad H. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3.

Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad I. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2.

Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3. Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5.

Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad J. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3.

Incluir de todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 202 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad K. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1.

Incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3. Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4.

Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad L. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado acumulado. 3.

Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad LL.

Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3. Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen.. 4.

Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. 203 Sensibilidad M. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. No incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2.

Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3. Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4. Incluir el costo de los Estudios y Diseños. 5.

No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad N. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3.

Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 5. Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. Sensibilidad Ñ.

Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3. Incluir todos los gastos determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de septiembre de 2015 y relacionados en las respuestas a las preguntas 12, 14, 16 y 18 del dictamen. 4.

Inclusión del costo de los Estudios y los Diseños. 5. No inclusión de las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2.” 204 El perito técnico presentó su dictamen el día 30 de octubre de 2015, y en él arrimó los desarrollos correspondientes a cada una de las dieciseis (16) sensibilidades de la Fórmula “P2” solicitadas,295 cada una de las cuales fueron elaboradas por el perito en dos ejercicios, uno con la inclusión del pago parcial del “P2” realizado por la ANI a DEVINAR en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, y el otro sin incluir dicho pago.

A continuación se presentan todas las sensibilidades desarrolladas y entregadas con el dictamen pericial técnico: “ 295 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229 y quince (15) Discos Compactos. 205 206 207 208 209 210 211 212 213 214 215 216 217 218 219 220 221 222 Después de analizadas las anteriores sensibilidades el Tribunal en Auto No. 70 de 23 de noviembre de 2015296 ordenó al perito técnico realizar cálculos del “P2” que determinaron la presentación de ciento doce (112) sensibilidades adicionales, las cuales fueron presentadas por el perito técnico en su escrito de aclaraciones y complementaciones del 9 de diciembre de 2015,297 de las cuales se transcriben del dictamen las siguientes: “NOTA: Debe tenerse en cuenta que los valores del P2 resultantes de tales ajustes, los que presentamos a continuación en dos versiones una que incluye el abono por $130.617.428.848 que la ANI le hizo al fideicomiso y el otro haciendo caso omiso de éste, remplazan a los presentados en el dictamen pericial y se convierten en los nuevos escenarios base.

“ En los anexos 51 y 52 se incluyen las impresiones de los flujos mensuales y los cálculos de cada uno de los valores P2 de las diferentes sensibilidades.” 296 Cuaderno Principal No. 5, Folios 137 a 140. 297 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 231 a 247 y un (1) Disco Compacto. CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 583.855,68 444.181,72 B NO NO SI SI SI NO 577.774,08 438.100,12 C SI SI SI SI SI SI 403.406,76 263.732,79 D SI SI SI SI SI NO 397.325,16 257.651,20 E NO NO SI SI SI SI 564.749,62 425.075,66 F NO NO SI SI SI NO 558.668,02 418.994,06 G SI SI SI SI SI SI 384.300,70 244.626,73 H SI SI SI SI SI NO 378.219,10 238.545,14 I NO NO SI SI SI 598.392,82 458.718,86 J NO NO SI SI NO 592.311,22 452.637,26 K SI SI SI SI SI 417.943,90 278.269,93 L SI SI SI SI NO 411.862,30 272.188,34 LL NO NO SI SI SI 579.286,76 439.612,80 M NO NO SI SI NO 573.205,16 433.531,20 N SI SI SI SI SI 398.837,84 259.163,87 Ñ SI SI SI SI NO 392.756,24 253.082,28 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades ANIPreg14.xls Con abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Sin abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR.

SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI 223 En el Anexo N° 56 se incluyen las impresiones de los flujos mensuales y los cálculos de cada uno de los valores P2 de las 16 diferentes sensibilidades, incluyendo las 8 expresamente solicitadas por Devinar.” “RESPUESTA: El siguiente cuadro ilustra los valores correspondientes al P2 para cada una de las sensibilidades A a Ñ considerando y sin considerar el abono de $130.617,43 millones.

En los anexos 61 y 62 se incluyen las impresiones de los flujos mensuales y los cálculos de cada uno de los valores P2 de las diferentes sensibilidades. CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 453.153,69 B NO NO SI SI SI NO 447.072,10 C SI SI SI SI SI SI 272.704,77 D SI SI SI SI SI NO 266.623,17 E NO NO SI SI SI SI 425.858,48 F NO NO SI SI SI NO 419.776,88 G SI SI SI SI SI SI 245.409,56 H SI SI SI SI SI NO 239.327,96 I NO NO SI SI SI 467.690,84 J NO NO SI SI NO 461.609,24 K SI SI SI SI SI 287.241,91 L SI SI SI SI NO 281.160,31 LL NO NO SI SI SI 440.395,62 M NO NO SI SI NO 434.314,02 N SI SI SI SI SI 259.946,70 Ñ SI SI SI SI NO 253.865,10 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades DVNR Preg1.xls SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI APORTES ESTADO Con abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR. 224 “RESPUESTA: El siguiente cuadro ilustra los valores correspondientes al P2 para cada una de las sensibilidades solicitadas por el Tribunal considerando que los montos entregados por el Estado en calidad de aportes no se incorporan al Ingreso sino al egreso como un menor valor de las inversiones a cargo del Concesionario.

Se precisa que estas sensibilidades incorporan adicionalmente el pago realizado por la ANI en calidad de reconocimiento por pagos en exceso por razones prediales. En los anexo N° 63 y 64 se incluyen las impresiones de los flujos mensuales y los cálculos de cada uno de los valores P2 de las diferentes sensibilidades atrás listadas.” CALCULO DE P2 al 30 de Abril de 2015 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 428.150,67 562.783,64 B NO NO SI SI SI NO 422.288,57 556.921,53 C SI SI SI SI SI SI 254.214,37 388.847,33 D SI SI SI SI SI NO 248.352,26 382.985,23 E NO NO SI SI SI SI 409.734,17 544.367,14 F NO NO SI SI SI NO 403.872,07 538.505,03 G SI SI SI SI SI SI 235.797,87 370.430,83 H SI SI SI SI SI NO 229.935,76 364.568,73 I NO NO SI SI SI 442.163,15 576.796,12 J NO NO SI SI NO 436.301,05 570.934,01 K SI SI SI SI SI 268.226,84 402.859,81 L SI SI SI SI NO 262.364,74 396.997,70 LL NO NO SI SI SI 423.746,65 558.379,62 M NO NO SI SI NO 417.884,55 552.517,51 N SI SI SI SI SI 249.810,35 384.443,31 Ñ SI SI SI SI NO 243.948,24 378.581,20 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades Tribunal Preg2.xls SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI Sin abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Con abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR.

CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS C -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI SI 403,406.76 263,732.79 D -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI NO 397,325.16 257,651.20 G -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI SI 384,300.70 244,626.73 H -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI NO 378,219.10 238,545.14 K -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI 417,943.90 278,269.93 L -(Iccons) -(Iccons) SI SI NO 411,862.30 272,188.34 N -(Iccons) -(Iccons) SI SI SI 398,837.84 259,163.87 Ñ -(Iccons) -(Iccons) SI SI NO 392,756.24 253,082.28 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades Tribunal Preg3.xls SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI Sin abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Con abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR. 225 “RESPUESTA: El siguiente cuadro ilustra los valores correspondientes al P2 para cada una de las sensibilidades solicitadas por el Tribunal bajo escenarios de incorporar o no el pago del abono entregado por la ANI por valor de $130.617.428.848.

Las impresiones de los flujos mensuales soporte de cada una de las cifras indicadas para P2 se encuentran en los anexos 51 y 52 ya enunciados atrás. “ Las órdenes del Tribunal sobre las sensibilidades para el cálculo del “P2” y sus posteriores presentaciones por el perito técnico demuestran, sin duda alguna, que el “P2” es una ecuación matématica comprensible y clara la cual puede ser alimentada y desarrollada por cualquier persona que estudie todos sus términos y el clausulado contractual.

Además, se presentan dieciseis (16) sensibilidades de las ciento veintiocho (128) desarrolladas y entregadas con las aclaraciones y complementaciones de la pericia:298 298 Cuaderno de Pruebas No.8, Folio 229, disco compacto. CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 583.855,68 444.181,72 B NO NO SI SI SI NO 577.774,08 438.100,12 C SI SI SI SI SI SI 403.406,76 263.732,79 D SI SI SI SI SI NO 397.325,16 257.651,20 E NO NO SI SI SI SI 564.749,62 425.075,66 F NO NO SI SI SI NO 558.668,02 418.994,06 G SI SI SI SI SI SI 384.300,70 244.626,73 H SI SI SI SI SI NO 378.219,10 238.545,14 I NO NO SI SI SI 598.392,82 458.718,86 J NO NO SI SI NO 592.311,22 452.637,26 K SI SI SI SI SI 417.943,90 278.269,93 L SI SI SI SI NO 411.862,30 272.188,34 LL NO NO SI SI SI 579.286,76 439.612,80 M NO NO SI SI NO 573.205,16 433.531,20 N SI SI SI SI SI 398.837,84 259.163,87 Ñ SI SI SI SI NO 392.756,24 253.082,28 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades con y sin abono a P2 Tribunal Preg4.xls SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI Con abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Sin abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR. 226 227 228 229 230 231 232 233 234 235 236 237 238 239 240 241 242 243 2.2 Del caso concreto Destaca el Tribunal que el esfuerzo argumentativo de la ANI en su alegato de conclusión sobre la no aplicación de la Fórmula contractual “P2”, le causa sorpresa en cuanto a la oportunidad procesal de su presentación, por desconocer el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y el Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015; y por pretender combatir extemporáneamente una providencia arbitral, el Auto 45 de 22 de marzo de 2015,299 mediante la cual se aprobó el Acuerdo precitado.

Igualmente llama la atención del Tribunal que en esa sorpresiva actuación la convocada omita referirse a actuaciones procesales de la ANI en el sub judice, y olvide la existencia del acto administrativo contenido en la Resolución No. 524 de 9 de marzo de 2015 “Por la cual se declara la pérdida de ejecutoriedad de las Resoluciones No. 469, 617 y 618, todas de 2011, proferidas con ocasión del procedimiento sancionatorio respecto de la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”,300 Resolución expedida por la ANI después de la celebración del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 y antes de la fecha de su aprobación por el Tribunal,301 la cual prueba que el valor del término “M” de la Fórmula “P2” sea cero (0), término de la Fórmula contractual expuesto en el numeral 1.2.1.3 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo.

De la misma manera, la sorpresa puesta de presente deriva del hecho que esa posición es contraevidente con lo afirmado por la misma en su escrito de alegaciones y con su actuación durante el trámite arbitral. En efecto: (i) El Acuerdo Conciliatorio suscrito por las partes el 6 de febrero de 2015 en el considerando 36 se refiere expresamente al “P2”, así: “36.

Que como resultado de la experticia técnica aceptada y aportada por LAS PARTES y en concordancia con los considerandos anteriores, BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. llegó a los siguientes resultados: 299 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folios 001 a 0096. 300 Cuaderno Principal No. 4, Folios 726 a 729; y Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 23. 301 Marzo 20 de 2015. 244 Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 Nota.

Las cifras anteriores están debidamente expuestas y soportadas en los anexos a la experticia técnica. 37.Que revisado y evaluado el experticio técnico, la ANI presentó una propuesta de pago a DEVINAR, por los conceptos de inversión en interventoría, inversiones en estudios y diseños, inversiones en predios y ambiental e inversiones en GAOM, por valor de $155.729.207.241 liquidado a 30 de noviembre de 2014, el cual limita las inversiones en GAOM en un 30% del ingreso generado mensual, cifra discriminada en el considerando anterior. 36.

Que con la salvedad relativa a la limitación del GAOM en un 30% que deberá ser definida en el Laudo, DEVINAR aceptó dicha propuesta. (ii) El Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 para calcular el valor de $ 155.729.207.241302 que la ANI se obligaba a pagar a DEVINAR S.A, se fundamentó probatoriamiente en la experticia técnica elaborada por la sociedad BANCA DE INVERSIÓN BONUS S.A., que fue anexada de común acuerdo por DEVINAR S.A. y la ANI en los términos del artículo 226 del Código General del Proceso, Prueba No 5 del Acuerdo -Considerando 35-;303 prueba valorada por el Tribunal al aprobar el Acuerdo plurimencionado de conformidad con la línea jurisprudencial sobre los 302 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 553 y 543 a 553 vueltos. 303 Cuaderno Principal No. 3, Folio 553 vuelto. 245 requisitos para la procedencia de la conciliación en asuntos contenciosos administrativos.304 El Considerando 35 del Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015 reseña la experticia aportada y su tenor es así: “35.

Que en procura de soportar de manera completa y adecuada el presente ACUERDO CONCILIATORIO para la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, con las pruebas técnicas y documentales suficientes e idóneas, LAS PARTES de común acuerdo decidieron aceptar y presentar para su incorporación en el TRIBUNAL No. 2, los resultados de una experticia técnica adelantada por la firma BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A., especialista en estructuración de concesiones viales y finanzas, con conocimiento acreditado en el tema e independiente de LAS PARTES, que reúne las condiciones exigidas por el artículo 226 del Código General del Proceso, con el fin de realizar el cálculo y acreditar la validez y suficiencia de las cifras relacionadas con la inversión 304 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de agosto de 1998, Expediente 14649.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de marzo de 2005, Expediente 27.921. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 4 de noviembre de 2004, Expediente 24225. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 3 de marzo de 2010, Expediente 37364, Consejero Ponente Enrique Gil Botero.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 12 de mayo de 2010, Expediente 36144, Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 4 de noviembre de 2010, Expediente 0281-10, Consejero Ponente Victor Hernando Alvarado Ardila.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 6 de diciembre de 2010, Expediente 33462, Consejera Ponente Olga Mélida Valle De De La Hoz. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 23 de junio de 2011, Expediente 37015, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 12 de octubre de 2011, Expediente 38225, Consejera Ponente Ruth Stella Correa Palacio.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 15 de diciembre de 2011, Expediente 38913, Consejera Ponente Stella Conto Díaz Del Castillo. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 27 de junio de 2012, Expediente 40634, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 16 de agosto de 2012, Expediente 40726, Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera; Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 28 de febrero de 2013, Expediente 43721, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 5 de abril de 2013, Expediente 43190, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 13 de febrero de 2014, Expediente 24511, Consejera Ponente Olga Mélida Valle De De La Hoz. Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 20 de febrero de 2014, Expediente 42612, Consejero Ponente Danilo Rojas Betancourth.

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Auto de unificación de jurisprudencia de 28 de abril de 2014, Expediente 41834, Consejero P 41834,Consejero Ponente Mauricio Fajardo Gómez, Expediente 41834. 246 en interventoría, inversiones en estudios y diseños, inversiones en predios y ambiental e inversiones en GAOM.

Para tal fin, se acordó entre LAS PARTES que DEVINAR asumiría los costos derivados de la respectiva contratación.” (La negrilla y la subraya simultánea fuera del texto original) El inciso primero del artículo 226 del Código General del Proceso preceptúa: “La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

(iii) El Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 en lo referente al valor acordado por las parte de $ 155.729.207.241 se refiere a las variables Gaomi, Linti, Ip, las cuales pertenecen a la estructura de la Fórmula del “P2” consagrada en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.305 (iv) El valor acordado por las partes en la Cláusula Segunda del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 equivalente a la suma $ 155.729.207.241, es igual al Cáculo del “P2” del Considerando 36 del Acuerdo, y coincide exactamente con el valor de la experticia de BONUS S.A. Así reza el Acuerdo Conciliatorio en lo pertinente: “LAS PARTES acuerdan que el pago correspondiente a la compensación a favor de DEVINAR por la terminación anticipada de mutuo acuerdo se realizará así: (i) La ANI girará a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo Rumichaca – Pasto de la Fiduciaria Bancolombia S.A., una vez se surta la aprobación del presente documento de ACUERDO CONCILIATORIO por parte del TRIBUNAL No. 2, la suma de $155.729.207.241.

El valor efectivo ingresado a la subcuenta principal será incluido en la liquidación del CONTRATO. (…)” (v) La experticia de la sociedad BONUS S.A. de fecha febrero de 2016, aportada conjuntamente por la ANI y DEVINAR S.A. en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2016, en la tabla de contenido tiene un capítulo “CALCULO FÓRMULA DE TERMINACIÓN DURANTE LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN, MEJORAMIENTO 305 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 247 Y REHABILITACIÓN”306 y en el punto 4.2 transcribe la Fórmula “P2” y desarrolla los cáculos objeto de la conciliación; y en el punto 5.

“RESULTADOS” presenta un cuadro de idéntica diagramación y tenor literal al cuadro del Considerando 36 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015. Es claro para el Tribunal que la parte Convocada cercena en su alegato una prueba que ella misma aportó, conjuntamente con la convocante, sobre el cálculo del “P2” efectuado por la firma BONUS S.A.,307 la cual, se insiste, fue apreciada por el Tribunal al estudiar el soporte probatorio del Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015.

Para sustentar lo afirmado en precedencia el Tribunal presenta a continuación el Cuadro del Considerando 36 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 y el Cuadro del aparte Resultados de la experticia técnica de BONUS S.A. de febrero de 2015, en su orden: “36. Que como resultado de la experticia técnica aceptada y aportada por LAS PARTES y en concordancia con los considerandos anteriores, BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. llegó a los siguientes resultados: Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 “ “ 5.

RESULTADOS 306 Cuaderno Principal No. 3, Folio 578. 307 Cuaderno Principal No. 3, Folios 581 a 584, y 581 a 583 vueltos. 248 De acuerdo con la metodología descrita en el anterior numeral se desarrollo el cálculo de la Liquidación Parcial obteniendo los siguientes valores puntuales de la fórmula P2 (Anexo 7) Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 “ Acota el Tribunal que la única diferencia entre los dos (2) cuadros es que en el primero las palabras del primer campo están justificadas al lado derecho y en el segundo las palabras de ese mismo campo están centradas.

(vi) La experticia elaborada por BONUS S.A. adjunta un Anexo en Excel con el Cálculo de la Fórmula del “P2”,308 el cual le asigna al término M -Multas causadas, pendientes de pago-309 del “P2” un valor de cero -0-, valor que el Tribunal encontró probado con la Resolución No. 524 de 2015 expedida por la ANI el 9 de marzo de 2015 “Por la cual se declara la pérdida de ejecutoriedad de las Resoluciones No. 469, 617 y 618, todas de 2011, proferidas con ocasión del procedimiento sancionatorio respecto de la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”.

El artículo Cuarto y Quinto de la Resolución citada dice:310 308 Cuaderno Principal No. 3, Folio 632, Disco Compacto. 309 Según la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el término M se define como: “Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en pesos del momento de la liquidación.2 310 Cuaderno Principal No. 3, Folios 726 a 729. 249 “Artículo Tercero. Declarar la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución No. 618 del 29 de diciembre de 2011 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. – Devinar S.A. en contra de la Resolución No. 469 del 29 de septiembre de 2001, por medio de la cual se impone multas a la sociedad Desarrollo Vial de Nario S.A. – Devinar S.A., por incumplimiento a las obligaciones contractuales contenidas en el Contrato de Concesión 003 de 2006, proferida por la Subgerencia de Gestión Contractual de la Agencia de Infraestruura.” “Artículo Cuarto. Las anteriores declaraciones solo surtirán efectos a partir del momento en que el Tribunal de Arbitramento No. 2 que cursa actualmente entre la Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. DEVINAR S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura ANI, apruebe el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, suscrito por las partes el 6 de febrero de 2015.” (vii) La conciliación celebrada entre la parte convocante y la parte convocada el 6 de febrero de 2015, aprobada por el Tribunal, en su Acuerdo Séptimo dispuso que la sociedad concesionaria DEVINAR S.A. desistía de todas las pretensiones con excepción de las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta, y la pretensión décimo séptima fue reformulada.

La pretensión décima quinta de la demanda reformada se refiere expresamente al numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 que consagra la Fórmula contractual “P2”. Dice la pretensión citada: “Décima Quinta. Liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 conforme al artículo 71 de la Ley 80 de 1993, CLAUSULAS 60 NUMERAL 60.5 y Clausula 61 NUMERAL 61.2 y Clausula 62 del CONTRATO DE CONCESIÓN.” (viii) Desde la contestación de la reforma de la demanda311 la ANI manifestó someterse a la Fórmula Contractual “P2”, con un factor “K” correspondiente a la terminación por mutuo acuerdo que corresponde a 0.0055, según se explica en el numeral 2.1.3.1 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo.

Se transcribe la pretensión de DEVINAR y el pronunciamiento de la ANI al respecto: 311 Cuaderno Principal No. 1, Folios 308 a 434. 250 Pretensión Décima Séptima: “CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al pago a favor de DEVINAR S.A, resultante de la fórmula de terminación anticipada contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 CONTRATO DE CONCESION.

Con la aplicación del k correspondiente a la Cláusula 60 NUMERAL 60.5." Pronunciamiento de la ANI a la Pretensión Décima Séptima: “Me opongo, y me permito solicitar que si se decide por la terminación del contrato se apliquen las fórmulas y los factores relativos a la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión.”312 (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Es de acotar que el K de la pretensión de la Convocante, de acuerdo con el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato, en concordancia con el numeral 60.5 de la Cláusula 60 tenía un valor en el “P2” de 0.0107, y para la ANI la terminación por mutuo acuerdo implicaba que el K a aplicar en el cálculo del “P2” presenta un valor de 0.0055, menor al considerado por DEVINAR en su pretensión. (ix) La ANI no recurrió el Auto No. 45 de 2015,313 para expresar su rechazo e inconformidad a la afirmación del Tribunal sobre el cálculo de la Fórmula del “P2”, aplicación del “P2” que reprocha en su alegato.

Sin embargo, de haberlo hecho, se habría tratado de una actuación contraria a sus propias afirmaciones y solicitudes en el sentido de que el cálculo de la suma a girar tendría sustento precisamente en la fórmula contractualmente acordada. (x) Con posterioridad a la aprobación del Acuerdo el Tribunal profirió el Auto No. 64 de fecha 7 de octubre de 2015 en el cual oficiosamente le ordenó al perito técnico el calculo del “P2” en dieciseis (16) sensibilidades de la A a la Ñ,314 en el entendido de que la parte del litigio no conciliada implicaba la aplicación y valoración de dicha fórmula contractual, providencia tampoco recurrida por ningún sujeto procesal.

A título ilustrativo, se transcriben los siguientes apartes del Auto de 7 de octubre de 2015: 312 Cuaderno Principal No. 1, Folios 436 a 490. 313 314 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. 251 “El Tribunal Arbitral mediante Auto No. 64 del 7 de octubre de 2015, con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, ordenó al perito técnico realizar el cálculo del monto del P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación-, de conformidad con las siguientes sensibilidades: “Sensibilidad A. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1.

Incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. (…)” La ANI no recurrió la providencia mencionada. (xi) En el Auto No. 70 de 23 de noviembre de 2015315 el Tribunal de oficio le ordenó al perito técnico calcular el “P2” teniendo en cuenta diversos factores, dentro de los cuales es de importancia el No. 1, en el cual el Tribunal solicita el cáculo del “P2” a noviembre de 2014, fecha del cálculo del “P2” utilizada por DEVINAR S.A. y la ANI en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015.

Algunos apartes de la providencia son: “A. De oficio el Tribunal dispone las siguientes aclaraciones y complementaciones: 1. Con fundamento en el clausulado Sexto del Capítulo II “ACUERDOS” del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- y DEVINAR S.A., aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015, el perito técnico realizará el cálculo del monto del P2 parcial a noviembre de 2014 de los siguientes conceptos: a. Inversiones en Interventoría (Iinti), b. Inversiones en predios más ambiental (ip), c. Inversión en GAOM. 2.

Con fundamento en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- y DEVINAR S.A., aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015, el perito técnico realizará el cálculo del monto del P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, 315 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 146. 252 correspondiente a las “sensibilidades” A a Ñ contempladas en su dictamen, hasta el día 30 de abril de 2015. 3.

El perito técnico deberá desarrollar las “Sensibilidades” C, D, G, H, K, L, N y Ñ considerando los aportes del Estado en el Iconsi teniendo en cuenta que las Sensibilidades mencionadas desarrolladas en el dictamen presentado por el perito incluyen los aportes del Estado en el Ingreso del P2. 4. En el Cuadro del Calculo del P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Clausula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, correspondiente a las 16 “Sensibilidades” A a Ñ de la página 22 del Dictamen Pericial, el perito técnico adicionará una columna en la cual se detalle para cada una de las Sensibilidades el valor del P2 sin incluir el pago realizado por la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- a la sociedad DEVINAR S.A. 5.

El perito técnico deberá explicar el procedimiento de cálculo utilizado para el factor de ajuste del límite del 30% del GAOM en el P2 -Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Clausula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, teniendo en cuenta que en las Sensibilidades desarrolladas en el dictamen técnico y en el dictamen contable-financiero el GAOM presenta valores diferentes.” La providencia reseñada no fue recurrida por la ANI.

(xii) El perito técnico presentó en el dictamen pericial y en las aclaraciones y complementaciones del mismo un total de ciento veintiocho (128) cáculos del “P2”,316 algunos de las cuales se presentan en el laudo en el numeral 1.2.1.7 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, los que fueron solicitados por el Tribunal en providencias que no fueron recurridas por la ANI.

(xiii) Algunas de las preguntas de la ANI presentadas al perito técnico, auxiliar de la justicia que las respondió en el dictamen rendido el 30 de octubre de 2015 se relacionan con la Fórmula contractual “P2”, así: “A continuación me permito rendir el dictamen pericial técnico que ustedes amablemente me encargaron, cuyo objetivo principal es el de aplicar la ecuación contractual que permite calcular el llamado P2, valor que indica la suma de dinero que una de las partes debe cancelarle a la otra con el fin de facilitar la liquidación anticipada del contrato de concesión. La tarea encargada por ustedes incluye además 316 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 247, y quince (15) Discos Compactos. 253 la absolución de los cuestionarios que fueron remitidos por ambas partes y la respuesta a la pregunta de oficio que ustedes me formularon en el Auto No. 49.

1. RESPUESTAS AL CUESTIONARIO DE LA ANI PREGUNTA 1. Para la valoración de la fórmula de terminación anticipada del Contrato, informará el señor Perito cuál sería la metodología correcta para valorar las obras ejecutadas por el Concesionario en todos los trayectos de la concesión desde noviembre del año 2007 hasta la actualidad, teniendo en cuenta que las Interventorías que ha tenido el proyecto no realizaron en su debido momento la cuantificación de las obras ejecutadas por el concesionario ya que son Interventorías de contratos de concesión. La similitud entre esta pregunta y la formulada, también como Nº 1, por la apoderada de Devinar es evidente, por lo que su repuesta es la misma que se dio allí. PREGUNTA 9.

Para la valoración de la fórmula de terminación anticipada del Contrato se establecerá si la señalización vertical y horizontal de los trayectos Rehabilitados 1, 2, 3 y 4, según lo dispuesto en el contrato, ¿se deben reconocer para pago por obra ejecutada ó por Gastos de administración operación y mantenimiento? Así mismo, determinará ¿cuál es su valor a reconocer por trayecto? La localización e instalación de las señales tanto verticales como horizontales hacen parte de las obligaciones que debe cumplir el Concesionario durante la etapa de construcción del proyecto vial, por lo cual su pago debe hacer parte del término de la ecuación para el cálculo del P2 conocido como IConsii, lo que excluye su valoración de aquellas que conforman el término denominado “Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento”, Gaom.

( )” (xiv) La solicitud de aclaración y complementación presentada por la ANI al dictamen pericial técnico, en las cuales se observa que la Convocada se refiere expresamente al “P2”: DÉCIMOCUARTO: Aclarará el señor perito si ¿tuvo en cuenta los $9.761.488.848 que la ANI, el 30 de abril de 2012, giró al Concesionario como abono a la deuda predial, por los fondeos realizados por el Concesionario en exceso de su obligación predial? Si no lo tuvo en cuenta la anterior cifra abonada, deberá proceder a sensibilizar el cálculo del P2, incluyendo como ingreso los $9.761.488.848 mencionado y certificado por Fiduciaria Bancolombia y contenido en el numeral 21 del acuerdo conciliatorio de febrero de 2015.

RESPUESTA: No, dicho pago no se tuvo en cuenta porque la certificación de Fiducolombia N° C303700200-2576-1177 del 30 de septiembre de 2015 (Anexo 9) sobre los fondeos realizados por el Concesionario a la “Subcuenta Nº 2 Predios”, que es la que debe ser tenida en cuenta para valorar la inversión en predios, no la incluía. Por eso, motivados por esta solicitud procedimos a requerir a la fiduciaria para que se nos aclarara el asunto.

Ésta respondió el requerimiento mediante la comunicación N° C303700200-2576-1364 del 4 de diciembre de 2015, la que fue precisada con el correo electrónico del día 7 de diciembre, copia de los cuales agregamos como Anexo Nº 50 (1de4 a 4de4). Los citados documentos indican que la partida citada fue depositada en la subcuenta principal del fideicomiso y no en la de predios, razón por 254 la cual la consideraremos, para efectos de la valoración, como un nuevo aporte del estado.

Este nuevo aporte nos obliga, por lo tanto, a efectuar los respectivos ajustes al P2 en todas las sensibilidades ordenadas por el Tribunal. NOTA: Debe tenerse en cuenta que los valores del P2 resultantes de tales ajustes, los que presentamos a continuación en dos versiones una que incluye el abono por $130.617.428.848 que la ANI le hizo al fideicomiso y el otro haciendo caso omiso de éste, remplazan a los presentados en el dictamen pericial y se convierten en los nuevos escenarios base.

(xv) Lo afirmado por la ANI en el mismo alegato conclusivo, en el cual manifiesta que al Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 se aplica la Fórmula P2, según se lee en las páginas 58 a 61, así:317 “Cierto es que en la controversia contractual de la referencia, las partes, conciliaron y acordaron terminar anticipadamente y de común acuerdo el Contrato Estatal de Concesión No. 003 de 29 de diciembre de 2006, a partir del 30 de abril de 2015.

De la misma forma, el Tribunal de Arbitramento, por mayoría, aprobó la conciliación a la que llegaron las partes. En el citado acuerdo, se estableció, como fórmula para determinar la compensación que recibirá el Concesionario por la terminación anticipada del 317 Cuaderno Principal No. 5, Folios 463 a 466. CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 583.855,68 444.181,72 B NO NO SI SI SI NO 577.774,08 438.100,12 C SI SI SI SI SI SI 403.406,76 263.732,79 D SI SI SI SI SI NO 397.325,16 257.651,20 E NO NO SI SI SI SI 564.749,62 425.075,66 F NO NO SI SI SI NO 558.668,02 418.994,06 G SI SI SI SI SI SI 384.300,70 244.626,73 H SI SI SI SI SI NO 378.219,10 238.545,14 I NO NO SI SI SI 598.392,82 458.718,86 J NO NO SI SI NO 592.311,22 452.637,26 K SI SI SI SI SI 417.943,90 278.269,93 L SI SI SI SI NO 411.862,30 272.188,34 LL NO NO SI SI SI 579.286,76 439.612,80 M NO NO SI SI NO 573.205,16 433.531,20 N SI SI SI SI SI 398.837,84 259.163,87 Ñ SI SI SI SI NO 392.756,24 253.082,28 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades ANIPreg14.xls Con abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Sin abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR.

SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI 255 contrato, aquella consagrada en la cláusula 61.2 del Contrato Concesión No. 003 de 2006, que en su literalidad indica: “61.2 Terminación durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. Si en el transcurso de estas etapas, se presenta la terminación anticipada del presente Contrato, el INCO pagará al CONCESIONARIO el monto P2 según la fórmula siguiente: f P2 = ∑ ((II – YI) (1+rt)) – PP – M + O inv I=1 (…)“ “Que los aportes estatales que recibió el Concesionario en ejecución del Contrato, si bien no hacen parte de la formula, deben ser tenidos en cuenta en la liquidación el Contrato ya que constituyeron ingresos para el proyecto.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (xvi) El Tribunal mediante Auto No. 54 del 22 de abril de 2015318 al improbar el Acuerdo Conciliatorio Parcial de fecha 1 de abril de 2016, mediante el cual las ANI y DEVINAR S.A. conciliaban la “Inversión en Estudios y Diseños” por valor de $ 15.000.000.000, consideró que lo acordado por las partes en el documento conciliatorio constituye una modificación de la Fórmula “P2” al inaplicar el elemento (1 + rt), y establece un procedimiento de cáculo que carece de fundamento contractual.

La providencia precitada no fue recurrida por la ANI. Es pertinente transcribir los siguientes apartes del Auto en cita: “2.4 El aspecto conciliado según el cual, el valor de $15.000’000.000 será aplicado en el mes que el Tribunal de Arbitramento defina el valor final de la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, sin reconocimiento alguno por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocida por Estudios y Diseños, por el contrario si contiene una modificación de la Formula contractual P2, al no aplicar a dicho valor el elemento de la Fórmula P2 que se identifica con (1 + rt),319 y establecer una metodología de actualización y costo financiero a la inversión en Estudios y Diseños diferente a la que se someten todos los demás componentes de los elementos que integran el Ii -monto de inversión realizada por el Concesionario en el mes i en pesos del mes i, y de los demás componentes de los elementos que 318 Cuaderno Principal No. 4, Folios 200 a 254. 319 Página 163 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 256 integran el Yi -monto de los ingresos netos recibidos por el concesionario en el mes i en pesos del mes i, acotando que Ii y Yi son determinantes en el cálculo del P2.

(…) 2.8 El acuerdo respecto del no reconocimiento por financiación y/o actualización de la posible diferencia entre el valor efectivo de pago y el valor de la inversión reconocido por Estudios y Diseños en el cálculo de la fórmula del P2, implica de suyo una modificación de la Formula contractual P2, en el sentido de calcular primero el valor del P2 y luego sumarle el valor de $15.000’000.000 establecido en el acuerdo conciliatorio, lo cual con meridiana claridad constituye una modificación del P2, temática que no es objeto de una conciliación, ante la inexistencia de divergencia o conflicto entre las partes, razón suficiente para improbar el Acuerdo Conciliatorio sub examine.

En este sentido el Tribunal manifiesta que no es competente para aprobar o improbar modificaciones al contrato, las cuales corresponden exclusivamente a la voluntad de las partes.” (xvii) La ANI en su alegato conclusivo considera que (i) los aportes del Estado hacen parte de la Fórmula “P2” y presenta un desarrollo de la fórmula P2,320 y (ii) los aportes estatales que recibió el Concesionario en ejecución del Contrato, no hacen parte de la Fórmula.321 La simple lectura de la reseña anterior, demuestra inequivocamente que para la ANI - y obviamente también para DEVINAR-, la Fórmula aplicable para calcular el valor de la compensación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación es el denominado “P2” consagrado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y el Tribunal anota que si se hubiera tratado de un yerro de tal embergadura que implicaba que el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 de 2015,322 no estabecía la aplicación de la metodología del “P2” y que, por ende, el dictamen pericial técnico encomendado para definir la parte de la litis no conciliada no podía emplear esa Fórmula contractual, la convocada ha debido objetarlo o contradecirlo de frente.

Sin embargo, como se expone en el numeral 2.2 del Capítulo V del laudo, ninguna actuación adelantó en ese sentido. Adicionalmente, dentro de las objeciones formuladas por la ANI y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del dictamen rendido dentro del proceso con Radicación No. 2369, que como también ya 320 Cuaderno Principal No. 5, Folio 441. 321 Cuaderno Principal No. 5, Folio 581. 322 Cuaderno Principal No. 4, Folios 1 a 96. 257 se analizó, la convocada pretendía equivocadamente se resolviera en esta litis, ningún reparo existe sobre la aplicación de la mencionada Fórmula contractual.

Lo expuesto anteriormente hace innecesario enlistar en este aparte todas las pruebas arrimadas al proceso relacionados con la misma y los autos proferidos sobre tal ecuación matemática, al igual que referirse a deberes de lealtad procesal y buena fe de las partes, consagrados en el numeral 1 artículo 79 del Código General del Proceso, aplicables a una consideración de parte como la expuesta por la ANI.

Sobre la validez de estipular fórmulas matemáticas en los contratos estatales, es del caso por su pertinencia, citar una decisión arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de 18 de febrero de 2013,323 en la cual se analizó ampliamente la validez de las cláusulas compensatorias contenidas en fórmulas matemáticas pactadas en contratos de concesión de infraestructura vial, observando este Tribunal que el laudo (i) considera válidas dichas ecuaciones matemáticas siempre y cuando no se desconozcan las previsiones del numeral 5 del artículo 24 y del numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, y (ii) no aplicó la fórmula contractual por contener términos incomprensibles sobre los cuales afirmó “no es clara la lógica del término “+” seguido de tres “-“ consecutivos, “- - - “, de tal manera que no se sabe qué debe adicionarse o qué debe sustraerse, (…) Finalmente, la fórmula matemática contiene un “o” que no se define en la misma cláusula ni se puede saber si es algún tipo de constante matemática, lo cual impide su aplicación. (…) De nuevo, esta expresión resulta imposible de entender y aplicar, pues la presencia de unos paréntesis sin un contenido en su interior impide entender la clase de operación que debe llevarse a cabo.” Son apartes del Laudo en comento los siguientes: 323 Colombia, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Conciliación y Arbitraje, Laudo Arbitral de 18 de febrero de 2013, Convocante: AUTOPISTA DUITAMA SAN GIL S.A., Convocados: DEPARTAMENTO DE BOYACÁ y DEPARTAMENTO DE SANTANDER, Árbitros Juan Carlos Expósito Vélez -Presidente-, Myriam Guerrero de Escobar y José Antonio Álvarez Milán. 258 “Al respecto, el Tribunal considera que a la luz de los artículos 13, 32 y 40 de la Ley 80 de 1993 y con amparo en la aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad a la contratación estatal, así como de las normas del Código Civil analizadas, son válidas las cláusulas de modificación del régimen legal de responsabilidad, por supuesto con algunos límites que se desprenden del mismo Estatuto.

En efecto, uno de los principios sobre los cuales descansa el Estatuto es precisamente el de la autonomía de la voluntad, como bien lo ha destacado la jurisprudencia de la Corte Constitucional: El nuevo Estatuto de Contratación de la Administración Pública, contiene el conjunto de reglas y principios que deben observar las diferentes entidades estatales en la celebración y ejecución de los contratos que se requieren para el cumplimiento de los diferentes fines de utilidad pública e interés social.

El Estatuto elimina la distinción entre contratos privados y contratos administrativos y la dualidad de jurisdicciones para conocer de las controversias contractuales e introduce la figura del contrato estatal, la cual le da una fisonomía clara y precisa al contrato de la administración, a su régimen jurídico y rescata para el Estado el principio de la autonomía de la voluntad, dentro de ciertos límites, pilar básico de la libertad contractual propia de las relaciones entre particulares324.

El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública garantiza la aplicación del postulado de la autonomía de la voluntad en diversos asuntos. Así, en primer lugar, en virtud de ese postulado, las partes pueden pactar toda clase de contratos, los mencionados en el mismo Estatuto, los propios del derecho privado y aún los contratos atípicos e innominados (artículo 32 de la Ley 80 de 1993).

Igualmente, en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, en su expresión de libertad en la determinación del contenido del contrato, en los contratos estatales las partes pueden señalar el contenido e indicar que sus estipulaciones serán las que “de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza”.

Igualmente, en los contratos estatales “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración” (artículo 40 de la Ley 80 de 1993).

(…) En primer lugar, el inciso final del artículo 24-5 de la Ley 80 de 1993 califica de ineficaces de pleno derecho a las cláusulas que “renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados”. Es decir, que será inválida, es más, ineficaz de pleno derecho, una cláusula de atenuación que implique la renuncia a la responsabilidad de la entidad estatal por el incumplimiento de los requisitos de elaboración de los pliegos de condiciones.

De otra parte, el artículo 4-8 de la Ley 80 de 1993 prevé que el mecanismo del reajuste de precios y de reconocimiento de intereses moratorios opera por ministerio de la ley en los contratos estatales. De esta manera, debe entenderse inaplicable una cláusula de atenuación de responsabilidad que implique una renuncia al reajuste de precios o al reconocimiento de intereses moratorios. 324 Corte Constitucional, sentencia C-230 de 1995. 259 Por fuera de esos casos excepcionales y adicionales a los del derecho privado, el Tribunal considera que las cláusulas de atenuación de la responsabilidad contractual son perfectamente admisibles dentro de la contratación estatal. 1.

Dentro del anterior contexto, encuentra el Tribunal que las partes del contrato de concesión objeto del presente proceso arbitral pactaron una cláusula de atenuación de responsabilidad contractual derivada de la terminación anticipada del contrato de concesión en etapa de preconstrucción. En efecto, pactaron las partes en la cláusula 12, lo siguiente325: CLAUSULA

12. COMPENSACIÓN POR TERMINACION ANTICIPADA.

12.1. TERMINACIÓN DURANTE LA ETAPA DE PRE-CONSTRUCCION: Si en el transcurso de esta etapa, se presenta la terminación anticipada del presente Contrato, EL DEPARTAMENTO pagará al concesionario el monto P1 según la fórmula siguiente: Donde: n: mes en que se produce la liquidación contado a partir de la iniciación de la ejecución del Contrato.

Ii: Monto de la inversión realizada por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el Concesionario en el mes i en Pesos del mes i. M. Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del Concesionario, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones de EL DEPARTAMENTO con el Concesionario pendientes de pago, como Compensación Tarifaria, en Pesos del momento de la liquidación. 325 Como todas las demás transcripciones de las cláusulas del contrato, la transcripción que se hace de la cláusula 12 corresponde exactamente a la que aparece en la copia auténtica del mismo, enviada por el DEPARTAMENTO DE BOYACÁ en respuesta al oficio No. 03 de 30 de marzo de 2012 (folios 159 a 164, cuaderno de pruebas No. 15).

Las fórmulas contenidas en la cláusula 12 transcrita han sido escaneadas por el Tribunal de la copia auténtica que obra dentro del expediente para efectos de asegurar la fidelidad de las mismas. Lo anterior es importante para el Tribunal, en la medida en que la transcripción de las fórmulas contendidas en la cláusula 12 hecha en el alegato de conclusión del DEPARTAMENTO DE BOYACÁ no coincide con lo que se encuentra debidamente probado dentro del expediente. 260 Para determinar el monto de la inversión realizada por el Concesionario en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación, de la siguiente manera: (…) “ Frente a la anterior cláusula, no encuentra el Tribunal que rebase ninguno de los límites que se desprenden del derecho privado ni del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública que supongan su invalidez, por lo cual procede a determinar el Tribunal el alcance que debe darse a dicha cláusula en su aplicación al caso objeto de estudio.” Advierte el Tribunal que la estipulación de las Fómulas contractuales “P1”, “P2” y “P3” en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006,326 corresponden al ejercicio de la autonomía de la voluntad327 de las partes -INCO, hoy ANI, y DEVINAR-, consagrado en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, según el cual “podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”, voluntad de la administración -INCO, hoy ANI- que se manifestó inicialmente al elaborar el Pliego de Condiciones328 y decidir comenzar el proceso licitatorio INCO SEA-L 004 de 2006,329 y de otra parte, la manifestación de la sociedad DEVINAR S.A. al participar e el proceso licitatorio y presentar su propuesta,330 y luego celebrar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 326 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 327 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 31 de marzo de 2005, Consejero Ponente Alier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación No. 25000-23-15-000-2002- 02739-01(AP);

Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 20 de octubre de 2005, Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar, Radicación No. 25000-23-26-000- 1995-01670-01(14579); Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia de 16 de marzo de 2015, Consejera Ponente Olga Mélida Valle De De La Hoz, Radicación No. 25000-23-26-000-2000-01635-01(27269);

Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de octubre de 2013, Consejero Ponente William Zambrano Cetina, Radicación interna: 2150, Número Único: 11001-03-06-000-2013-00214-00, Referencia: Sobreposición de trazados en proyectos de infraestructura vial. Terminación anticipada de los contratos estatales.

Potestades exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos estatales. 328 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 1. 329 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 3. 330 Ibidem. 261 Las ecuaciones contractuales “P1”, “P2” y “P3” estaban contenidas en el Pliego de Condiciones331 elaborado por la entidad estatal INCO -hoy ANI-, y respecto a la Fórmula “P2” las partes no acordaron su modificación, en consecuencia, de acuerdo con la ley contractual aplicable a la sociedad DEVINAR S.A. y a la ANI, la Fórmula que rige la compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Rehabilitación y Mantenimiento según la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 es el “P2”, clausulado de la compensación que de acuerdo con el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del honorable Consejo de Estado de fecha 30 de octubre de 2013 debe observarse.332 V. ALCANCES DE LA PRUEBA TRASLADA EN PUNTO DEL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO RENDIDO EN EL PROCESO ARBITRAL CON RADICACIÓN NO. 2369 Y LA FALTA DE OBJECIÓN DEL DICTAMEN RENDIDO DENTRO DE ESTE PROCESO Antes de resolver sobre el objeto de la litis no conciliada el Tribunal se pronunciará sobre la prueba trasladada del Tribunal Devinar No. 1, Radicado 2369,333 la cual fue ordenada por este Tribunal Arbitral mediante Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014,334 prueba solicitada por la parte convocante.

Dice la providencia precitada en lo pertinente:335 331 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 1. 332 “En este sentido, como se planteó en el relato de los antecedentes de la consulta, en aquellos contratos de concesión en donde se pactó la posibilidad de terminación anticipada por disenso mutuo del negocio jurídico, previamente al fin del plazo otorgado al concesionario, se deberán observar las cláusulas correspondientes, verificando en cada caso los requisitos y condiciones previamente pactadas para proceder a dicha terminación, las cuales incluyen, según lo dicho por el ministerio consultante, el pago al concesionario de una suma de dinero mediante la aplicación de una fórmula financiera acordada con antelación, extinguiéndose de esta forma el vínculo contractual.” Colombia, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de octubre de 2013, Consejero Ponente William Zambrano Cetina, Radicación interna: 2150, Número Único: 11001-03-06- 000-2013-00214-00. 333 Colombia, Tribunal Arbitral Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Convocante: SOCIEDAD DESARROLLO VIAL DE NARIÑO – DEVINAR S.A., Convocada: AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI. 334 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 335 Cuaderno Principal No. 2, Folio 670. 262 “11.

Se decreta el traslado de la totalidad de las pruebas recaudadas en el Tribunal de Arbitramento que cursa entre las mismas partes, teniendo en cuenta la petición contenida en la letra C del capítulo III “Pruebas” del escrito del 15 de mayo de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones formuladas contra la demanda inicial y en el numeral 3 del capítulo IV “Pruebas” del escrito del 18 de noviembre de 2013, por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas contra la reforma de la demanda.” En sus respectivos alegatos de conclusión, tanto DEVINAR como la ANI, se refirieron a los alcances que debe tener, como prueba trasladada, el dictamen pericial técnico rendido dentro del trámite arbitral con Radicación No. 2369 que vinculó a las mismas partes, en la medida en que, habiendo sido objetado, dicho proceso se dio por terminado como consecuencia del desistimiento que ellas convinieron dentro de la conciliación aprobada por este Tribunal que conoce del proceso con Radicación No. 2800. 1.

Posición de las partes y del Ministerio Público 1.1 Posición de Devinar Para DEVINAR, la no resolución de la objeción implica que, al adolecer del elemento certeza el referido pronunciamiento pericial336 no puede ser considerada como dictamen pero que, al existir y haber sido trasladado, puede ser considerado como un documento técnico337 elaborado por un auxiliar de la justicia especializado. 1.2 Posición de la ANI Por su parte, la ANI considera que para aceptar como prueba válida el dictamen técnico rendido dentro de este proceso el 30 de octubre de 2015, el Tribunal debe primero pronunciarse sobre las objeciones por error grave que fueron formuladas frente al dictamen trasladado del proceso con Radicación No. 2369 336 Dictamen pericial proferido en el proceso arbitral con Radicación 2369 del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 337 Cuaderno Principal No. 5, Folio 323. 263 por la ANI y por la Agencia de Defensa Jurídica del Estado,338 dado que, afirma, “el primero se fundó en el segundo”.339 Igualmente sostiene la parte convocada que el dictamen trasladado no cumplió su objetivo porque “fue rendido con una metodología que las partes habían acordado para un acuerdo conciliatorio distinto al que ocupa el presente trámite arbitral (…) en tanto se enfocó en el “Acta de Entendimiento” que no rige para el Acuerdo Aprobado”.340 1.3 Posición del Ministerio Público En su concepto expuso “… que el dictamen pericial del Tribunal conocido como 1, trasladado a este proceso, fue objetado por error grave, de tal manera que su valoración en caso de ser necesario, deberá hacerse con el valor probatorio que legalmente corresponde.”341 2.

Consideraciones del Tribunal Aunque no quedó consignado en su alegato escrito presentado el 17 de febrero de 2016,342 cuya presentación hace innecesario la grabación de su intervención oral, en ésta el apoderado de la parte convocada expresó estar de acuerdo con la interpretación de su contraparte sobre que el dictamen trasladado, al no haber sido resueltas las objeciones formuladas, debía ser considerado como un simple “documento”.

Esta coincidencia, que encaja en la propia interpretación del Tribunal, bastaría para que los árbitros se abstuvieran de resolver el planteamiento de la ANI antes referido. 338 Cuaderno Principal No. 5, Folio 424. 339 Ibidem. 340 Cuaderno Principal No. 5, Folio 417. 341 Cuaderno Principal No. 5, Folio 496. 342 Cuaderno Principal No. 5, folios 406 a 482. 264 No obstante, como no obra evidencia de lo manifestado por su apoderado, el Tribunal abordará el estudio de la cuestión, como si no se hubiese producido el reconocimiento referido.

Para resolver debe el Tribunal traer a colación y dentro del contexto que ocupa su atención, lo decidido respecto de la prueba trasladada y lo que implica la existencia de dos (2) dictámenes en dos (2) procesos distintos, así ambos se hubieran surtido con las mismas partes y versaran sobre el mismo contrato -Contrato de Concesión No. 003 de 2006-. 2.1 El traslado del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con Radicado No. 2369, de las objeciones formuladas al dictamen pericial en el proceso arbitral con Radicado No. 2369 y de la falta de competencia de este Tribunal para resolverlas En primer lugar, debe recordarse que mediante Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014343 a solicitud de la parte convocante, el Tribunal decretó como prueba el traslado de la totalidad de las pruebas recaudadas dentro del Tribunal de Arbitramento que cursó entre las mismas partes, con Radicación No. 2369.344 Esta decisión se fundó en lo dispuesto en el artículo 174 del Código General del Proceso, según el cual, “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.

En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderá al juez ante quien se aduzcan.”. El Tribunal precisa que la prueba trasladada del Proceso Arbitral con Radicado 2369345 a este proceso reposa en el Folio 50 del Cuaderno de Pruebas No. 6,346 y 343 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 344 Colombia, Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, Tribunal Arbitral, Convocante: Sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A., Convocada: Agencia Nacional de Infraestructura -ANI- 345 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, disco compacto. 346 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, disco compacto. 265 corresponde a un (1) Disco Compacto que se titula “CUADERNO DE PRUEBAS”, el que contiene veintidós (22) Archivos en medio magnético y enlistados del 1 al 22.

El Tribunal anota que el Archivo 12 contiene Archivos del 12-1 al 12-6; el Archivo 19 contiene Archivos del 19-1 al 19-4; y el Archivo 22 contiene Archivos del 22-1 al 22-23. Los Anexos 19-1 al 19-4 y 21 corresponden al dictamen pericial técnico.347 En el presente caso no hay duda que el proceso en donde se practicó la prueba vinculó a las mismas partes, por lo que las pruebas trasladadas pueden apreciarse por este Tribunal, así aquél hubiere terminado por desistimiento.

En ese sentido, como lo indicaba el profesor Hernando Devis Echandía, la prueba practicada en proceso terminado por desistimiento “conserva todo su valor y puede trasladarse con los requisitos comunes, según se trate de oponerla a quien fue parte en él o a un tercero.”348 Sin embargo, el traslado previsto en la ley implica que lo que se trasladan son las pruebas y no las actuaciones vinculadas con ellas, como lo serían las objeciones o las tachas que se hubieren formulado, los alegatos de las partes o el fallo que se hubiera producido dentro del proceso en donde se practicaron.

Lo anterior implica que este Tribunal, si bien debe considerar la totalidad de las pruebas trasladadas, lo debe hacer en el estado en que se encuentran. De esta forma, si el dictamen pericial rendido dentro del proceso con Radicación No. 2369 fue objetado y el proceso terminó de manera anormal o anticipada, esto es, sin que en fallo el juez de conocimiento hubiera alcanzado a resolver las objeciones, ello implica que no culminó la contradicción de la prueba pericial.

Ahora bien, el hecho de que las objeciones formuladas al dictamen dentro del proceso en donde se practicó la prueba no hubieran alcanzado a ser resueltas, no implica que este Tribunal tenga competencia para decidirlas, como lo propone la ANI. De una parte, porque, como ya se indicó, lo que se traslada es la prueba y no las 347 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, Disco Compacto. 348 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Tratado de Derecho Procesal Civil, Parte General, Tomo V “De la Prueba” (Teoría General), Editorial Temis, Bogotá, 1967, pag. 534. 266 actuaciones con ella vinculadas; y, de otra, porque lo que implica ese traslado es que un juez puede servirse de una prueba válidamente practicada por otro y no que éste último le traslade al primero la competencia para resolver parte del litigio sometido a su conocimiento.

En el presente caso esta conclusión se hace más evidente si se tiene en cuenta que, como ya se señaló, el proceso arbitral con Radicación No. 2369 terminó por desistimiento total lo que, a términos del artículo 314 del Código General del Proceso, -en igual sentido el artículo 342 del Código de Procedimiento Civil- implica la renuncia de las pretensiones de la demanda en todos aquellos casos en que la firmeza de la sentencia absolutoria habría producido efectos de cosa juzgada y la terminación del proceso, sin que el juez deba resolver ningún aspecto vinculado con la litis.

En esta forma, si se produce la renuncia a las pretensiones, el juez que practicó las pruebas debe abstenerse de valorarlas, de decidir las objeciones a los dictámenes, las tachas a los testigos y cualquier otro aspecto que estaba pendiente de resolver antes del desistimiento. Sin embargo, como lo señala DEVINAR, la prueba existe, solo que no culminó su contradicción. En todo caso, pone de presente este Tribunal que para su convicción, en el aspecto técnico de la litis, habrá de considerar el dictamen técnico rendido dentro de este proceso, particularmente si se tiene en cuenta que las cuestiones sometidas a decisión fueron restructuradas por orden del Tribunal con motivo de la conciliación a que ellas llegaron, según consta en el Auto No. 45 de 20 de marzo de 2015,349 para que esa prueba quedara específicamente orientada a brindar los elementos de juicio necesarios para definir las pretensiones no conciliadas.

En este aspecto parece coincidir el apoderado de la ANI al sostener en sus alegatos de conclusión que, “… debe ser observado y valorado con sus defectos y carencias probatorias”.350 Aunque el Tribunal se aparta de los prejuicios puestos de presente al respecto, aprecia el referido dictamen pericial 349 Cuaderno Principal No. 3, Folios 001 a 092. 350 Cuaderno Principal No. 5, Folio 422. 267 trasladado como un simple documento en la medida en que tiene la carencia derivada de la falta de decisión sobre las objeciones.

De manera que si el apoderado de la parte convocada se opone a que el referido dictamen pericial trasladado sea considerado como tal, ha de ponerse de presente que el Tribunal prescindirá de él y que únicamente valorará como prueba pericial el rendido dentro de este proceso el 30 de octubre de 2015.351 En estas condiciones ningún cuestionamiento puede existir por parte de la ANI en esta específica materia.

A pesar de lo anterior, el apoderado de la ANI también señala en sus alegatos que “cuatro aspectos hacen imperioso que el Tribunal, para aceptar como prueba válida el dictamen del 30 de octubre de 2015”,352 rendido dentro del proceso que se decide mediante este laudo, “deba primero pronunciarse sobre las objeciones por error grave que fueron interpuestas frente al dictamen del 27 de febrero de 2014, dado que el primero se fundó en el segundo”.353 Esos cuatro aspectos serían, en su opinión, los siguientes: (i) la falta de decisión sobre las objeciones formuladas al dictamen trasladado,354 (ii) la decisión del Tribunal de disponer el traslado de las pruebas practicadas en el proceso con Radicación No. 2369,355 (iii) “Que mediante Auto 49 (folio 141 del C.4) se accedió a la solicitud del perito de utilizar ese dictamen para la elaboración de otro posterior.”,356 y (iv) “Que en el dictamen posterior, éste si rendido en el presente trámite, el 30 de octubre de 2015, el perito informó que ‘Doy inicio a este informe anotando que todo el contenido del dictamen pericial que rendí el 27 de febrero de 2014 en el ámbito del tribunal Nº 1 y las Aclaraciones a éste que presenté el 9 de abril del mismo año, incluidos sus anexos, hacen parte en lo pertinente, de esta experticia (Anexo Nº1)’”.357 351 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229 y quince (15) discos compactos. 352 Cuaderno Principal No. 5, Folio 424. 353 Ibidem. 354 Cuaderno Principal No. 5, Folio 423. 355 Cuaderno Principal No. 5, Folio 424. 356 Ibidem. 357 Ibidem. 268 Resulta equivocada la conclusión del apoderado de la parte convocada por varios aspectos, dos de los cuales ya puestos de presente líneas atrás. Debe reiterarse que la falta de decisión de las objeciones no implica que el juez al que se trasladen las pruebas deba resolverlas previamente porque lo que se traslada es la prueba y no la competencia. Igualmente, debe advertirse que el traslado de la prueba implica que ella se recibe tal cual se practicó, al punto que el testimonio tachado o el dictamen objetado recibidos en un proceso que terminó por desistimiento total tienen el alcance ya reseñado que implica, en el último caso que la prueba se tiene como meramente documental.

Sobre los otros dos aspectos puestos de presente por el apoderado de la ANI resultan igualmente equivocados y contrarios a la realidad procesal. No es cierto que “mediante Auto 49 (folio 141 del C.4) se accedió a la solicitud del perito de utilizar ese dictamen para la elaboración de otro posterior”. En efecto, en el Auto No. 49 de 6 de abril de 2015 lo que decidió el Tribunal fue:358 “9.

Acceder a la petición del perito técnico para que en el desarrollo de su dictamen pueda emplear los documentos e información disponibles que recopiló a propósito de la pericia que adelantó en el proceso arbitral que cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá con Radicación No. 2369, en la medida en que proviene de las partes y ningún sentido tendría duplicarla por una consideración meramente formal, sin perjuicio de la nueva que considere del caso solicitar”.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) Además, el Tribunal mediante Auto No. 55 de 22 de abril de 2015359 amplió la decisión adoptada en Auto No. 49 de 6 de abril de 2015, y dispuso:360: “El Tribunal amplía la decisión adoptada en el numeral 9 del Auto No. 49 del 6 de abril de 2015, en el sentido de que el perito técnico también podrá utilizar para su dictamen todos los ensayos y procedimientos de verificación de cantidades de obra utilizados en el proceso con radicación No. 2369, en la medida en que ningún sentido tendría duplicarlos, sin perjuicio de nueva información de que disponga las partes y que estén en condiciones de suministrar al auxiliar de la justicia.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 358 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 359 Cuaderno Principal No. 4, Folios 253 y 254. 360 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 269 Es decir, lo que resolvió el Tribunal no fue que el perito utilizara el dictamen rendido en el Tribunal Arbitral con Radicación 2639, en sí mismo considerado, sino permitir que tomara las fuentes documentales y la información recopilada para evitar una duplicidad innecesaria en tiempo y costos, ante lo cual se precisa que el perito utilizó para el dictamen rendido en este proceso los siguientes documentos (i) el levantamiento de topografía realizada por el perito -Anexo No. 14 del Dictamen 1, (ii) el Estudio Geotécnico361 -Exploración y medición en campo- de 31 enero de 2014 elaborado por la firma GITEC LTDA –Ingeniería y Geotecnía- sobre apiques y perforaciones, -Anexo 15 del Dictamen 1- (iii) las cantidades de obra de cada trayecto -Anexos 7 a 12 del Dictamen 1-, (iv) la relación de Índice de Costos de la Construcción Pesada ICCP publicado por el DANE -Anexo No. 16 del Dictamen 1-, (v) Índice de Precios al Consumidor IPC del DANE -Anexo 17 del Dictamen 1-, (vi) Avalúos Lonja de Propiedad Raíz de Nariño de noviembre de 2013 y Cotización Básculas de febrero 18 de 2014 -Anexo 18 del Dictamen 1-.

Esta precisión, sobre las fuentes documentales y la información recopilada para evitar una duplicidad innecesaria, no cambia por el hecho de que el perito hubiera señalado que “… todo el contenido del dictamen pericial que rendí el 27 de febrero de 2014 en el ámbito del Tribunal Nº 1 y las Aclaraciones a éste que presenté el 9 de abril del mismo año, incluidos sus anexos, hacen parte, en lo pertinente, de esta experticia. (Anexo Nº 1)”362 Para el Tribunal es evidente que la mención no es sino la consideración de lo resuelto por los árbitros en el citado Auto No. 49 del 6 de abril de 2015363 en el sentido de que podía emplear la documentación e información de las que ya disponía, sin necesidad de pedirlas o realizar nuevos estudios geotécnicos en campo sobre el mismo objeto por un aspecto meramente formal, y más que al dictamen como tal, la referencia la 361 “Geotécnico.

Adj. Perteneciente o relativo a la forma, disposición y estructura de las rocas y terrenos que constituyen la corteza terrestre” Diccionario de la Lengua Española, Real Academía Española, Decimoctava Edición, Madrid, España, 1956, pags. 664 y 665. 362 La subraya y la negrilla fuera del texto original. 363 Cuaderno Principal No. 4, Folios 136 a 142. 270 hace respecto a algunos de los anexos que constituyen las mencionadas fuentes - documentos e información- que ya tenía en su poder.

De hecho el pronunciamiento del perito está vertido clara y concretamente en cuestionarios puntuales diseñados por las partes para este litigio y restructurados en desarrollo de la conciliación aprobada por el panel arbitral para la parte del litigio no conciliada, así como en los aspectos solicitados de oficio por el Tribunal. De hecho así lo puso de presente el perito al comienzo de su experticia al indicar al Tribunal que, “La tarea encargada por ustedes incluye además la absolución de los cuestionarios que fueron remitidos por ambas partes y la respuesta a la pregunta de oficio que ustedes me formularon en el Auto No. 49”.

De manera que no es cierto que el dictamen rendido en este proceso el 30 de octubre de 2015364 se haya fundado en el rendido en el proceso con Radicación No. 2369. Simplemente el perito trajo a colación y utilizó documentos e información, y si bien incorporó el dictamen rendido en el Proceso con Radicación No. 2369 como Anexo No 1 del dictamen técnico presentado el 30 de octubre de 2015, la prueba pericial que debe analizar este Tribunal es la plasmada en el dictamen fechado el 30 de octubre de 2015365 y en sus aclaraciones y complementaciones,366 en las correspondientes preguntas y respuestas, independientemente de que, como era de esperarse, el pronunciamiento tuviera coincidencias con el trabajo similar ya adelantado, coincidencias que no constituyen identidad de los dos (2) dictámenes periciales, ni menos dependencia, según se expondrá en el numeral 2.3 siguiente.

Adicionalmente, ha de mencionarse que, como lo refiere el apoderado de la parte convocada,367 una de las objeciones al dictamen pericial técnico rendido dentro del proceso con Radicación No. 2369 de donde fue trasladado a este trámite arbitral, fue formulada por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado,368 quien no es 364 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229 y quince (15) discos compactos. 365 Ibidem. 366 Ibidem. 367 Cuaderno Principal No. 5, Folios 422 y 423. 368 Cuaderno Principal No. 5, Folio 271 interviniente en este proceso ni quiso serlo, como expresamente lo manifestó su Directora, a pesar de la citación369 que le cursara el Tribunal y de las varias citaciones que se le hizo para participar en las deliberaciones de la conciliación.370 En estas condiciones, resultaría un exabrupto que un juez entrara a resolver un aspecto de una litis distinta en donde no es parte ni interviniente uno de los interesados en esa definición, sumado al hecho que esa litis distinta terminó por desistimiento - proceso arbitral con Radicado No. 2369-. 2.2 De la no presentación de objeciones al dictamen técnico rendido en este proceso Ahora bien, debe ponerse de presente, con la importancia que ello reviste, que ninguna de las partes ni el Ministerio Público objetó ninguno de los dictámenes periciales rendidos dentro de este proceso, ni el técnico ni los contables - financieros, particularmente que no lo hizo la ANI quien es la que ahora, con motivo de los alegatos de conclusión, viene a sostener que para aceptar como prueba válida el dictamen técnico rendido en este proceso el Tribunal debe primero pronunciarse sobre las objeciones por error grave que fueron formuladas al dictamen trasladado.

No es cierto que, como lo sostuvo el apoderado de la ANI en la presentación oral de sus alegatos de conclusión, la parte convocada no formuló objeción porque ello ya no es posible en el marco del nuevo Estatuto Arbitral. En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el penúltimo inciso del artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, lo que el legislador eliminó fue el “trámite especial de objeción del dictamen por error grave” y no la objeción en sí misma considerada o su contradicción, y allí mismo el legislador le enseña al litigante la forma de hacerlo: “Dentro del término de su traslado, o del de sus aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo.

Adicionalmente, el tribunal, si lo considera necesario, convocará a una audiencia a la que deberán concurrir 369 Auto No. 35 de 17 de diciembre de 2014. Cuaderno Principal No. 3, Folio 448. 370 Auto No. 37 de 28 de enero de 2015. Cuaderno Principal No. 3, Folios 527 y 528. Auto No. 38 de 10 de febrero de 2015. Cuaderno Principal No. 3, Folios 649 y 650. 272 obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes”.

Esta alternativa ha de entenderse dentro del contexto previsto en el artículo 228 del Código General del Proceso, según el cual es la parte la que debe solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones. Al juez se le reserva la facultad de valorar la necesidad de citar a los mencionados expertos.

A ninguna de estas alternativas acudió la ANI, no objetó el dictamen, no presentó ninguna experticia para desvirtuar sus conclusiones, no solicitó convocar al perito para interrogarlo y no pidió citar a declaración a otros expertos. Por su parte, si la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no quiso intervenir en este proceso mal puede el Tribunal resolver peticiones que no hizo.

Si la convocada tenía serios cuestionamientos frente al dictamen rendido dentro de este proceso -independientemente de que coincidieran total o parcialmente con los contenidos en la objeción por error grave formulada a la prueba trasladada, precisando que los dictámenes no son idénticos- ha debido formularlos por la vía procesal indicada; pero el silencio de las partes, particularmente el de la ANI, implica que el dictamen no padece de ningún yerro para ellas, lo que no significa que el Tribunal no realice una valoración explícita del mismo y examine en detalle su contendido, en el entendido que el silencio de las partes no es un permiso para omitir su análisis.371 En este sentido, es del caso citar la doctrina nacional sobre el claro e inequívoco entendimiento que el dictamen pericial puede objetarse por error grave en el régimen de la ley arbitral y del Código General del Proceso: 371 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 24 de febrero de 2010, Magistrado Ponente Edgardo Villamil Portilla. 273 (i) El tratadista Jairo Parra Quijano en el artículo “La prueba pericial en el Código General del Proceso”372 dice “Si no fuera, por la arraigada tradición que existe en Colombia, con relación al trámite especial de objeción al dictamen por error grave, la norma sobraría, pero resultó necesaria para que se entienda que el dictamen pericial, puede objetarse por error grave, pero ello se discutirá y si es del caso se demostrará en el debate probatorio.

(…) En otras palabras, el interesado en demostrar que hay error debe darle entidad y cuerpo a través del contrainterrogatorio al perito o a través de otro dictamen pericial, y además, con el contrainterrogatorio. No sobra agregar que el dictamen al ser estudiado en conjunto con los demás medios de prueba perder su colorido.” (ii) El profesor Henry Sanabria Santos en la ponencia “Reflexiones sobre la regulación de la prueba pericial en el proceso arbitral y su articulación con el Código General del Proceso”373 al comentar el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 expuso “Sin embargo, leída la norma, que es idéntica a la contenida en el inciso final del CGP, es claro que ella no prohíbe a las partes objetar por error grave el dictamen pericial.374 Una cosa es prohibir la objeción grave y otra diferente es prohibir trámite especial para ella; lo que hace la norma es prohibir que en virtud de la objeción se adelante un trámite especial como el previsto en el artículo 238, num. 5, CPC que permitía incluso el decreto y práctica de pruebas, incluido un nuevo dictamen, para demostrar el yerro en que había incluido el perito, lo cual automáticamente generaba grandes demoras.

Por ello, la parte podrá, bien en el traslado del dictamen o en el de sus aclaraciones y complementaciones, objetarlo por error grave, prescisando en que consiste el error y trascendencia del mismo, para lo cual, como sustento de la objeción, podrá para acompañar una o varias experticias.” 372 Parra Quijano, Jairo, “La Prueba Pericial en el Código General del Proceso”, en “Memorias: X Congreso Internacional de Derecho Procesal – Nuevas Tecnologías y Neurociencia en el Derecho Procesal”, Universidad Libre Seccional Cúcuta, Cúcuta, 2014. 373 Sanabria Santos, Henry, “Reflexiones sobre la regulación de la prueba pericial en el proceso arbitral y su articulación con el Código General del Proceso”, Memorias del Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Publicado por el Instituto de Derecho Procesal, Bogotá, 2014. 374 Así por ejemplo, Jorge Hernán Gil Echeverry señala que “Ya no es posible la objeción por error grave.” Régimen Arbitral Colombiano, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2013, pag. 649. 274 Así las cosas, ha de concluirse que no es cierto que este Tribunal deba pronunciarse sobre las objeciones por error grave que fueron formuladas frente al dictamen trasladado del proceso con Radicación No. 2369 como condición para aceptar como prueba válida el dictamen rendido dentro de este proceso, que tampoco es cierto que éste se haya fundado en aquél, que este Tribunal no tiene competencia para resolver la objeción formulada a una prueba trasladada de otro y que el Tribunal que tuvo esa competencia la perdió con motivo de la terminación del proceso por desistimiento.

Con todo, no sobra poner de presente que en el marco de la litis no conciliada no quedó vigente ninguna pretensión y ninguna excepción vinculada con las imputaciones sobre incumplimiento contractual o con la calidad de las obras. A su vez que, en cuanto a las cantidades obra de construcción, mejoramiento y rehabilitación ejecutadas por el concesionario, insumo que es fundamental para determinar el “Iconsi”, el cual se requiere para establecer la compensación por la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión durante la Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación “P2”, la ANI no tenía un reporte completo de las mismas ni encargó a los interventores hacerlo, a pesar de las previsiones contractuales de las Cláusulas 61 y 64375 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y ante el requerimiento de conocimientos especializados y técnicos en ingeniería el perito técnico cumplió la tarea de establecerlas con los parámetros, ensayos y fuentes allí relatadas.

No podría aceptarse que, como parece sugerirlo la ANI, la irresponsabilidad, desidia o incumplimiento de una parte pueda servir de fuente para impedir que sea valorado un dictamen o para cuestionarlo. Permitir tal actitud equivaldría a aceptar la mala fe procesal. A este respecto no cabe duda de que la ANI no tomó interés en hacer la verificación de las cantidades de obra durante la ejecución de los trabajos incorporados en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

A ese respecto al formular la Pregunta No. 1 sometida al perito técnico reconoció que “… las Interventorías que ha tenido el proyecto no realizaron en su debido 375 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 275 momento la cuantificación de las obras ejecutadas por el concesionario ya que son Interventorías de contratos de concesión”.376 No puede olvidarse que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233 del Código General del Proceso, “Las partes tienen el deber de colaborar con el perito, de facilitarle los datos, las cosas y el acceso a los lugares necesarios para el desempeño de su cargo; si alguno no lo hiciere se hará constar así en el dictamen y el juez apreciará tal conducta como indicio en su contra”.

Y agrega dicha norma que, “Si alguna de las partes impide la práctica del dictamen, se presumirán ciertos los hechos susceptibles de confesión que la otra parte pretenda demostrar con el dictamen y se le impondrá multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales”. Asunto adicional, de particular importancia para el Tribunal radica en manifestación de la ANI en su alegato conclusivo, según la cual el dictamen pericial trasladado “fue rendido con una metodología que las partes habían acordado para un acuerdo conciliatorio distinto al que ocupa el presente trámite arbitral (…) en tanto se enfocó en el “Acta de Entendimiento” que no rige para el Acuerdo Aprobado”,377 la cual no comparte el Tribunal en consideración a que la pericia trasladada fue rendida en otro proceso arbitral,378 no en éste, en el cual las partes no presentaron acuerdo conciliatorio alguno. Todos los acuerdos conciliatorios -dos (2) improbados, dos (2) reemplazados y uno (1) aprobado parcialmente- fueron presentadas por las partes en el sub lite. 2.3.

De la independencia y de la diferencia de los dos (2) dictámenes periciales técnicos –dictamen pericial trasladado y dictamen rendido en este proceso- 376 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 006 a 007. 377 Cuaderno Principal No. 5, Folio 417. 378 Radicado 2369. 276 En torno al punto examinado quiere el Tribunal enfatizar que los dos (2) dictamenes técnicos son diferentes, e insiste el Tribunal que no valorará el dictamen rendido en el Tribunal No. 1.

Las diferencias de las pericias son las siguientes: 2.3.1 En cuanto a la metodología utilizada por el perito técnico para determinar los precios de la inversión en contrucción de obra realizada por el concesionario “Icons” En el dictamen técnico rendido el 27 de febrero de 2014 en el Tribunal Arbitral con Radicado 2369379 los precios unitarios de las cantidades de obra realizadas por el concesionario “Iconsi” fueron determinados según los siguientes parámetros: (i) el valor de las obras a cielo abierto ejecutadas por el Concesionario, fueron calculados con base en los precios unitarios del INVIAS Territorial Nariño para cada uno de los años en los cuales se hubiera hecho la publicación de éstos, de acuerdo con la instrucción contenida en el Acta de Entendimiento suscrita entre las partes el 30 de octubre de 2013;

(ii) el valor de los distintos elementos que hacen parte del Túnel de Daza se calcularon con base en los elementos del proyecto “Construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros (PR49+000) – Loboguerrero (PR63+000) de la Carretera Buga–Buenaventura, de acuerdo con la instrucción de las partes de fecha febrero 18 de 2014. Contrario sensu, en el dictamen de 30 de octubre de 2015 rendido a este Tribunal y el único que se valorará, los precios unitarios de las cantidades de obra fueron calculados según la siguiente metodología: (i) el valor de las obras a cielo abierto ejecutadas por el Concesionario, fue calculado por el perito técnico con base en los precios de mercado, y (ii) el valor de los distintos elementos que hacen parte del Túnel de Daza correspondieron al proyecto “Construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros (PR49+000) – Loboguerrero (PR63+000) de la Carretera Buga– Buenaventura, por corresponder a precios de mercado.

Es pertinente transcribir la pregunta y la respuesta del perito a lo planteado por el Tribunal, contenida en el dictamen del 30 de octubre de 2015, sobre la utilización de 379 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, disco compacto. 277 los precios de la Seccional Nariño del INVIAS para valorar las cantidades de obra, en la cual el experto técnico considera que los precios a tener en cuenta en el “P2” son los del mercado y no los de la Seccional Nariño del Invías,380 y que se utilizó para para el ítem “excavación en material común de la explanación y canales” el precios de la Seccional Nariño -IRN- ante la ausencia de fuente en el mercado sobre el mismo.

La respuesta y la pregunta en mención son:381 “3. RESPUESTA A LA PREGUNTA DE OFICIO DEL TRIBUNAL. Pregunta.- Determinar si considera apropiado el uso de los precios unitarios utilizados por la Seccional Nariño del Instituto Nacional de Vías para valorar las actividades de construcción y rehabilitación de la vía. En caso contrario, determinar cuáles serían los elementos que en su opinión deberían tenerse utilizarse para una valoración apropiada y efectúe el cálculo respectivo.

( ) La conclusión, en consecuencia, del anterior análisis, sería la de que los precios del IRN deberían descartarse para la valoración de las obras. Sin embargo, la circunstancia de que la valoración se haga a posteriori, mucho después de la ejecución de las obras, dificulta establecer el valor de los precios para el momento de ejecución de éstas, razón por la cual muy frecuentemente se hace necesario recurrir a ellos para seleccionar el precio de un ítem del cual no exista fuente de información distinta de incluida en los listados del IRN.

En cualquier evento los precios del IRN deben servir de referencia para establecer la idoneidad de aquellos que se utilicen en la valoración y es por ello que en el Anexo No. 3 presentamos información de análisis de precios unitarios y una serie de gráficas en las cuales comparamos los precios utilizados en nuestro ejercicio con los correspondientes del IRN. a. Sistema de determinación de precios utilizado para la valoración. La condición de que los precios para calcular P2 sean comerciales, en otras palabras que sean producto de competencia entre los distintos agentes del mercado, nos llevó a solicitarle al Instituto Nacional de Vías, Invías, que nos facilitara la mayor información posible sobre las licitaciones que hubiera abierto durante la vigencia del contrato de concesión, con el fin de utilizar la parte atinente a los precios unitarios como soporte para la definición de los precios unitarios de los distintos ítems del contrato de concesión.” Los precios unitarios para las obras del Túnel de Daza en el dictamen técnico presentado ante este Tribunal corresponden a los de la “Construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros (PR49+000) – Loboguerrero (PR63+000) de la Carretera Buga–Buenaventura, que si bien es el mismo parámetro indicado por DEVINAR y la 380 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 009 a 011. 381 Ibídem. 278 ANI al perito, para efectos del dictamen pericial técnico rendido en el Tribunal Arbitral con Radicación 2369, también corresponde a un precio de mercado por ser utilizado por un actor de la campetencia que construyó túneles.

Según el dictamen técnico presentado en el Tribunal con Radicado No. 2369 la valoración de las cantidades de obra “Icons”, sin incluir el Trayecto 2 de construcción, presentó en el Anexo No. 1 del dictamen pericial técnico una cifra de $ 412.582.766.851 millones a octubre de 2014; y en el Anexo No. 2 del mismo dictamen con inclusión del Trayecto 2 de Construcción una cifra de $ 415.625.308.998 millones a octubre de 2014;382 y en contrario sensu en el dictamen técnico rendido en este Tribunal el cálculo del “P2” en las dieciseis (16) sensibilidades -A a Ñ- se aprecia que el valor del “Iconsi” sin inclusión del Trayecto 2 de construcción a octubre de 2015 es de $ 418.284.69 a octubre de 2015 y el “Icons” con inclusión del Trayecto 2 de construcción es de $ 421.452.354.751 a octubre de 2015.383 La diferencia de la cuantificación del “Icons” en los dos (2) dictámenes periciales se explica en la diferente metodología utilizada para establecer los precios de las cantidades de obra, y se demuestra con la simple revisión del Anexo No. 6A del dictamen pericial trasladado a este proceso384 y del Anexo No. Anexo No. 3 del dictamen pericial rendido en este proceso,385 revisión que indica claramente que el dictamen presentado en el sub lite no tuvo encuenta lo acordado por las partes en el Acta de Entendimiento suscrita el 30 de octubre de 2013.

El siguiente Cuadro permite observar claramente lo expuesto anteriormente sobre el “Icons” en el dictamen pericial rendido en el proceso con Radicado No. 2369 y el presentado en el sub lite, en cuanto a (i) número de meses objeto de cálculo, (ii) metodología utilizada para determinar los precios, y (iii) valoración del “Icons”, 382 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, disco compacto; y Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229, quince (15) discos compactos. 383 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229, quince (15) discos compactos. 384 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 50, Disco Compacto 385 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229, quince (15) discos compactos. 279 cuadro que registra la diferente metodología utilizada por el perito en cada dictamen, criterio que además desvirtúa las afirmaciones de la ANI en su alegato conclusivo sobre la no lectura por parte del perito técnico del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015386 y que “el señor perito deja entrever que el grueso de los precios que utilizó en su segundo dictamen venían direccionados por el Acta de Entendimiento de un acuerdo conciliatorio que no es el que ocupa a este Tribunal.”387 386 Cuaderno Principal No. 5, Folio 428. 387 Cuaderno Principal No. 5, Folios 427 y 428.

Dictamen Pericial Período de tiempo objeto de cáculo Metodología utilizada para determinar los precios de la inversión en contrucción de obra realizada por el concesionario “Icons” Valor del Icons Dictamen presentado el 27 de febrero de 2014 Radicado proceso arbitral 2369 De mayo de 2007 a febrero de 2014 Número de meses: 78 1.

Obras a cielo abierto: de acuerdo con el Acta de Entendimiento suscrita entre las partes el 30 de octubre de 2013, que establecía precios del INVIAS Regional Nariño, Acta aportada como prueba No.1 del Acuerdo Conciliatorio de 10 junio de 2014, Acuerdo improbado por el Tribunal 2. Obras del Tunel de Daza: precios de la construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros de la Carretera Buga–Buenaventura $ 415.625.308.998 Con inclusión del Trayecto 2 de Construcción $ 412.582.766.851 Sin inclusión del Trayecto 2 de Construcción Dictamen presentado el 30 de octubre de 2015 Radicado De mayo de 2007 a octubre 30 de 2015 Número de meses: 102 1.

Obras a cielo abierto: precios de mercado según estudio realizado por el perito técnico $ 421.452.354.751 Con inclusión del Trayecto 2 de Construcción 280 Es de precisar que la fecha de valoración del “Icons” es diferente en los dos (2) dictamenes rendidos en el Tribunal con Radicado 2369 y en éste, en el primero el “P2” se calcula al mes de octubre de 2014 y en el presentado al sub lite la misma variable se calcula al mes de octubre de 2015.

El Tribunal para ilustrar que las metodologías utilizadas por el perito técnico para calcular los precios unitarios son diferentes en los dos (2) dictamenes, lo cual es determinante en la valoración del “Icons”, realiza un ejercicio teórico sobre la cuantificación del “Icons” en los dos (2) dictamenes técnicos durante un mismo período, el cual permite identificar la diferencia con exactitud: 388 Cuaderno Principal No. 3, Folios 065 a 068 y 065 a 068 vuelto. proceso arbitral 2800 Sub lite 2.

Obras del Tunel de Daza: precios de la construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros de la Carretera Buga–Buenaventura $ 418.284.69 Sin inclusión del Trayecto 2 de Construcción Dictamen Pericial Período de tiempo objeto de cáculo Metodología utilizada para determinar los precios de la inversión en contrucción de obra realizada por el concesionario “Icons” Valor del Icons Dictamen trasladado presentado el 27 de febrero de 2014 Radicado proceso arbitral 2369 De mayo de 2007 a febrero de 2014 Número de meses: 78 1.

Obras a cielo abierto: de acuerdo con el Acta de Entendimiento suscrita entre las partes el 30 de octubre de 2013, que establecía precios del INVIAS Regional Nariño,388 Acta aportada como prueba del No. 1 del Acuerdo Conciliatorio de 10 junio de 2014, Acuerdo improbado por el Tribunal 2. Obras del Tunel de $ 415.625.308.998 Con inclusión del Trayecto 2 de Construcción $ 412.582.766.851 Sin inclusión del Trayecto 2 de Construcción 281 El cuadro anterior muestra que el “Icons” para un mismo período, 78 meses, (i) presenta valores diferentes, y (ii) que la cuantificación del “Icons” en el dictamen Daza: precios de la construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros de la Carretera Buga–Buenaventura Cálculo del Tribunal según parámetros del Dictamen presentado el 30 de octubre de 2015 Radicado proceso arbitral 2800 Sub lite De mayo de 2007 a febrero de 2014 Número de meses: 78 1.

Obras a cielo abierto: precios de mercado según estudio realizado por el perito técnico 2. Obras del Tunel de Daza: precios de la construcción de la Segunda Calzada Sector Cisneros de la Carretera Buga–Buenaventura $ 398.852.894.332 Con inclusión del Trayecto 2 de Construcción $ 395.685.227.270 Sin inclusión del Trayecto 2 de Construcción 282 técnico rendido en este proceso, es menor, por la sencilla pero suficiente razón que las metodologías usadas por el perito para determinar los precios de las cantidades de obra son diferentes.

Lo expuesto anteriormente sobre la diferente metodología utilizada por los dictámenes periciales para establecer los precios de las cantidades de obra, se demuestra con la observación del Anexo No. 6A del dictamen pericial trasladado a este proceso389 y del Anexo No. 3 del dictamen pericial rendido en este proceso,390 revisión que indica claramente que el dictamen presentado en el sub lite no tuvo en cuenta lo acordado por las partes en el Acta de Entendimiento suscrita el 30 de octubre de 2013. 2.3.2 En cuanto a la valoración realizada por el perito técnico de la inversión en infraestructura de operación realizada por el concesionario “Iinfop” El “Iinfop” en el dictamen pericial del Tribunal con Radicado No. 2369 y presentado el 27 de febrero de 2014 se calculó con base en el valor estimado del metro cuadrado de construcción por área construida y arroja a febrero de 2014 un guarismo de $ 4.311.933629 según el Anexo No. 1 del dictamen pericial trasladado,391 y el “Iinfop” en el dictamen pericial presentado ante este Tribunal el 30 de octubre de 2015 tiene un valor de $ 7.520.086.935,26 y se demuestra con la certificación de la Fiduciaria de fecha 30 de septiemtre de 2015, en la cual se registra que el valor del “Iinfop” es $ 7.520.086.935,26 según consta en el Anexo No. 8 del Dictamen Técnico rendido en este proceso.392 Sobre tales tópicos dicen los dictámenes: (i) Dictamen pericial técnico presentado ante el Tribunal con Radicado 2369393 “4.1.3 Inversión en Infraestructura de Operación (Iinfop) La instrucción contenida en el contrato de concesión sobre la manera de calcular la inversión en infraestructura de operación no es aplicable en el 389 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 390 Ibidem. 391 Ibidem. 392 Ibidem. 393 Ibidem. 283 caso que nos ocupa, debido a que las cantidades de obra de las edificaciones de operación existentes no vienen desagregadas en los diferentes ítems que las componen, sino expresadas en metros cuadrados de construcción. Por tal causa, la valoración de dichas edificaciones se hizo en función del valor estimado del metro cuadrado de construcción multiplicado por el área construida, área cuyo tamaño había sido medida en los levantamientos topográficos.

Para la estimación del valor del metro cuadrado de construcción nos acogimos, por haberlo encontrado idóneo, al monto que había servido de base para la elaboración de los avalúos de tales edificaciones realizados por la Lonja de Propiedad Raíz de Nariño y Putumayo en noviembre de 2013, copia de cuyos informes el Concesionario nos había hecho llegar.

El precio del metro cuadrado así obtenido, para adecuarlo a las fechas de ejecución de las obras, fue corregido de acuerdo con la variación. En lo relacionado con la valoración de las subestaciones eléctricas y demás equipamientos, se recurrió a un procedimiento similar al seguido para estimar los precios de las otras obras eléctricas.

Por su parte, los precios unitarios de las obras exteriores, como son parqueaderos, andenes y jardineras, fueron estimados por el Perito con base en su experiencia al respecto. En el Anexo No 13 se indican las valoraciones mensuales de las inversiones realizadas por el Concesionario en la infraestructura de operación.” (ii) En el dictamen pericial técnico rendido en este Tribunal394 el “Iinfopi” se calcula con fundamento en la certificación de Fiducolombia del 30 de septiemtre de 2015, en la cual se registra que el valor del Infopi es $ 7.520.086.935,26 según consta en el Anexo No. 8 del Dictamen Técnico rendido en este proceso.395 En el documento de la Fiduciaria se lee: “ 394 Cuaderno de Pruenas No. 8, Folio 229, disco compacto. 395 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, Disco Compacto. 284 285 La revisión de las ciento veintiocho (128) sensibilidades del cálculo del “P2”, algunas de ellas reproducidas en el numeral 1.2.1.7 del Laudo, que obran en los Anexos del Dictamen Pericial, y de las complementaciones y aclaraciones del mismo, constatan que el valor del Iinfop es el mismo que el valor registrado en el documento Fiducolombia de 30 de septiembre de 2015 por $ 7.520.086.935,26 según consta en el Anexo No. 8 del dictamen pericial técnico.396 VI.

CRONOLOGÍA DE HECHOS RELEVANTES Y PROBLEMAS JURÍDICOS PLANTEADOS 1. Cronología de hechos relevantes en el sub lite Con fundamento en los hechos presentados en la reforma de la demanda397 referentes a la Litis no conciliada objeto del presente laudo arbitral, el pronunciamiento de la contestación de la demanda reformada398 y en las pruebas que reposan en el proceso, el Tribunal observa la siguiente secuencia de sucesos 396 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, Disco Compacto. 397 Cuaderno Principal No. 1, Folios 308 a 400. 398 Cuaderno Principal No. 1, Folios 436 a 490 286 determinantes en el tiempo, la cual facilitará el entendimiento de la controversia.

Fecha Concepto Mayo 31 de 2006 Pliego de Condiciones correspondientes a la Licitación INCO – SEA – L – 004 de 2006 y al Contrato de Concesión No. 003 de 2006399 Noviembre 21 de 2006 Resolución No. 708 de 2006 del INCO “Por la cual se adjudica adjudica la licitación pública SEA - L – 004 de 2006”400 Diciembre 28 de 2006 Firma del Contrato de Concesión No. 003 de 2006401 por un término de ejecución estimado en diez y nueve (19) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción402 Diciembre de 2006 Apéndice A del Contrato de Concesión No. 003 de 2006403 “Alcances del Proyecto” Diciembre de 2006 Apéndice E del Contrato de Concesión No. 003 de 2006404 “Alcance Opcional y Progresivo del Proyecto – Túnel de Daza” Mayo 16 de 2007 Acta de Inicio de la ejecución del Contrato y de la Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 003 de 2006405 Diciembre 28 de 2007 Modificatorio No. 1 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006,406 en cuya Cláusula Décima Primera se incluye 399 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 1. 400 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, -Archivo No. 3. 401 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4: Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 402 Cláusula 8 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

“PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. El término de ejecución del presente Contrato se ha estimado en diez y nueve (19) años contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción. Sin embargo, el término real de la ejecución del presente Contrato se reducirá en los casos en que se presente la terminación anticipada del mismo, por la ocurrencia de cualquiera de los eventos a que se refiere su CLÁUSULA 60.

De igual manera, el término de ejecución estimado podrá ampliarse cuando ocurra la suspensión total del Contrato, en los términos de la CLÁUSULA 9, o cuando se presenten las circunstancias a que se refieren los numerales 14.4 y 14.5 de su CLÁUSULA 14.” 403 Cuaderno de Pruebas No. 1., Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 404 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 329 a 334, y 329 a 334 vueltos. 405 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 241 a 242 y 241 a 242 vueltos. 406 Cuaderno de Pruebas No. 1., Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 5.;

Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 324 a 328, y 323 a 328 vueltos; y Cuaderno de Pruebas No. 2.2., Folios 456 a 461 y 456 a 460 vueltos. 287 dentro del alcance básico del Contrato el “Alcance Opcional Tunel de Daza” Abril 23 de 2008 Modificatorio No. 2 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006, sobre modificación del esquema de adquisición de predios establecido en la Cláusula 38 del Contrato.407 Mayo 12 de 2008 Modificatorio No. 3 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006,408 sobre la modificación de (i) algunas “Definiciones” de la Cláusula 1. del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, (ii) el numeral 23.4. de la Cáusula, (iii) los numerales 64.6 y 64.7 de la Cáusula 64, y (iv) modificación del hito No. 1 de la Cláusula Tercera del Modificatorio No. 1.

Octubre 1 de 2008 Acta de Entendimiento No. 1 Contrato de Concesión No. 003 de 2006.409 Diciembre 30 de 2009 Modificatorio No. 4 al Contrato de Concesión No. 003 de 2006,410 mediante el cual se modifica, entre otras, la Cláusula 12. del Contrato de Concesión No. 003 de 2008, en el sentido de ampliar la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación a 60 meses411 y establecer nuevas metas de ejecución por parte del Concesionario en los hitos No. 1, No. 2, No. 3, No. 4, No. 5 y No. 6.412 Septiembre 29 de 2011 Resolución No. 469 de 2011 expedida por la ANI, mediante la cual se declaró el incumplimiento de la sociedad DEVINAR S.A. en la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y se impusieron las multas previstas en la Cláusula 55 Diciembre 29 de 2011 Resolución No. 617 de 2011 expedida por la ANI, mediante la cual se confirma la Resolución No. 469 de 2011 Diciembre 29 de 2011 Resolución No. 618 de 2011 expedida por la ANI, mediante la cual se confirma la Resolución No. 469 de 2011 407 Cuaderno de Pruebas No. 1., Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 6; y Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 321 a 323 y 320 a 322 vueltos. 408 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 7. 409 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 234 vuelto, 235 a 238 y 235 a 238 vueltos. 410 Cuaderno de Pruebas No.1, Folio No. 007, disco compacto, Archivo No. 8. 411 En el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, la Cláusula 12 establecía para la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación una duración de 42 meses.

Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 8., pags. 39 a 42. 412 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 707, disco compacto, Anexo No. 8. 288 Marzo 9 de 2015 Resolución No. 524 de 2009 expedida por la ANI “Por la cual se declara la pérdida de ejecutoriedad de las Resoluciones No. 469, 617 y 618, todas de 2011, proferidas con ocasión del procedimiento sancionatorio respecto de la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”413 Abril 30 de 2015 Terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 junio de 2012414 por mutuo acuerdo de las partes Mayo 4 de 2015 Devolución y Reversión de bienes afectos a la Concesión415 2.

Enumeración de los problemas jurídicos planteados Con fundamento en los hechos y pretensiones de la demanda reformada presentada por la sociedad concesionaria DEVINAR S.A. sobre la litis no conciliada,416 en la contestación de la reforma de la demanda de la ANI frente a las materias no conciliadas,417 y en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015418 para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión, se somete al Tribunal Arbitral una controversia contractual en la cual, en síntesis se decidirá sobre: 2.1 Declarar la terminación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 con fundamento en la causal prevista en el numeral 60.5 de la Cláusula 60. 2.2 El cálculo de la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por mutuo acuerdo en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación prevista en el numeral 61.2 de la Cláusula 61. del Contrato, fómula denominada “P2”, para determinar si ésta es a favor de la ANI o de DEVINAR, previa resolución de las siguientes cinco (5) diferencias: 413 Cuaderno Principal No. 4, Folios 726 a 729; y Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 23. 414 Cuaderno de Principal No. 3, Folio 550.

Numeral 2.1 de la Cláusula Segunda del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015. 415 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 95 a 104 y 95 a 104 vueltos. 416 Cuaderno Principal No. 1, Folios 308 a 435. 417 Cuaderno Principal No. 1, Folios 436 a 490. 418 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 564. 289 2.2.1 Determinación y valoración de las cantidades de obra ejecutadas por DEVINAR. 2.2.2 Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM. 2.2.3 Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión. 2.2.4 Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por DEVINAR. 2.2.5 Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación. 2.3 La liquidación del Contrato Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 2.4.

Ordenar el pago de la compensación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, a la parte contratante que resulte acreedora. VII. ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA OBJETO DE LA LITIS NO CONCILIADA 1. Pretensiones objeto de decisión en el laudo El Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, aprobado por el Tribunal, en su Acuerdo Séptimo preceptúa: “PRETENSIONES ARBITRALES TRIBUNAL No. 2 Sujeto a la aprobación y firmeza del presente ACUERDO CONCILIATORIO por el TRIBUNAL No. 2, DEVINAR desiste de todas aquellas pretensiones no relacionadas con la Terminación Anticipada del CONTRATO, excepto las pretensiones décima primera, 290 décima segunda y décima quinta en los términos de la presente cláusula.

Respecto a la pretensión décima séptima, el desistimiento parcial se pacta en los siguientes términos: 5. Pretende DEVINAR: “DECIMA SEPTIMA. CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al pago a favor de DEVINAR S.A, resultante de la fórmula de terminación anticipada contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 CONTRATO DE CONCESION.

Con la aplicación del k correspondiente a la Cláusula 60 NUMERAL 60.5.” 6. Excepcionó ANI: “Me opongo, y me permito solicitar que se decide por la terminación del contrato se apliquen las fórmulas y los factores relativos a la terminación por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión.” OJO LA ANI NO PROPUSO EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA ESTA EXCEPCION.

ES UN PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA PRETENSION.

7. LAS PARTES acuerdan terminar anticipadamente de mutuo acuerdo el CONTRATO en la etapa de construcción y solicitar la liquidación al TRIBUNAL No. 2 bajo los términos del presente acuerdo, por lo que existe un pacto entre ellas que dirime la controversia esencial, restando exclusivamente en el laudo, declarar y establecer la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del CONTRATO, su consecuente liquidación y ordenar, de ser el caso, el pago correspondiente resultante de su ejercicio. 8.

Si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación 291 anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenará a la ANI efectuar tal pago a favor de DEVINAR, en los términos que establezca el TRIBUNAL. Salvo lo dispuesto en este ACUERDO CONCILIATORIO con excepción de todas las obligaciones relativas a las garantías y obligaciones a cargo de DEVINAR que permanecen vigentes bajo los términos del CONTRATO, LAS PARTES renuncian expresa, incondicional e irrevocablemente a cualquier derecho a que hubiere lugar con respecto a cualesquiera de las pretensiones, las reclamaciones o los argumentos jurídicos presentados por ellas en los Arbitramentos, diferentes a las pretensiones enunciadas en este numeral y se liberan mutuamente de cualquier responsabilidad.

Nota 1. Los presentes acuerdos no son acuerdos procesales de conformidad con la ley” Del estudio de la estipulación anteriormente transcrita, la sociedad Convocante DEVINAR S.A. desiste de todas las pretensiones, con excepción de las pretensiones Décima Primera, Décima Segunda y Décima Quinta; la entidad pública convocada ANI retiró la totalidad de sus excepciones, y se reformuló la pretensión Décima Séptima, la cual se planteó, así: “DECIMA SEPTIMA.

Si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenará a la ANI efectuar tal pago a favor de DEVINAR, en los términos que establezca el TRIBUNAL.” En Consecuencia, el Tribunal Arbitral se pronunciará sobre las siguientes pretensiones: (i) Décima Primera: “DECRETAR conforme a las CLAUSULAS 21 NUMERAL 21.3 y 60 NUMERAL 60.5 del CONTRATO DE CONCESION y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la terminación anticipada del contrato por causas no imputables al Concesionario DEVINAR S.A.” 292 (ii) Décima Segunda: “Dirimir conforme a la CLAUSULA 60 NUMERAL 60.5 y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la controversia entre las partes.

(iii) Décima Quinta. “Liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 conforme al artículo 71 de la Ley 80 de 1993, CLAUSULAS 60 NUMERAL 60.5 y Clausula 61 NUMERAL 61.2 y Clausula 62 del CONTRATO DE CONCESIÓN.” (iv) Décima Séptima, reformulada: “Si como consecuencia de las anteriores pretensiones, existe un valor a favor de DEVINAR por concepto de la compensación por la terminación anticipada del CONTRATO de mutuo acuerdo en etapa de construcción, se ordenará a la ANI efectuar tal pago a favor de DEVINAR, en los términos que establezca el TRIBUNAL.”419 El Tribunal advierte que todas las excepciones propuestas por la ANI atacan pretensiones que fueron conciliadas por las partes en el Acuerdo de fecha 6 de febrero de 2015, acuerdo aprobado por el Tribunal, razón por la cual no debe haber pronunciamiento al respecto.

Las excepciones propuestas por la entidad demanda fueron las siguientes: (i) “A. Evidente incumplimiento de DEVINAR S.A. en cumplir sus cargas contractuales en materia constructiva dentro del Contrato 003 de 2006”, (ii) “B. Procedencia de la potestad de la ANI para determinar incumplimientos contractuales”, (iii) “C. Improcedencia de aplicación de la excepción de contrato no cumplido planteada por la demanda arbitral y su procedencia de ser planteada por la agencia nacional de infraestructura”, y 419 La Pretensión Décima Séptima de la reforma de la demanda era del siguiente tenor: “CONDENAR, como consecuencia de las anteriores pretensiones, a la ANI al pago a favor de DEVINAR S.A., resultante de la fórmula de terminación anticipada contemplada en la CLAUSULA 61 NUMERAL 61.2 CONTRATO DE CONCESIÓN. Con la aplicación del k correspondiente a la Clausula 60 NUMERAL 60.5.” 293 (iv) “D. Excepción de inexistencia de incumplimiento por parte de la agencia nacional de infraestructura”.

En este punto, observa el Tribunal que el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 no se refiere en los considerandos ni en los acuerdos a incumplimientos de ninguna de las partes; y que las pretensiones que no fueron conciliadas no solicitan declaratoria de incumplimiento contractual alguno. Respecto a las excepciones propuestas por la ANI el Tribunal no se pronunciará por ausencia de objeto.

La anterior decisión es compartida por el apoderado de la ANI quién en la audiencia de recepción del testimonio de Luis Fernando Yori Soler, realizada el 30 de noviembre de 2015, en una fecha posterior a la suscripción del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 y a su aprobación por el Tribunal el 20 de marzo de 2015, manifestó: “No hay excepciones vivas doctora Ana María, con todo respeto, desistimos de todo eso.”,420 y en el alegato de conclusión dijo “ …una vez se expidió el Acta 45 aprobatoria del Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015, culminaron las controversias entre las partes relacionadas con los presuntos incumplimientos.” 421 En cuanto a la “E. Excepción genérica” el Tribunal no encuentra probado ningún medio exceptivo, y el Tribunal insiste en que todas las excepciones están renunciadas y desistidas. 2.

Estudio de la pretensión Décima Primera La pretensión Décima Primera es: 420 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folio 20 vuelto. 421 Cuaderno Principal No. 5, Folio 416. 294 “DECRETAR conforme a las CLAUSULAS 21 NUMERAL 21.3 y 60 NUMERAL 60.5 del CONTRATO DE CONCESION y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013- 409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la terminación anticipada del contrato por causas no imputables al Concesionario DEVINAR S.A.” 2.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público En sus alegaciones la sociedad convocante -DEVINAR S.A.- y el Ministerio Público no se manifestaron expresamente sobre la prosperidad o no de la pretensión. 2.2 Consideraciones del Tribunal Solicita la sociedad convocante decretar la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por causas no imputables al concesionario DEVINAR S.A., de acuerdo con el numeral 21.3 de la cláusula 21. y el numeral 60.5 de la cláusula 60 del Contrato, y la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013.422 La Cláusula 60423 en su numeral 60.5 y la Cláusula 21 en su numeral 21.3 del Contrato de Concesión No 003 de 2006 disponen respectivamente:424 422 Cuaderno de Pruebas 2.1, Folios 135 y 136, y folios 135 y 136 vueltos. 423 “CLAUSULA

60. TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO El presente Contrato terminará de manera anticipada por cualquiera de las siguientes causas: 60.1 Cuando el CONCESIONARIO haya obtenido el Ingreso Esperado antes del vencimiento del término estimado de diez y nueve (19) años a que se refiere la CLÁUSULA 8, en los términos de la CLÁUSULA 14, siempre y cuando se encuentre cumplida la obligación de operación y mantenimiento mínima de diez (10) años (CLAUSULA 13). 60.2 Cuando el INCO haya declarado la caducidad del Contrato de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 59. 6.3 Cuando el INCO haya dado por terminado unilateralmente el presente Contrato según lo establecido en la CLÁUSULA 16. 60.4 Cuando se haya solicitado al INCO la terminación anticipada del Contrato por parte del CONCESIONARIO, por haberse presentado incumplimiento del INCO a sus obligaciones durante la Etapa de Pre-construcción, siempre que dicho incumplimiento genere la posibilidad de solicitar la terminación anticipada según lo establecido en esta CLÁUSULA.

En este caso, el INCO tendrá un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la recepción de la solicitud de terminación anticipada, para atender la solicitud formulada por el CONCESIONARIO o para sanear el incumplimiento si es del caso. Vencido este plazo sin haberse atendido la 295 “60.5 Cuando se haya solicitado al INCO la terminación anticipada del Contrato por parte del CONCESIONARIO, por haberse presentado la circunstancia prevista en la CLÁUSULA 21, numeral 21.3 de este Contrato.

En este caso, el INCO contará con un plazo de treinta (30) Días, contados a partir de la recepción de la solicitud de terminación anticipada, para lograr el ajuste a las Tarifas Contractuales. Vencido este plazo sin haberse logrado ese ajuste, el CONCESIONARIO tendrá derecho a pedir la terminación anticipada del Contrato para cuyo ejercicio podrá acudir al Tribunal de Arbitramento previsto en este Contrato, para que dirima la controversia y decrete la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento del INCO, si es el caso.

Lo anterior procederá siempre que el CONCESIONARIO se encuentre al día en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo este Contrato, o su incumplimiento se derive del incumplimiento del INCO.” (La Subraya y la negrilla fuera del texto original) “21. COMPENSACIÓN TARIFARIA solicitud y sin haberse saneado el incumplimiento si es del caso, el CONCESIONARIO tendrá derecho a pedir la terminación anticipada del Contrato para cuyo ejercicio podrá acudir al Tribunal de Arbitramento previsto en este Contrato, para que dirima la controversia y decrete la terminación anticipada del Contrato por incumplimiento del INCO, si es el caso.

Lo anterior siempre que el CONCESIONARIO se encuentre al día en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo este Contrato, o su incumplimiento se derive del incumplimiento del INCO. 60.5 Cuando se haya solicitado al INCO la terminación anticipada del Contrato por parte del CONCESIONARIO, por haberse presentado la circunstancia prevista en la CLÁUSULA 21, numeral 21.3 de este Contrato.

Lo anterior procederá siempre que el CONCESIONARIO se encuentre al día en el cumplimiento de sus propias obligaciones bajo este Contrato, o su incumplimiento se derive del incumplimiento del INCO. 60.6 Cuando se haya solicitado la terminación anticipada del Contrato por cualquiera de las partes, por haber ocurrido la suspensión total del Contrato o de cualquiera de sus obligaciones que afecte de manera grave la ejecución del Proyecto en los términos de la CLÁUSULA 9 — durante un término continuo de más de seis (6) meses.

En este caso, la parte que solicita la terminación anticipada deberá notificar por escrito a la contraparte con no menos de quince (15) Días de anticipación a la fecha en que se pretenda la terminación. Si la contraparte no accede a la terminación, la parte que la pretenda podrá acudir al Tribunal de Arbitramento previsto en este Contrato para que éste la decrete, si es del caso. 60.7 Cuando las Partes por mutuo acuerdo decidan terminar el presente Contrato. 60.8 Cuando se haga efectiva la Garantía de Seriedad de la Propuesta por haber negado el INCO de manera definitiva su aprobación a la Garantía Única de Cumplimiento y/o al documento en el que conste el compromiso a que se refiere el literal c) del numeral 3.2 de la CLÁUSULA 3, presentados por el CONCESIONARIO. 60.9 En el evento en que el INCO niegue en forma definitiva su aprobación a la minuta del contrato de fiducia presentada por el CONCESIONARIO. 60.10 Cuando el CONCESIONARIO incumpla la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento o cualquiera de sus amparos, de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 26 de este Contrato.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 424 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 296 21.3 Si la disminución de tarifas de Peaje a que se refiere el numeral anterior se prolonga por un tiempo superior a seis (6) meses, el CONCESIONARIO podrá solicitar la terminación anticipada del Contrato, en los términos y con los efectos previstos en las CLÁUSULAS 60 y 61 de este Contrato.” De otra parte en la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013425 dirigida a la ANI, la sociedad Concesionaria señala que la Resolución 1521 de 2008 del Ministerio de Transporte obligó al concesionario a rebajar las tarifas en la Estación del Peaje “Daza” ubicado en el Trayecto 4, hecho que generó un desequilibrio económico del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 que no fue restablecido por el INCO -hoy ANI- y que correspondía en la fecha de presentación de la demandaa a la suma de $ 68.241.270.736.

Aduce el Concesionario en la comunicación referida que en lo atinente al diferencial tarifario la ANI solo ha realizado un pago por $ 38.613.000.000, por lo cual solicita la terminación anticipada del Contrato con fundamento en el numeral 60.5 de la Cáusula 60. El Tribunal advierte que las partes del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 decidieron terminar el contrato por ellas celebrado y suscribieron el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, titulado ”ACUERDO CONCILIATORIO PARA LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO DE CONCESION No. 003 DE 2006”, cuyo Acuerdo Sexto, numeral 1.1. dispone que “La fecha efectiva de terminación anticipada del CONTRATO será el 30 de abril de 2015, siempre y cuando el presente ACUERDO CONCILIATORIO sea aprobado por parte del TRIBUNAL No. 2.”; terminación contractual que fue sometida a la condición resolutoria de ser aprobado el Acuerdo por el Tribunal,426 aprobación que se profirió mediante Auto No. 45 el 20 de marzo de 2015 y determinó el estado de cumplida427 425 Cuaderno de Pruebas 2.1, Folio 135 y 136, y folios 135 y 136 vueltos. 426 “Sujeto a la aprobación y firmeza del presente ACUERDO CONCILIATORIO por el TRIBUNAL No. 2, DEVINAR desiste de todas aquellas pretensiones no relacionadas con laTerminación Anticipada del CONTRATO, excepto las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta en los términos de la presente cláusula.

Respecto a la pretensión décimo séptima, LAS PARTES desisten parcialmente de su pretensión y su excepción, en los términos estipulados en la presente cláusula. La ANI, en consecuencia, retira la totalidad de sus excepciones, salvo aquellas de oposición a las pretensiones décima primera, décima segunda y décima quinta, que son retiradas en los términos de la presente cláusula.” 427 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo, Régimen General de las Obligaciones, Reimpresión de la Octava Edición, Editorial Temis S.A., Bogotá 2008, pags. 229 a 231. 297 de la condición, luego la terminación del vínculo contractual se produjo el 30 de abril de 2015.

La modalidad de terminación del Contrato de Concesión escogida por las partes contratantes fue el mutuo acuerdo, resciliación o distrato contractual,428 la cual se encuentra prevista en el numeral 60.7 de la Cláusula 60.,429 cuyo tenor es: “60.7 Cuando las Partes por mutuo acuerdo decidan terminar el presente Contrato.” El Considerando 11 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2006 presenta los beneficios de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006: “11.

Que mediante memorando No. 2014-200-004489-3 la Vicepresidencia de Estructuración expuso los requerimientos para la implementación de las concesiones 4G. Por lo tanto, la terminación anticipada del CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006, permitirá no solo el desarrollo de este programa establecido en el CONPES 3760 DE 2013, sino consecuentemente, al permitir la desafectación de los tramos concesionados mediante el CONTRATO, el ingreso de las Concesiones 4G en algunos de esos tramos mejoraría en todo caso las especificaciones técnicas de la infraestructura objeto del contrato, atendiendo de esta manera la prestación de un mejor servicio a los usuarios de la vía y el interés de la comunidad en contar con una solución vial acorde con los requerimientos actuales y futuros de la región.” La terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se produjo el 30 de abril de 2015 por mutuo acuerdo de las partes, lo cual significa que operó la causal prevista en el numeral 60.7 de la Cláusula 60 del Contrato en mención. En paralelo, el Tribunal pone de presente que la pretensión Décima Primera solicita declarar la terminación anticipada con fundamento en la causal 60.5 del Contrato de 428 Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 5 de noviembre de 1979, G.J. t. CLIX, pág. 306;

Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Sentencia de 16 de julio de 1985, G.J. t. CLXXX; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 7 de junio de 1989, G.J. t. CXCVI; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV; Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de septiembre de 1998, G.J. t. CCLV; y Colombia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01. 429 298 Concesión No. 003 de 2006, motivo que no aconteció en el sub lite, y que es importante precisar que la pretensión Décima Primera de la reforma de la demanda, libelo presentado el día 18 de octubre de 2013, es anterior a la fecha de celebración del Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015 y de su aprobación parcial por el Tribunal el 20 de marzo de 2015.

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal habrá de negar la pretensión Décima Primera de la reforma de la demanda. 3. Estudio de las pretensión Décima Segunda En la pretensión Décima Segunda la demandante: “Dirimir conforme a la CLAUSULA 60 NUMERAL 60.5 y a la comunicación DEVINAR S-Gere-N-4425-2013 del 28 de agosto de 2013 radicado ANI 2013-409-034194-2 del 28 de agosto de 2013, la controversia entre las partes.” 3.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público Ninguno de los sujetos procesales se pronunciaron sobre la pretensión objeto de estudio. 3.2 Consideraciones del Tribunal El Tribunal retoma las consideraciones expuestas en el numeral 2. del Capítulo VI de la Parte Segunda del Laudo, aparte en el cual se pronunció sobre la Pretensión Décima Primera, por su pertinencia y reitera que el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 terminó por la causal de mutuo acuerdo de las partes, en consecuencia las controversias se decidirán con fundamento en el numeral 60.7 de la Cláusula 60 del Contrato “Cuando las Partes por mutuo acuerdo decidan terminar el presente Contrato.” y no en el numeral 60.5 de la Cláusula 60, de acuerdo con el Documento Conciliatorio de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo de 6 de febrero de 2015, 299 razón por la cual el Tribunal declarará que no prospera la pretensión Décima Segunda. 4.

Estudio de las pretensión Décima Quinta La pretensión décima quinta es “Liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 conforme al artículo 71 de la Ley 80 de 1993, CLAUSULAS 60 NUMERAL 60.5 y Clausula 61 NUMERAL 61.2 y Clausula 62 del CONTRATO DE CONCESIÓN.” El Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 215, aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 del 20 de marzo de 2015, determinó que en el laudo se resolverían las pretensiones restantes, que se concretan en determinar la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, previa la resolución de las divergencias sobre los siguientes aspectos:430 “Determinación y valoración de las Cantidades de Obra ejecutadas por DEVINAR.

Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM. Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la compensación por la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión. Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por DEVINAR.

Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción.” (La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) Para efectos de resolver la pretensión de liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el Tribunal, primero abordará las cinco (5) controversias sobre la compensación por terminación anticipada del Contrato, a saber (i) determinación y valoración de las cantidades de obra “Icons”, (ii) base de cálculo del GAOM, (iii) inclusión o no aportes del Estado, (iv) otros conceptos de inversiones, costos y gastos realizados por DEVINAR S.A.; y (v) reconocimiento de los Estudios y 430 Acuerdo Quinto del Documento Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015. 300 Diseños; segundo realizará el cáculo de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabiltación “P2”; y por último procederá a la liquidación del Contrato.

El Tribunal procede a analizar cada uno de las cinco (5) controversias sometidas a su decisión, en su orden: 4.1 De la determinación de la variable cantidades de obra realizadas por el Concesionario “Icons”, según el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 4.1.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.1.1.1 Posición de la convocante En su alegato expuso431 que de conformidad con el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 uno de los aspectos que debe dirimir el Tribunal es la “Determinación y valoración de las cantidades de obra ejecutadas por DEVINAR”, y que se debe acoger las cantidades determinadas por el perito técnico (i) por corresponder a un ejercicio válido y ajustado a la realidad, (ii) porque el procedimiento implementado por el perito obtuvo el respaldo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, (iii) porque las cantidades ejecutadas por DEVINAR son la establecidas por el perito técnico en los siguientes anexos del dictamen pericial: TRAYECTO ANEXO TRAYECTO 1 23 TRAYECTO 2 Rehabilitación 24 Construcción 25 TRAYECTO 3 26 TRAYECTO 4 27 TRAYECTO 5 28 TRAYECTO 6 Tramo 6.1 29 Tramo 6.4 30 431 Cuaderno Principal No. 5, Folios 352 a 373. 301 (iv) porque precio de las cantidades de obra del Túnel corresponden a los precios de mercado de los existentes en contratos similares administrados por el INVIAS, (v) porque el precio de las restantes obras se fijó con base en los precios unitarios utilizados por el INVIAS Seccional Nariño -IRN-, afirmación de la convocante que no es cierta, (vi) porque lo certificado por la fiduciaria como “pagos de obra” no reflejan el costo total de las inversiones ejecutadas, y en consecuencia el valor a reconocer por “Icons” es de $ 421.452.354.751,11, cifra que según el dictamen pericial técnico presentado el 30 de octubre de 2015 corresponde a la inversión en construcción del Concesionario con inclusión del Trayecto 2 de Construcción. En sus alegaciones no presenta argumento para incluir el Trayecto 2 de Construcción. 4.1.1.2 Posición de la ANI Expone que no se deben tener en cuenta el valor determinado por el perito ténico para el “Icons”432 (i) por la metodología utilizada conforme al Acta de entendimiento, (ii) por la falta de confiabilidad de las cifras suministrados por DEVINAR como parte interesada en la compensación, (iii) por su falta de claridad, (iv) porque el dictamen pericial rendido en el Tribunal 1 el 27 de febrero de 2014 fue objetado por error grave, (v) porque el Tribunal mediante Auto No. 26 de 22 de septiembre de 2015 ordenó su traslado a este trámite arbitral, (vi) porque mediante Auto No. 49 de 6 de abril de 2015433 se accedió a la solicitud del perito de utilizar ese dictamen para la elaboración de otro posterior, (vii) que el dictamen rendido en este trámite el perito informó que todo lo contenido en el dictamen de fecha 27 de febrero de 2014 en el ambito del Tribunal 1 y de sus aclaraciones incluidos sus anexos, hacen parte en lo pertinente, de esta experticia, (viii) que el perito reconoce que no contó con la información de la interventoría, tal y como lo establece la fórmula, (ix) que el señor perito incumplió con el condicionamiento impuesto por el Ministerio Público al 432 Cuaderno Principal No. 4, Folios 138 a 141. 433 Cuaderno Principal No. 4, Folios 141. 302 momento de emitir su aprobación al Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015, al omitir su responsabilidad de revisar, verificar, confrontar y auditar todas las cifras y valores que conduzcan a la liquidación del contrato, (x) que al pronunciarse sobre los precios aplicados para efectos del Túnel de Daza, expresa que tomó los de Buga – Loboguerrero, con lo que se demuestra que retomó la instrucción de las partes del 18 de febrero de 2014, en cuanto a precios a utilizar, en el marco de otro acuerdo conciliatorio improbado por el Tribunal, (xi) que al perito le bastó la información suministrata por el concesionario, con el ostensible desconocimiento de la fórmula del Contrato y reitera la utilización de los criterios del Acta de Entendimiento, luego los insumos utilizados para la cuantificación de las obras son de dudosa procedencia y por el desconocimiento de las fórmulas contractuales, (xii) que el perito al contestar la pregunta 21 formulada por DEVINAR manifiesta “declararnos imposibilitados de incluir dentro de nuestra valoración la inversión en dichas actividades dada la física incapacidad existente de comprobar la veracidad de las magnitudes de las cantidades de ese item informado por el concesionario, sin mencionar el alegato cual item, (xiii) que las sumas a reconocer por señalización horizontal y vertical no tienen sustento alguno, las que no valora en tiempos en que se realizaron las inversiones sino que las trae a octubre de 2015, (xiv) que para las inversiones efectuadas por el concesionario en materia predial, los aportes del Estado, recaudos de peaje, infraestructura de operación, gaomi, interventoría, estudios y dieños, y ambiental, el perito sin asomo de duda dice que la metodología que aplicó para determinar esas cifras fue acudir a las certificaciones de la fiduciaria, y que reconoce que ellas le sirvieron para identificar los rubros, lo que no ocurre cuando el perito valora el CAPEX434 del proyecto, (xv) que los precios de INVIAS Regional Nariño para efectos de valorar las inversiones del concesionario en construcción e infraestructura de operación, el perito se refiere a la Fórmula “P2” que no menciona precios de la Regional Nariño, sino puntualmente que el precio será determinado por la firma asesora, con lo cual el perito deja entrever que los precios que utilizó en su segundo dictamen venían direccionados por el Acta de Entenidimiento, (xvi) que el señor perito reconoce que utilizó la ecuación para la terminación anticipada del Contrato de 434 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Capital Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Capital” 303 Concesión No. 003 de 2006, pero no tuvo en cuenta que era imposible por cuanto no existían las cantidades de obra que le permitieran eventualmente valorar los factores Iconsi y Linfopi en la medida que no había información de interventoría, y (xvii) que no tuvo el cuidado de leer el Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015, para constatar que era distinto al de su primer dictamen, y que se aventuró a calcular el monto.

Para la ANI, el valor contabilizado como inversión de obra debe ser la cifra de $ 318.800.509.532.28, la cual consta en el folio 069 del Cuaderno Principal No. 5, en el que reposa la comunicación fechada el 9 de noviembre de 2015, remitida por el Gerente de Concesiones de la Fiduciaria Bancolombia al Vicepresidente Ejecutivo de la ANI, quién la solicitó por correo electrónico el 4 de noviembre de 2015, mediante la cual “… nos permitimos remitir en el Anexo No. 1, a la presente comunicación, los valores contabilizados como inversión en obra en el Fideicomiso P.A. Concesión Rumichaca Pasto desde enero de 2007 hasta la fecha”.

El documento reseñado se titula CAPEX y fue aportado por la ANI en su escrito de solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial técnico.435 El documento señalado es del siguiente tenor: 435 Cuaderno Principal No. 5, Folios 63 a 67. 304 305 Además, considera que no se debe incluir en las inversionas las obras del Trayecto 2 construcción436 por valor de $ 3.167.000.000 por no tener respaldo contractual. 4.1.1.3 Posición del Ministerio Público Dice el señor Procurador437 (i) que el dictamen pericial del Tribunal conocido como 1, trasladado a este proceso, fue objetado por error grave, de tal manera que su valoración en caso de ser necesario, deberá hacerse con el valor probatorio que legalmente corresponde, (ii) que sobre la determinación de las cantidades de obra, solicitó concepto a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que designó al Ingeniero Germán Chacón Pinzón, sin indicar en el concepto la fecha de lo expuesto por el Ingeniero, quien respecto a la metodología utilizada por el señor perito para establecer las cantidades de obra, teniendo en consideración las circunstancias reales respecto al tipo de contrato, la falta de información por parte de la interventoría, y en general todos los detalles presentes en este caso y teniendo en cuenta que ante la determinación de las partes de la terminación anticipada de común acuerdo, es necesario establecer esas cantidades para la aplicación de la fórmula establecida, señaló: 436 Cuaderno Principal No. 5, Folios 443 y 444. 437 Cuaderno Principal No. 5, Folios 483 a 511 y 483 a 511 vueltos. 306 a) No obstante el concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (véase literal d del capítulo de antecedentes) avaló la metodología utilizada por el perito, vale la pena informar al despacho respecto de lo transcrito en la primera viñeta del literal e (verificación del acero de refuerzo), que no siempre la verificación de la existencia y cantidad de acero de refuerzo al interior de una estructura de concreto implica el empleo de métodos destructivos, como quiera que hoy en día existen equipos que permiten identificar la presencia o ausencia de refuerzo dentro de tales estructuras como escáneres portátiles que utilizan la técnica de inducción de pulsos electromagnéticos, sin necesariamente tener que recurrir a métodos destructivos; por tal razón, no es de recibo desde la óptica técnica la apreciación del perito en el sentido de suscribirse únicamente al uso del principio de buena fe para la comprobación de tal actividad dentro de lo ejecutado y por reconocer al Concesionario.

B) En relación a la valoración de las actividades de corte y terraplén (tercera viñeta literal e del capítulo de antecedentes) ante la ausencia de topografía inicial, aunque es conocido en el medio el uso de fotografías aéreas para la interpretación de condiciones preexistentes en el terreno, no se advierte dentro de lo expuesto por el perito mención al uso de tal técnica para descartar posibles desfases entre lo señalado por los planos "planta-perfil" del concesionario y la realidad de lo ejecutado.

Resulta discutible la apreciación del perito que indica: "si el interventor hubiera tenido entre sus obligaciones la de llevar un registro pormenorizado y diario de las actividades del concesionario sería indiscutible que las cantidades de obra suministradas por éste serían las más confiables, más aún, serían exactas", como quiera que para el cálculo de la fórmula del "P2", la cláusula 61.2 del contrato de concesión indica: "Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i." c) De otro lado, aunque no haga parte de la metodología para la determinación de las cantidades de obra, el comisionado considera relevante pronunciarse acerca del 5% por imprevistos incluido en los análisis de precios unitarios presentados por el perito como parte de la metodología para la estimación de los precios de dichas cantidades (véanse literales e y f del capítulo de antecedentes), en tal sentido, aunque el perito respalda dicha cuantía bajo la premisa de "práctica corriente y de general aceptación", en consideración del comisionado esta no reviste suficiente argumento técnico por cuanto se está reconociendo una obra que se ejecutó y no por ejecutar, al mismo tiempo que el valor del cinco por ciento (5%) de imprevistos respecto del costo directo de una actividad de obra civil, no es regla ni premisa que se observe mínimamente demostrada por el perito”, 307 (iii) le solicita al Tribunal “que para efectos de la determinación del valor de las obras ejecutadas por el concesionario no se tenga en cuenta, o se descuente el 5% por concepto de imprevistos.”, (iv) hace mención a la certificación No. C304700200- 2576-1296 del 9 de noviembre de 2015, expedida por el Gerente de Concesiones del Grupo Bancolombia, por un valor de $ 318.800.509.532.28,438 y (iv) por último considera que las obras de construcción correspondientes al Trayecto 2 de construcción no fueron pactadas por las entidades del Estado, INCO -hoy ANI- y por la sociedad DEVINAR S.A., en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, ni es sus modificaciones, ni en ningún otro documento contractual.

El Ministerio Público omite conceptuar sobre la cuantificación del “Icons”, la cual (i) para DEVINAR es con fundamento en el dictamen pericial técnico rendido en este Tribunal el 30 de octubre de 2015, y (ii) y para la ANI es la certificación de la Fiduciaria, en cumplimiento de la Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, a pesar de la importancia y trascendencia en el objeto de la litis. 4.1.2 Consideraciones del Tribunal Para resolver, el Tribunal estima necesario manifestar que el asunto “Determinación y valoración de las cantidades de obra realizadas por el concesionario” es una divergencia que surge entre las partes ante la inexistencia de cantidades de obra certificadas por el interventor durante todos los meses de la Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación, y ante la ausencia de precios certificados por la Firma Asesora de Ingeniería, para la cual se le solicitó al perito técnico determinarlas.

Sea lo primero hacer referencia a los siguientes aspectos que son determinantes para decidir esta divergencia: (i) los Modificatorios del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y sus Actas de Entendimiento. 438 Cuaderno Principal No. 5, Folio 497. 308 (ii) los Trayectos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. (iii) la variable inversión en obra de construcción realizada por el Concesionario “Icons” en la Fórmula “P2”.

(iv) la prueba de la inexistencia de cantidades de obra certificadas por el interventor durante todos los meses de la Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación, de la inexistencia la prueba de la determinación de los precios por la Firma Asesora, y de la prueba que la entidad Concedente -ANI- podía medir las cantidades de obra.

(v) la valoración de la inversión en construcción “Icons” determinada por el dictamen pericial rendido en este proceso y de la cuantía del CAPEX439 informada por la Fiduciaria Bancolombia. (vi) los reproches realizados por la ANI y por el Ministerio Público a las cantidades de obra determinadas por el dictamen pericial rendido en este proceso.

(vii) la inclusión o la exclusión del Trayecto 2 de construcción en el “Icons” y (viii) de la prueba pertinente y conducente para demostrar el “Icons”. (ix) el valor del “Icons” determinado por el Tribunal. 4.1.2.1 De los Modificatorios del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y de las Actas de Entendimiento El Tribunal, para llevar a cabo el análisis del “Icons” considera necesario abordar las modificaciones del Concesión No. 003 de 2006 celebrado entre el INCO -hoy ANI- y DEVINAR, acotando que no se detendrá sobre su naturaleza y régimen juridico, ni sobre su modalidad440 -Contrato de Concesión de Obra Pública441 439 Abreviatura de la expresión en idioma inglés “Capital Expenditure” que se traduce al español como “Gastos de Capital” 440 Colombia, Corte Constitucional, Sentencia Sala Plena, Sentencia C-300 de 25 de abril de 2012, Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, Radicación 8600; y Colombia Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 30 de octubre de 2013, Consejero Ponente William Zambrano Cetina, Radicación interna 2150.

En el concepto ibídem se lee: “A pesar del carácter unitario que la norma citada pretende darle al contrato de concesión, la jurisprudencia y la doctrina han identificado, por lo menos, tres modalidades distintas de dicho contrato: (i) concesión para la prestación de un servicio público; (ii) concesión para la construcción de una obra pública, y (iii) concesión para la administración y explotación de un bien de carácter público.” 441 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de junio de 1994, Expediente 5.729; y Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-250 de 1996; y Colombia, Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-555 de 2013. 309 sometido al régimen de derecho de la Ley 80 de 1993442- por no existir disputa alguna frente a estas materias.

El Contrato de Concesión No. 003 de 2006 desde la fecha de su celebración -28 de diciembre de 2006- hasta su terminación -30 de abril de 2015- presentó los siguientes modificatorios y actas de entendimiento, los que se reseñan en orden cronológico. 4.1.2.1.1 Contrato Modificatorio No. 1. de fecha 28 de diciembre de 2007 En él se acordó: (i) anticipar la rehabilitación de algunos tramos del Trayecto No. 4.

(ii) determinar que el Alcance Opcional Túnel de Daza se incluya dentro del Alcance Básico del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, denominado Trayecto 5B, (iii) modificar las condiciones del Hito No. 1 que indica que para el inicio de los Tramos 5 y 6 el concesionario ha debido gestionar por lo menos el 20% de los predios requeridos, y que antes de finalizar el sexto mes deben iniciarse las obras de construcción del Trayecto 5 -Variante Oriental de Pasto-, (iv) definir el tramo 5A desde el K0 al K 16+0530 y 5B desde el K 16+0530 al K 21+627 correspondiente al Túnel Daza y sus accesos, (v) establecer la compra de predios para doble calzada en los Trayectos 5 y 6, (vi) consagrar que el valor de las obras de las obras adicionales - Alcance Opcional Túnel de Daza- de este Modificatorio asciende a la suma de $48.860.000.000, y (viii) fijar el valor del Ingreso Esperado en la suma de $437.069.000.000.443 4.1.2.1.2 Modificatorio No. 2. de 23 de abril de 2008 Los puntos más importantes del Modificatorio No. 2 son (i) reformar el esquema de adquisición de predios establecido en la Cláusula 38 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, para redefinir el procedimiento de gestión predial integral a cargo de 442 CLAUSULA 72.

“OTRAS DISPOSICIONES. Este Contrato se rige la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia y en especial por las Leyes 80 y 105 de 1993, sus decretos reglamentarios, los Códigos Civil y de Comercio, las Resoluciones del Ministerio de Transporte que fijen las tarifas de Peaje para las Casetas de Peaje del Proyecto, y las demás normas complementarias o concordantes.” 443 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compacto 310 DEVINAR S.A., y (ii) hacer una delegación general en el Concesionario sobre el tema de enajenación voluntaria de los predios.444 4.1.2.1.3 Modificatorio No. 3. de 12 de mayo de 2008 Su objeto era (i) modificar algunos numerales de la Cláusula 64 del Contrato de Concesión sobre la utilización de la subcuenta No. 01 “Interventoría” y la inclusión de los costos de supervisión y apoyo financiero del INCO, y (ii) modificar algunos hitos de construcción previstos en la Cláusula 12 del Contrato ibídem relativos a la adquisición de predios de los Trayectos 5 y 6, aplazando el inicio de las obras de construcción para estos Trayectos, hasta tanto no se obtenga la respectiva licencia ambiental y exista disponibilidad de predios para tales trayectos.445 4.1.2.1.4 Acta de Entendimiento No. 1. de 1 de octubre de 2008 Se toman decisiones relativas a nuevas obras adicionales y se pactan los presupuestos de dichas obras y las fuentes de financiamiento.

También se reconoce el desequilibrio económico por el cambio de las tarifas de peaje aplicables al peaje de Daza y se acuerda que se debe definir el valor a reconocer al Concesionario para compensarlo, así como los mecanismos de pago.446 4.1.2.1.5 Acta de Aportes Estatales de 28 de diciembre de 2009 En ella se acuerda el pago del aporte del Estado por valor de $29.000.000.000. en cumplimiento de lo pactado en las Cláusulas Cuarta y Décima Primera del Contrato y en el Modificatorio No. 1 de 28 de diciembre de 2007.447 4.1.2.1.6 Modificatorio No. 4. de 30 de diciembre de 2009 444 Ibidem. 445 Ibidem. 446 Ibidem. 447 Ibidem. 311 Su objeto era (i) modificar la cláusula 12 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en los plazos de inicio, fechas de metas de los Hitos No. 1, 2, 3, 4, 5 y 6; y ampliar el plazo de la Etapa de Construcción a 60 meses contados a partir del inicio de la etapa de construcción, (ii) establecer condiciones y plazos para el inicio del tramo 6.1 del Trayecto 6, (iii) establecer que el Túnel de Daza se construirá con los diseños presentados por el Concesionario al INCO en el año 2008, (iv) fijar el plazo de inicio de la construcción del Peaje de Daza, y (v) reconocer que la modificación del régimen tarifario, efectuada por el Gobierno Nacional mediante las Resoluciones No. 3878 de 2006 y 1521 de 2008, ocasionó un déficit en los ingresos previstos en el Contrato de Concesión. 4.1.2.1.7 Modificación del Acta de Aportes Estatales de 13 de abril de 2010 En consideración a que el aporte del Estatado es inferior a la suma de $ 29.160.000.000, se ajusta el modelo financiero por este menor valor pagado, de manera que el ingreso esperado luego de aplicar el aporte estatal sería aproximadamente la suma de $ 189.689.000.000 pesos del 2004.448 4.1.2.1.8 Acta de pago parcial de fecha 30 de noviembre de 2010 sobre el desequilibrio económico generado por la expedición de las Resoluciones No. 3878 de 2006 y No. 1521 de 2008 del Ministerio de Transporte, de fecha 30 de noviembre de 2010 Se acordó lo siguiente (i) en cumplimento de los artículos 4, 5, 25 y 27 de la Ley 80 de1993 y el artículo Tercero de la Resolución 1521 con el fin de mantener el equilibrio económico del Contrato, el INCO realizaría el pago parcial imputable al valor de los ingresos de peaje generado por la aplicación de las Resoluciones 3878 de 2006 y 1521 del 2008 del Ministerio de Transporte y al costo de operación generado hasta el 31 de diciembre de 2010, de la estación de peajes Cano (PR36+000), equivalente a la suma de $ 34.305.000.000 de pesos corrientes, (ii) que la suma a reconocer por el diferencial entre el Ingreso Esperado y el Ingreso Generado por la expedición de la Resolución 1521 del 2008 corresponde a la suma de $ 68.241.270.736, de diciembre de 2004, equivalente a $ 88.787.000.000, corrientes a 31 de octubre de 2010.449 448 Ibidem. 449 IbidemIbidem. 312 4.1.2.2 Los Trayectos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y su modalidad de (i) construcción, (ii) rehabilitación y (ii) mejoramiento El Apendice A del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, titulado “ALCANCES DEL PROYECTO” describe los trayectos y su modalidad: (i) construcción, (ii) rehabilitación y (ii) mejoramiento, modalidades que son determinantes en el cálculo de la variable Iconsi -Inversión en construcción realizada por el Concesionario-, del “P2”.

Los trayectos y su modalidad según el Apendice A del Contrato450 son: “1. ALCANCE DE LOS TRABAJOS POR TRAYECTOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO 1.1 “ TRAYECTO 1” Es el sector comprendido entre el Puente Internacional de Rumichaca donde se localiza el PR 0+015 de la vía Panamericana, hasta el PR 5+200 a la salida de Ipiales por el costado norte, incluyendo el Paso Nacional por Ipiales.

El alcance general de la obras a ejecutar por el concesionario, comprende la rehabilitación de la vía existente y su mantenimiento durante el plazo de la concesión. Las principales actividades a ejecutar en el trayecto 1 son las siguientes: 1. Rehabilitación de la calzada existente entre el PR 0+015 al PR+5+200 aproximadamente. La Rehabilitación comprende en general toda la infraestructura dentro del derecho de vía. 2.

Estudios, Diseño y Construcción de por lo menos un puente peatonal y los requeridos según el Plan de Manejo Ambiental y las disposiciones del Ministerio de Medio Ambiente, cuya localización se deberá concertar con la comunidad a través de la autoridad territorial correspondiente; con rampa para minusválidos y paradero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 361 de 1997 y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

Se incluirán las obras urbanísticas de los accesos, adquisición de predios correspondiente y la reubicación de redes en tales áreas, cumpliendo los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcciones Sismo Resistentes NSR98 que estén vigentes. De igual manera se deberán cumplir con las disposiciones urbanísticas y de planeación de la localidad o municipio correspondiente. 450 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 2. del primer archivo. 313 3.

Estudios, Diseño y Construcción de una Intersección a desnivel, en el punto de cruce de la vía existente Rumichaca - Pasto, en el PR 0+560, con el inicio de la variante Ipiales. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante el tiempo que dure la concesión. 314 1.2 “ TRAYECTO 2” Variante de Ipiales.

Es el sector comprendido por la Variante de Ipiales que parte del PR 0+560 de la vía Rumichaca- Ipiales- Pasto y termina a la altura del PR 7+000 de la misma vía. Esta vía perimetral tiene 6.9 Km., de longitud de los cuales en la actualidad se encuentran construidos 5 Km. y el resto (1.9 Km.) se encuentran en construcción por parte del INVIAS, los cuales serán entregados al concesionario al término de su construcción. El alcance general de la obras a ejecutar por el concesionario, comprende la rehabilitación de la vía existente y su mantenimiento durante el plazo de la concesión. Las principales actividades a ejecutar en el trayecto 2 son las siguientes: 1.

Rehabilitación de la calzada existente entre el PR1+900 al PR6+900, que comprende, en general toda la infraestructura dentro del derecho de vía. 2. Estudios, Diseño y Construcción de por lo menos un puente peatonal y los requeridos según el Plan de Manejo Ambiental y las disposiciones del Ministerio de Medio Ambiente, cuya localización se deberá concertar con la comunidad a través de la autoridad territorial correspondiente.

El puente deberá incluir rampa para minusválidos y paradero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 361 de 1997 y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen. Se incluirán las obras urbanísticas de los accesos, adquisición de predios correspondientes y la reubicación de redes en tales áreas, cumpliendo los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcciones Sismo Resistentes NSR98 que estén vigentes.

De igual manera se deberá cumplir con las disposiciones urbanísticas y de planeación de la localidad o municipio correspondiente. 1.3 “ TRAYECTO 3” Es el sector comprendido entre Ipiales y Pasto, el cual inicia en el PR 5+200 a la salida norte de la ciudad de Ipiales hasta el PR 83+000 en la entrada sur de Pasto, para un total de 77.8 Km. aproximadamente.

El alcance general de las obras a ejecutar por el concesionario, comprende la rehabilitación de la vía existente, y su mantenimiento durante el plazo de la concesión. Las principales actividades a ejecutar en el trayecto 3 son las siguientes: 315 1. Rehabilitación de la calzada existente entre el PR5+200 al PR83+000 aproximadamente.

Rehabilitación que comprende en general toda la infraestructura dentro del derecho de vía. 2. Mejoramiento de la vía entre el K19+220 y el K19+470 (sector Boquerón) el cual incluye explanaciones, obras de drenaje, señalización horizontal y vertical y estructura de pavimento, para mejorar las condiciones geométricas actuales y de seguridad vial.

La deflexión máxima permitida en el PI del PR19+176 aproximadamente, es de 70 grados y el radio mínimo de 50 m. garantizando condiciones de seguridad y comodidad hasta el empalme con la vía existente. 3. Ejecución de los estudios, diseños y obras necesarias para la actualización estructural de acuerdo con el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR-98, que estén vigentes para los puentes: Boquerón K19+247;

Humeadora K30+556 y Sapuyes (K39+969). 4. Estudios, Diseño y Construcción del nuevo Puente Guaitara (K46+238), el cual debe cumplir con un ancho de tablero mínimo de 11 m, incluyendo andenes (Izquierdo y derecho) de un ancho de 0.8 m cada uno, con sus accesos; el diseño además deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes.

En todo caso el puente no tendrá un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 5. Estudios, Diseño y Construcción de por lo menos tres (3) puentes peatonales y los requeridos según el Plan de Manejo Ambiental y las disposiciones del Ministerio de Medio Ambiente, cuya localización se deberá concertar con la comunidad a través de la autoridad territorial correspondiente.

El puente deberá incluir rampa para minusválidos y paradero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen. Se incluirán las obras urbanísticas de los accesos, adquisición de los predios correspondientes y la reubicación de redes en tales áreas, cumpliendo los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR-98 que estén vigentes.

De igual manera se deberá cumplir con las disposiciones urbanísticas y de planeación de la localidad o municipio correspondiente. 6. Estudios, diseños y construcción de la intersección en el cruce de la variante o vía perimetral de Ipiales, con la vía existente Ipiales – Pasto, a la altura del PR7+000. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante todo el tiempo de la concesión. 7.

Mejoramiento de por lo menos los tramos que se indican a continuación con el fin de mejorar la geometría actual y/o las condiciones de seguridad vial: (…) 1.4 “ TRAYECTO 4” Corresponde al tramo de la vía existente entre Pasto – Chachagüí – Aeropuerto comprendido entre el PR5+000, en la salida actual de Pasto hacia Chachagüí, en el puente de Chapultepec, hasta el PR 32+500 a la entrada al Aeropuerto; con una longitud aproximada de 27.5 Km.

El alcance general de las obras a ejecutar por el concesionario, comprende la rehabilitación de la vía existente, y su mantenimiento durante el plazo de la concesión. Las principales actividades a ejecutar en el trayecto 4 son las siguientes: 316 317 1. Rehabilitación de la calzada existente entre el PR5+000 al PR32+500 aproximadamente, incluyendo los accesos al Aeropuerto.

Rehabilitación que comprende en general toda la infraestructura dentro del derecho de vía. 2. Ejecución de los estudios, diseños y obras necesarias para la actualización estructural de acuerdo con el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR-98, que estén vigentes para los siguientes puentes: Río Pasto (K5+000) y Box – Culvert Las Palmas K23+050. 3.

Estudios, Diseño y Construcción de por lo menos dos (2) puentes peatonales y los requeridos según el Plan de Manejo Ambiental y las disposiciones del Ministerio de Medio Ambiente, cuya localización se deberá concertar con la comunidad a través de la autoridad territorial correspondiente. El puente deberá incluir rampa para minusválidos y paradero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 361 de 1997, y las demás normas que la modifiquen, adicionen o complementen.

Se incluirán las obras urbanísticas de los accesos, adquisición de los predios correspondientes y la reubicación de redes en tales áreas, cumpliendo los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes. De igual manera se deberá cumplir con las disposiciones urbanísticas y de planeación de la localidad o municipio correspondiente. 1.5 “TRAYECTO 5” Corresponde a la construcción del tramo designado como Variante Oriental de Pasto, el cual inicia en el PR77+400 aproximadamente del trayecto Ipiales – Pasto (Ruta 2501), sitio denominado Catambuco, hasta el PR 13+000 del trayecto existente entre Pasto-Chachagüí (Ruta 2502), sitio denominado Alto de Daza.

Esta variante tiene una longitud estimada de 25.94 Km., el cual incluye un tramo en doble calzada entre el K16+530 y el K25+940. El alcance general de las obras a ejecutar por el concesionario, comprende los estudios, diseños, gestión predial, social y ambiental, construcción y mantenimiento de la variante por el costado Oriental de la ciudad de Pasto, de acuerdo con concepto técnico No 415 de octubre de 1997 y Auto 717 de 1997 del Ministerio de Medio Ambiente, con concepto técnico del corredor según estudio de diagnóstico de alternativas, a partir del PR 77+400 de la vía Ipiales-Pasto (sitio denominado Catambuco) hasta empalmar en el sector del alto de Daza de la vía actual de Pasto-Aeropuerto.

La Variante será de una sola calzada bidireccional 318 entre el K0 y el K16+530 (Cujacal) y de allí en adelante en doble calzada hasta el punto donde se intersecta esta Variante (K25+940) con la vía actual en el alto de Daza ó Intersección salida a Buesaco, en una longitud de 9.4 km., aproximadamente. El Concesionario deberá realizar las obras y actividades de compensaciones ambientales que se establezcan en la licencia ambiental que debe obtener para este trayecto, incluida la adquisición de los lotes para las áreas de reforestación. Las principales actividades a ejecutar en el trayecto 5 son las siguientes: 1.

Estudios y diseños definitivos de la variante oriental, diseñándola toda en doble calzada, aun cuando el alcance previsto de las obras en el contrato es la construcción descrita en el numeral siguiente. 2. El Concesionario deberá garantizar como mínimo las siguientes dimensiones de la sección transversal: Para el sector de Calzada Sencilla K0+000 a K16+530: Una calzada de 7.3 m con dos carriles de circulación de 3.65 m cada uno; ancho de bermas externas de 1.8 m cada una y ancho de cunetas (Izquierda y Derecha) mínimo de 1.10m cada una; en todo caso la sección de la cuneta estará sujeta a los estudios de hidrología, hidráulica y socavación para caudales con período de retorno mínimo a 25 años y una velocidad mínima de diseño de 80 Km./h. Para el sector de Doble Calzada entre el K16+530 y el K25+940: Dos calzadas cada una de 7.3 m con dos carriles de circulación de 3.65 m cada uno; ancho de bermas externas de 1.20 m cada una, ancho de bermas Internas de 0.30 m cada una, ancho de separador promedio de 3.0m en cada tramo y ancho de cunetas (Izquierda y Derecha) mínimo de 1.0m cada una; en todo caso la sección de la cuneta estará sujeta a los estudios de hidrología, hidráulica y socavación para caudales con periodo de retorno mínimo de 25 años y una velocidad de diseño mínima de 50 Km./h. 3.

Estudios, Diseño y Construcción de una Intersección a desnivel en el punto de cruce de la vía existente Ipiales-Pasto, a la altura del PR 77+400 aproximadamente, sitio denominado Catambuco con el inicio de la variante Oriental de Pasto. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante el tiempo que dure la concesión. 4.

Estudios, Diseño y Construcción de una Intersección a desnivel a la altura del K10+450 aproximadamente, para conectar la variante con la actual vía que conduce a Mocoa. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante el tiempo que dure la concesión. 5.

Estudios, Diseño y Construcción de una Intersección a desnivel a la altura del K17+000 aproximadamente, para conectar la variante con la cuidad de 319 Pasto. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante el tiempo que dure la concesión. 6.

Estudios, Diseño y Construcción de una Intersección en el K25+940 aproximadamente, donde la variante se intersecta con la vía actual Pasto – Chachagüí y el Par vial, a la altura del Alto de Daza. El concesionario deberá garantizar el flujo de todos los giros, incluyendo los movimientos origen-origen, con un nivel de servicio mínimo de C durante el tiempo que dure la concesión. 7.

Estudios, diseño y construcción en el sector de calzada sencilla del Puente sobre la intersección a Mocondino en el K8+500 aproximadamente L=36 m, con sus accesos. El Concesionario deberá garantizar un ancho de tablero mínimo de 9.00 m el cual incluya bordillos (izquierdo y derecho) de 0.60m. Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes.

En todo caso el puente no tendrá un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 8. Estudios, diseño y construcción en el sector de calzada sencilla del Puente sobre la intersección a Cujacal en el K16+200 aproximadamente L=36 m, con sus accesos. El Concesionario deberá garantizar un ancho de tablero mínimo de 9.0 m el cual incluye bordillos (izquierdo y derecho) de 0.60 m. Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes.

En todo caso el puente no tendrá un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 9. Estudios, diseño y construcción en sector de calzada sencilla del Puente Mocoa en el K10+440 L=156 m, con sus accesos. El Concesionario deberá garantizar un ancho mínimo de tablero de 13.1 m, donde se incluye un andén de 1.5 m en el costado derecho (sentido del abscisado).

Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes. 10. Estudio diseño y construcción de dos Puentes en el sector de doble calzada K22+600 así: Puente 1: L=61 m. (puente margen izquierda) y Puente 2: L=53 m (puente margen derecho) ubicado entre el K22+580 y K22+640, con un ancho de tablero mínimo para cada puente de 11.15 m el cual incluye un andén de 0.75 m en el costado interior y un anden de 1.30 m costado exterior, con sus accesos.

Estudio diseño y construcción de dos puentes en el sector de doble calzada K23+250 con L=85 m para cada puente; ubicado entre el K23+210 y el K23+290, con un ancho de tablero mínimo para cada puente de 11.25 m el cual incluya un andén de 0.40 m costado interior y un anden de 1.65m costado exterior. Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes.

En todo caso los puentes no tendrán un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 12. Estudio diseño y construcción de dos Puentes en el sector de doble calzada K23+560 así: Puente 1: L=147.5 m (puente margen izquierda) y Puente 2: L= 130 m (puente margen derecha) ubicado entre el K23+480 y el K23+625, con un ancho de tablero para cada puente de 11.25 m el cual incluya un andén de 0.40 m costado interior y anden de 1.65m costado exterior.

Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes. En todo caso los puentes no tendrán un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 13. Estudios, Diseño y Construcción de por lo menos tres (3) puentes peatonales y los puentes peatonales requeridos según el Plan de Manejo Ambiental definitivamente aprobado y las disposiciones del Ministerio de Medio Ambiente, cuya localización se deberá concertar con la comunidad a través de la autoridad territorial correspondiente.

El puente deberá incluir rampa para minusválidos y paradero, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 361 de 1997. Se incluirán las obras urbanísticas de los accesos, adquisición de predios correspondientes y la reubicación de redes en tales áreas, cumpliendo los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcciones Sismo Resistentes NSR98 que estén vigentes.

De igual manera se deberá cumplir con las disposiciones urbanísticas y de planeación de la localidad o municipio correspondiente. 14. Estudios, diseño y construcción para el mejoramiento y/o construcción de accesos, a veredas o localidades que llegan a la Variante en los siguientes sitios: Catambuco, San José, Botana y Botanilla, Mocondino, Jamondino, Dolores, Buesaquillo, Cujacal, Cujacal Alto y San Antonio Aranda y demás accesos que se determinen en los estudios que debe realizar el concesionario y los que determine la autoridad ambiental; cumpliendo con el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras y las especificaciones generales de construcción del INVIAS vigente.

El desarrollo de los accesos deberá cumplir con una pendiente máxima del 7% y como mínimo una longitud que comprenda el ancho de la zona de derecho de vía. En todo 321 caso el concesionario deberá dejar los accesos como mínimo en las condiciones preexistentes. 15. Construcción de las obras de drenaje que se requieren de acuerdo con los estudios hidrológicos, hidráulicos y de socavación para caudales con periodo de retorno mínimo de 25 años. 16.

El concesionario deberá ejecutar el diseño definitivo, del túnel de Daza, de acuerdo con los términos de referencia y las condiciones establecidas en el Apéndice C, independientemente de que se den las condiciones para realizar este alcance opcional de la obra de construcción del túnel establecido en el Apéndice E. De igual manera deberá efectuar los diseños definitivos electromecánicos y establecer un manual de operación y mantenimiento. 17.

Estudios y sondeos, para determinar las medidas preventivas y garantizar la estabilidad de la obra con ocasión de la presencia de socavones de explotaciones ilegales de arenas del subsuelo, en varios puntos del trazado de la variante, con accesos ocultos o a través de predios particulares. Construcción de las obras necesarias y gestión social para detener estas explotaciones y evitar daños en la vía durante todo el plazo de la concesión. 1.6 “TRAYECTO 6” Es el sector correspondiente a la construcción del Par Vial, entre el Alto de Daza – Chachagüí – Aeropuerto, inicia en la Intersección de la Variante de Pasto en el Alto de Daza (PR13+000 de la vía existente), hasta el PR 32+500 aproximadamente a la entrada al Aeropuerto Antonio Nariño; discriminado de la siguiente manera: un Par vial entre el K0+000 al K5+800 y el K10+200 al K14+600 y una segunda calzada entre el K5+800 al K10+200 y el K14+600 al K16+940 ( abscisas del par vial) y construcción de mínimo tres retornos, estimados en 1.5 Km., para una longitud total aproximada de18.4 Km.

El alcance general de las obras a ejecutar por el concesionario, comprende los estudios, diseños, gestión predial, social y ambiental, construcción y mantenimiento del par vial durante el plazo de la concesión. Las principales actividades a ejecutar en el Trayecto 6 son las siguientes: 1. Estudios y diseños definitivos del par vial, arriba descritos, de acuerdo con los parámetros mínimos establecidos en el numeral siguiente. 2.

El Concesionario deberá garantizar como mínimo las siguientes dimensiones de la sección transversal: Para el sector de Par Vial: Una calzada de 7.3 m con dos carriles de circulación de 3.65 m cada uno, ancho de berma izquierda de 1.2 m y ancho de cunetas (Izquierda y Derecha) mínimo de 1.20 m cada una; en todo caso la sección de la cuneta estará sujeta a los estudios de hidrología, hidráulica y socavación para caudales con un período de retorno mínimo de 25 años y una velocidad de diseño mínima de 50 Km./h. Para el sector en segunda calzada: Dos calzadas cada una de 7.3 m con dos carriles de circulación de 3.65 m cada uno, ancho de bermas externas de 1.2 m cada una, anchos de bermas Internas de 0.30 m cada una, ancho de separador tipo New Jersey de 0.6m y ancho de cunetas (Izquierda y Derecha) mínimo de 1.20 m cada una; en todo caso la sección de la cuneta estará sujeta a los estudios de hidrología, hidráulica y socavación para caudales con un período de retorno mínimo de 25 años y una velocidad de diseño mínima de 50 Km./h. 3.

Estudios, diseño y construcción Puente sobre el Río Bermúdez ubicado entre K5+380 y K5+560 L=195 m estimados, y sus accesos. El Concesionario deberá garantizar un ancho mínimo de tablero de 9.0 m. Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente Normas NSR98 que estén vigentes.

En todo caso el puente no tendrá un ancho entre guardarruedas menor a la sección transversal de la vía. 4. Estudios, diseño y construcción del Box Culvert en la Q. las Palmas en el K7+960 aproximadamente. El Concesionario deberá garantizar la capacidad de la estructura hasta para un caudal con un período de retorno no menor a 50 años.

Adicionalmente se deberá cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano 322 de Diseño Sísmico de Puentes y las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistente NSR98 que estén vigentes. 5. Estudios, diseño y construcción para el mejoramiento y/o construcción de acceso a veredas o localidades que llegan al Par Vial en los siguientes sitios: Casabuey, Cruce Panamericana y llegada a Chachagüí y demás accesos que se determinen en los estudios que debe realizar el concesionario y los que determine la autoridad ambiental; cumpliendo con el Manual de Diseño Geométrico para Carreteras y las especificaciones generales de construcción del INVIAS vigente.

El desarrollo de los accesos deberá cumplir con una pendiente máxima del 7% y como mínimo una longitud que comprenda el ancho de la zona de derecho de vía. En todo caso el concesionario deberá dejar los accesos como mínimo en las condiciones preexistentes.” (La subraya y la negrill fuera del texto original) Con fundamento en los documentos contractuales el siguiente Cuadro presenta los Trayectos, su modalidad y su consagración contractual: TRAYECTO MODALIDAD Trayecto 1 Mejoramiento y Rehabilitación Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006451 y punto 2. del Apendice A del Contrato452 Trayecto 2 Mejoramiento y Rehabilitación Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006453 y punto 2. del Apendice A del Contrato454 Trayecto 2 Construcción Sin Contrato ni Modificatorio.

El testigo Luis Fernando Carrillo Caycedo en su dicho menciona que las obras de construcción del Trayecto 2 no tienen Contrato.455 Trayecto 3 Mejoramiento y Rehabilitación Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006456 y punto 2. del Apendice A del Contrato457 Trayecto 4 Mejoramiento y Rehabilitación Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006458 y punto 2. del Apendice A del Contrato459 Trayecto 5 Construcción y Mejoramiento 451 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 452 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 453 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 454 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 455 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folios 1 a 18 y 1 a 18 vueltos. 456 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 457 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 458 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 459 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 323 Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006460 y punto 2. del Apendice A del Contrato461 Trayecto 5A Trayecto 6 Construcción y Mejoramiento Numeral 1.79 Cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006462 y punto 2. del Apendice A del Contrato463 Tunel de Daza Trayecto 5B Construcción y Mejoramiento Modificatorio No. 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006464 y Apendice E del Contrato465 4.1.2.3 La inversión “I” según la Fórmula contractual “P2” En el numeral 2.1.3 “Estructura de la Fórmula contractual “P2”” del Capítulo IV de la Parte Segunda del Laudo, se expuso, entre otras, la variable “I”, la cual para cada mes de ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 corresponde al monto de la inversión realizada por el Concesionario en el mes i en pesos del mes i, y se represente para cada mes como “Ii”.

En la Fórmula contractual “P2” la Inversión se define como la suma de cuatro (4) variables, una de las cuales es el “Icons”, así: Donde “Iconsi” es “Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. (…)” 460 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 461 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 462 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 4. 463 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 2. 464 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 5. 465 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Archivo No. 6.

Ipopiconsiii IIII  infint 324 La ley contractual dispone un procedimiento para definir el valor de la inversión en construcción de obra realizada por la sociedad DEVINAR S.A. en el mes i en pesos del mes i, según el cual se tendrán en cuentas las cantidades de obra ejecutada que establezaca el interventor, cuyo precio lo determinará la Firma Asesora de Ingeniería utilizando los precios de mercado, medición que no fue realizada por la interventoría ni por la ANI como se expone en el numeral siguiente. 4.1.2.4 De la prueba de la inexistencia de cantidades de obra certificadas por el interventor durante los meses de la Etapa de construcción, Mejoramiento y Rehabilitación; de la prueba que la ANI podía medir las cantidades de obra y no lo hizo; y de la prueba de la ausencia de Firma Asesora de Ingeniería Está demostrado en el proceso lo siguiente: (i) Que el Informe de Interventoría No. 11, Versión 0, del 22 de agosto de 2013 al 21 de septiembre de 2013, página 250, documento aportado por la ANI en la contestación de la demanda, reza:466 “9.1.

Recomendaciones y conclusiones técnicas A raiz de lo manifestado por el Concesionario frente a la solicitud de terminación anticipada del Contrato de Concesión, se debería acoger lo relacionado en la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, respeto a la compensación por terminación anticipada. Para efecto de recepción, verificación y valoración de las obras desarrolladas por el Concesionario durante la etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, la Interventoría deberá con recursos adicionales de personal técnico, de apoyo, de laboratorio y los demás que se consideran pertinentes en aras de realizar una valoración real de las obras ejecutadas.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (ii) Que el 1 de abril de 2014 el perito tecnico le solicitó a la ANI la convalidación de sus resultados respecto de las cantidades de obra con los datos o documentación originados en el intervetor y con la información o documentación de la ANI, adicional a la suministrada por el concesionario; y el 4 de abril de 2014 el Vicepresidente Ejecutivo de la ANI le responde al perito, así:467 “Para poder emitir la certificación de las cantidades de obra por parte de la Interventoría del Proyecto CONSORCIO INTEGRAL –AIM-CONSULTING y una vez revisada la solicitud en conjunto con esta, se ha establecido que se requiere un plazo de tres (3) meses, dado que se debe realizar además de los ajustes contractuales pertinentes al Contrato de Interventoría, una serie de actividades que incluyan la verificación en campo mediante ensayos destructivos, labores de topografía y laboratorio 466 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 001. 467 Anexo No. 15 de la complementación y adición al dictamen pericial de 2014, Disco compacto.

Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 229. 325 para validar todas y cada una de las cantidades suministradas por parte del Concesionario DEVINAR S.A.”. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (iii) Que según el Memorando interno de la ANI No. 2015-500-006591-3 con fecha de radicado 5 de junio de 2015, dirigido por la Gerente Jurídica de la ANI al Gerente de Defensa Judicial (E) de la ANI,468 la ANI realizó una solicitud a la última interventoría del proyecto realizada por el CONSORCIO INTEGRAL –AIM-CONSULTING sobre “las cantidades de obra en construcción realizadas por la sociedad DEVINAR S.A. y determinadas por la Interventoría”.

(iv) Que la última Interventoría del Contrato de Concesión CONSORCIO INTEGRAL – AIM-CONSULTING mediante comunicación CONS-IAC-2274-IPRC-1217 de 2 de junio de 2015 dirigida a la ANI manifiestó:469 “… las actividades solicitadas por el Tribunal de Arbitramento están por fuera del alcance del Contrato de Interventoría No. 091 de 2017, suscrito el 19 de mayo de 2015,470 (sic) (…) toda vez que las funciones propias del interventor son controlar, supervisar, vigilar y las obras, más no elaborar presupuestos y cuantificar cantidades de obra ya que se trata de una interventoría a un Contrato de Concesión, y no a un contrato de obra, razón por la cual dichas actividades no se entienden cobijadas dentro del Contrato de Interventoría, ni de su precio.

De tal forma, de requerirse por la Agencia tal verificación de cantidades de obra a la Interventoría se presentará la respectiva propuesta económica con el ánimo de atender las actividades adicionales no contempladas en el alcance inicial del Contrato de Interventoría.”471 (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (v) Que el Memorando interno No. 2015-500-011584-3 de la ANI de fecha 7 de octubre de 2015 dirigido por el Gerente Funcional – Vicepresidencia Ejecutiva al Gerente GT de Defensa Judicial acredita que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se celebraron nueve (9) contratos de interventorías.472 Este documento, en adición, demuetra que durante los períodos comprendido entre el 19/08/2011 y el 22/01/ 2012, y entre el 17/04/2012 y el 02/08/2012 el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 no tuvo interventoría. 468 Cuaderno de Pruebas No. 5, Folio 024 y 025, y 024 vuelto. 469 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 54 y 54 vuelto. 470 La fecha de suscripción del Contrato de Interventoría para el interventos es 19 de mayo de 2015 y la ANI en memorando interno de fecha 7 de octubre de 2015 registra que la fecha de suscripción del Contrato de Interventoría es el 13 de septiembre de 2012.

Cuaderno de Pruebas No. 6, folio 55. 471 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 034 y 034 vuelto. 472 Cuaderno de Peuebas No. 6, Folios 54 y 55, y 54 vuelto. 326 (vi) Que el Memorando interno No. 2015-500-011584-3 de la ANI de fecha 7 de octubre de 2015 dirigido por el Gerente Funcional – Vicepresidencia Ejecutiva al Gerente GT de Defensa Judicial, registra que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 no se contó con una Firma Asesora de Ingeniería y por lo tanto no se cuenta con precios de inversión realizada.473 (vii) Que la ANI nunca realizó actividad alguna para validar las cantidades de obra ejecutadas por el Concesionario DEVINAR S.A. y cuantificadas por el perito técnico, ni le solicitó a la Interventoría dicha valoración, ni contrató la misma, pese a que la misma ANI y la interventoría adelantada por el CONSORCIO INTEGRAL –AIM- CONSULTING consideraron que tal valoración era posible y la ANI estimó que se podía realizar en tres (3) meses.

Para el Tribunal es evidente que la ANI y la interventorías del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 incumplieron la Cláusula 64 del Contrato474, ya que durante toda la Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación, que inició el 16 de mayo de 2007 y términó el 30 de abril de 2015, la interventoría nunca certificó las cantidades de obra de acuerdo con el numeral 61.2 de la Cláusula 61; y la Firma Asesorá nunca se instaló, conductas omisivas de la ANI que constituye una falta de previsión durante la ejecución y terminación del Contrato, y que ahora pretende erigir en argumento para no aplicar el “P2” y cuestionar el dictamen técnico del 30 de octubre de 2015.

Si la interventoría hubiera certificado durante cada mes -mes i- de la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 las cantidades de obra en construcción “Icons” realizada por el Concesionario, el debate judicial sobre este punto no se hubiera presentado, y el dictamen pericial técnico no hubiera tenido como objeto este aspecto.

El Ministerio Público en su escrito de alegaciones presentado en audiencia el 17 de febrero de 2017475 expresó que en la Cláusula 61.2 se pactó la forma de compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mantenimiento y Rehabilitación correspondiente al “P2”, en la cual se incluye o se prevé como uno de factores el monto de la inversión en construcción de obra realizada por el Concesionario Iconsi, y que para definir el Iconsi se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutada que establezca el interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones del mercado 473 Ibidem. 474 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compacto, Anexo No. 4. 475 Cuaderno Principal No. 5, Folios 493 vuelto y 494. 327 para contratos de obra similares, calculados al precio del mes i; y concluye “No obstante, de conformidad con el material probatorio y con lo expresado por las partes, en este caso nos encontramos ante el hecho de que no cuenta con la información de la interventoría sobre las cantidades de obra ejecutadas por el concesionario; y según se ha manifestado hubo periodos de tiempo durante los cuales los cuales no existió interventoría, por diferentes circunstancias, de contratación y demás, y durante las épocas en que si hubo interventoría, la misma no se ocupo de establecer las cantidades de obra que iba eecutando el concesionario (…) Por lo anterior, se observa un descuido o falta de gestión o de previsión o de planeación del ente estatal, desde la celebración del contrato y durante su ejecución, cuando hace tal acuerdo y posteriormente no se asegura de que la interventoria obtenga de manera cuidadosa y permanente las cantidades de las obras ejecutadas por el concesionario.” (La subraya y la negrilla simúltanea fuera del texto original) 4.1.2.5 La cuantía de la inversión en construcción “Icons” determinada por el perito técnico y de la cuantía del CAPEX certificada por la Fiduciaria Bancolombia El Tribunal en varios autos le solicitó al perito calcular la Fórmula Contractual “P2”, para lo cual tenía que establecer necesariamente los montos de cada uno de los términos y la variable de la Fórmula contractual “P2”, una de ellas la inversión en construcción de obra realizada por el Concesionario, variable denominada “Icons”, y en Auto No. 40 de fecha 7 de octubre de 2015476 le ordenó realizar al perito técnico diesiseis (16) sensbilidades de la Fórmula P2, ocho (8) de las cuales incluían el Trayecto 2 de construcción y ocho (8) de ella no lo incluían.

De otra parte, la ANI en el escrito de solicitud de aclaración al dictamen pericial presentado el 30 de octubre de 2015, anexó un documento expedido por la Fiduciaria Bancolombia de fecha 9 de noviembre de 2015, en el cual se comunica a la ANI que el valor total contabilizado como inversión en obra en el Fideicomiso es de $ 318.800.509.532,28.477 En el acervo probatorio del proceso está acreditado lo siguiente: 476 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. 477 Cuaderno Principal No. 5, Folios 068 y 069. 328 Revisado el dictamen pericial técnico, el Tribunal tiene claro que los monto del “Icons” calculados por el perito técnico y enlistados en las cuatro (4) filas del anterior Cuadro incluyen el cinco por ciento (5%) de imprevistos, según los análisis de precios unitaros -APUs- realizados por el perito técnico. 4.1.2.6 De los reproches realizados por la ANI y por el Ministerio Público a las cantidades de obra determinadas por el dictamen pericial de fecha 30 de octubre de 2015 Advierte el Tribunal que los reproches al dictamen pericial de la ANI fueron expuestos en el alegato de conclusión478 y los del Ministerio Público en el concepto rendido el 17 478 Cuaderno Principal No. 5, Folios 406 a 482.

Fecha / Período Valor y Trayecto Prueba (s) Desde octubre de 2008 hasta octubre 2012 $ 3.167.667.062 Inversión en Construcción del Trayecto 2 Dictamen Pericial de fecha 30 de octubre de 2015. Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229. Ver las dieciseis (16) sensibilidades de la A a la Ñ. Desde diciembre de 2008 hasta junio del 2013 $ 1890.053.232 Inversión en rehabilitación del Trayecto 2 Ibidem Desde mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 418.284.687.689 ICONS de todos los trayectos, sin incluir la Construcción del Trayecto 2 Ibidem Desde mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 421.452.354.751 ICONS de todos los trayectos, incluida la Construcción del Trayecto 2 Ibidem Desde mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 318.800.509.532,28.

CAPEX Documento de la Fiduciaria de fecha 9 de noviembre de 2015, Cuaderno Principal No. 5, Folios 68 y 69 329 de febrero de 2016,479 reproches que a pesar de su presentación en una oportunidad extemporánea, el Tribunal estudiará. 4.1.2.6.1 De los reproches realizados por la ANI a las cantidades de obra determinadas por el dictamen pericial de fecha 30 de octubre de 2015480 Para un mayor entendimiento de este numeral, en los apartes identificados con un número romano entre paréntesis se consigna lo expuesto por la ANI en negrilla y en letra sin negrilla la respectiva consideración del Tribunal, con la precisión que la ANI no enlistó los reparos en el alegato.

(i) “por la metodología utilizada conforme al Acta de entendimiento”481 En el Acta de Entendimiento suscrita entre la ANI y DEVINAR el 30 de octubre de 2013 se acordó que las cantidades de obra a cielo abierto “Icons” se valorarían de conformidad con los precios del Instituto Nacional de Vías -INVIAS- Regional Nariño,482 parámetro utilizado por el perito en el dictamen presentado en el proceso con Radicación 2369, pero no usado para calcular el “Icons” del 30 de octubre de 2015; luego la metodología utilizada para el cálculo de los precios unitarios es diferente en los dos (2) dictámenes, según se expone en el numeral 2.3.1 “En cuanto a la metodología utilizada por el perito técnico para determinar los precios de la inversión en construcción de obra realizada por el concesionario “Icons”” del Capítulo V de la Segunda Parte del Laudo.

Advierte el Tribunal, que en el alegato presentado por la sociedad DEVINAR equivocadamente se manifiesta que se tomaron en el dictamen rendido en este proceso los precios de la Regional Nariño del INVIAS, apreciación que es equivocada, de acuerdo con lo manifestado en el numeral 2.3.1 del Capítulo V de la Segunda Parte del Laudo. (ii) “por la falta de confiabilidad de las cifras suministrados por DEVINAR como parte interesada en la compensación” Es claro para el Tribunal que la medición y valoración de las cantidades de obra de construcción realizadas por el Concesionario “Icons” partió de la información entregada por DEVINAR, ante la inexistencia de cifras en los registros de la ANI y de la 479 Cuaderno Principal No. 5, Folios 480 Cuaderno Principal No. 5, Folios 406 a 482. 481 Cuaderno Principal No. 5, Folio 417.. 482 Cuaderno Principal No. 3, Folios 065 a 068, y 065 a 067 vuelto. 330 interventoria sobre esta variable, según se puso de presente en el 4.1.2.4 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo; información del Concesionario que fue verificada en oficina y campo por el perito.

Además, contó con Estudio Geotécnico, con levantamiento topográfico, y con la comunicación Interventoría CONS-IAC-2274-IPRC- 1292 dirigida al perito técnico de fecha 4 de septiembre de 2015 para los Trayectos 5A y 5B para la sobrecarpeta;483 y que el procedimiento utilizado por el perito fue avalado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros,484 persona jurídica que es un órgano consultivo del Gobierno Nacional por mandato de la Ley 46 de 1904.

Anota el Tribunal: a) que el perito en algunos items no tuvo en cuenta las cantidades de obra reportadas por el Concesionario, como lo expondrá el Tribunal en el aparte (xii) siguiente, por ser imposible su verificación, b) que la ANI no desplegó actividad probatoria alguna en el proceso para demostrar la falta de confiabilidad de las cifras del Concesionario, c) que el perito le solicitó el 9 de julio de 2015 al interventor confrontar las cantidades de obra remitidas por el Concesionario con las cantidades de obra de la interventoría,485 d) que la interventoría en comunicación dirigida al perito el 4 de septiembre de 2015, expuso que “el papel de la interventoría desde el área técnica (…) no era el de medir y cuantificar las cantidades de obras ejecutadas, por lo que la información existente en los archivos de la Interventoría tomada en campo por el equipo técnico, presenta limitaciones y no es posible la verificación y confrontación de lo reportado por el Concesionario”,486 (e) que la interventoría en comunicación dirigida al perito el 4 de septiembre de 2015, manifestó que para los Trayectos 5A y 5B “… el resultado es el siguiente: las medidas reportadas por el Concesionario se encuentran acorde a las tomadas por la Interventoría en campo.”,487 es decir que lo afirmado por la ANI para los Trayectos 5A y 5B no es cierto, todo lo contrario, para la Interventoría las cantidades de obra coinciden, (f) que la interventoría en comunicación dirigida al perito el 4 de septiembre de 2015, dice “Por otra parte y teniendo en cuenta los compromisos adquirids por el Concesionario Devinar S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI bajo la luz del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión firmado por las partes el 6 de febrero de 2015, y del cual hace parte el documento Anexo Técnico firmado el mismo día, en el cual se especifica en el numeral e. Trayecto No. 5, Variante Oriental de Pasto, que: “El Concesionario deberá instalar un refuerzo al pavimento según su propio diseño a lo largo de todo el trayecto (…) la Agencia exclusivamente reconocerá el pago de máximo 5 cm de refuerzo y de las actividades asociadas a dicho refuerzo”, se efectuó un segundo ejercicio de 483 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 484 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 485 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 066 a 070. 486 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 066. 487 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 066. 331 comprobación de los espesores medidos en campo por la Interventoría con los reportados por Devinar S.A. que para este caso corresponde a 5 cm; el resultado es el siguiente: las medidas tomadas por la topografía de la Interventoría en campo son ligeramente superiores a las reportadas por el Concesionario por lo que se encuentran conforme a lo convenido entre la ANI y Devinar S.A. en el Acuerdo Conciliatorio.” el resultado es el siguiente: las medidas reportadas por el Concesionario se encuentran acorde a las tomadas por la Interventoría en campo.”,488 es decir, al igual que en el punto e), lo afirmado por la ANI para el Trayecto 5 Variante de Pasto, no es cierto, todo lo contrario, para la Interventoría las cantidades medidas son ligeramente superiores a las reportadas por el Concesionario; g) que la interventoría en comunicación dirigida al perito el 4 de septiembre de 2015, “Con respecto a los espesores de las bermas reportadas por Devinar S.A., la Interventoría practicó una evaluación del espesor medido en campo a través del promedio aritmético entre el espesor de carpeta de la abscisa correspondiente con el espesor final dispuesto entre la berma y la cuenta, (…) el resultado del ejercicio es el siguiente: las medidas tomadas por la topografía de la Interventoría en campo en promedio son acordes con las reportadas por el Concesionario y se encuentran conformes a lo convenido entre la ANI y Devinar S.A. en el Acuerdo Conciliatorio”,489 luego, se insiste, lo afirmado por la ANI no es cierto.

(iii) “por su falta de claridad” Es un cargo vago, que no expone argumentos ni señala de manera precisa la imprecisión, ya que no se explica en que radica la falta de claridad. Para el Tribunal no es cierta la falta de claridad, como a simple vista se observa en el desarrollo de las ciento veintiocho (128) sensibilidades elaboradas por el perito técnico del “P2” Esta afirmación llama la atención, ya que el Tribunal encuentra que el equivocado entendimiento y el cercenamiento de la ecuación “P2” por parte de la ANI, se lo traslada al perito, lo cual se demuestra con las explicaciones que presenta en su alegato sobre el “P2” y al cual se refirió el Tribunal.

(iv) que el dictamen pericial rendido en el Tribunal 1 el 27 de febrero de 2014 fue objetado por error grave490 Se reitera lo expuesto en el Capítulo V de la Parte Segunda del Laudo “Alcances de la prueba traslada en punto del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con 488 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 067. 489 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 067. 490 Cuaderno Principal No. 5, Folios 422 a 424. 332 radicación No. 2369 y la falta de objeción del dictamen rendido dentro de este proceso” por lo cual es innecesario su reproducción. (v) “que mediante Auto No. 26 de 22 de septiembre de 2015 (folio 670 del C.2) se ordenó su traslado a este trámite arbitral para que obrara como prueba”491 Se reitera lo expuesto en el Capítulo V de la Parte Segunda del Laudo “Alcances de la prueba traslada en punto del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con radicación No. 2369 y la falta de objeción del dictamen rendido dentro de este proceso” por lo cual es innecesario su reproducción. (vi) “que mediante Auto No. 49 (folio 141 del C.4) se accedió a la solicitud del perito de utilizar ese dictamen para la elaboración de otro posterior”492 No es cierto, el Tribunal autorizó la utilización de documentos e información recopilada por el perito en el Dictamen 1, según lo puso de presente el Tribunal en el Capítulo V de la Parte Segunda del Laudo “Alcances de la prueba traslada en punto del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con radicación No. 2369 y la falta de objeción del dictamen rendido dentro de este proceso”, ante lo cual es innecesario su reproducción. (vii) que el dictamen rendido en este trámite el perito informó que todo lo contenido en el dictamen de fecha 27 de febrero de 2014 en el ambito del Tribunal 1 y de sus aclaraciones incluidos sus anexos, hacen parte en lo pertinente, de esta experticia Se reitera lo expuesto en el Capítulo V de la Parte Segunda del Laudo “Alcances de la prueba traslada en punto del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con radicación No. 2369 y la falta de objeción del dictamen rendido dentro de este proceso”, ante lo cual es innecesario su reproducción. (viii) que el perito reconoce que no contó con la información de la interventoría, tal y como lo establece la fórmula En el numeral 4.1.2.4 “De la prueba de la inexistencia de cantidades de obra certificadas por el interventor durante los meses de la Etapa de construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, de la prueba que la ANI podía medir las cantidades de obra y no lo hizo, y de la prueba de la ausencia de Firma Asesora de Ingeniería” del 491 Cuaderno Principal No. 5, Folio 424. 492 Cuaderno Principal No. 5, Folio 424. 333 Capítulo IV, el Tribunal estudió este punto y precisó que la inexistencia de la medición de cantidades de obras realizadas por la interventoría es imputable exclusivamente a la ANI y a la Interventoría. Recuerda el Tribunal que como lo expuso en el aparte (ii) anterior, literales e), f) y g), la interventoría en comunicación dirigida al perito el 4 de septiembre de 2015, manifestó que las cantidades de obra reportadas por el Concesionario están acorde o coinciden con las tomadas por la interventoría en los Trayectos respectivos, 5A y 5B.

(ix) que el señor perito incumplió con el condicionamiento impuesto por el Ministerio Público al momento de emitir su aprobación al Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015, al omitir su responsabilidad de revisar, verificar, confrontar y auditar todas las cifras y valores que conduzcan a la liquidación del contrato Este reproche le extraña al Tribunal por la ausencia de fundamento jurídico del mismo, el cual enseña que la intervención del Ministerio Público en el trámite de la conciliación no le otorgan competencia para imponer condicionamientos de ninguna naturaleza, que en el trámite del proceso su función se limita a intervenir para velar por la defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de las garantías y derechos fundamentales y a proferir un concepto que no es obligatorio, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 3, 7 y 9 del artículo 277 de la Constitución Política, los artículos 56 del Decreto 2651 de 1991, 35 de la Ley 446 de 1998, 44 del Decreto 262 de 2000 y la Resolución 270 del 6 de septiembre de 2001 expedida por el Procurador General de la Nación, y los artículos 49 de la Ley 1563 de 2012, 303 del Código de Procedimiento Adminisrativo y de lo Contencioso Administrativo, 45 y 46 del Código General del Proceso.

Se recuerda que el Ministerio Público en este proceso consideró que el Acuerdo Conciliatorio de fecha 1 de abril de 2015 sobre “Estudios y Diseños” por $ 15.000.000.000 debería ser aprobado y que el Tribunal se apartó de su criterio y lo improbó, y que el Tribunal al aprobar parcialmente por mayoría de sus árbitros el Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015, no incluyó el valor de la inversión “Estudios y Diseños”, inversión que el concepto del Agente del Ministerio Público sí incluía. De otra parte el Tribunal cuando aprobó por mayoría de sus miembros el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, mediante Auto No. 45 de 2015, única autoridad judicial que podía aprobar o improbar la conciliación, y lo hizo porque reunía los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, sin condicionamiento alguno. Uno de 334 los requisitos que estudió fue su soporte probatorio, y se recuerda que en este trámite arbitral el Tribunal improbó dos (2) acuerdos conciliatorios, uno de ellos por falta de respaldo probatorio.

(x) que al pronunciarse sobre los precios aplicados para efectos del Túnel de Daza, expresa que tomó los de Buga – Loboguerrero, con lo que se demuestra que retomó la instrucción de las partes del 18 de febrero de 2014, en cuanto a precios a utilizar, en el marco de otro acuerdo conciliatorio improbado por el Tribunal Los precios tomados por el perito técnico para valorar el Iconsi del Túnel de Daza en el dictamen pericial presentado el 30 de octubre de 2015, sí se tomaron de la obra Buga – Loboguerrero, pero no por corresponder a una instrucción de las partes del 18 de febrero de 2014 como lo afirma la ANI, sino por corresponder a precios de mercado, y fueron utilizados por el perito técnico por cumplir con esa precisa exigencia contractual - de ser precios de mercado-.

Para el Tribunal es claro que se acudió a los precios de la obra Buga – Loboguerrero teniendo en cuenta que no existía construcción de un túnel en el Departamento de Nariño diferente al Túnel de Daza, y que los túneles de la carretera Buga – Loboguerrero ubicados en el Departamento del Valle del Cauca son de condiciones geológicas similares, según lo informa el Mapa Geológico de Colombia 2015 y sus documentos anexos del Servicio Geológico de Colombia.493 (xi) que al perito le bastó la información suministrada por el concesionario, con el ostensible desconocimiento de la fórmula del Contrato y reitera la utilización de los criterios del Acta de Entendimiento, luego los insumos utilizados para la cuantificación de las obras provienen de dudosa procedencia y por el desconocimiento de las fórmulas contractuales Este cuestionamiento no corresponde a la verdad.

De la simple lectura del dictamen pericial de fecha 30 de octubre de 2015, de las aclaraciones y complementaciones del mismo, y de sus quince (15) discos compactos -CDs y DVDs- se aprecia que el perito partió de la información del concesionario, por la sencilla pero suficiente razón de que la ANI y la interventoría no tenían dicho registro, como era obligación de acuerdo con la Cláusula 64 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y que el perito realizó el trabajo de verificación en oficina y en campo, desarrolló actividades topográficas de apiques y núcleos, y visitó los Trayectos objeto del Contrato, y rechazó obras realizadas por el Concesionario como en el caso del “bacheo”, cuando no pudo verificarlas. 493 Mapa Geológico de Colombia 2015, Servicio Geológico de Colombia, www.sgc.gov.co 335 El dictamen pericial ténico presentado el 30 de octubre de 2015 adjunta un Estudio Geotécnico, y que corresponde al Anexo No. 15, Estudio que contiene 368 páginas y cuya elaboración fue solicitada por el perito técnico.

Para evidenciar lo no visto por la ANI, se registran del Estudio Geotécnico los apiques 9 y 22; y los núcleos 5, 6 y 8 realizados en los Trayectos objeto del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 336 “ ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: EXPLORACION IPIALES – PASTO APIQUE No. 9 TRAMO: T 3 PR 7+200 AL PR 83+000 PROFUNDIDAD (m): 0.61 UBICACIÓN: PR 50 + 000 FECHA: 31-ene-14 SOLICITO: Ing.

GUILLERMO GOMEZ ESTRADA INICIO FIN ESP(cm) DESCRIPCION DEL MATERIAL (VISUAL) CARPETA 0.00 26.0 26.0 Carpeta asfáltica. CAPA 1 26.00 45.00 19.0 Material granular de tipo aluvial con presencia de algunas gravas producto de trituración color café. CAPA 2 45.00 61.00 16.0 Material granular arenoso con presencia de rocas de 2 1/2" color café. CAPA 3 CAPA 5 OBSERVACIONES: Carpeta Nº 1 medida 14,5 cm;

Carpeta Nº 2 medida 4 cm; Carpeta Nº 3 medida 4 cm. REGISTRO FOTOGRÁFICO TRABAJO DE CAMPO PROYECTO: EXPLORACION IPIALES – PASTO APIQUE No. 9 TRAMO: T 3 PR 7+200 AL PR 83+000 PROFUNDIDAD (m): 0.61 ABSCISA(PR): PR 50 + 000 FECHA: 31-ene-14 RESPONSABLE: Ing. GUILLERMO GOMEZ ESTRADA 338 ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: EXPLORACION VARIANTE PASTO APIQUE No. 22 TRAMO: T5 PR0+000 AL PR21+170 PROFUNDIDAD (m): 0.58 UBICACIÓN: PR10+500 MD FECHA: 18-ene-14 SOLICITO: Ing.

GUILLERMO GOMEZ ESTRADA INICIO FIN ESP(cm) DESCRIPCION DEL MATERIAL (VISUAL) CARPETA 0.00 7.3 7.3 Carpeta asfáltica con micro fresado. CAPA 1 7.30 19.0 11.7 Material granular de tipo triturado de color café. CAPA 2 19.0 55.0 36.0 Material granular de tipo triturado con matriz arenolimosa.

Presencia de rocas de TM 2 pulgadas. CAPA 3 55.0 Suelo fino de tipo arenolimoso de color amarillo. CAPA 4 CAPA 5 OBSERVACIONES: 339 REGISTRO FOTOGRÁFICO TRABAJO DE CAMPO PROYECTO: EXPLORACION VARIANTE PASTO APIQUE No. 22 TRAMO: T5 PR0+000 AL PR21+170 PROFUNDIDAD (m): 0.58 ABSCISA(PR): PR10+500 MD FECHA: 18-ene-14 RESPONSABLE: Ing.

GUILLERMO GOMEZ ESTRADA 340 ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: EXPLORACION TUNEL DAZA – PASTO NUCLEO No. 5 TRAMO: T5 PR 0+000 LA PR 21+170 ESPESOR (cm): 25.00 UBICACIÓN: PR 18 +450 LADO IZQUIERDO LOSA FECHA: 06-feb-14 SOLICITO: INGENIERO GUILLERMO GÓMEZ ESTRADA OBSERVACIONES: 341 ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: EXPLORACION TUNEL DAZA – PASTO NUCLEO No. 6 TRAMO: T5 PR 0+000 LA PR 21+170 ESPESOR (cm): 35.00 UBICACIÓN: PR 18 +950 LADO IZQUIERDO MURO FECHA: 06-feb-14 SOLICITO: INGENIERO GUILLERMO GÓMEZ ESTRADA OBSERVACIONES: 342 ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: EXPLORACION TUNEL DAZA – PASTO NUCLEO No. 8 TRAMO: T5 PR 0+000 LA PR 21+170 ESPESOR (cm): 36.00 UBICACIÓN: PR 19 +650 LADO IZQUIERDO MURO FECHA: 06-feb-14 SOLICITO: INGENIERO GUILLERMO GÓMEZ ESTRADA OBSERVACIONES: TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 343 ESTUDIO GEOTECNICO EXPLORACION Y MUESTREO EN EL CAMPO PROYECTO: VERIFICAION DE ESPESORES VARIANTE INTERSECCION DAZA - CHACHAGUI NUCLEO No. 5 TRAMO: T6 PR 0 + 000 AL PR2 + 646 ESPESOR (cm): 8.30 UBICACIÓN: PR 0 + 076 FECHA: 24-ene-14 SOLICITO: INGENIERO GUILLERMO GÓMEZ ESTRADA OBSERVACIONES: “ Es pertinente también, registrar a título ilustrativo el levantamiento topográfico del Túnel de Daza, que reposa en el Anexo No. 1 del dictamen pericial entregado el 30 de octubre de 2015.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 344 (xii) que el perito al contestar la pregunta 21 formulada por DEVINAR manifiesta “declararnos imposibilitados de incluir dentro de nuestra valoración la inversión en dichas actividades dada la física incapacidad existente de comprobar la veracidad de las magnitudes de las cantidades de ese item informado por el concesionario TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 345 No entiende el Tribunal este reproche por lo absurdo, además de no mencionar el alegato a qué item de obra se refiere, el cual corresponde según la pregunta 21 a la actividad de reparación de la estructura de pavimento (parcheos y/o bacheos) sobre el corredor concesionado.494 Pretende la ANI cuestionar el dictamen pericial técnico con un dicho del perito según el cual no incluye en el “Icons” una cantidad de obra de inversión por no estar en capacidad de verificarlas, lo que demuestra que el perito técnico verificó las cantidades de obra de construcción suministradas por Concesionario, y respecto de las que no pudo comprobar las excluyó de la valoración del “Icons”, lo que acredita que las cantidades de obra del “Icons” determinadas por el perito técnico fueron todas comprobadas y validadas, y que no corresponden a las cantidades suministradas por el Concesionario, sino que son el resultado de un proceso de comprobación y verificación. La simple lectura de la pregunta 21 y de su respuesta completa en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015, se observa que lo anotado por el Tribunal es evidente y contrario a lo manifestado por la ANI.

Dice la pregunta y la respuesta citada: “PREGUNTA 21. Si su respuesta anterior es afirmativa, sírvase calcular el monto de la inversión realizada por el Concesionario en desarrollo de la actividad de reparación de la estructura de pavimento (parcheos y/o bacheos) sobre el corredor concesionado. A pesar de la certidumbre que nos asiste de que actividades de bacheo o parcheo fueron ejecutadas, debemos reiterarnos en lo que al respecto manifestamos cuando rendimos nuestro primer dictamen pericial en el marco del Tribunal 1, en el sentido de declararnos imposibilitados de incluir dentro de nuestra valoración la inversión en dichas actividades dada la física incapacidad existente de comprobar la veracidad de las magnitudes de las cantidades de obra relacionadas con este ítem informadas por el Concesionario.

Por considerarlo absolutamente pertinente nos permitimos transcribir lo que sobre este punto manifestamos, en el punto 4.1.5 de esa primera experticia: “4.1.5 Inversiones efectuadas por el Concesionario no incluidas en la valoración realizada Antes de finalizar el capítulo relacionado con la inversión efectuada por el Concesionario, debemos dejar constancia de que no hemos incluido dentro de los rubros que hacen parte de ella ni la elaboración de los 494 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 005 y 006.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 346 estudios y diseños generales del Proyecto ni la inversión realizada en la llamada "Rehabilitación con Parcheo", por las razones que expondremos en cada caso… En relación con el segundo, el de la rehabilitación con parcheo, debemos decir que su exclusión fue precipitada por la inexistencia total de fuentes para verificar la validez de las cifras incluidas por el Concesionario, sobre esta actividad.

Por rehabilitación temprana se entienden las tareas que contractualmente debe adelantar todo concesionario, cuando toma posesión de la carretera que le ha sido concesionada, de mantener la vía en condiciones aceptables de tránsito mientras emprende las labores de Rehabilitación Profunda, actividad que, en el caso que nos ocupa, no podía empezar antes de los 18 meses de iniciado el contrato.

El problema surge por el hecho de que las labores que se ejecutan para realizar la rehabilitación profunda eliminan en la práctica cualquier evidencia física sobre el alcance y la dimensión de las tareas cumplidas en la rehabilitación temprana, así, como ocurre aquí, subsistan indicios de que la labor sí fue ejecutada. Esos indicios y reportes de interventoría que hacían mención genérica de actividades de parcheo nos llevaron, antes de excluir las cantidades de obra relacionadas con esta actividad, a indagar al Concesionario sobre la existencia eventual de algún documento suscrito por una tercera persona acreditada para hacerlo, una prueba documental, que supliera la ausencia de la evidencia física y que pudiera servirnos de fundamento para aceptar sus estimativos sobre la materia.

Sin embargo, el Concesionario sólo encontró en sus archivos los reportes de interventoría a los que acabamos de aludir, los que carecían de la idoneidad requerida para adelantar el proceso de verificación de la validez de sus estimativos sobre la materia. Por la anterior razón debimos solicitarle que recalculara las cifras correspondientes a los Trayectos 3 y 4, descontando de las que ya nos había reportado la porción que correspondiera a la rehabilitación temprana…” Lo único nuevo que sobre la materia podemos agregar, es que para este ejercicio de valoración el Concesionario nos hizo llegar unos reportes de interventoría en los cuales se podía identificar, a lo largo del abscisado, el porcentaje de la superficie de la vía que debía ser sometido a la rehabilitación temprana o por parcheo.

Sin embargo, los reportes, a pesar de señalar en cada caso ese porcentaje, no hacían mención alguna de los espesores de las reparaciones que debían adelantarse para reparar los daños, hecho éste que impedían determinar el volumen de las intervenciones realizadas. En tales condiciones, al no poder comprobar la veracidad de las cifras suministradas por el Concesionario quedamos en incapacidad de aceptarlas.

(La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 347 (xiii) que las sumas a reconocer por señalización horizontal y vertical no tienen sustento alguno, las que no valora en tiempos en que se realizaron las inversiones sino que las trae a octubre de 2015 Las inversiones en señalización horizontal estan detalladas para cada trayecto en los Anexos 23 a 30 del dictamen rendido en este proceso, los cuales evidencian las cantidades ejecutadas desde el mes de inicio de ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, mayo de 2007, hasta el mes de su terminación, abril de 2015, anexos que detallan la inversión por este item en cada mes, sin ajuste ninguno a octubre de 2015.

(xiv) que los precios de INVIAS Regional Nariño para efectos de valorar las inversiones del concesionario en construcción e infraestructura de operación, el perito se refiere a la Fórmula P2 que no menciona precios de la Regional Nariño, sino puntualmente que el precio será determinado por la firma asesora, con lo cual el perito deja entrever que los precios que utilizó en su segundo dictamen venían direccionados por el Acta de Entendimiento Este reproche implica para el Tribunal que la ANI no analizó el trabajo de los precios efectuados por el perito en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015, y que obra en el Anexo No. 3 del dictamen pericial y que la lectura de la ANI se limitó al dictamen pericial rendido el 27 de febrero de 2014 en el Tribunal con Radicado No. 2369, pericia que, según se vio, no tiene influencia como tal en este proceso.

El Anexo No. 6A del dictamen del 27 de febrero de 2014 contiene los precios unitarios según el INVIAS Regional Nariño, y en el dictamen decretado como prueba en este Tribunal, el perito realiza un análisis de los precios unitarios según el mercado según consta en el Anexo No. 3. (xv) que el señor perito reconoce que utilizó la ecuación para la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, pero no tuvo en cuenta que era imposible, por cuanto no existían las cantidades de obra que le permitieran eventualmente valorar los factores Iconsi y Linfopi en la medida que no había información de interventoría. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 348 Por segunda vez el Tribunal reitera lo expuesto en el punto 4.1.2.4 "De la prueba de la inexistencia de cantidades de obra certificadas por el interventor durante los meses de la Etapa de construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, de la prueba que la ANI podía medir las cantidades de obra y no lo hizo, y de la prueba de la ausencia de Firma Asesora de Ingeniería” del Capítulo IV.

(xvi) que no tuvo el cuidado de leer el Acuerdo Conciliatorio del 6 de febrero de 2015, para constatar que era distinto al de su primer dictamen, y que se aventuró a calcular el monto. Es irresponsable, tendenciosa y constituye una falta a la verdad por parte de la ANI decir que el perito “se aventuró a calcular el monto” y que no tuvo el cuidado de leer el Acuerdo Conciliatorio fechado el 6 de febrero de 2015, porque en el Cuaderno de Pruebas No. 8, al cual corresponden los Folios 001 a 229, en cuyo folio 229 reposan quince (15) discos compactos –CDs y DVDs-, obra el dictamen pericial del 30 de octubre de 2015, sus aclaraciones y complementaciones, pericia en la cual se presentan multiples estudios y referencias del Acuerdo Conciliatorio plurimencionado, las cuales es inoficioso reproducir en su totalidad.

A título ilustrativo transcribimos un aparte del dictamen pericial presentado el 30 de octubre de 2015, en el cual se evidencia el análisis efectuado por el auxiliar de la justicia del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 y su relevancia en el dictamen, al explicar la inclusión en el cálculo realizado de la compensación del pago acordado en el documento conciliatorio en cuanto a (i) su valor, (ii) la fecha de su cómputo, y (iii) el tratamiento otorgado a los intereses del pago de la compensación: “Los valores de P2 para cada uno de los escenarios solicitados por el Tribunal se presentan en hojas separadas e independientes, de forma tal que los Honorables Árbitros tendrán los elementos de juicio necesarios para seleccionar el que consideren apropiado.

En los flujos se ha incluido en el mes de marzo de 2015 el pago de $130.617.428.848 hecho por la ANI al patrimonio autónomo en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Liquidación Anticipada del Contrato, el cual fue aprobado por el Tribunal el día 20 de marzo del TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 349 corriente año. La cifra citada, que aparece consignada en la comunicación dirigida por Fiducolombia al Representante Legal de Devinar el 30 de septiembre pasado que adjuntamos como Anexo No. 31, difiere de la fijada en el Auto No. 45 expedido por el Tribunal que había sido de $130.316.132.411, porque en la Nota 1 del Ordinal Sexto, “Compensaciones a favor del Concesionario causadas por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en la etapa de Construcción” del mencionado Acuerdo Conciliatorio se establece textualmente lo siguiente: Nota 1.

Los intereses remuneratorios y moratorios aquí pactados no harán parte de los ingresos de DEVINAR para efectos de la compensación por terminación anticipada del CONTRATO. En todo caso, para efectos del pago de compensación por la terminación anticipada del CONTRATO, el pago efectivamente recibido descrito en este ordinal (valor que resulta de tomar el valor nominal de los TES menos el descuento causado por la operación comercial de la venta de los TES) se aplicará al valor final de la compensación por terminación anticipada de mutuo acuerdo en etapa de construcción del CONTRATO, que para efectos de su cálculo e inclusión en la liquidación se tomará en la fecha de aprobación del presente Acuerdo.

(La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) En cuanto a aseverar que el perito se aventuró a calcular su monto, el Tribunal solo quiere evidenciar las ciento veintiocho (128) sensibilidades desarrolladas por el perito técnico, alguna de las cuales se transcriben transcritas en punto 1.2.1.7 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, y los quince (15) discos compactos -CDs y Dvs- que contienen información pertinente y relevante para el objeto de la prueba, documentos que demuestran la inexistencia en el dictamen pericial de considerasiones atrevidas, dudosas o riesgosas.

El que la ANI cuestione, por demás, sin fundamento, la medición y valoración de cantidades de obra realizada por el perito técnico, no significa por ello que su ejercicio sea aventurado. 4.1.2.6.2 De los reproches realizados por el Ministerio Público a las cantidades de obra determinadas por el dictamen pericial de fecha 30 de octubre de 2015 (i) que el dictamen pericial del Tribunal conocido como 1, trasladado a este proceso, fue objetado por error grave, de tal manera que su valoración en caso de ser necesario, deberá hacerse con el valor probatorio que legalmente corresponde TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 350 Se reitera lo expuesto en el Capítulo V de la Segunda Parte del Laudo “Alcances de la prueba traslada en punto del dictamen pericial técnico rendido en el proceso arbitral con radicación No. 2369 y la falta de objeción del dictamen rendido dentro de este proceso”, ante lo cual es innecesario su reproducción. (ii) que sobre la determinación de las cantidades de obra, solicitó concepto a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que designó al Ingeniero German Chacón Pinzón, quien respecto a la metodología utilizada por el señor perito para establecer las cantidades de obra, teniendo en consideración las circunstancias reales respecto al tipo de contrato, la falta de información por parte de la interventoría, y en general todos los detalles presentes en este caso y teniendo en cuenta que ante la determinación de las partes de la terminación anticipada de común acuerdo, es necesario establecer esas cantidades para la aplicación de la fórmula establecida, señaló:495 a) No obstante el concepto de la Sociedad Colombiana de Ingenieros (véase literal d del capítulo de antecedentes) avaló la metodología utilizada por el perito, vale la pena informar al despacho respecto de lo transcrito en la primera viñeta del literal e (verificación del acero de refuerzo), que no siempre la verificación de la existencia y cantidad de acero de refuerzo al interior de una estructura de concreto implica el empleo de métodos destructivos, como quiera que hoy en día existen equipos que permiten identificar la presencia o ausencia de refuerzo dentro de tales estructuras como escáneres portátiles que utilizan la técnica de inducción de pulsos electromagnéticos, sin necesariamente tener que recurrir a métodos destructivos; por tal razón, no es de recibo desde la óptica técnica la apreciación del perito en el sentido de suscribirse únicamente al uso del principio de buena fe para la comprobación de tal actividad dentro de lo ejecutado y por reconocer al Concesionario.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 351 descartar posibles desfases entre lo señalado por los planos "planta-perfil" del concesionario y la realidad de lo ejecutado. El Tribunal considera que la existencia de métodos diversos a los utilizados por el perito técnico para medir “la existencia y cantidad de acero de refuerzo al interior de una estructura de concreto” no descalifian el dictamen, ni lo controvierten, procedimiento utilizado por el auxiliar de la justicia, que contó con el aval de la Sociedad Colombiana de Ingeniería, institución consultiva del gobierno, quien elaboró el 20 de octubre de 2015 el documento DESC No. 15-2776 titulado “Concepto técnico sobre la metodología que debe ejecutarse para calcular las cantidades de obra ejecutadas por Devinar en la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006”.496 (iii) le solicita al Tribunal “que para efectos de la determinación del valor de las obras ejecutadas por el concesionario no se tenga en cuenta, o se descuente el 5% por concepto de imprevistos.”, Considera el Ministerio Público en la página 28 de su concepto:497 c) De otro lado, aunque no haga parte de la metodología para la determinación de las cantidades de obra, el comisionado considera relevante pronunciarse acerca del 5% por imprevistos incluido en los análisis de precios unitarios presentados por el perito como parte de la metodología para la estimación de los precios de dichas cantidades (véanse literales e y f del capítulo de antecedentes), en tal sentido, aunque el perito respalda dicha cuantía bajo la premisa de "práctica corriente y de general aceptación", en consideración del comisionado esta no reviste suficiente argumento técnico por cuanto se está reconociendo una obra que se ejecutó y no por ejecutar, al mismo tiempo que el valor del cinco por ciento (5%) de imprevistos respecto del costo directo de una actividad de obra civil, no es regla ni premisa que se observe mínimamente demostrada por el perito”, Al momento de calcular el “P2” en el caso sub examine, el Tribunal se pronunciará sobre el valor del cinco por ciento (5%) de imprevistos incluidos en los análisis de precios unitarios -AIUs- realizados por el perito. 496 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 497 Cuaderno Principal No. 5, Folio 496 vuelto.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 352 4.1.2.7 De la inclusión o de la exclusión del Trayecto 2 de construcción en el “Icons” 4.1.2.7.1 Posición de DEVINAR En su alegato expuso498 que se deben acoger las cantidades determinadas por el perito técnico por corresponder a un ejercicio válido y ajustado a la realidad, porque el procedimiento implementado por el perito obtuvo el respaldo de la Sociedad Colombiana de Ingenieros, porque las cantidades ejecutadas por DEVINAR son la establecidas por el perito técnico en los Anexos No. 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 del dictamen pericial,499 porque el precio de las cantidades de obra del Túnel corresponden a los precios de mercado de los existentes en contratos similares administrados por el INVIAS, porque el precio de las restantes obras se fijó con base en los precios unitarios utilizados por el INVIAS Seccional Nariño -IRN-, porque lo informado por la fiduciaria como “pagos de obra” no reflejan el costo total de las inversiones ejecutadas, y en consecuencia el valor a reconocer por Iconsi es de $ 421.452.354.751,11, cifra que según el dictamen corresponde a la inversión en construcción del Concesionario con inclusión del Trayecto 2 de Construcción. En sus alegaciones no presenta argumento para incluir el Trayecto 2 de Construcción. 4.1.2.7.2 Posición de la ANI Aduce la entidad pública demandada que no se debe incluir en las inversiones de obra construida por el Concesionario “Iconsi”, las obras del Trayecto 2 construcción500 por valor de $ 3.167.000.000501 por no tener respaldo contractual. 498 Cuaderno Principal No. 5, Folios 352 a 373. 499 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 500 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. 501 El valor exacto del Trayecto 2 de Construcción es $ 3.167.667.062.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 353 En torno al punto analizado, advierte el Tribunal que la ANI cuestiona y reprocha en su alegato el valor del “Icons” calculado en el dictamen pericial de 30 de octubre de 2015, pero la cifra que solicita excluir de $ 3.167.000.000 fue tomada del dictamen técnico, en consecuencia se acepta la valoración de la cantidad de pericia para efectos de negar su reconocimiento y consecuencial pago por parte de la ANI.502 4.1.2.7.3 Posición del Ministerio Público En torno al punto examinado manifiesta que las obras de construcción relacionadas y contenidas en el Anexo 25 del dictamen pericial de 30 de octubre de 2015, correspondientes al Trayecto 2 de construcción no fueron pactadas por las entidades del Estado, INCO -hoy ANI- y por la sociedad DEVINAR S.A., en el Contrato ni es sus modificaciones, ni en ningún otro documento contractual.503 2.1.2.7.4 Consideraciones del Tribunal sobre el Trayecto 2 de contrucción Quiere el Tribunal precisar que las obras de construcción del Trayecto 2 de construcción se realizaron y que según el dictamen pericial técnico presentado el 30 de octubre de 2015 tienen un valor de $ 3.167.667,062,504 lo cual reconoce la ANI en su alegato,505 y que fueron recibidas por la ANI según consta en el Acta de Reversión y de Devolución de Infraestructura506 de fecha 4 de mayo de 2015.

No obstante lo anterior, estima el Tribunal que el rubro correspondiente al Trayecto 2 de construcción no debe ser objeto de reconocimiento en este laudo en razón a que los costos y gastos asumidos ppr DEVINAR S.A. para realizar y ejecutar dichas labores de construcción son ajenas al Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y a sus cuatro (4) Modificatorios, son extrañas a las obligaciones contractuales 502 Ibidem. 503 Cuaderno Principal No. 5, Folios 49 a 57, y 49 a 56 vueltos. 504 El Anexo No. 25 del dictamen pericial de 30 de octubre de 2015 contiene el Trayecto 2 de construcción y el Anexo No. 24 del dictamen pericial de 30 de octubre de 2015 contiene el Trayecto 2 de rehabilitación. 505 Pags. 38 y 39 del alegato presentado el 17 de febrero de 2016. 506 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 95 a 105, y 95 a 104 vueltos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 354 convenidas, carecen de respaldo probatorio necesario para deducir que la ANI había aceptado reconocer y pagar las erogaciones por tales conceptos. Al DEVINAR S.A. realizar las obras de construcción del Trayecto 2, no tenía obligación de fuente contractual alguna para realizar tales obras, lo hizo por su propia decisión y voluntad, en razón a que ni del contrato, ni de otro motivo de persuasión probado en el proceso resulta comprometida la responsabilidad de la ANI.

En el numeral 4.1.2.2 “De los trayectos objeto del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” de este de este Capítulo del Laudo se presenta un Cuadro sobre todos los Trayectos objeto del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, su modalidad -Construcción, Rehabilitación o Mejoramiento- su respaldo contractual y su prueba, y en él se aprecia que el Trayecto 2 de construcción carece de soporte contractual, y además en el dicho del señor Luis Fernando Carrillo Caycedo507 se dice que no existió Contrato para la realización de las obras de construcción del Trayecto 2.

Para el Tribunal está claro que ante la existencia de una relación contractual entre DEVINAR S.A. y la ANI, cada una de las partes se hallaba en la obligación de desarrollar su propia labor ciñéndose a los objetivos señalados en el pliego de condiciones,508 en la propuesta, en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006,509 y en sus Modificatorios.510 Asumir costos por la realización de obras no comprendidas dentro de los parámetros contractuales implicó un comportamiento contrario a los mismos y, por consiguiente, exonera a la ANI del pago de tales ejecutorias con fundamento en el Contrato plurimencionado, que se repite, fueron ajenas y extrañas al objeto mismo de la contratación. La cuantía pericialmente establecida de $ 3.167.667.062 es importante y corresponde a obras construidas por el Concesionario, pero éstas 507 Cuaderno de Pruebas No.5, Folios 001 a 018 y 001 a 018 vueltos. 508 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 1. 509 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 510 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexos Nos. 5, 6, 7 y

8. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 355 han debido previamente discutirse y plasmarse el acuerdo correspondiente en un documento adicional al Contrato de Concesión No. 003 de 2006, para que, en esa forma, de una parte, el concesionario tuviera certeza de su reconocimiento, y de otra, se cumpliera con la Cláusula 53 del Contrato, en particular aquella previsión en virtud de la cual la ejecución de las obras adicionales estaría determinada por la voluntad de INCO -hoy ANI-, al ser éste quien establecería las obras adicionales requeridas, o quien aprobaría las obras adicionales solicitadas.

Los numerales numerales 53.1, 53.2 y 53.4 de la Cláusula precitada rezan: “CLAUSULA

53. OBRAS ADICIONALES 53.1 Para los efectos de este Contrato se consideran Obras Adicionales aquellas obras solicitadas por el INCO, distintas de las Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación relativas al Alcance del Proyecto, que no puedan entenderse contenidas en las obligaciones a ser ejecutadas por el CONCESIONARIO, de conformidad con lo previsto en este Contrato, particularmente en las Alcances del Proyecto, en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento y en los Términos de Ejecución de los Alcances del proyecto, pero que se consideran convenientes, útiles o necesarias por parte del INCO para el mejor desarrollo del Proyecto y la satisfacción del interés general que se persigue con esta contratación. 53.2 Las Obras Adicionales se acordarán y ejecutarán con el CONCESIONARIO o con terceros, previa verificación por parte del INCO del carácter de Obras Adicionales, para lo cual se realizarán los acuerdos y contratos pertinentes, en cumplimiento de las normas legales aplicables, y el costo de dichos contratos será asumido completamente por el INCO.

(…) 53.4 En todo caso, será el INCO quien determine la necesidad o no de realizar Obras Adicionales, lo cual sucederá por decisión unilateral del INCO o por solicitud del CONCESIONARIO aprobada por el INCO. Si el INCO opta por incluir las Obras Adicionales como una adición a este Contrato para ser ejecutadas por el CONCESIONARIO, según se establece en esta CLÁUSULA, el CONCESIONARIO se obliga a realizar las Obras Adicionales que resulten necesarias -a juicio del INCO- para mejorar las características del Proyecto, caso en el cual se aplicarán los precios convenidos o, en su defecto, determinados por las firmas asesoras de ingeniería y financiera (CLAUSULA 65).” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Respecto de las obras adicionales, la jurisprudencia del honorable TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 356 Consejo de Estado ha establecido unos criterios para su reconocimiento, los cuales están enmarcados en esencia bajo la noción del cumplimiento de las formalidades previstas en el contrato y el cumplimiento del principio de buena fe contractual.

En este sentido, en la sentencia del 6 de abril de 2011, la Sección Tercera del Consejo de Estado, se sostuvo:511 “De conformidad con lo anterior, la Sala encuentra que las obras adicionales no previstas en la licitación ni en el contrato, fueron ejecutadas por el contratista por exigencia de las empresas de servicios públicos y de un ente privado como lo es la Cámara de Comercio, sin autorización de la entidad pública contratante, por lo que no fueron pagadas.

En efecto, en materia de redes, el pliego de condiciones de la licitación, a través de la cual se dio origen a la celebración del Contrato No. 050 de 1991, señaló que “(..) cualquier clase de obra requerida para las redes existentes, localizadas en forma aproximada por el IDU y mostrada en los planos de la licitación, no ocasionaría el reconocimiento de pagos adicionales”.

Es por ello que en el contrato no se pactaron obligaciones relativas a mayores cantidades de obra sobre las redes de servicios públicos existentes, ni del pago de éstas por parte de la entidad. Sumado a lo anterior, no se acreditó en el plenario que las obras adicionales ejecutadas por el contratista sobre las redes existentes fueran necesarias para el cumplimiento del objeto contractual ni que tuvieran el carácter de indispensables para que fueran reconocidas, tal y como fue pactado en la cláusula sexta del contrato, referida a “OTRAS OBRAS” (…).

Y la misma corporación en sentencia del 22 de junio de 2011 expuso512 que la conducta de ejecutar obras adicionales está relacionada con la aplicación del principio de buena fe contractual, entendido éste no como la convicción de estar obrando conforme a derecho, “sino que estriba en un comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato y por consiguiente ella, tal como lo ha señalado ésta Subsección, “consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, 511 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 6 de abril de 2011, Consejera Ponente Stella Conto Díaz del Castillo, Expediente 14823. 512 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de noviembre de 2012, Expediente 22043.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 357 en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”,513 es decir, se trata aquí de una buena fe objetiva y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho”514 o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido.” 4.1.2.8 De la prueba pertinente para demostrar el “Icons” en el sub lite Es claro para el Tribunal que existió una divergencia entre las partes sobre la determinación y valoración de las cantidades de obra realizada por el concesionario, y en todos los acuersos de conciliación presentados al Tribunal la incluian, y por ello constituye uno de los aspectos de la litis no conciliada. 4.1.2.8.1 Posición de Devinar Considera que la valoración que se debe tener en cuenta es la realizada por el perito técnico en el dictamen rendido en este Tribunal y en sus respectivas aclaraciones y complementaciones515 y por ello expresa que el valor a reconocer por “Icons” al Concesionario, para efectos del cálculo del “P2” es la suma de 421.452.354.751,11, cifra que corresponde al valor del “Icons” determinado por el perito técnico. 513 Colombia, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836. 514 Ibidem. 515 Cuaderno Principal No. 5, folio 373.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 358 2.1.2.8.2 Posición de la ANI Según la ANI las inversiones efectuadas por el concesionario en materia predial, los aportes del Estado, recaudos de peaje, inversiones en infraestructura de operación, gaomi, interventoría, estudios y dieños, ambiental y CAPEX del proyecto deben valorarse según las certificaciones de la Fiduciaria.

Aduce que los valores contabilizados en inversión de obra desde el año 2007 hasta el mes de noviembre de 2015 corresponden a $ 318.800.509.532,28, y que cualquier ejercicio que se efectúe sobre una obra ya ejecutada, sobre la cual no existen memorias de cálculo verificadas por las partes es una estimación; y que “Cualquier valor de CAPEX o inversión en obra, superior al que se encuentre registrado en la Fiducia, conduciría a un error en el cálculo de la compensación, un grave detrimento para el erario y un enriquecimiento sin causa para el concesionario.” Fundamenta su aserto en la Cláusula Segunda del Contrato de Fiducia Mercantil de “garantía, administración y pagos”, según la cual el Concesionario tenía la obligación de “Manejar de manera íntegra toda la contabilidad relacionada con el Proyecto Vial Rumichaca-Pasto- Chachaguí Aeropuerto”; y en la Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006516. 2.1.2.8.3 Posición del Ministerio Público En su concepto no expresa opinión al respecto. 2.1.2.8.4 Consideraciones del Tribunal Sea lo primero indicar que ni la Fórmula “P2”, ni el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, ni sus cuatro (4) Modificatorios, ni el Pliego de Condiciones mencionan el término CAPEX.517 516 Cuaderno Principal No. 5, Folios 429 a 433. 517 Cuaderno de Pruebas No. 001, Folio 007, disco compacto.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 359 De otra parte, la Fórmula “P2” incluye la variable Inversión y de ella establece cuatro (4) clases: inversión en interventoría, en construcción, inversión en predial y ambiental; e inversión en infraestructura de operación, lo cual se evidencia en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 que corresponde a la Terminación del Contrato durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación. El P2 se expresa en la siguiente Fórmula: en la cual la Inversión es y corresponde a Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31.

Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i.   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2 Ipopiconsiii IIII  infint TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 360 Iinfopi: Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios y en el Plan de Manejo Ambiental.

Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones. El Contrato de Concesión No. 003 de 2006,518 dispone expresamente que para determinar los montos de las siguientes variables del “P2” se acuda acuda a las subcuentas del Fideicomiso, así: Inti: Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Ip: Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones.

Por el contrario, para determinar los montos del “Iconsi” y del “Infopi” del “P2” contractual, se establece un procedimiento ajeno al de los registros en el Fideicomiso: Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de 518 Cuaderno de Pruebas No. 001, Folios 001, Disco Compacto, Archivo No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 361 Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Iinfopi: Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Para un mejor entendimiento, se transcribe el numeral 23.4 de la Cláusula 23 del Contrato de Concesión plurimencionado,519 en la cual se detallan las subcuentas del Fideicomiso: “Los recursos del Fideicomiso se manejarán en seis (6) subcuentas separadas de la siguiente forma: Subcuenta Principal: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual se manejarán todos los recursos que, de conformidad con este Contrato, no deban mantenerse en las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5.

La comisión fiduciaria correspondiente a la administración de los recursos depositados en las seis (6) subcuentas del Fideicomiso deberá descontarse de los recursos existentes en esta subcuenta. Se incluyen es esta cuenta los costos por concepto de accesos a los predios, traslado y/o restitución de redes de infraestructura de servicios públicos y privados, intervenciones en bienes de uso público, la formulación e implementación del Plan Social Básico y los honorarios de los profesionales que deban ser contratados por el CONCESIONARIO para adelantar los procesos de expropiación de predios, serán con cargo a los recursos de la Subcuenta Principal.

Las tarifas que cobren el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Autoridad ambiental Regional Competente por los servicios de evaluación y seguimiento, así como las tasas por el uso y aprovechamiento de recursos naturales serán pagadas por el CONCESIONARIO a través de la subcuenta principal y en ningún caso por las subcuentas 4 y 5 Subcuenta 1: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO 519 Ibidem.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 362 depositará los valores necesarios para el pago de los honorarios del Interventor, según se prevé en el numeral 64.6.1 de la CLÁUSULA 64 de este Contrato. Los rendimientos producidos por los montos depositados en la Subcuenta 1 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto.

Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso y las sumas depositadas en ella se aplicarán exclusivamente a las finalidades descritas en el párrafo anterior, sin perjuicio de que sus excedentes tendrán la destinación que a continuación se prevé. El INCO será el beneficiario de los excedentes de la Subcuenta 1.

Al finalizar cada año calendario de ejecución del Contrato, el Fiduciario, conjuntamente con el CONCESIONARIO, deberá realizar un corte de cuentas de los recursos utilizados de la Subcuenta 1, copia del cual se enviará al INCO, quien podrá solicitar aclaraciones sobre el mismo a la entidad fiduciaria. Esta subcuenta será liquidada de manera definitiva una vez culminadas todas las labores de Interventoría, incluidas las diferentes clases de la misma.

Si quedaren excedentes tras el corte de cuentas anual o la liquidación definitiva, éstos serán transferidos a la Subcuenta 3. Subcuenta 2: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso según la CLAUSULA 23.4, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe prever para adelantar el proceso de adquisición de predios y/o mejoras, incluidos el pago de las compensaciones sociales por afectación predial, el costo de los trámites a cargo del CONCESIONARIO para adelantar todas las actividades necesarias en la gestión predial, el valor de las indemnizaciones a favor de los titulares de derechos sobre los predios expropiados a que hubiere lugar, declaradas por autoridades judiciales y los gastos derivados de la imposición de servidumbres respecto los predios correspondientes al Alcance Básico.

Se incluye en esta subcuenta los costos del saneamiento del corredor vial. No se incluye en esta subcuenta el costo de la elaboración de las fichas prediales y la elaboración de los documentos establecidos en la resolución INCO 609 de 2005, por cuanto hacen parte de los estudios y diseños, ni los costos de los honorarios de los profesionales requeridos por el CONCESIONARIO para adelantar los procesos de expropiación. Subcuenta 3: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará: i) los excedentes de las Subcuentas 1, 2, 4 y 5; ii) los Peajes recaudados en exceso una vez el CONCESIONARIO obtenga el Ingreso Esperado en los términos de la CLÁUSULA 14.

Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta 3 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso. El INCO será el beneficiario de los recursos de la Subcuenta 3, quien podrá utilizar estos recursos, única y exclusivamente, en el orden y TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 363 para los fines que a continuación se establecen: i) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a cargo del INCO y a favor del CONCESIONARIO, sin perjuicio de lo establecido en la CLÁUSULA 22 de este Contrato; ii) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a cargo del INCO en virtud de lo previsto en el numeral 65.6 de la CLÁUSULA 65 de este Contrato; o iii) como mecanismo de financiación de Obras Adicionales relacionadas con el Proyecto.

Subcuenta 4: Es la Cuenta Especial Para Recuperación, Preservación y Manejo de Cuencas Hidrográficas: en la cual el CONCESIONARIO entregará en fideicomiso el 1% del costo total de las obras de construcción del proyecto. Estos recursos serán invertidos, en obras y acciones de recuperación, preservación y conservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas del área de influencia del proyecto, acordadas previamente con el INCO y la autoridad ambiental Regional competente.

Este valor deberá consignarse durante la etapa de construcción distribuido en cuotas iguales, siendo el primer desembolso en el primer mes de la etapa de construcción, el segundo en el mes trece (13) de la etapa de construcción y así sucesivamente. En el evento en que el CONCESIONARIO utilice los recursos hídricos de las fuentes naturales de agua para consumo o cualquier otra de las actividades que ejecute, y por tanto esté sujeto a la contribución prevista en el parágrafo del art. 43 de la Ley 99 de 1993, el CONCESIONARIO podrá hacer uso de los recursos depositados en esta cuenta para el cumplimiento de dicha obligación Subcuenta 5: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe aportar para cubrir los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan de la Licencia Ambiental, del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Gestión Social con sus respectivas modificaciones, correspondientes a las actividades de construcción, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación, de conformidad con el Pliego de Condiciones y el numeral 23.7 de la CLÁUSULA 23 de este Contrato.

Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta 5 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. A esta Subcuenta no podrán ser cargados los costos del Plan Social Básico, el cual está a cargo del CONCESIONARIO. (…)” Es pertinente acotar que la ANI en su solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial de 30 de octubre de 2015 le preguntó al perito técnico, si en su ejercicio la valoración de CAPEX tiene relación con el valor de CAPEX reportados por la Fiduciaria el 9 de noviembre de 2015, y que perito en su escrito de aclaración y TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 364 complementación al dictamen pericial presentado el 9 de diciembre de 2015, respondió:520 “DÉCIMOQUINTO: Aclarará el señor perito sí ¿el valor de la obligación de CAPEX en su ejercicio por valor de 421 mil millones de pesos tiene relación con los valores de CAPEX reportados en el fideicomiso del contrato en fiduciaria Bancolombia, por 319 mil millones de pesos? (se anexa respectiva certificación).

RESPUESTA: Lo primero que debemos decir es que el término “CAPEX”, que no es uno contractual, está siendo empleado de una manera irregular en la solicitud de la aclaración, pues el significado coloquial de dicho término cobija no solo la inversión en construcción Icons, que es a la que parece referirse la solicitud a juzgar por las cifras citadas, sino también a todos los otros tipos de inversión de capital, como son los de predios, ambiental, interventoría, etc.

Ahora bien, si efectivamente la referencia es a la inversión en construcción Icons, anotamos que las dos cifras no son comparables porque ellas para su formación se nutren de la información de dos fuentes absolutamente distintas. La calculada por nosotros tienen como fundamento la aplicación de la fórmula para la liquidación anticipada, que ordena que ésta sea el resultado de multiplicar las distintas cantidades de obra por el precio unitario respectivo y eso fue lo que se hizo en la valoración que hace parte del dictamen pericial.

Es decir, involucra todos los aspectos de la inversión sujetos de pago de acuerdo con dicha fórmula. La cifra proveniente de la fiduciaria, por su lado, nace de unos registros contables que pueden no involucrar la totalidad de costos atribuibles a la construcción, como parece éste el caso de acuerdo con lo manifestado por Devinar cuando registró la reclamación que recibió del consorcio con el que contrató la ejecución de las obras.

De cualquier manera debe decirse que la fórmula de liquidación anticipada no condiciona la validez de las cifras calculadas de acuerdo con su metodología a que ellas tengan una correlación específica con las contabilizadas al respecto por la fiduciaria. Aunque es de esperarse que las diferencias sean razonables, si llegara a existir una que fuera de magnitudes considerables, lo que creemos muy improbable, dicha diferencia no podría ser atribuible al proceso de valoración adelantado por el perito siempre y cuando éste se hubiera hecho de manera ortodoxa como sucedió en nuestro caso, sino a errores incurridos por el INCO (léase ANI) en el momento de confeccionar la fórmula para la liquidación anticipada del contrato y de incluirla en la minuta del contrato que hizo parte de los documentos de la licitación, pues los resultados de la valoración son un reflejo claro de lo que establece la norma al respecto.

No obstante, esta verdad de a puño no parece existir para la ANI, la que, insatisfecha por los resultados de la valoración, se ha dado a la tarea de descalificarla, de desacreditarla, utilizando para ello, a nuestro juicio, argumentos artificiosos que carecen de soporte. En efecto, para fundamentar la afirmación que acabamos de hacer mencionaremos los siguientes tres eventos: i. El intento que hizo la ANI de influenciar nuestro criterio de manera inapropiada e inaceptable, que de manera inmediata pusimos en conocimiento del Tribunal. ii.

La mención de las cifras de la fiduciaria en las que fundamenta esta solicitud de aclaración, a sabiendas de que ellas eran parciales y no definitivas. La comunicación Nº C303700200-2576-1364, de fecha diciembre 4 de 2015, que nos hizo llegar Fiducolombia, que ya adjuntamos como Anexo Nº 50 (1de4), manifiesta sobre el asiento contable posteriormente reversado, por la suma de sesenta y ocho mil 520 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 237 y 238.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 365 quinientos cuarenta y un millones cuatrocientos treinta y siete mil seiscientos diecinueve pesos ($68.541.437.619) M/L, que “…La reversión se soportó por parte de la Fiduciaria en una diferencia de criterio contable con Devinar sobre los soportes que acompañaron sus solicitudes.

Vale la pena resaltar que la reversión no es un cuestionamiento de parte de la Fiduciaria sobre la legitimidad o no de las reclamaciones formuladas…” (Subrayado y resaltado fuera de texto). Esta afirmación tajante de la fiduciaria debería haber sido suficiente motivo para que la ANI se hubiera abstenido de hacer la comparación que hizo, así no compartiera las solicitudes de Devinar por las razones que a bien tuviera, pues ella dejaba abierta, como de hecho la dejó, la posibilidad franca de la validez de tales solicitudes.

Si el tema hacía parte del litigio, debería haber esperado a que éste se resolviera. El anterior análisis perdería gran parte de su significado si la ANI no hubiera tenido conocimiento tanto de la causa del asiento contable como de su reversión y por ello le solicitamos a la fiduciaria de manera verbal que nos especificara por medio de un correo electrónico si las partes habían conocido de manera inmediata cualquier asiento contable que ella hubiera hecho durante la vida del fideicomiso, solicitud que ella nos respondió de manera afirmativa, tal y como se puede ver en la copia de tal correo que adjuntamos como Anexo Nº 53.

Ante dicha respuesta no cabe duda, entonces, de que la ANI tenía plena conciencia tanto de cuál era la verdad del asunto como de las condiciones que lo rodeaban y a pesar de ello se aventuró a proceder como lo hizo, con el único objetivo aparente, repetimos, de descalificar el dictamen pericial. iii. Por último, el señor apoderado de la ANI, en la comunicación que le remitió al Tribunal el pasado 30 de noviembre sobre las sumas invertidas por Devinar y no cobradas al patrimonio autónomo que habían dado pie a la comunicación que el representante legal de esta última le había hecho llegar a su junta directiva y al Tribunal, tema al que nos referimos en el punto anterior, afirma textualmente lo siguiente: “…Todo ello tiene relevancia en el decurso de las actividades probatorias que hoy llevan a cabo los señores peritos ya que si la información financiera entregada por el Concesionario a la Fiducia es incompleta, no podría existir confiabilidad en documentos como las memorias de cantidades suministradas por Devinar…” (Resaltado y subrayado fuera de texto).

La referencia a la confiabilidad en las cantidades de obra es un nuevo artificio para poder descalificar el dictamen pericial, pues si bien la fuente de información para la estimación de las cantidades de obra habían sido los registros del Concesionario al respecto, éstas habían sido materia de una estricta verificación que había demostrado su razonable validez, utilizando para ello un procedimiento que había sido respaldado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros.

Lo anterior quiere decir que una vez cumplido el proceso verificatorio las cantidades de obra ya no eran simplemente la relación de ellas remitida por el Concesionario, sino las resultantes de un ejercicio pericial que demostraba que sus magnitudes eran razonablemente confiables a pesar de su origen, por lo que su validez estaba por encima de la fuente que había servido para su cálculo.” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 366 (xii) El Ministerio Público en su escrito de solicitud de aclaración y complementación al dictamen pericial de 30 de octubre de 2015 le preguntó al perito técnico si en su ejercicio de cuantificación tuvo en cuenta los registros de la Fiduciaria.521 Las preguntas y respuestas al respecto son las siguientes: “1.En los anexos 26 a 30 del Dictamen Pericial se han cuantificado y valorado varias actividades, tales como: PEDRAPLEN EN COMPACTO CON ADICIÓN DE MATERIAL BASE ESTABILIZADA EN CALIENTE BASE ESTABILIZADA CON ASFALTO ESPUMADO BASE ESTABILIZADA CON CAL BASE ESTABILIZADA CON CEMENTO PORTLAND RIEGO DE IMPRIMACIÓN CON EMULSIÓN ASFÁLTICA RIEGO DE LIGA CON EMULSIÓN ASFÁLTICA MEZCLA SEMIDENSA EN CALIENTE TIPO MSC-2 MEZCLA SEMIDENSA EN CALIENTE TIPO MSC-1 MICROAGLOMERADO EN CALIENTE TIPO F-1 MEZCLA SEMIDENSA EN CALIENTE TIPO MSC-1 CON ASFALTO MODIFICADO CONCRETO CLASE D ( ) Me permito solicitar que el señor perito se sirva aclarar y complementar el dictamen informando: (i) de donde se tomaron las cantidades de obra, (ii) como se procedió a la cuantificación o valoración de las mismas, (iii) si se realizó algún tipo de verificación de la información, y (iv) si se hizo algún cruce de información o constatación con la información de la Fiducia. En caso de que no se haya efectuado tal verificación o constatación, realizar tal actividad.

RESPUESTA: En la página Nº 2 del dictamen pericial, en la respuesta a la pregunta formulada por Devinar sobre cantidades de obra, están absueltas las solicitudes (i), (ii) y (iii) en lo relacionado con las cantidades de obra y con su verificación. En la página 8, por otro lado, en la respuesta a la única pregunta de oficio formulada por el Tribunal, se explicó la metodología seguida para la determinación de los precios comerciales.

En cuanto a la (iv), debemos manifestar que la petición es improcedente, porque ni las cantidades de obra calculadas para la valoración ni los precios unitarios asumidos ni los valores totales de los capítulos debían ser, para su validez, constatados con la fiduciaria. ( ) 5. Frente a las actividades complementarias a las actividades principales del contrato, que son de más del 25% del valor registrado, no es más exacto tomar el valor registrado en el patrimonio autónomo destinado para CAPEX?.

En caso afirmativo, adoptar las aclaraciones respectivas. RESPUESTA: Ver la respuesta dada a la solicitud de aclaración decimoquinta de la ANI. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Del texto del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en su numeral 61.2 de la Cláusula 62 “P2” se desprende que las partes acordaron para efectos del cálculo de la misma, en cuanto a las cuatro (4) 521 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 239 y 240.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 367 variables de la Inversión una demostración diferente, y es así como para las inversiones “Iinfop” e “Icons” se estableció que las cantidades de obra fueran determinadas por el interventor cuyo precio fijaría la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando precios de mercado; y para las inversiones “Iint” e “Ip” su prueba con los registros de la Fiduciaria.

En el caso que ocupa la decisión del Tribunal, de las pruebas recaudadas se concluye a no dudarlo que la ANI nunca exigió mediciones de cantidades de obra de construcción a las Interventorías del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, ni se preocupó por verificarlas y cuantificarlas, y ante la eventual terminación anticipada del Contrato en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación era necesario tenerlas para proceder a calcular la compensación, y ante su ausencia las partes acordaron no conciliar judicialmente esa valoración y que el Tibunal la decidiera, operador judicial que decretó la prueba pericial solicitada por la parte convocante para tener los elementos de juicio necesarios y suficientes para decidir en derecho lo que corresponda, sin que sea de recibo la interpretación de la convocante según la cual los registros de la fiduciaria son los documentos pertinentes para demostrar el CAPEX, por carecer de respaldo contractual y por asimilar todos los valores de la Fórmula “P2” en cuanto a la metodología para su valoración, cuando la ley contractual establece procedimientos diversos.

Para el Tribunal es díficil asimilar que la ANI haya celebrado cinco (5) acuerdos conciliatorios, el primero presentado al proceso el 13 de junio de 2014522 y el último el 6 de abril de 2015, y que ANI tenía el convencimiento de que podía valorar el “Icons” con una certificación de la Fiduciaria nunca hubiera propuesto una conciliación al respecto, como si intentó en varias oportunades conciliar la Inversión en Estudios y Diseños, esa sí acreditable según los claros y precisos términos contractuales con registros de la Fiduciaria; cuando era fácil acceder para ella, como evidentemente acaeció, a un informe de la Fiduciaria que reposa en una (1) hoja; pero que además haya intervenido en un 522 Cuaderno Principal No. 1, Folio 553.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 368 proceso en el cual la parte demandante dirigió la prueba pericial a la valoración y determinación de las cantidades de obra de construcción, debate probatorio en el que la ANI participó, presentó solicitud de aclaraciones y complementaciones, y en dicha oportunidad, cuando ya se había presentado el dictamen pericial, le solicitó al perito técnico una aclaración sobre la relación entre el valor de la inversión de la inversión en obra de construcción del ejercicio pericial, con el valor del CAPEX reportado por la Fiduciaria Bancolombia, el cual registra por $ 318.800.509.532,28, y adjuntó en dicha oportunidad procesal la certificación de la Fiduciaria.523 El Tribunal observa que es razonable la previsión contractual de determinar y valorar el “Icons” y el “Iinfop” con fundamento en las cantidades de obra realizadas por el Concesionario a precios de mercado, para obtener una cuantificación real de su precio y evitar enriquecimientos injustificados para una de las partes, ora para el Concesionario cuando el costo de las obras de construcción o de infraestructura de operación presenten sobreprecios, por haberse invertido en ellas mayores recursos que los que corresponderían a su precio; ora para el Concesionario cuando el costo de la obra es menor a su precio real, ya sea por ser realizadas con economías de escala, por factores de precios internacionales, por efectos cambiarios, por la utilización de conocimientos, experticia o tecnología del concesionario que disminuyen los costos para quien los realiza.

No puede omitir el Tribunal referirse a la solicitud del Tribunal dirigida a la Fiduciaria Fiducolombia, ordenada mediante Auto No. 72 de noviembre 23 de 2015, en la cual se requiere una explicación respecto al registro reversado -signo de resta (-)- por valor de $ 68.541.437.619; y la respuesta de Fiducolombia contenida en la comunicación No. C303700200-2576-1364 de fecha diciembre 4 de 2015,524 documento que eposa en el Anexo No. 50 -1 de 4- del escito de respuesta a las solicitudes de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial técnico, en la cual manifiesta que “…La reversión se soportó por parte 523 Cuaderno Principal No. 5, Folios 063 a 069. 524 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 57 y

58. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 369 de la Fiduciaria en una diferencia de criterio contable con Devinar sobre los soportes que acompañaron sus solicitudes. Vale la pena resaltar que la reversión no es un cuestionamiento de parte de la Fiduciaria sobre la legitimidad o no de las reclamaciones formuladas…”,525 movimientos y registros contables que no desvirtúan las mediciones de campo y de oficina de las obras de construcción, y las valoraciones del “Icons” realizadas por el perito técnico en el dictamen presentado en este Tribunal, las cuales se realizaron utilizando los precio de mercado de las obras de construcción, de acuerdo con las previsiones contractuales del “P2”, ante la inexistencia de cantidades de obra reportadas por la Interventoría del Contrato, procedimiento avalado y encontrado satisfactorio por la Sociedad Colombiana de Ingenieros - SCI-. 4.1.2.9 Del valor del “Icons” para efectos del cálculo del “P2” en el Laudo En consonancia con lo expuesto por el Tribunal en: (i) el Capítulo III de la Segunda Parte de este Laudo sobre la inexistencia de nulidad absoluta de la Fórmula Contractual “P2”.

(ii) el Capítulo IV de la Segunda Parte de este Laudo sobre la aplicación al sub examine de la Fórmula Contractual “P2”. (iii) el aparte referente a la ausencia de mediciones de cantidades de obra certificadas por el interventor y de la inexistancia de precios determinados por la Firma Asesora de Ingeniería, durante toda la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, obligaciones de la Interventoría y de la ANI, como se expuso en el numeral 4.1.2.4 del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, razón por la cual en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 las partes establecieron que el Tribunal decidiera sobre la determinación y 525 La subraya y la negrilla fuera del texto original.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 370 valoración de las cantidades de obra de construcción “Icons”,526 por lo cual se decretó por el Tribunal el dictamen pericial técnico. (iv) lo preceptuado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, numeral tantas veces citado, respecto al procedimiento para determinar los precios de las obras de construcción, precepto según el cual son los precios de mercado y no los registros de la Fiduciaria los que se deben utilizar.

(v) sobre los fundamentos jurídicos para no incluir el valor del Trayecto 2 de construcción en el “Icons”. (vi) que los documentos elaborados por el perito ténico y los adjuntados con el dictamen técnico presentado en este Tribunal el 30 de octubre de 2015 para la determinación y valoración del “Icons”, como son el análisis de precios unitarios “API” que obra en el Anexo No. 3 del dictamen técnico y el Modelo presentado en el Anexo en Excel P2 RPCH Tribunal 2 – Flujo de Caja – Sensibilidades Con Sin Abono a P2 del mismo,527 permiten desarrollar sensibilidades ilimitadas en las que se elaboren cálculos del “P2” en diferentes fechas, excluyendo o incluyendo trayectos; son trabajos serios, objetivos y debidamente fundamentados en información recaudada en diversas fuentes y verificada.

(vii) que los precios de las cantidades de obra “Icons” en el dictamen pericial se calcularon de acuerdo con la Fórmula contractual “P2”, que indica que deben corresponder a precios de mercado, no a los de la Regional Nariño del INVÍAS, ni a documentos de la Fiduciaria Fiducolombia sobre CAPEX; y que el perito suplió las omisiones de la ANI, la Interventoria, y de la Firma Asesora de Ingeniería. 4.1.2.9.

De la valoración del dictamen pericial rendido en este proceso 526 Cuaderno Principal No. 3, Folio 543 a 553 y 543 a 553 vueltos. 527 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 371 4.1.2.9.1.

De la designación del perito técnico Encuentra el Tribunal que el dictamen pericial entregado el 30 de octubre de 2015 fue por el señor Guillermo Gómez Estrada, un perito con las calidades y conocimientos ténicos sobre la materia, al punto que cuando la ANI y la sociedad DEVINAR S.A. suscribieron el 30 de octubre de 2013 un Acta de Entendimiento para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2013,528 hicieron su nombramiento directamente.

En efecto, mediante esta Acta las partes establecieron las bases y el procedimiento para la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en mención, documento que dio origen al Acuerdo Conciliatorio de fecha 10 de junio de 2014, Acuerdo improbado por el Tribunal mediante Auto No 23 del 29 de agosto de 2014529 y en el cual en el punto 2.2.1.1. del Acta de Entendimiento fechada el 30 de octubre de 2013530 las partes convinieron, entre otros: (i) “2.2.1.1.

Nombrar de mutuo acuerdo ó delegar su nombramiento al Tribunal de Arbitramento convocado por el Concesioario en noviembre de 2012,531 un perito técnico en el cual en caso de requerirse contará contará con la asistencia de un experto financiero. El perito será el señor Guillermo Gómez Estrada el cual fue nombrado por el Tribunal de Arbitramento citado y se encuentra pendiente de posesión.”, y (ii) “2.2.1.5.

Las partes manifiestan que sin perjuicio de los procedimientos establecidos en los artículos 233 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, con la firma del presente documento aceptan como vinculante el dictamen pericial para los efectos aquí contemplados. Lo anterior significa que no habrá objeción al dictamen pericial.” El Acta de Entendimiento de 30 de octubre de 2013 demuestra que las partes convinieron designar de común acuerdo al perito técnico o delegar su nombramiento al Tribunal. 528 Cuaderno Principal No. 3, Folios 065 a 068, y 065 a 067 vuelto. 529 Cuaderno Principal No. 2, Folios 590 a 664. 530 Cuaderno Principal No.1, folio 575. 531 El perito fue nombrado en el Tribunal de Arbitramento convocado por la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. el 11 de noviembre de 2011, y no en el tramite arbitral convocado en noviembre de 2012.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 372 Ante las múltiples solicitudes conjuntas de suspensión de la audiencia de conciliación, suspensiones que fueron reseñadas en el numeral 1.1 del Capítulo VI de la Primera Parte del Laudo,532 el Tribunal decidió continuar con el trámite arbitral y mediante Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014533 decretó la práctica de un dictamen pericial técnico y designó al señor Guillermo Gómez Estrada como perito técnico, experto que también había sido nombrado como perito por el Tribunal con Radicación 2369, el cual fue convocado por DEVINAR contra la ANI el 11 de noviembre de 2011, proceso que terminó por desistimiento.

El Auto No. 26 del 22 de septiembre de 2014534 no fue recurrió y la ANI no manifestó objeción alguna al nombre del perito designado. Es más, el perito al momento de su posesión ocurrida el 14 de noviembre de 2014535 manifestó que la ANI había objetado por error grave el dictamen que él había rendido en el Proceso Arbitral con Radicado 2369, y que si tal circunstancia era un obstáculo para su designación el no aceptaba, ante lo cual el apoderado de la ANI en la audiencia manifestó que no tenía reparo a su nombre.

De lo expuesto en este párrafo sobre la declaración del perito no hay grabación ni registro escrito, pero el Tribunal lo constata. 4.1.2.9.2 Del dictamen pericial técnico rendido en el sub lite Para el Tribunal la experticia es un trabajo serio, objetivo, completo, suficientemente ilustrado, claro, y debidamente fundamentado en información recaudada en diversas fuentes, lo cual se evidencia en el expediente en lo siguiente: 532 Capítulo VI de la Primera Parte del Laudo titulado “AUDIENCIAS DE CONCILIACIÓN, PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN”. 533 Cuaderno Principal No. 2, Folios 669 a 671. 534 Ibidem. 535 Cuaderno Principal No. 3, Folios 178 y 179.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 373 (i) el levantamiento de topografía realizada por el perito. Se ilustra con el levantamiento topográfico del Túnel de Daza, que reposa en el Anexo No. 1 del dictamen pericial entregado el 30 de octubre de 2015.

(ii) el trabajo de campo de Apiques y Perforaciones reaizado por la firma GITEC LTDA de 31 de enero de 2014 en 368 folios, anexo al Dictamen rendido el 30 de octubre de 2015.- (iii) De la aplicación de los indicadores económicos publicados por el DANE, anexos al Dictamen rendido el 30 de octubre de 2015.- (vii) Avalúos Lonja de Propiedad Raíz de Nariño de noviembre de 2013 y Cotización Básculas de febrero 18 de 2014, anexo al Dictamen rendido el 30 de octubre de 2015.

(viii) El procedimiento utilizado para la medición de las cantidades de obra: a) información suministrada por el Concesionario con su respectivo soporte técnico, mediante entregas separadas uno a uno de los trayectos en los que operativamente se dividió el proyecto vial; b) la verificación de la información del Concesionario sobre las cantidades de obra realizada mediante la implementación por parte del perito de dos (2) procesos verificatorios, y c) el rechazo por el perito de cantidades de obra imposible de verificar.

(ix) Los dos (2) procesos verificatorios le dan certeza al Tribunal de la medición de las cantidades de obra, procesos descritos por el perito, así: “A. Verificación en oficina: La que consisttió en el cálculo teórico de las cantidades de obra del proyecto según los planos de diseño entregados por el Concesionario, con el fin de comparar las así obtenidas con las que éste nos había reportado en sus distintos envíos.

Este proceso arrojó, sin excepción, resultados confirmatorios de los números consignados por el Concesionario en sus informes. B. Verificación en campo: Ésta fue de tres tipos: i) inspección visual de la totalidad de las obras ejecutadas por el concesionario, ii) mediciones topográficas y iii) extracción de núcleos para conocer los espesores tanto de las estructuras de pavimento, como de los revestimientos de las paredes del Túnel de Daza.

Los resultados de estas labores de investigación se incluyen como Anexo No

15. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 374 i) Inspección visual: Fue adelantada con el acompañamiento de representantes de las Partes y de Integral S.A., firma interventora en ejercicio, con quienes se hizo un recorrido detallado de la totalidad del proyecto vial.

Dicho recorrido permitió comprobar la existencia física de las obras y estructuras integrantes del proyecto vial, reportadas por el Concesionario en sus envíos Esta visita general fue complementada por dos adicionales realizadas por el ingeniero Vallejo, en las cuales se observaron con mayor detalle algunos aspectos puntuales de las obras.

En el Anexo No 20 se incluye un amplio registro fotográfico del proyecto vial. ii) Mediciones topográficas: Tanto las mediciones topográficas, como las labores de extracción de núcleos, fueron realizadas por la firma payanesa Citec Ltda, la que contratamos para tales fines por recomendación expresa al respecto de Integral, la firma interventora en ejercicio.

El control topográfico radicó en el levantamiento selectivo de distintas secciones de la vía, para comparar los perfiles reales existentes con los suministrados por el Concesionario en los planos. También se midieron las superficies expuestas de algunos puentes, muros de contención, de gaviones y de empradizaciones, con el fin de cuantificar, con dimensiones reales, el área o volumen de ellos.

Para la escogencia de los sitios en los cuales se harían los levantamientos se tuvo cuidado en seleccionar aquellos en los cuales se encontraran ubicadas las estructuras más importantes del proyecto, tanto por su magnitud como por su nivel de riesgo. En lo relacionado con cortes y terraplenes se hicieron dos levantamientos en el llamado Trayecto 3, cuatro en el 5 y uno en el 6.

Todos arrojaron resultados ampliamente satisfactorios tal y como se puede comprobar en los informes rendidos al respecto por Citec, incluidos en el Anexo No. 14. Se hicieron, así mismo, en cada trayecto y cada kilometro en promedio, mediciones del ancho de calzada, las que también fueron satisfactorias. Vale la pena precisar que cuando en este dictamen se utilice el adjetivo satisfactorio, se hace para significar que el resultado obtenido confirma la información suministrada por el Concesionario para el asunto motivo de examen.

En lo relativo con los muros de contención en concreto y con los gaviones, los resultados de los chequeos también fueron satisfactorios. Estos se hicieron exclusivamente en los trayectos en los que se adelantaban actividades de construcción, habiendo realizado siete en el Trayecto 5 y tan solo dos en el 6, pues éste se encuentra apenas en etapas incipientes de avance, en contraste con el primero cuyas actividades de construcción ya se hallan, en términos generales, totalmente concluidas.

En lo atinente con puentes, se llevaron a cabo mediciones, también con resultados satisfactorios, de la longitud y estructuras principales de los cuatro más importantes del Trayecto 3 y de los correspondientes a las tres intersecciones del Trayecto 5. Comentario especial merece la labor topográfica adelantada en el Túnel de Daza, en la cual se realizaron cinco levantamientos de la sección transversal, espaciadas 300 metros en promedio una de otra, y una sexta especial en el nicho de parqueo.

Estos levantamientos, que arrojaron secciones reales mayores que las teóricas, respaldaron la validez de las cantidades incluidas por el Concesionario en sus envíos, dado que éste había limitado el tamaño de sus estimativos sobre volumen de las excavaciones y de los recubrimientos en concreto, a las cifras resultantes de hacer los cálculos basado exclusivamente en las secciones de diseño. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 375 Finalmente, se levantó el contorno de las distintas estaciones de peaje y de pesaje estático, así como de las edificaciones y áreas exteriores del Centro de Control Operacional, del Centro de Control del túnel, de las áreas operativas del Concesionario y de las dos áreas de servicio. iii) Extracción de núcleos: Se llevó a cabo, en vías rehabilitadas, obteniendo muestras de la estructura del pavimento, mediante perforaciones de tres pulgadas de diámetro, distanciadas una de otra en un kilómetro en promedio y de apiques, de 13 pulgadas de diámetro, cada cinco kilómetros.

En el caso de vías nuevas se hicieron apiques similares cada quinientos metros y en el del túnel, un número de ocho perforaciones espaciadas cada doscientos metros una de otra, alternándolas entre las paredes y la solera. Los resultados fueron siempre satisfactorios, tal y como lo muestra el informe final de Citec que se adjunta como Anexo No. 15.” (x) en los precios de mercado calculados por el perito técnico y en los análisis de los precios unitarios -APUs- realizados por el experto, según consta en el Anexo No. 3 del dictamen técnico, trabajo que cumple con exigencias contractuales para el cálculo del “P2”.

(xi) que los precios tomados por el perito técnico para valorar el “Iconsi” del Túnel de Daza, se tomaron de la obra Buga – Loboguerrero, que son precios de mercado al corresponder éstos a la ejecución de un Contrato de Concesión que se encontraba en ejecución a la fecha del dictamen pericial técnico. (xii) La elaboración de las dieciseis (16) primeras sensibilidades -A a Ñ- ordenadas por el Tribunal al perito técnico, y de las demás presentadas por el perito en su escrito de complementación y aclaración, para un total de ciento veintiocho (128) sensibilidades.

(xiii) El rechazo del perito al item de bacheo y su exclusión del “Icons” por ser imposible su comprobación. (xiv) la conformidad de la Interventoría del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 a algunas cantidades de obra de los Trayectos 5A y 5B. (xv) la conformidad de la Interventoría del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 con los espesores según la cual “las medidas tomadas por la topografía de la Interventoría en campo son ligeramente superiores a las reportadas por el Concesionario por lo que se TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 376 encuentran conforme a lo convenido entre la ANI y Devinar S.A. en el Acuerdo Conciliatorio.” (xvi) De la información contenida en los quince (15) discos compactos -CDs y DVDs- anexos al dictamen de fecha 30 de octubre de 2015, en el cual se destaca el Estudio Geotécnico en 368 páginas, trabajo solicitado a iniciativa del perito técnico sobre apiques y nucleos para validar las cantidades de obra reportadas por el Concesionario.

(xvii) la aprobación y validación otorgada por la Sociedad Colombiana de Ingeniero -SIC- a la metodología utilizada por el perito técnico para el cálculo de las cantidades de obra, Anexo No. 2 del Dictamen rendido el 30 de octubre de 2015.536 La Sociedad Colombiana de Ingenieros -SCI- elaboró a solicitud del perito, un documento titulado “Concepto técnico sobre la metodología que debe utlizarse para calcular las cantidades de obras ejecutadas por el concesionario sociedad Desarrollo Vial de Nariño – DEVINAR en la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, suscrito entre la misma sociedad y la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-“537 de fecha 20 de octubre de 2015, en el cual se expresa que el perito validó las cantidades de obra mediante la utilización de los siguientes procesos verificatorios: Verificación en planos. Verificaciónen campo: se efectúo en tres modalidades, (i) inspección visual, (ii) mediciones topógráficas, y (iii) extracción de núcleos.

En el mismo concepto la Sociedad Colombiana de Ingeniería –SIC consideró: a) Que el nivel de confiabilidad del trabajo realizado por el perito fue lo suficientemente alto y por ello es innecesario implementar cualquier ejercicio complementario. 536 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto 537 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 32 a 41, Anexo No. 2 del dictamen pericial rendido el 30 de octubre de 2015.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 377 b) Que la Sociedad Colombiana de Ingenieros recomienta y aprueba la utilización de la metodología utilizada en el cálculo de las cantidades de obra que servirán de base para la determinación del valor de la liquidación anticipada del Contrato. c) Que no es necesario implementar otras técnicas de cálculo y medición, pues el ejercicio llevado a cabo por el perito es suficientemente claro y soportado técnicamente, y ofrece la garantía necesaria para tener la aproximación razonable que se requiere para estos trabajos de ingeniería. d) Concluye que la metodología estudiada tiene la confabilidad necesaria para poder con un alto grado de aproximación el cálculo de las cantidades de obra ejecutada a lo largo del período del Contrato, y por lo tanto el ejercicio realizado y tomado como base para la elaboración del dictamen pericial, debe acogerse en su totalidad, y e) La Sociedad Colombiana de Ingenieros – SIC no necesita recomendar ningún tipo de metodología para mejorar la utilizada por el perito, pues dentro de las metodologías no destructivas la utilizada es la más indicada.

Como lo expuso el Tribunal, los valores del “Icons” calculados por el perito técnico incluyen el cinco por ciento (5%) de imprevistos para los ítems relacionados en el Anexo No. 3., 1-4 del Dictamen pericial presentado en el sub lite, Anexo denominado “Análisis de Precios Unitarios”; y el cinco por ciento (5%) de imprevistos no se incluye expresamente en la cuantificación de las obras de construcción del Tunel de Daza valoradas en $ 88.712.851; según consta en Anexo No. 28 de la pericia rendida en este trámite arbitral;538 pero el perito en su dictamen manifiesta que dichos precios incluyen el treinta por ciento (30%) de Administración, Imprevistos y Utilidad -A.I.U.-; por lo cual el cinco por ciento (5%) de administración, imprevistos y utilidad -A.I.U- será descontado por el Tribunal del valor del “Icons” determinado por 538 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 378 el perito técnico para todos los precios, con fundamento en que la valoración económica se realizó sobre una obra de construcción ya realizada por el Concesionario y que le fue entregada a la ANI, luego la ocurrencia de imprevistos es inexistente.

En conclusión, a todas las cifras del “Icons” de la pericia se le restará el cinco por ciento (5 ). A continuación se presenta un Cuadro en el cual los valores del “Iconsi” son calculados por el Tribunal, sin tener encuenta el cinco por ciento (5%) de imprevistos Lo expuesto anteriormente le permite concluir al Tribunal que el peritazgo en lo referente al “Icons” se fundamentó en una valoración técnica, con fundamento geotécnico de las cantidades de obra de construcción realizadas por el Concesionario DEVINAR, que el procedimiento utilizado por el perito fue avalado por la Sociedad Colombiana de Ingenieros, que existe concordancia con las Período Valor y Trayecto(s) sin incluir el 5% de imprevistos Imprevistos Desde octubre de 2008 hasta octubre 2012 $ 3.045.833.713 Inversión en Construcción del Trayecto 2 No los incluye Desde diciembre de 2008 hasta junio del 2013 $ 1.817.358.877 Inversión en rehabilitación del Trayecto 2 No los incluye Desde mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 402.196.815.085 ICONS de todos los trayectos, sin incluir la Construcción del Trayecto 2 No los incluye Desde mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 405.242.648.799 ICONS de todos los trayectos, incluida la Construcción del Trayecto 2 No los incluye TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 379 mediciones de la Interventoría para los espesores de los trayectos 5A y 5B, por lo cual considera el Tribunal que la prueba ofrece suficiente respaldo probatorio para los efectos de establecer el valor de los reconocimientos pecuniarios que este concepto determinea, aclarando que lo referente al cinco por ciento (5%) de Administración, Imprevistos y Utlidad -AIU-, en nada le quita valor probatorio al dictamen, sino que ello corresponde a una diferencia de criterio entre el Tribunal y el perito técnico. 2.1.2.9.2 De la cuantía del “Icons” determinada por el Tribunal Conforme al dictamen pericial y las consideraciones del Tribunal sobre (i) la resta del cinco por ciento (5%) de AIU a todos precios incluido los del Túnel de Daza, y (ii) la no inclusión del Trayecto 2 de construcción por la suma $ 3.045.833.713,539 el valor del “Iconsi” para efectos del cálculo del “P2” es de $ 402. 196.815.085 4.2 Base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM 4.2.1 Cuestión previa La base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es otra de las divergencias entre las partes sometidas a decisión del Tribunal, base que DEVINAR S.A. considera es el ingreso generado acumulado durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y la ANI el ingreso generado mensual.

Los considerandos 24 y 25 del Acuerdo Conciliatorio celebrado el 6 de febrero de 2015 describen la controversia, así:540 “24. Que por una parte, la ANI interpreta que para la aplicación de la fórmula de terminación anticipada del contrato el valor a reconocer por concepto de Gastos de Administración Operación y Mantenimiento (GAOM) debe limitarse al 30% del ingreso 539 La cifra ya tiene descontado el 5% de AIU. 540 Cuaderno Principal No. 4, Folios 552 a 532.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 380 generado mensual. Es decir un valor acumulado de $36.742.829.660,11 pesos corrientes de cada mes donde se reporta el ingreso”. “25. Que por su parte, DEVINAR interpreta que para la aplicación de la fórmula de terminación anticipada del contrato, el valor a reconocer por concepto de Gastos de Administración Operación y Mantenimiento (GAOM) debe limitarse al 30% del ingreso generado acumulado”.

Para apreciar la cuantificación de esta controversia se transcriben dos (2) de las dieciseis (16) sensibilidades, la D y la H, ordenadas por el Tribunal al perito técnico mediante Auto No. 64 del 7 de octubre de 2015,541 con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, las cuales difieren en que en la sensibilidad D la base del GAOM es el ingreso generado acumulado y en la sensibilidad H la base del GAOM es el ingreso generado mensual: “Sensibilidad D. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1.

No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2. (…) Sensibilidad H. Desarrollar la formula P2 considerando lo siguiente: 1. Incluir el valor de todos los aportes del Estado determinados por el perito financiero en el dictamen presentado el 30 de octubre de 2015. 2. Gastos de Administración, Operación y Mantenimiento GAOM sobre el límite del 30% del ingreso generado mensual. 3.

Incluir el valor de $1.050.000.000 de la Comisión de Éxito. 4. Incluir el costo de los Estudios y los Diseños. 541 Cuaderno Principal No. 4, Folios 525 a 532. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 381 5. No incluir las obras realizadas por el Concesionario en el Trayecto 2.

(La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) En el escrito presentado por el perito técnico el 9 de diciembre de 2015542 al responder una solicitud de aclaración y complementación formulada por el Tribunal se observa la implicación económica de la determinación de la base de cálculo del GAOM. Se transcribe la pregunta y la respuesta para mayor claridad: “2.

Con fundamento en el numeral 5.2. de la Cláusula Séptima del Capítulo II del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2014, suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- y DEVINAR S.A., aprobado por el Tribunal mediante Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015, el perito técnico realizará el cálculo del monto del P2 - Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, correspondiente a las “sensibilidades” A a Ñ contempladas en su dictamen, hasta el día 30 de abril de 2015.

RESPUESTA: El siguiente cuadro ilustra los valores correspondientes al P2 para cada una de las sensibilidades A a Ñ considerando y sin considerar el abono de $130.617,43 millones. En los anexos 61 y 62 se incluyen las impresiones de los flujos mensuales y los cálculos de cada uno de los valores P2 de las diferentes sensibilidades. “ 542 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229.

CALCULO DE P2 al 30 de Abril de 2015 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 428.150,67 562.783,64 B NO NO SI SI SI NO 422.288,57 556.921,53 C SI SI SI SI SI SI 254.214,37 388.847,33 D SI SI SI SI SI NO 248.352,26 382.985,23 E NO NO SI SI SI SI 409.734,17 544.367,14 F NO NO SI SI SI NO 403.872,07 538.505,03 G SI SI SI SI SI SI 235.797,87 370.430,83 H SI SI SI SI SI NO 229.935,76 364.568,73 I NO NO SI SI SI 442.163,15 576.796,12 J NO NO SI SI NO 436.301,05 570.934,01 K SI SI SI SI SI 268.226,84 402.859,81 L SI SI SI SI NO 262.364,74 396.997,70 LL NO NO SI SI SI 423.746,65 558.379,62 M NO NO SI SI NO 417.884,55 552.517,51 N SI SI SI SI SI 249.810,35 384.443,31 Ñ SI SI SI SI NO 243.948,24 378.581,20 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades Tribunal Preg2.xls SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI Sin abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Con abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 382 El Tribunal considera pertinente anotar que la escogencia de las sensibilidades D y H no significa que una de ellas corresponda al cálculo de la compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 que deba efectuarse, punto que será resuelto al estudiar la Pretensión Décima Quinta en el numeral 4.2 del Capítulo VI de la Segunda Parte del Laudo. 4.2.2 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.2.2.1 Posición de la sociedad convocante Afirma que la base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es el ingreso generado acumulado y no mes a mes,543 y fundamenta su interpretación en lo siguiente: (i) la fórmula para determinar el monto de los Ingresos Netos, al definir el GAOMi como “Gaomi: Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Este límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el CONCESIONARIO recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer.” se refiere a “Ingresos Generados”, y que la definición de Ingreso Generado o IG según el numeral 1.37 de la Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 indica que “Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO, por concepto de: 543 Cuaderno Principal No. 5, Folios 333 a 405. aomigii GIY  TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 383 i) Ingreso por Peaje ii) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO.

La forma en que se contabilizará el Ingreso Generado está descrita en la CLÁUSULA 14 de este Contrato.” 4.2.2.2 Posición de la ANI La ANI interpreta el Contrato de Concesión No 003 de 2006 en el sentido “… que el valor a reconocer por concepto de GAOMI debe limitarse al 30% del ingreso generado mensual ya que el ingreso para el contrato de concesión, -que es con lo que se le remunera al concesionario sus gastos e inversiones- es una remuneración que se da de por tres componentes, por aportes del Estado (vigencias futuras), recaudo de peaje (Medido y reportado como ingreso mensual), y por compensaciones.”544 Los argumentos de la ANI para considerar que la base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOMI545 es el ingreso generado mensual son los siguientes: (i) los Gastos de Administración Operación y Mantenimiento GAOM, siempre guardan una proporción con respecto al ingreso de peajes del concesionario, por lo anterior este gasto debe limitarse al 30% del ingreso generado mensual, dado que e l Contrato establece como GAOMI: “Gaomi: Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Este límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el 544 Cuaderno Principal No. 5, Folios 437 a 440. 545 Cuaderno Principal No. 5, Folios 437 a 439.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 384 CONCESIONARIO recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer.” la cual claramente especifica una medición mensual, (durante el mes i en pesos del mes i) y un límite del 30% para dicho gasto.

(ii) la definición de GAOMI al referirse a un período de tiempo definido, usa la exresión mensual, así como los registros contables de fiducia, que también son mensuales; por lo cual este límite se debe calcular mes a mes. (iii) el GAOMI, es un gasto del concesionario, y una inversión en el proyecto, y la fórmula, establece un “factor Y”, especificado como monto de los ingresos netos, que resulta de un ingreso menos un gasto, así: Yi es el “Monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i” 4.2.2.3 Posición del Ministerio Público Para el señor Agente del Ministerio Público los Gastos de administración, operación y mantenimiento, en los que incurrió el concesionario, deben ser considerados en la fórmula a que se refiere la cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 mensualmente.546 Su interpretación sobre la base para el cálculo del GAOMI se sustenta en: 546 Cuaderno Principal No. 5, Folios 497 a 498.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 385 (i) la parte pertinente de la cláusula 61.2, del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, en la cual se hace referencia al Gaom, es: “(…) Para determinar el monto de los ingresos netos recibidos por el concesionario en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se aplicará la siguiente fórmula: Yi= I gi - Gaomi Dónde: Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el concesionario en el mes i en pesos del mes i. Igi: Ingreso Generado durante el mes i en pesos del mes i Gaomi:Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i, en pesos i del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Este límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el CONCESIONARIO recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer (…)” Y en a fórmula aplicable al caso concreto que se estudia, por terminación durante la etapa de construcción mejoramiento y rehabilitación, el Gaomi está definido como los gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i. (ii) menciona, más no adjunta, un informe de apoyo y asesoría técnica a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que comisionó al Ingeniero Financiero Neil Felipe Cubides Ariza, quien el pasado 11 de febrero de 2016, el cual transcribe en su concepto, así: “4.4 GASTOS DE ADMINISTRACIÓN, OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 386 Respecto de los gastos de administración, operación y mantenimiento, la fórmula del P2 establece que (página 163 del Contrato): (…) Donde: Yi: Monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Igi: Ingreso Generado durante el mes i en Pesos del mes i. Gaomi: Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

Como se puede observar en la anterior transcripción, la restricción del 30% está planteada para los gastos mensuales (“…En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30 de los ingresos generados…”, y la expresión “…estos gastos…” hace referencia a los “…gastos de administración operación y mantenimiento durante el mes i en pesos del mes i…”, puesto que son los únicos gastos que se mencionan en ese párrafo), razón por la cual, en opinión del funcionario comisionado, está implícito en dicha redacción que …estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados durante el mes i… Adicionalmente, al revisar la metodología aplicada para calcular el Gaom bajo el escenario de que los gastos de un mes no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados en dicho mes, el funcionario comisionado encuentra que NO se aplicó adecuadamente, puesto que los pagos por desequilibrio económico no se hicieron de forma mensual, sino que, en un determinado mes se pagó lo correspondiente a varios meses, y por esta razón, en opinión del funcionario comisionado, es un error tenerlos en cuenta en su totalidad como ingresos de un solo mes”.

(Destacados del texto original).“ TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 387 (iii) señala como en la fórmula aplicable el Gaomi está definido como los gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i y que tales gastos de administración, operación y mantenimiento, no pueden superar el 30% de los ingresos generados, siendo este su tope máximo, y que cuando la fórmula se refiere a ingresos generados, dice “durante el mes i a pesos del mes i”; es decir, que todas las referencias y límites son del mes, razón por la cual, es claro que la base sobre la cual se debe aplicar el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es respecto de los ingresos mensuales.

(iv) Menciona que es necesario adoptar las correcciones a que se refiere el informe técnico citado, respecto de los ingresos de los meses de diciembre de 2010 y mayo de 2011, pero no explica cuáles son las correcciones ni adjunta el informe.547 El Tribunal considera importante puntualizar que el Ministerio Público expone la necesidad de adoptar las correcciones contenidas en un informe que es desconocido para el Tribunal, que no reposa en el expediente, que no fue aportado con el concepto presentado el 17 de febrero de 2016, lo cual vulnera el principio de lealtad procesal que deben cumplir los sujetos procesales en el trámite de todo proceso; y llama la atención al Ministerio Público en cuanto a la oportunidad de la solicitud del informe técnico y la elaboración del mismo, el cual ha debido solicitarse y adjuntarse al proceso durante la contradicción del dictamen técnico, y no limitarse a mencionarlo en los alegatos de conclusión presentados el 17 de febrero de 2016. 4.2.2.4 Conceptos de los peritos técnico y contable financiero sobre la base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM Contrario a lo afirmado por el Ministerio público en su concepto escrito presentado el 17 de febrero de 2016, los dictámenes periciales técnico y contable financierotécnico sí contienen conceptos sobre la 547 Cuaderno Principal No. 5, Folios 497 a 499.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 388 divergencia objeto de estdio, la cual es contraria a la sostenida por el Ministerio Público. 4.2.2.4.1 Del concepto del perito técnico sobre la base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM En las aclaraciones al dictamen técnico rendido dentro de este proceso la base de cálculo sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM, el perito técnico reitera que no es mensual y que si es acumulada, y que el valor del GAOM fue actualizado y expresado en pesos de abril de 2015.

Expone en el escrito en cita:548 “El perito técnico deberá explicar el procedimiento de cálculo utilizado para el factor de ajuste del límite del 30% del GAOM en el P2 - Compensación por terminación anticipada durante la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación- consagrado en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, teniendo en cuenta que en las Sensibilidades desarrolladas en el dictamen técnico y en el dictamen contable-financiero el GAOM presenta valores diferentes.

RESPUESTA: El cálculo del Gomi, particularmente del límite del 30% del ingreso generado acumulado, se hizo sobre cifras expresadas en pesos de abril de 2015, mes de la finalización del proyecto, dado que, en opinión del Perito, esta es, desde el punto de vista financiero, la forma correcta de relacionar activos monetarios expresados en pesos corrientes de diferentes momentos en el tiempo.

Es decir, que el límite del Gomi está definido por la cifra que resulte de calcular el 30% del total del ingreso generado expresado en pesos constantes de abril de 2015. Una vez conocida esta cifra ella se comparó con el monto total del Gaomi, también expresado en pesos de abril de 2015, y, al comprobar que la primera era menor que la segunda, o sea que el límite era inferior, se dividió la correspondiente a dicho límite por la real, con el fin de saber cuál era el porcentaje de ésta que podía aceptarse para efectos de la valoración. A renglón seguido, dicho porcentaje se aplicó a todos y cada uno de los datos mensuales del flujo de caja relacionados con la inversión en Gaomi, con el fin de que, al actualizar estos últimos y expresarlos entonces en pesos de abril de 2015, su acumulado fuera exactamente igual al valor del 30% del ingreso generado acumulado.

Conviene resaltar que, por el contrario, si se aceptara la posición de la ANI de que el límite del 30% operaba mensualmente, es decir, que el valor mensual máximo aceptable de Gaomi no podía superar el 30% del ingreso generado en el mes respectivo, el cálculo del límite sí 548 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229, discos compactos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 389 debería hacerse en pesos corrientes y no en constantes, pues en tal caso estarían relacionándose activos monetarios del mismo momento. (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 4.2.2.4.2 Del concepto del perito contable-financiero sobre la base sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM En respuesta a las solicitudes y aclaraciones presentadas por el Ministerio Público, en escrito de fecha 19 de noviembre de 2015, el perito contable financiero conceptúo que la base de los ingresos sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es acumulada.

Dijo el perito: “PREGUNTA Y/O ACLARACIÓN No 3 Se requiere que señor perito se sirva aclarar y complementar, respecto de la restricción de que la variable Gaom (sic) NO puede ser superior al 30% de los ingresos generados, ¿Por qué, para dicha restricción, comparó el total de la variable Gaom (sic) hasta abril de 2015 con el total de ingreso generado hasta esta misma fecha?, ¿Por qué, para dicha restricción No comparó el valor de la variable Gaom (sic) de cada mes con el ingreso generado en cada mes? Y se solicita al señor perito calcular el valor de la variable P2, comparando para la restricción del 30%, el valor de la variable Gaom (sic) de cada mes con el ingreso generado en cada mes.

RESPUESTA DEL PERITO La razón por la que se toma el total del ingreso generado para establecer el límite del 30% de Gaomi, está claramente explicada en el dictamen, en donde se precisa que el ingreso generado es el definido en la cláusula 1 del numeral 1.37 del Contrato de Concesión 003 de 2006, que corresponde a la sumatoria de los ingresos por peajes, ingreso por compensaciones tarifarias y soporte para el ingreso de la deuda.

Según los términos de la fórmula definidos en el Gaomi, lo que debe tenerse en cuenta para establecer este límite es el ingreso generado, que como se dijo, es el definido en la cláusula 1 numeral 1.37, y no el ingreso generado durante el mes, que se define en la cláusula 1 numeral 1.38, del Contrato de Concesión 003 de 2006, que es al que hace relación la aclaración formulada por el señor procurador.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 390 En adición, el dictamen financiero-contable adicional presentado el 30 de ocubre de 2015549 itera que la base de los ingresos sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es acumulada.

La pericia expresa sobre este punto: “Límite de Gastos de administración, operación y mantenimiento en el mes i ( ) Dado que los gastos de administración, operación y mantenimiento ( ) no puedes exceder del 30% de los ingresos generados que según la clausula 1 numeral 1.37 corresponden a la sumatoria de los ingresos recibidos por el Concesionario, para determinar este limite se calcula el 30% del total del ingreso generado y en caso que este valor sea menor al total del durante el período de ejecución de contrato, se determina un factor de ajuste (Factor de Ajuste Gaom), dividiendo el 30% del total del ingreso generado, entre el total del y este factor de ajuste se le aplica al de cada uno de los meses” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 4.2.3 Consideraciones del Tribunal Para decidir esta controversia, el Tribunal abordará los siguientes aspecto: (i) la noción de GAOM según la Fórmula Contractual “P2”, (ii) la prueba del valor del GAOM en el sub lite, (iii) la determinación sobre si el valor del GAOM debe ser actualizado, y (iii) la decisión sobre la base de los ingresos sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM: acumulada o mensual. 4.2.3.1 La noción de GAOM según la Fórmula Contractual “P2” En la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se define el GAOMi de la siguiente manera: “Gaomi: Gastos de administración, operación y mantenimiento durante el mes i en Pesos del mes i, de acuerdo con los registros contables del Fideicomiso para estos rubros.

No se podrán incluir gastos o costos que se hayan tenido en cuenta en los montos de inversión. En todo caso estos gastos no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados. Este límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el 549 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 1 461. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 391 CONCESIONARIO recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer.” De la definición anterior se puede afirmar: (i) el GAOM se demuestra con los registros contables del Fideicomiso Rumichaca – Pasto.550 (ii) en el GAOM no se pueden incluir gastos o costos que se hahan tenido en cuenta en la Inversión. (iii) los gastos a título de GAOM para efectos del cálculo de “P2” no podrán ser superiores al 30% de los ingresos generados.

(iv) el límite del 30% de los ingresos rige a partir del momento en que el Concesionario recibe ingresos por concepto de la entrega de las casetas de Peaje Cano y El Placer. 4.2.3.2 La prueba del valor del GAOM en el sub lite Está acreditado en el proceso el valor del GAOM y el período de su causación, a saber: 550 El subíndice i del GAOM corresponde al mes respectivo de ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

Fecha / Período Valor y Concepto Prueba (s) Desde junio de 2007 hasta abril de 2015 $ 67.543.840.817,69 GAOMI Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 286 y 287 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 392 En el dictamen pericial presentado el 30 de octubre de 2015551 reposa un documento que relaciona los Gastos de Administración y Mantenimiento P.A Rumichaca- expedido por la fiduciaria Bancolombia, correspondiente al período comprendido entre los meses de junio de 2007 y abril de 2015, la cual presenta las siguientes cifras: 551 Ibídem TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 393 4.2.3.3 El valor del GAOM debe ser o no actualizado Ante la divergencia de criterios presentada entre el perito contable- financiero y el perito técnico sobre la actualización del GAOM, el Tribunal considera que el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 552 al definir el GAOMi553 determina que se tengan en cuenta “los registros contables del Fideicomiso para estos rubros”, previsión que no habilita la actualización del mismo, razón por la cual el Tribunal tomará para efectos del cálculo de la 552 Ibidem. 553 Ver numeral 5.2.2.3.1 titulado “La noción de GAOMi según la Fórmula Contractual P2” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 394 Fórmula contractual “P2” el valor del GAOMi según los registros de la fiduciaria, en cumplimiento del Contrato. 4.2.3.4 La decisión sobre la base de los ingresos sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es acumulada o mensual La estipulación contractual de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,554 que contiene la Fórmula “P2”, establece para el GAOM un límite equivalente al treinta por ciento (30%) de los ingresos generados a partir del momento en que DEVINAR recibe ingresos por concepto de la entrega de las Casetas de Peaje Cano y El Placer, límite que tiene que ser tenido en cuenta y que es determinante al momento de realizar el cálculo del “P2”.

De la revisión del clausulado del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, el Tribunal encuentra que sobre este punto las partes acordaron lo siguiente: (i) Expresamente la Fórmula “P2” utiliza para el límite del GAOM la expresión “ingresos generados”, variable no definida en el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,555 pero sí en el numeral 1.37 de la Cláusula 1 del Contrato, en los siguientes términos:556 “1.37 Ingreso Generado” o “IG” Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO, por concepto de: iv) Ingreso por Peaje v) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. vi) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO. 554 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. 555 Ibidem. 556 Ibidem.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 395 La forma en que se contabilizará el Ingreso Generado está descrita en la CLÁUSULA 14 de este Contrato.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) El anterior precepto contractual, en concordancia con el numeral 14.8.1 de la Cláusula 14 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,557 utilizan las palabras “sumatoria” y “acumulado”, que significan adicionar, añadir, agregar, disposiciones que permite afirmar que los ingresos generados de acuerdo con el Contrato de Concesión tantas veces citado son acumulados y no mensuales.

Reza el numeral precitado: “14.8.1 Desde la cesión del recaudo de Peaje de las Casetas de Peaje de El Placer y Cano, trasladada al Tramo Pasto- Aeropuerto, al CONCESIONARIO y en los términos de los numerales 14.1, 14.2 y 14.3 de esta CLÁUSULA se realizarán revisiones mensuales de ingresos que se consignarán en actas suscritas por el Interventor y el CONCESIONARIO, dentro de los diez (10) Días siguientes a la finalización de cada periodo mensual.

Con base en estas revisiones se determinará el valor acumulado del Ingreso Generado, valor que se comparará con el Ingreso Esperado, para los efectos de lo previstos en esta CLÁUSULA.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) (ii) La ley contratual define los conceptos de Ingreso Esperado o “IE”, Ingreso Generado o IG”, Ingreso Generado Mensual, Ingreso Mínimo para Atención del Servicio de la Deuda o “IMASD”, Ingreso Mínimo para Atención del Servicio de la Deuda Ajustado o “IMASDA” e Ingreso por Peajes o “IP”.

Las nociones se anteriores se encuentran en la Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006:558 “1.36 Ingreso Esperado” o “IE” Será entendido como el total de ingresos en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004, de acuerdo con lo presentado en el formato que constituye el Anexo 2 de la Propuesta, que el CONCESIONARIO espera recibir por concepto de ingresos por recaudos de Peajes durante el término del Proyecto por la ejecución del Alcance del Contrato, según se prevé en el Apéndice A” “1.37 Ingreso Generado” o “IG” 557 Ibidem. 558 Ibidem.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 396 Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO, por concepto de: i) Ingreso por Peaje ii) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO.” “1.38 Ingreso Generado Mensual” Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO en cada mes, por concepto de: i) Ingreso por Peaje del respectivo mes. ii) Compensaciones Tarifarias causadas en el mes (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del mantenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido en el mes al CONCESIONARIO.” “1.39 Ingreso Mínimo para Atención del Servicio de la Deuda” o “IMASD” Es el valor en millones de Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 cuya no obtención en los Períodos de Aforo realizados o convalidados, activa el Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda, de acuerdo con lo establecido en la siguiente tabla: PERIODO DE AFORO XI XII XIII XIV XV IMASD 6.047 6.188 5.990 5.479 5.224 PERIODO DE AFORO XVI XVII XVIII XIX XX IMASD 5.611 5.383 5.064 4.848 4.689 PERIODO DE AFORO XXI XXII XXIII XXIV XXV IMASD 4.526 4.731 4.633 4.458 4.360 “ “1.40 Ingreso Mínimo para Atención del Servicio de la Deuda Ajustado” o “IMASDA” Es el Ingreso Mínimo para Atención del Servicio de la Deuda ajustado de acuerdo con la CLÁUSULA 24 de este Contrato.” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 397 “1.41 Ingreso por Peajes” o “IP” Serán las sumas resultantes de multiplicar el número de vehículos por categoría que pasen por la Caseta de Peaje entregada o cedida al CONCESIONARIO, por la Tarifa Vigente, de acuerdo con lo establecido en las CLÁUSULAS 19 y 20 de este Contrato.” Las anteriores definiciones indican que el Contrato estableció diferentes clases de ingresos, que el Ingreso Generado por definición implica la sumatoria de ingresos, y que el Ingreso Generado Mensual se refiere a ingresos del mes, mes representado en la fórmula con el subíndice i. Corolario de lo anterior es que al referirse una cláusula del Contrato de Concesión No. 003 de 2006559 a Ingreso Generado sin mención de la palabra “mensual”, solo puede entenderse que éste es el acumulado.

Lo contrario supondría una modificación del interpréte de las disposiciones contractuales. (iii) Lo expuesto en inmediata precedencia por el Tribunal se evidencia en el numeral 61.3 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, que contiene la Fórmula Contractual “P3” “Terminación durante la Etapa de Operación y Mantenimiento”,560 en la cual cuando algunas de sus variables se refieren a “ingreso mensual” utilizan la palabra “mensual”.

Esta Fórmula se expresa en la siguiente ecuación: “ Donde: Ief f: Ingreso Esperado faltante que se calcula como se explica a continuación: 559 Ibidem. 560 Ibidem.   invff OMPP IPC IPC IefP        0 3 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 398 Ie: Ingreso Esperado en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004.

Igcf: Ingreso Generado hasta el final del mes f en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 calculado según la siguiente fórmula: f: Mes en el que se da la terminación anticipada del Contrato. t: Meses que se estima faltan para alcanzar el IE, sin que los mismos puedan exceder de los meses que faltan para el plazo máximo de terminación definitiva del Contrato (24 años a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Ejecución del Contrato y de la Etapa de Pre-construcción), los cuales se estimaran con base en el ingreso generado mensual promedio del último año, según la siguiente fórmula: Igcmp: Ingreso generado mensual promedio en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004 se obtiene así: I.P.C.f: Índice de Precios al Consumidor del mes calendario anterior al inicio anterior al del mes nf.

I.P.C.0: Índice de Precios al Consumidor del 31 de diciembre de 2004. r: Tasa de descuento equivalente a 1.07% mensual Vom: Valor estimado de los costos de operación y mantenimiento                     tf fn n n f n n f f r Vom r t IgcIe Ief )1()1(1                    f n f ff IPC IPC IgIgc 1 0 12 11    f fn nIgc Igcmp Igcmp IgcIe t f  TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 399 mensual en que incurriría el CONCESIONARIO, equivalente – sólo para los efectos de esta fórmula- al 30% del ingreso generado mensual promedio del último año, en Pesos constantes del 31 de diciembre de 2004, calculado así: M: Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación. PP: Pena pecuniaria causada en el evento de declararse la caducidad del Contrato por incumplimiento del CONCESIONARIO, en Pesos del momento de la liquidación. Oinv: Obligaciones del INCO con el CONCESIONARIO pendientes de pago, como Compensación Tarifaria, en Pesos del momento de la liquidación. Si el monto P3 resulta negativo, el pago deberá hacerse por el CONCESIONARIO al INCO.” (La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) (iv) tanto la ANI como el Ministerio Público argumentan que la definición de “GAOMi” se refiere a un período de tiempo que es mensual, por lo cual el límite en discusión es mensual, ante lo cual el Tribunal considera trascendental reiterar lo expuesto en el numeral 2.13 “Estructura de la Fórmula Contractual “P2” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, en el sentido que el GAOM es una variable para determinar los Ingresos Netos, y que los Ingresos Netos se obtienen de la operación matemática de resta del GAOM a los Ingresos Generados.

Luego los Ingresos netos se restan cada mes a la Inversión de cada mes, desde el mes de mayo de 2007, que es el mes 1 -fecha de inicio de la Etapa de Construcción, Rehabilitación y Mantenimiento del Contrato de Concesión No. 003 de 2006-561 hasta el mes f -que es el correspondiente al mes de la liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006-, mensualidad que es deteminante en el “P2” para efectos del primer término de la ecuación, denominado por la letra griega sigma ∑ y que corresponde a 561 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Anexo No. 4.  nn IgcmpVom  30.0 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 400 f ∑ ((II – YI) (1+rt)) I=1 luego la expresión mensual es para el efecto de la sumatoria que se predica para la Inversión y los Ingresos Netos y para ( 1 + rt), lo cual se corrobora con el siguiente aparte del numeral 61.2 de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 “Para determinar el monto de los ingresos netos recibidos por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se aplicará la siguiente fórmula: “ Las cuatro (4) razones anteriores son claras y suficientes para determinar que la base de los ingresos sobre la cual se aplica el límite del 30% de los ingresos para el cálculo del GAOM es acumulada y no mensual, decisión compartida por los peritos técnico y contable financiero nombrados en este trámite arbitral. 4.3 Inclusión de los aportes estatales realizados por la ANI al proyecto en la valoración de la compensación por la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión. 4.3.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.3.1.1 Posición de la sociedad convocante En sus alegaciones562 la sociedad convocante manifiesta que la fórmula aplicable consagrada en la Cláusula 61, numeral 61.2 no contempla en los Ingresos Netos recibidos por el Concesionario, identificados con la variable Yi, los aportes del Estado, en razón a que la entidad estatal 562 Cuaderno Principal No. 5, Folios 377 a 381. aomigii GIY  TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 401 consideró en su elaboración de la fórmula del Contrato dos conceptos básicos: (i) la fórmula es compensatoria e indemnizatoria, y no incluye la totalidad de los costos, gastos o perjuicios -daño emergente y lucro cesante- sufridos o causados por cada una de las partes, sino que los limita a los enunciados en la fórmula, y (ii) la fórmula limitó los conceptos de Ingreso Esperado y Generado solo a peajes y a sus compensaciones, para diferenciar el Ingreso esperado pactado - contraprestación económica a favor del concesionario- de los aportes estatales concebidos como un soporte presupuestal para lograr el cierre financiero del proyecto como “project finance”. 4.3.1.2 Posición de la ANI No es claro para el Tribunal la argumentación de la ANI en la medida que en su alegato, de una parte, expresa que los aportes del Estado hacen parte de la Fórmula P2,563 y simultáneamente afirma que los aportes del Estado, si bien no hacen parte de la fórmula, deben ser tenidos en cuenta en la liquidación del Contrato ya que constituyen ingresos del proyecto.564 Sobre los aportes del Estado dice el alegato de la ANI en las partes pertinentes: “4.3.

LA NECESIDAD DE INCLUIR LOS APORTES ESTATALES EN LA COMPENSACIÓN POR TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO ESTATAL 003 DE 2006. Para estos efectos el Tribunal habrá de considerar el concepto de “VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO”, y en razón a lo anterior el recaudo de peajes, todas las compensaciones y todos los aportes del Estado, se deben tener en cuenta en el momento de realizar un balance del contrato, por las siguientes razones, que se incluyen en la Fórmula del contrato, así: La primera parte de la formula P2; busca establecer un valor de inversiones menos un valor de ingresos netos.

Los ingresos 563 Cuaderno Principal No. 5, Folios 440 a 443. 564 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 402 netos, definidos como el valor reconocido al concesionario menos el gasto de operación y mantenimiento. ∑ Reemplazando Se obtiene, ∑ Que se expresa de una forma más clara, de la siguiente manera: ∑ Es decir al valor de las inversiones (Obras, fondeos, etc..) más el gasto de operación y mantenimiento, se le restan los valores entregados al concesionario como remuneración del valor efectivo establecido.

En ese orden de ideas, es ilógico no incluir los aportes del Estado, establecidos como remuneración del contrato, porque significaría reconocer dos veces un MISMO valor al concesionario. (…) PETICIÓN (…) c. Que los aportes estatales que recibió el Concesionario en ejecución del Contrato, si bien no hacen parte de la fórmula, deben ser tenidos en cuenta en la liquidación el (sic) Contrato ya Total de Inversiones del concesionario (Obra, Infraestructura, Fondeos, Gaomi) Ingresos Recibidos Peajes, Compensaciones, Aportes del Estado TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 403 que constituyeron ingresos para el proyecto.” (La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) 4.3.1.3 Posición del Ministerio Público En su concepto presentado en la audiencia de alegatos565 el agente del Ministerio Público expone que los aportes del Estado no están incluidos en el “P2”, pero que sí se deben tener en cuenta en la liquidación para evitar un detrimento patrimonial.

Dice el concepto en lo pertinente: “Con relación a este punto, también me permití solicitar apoyo y asesoría técnica a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que comisionó al Ingeniero Financiero Neil Felipe Cubides Ariza, quien el pasado 11 de los corrientes mes y año, presentó el informe, y sobre el particular señaló: “4.2 APORTES DEL ESTADO El numeral “1.37 “Ingreso Generado” o “IG””, del Contrato, establece (páginas 11 y 12 del Contrato): 1.37 “Ingreso Generado” o “IG” Será la sumatoria de los ingresos recibidos por el CONCESIONARIO, por concepto de: i) Ingreso por Peaje ii) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato. iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al CONCESIONARIO.

Como se puede observar en las transcripciones hechas anteriormente, en el presente numeral y en el numeral 4.1, la fórmula del P2, para el cálculo del monto que una de las partes debe cancelarle a la otra en el proceso de la liquidación anticipada del contrato de concesión durante la etapa de “construcción, mejoramiento y rehabilitación”, NO incluye el reconocimiento de los aportes del Estado; no obstante, en opinión del funcionario comisionado, los aportes del Estado sí deben ser incluidos para el cálculo del monto que una de las partes debe cancelarle a la otra en el proceso de la liquidación anticipada del contrato de concesión, en razón a que: 565 Cuaderno Principal No. 5, Folios 483 a 511 y 483 a 511 vueltos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 404 a. Es un hecho que el Estado hizo aportes en dinero para el proyecto. b. Los aportes del Estado, bajo ninguna circunstancia pueden interpretarse como un obsequio a favor del concesionario. c. Si NO se incluyen los aportes del Estado, pudiera presentarse un detrimento patrimonial del Estado. d. El perito conceptúa que el costo de los estudios y diseños “…debe incluirse como uno de los insumos de la fórmula del P2 para el cálculo…” (página 3 del informe pericial técnico del 30 de octubre de 2015), a pesar de que la fórmula del P2 NO incluye dicho costo (como se conceptúa más adelante en el presente informe); entonces, bajo ese enfoque de pensamiento, también deben incluirse los aportes del Estado para el cálculo.” (Destacados del texto original).

Hechas las anteriores consideraciones, teniendo en cuenta los términos del contrato, la fórmula prevista en la cláusula 61.2, analizadas las pruebas documentales, y periciales obrantes en el expediente, para ésta Agencia del Ministerio Público, está claro que las partes, desde un principio pactaron en la forma de pago los Aportes Estatales, como parte de la contraprestación por la celebración y ejecución del contrato, prevista desde la misma presentación de la propuesta económica, tal como se estipuló en la cláusula séptima, numeral 7.1, del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y en su Modificación No. 1 de 2007, y que estos aportes, efectivamente fueron pagados a la sociedad DEVINAR S.A., como lo certificó la Fiduciaria Bancolombia el 5 de junio de 2015.

Por lo anterior, y en especial con base en lo consignado en los dictámenes periciales y en el concepto de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, sería absolutamente absurdo considerar que tales aportes estatales previstos en el contrato y realizados efectivamente como aparece probado, no se tengan en cuenta para efectos de determinar el valor final de la compensación y en la liquidación del contrato, razón por la cual, es mi obligación solicitar a los señores Árbitros que tales aportes estatales, debidamente actualizados, sean considerados y tenidos en cuenta para la determinación de la compensación y la liquidación del contrato, ya que no sería admisible desde ningún punto de vista que esos recursos provenientes del erario y recibidos por el concesionario no sean tenidos en cuenta, y además se estaría generándose un claro, evidente y enorme detrimento patrimonial, toda vez que no habría excusa para que esos $83.430.000.000 entregados al Concesionario, no sean justificados al Estado.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) De las consideraciones del Ministerio Público el Tribunal observa que en ellos no se tiene claridad sobre los términos compensación y liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, los que son sustancialmente diferentes de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y con el TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 405 Contrato de Concesión No. 003 de 2006:566 (i) la compensación por la terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación “P2”, como lo anotó el Tribunal corresponde al valor a pagar por una parte contratante a otra, según el resultado sea un número positivo o negativo ( + o -) que comprende la indemnización, de acuerdo con los numerales 61.2 y 61.4 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y (ii) la liquidación del Contrato que es el corte de cuentas entre las partes contratantes.

En síntesis, y de acuerdo con el numeral 61.2 del la Cláusula 61 del Contrto, el término “compensación” en el sub lite hace referencia al calculo del “P2”. 4.3.2 Consideraciones del Tribunal Decide el Tribunal un punto sobre el cual las partes tienen posiciones opuestas, la ANI en unos apartes de su alegato aboga por la necesidad de incluir los aportes del Estado en la compensación por terminación anticipada -P2- y en la petición de su alegato dice que no van en la fórmula, y el Ministerio Público solicita que se incluyan en la compensación y liquidación, petición que es confusa.

Está probado en el proceso que el INCO -hoy ANI- realizó los siguientes aportes: 566 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No. 4. Fecha del aporte Valor y Concepto Prueba (s) Mayo 14 de 2007 $ 5.235.000.000,oo Aportes del INCO/ANI Cláusula 7 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Julio 27 de 2007 $ 8.470.000.000,oo Aportes del INCO/ANI Cláusula 7 del Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 406 El Tribunal en el numeral 2.3.1 “Estructura de la Fórmula Contractual “P2” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo del Capítulo expuso que las compensaciones tarifarias pagadas por el INCO se tienen en cuenta para calcular el Ingreso Neto “Yi” de la fórmula “P2”, con fundamento en lo siguiente: Contrato de Concesión Julio 19 de 2007 $ 2.000.000.000,oo Aportes del INCO/ANI Cláusula 7 del Contrato de Concesión Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Marzo 28 de 2008 $ 8.986.750.000,oo Aportes del INCO/ANI Cláusula 7 del Contrato de Concesión Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Agosto 31 de 2009 $ 10.208.250.000,oo Aportes del INCO/ANI Cláusula 7 del Contrato de Concesión Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Febrero 22 de 2008 $ 19.530.000.000,oo Aportes del INCO/ANI Modificatorio No. 1 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Abril 27 de 2010 $ 29.000.000.000,oo Aportes del INCO/ANI Modificatorio No. 1 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 006 y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 248 Diciembre 10 de 2010 $ 22.125.791.954,oo Pago INCO /ANI Desequilibrio económico – Compensación Tarifaria Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 253 Mayo 11 de 2011 $ 8.487.489.429,14 Pago INCO/ANI Desequilibrio Económico – Compensación Tarifaria Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 253 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 407 Donde Yi es:, al definir el GAOMi como Y los Ingresos Generados Igi según el numeral 1.37 de la Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 se compone de la sumatoria de: i) Ingreso por Peaje ii) Compensaciones Tarifarias causadas (aunque no hayan sido pagadas), derivadas del sostenimiento del valor de las Tarifas de Peajes de acuerdo con lo previsto en la CLÁUSULA 21 de este Contrato iii) Soporte de Ingreso para el Servicio de la Deuda Ajustada (SISDA) que hubiese sido reconocido al Concesionario.

De acuerdo con el numeral 1.37 de la Cláusula 1 del Contrato de Concesión No. 003 de 2003 de 2006567 los aportes del Estado realizados a título de desequilibrio económico - compensación tarifaria- se incluyen en la Formula contractual “P2” como uno de los tres (3) sumandos del Ingreso Generado, aspecto que no requiere interpretación alguna.

Las sensibilidades del “P2” elaboradas por los peritos técnico568 y contable financiero569 han incluido esta tipología de aportes en el cálculo del “P2” En cuanto a los aportes del INCO -hoy ANI- realizados en virtud de la Cláusula 7 del Contrato y en el Modificatorio No 1 de fecha 28 de diciembre de 2008,570 están consagrados como Ingreso Generado “Ig” en la ecuación del “P2”, razonamiento que comparte el Tribunal con la parte Convocada, pero que impone al Tribunal realizar el análisis completo de la Fórmula “P2” para poder concluir que (i) los aportes estatales realizados por el ICO -hoy ANI- que no correspondan a 567 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compacto, Anexo No. 4. 568 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 0229, discos compactos. 569 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 001 a 461. 570 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compacto, Anexo No. 6. aomigii GIY  TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 408 compensaciones tarifarias, deban ser tenidos en cuenta para el cálculo del “P2”, o (ii) no deben ser tenidos en cuenta, y si no son tenidos en cuenta en el cálculo de “P2” estudiar (iii) si deben ser incluidos en la liquidación del Contrato como un derecho de crédito a favor de la entidad concedente, o (iv) si no constituyen tal derecho, aspectos todos objeto de la litis.

El Tribunal recuerda que mediante Auto de fecha 26 de noviembre 2015571 ordenó de oficio al perito técnico lo siguiente: “El perito técnico deberá desarrollas las “Sensibilidades “ C, D, G, H, K,, L, N y Ñ considerando los aportes del Estado en el Iconsi teniendo en cuenta que las sensibilidades mencionadas desarrolladas en el dictamen presentado por el perito incluyen los aportes del Estado en el Ingreso del P2” Lo contenido en el Auto anterior permite evidenciar que el Tribunal en el período probatorio indagó sobre la inclusión de los aportes del Estado en el “P2”, concretamente en la variable “Icons”, aspecto que le correspon en este momento decidir.

El perito técnico en su escrito de aclaraciones y complementaciones atendió la solicitó del Tribunal y desarrolló las sensibilidades ordenadas, según consta en el Folio 244 del Cuaderno de Pruebas No 8 y en el disco compacto que reposa a folio 229 del mismo. En ese orden de ideas, el Tribunal procede a estudiar si éstos aportes estatales hacen parte de la variable Inversión en el “P2”, la cual según se expuso en el punto 2.1.3 “Estructura de la Fórmula Contractual “P2”” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, está compuesta de la siguiente forma: “ Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, de la siguiente manera: “ 571 Cuaderno Principal No. 5, Folios 137 a 140.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 409 Donde: Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31.

Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Iinfopi: Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios y en el Plan de Manejo Ambiental.

Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones.” Y que dicha fórmula, para cualquier mes i -cualquiera de los meses de la vida del proyecto-, Iinti representa la inversión destinada al pago de la interventoría en ese mes, Iconsi la inversión en construcción en el mismo mes, Iinfopi la inversión en infraestructura de operación en igual mes e Ip la inversión en la adquisición de predios y en el manejo ambiental en tal mes.

La Inversión del proyecto tiene varias fuentes, siendo una de ellas los Ipopiconsiii IIII  infint TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 410 aportes del Estado, aportes que en caso sub examine fueron realizados por la entidad concedente en cumplimiento de sus obligaciones contractuales, recursos estatales que por mandato del artículo 6 del Contrato de Concesión hacen parte del valor efectivo del Contrato, de acuerdo con el numeral 61.5 cuyo tenor es: “El valor efectivo de este Contrato corresponderá a: 6.5 El valor de los aportes del Estado para el Alcance del Proyecto.

(…)” A su vez el numeral 2. del Apéndice A del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, denominado “Alcance de los trabajos por trayectos y obligaciones del concesionario”572 establece las actividades a realizar por el Concesionario en el Contrato, las cuales corresponden al desarrollo del objeto contractual, según se lee en el numeral 4.1.2.2 “Los Trayectos del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y su modalidad de (i) Construcción, (ii) Rehabilitación, y (iii) Mantenimiento” del Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, y el Modificatorio No. 1 del 28 de diciembre de 2007 estableció que el Alcance Opcional Túnel de Daza se incluyera dentro del Alcance Básico del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, cuya Cláusula Décima Primera consagra: “El valor de las inversiones que se realizarán conforme este contrato adicional ascienden a la suma estimada de CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($48.660.000.000.oo)·, pesos constantes de diciembre de 2004, correspondientes a los costos de las obras y actividades previstas en las cláusulas segunda, cuarta, quinta y sexta discriminados de la siguiente manera: o 572 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compactos, Anexo No. 2 del primer archivo.

Túnel. rehabilitación·de del predial predios ental. TOTAL TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 411 “ La Cláusula anterior establece claramente, sin duda alguna, que los aportes del Estado para el Túnel de Daza solo se pueden destinar a Inversión, en las modalidades de interventoría, construcción, rehabilitación y gestión predial.

Las disposiciones contractuales anteriormente transcritas, el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, el numeral 6.5 de la Cláusula 6 del Contrato, el númeral 2. del Apéndice A del Contrato y la Cláusula Décima Primera del Modificatorio No. 1 de 2007; interpretadas sistemáticamente y no de forma aislada, enseñan que los aportes del Estado se destinan exclusivamente a los alcances del proyecto objeto del Contrato, en las actividades de rehabilitación, construcción, mantenimiento, gestión predial, social y ambiental; actividades que corresponden a la variable Inversión, lo cual significa que el monto de la misma siempre incluye los aportes estatales, al tener éstos según la normativa contractual una destinación específica.

Además, de acuerdo con el artículo 23 del Contrato no se estableció una subcuenta especial para manejar los recursos estatales destinados al proyecto, regulación que si se hubiera estipulado había eliminado cualquier discusión al respecto. Ahora bien, el numeral 61.2 de la Cláusula 61. del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, que contiene la ecuación matemática “P2”, reitera la expresión “inversión realizada por el concesionario”, y teniendo en cuenta que los aportes del Estado sólo se pueden destinar a Inversión, para determinar el valor de la Inversión realizada por el Concesionario se debe restar de la variable Inversión los aportes estatales aplicados al proyecto, y el resultado de la operación matemática de resta será el monto de la Inversión del Concesionario.

En conclusión, los aportes del Estado tienen que ser incluidos para el cálculo del “P2”, como un menor valor de la Inversión. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 412 4.4 Interpretación de la inclusión de otros conceptos correspondientes a inversiones, costos y gastos efectivamente realizados por DEVINAR. 4.4.1 Posiciones de las partes y del Ministerio Público 4.4.1.1 Posición de la sociedad convocante Considera la convocante que al igual que con los aportes del Estado, la Fórmula de compensación de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 no incluye dentro de su valoración otros rubros que constituyen costos que efectivamente el Concesionario ha ejecutado en desarrollo del Contrato, y que que si el Tribunal opta por incluir los aportes del Estado en la Fórmula es legítimo y justo solicitar incluya entonces la totalidad de aquellos elementos ajenos a la fórmula contractual del “P2”, pero propios del concepto de valor efectivo del Contrato, soportados contractualmente en la Cláusula 61.4, de manera que se establezca a través de la estimación del valor de compensación a favor de DEVINAR el reconocimiento de rubros tales como: (i) costos por la preparación y celebración del Contrato, así como a los asociados con la ejecución y terminación del Proyecto, (ii) impuestos, tasas y contribuciones que se causaron por la ejecución del presente Contrato, y (iii) los costos financieros, la remuneración del capital invertido, pago de la “Comisión de Éxito”, las utilidades del Contrato y en general el valor correspondiente a todas las obligaciones adquiridas por el Concesionario. 4.4.1.2 Posición de la ANI En su alegato conclusivo la ANI573 no se refiere a este punto objeto de decisión del Tribunal y omite cualquier análisis respecto a la inclusión o no del rubro “comisión de éxito” en el cálculo del “P2” o de su reconocimiento al Concesionario, aspecto determinante en el proceso. 573 Cuaderno Principal No. 5, Folios 406 a 482.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 413 Es de destacar por el Tribunal que las alegaciones de la ANI574 en el numeral 4.4. titulado “Otras inversiones y costos asumidos por el Concesionario, en especial el denominado Trayecto 2 del Proyecto”, se refiere a la no inclusión en el cáculo del “P2” el Trayecto 2 de Construcción por valor de $ 3.167.000.000, por no tener amparo contractual. 4.4.1.3 Posición del Ministerio Público En su concepto considera: “En este punto, nuevamente haremos referencia a la formula P2 para calcular la compensación por terminación anticipada durante la etapa de construcción, mejoramiento y rehabilitación, para determinar que elementos, de los que, analizamos en este punto, están incluidos en la formula, observándose que para determinar el monto de la inversión realizada por el Concesionario prevé las inversiones realizadas en interventoría, en construcción de obra, en infraestructura de operación, en compra de predios y en el plan de manejo ambiental.

Aclarando que cuando se refiere a la inversión en interventoría agrega que cuando la terminación no obedezca a culpa del Concesionario, se incluirá la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31. Una vez estudiado el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 y la Fórmula P2 que se encuentra desarrollada en la cláusula 61, numeral 61.2., sin mayor esfuerzo encontramos que solo aparece contemplada la inclusión del factor denominado “Comisión de Éxito”, para la compensación por terminación anticipada en la etapa de construcción. Por otro lado, no se observa que se hayan contemplado los demás conceptos como gastos por la celebración del contrato, honorarios, comisiones y gastos financieros ni costos de pólizas.

Para una mayor claridad solicite apoyo y asesoría técnica a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que comisionó al Ingeniero Financiero Neil Felipe Cubides Ariza, quien el pasado 11 de los corrientes mes y año, presentó el informe, y sobre el punto que nos ocupa señaló: “4.5 OTROS GASTOS Como se puede observar en la transcripción que se hizo en el numeral 4.1, la fórmula del P2, para el cálculo del monto que una de las partes debe cancelarle a la otra en el proceso de la liquidación anticipada del contrato de concesión durante la etapa de “construcción, mejoramiento y rehabilitación”, NO incluye el reconocimiento y pago de otros gastos, tales como los gastos de celebración del contrato, comisiones, gastos financieros y costos de pólizas.” Los gastos en que incurrió el Concesionario y en los que incurre todo proponente y contratista por la celebración del contrato, comisiones, gastos 574 Cuaderno Principal No. 5, Folios 443 a 445.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 414 financieros, valores de las pólizas, honorarios profesionales, y en los que debe incurrir durante la ejecución del contrato, son gastos en los que primero, como proponente debe incurrir para que su propuesta sea evaluada, y en segundo lugar, ya como contratista debe efectuar y asumir para la celebración, perfeccionamiento y ejecución del contrato.

Por lo anterior nos parece, que más que gastos son una inversión necesaria que el contratista debe realizar para la celebración y ejecución del contrato, del cual obtiene, de una parte, siendo colaborador de la administración, la posibilidad de ejercer su actividad profesional, pero además, una utilidad, ganancia o beneficio económico.

En este caso ante la decisión conjunta de las partes de dar por terminado el contrato de manera anticipada, en principio cada parte debe asumir las consecuencias de su decisión. Pero además en este caso, al reconocérsele por parte de la ANI al Concesionario un valor correspondiente a la compensación por la terminación anticipada, no se evidencia justificación alguna para que se pretenda el reconocimiento de tales costos, gastos, o mejor inversión como lo he venido diciendo.

Los anteriores argumentos junto con el hecho de que en la Fórmula P2, tal como lo señaló el Dr. Neil Felipe Cubides Ariza, los conceptos denominados “Gastos celebración Contrato”, “Comisiones y gastos financieros” y “Costos pólizas”, no se encuentran incluidos para determinar la compensación por la terminación anticipada del contrato en etapa de construcción, nos llevan a la conclusión clara de que no existe argumento alguno para que estos puedan ser considerados para la compensación.” En este aparte el Ministerio público se refiere exclusivamente a la compensación o “P2”, y no a la compensación y liquidación como lo hace al tratar el punto de los aportes del Estado,575 para afirmar (i) que no están incluidos en la Fórmula los conceptos denominados “Gastos celebración Contrato”, “Comisiones y gastos financieros” y “Costos pólizas”, y (ii) aclara que cuando se refiere a la inversión en interventoría y la terminación no obedezca a culpa del Concesionario, se incluirá la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31, pero no ilustra si en el sub lite se debe o no incluir la comisión de éxito, y si se incluyen en el calculo del “P2”, en que monto, aspectos que son relevantes y que tienen expresa regulación contractual. 4.2 Consideraciones del Tribunal 575 Cuaderno Principal No. 5, Folios 483 a 511 y 483 y 511 vueltos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 415 Está acreditado que el Concesionario realizó múltiples erogaciones durante la ejecución contractual como costos y gastos, según lo siguiente: La discriminación de los gastos y costos en que incurrió el Concesionario se encuentran relacionados en la comunicación de la Fiduciaria Bancolombia C303700200-2576-878 de fecha junio 12 de 2015,576 la cual se transcribe en su integridad: “ 576 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 011 a 021.

Fecha / Período Valor y Concepto Prueba (s) mayo de 2007 hasta abril de 2015 $ 11. 319.417.882,oo Otros Costos y Gastos distintos a GAOM, y Estudios y Diseños Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 011 a 021 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 416 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 417 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 418 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 419 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 420 “577 577 Los registros a nombre de Clara María González, Felipe Navia Arroyo, Humberto De La Calle Lombana y Roberto Aguilar Díaz no corresponden a pagos efectuados diretamente a ellos, con excepción de los pagos realizados a título de honorarios de árbitros y de anticipo de honorarios de peritos entregados a la Presidenta del Tribunal.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 421 Si bien la sociedad DEVINAR S.A. incurrió en los costos y gastos anteriomente relacionados, respecto de los cuales no se discute su causación y pago por el Concesionario, sino su inclusión o no para el cálculo del “P2”, el Tribunal después de revisar la estructura de la Fórmula contractual “P2” enseña que ninguno de ellos pertenecen los cuatro (4) términos de la ecuación “P2” ni a sus variables, términos que fueron explicados en el numeral 2.1.3 Capítulo IV de la Segunda Parte del Laudo, y que ninguno de los costos y gastos relacionados en el listado anterior hacen parte del término (i) sumatoria, en los conceptos de Inversión o de Ingreso Neto, ni muchos del factor (1 + rt).

En la fórmula tantas veces citada el término sumatoria es: ∑ Los costos y gastos objeto de divergencia y de estudio no correspnden a los términos (ii) PP, (iii) M y (iv) razón por la cual no pueden ser incluidos en el cálculo del “P2”. La sociedad DEVINAR aduce que estos rubros pretendidos no están incluidos en el “P2”, pero que si el Tribunal opta por incluir los aportes del Estado en la Fórmula es legítimo y justo solicitar que se incluyan por ser propios del concepto de valor efectivo del Contrato y estar fundamentados en la Cláusula 61.4 del Contrato, argumento que no es de recibo por las siguientes razones: (i) El Tribunal decidió que los aportes del Estado se incluyeran en el cálculo del “P2”, a título de un menor valor de la Inversión, para establecer la inversión realizada por el Concesionario, que es el monto que establece la Fórmula contractual.

(ii) Los aportes del Estado de acuerdo con los documentos contractuales -Pliego de Condiciones de la Licitación, Contrato de Concesión No. 003 de 2006, el Apéndice A del Contrato y el TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 422 Modificatorio No. 1 de 2007-578 se destinan a Inversión, variable que hace parte de la Fórmula “P2”.

(iii) La Cláusula Contractual del “P2” indica que la Inversión que se debe tener en cuenta es la “inversión realizada por el Concesionario”, tipicidad que excluye los aportes del Estado, lo cual impone de acuerdo con la ley del Contrato incluirlos como un menor valor de la Inversión. (iii) El Tribunal no puede incluir o excluir conceptos en el “P2” por razones de justicia o equidad, o por el solo hecho de haberse causado y contabilizado, ya que como operador jurídico solo puede aplicar y decidir con fundamento en el ordenamiento jurídico, del cual la ley contractual hace parte.

(iv) La estructura del “P2” no contempla ninguno de los conceptos de costos y gastos enlistados. (v) El numeral 61.4 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión, citado por la Convocante como fundamento del reconocimiento de los costos y gastos consagra: “Las partes aceptan que dentro de los montos acordados en los numerales anteriores se entienden incluidas las indemnizaciones mutuas por concepto de todo perjuicio derivado de la terminación anticipada de este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a daño emergente, lucro cesante, perjuicios directos e indirectos, presentes y futuros, pérdidas o interrupciones en los negocios y otros similares.” El anterior precepto se refiere a que el valor de la compensación por la terminación anticipada del contrato en cualquiera de sus tres (3) Etapas, incluye las indemnizaciones por concepto de todo perjuicio derivadas de la terminación anticipada, indemnizaciones que en el caso en examen no se presentan, porque las partes terminaron el Contrato por la causal de mutuo acuerdo consagrada en el numeral 60.7 de la Cláusula 60. del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y además desistieron de todas las pretensiones y excepciones relativas al 578 Clásula 71 del Contrato de Concesión No. 003 de 2007.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 423 incumplimiento, y la obligación de indemnizar perjuicios en la responsabilidad contractual exige para su configuración, entre otros requisitos, por mandato del artículo 1612 del Código Civil que el incumplimiento sea imputable al deudor, incumplimiento que no se predica respecto de ninguna de las partes, teniendo en cuenta la terminación anticipada del Contrato por la causal de mutuo acuerdo y el desistimiento de todas las pretensiones sobre incumplimiento.

Dice el artículo en comento: “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento. Exceptúase los casos en que la ley limita expresamente el daño emergente.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Lo explicado en este aparte (v) fundamenta la inclusión de la “Comisión de Éxito” en el cálculo del “P2”, erogación que la sociedad convocante incluye dentro del reclamo, ante lo cual el Tribunal considera necesario precisar que corolario de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 por la causal de mutuo acuerdo de las partes y de la inexistencia de incumplimientos de las partes, es la inclusión en el cálculo del “P2” del valor de la Comisión de Éxito en el “Iinti”, en cumplimiento de la Clausula 61.2 en concordancia con la Cláusula 31 del Contrato.

Sobre la Comisión de Éxito, la Cláusula 1, numeral 1.10, la Cláusula 31 y la Fórmula “P2” de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 sobre la Inversión “Iint”, consagran respectivamente: (i) “CLAUSULA 1. DEFINICIONES Para la adecuada interpretación de este Contrato, y sin perjuicio de las definiciones contenidas en el pliego de condiciones de la licitación que antecedió al presente contrato, las siguientes palabras tendrán el significado que se les atribuye a continuación: (…) 1.10 “Comisión de Éxito” Se entenderá como la porción de los honorarios del estructurador Consultoría Colombiana S.A. que se obliga a pagar el CONCESIONARIO, tal y como se establece en el numeral 3.12.4 del TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 424 Pliego de Condiciones y se ha estipulado en la CLAUSULA 31 del presente contrato.” (ii) “CLAUSULA

31. COMISIÓN DE ÉXITO En virtud de la suscripción de este Contrato, el CONCESIONARIO se obliga a pagar por concepto de Comisión de Éxito, a la firma CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A., la suma máxima de MIL CINCUENTA MILLONES DE PESOS CORRIENTES (COL $1.050.000.000,oo) incluido el IVA y los demás impuestos directos que resulten aplicables, de la siguiente manera: El ciento por ciento (100%) del monto máximo señalado, es decir la suma de MIL CINCUENTA MILLONES DE PESOS CORRIENTES (COL $1.050.000.000), incluido el IVA y los demás impuestos directos que resulten aplicables, que se cancelará de la siguiente manera: Un primer pago, equivalente al setenta por ciento (70%), es decir la suma de de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES DE PESOS CORRIENTES (COL $735’000,000,oo), dentro de los treinta (30) Días Hábiles siguientes a la fecha de suscripción del Contrato de Concesión y el Treinta por ciento (30%), restante, es decir la suma de TRESCIENTOS QUINCE MILLONES DE PESOS (COL $ 315.000.000.oo), dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha en la que se verifique por parte del INCO el cumplimiento del cierre financiero por parte del CONCESIONARIO.

(…)” (iii) “Iinti”: “Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Encuentra el Tribunal que el Contrato términó por la causal mutuo acuerdo de las partes, que no se presentó el incumplimiento de las partes, y que la sociedad concesionaria DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. DEVINAR S.A. canceló a título de Comisión de Éxito la suma $1.052.940.000, cifra superior a los $ 1.050.000.000 permitidos contractualmente según se observa en el siguiente Cuadro,579 ante lo cual advierte que la Comisión de Éxito se incluirá para el cáculo del “P2” en el monto de la Inversión denominado “Iint” por el valor de 579 El valor se presenta en pesos corrientes.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 425 $1.050.000.000, de acuerdo con las previsiones contractuales. A continuación se presenta un Cuadro con los pagos realizados por Eoncesionario a título de “Comisión de Éxito” Fecha / Período Valor y Concepto Prueba (s) Septiembre 27 de 2007 $ 737.940.000,00 Comisión de Éxito Cláusula 31 del Contrato Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 009 Noviembre 26 de 2007 $ 315.000.000,oo Comisión de Éxito Cláusula 31 del Contrato Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 009 SUMA $1.052.940.000 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 009 Es de manifestar que si bien los otros costos y gastos realizados por el Concesionario no pueden ser incluidos en el cálculo del “P2” por carecer de respaldo contractual como se expuso en antecedencia, en el evento que el Tribunal hubiera determinado su inclusión, está no se hubiera podido efectuar en el cálculo del “P2”, ante la imposibilidad de tener la información correspondiente al mes y año del pago de cada gasto y costo, debido a que la comunicación de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 12 de junio de 2015580 en la relación correspondiente a cada gasto o costo informó lo concerniente a (i) número de orden, (ii) NIT, (iii) beneficiario de pago, (iv) concepto, y (v) valor; pero omitió la indicación del mes y año del pago, el cual es necesario para aplicar el factor (1 + rt), que exige según lo expuesto en la estructura de la Fórmula “P2” el Índice de Precios al Consumidor del mes calendario respectivo -I.P.C.i.-, es decir del mes correspondiente a la inversión, mes identificado en el “P2” con el subíndice i. 580 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 010 a 021.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 426 4.5 Interpretación acerca de la inclusión y determinación del costo de los Estudios y Diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en etapa de construcción 4.5.1 Posición de las partes y del Ministerio Público 4.5.1.1 Posición de la sociedad convocante Sobre la inclusión y determinación del costo de los estudios y diseños en la valoración de la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo en la etapa de construcción la convocante sustenta su inclusión en los siguientes argumentos: (i) la Cláusula 2 “Objeto del Contrato” de Concesión No. 003 de 2006 consagra como objeto del mismo la realización de estudios, diseños definitivos, (ii) el numeral 27.11 de la Cláusula 27 del Contrato enlista como obligaciones del Concesionario la de diseñar los trayectos del proyecto y realizar el diseño definitivo del Túnel de Daza, (iii) el numeral 28.3 de la Cláusula 28 menciona como obligaciones del Concesionario en la Etapa de Pre- construcción la de elaborar los estudios y diseños definitivos y de Fase III y realizar el diseño definitivo del Túnel de Daza, y (iv) que el Tribunal en el Acta No. 34 de 22 de abril581 2015 en el punto 2.3 de su pronunciamiento dijo: “El acuerdo debe incluir la inversión realizada por el Concesionario DEVINAR S.A. en Estudios y Diseños, en el cálculo de la fórmula contractual P2, consagrada en el artículo 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, implica, sin hesitación alguna, que el valor de los Estudios y Diseños se incluya en el monto de la inversión correspondiente a los elementos de la Fórmula P2 identificados como Iconsi o Iinfopi.” 4.5.1.2 Posición de la ANI En el alegato de conclusión sobre esta controversia manifiesta:582 581 Auto No. 54 de 22 abril de 2015, mediante el cual el Tribunal improbo el Acuerdo Conciliatorio celebrado por DEVINAR S.A. y la ANI el 1 de abril de 2015. 582 Cuaderno Principal No. 5, Folios 408 a 482..

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 427 (i) La Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, en lo que se refiere al cálculo del “P2” no establece componente alguno remuneratorio de estudios y diseños, pero si lo consagra para el P1;

(ii) que podría el Tribunal disponer que se aplique el literal 61.1583 respecto de la terminación durante la etapa de pre- construcción, en la medida en que en la subsiguiente etapa, los estudios y diseños no variaron y consecuente el Concesionario no tuvo necesidad de efectuar otros estudios, ni diseños adicionales y si es que ellos se llevaron a cabo, no hacían parte de los alcances del proyecto, (iii) que la Fiduciaria Bancolombia S.A. certificó la inversión realizada por DEVINAR con corte a 31 de octubre de 2013 por concepto de Estudios y Diseños del proyecto, por un valor de $14.317.020.745 pesos corrientes del momento de la inversión, suma no podría ser actualizada en los términos de la fórmula por no estar expresamente regulada por las partes; y (iv) que los estudios y diseños del “Túnel de Daza”, no podrían ser incluidos nuevamente por cuanto la ejecución del alcance opcional túnel de Daza se realizó bajo la modalidad de “precio global fijo”. 4.5.1.3 Posición del Ministerio Público En su concepto presentado en la audiencia de alegatos del 17 de febrero de 2016 el señor Procurador inicia con una aclaración y explicación sobre lo expuesto por él sobre los Estudios y Diseños, en los conceptos presentados los días 13 de agosto de 2014, 16 de febrero de 2015, y 16 de abril de 2015, respecto a tres (3) acuerdos conciliatorios parciales, ya que preparando este concepto y revisando la copia del contrato presentado como anexo de la demanda, se dió cuenta de que las páginas no estaban en orden, aparecen 160, 159, 161, 162 y siguentes. 583 “Monto de la inversión en diseños realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta los registros contables del Fideicomiso para este rubro.

En todo caso no se reconocerán más de cuatro mil ciento setenta y tres millones de pesos (COL $ 4.163.000.000,oo) de 31 de diciembre de 2004 por este concepto durante la Etapa de Pre-construcción. El valor total por este concepto no podrá superar la cantidad de cuatro mil ciento setenta y tres millones de pesos (COL $ 4.163.000.000,oo) de 31 de diciembre de 2004.” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 428 Respecto al tema de fondo de la controversia surgida sobre los Estudios y Diseños manifestó:584 (i) que las partes en el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, no acordaron la inclusión de los estudios y diseños dentro de la formula “P2”, (ii) que solicitó apoyo y asesoría técnica a la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación, que comisionó al Ingeniero Financiero Neil Felipe Cubides Ariza, quien el 11 de febrero de 2016, presentó el informe, en el que señaló: “4.6 ESTUDIOS Y DISEÑOS Como se puede observar en la transcripción que se hizo en el numeral 4.1, la fórmula del P2, para el cálculo del monto que una de las partes debe cancelarle a la otra en el proceso de la liquidación anticipada del contrato de concesión durante la etapa de “construcción, mejoramiento y rehabilitación”, NO incluye el costo de los estudios y diseños del proyecto. 4.5.2 Consideraciones del Tribunal 4.5.2.1 De lo acordado por las partes sobre la Inversión en Estudios y Diseños, y de los conceptos del Ministerio Público El Tribunal resalta nuevamente que durante el trámite de este proceso arbitral las partes celebraron cinco (5) acuerdos conciliatorios como se expuso en el Capítulo VI de la Parte Primera del Laudo, los que en orden cronológico son: (i) Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006585 suscrito el 10 de junio de 2014.586 (ii) Acuerdo Conciliatorio de fecha 26 de noviembre de 2014.587 584 Cuaderno Principal No. 5, Folios 505 y 506 y 505 y 506 vueltos. 585 Cuaderno Principal No. 1, Folios 553 a 577 y 553 a 576 vueltos. 586 Cuaderno Principal No. 1, Folios 553 a 577 y 553 a 576 vueltos. 587 Cuaderno Principal No. 3, Folios 184 a 194, y folios 184 a 194 vueltos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 429 (iii) Acuerdo Conciliatorio de fecha 20 de enero de 2015.588 (iv) Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 de fecha 6 de febrero de 2015.589 (v) Acuerdo Conciliatorio Parcial suscrito en el marco del Proceso de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006” de fecha 1 de abril de 2015.590 En todos los acuerdos suscritos y presentados ante el Tribunal Arbitral la sociedad DEVINAR y la ANI conciliaron la inversión de los Estudios y Diseños.

En el Acuerdo Conciliatorio Parcial para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 suscrito el día 10 de junio de 2014, se acordó que la ANI se obligaba a pagar a la sociedad DEVINAR por inversión en predios $ 34.341.077.053,77, por inversiones ambientales $ 19.261.885.809,01, por costos de interventoría $ 8.177.137.939,46, por los estudios y diseños $ 14.262.320.109,00 y por GAOMI la suma de $ 51.009.685.011,57;

Acuerdo que fue improbado mediante Auto No. 23 de fecha de agosto 29 de 2014591 por ausencia de pruebas y respecto del cual el Ministerio Público conceptuó que no debería ser aprobado. En el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 de fecha 6 de febrero de 2015592 las partes tuvieron la intención de conciliar, entre otros conceptos, los Estudios y Diseños según el P2 a noviembre de 2014 por un valor de $ 25.413.074.830, inversión que la incluyeron como parte del Iconsi -Inversión en construcción realizada por el Concesionario- según se observa en el Considerando 36 del Acuerdo Conciliatorio que se transcribe a continuación: 588 Cuaderno Principal No. 3, Folios 456 a 466, y folios 456 a 466 vueltos. 589 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 631, Cinco (5) Discos Compactos en Folios 632 a 636, y 543 a 583 vueltos. 590 Cuaderno Principal No. 4, Folios 148 a 150 y 148 a 150 vueltos. 591 Cuaderno Principal No. 2, Folios 590 a 660. 592 Cuaderno Principal No. 3, Folios 543 a 631, Cinco (5) Discos Compactos en Folios 632 a 636, y 543 a 583 vueltos.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 430 “Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 “ El Agente del Ministerio Público presentó el 17 de febrero de 2015 su concepto sobre el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015 593, y manifiestó que “… encuentra esta Agencia del Ministerio Público que es viable la aprobación del Acuerdo Conciliatorio Parcial puesto a consideración del Honorable Tribunal de Arbitramento”594 y el Tribunal en Auto No. 45 del 20 de marzo de 2015595 el Tribunal aprobó el Acuerdo Conciliatorio respecto de todas las sumas conciliadas correspondientes a los conceptos del “P2” de la Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,596 con excepción de la cifra correspondiente a Estudios y Diseños por valor de $14.317.020.745 al momento de la realización de las inversiones, cifra que de acuerdo con la fórmula “P2” a noviembre del 2014 era de $ 25.413.074.830.

Por último, el día 6 de abril de 2015 las partes presentaron al Tribunal el “Acuerdo Conciliatorio Parcial suscrito en el marco del Proceso de Terminación Anticipada de Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión 593 Cuaderno Principal No. 3, Folios 651 a 683 y 651 a 682 vueltos. 594 Cuaderno Principal No. 3, Folio 683. 595 Cuaderno Principal No. 4, Folios 001 a 096. 596 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, Disco Compacto, Anexo No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 431 No. 003 de 2006” de fecha 1 de abril de 2015,597 mediante el cual (i) conciliaban el valor de la inversión en Estudios y Diseños del Contrato de Concesión plurimencionado en $ 15.000.000.000 y (ii) modificaban la fecha de terminación anticipada del Contrato estipulada en el Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015.

El Procurador 51 Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió su concepto sobre el Acuerdo Conciliatorio Parcial598 el día 17 de abril de 2015 el señor y concluyó que “…el acuerdo en cuanto hace relación al pago de la suma correspondiente a Estudios y Diseños, está ajustado a la normatividad y pongo a consideración de los señores árbitros las reflexiones relacionadas con la ampliación de la fecha para la terminación antipada,”599 pero el Tribunal mediante en el Auto No. 54 del 22 de abril de 2015600 improbó el Acuerdo Conciliatorio de fecha 1 de abril de 2015.

El anterior recuento advierte que las partes expresaron por escito en todos los acuerdos conciliatorios que celebraron su intención de conciliar la inversión en Estudios y Diseños, que el Ministerio Público conceptuó en (2) dos oportunidades el pago de la ANI a DEVINAR de la inversión en Estudios y Diseños, y que el Tribunal en este trámite arbitral siempre improbó las conciliaciones sobre los Estudios y Diseños, según se expuso en el Capítulo VI de la Parte Primera del Laudo. 4.5.2.2 La prueba del valor de los Estudios y Diseños en el sub lite Consta en el expediente que la Inversión por Estudios y Diseños es la siguiente: 597 Cuaderno Principal No. 4, Folios 148 a 150 y 148 a 150 vueltos. 598 Cuaderno Principal No. 4, Folios 177 a 199 y 177 a 199 vueltos. 599 Cuaderno Principal No. 4, Folio 199 vuelto. 600 Cuaderno Principal No. 4, Folios 200 a 254.

Fecha / Período Valor y Concepto Prueba (s) TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 432 4.5.2.3 La decisión sobre la inclusión en el “P2” de los Estudios y Diseños En primer lugar quiere el Tribunal advertir que en el Acta No. 34 de 22 de abril de 2015601 citada por la sociedad DEVINAR en su alegato el Tribunal nunca dijo en el punto 2.3 de su pronunciamiento, como lo afirma la Convocante que “El acuerdo debe incluir la inversión realizada por el Concesionario DEVINAR S.A. en Estudios y Diseños.”602 Lo que expuso el Panel Arbitral en el Auto que consta en el Acta citada fue “El acuerdo de incluir la inversión realizada por el Concesionario DEVINAR S.A. en Estudios y Diseños”,603 locuciones que semánticamente son totalmente diferentes, puesto que la palabra “debe” utilizada por DEVINAR corresponde a la conjugación en tercera persona singular del verbo deber604 en tiempo presente que significa obligación, y la palabra “de” utilizada por el Tribunal en la providencia citada es una preposición605 que implica una relación, lo cual se observa en la transcripción literal del Auto No. 54 de 22 de abril de 2015: “2.3 El acuerdo de incluir la inversión realizada por el Concesionario DEVINAR S.A. en Estudios y Diseños, en el cálculo de la fórmula contractual P2, consagrada en el artículo 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, implica, sin hesitación alguna, que el valor de los Estudios y Diseños se incluya en el monto de la inversión 601 Auto No. 54 de 22 abril de 2015, mediante el cual el Tribunal improbo el Acuerdo Conciliatorio celebrado por DEVINAR S.A. y la ANI el 1 de abril de 2015. 602 La subraya y la negrilla fuera del texto original. 603 Ibidem. 604 “Deber: (Del lat.

Debere).1. Estar obligado a algo por la ley divina, natural o positiva.(…).” Diccionariode la lengua española, Real Academia Española, Vigésimotercera Edición, Edición del Tricentenario, Editorial Planeta Perú S.A., Perú, Lima, 2014, Tomo 4, pag.708. 605 “Preposición: 1. Gram. Clase de palabras invariables cuyos elementos se caracterizan por introducir un término, generalmente nominal u oracional, con el que forman grupo sintáctico.

(…).” Diccionariode la lengua española, Real Academia Española, Vigésimotercera Edición, Edición del Tricentenario, Editorial Planeta Perú S.A., Perú, Lima, 2014, Tomo 10, pag.1776. Desde agosto 2007 hasta marzo 2015 $ 14.678.428.368,76 Estudios y Diseños Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 271 y 272 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 433 correspondiente a los elementos de la Fórmula P2 identificados como Iconsi o Iinfopi.” El Tribunal observa que la conducta de la parte Convocante de transcribir un aparte de una providencia judicial del sub lite, sin respetar la integridad de su texto constituye una conducta de deslealtad procesal.

El panel arbitral entiende que esta controversia surge por la redacción del numeral 61.2 de la Cáusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, el cual consagra la Fórmula “P2” precepto contractual que al expresar que “Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, de la siguiente manera: Donde: Ii: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31.

Iconsi: Monto de la inversión en construcción de obra realizada por el   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2 Ipopiconsiii IIII  infint TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 434 CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de Obras de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Iinfopi: Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i. Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios y en el Plan de Manejo Ambiental.

Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones.” (La subraya y la negrilla simultánea fuera del texto original) establece que para determinar la Inversión realizada por el Concesionario se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en (i) Interventoría, (ii) diseños e infraestructura de operación, y (iii) aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, pero cuando a renglón seguido determina las variables que componen la Inversión en la ecuación P2 solo se refiere a cuatro (4) variables: “Iinti”, “Icons”, “Iinfopi” e “Ip”, y al definir cada estas variables ninguna incluye la inversión en Estudios y Diseños.

El Tribunal observa que el “P2” al definir cada una de las cuatro variables de la Inversión lo hace de manera precisa, y que en ninguna de ellas menciona la inversión en Estudios y Diseños, pero además la redacción del “P2” en el mismo aparte objeto de análisis “Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO Ipopiconsiii IIII  infint TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 435 en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, …”606 se refiere a los aportes de la Subcuenta 2 del Fideicomiso,607 instrumento financiero en la cual se manejan los recursos para la adquisición de predios por mandato de la Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y al precisar la variable Ip, renglones mas adelante, como el “Monto de de la inversión realizada en compra de predios y en el Plan de Manejo Ambiental.

Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en las Subcuentas 2 y 5 para para compra de predios y/o mejoras y pagos de costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan del Plan de Manejo Ambiental con sus modificaciones.”, agrega los recursos de la Subcuenta 5 del Fideicomiso,608 en la cual se depositan los recursos que el mismo debe aportar para cubrir los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan de la Licencia Ambiental, del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Gestión Social. 606 La subraya y la negrilla fuera del texto original. 607 Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006: “Subcuenta 2: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso según la CLAUSULA 23.4, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe prever para adelantar el proceso de adquisición de predios y/o mejoras, incluidos el pago de las compensaciones sociales por afectación predial, el costo de los trámites a cargo del CONCESIONARIO para adelantar todas las actividades necesarias en la gestión predial, el valor de las indemnizaciones a favor de los titulares de derechos sobre los predios expropiados a que hubiere lugar, declaradas por autoridades judiciales y los gastos derivados de la imposición de servidumbres respecto los predios correspondientes al Alcance Básico.

Se incluye en esta subcuenta los costos del saneamiento del corredor vial. (…)” 608 Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006: “Subcuenta 5: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe aportar para cubrir los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan de la Licencia Ambiental, del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Gestión Social con sus respectivas modificaciones, correspondientes a las actividades de construcción, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación, de conformidad con el Pliego de Condiciones y el numeral 23.7 de la CLÁUSULA 23 de este Contrato.

Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta 5 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. A esta Subcuenta no podrán ser cargados los costos del Plan Social Básico, el cual está a cargo del CONCESIONARIO. (…)” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 436 Para el Tribunal es claro que la Inversión en el “P2” es la correspondiente a la sumatoria de las siguientes variables y a sus respectivas definiciones y que la defectuosa redacción del párrafo en comento, el cual se transcribe nuevamente para un mejor entendimiento, “Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños e infraestructura de operación y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, …” se resuelven con el tenor literal inmediatamente siguiente del numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 el cual enseña claramente (i) que los Estudios y Diseños no se consagran en el “P2”, y (ii) que en la Inversión “IP” se incluyen los recursos depositados por el Concesionario en las Subcuentas 2 y 5.

El Tribunal considera suficiente para excluir del “P2” la inversión en Estudios y Diseños el anterior análisis del contenido in extenso y no parcial de la regulación contractual, pero quiere adicionar un argumento, según el cual en la Fórmula del “P1” -Compensación por terminación anticipada en la Etapa de Pre-construcción-, ecuación consagrada en el numeral 61.1 del Contrato de Concesión, que responde a la siguiente Fórmula: numeral que establece en un aparte que “Para determinar el monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en cada uno de los Ipopiconsiii IIII  infint   invti f i OMPPrIP   )1)(( 1 1 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 437 meses desde el inicio de la ejecución del Contrato, se tendrá en cuenta las inversiones realizadas en Interventoría, diseños y aportes a la Subcuenta 2 del Fideicomiso, de la siguiente manera: “ Y al definir la inversión precisa que ésta se compone de tres (3) variables (i) “Inti”, (ii) “Idisi”, y (iii) “Ip”, y presenta las definiciones de cada variable, referida a cada uno de los meses de ejecución del proyecto en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, así: “Iinti: Monto de la inversión realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i destinada al pago de la Interventoría. Estos montos corresponderán a los recursos efectivamente depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 1 durante el mes i. Así mismo se incluirá, cuando la terminación no obedezca a culpa del CONCESIONARIO, la porción de la Comisión de Éxito que haya sido cancelada, de acuerdo con la CLÁUSULA 31 Idisi: Monto de la inversión en diseños realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i. Para definir este monto se tendrán en cuenta los registros contables del Fideicomiso para este rubro.

Ip: Monto de la inversión realizada en compra de predios. Para definir este monto se tendrán en cuenta los recursos depositados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta 2 para compra de predios.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) La Fórmula Contractual “P1” si incluye en la Inversión los Diseños y los denomina “Idisi”, “P1” que no es aplicable a la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en pdisiii IIII  int TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 438 el sub lite, dado que la terminación anticipada del mismo no ocurrió en la Etapa de Pre-construcción. 4.6 Cáculo de la compensación por terminación anticipada en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabiltación “P2” Resueltas las cinco (5) controversias sometidas a decisión del Tribunal y con fundamento en lo demostrado en el proceso, se procede a determinar el valor del “P2”. 4.6.1 Hechos relevantes, períodos y cifras de las variables de la ecuación “P2” demostradas en el proceso y determinadas por el Tribunal A continuación el Tribunal presentará los hechos, períodos y cifras en pesos corrientes probadas en el proceso que se tendrán en cuenta para el cálculo de la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, Fórmula contractual “P2”, respecto de las cuales no hay controversia o que ésta fue resuelta por el Tribunal- 4.6.1.1 Cifras y factores para el calculo “P2” demostrados en el proceso 609 No aplica.

Fecha / Período Valor y Concepto Prueba (s) NA609 $ 0 Servicio de la deuda (SISDA) Certificación de la Fidiciaria Bancolombia de fecha 5 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 4ª Mayo de 2007 a Abril de 2015 $ 173.054.430.686,oo Ingreso por peajes Certificación de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 5 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 007 y 008; y Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 250 y 251.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 439 NA $ 0 Multas causadas M Comunicación ANI de fecha 11 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No 6, Folio 023 NA $ 0 Pena pecuniaria por declararse la caducidad PP Comunicación ANI de fecha 11 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 023 y 024 NA $ 0 Obligaciones del INCO/ANI pendientes de pago reconocidas no pagadas, como compensación tarifaria OINV Comunicación ANI de fecha 5 de agosto de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 43 vuelto, 046 a 049 y 046 a 049 vuelto.

Cinco (5) pagos realizados desde junio de 2007 hasta julio de 2011 $ 6.251.540.444,46 Inversión en Interventoría por Alcance Básico Iinti Certificación de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 5 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 304 Noviembre 11 de 2010 $ 1.925.597.495,00 Inversión en Interventoría por Túnel de Daza Iinti Certificación de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 5 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folio 304 Desde septiembre de 2007 hasta abril de 2015 $ 7.520.086.935,26 Inversión en Infraestructura de Operación Iinfopi Certificación de la Fiduciaria Bancolombia 5 de junio de 2015 Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 256 y 257 Desde junio de 2007 hasta abril de 2015 $24.411.085.809,01 Inversión en Manejo Ambiental Ip Cuaderno de Pruebas No 8, Folio 229, disco compacto Cuaderno de Pruebas No. 7, Folios 301 y 302 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 440 Los valores correspondientes a aportes del Estado y Comisión de Éxito fueron acreditados al analizar el numeral 4 del Capítulo VII de la Segunda Parte del Laudo. 4.6.1.2 Fechas y períodos relevantes para el calculo del “P2” demostrados en el proceso Diciembre 28 de 2006 Fecha de la delebración del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 Mayo 16 de 2007 Acta de Inicio de la ejecución del Contrato y de la Etapa de Preconstrucción del Contrato de Concesión No. 003 de 2006610 Abril 30 de 2015 Fecha de terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 Abril de 2016 Mes de la liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.611 610 Cuaderno de Pruebas No. 2.1., Folios 241 a 242 y 241 a 242 vueltos. 611 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, DVD - Archivo No. 4: Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

NA 0.0055 Claúsula 60.7 del Contrato de Concesión Factor K Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, DVD - Archivo No. 4: Contrato de Concesión No. 003 de 2006. No. 003 de 2006, pags. 157 y 163 del Contrato Marzo 20 de 2015, según nota 1 del Acuerdo Sexto del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, Acuerdo aprobado por Auto No. 45 de 20 de marzo de 2015 $ 130.316.132.411,oo, Pago Acuerdo Conciliatorio de 6 de Febrero de 2015, aprobado por el Tribunal el 20 de marzo de 2015 Anexo 31 del Dictamen Pericial Técnico y Documento del Gerente de Concesiones del Grupo Bancolombia de fecha 30 de septiembre de 2015- Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 441 Mayo de 2007 a Abril de 2016 = 108 Número de meses transcurridos para efectos de calcular el “P2” 4.6.1.3. Cuestión previa Teniendo en cuenta que los términos PP, M y tienen cada uno valor de cero (0), según se expuso en el numeral 4.6.1.1 de este Capítulo, la Fórmula “P2” a calcular por el Tribunal es queda de la siguiente manera: ∑ Es pertinente reiterar en este aparte que durante la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 la ANI impuso una multa a la sociedad concesionaria DEVINAR S.A., mediante Resoluciones Nos. 469 del 29 de septiembre, 617 y 618 del 29 de diciembre de 2011, las cuales fueron declaradas sin fuerza ejecutoria por la ANI en la Resolución No. 524 de 15 de marzo de 2015,612 acto administrativo que determina que el término M para el cálculo del “P2” presente en la ecuación matemática un valor de cero (0).

La Cláusula 61.2 del Contrato de Concesión define el término M, así: “M: Multas causadas, pendientes de pago, por mora en el 612 Cuaderno Principal No. 3, Folios 726 a 729.   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 442 cumplimiento de las obligaciones del CONCESIONARIO, a lo largo del Proyecto hasta el momento de la terminación del Contrato, en Pesos del momento de la liquidación.” Para efectos del mejor entendimiento y aplicación de la Fórmula “P2”, considera el Tribunal necesario referirse (i) al factor K, (ii) a la cifra de $ 130.617.428.848,oo pagada por la ANI a DEVINAR en cumplimiento del Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015, (iii) a cifra de la inversión en fondeo de predios de $ 9.761.488.848 que la ANI giró el 30 de abril de 2012 como abono a la deuda predial, (iv) al factor f, (v) a la cuantificación del Iconsi, y (vi) a la valoración del Iinfopi: 4.6.1.3.1 El factor K aplicable al cálculo del “P2” El Contrato de Concesión No. 003 de 2006 terminó por mutuo acuerdo de las partes, causal consagrada en el numeral 60.7 de la Cláusula 60 de Contrato, motivo de terminación que determina el valor del factor K, factor que según la Formula P2, la cual se transcribe nuevamente para mejor compresión: hace parte del rt, rt que en la ecuación del P2 se determina rt= ((I.P.C.f / I.P.C.i ) (1 + k) (f-i) ) - 1 donde k = 0.0107, si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista el numeral 60.5 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato k = 0.0055 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en los numerales 60.6 y 60.7 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato k = 0.00 si la terminación anticipada se presenta por la ocurrencia de la causal prevista en el numeral 60.2 de la CLÁUSULA 60 de este Contrato o si la terminación se produce por el incumplimiento del   invtii f i OMPPrYIP   )1)(( 1 2 TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 443 CONCESIONARIO de la obligación de prorrogar la Garantía Única de Cumplimiento, de conformidad con lo previsto en la CLÁUSULA 26.” En consecuencia, K aplicable al P2 en el sub examine es 0.0055, y no el 0.0107- 4.6.1.3.2 La cifra de 130.617.428.848 pagada por la ANI a DEVINAR El Tribunal en el Auto No. 45 de fecha 20 de marzo de 2015,613 determinó que el INCO pagará a DEVINAR S.A. la suma de 130.316.132.411,oo, en los siguientes términos: “Primero. Aprobar la conciliación celebrada entre DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, antes INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES – INCO, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, en el sentido que el valor a pagar por parte de la segunda a la primera con motivo del acuerdo, asciende a $130.316.132.411 y no a los $$155.729.207.241; suma que la convocada girará a la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo Rumichaca – Pasto de la Fiduciaria Bancolombia S.A. en el plazo acordado, será incluida en la liquidación del Contrato para determinar el valor final de la compensación por terminación anticipada del contrato de mutuo acuerdo en la etapa de construcción y causará los intereses pactados.” El Acuerdo Sexto del Documento Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, titulado “COMPENSACIONES A FAVOR DEL CONCESIONARIO CAUSADAS POR LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE MUTUO ACUERDO DEL CONTRATO EN LA ETAPA DE CONSTRUCCIÓN”, en su Nota 1 dispuso (i) que los intereses pactados no se hacen parte de los ingresos del Concesionario para efectos de la compensación, y (ii) que el pago recibido por DEVINAR se tomará para efectos de la compensación anticipada en la fecha de aprobación del Acuerdo, la cual es 20 de marzo de 2015.

El texto de la Nota No. 1 del Acuedo Sexto del Documento Conciliatorio de fecha 16 de febrero de 2006 es el siguiente:614 613 Cuaderno Principal No. 4, Folio 001 a 099. 614 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 444 “Nota 1.

(La subraya y la negrilla fuera del texto original) A su vez, el pago efectivo recibido por DEVINAR a título de abono del P2, en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, fue de $ 130.617.428.848. Ilustra sobre el valor de $ 130.617.428.848 el siguente aparte del dictamen pericial técnico: “En los flujos se ha incluido en el mes de marzo de 2015 el pago de $130.617.428.848 hecho por la ANI al patrimonio autónomo en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Liquidación Anticipada del Contrato, el cual fue aprobado por el Tribunal el día 20 de marzo del corriente año. La cifra citada, que aparece consignada en la comunicación dirigida por Fiducolombia al Representante Legal de Devinar el 30 de septiembre pasado que adjuntamos como Anexo No. 31, difiere de la fijada en el Auto No. 45 expedido por el Tribunal que había sido de $130.316.132.411 porque en la Nota 1 del Ordinal Sexto, “Compensaciones a favor del Concesionario causadas por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato en la etapa de Construcción” del mencionado Acuerdo Conciliatorio se establece textualmente lo siguiente: ( )” Además, encuentra el Tribunal que según comunicación de la Fiduciaria de fecha 30 de septiembre de 2006, que obra a folio 52 del Cuaderno de Pruebas No. 6, en la cual consta que el valor de la venta de los títulos TES Clase B fue de $ 132.634.391.150, cifra a la cual se le descontaron los intereses que la ANI tenía que pagar a DEVINAR en cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de abril de 2015, operación de resta que arrojó un saldo de $ 130.617.428.848, suma TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 445 que fue depositada en el Fideicomiso y entregada a DEVINAR a título de pago anticipado del “P2”.

El Tribunal al revisar las cifras anteriores observa que el Tribunal en el Auto No. 45 de 2015 de 20 de marzo de 2015 aprobó el acuerdo conciliatorio por valor de $ 130.316.132.411, cifra que junto con los intereses causados desde el 20 de marzo de 2015 hasta el 10 de agosto de 2015 ha debido restarse al valor de la negociación de los TES, y el saldo entregarse a la ANI.

En consecuencia, del valor de la negociación de los TES por la suma de $ 132.634.391.150, ha debido restarse (i) el valor del pago de la obligación surgida del Acuerdo Conciliatorio de 6 de febrero de 2015 aprobado parcialmente por el Tribunal el 20 de marzo de 2015, por valor de $ 130.316.132.411, y (ii) el valor de los intereses pagados por la ANI a DEVINAR por la suma de $ 2.016.962.302, operaciones matématicas que arrojan un saldo de $ 301.296.437 que corresponden a la ANI, el cual le tiene que ser reintegrado por DEVINAR por no tener causa jurídica alguna, con fundamento en el artículo 2313 del Código Civil, por erigirse en un pago de lo no debido realizado el 20 de agosto de 2015.

Para el Tribunal, con fundamento en lo expuesto anteriormente, el valor que debe ser incluido en el “P2” como parte del pago efectuado por la ANI a DEVINAR es de $ 130.316.132.411, advirtiendo que cualquier equivocación al respecto se causa por la comunicación de la Fiduciaria Bancolombia de fecha 30 de septiembre de 2015, la cual no presenta los resultados de todas las operaciones matemáticas.

La cifra de $ 301.296.437 tiene que ser actualizada desde agosto de 2015 hasta el mes de abril de 2016, de acuerdo con la Fórmula aplicada por el Consejo de Estado: Actualización = Valor histórico multiplicado por el resultado de dividir el I.P.C. del mes de marzo de 2016 por el mes de agosto de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 446 I.P.C.f del mes de marzo de 2016 -mes anterior- es 130.63 I.P.C.i del mes de agosto de 2015 es 122, 89 La división de I.P.C.f por I.P.C.i es 1,062966452, y Multiplicar 1,062966452 por $ 301.296.437 da $ 320.268.004.89, que es la suma actualizada que debe reintregrar DEVINAR a la ANI. 4.6.1.3.3 La cifra de la inversión en fondeo de predios de $ 9.761.488.848 que la ANI giró el 30 de abril de 2012 como abono a la deuda predial En el dictamen pericial rendido por el perito técnico el 30 de octubre de 2015 la cifra de $ 9.761.488.848 que la ANI giró el 30 de abril de 2012, no se tuvo en cuenta, tal como lo explicó el perito al responder la aclaración presentada por la ANI, porque la Fiduciaria Bancolombia en la certificación de No. C303700200-2576-1177 del 30 de septiembre de 2015 -Anexo 9 del Dictamen Pericial-615 sobre los fondeos realizados por el Concesionario a la “Subcuenta Nº 2 Predios”, que es la que debe ser tenida en cuenta para valorar la inversión en predios, no la incluía. El perito técnico requeririó a la Fiduciaria para se pronunciara sobre el asunto, y ésta respondió mediante la comunicación N° C303700200- 2576-1364 del 4 de diciembre de 2015, -Anexo Nº 50 de la aclaración al Dictamen- que la partida citada fue depositada en la subcuenta principal del fideicomiso y no en la de predios, razón por la cual en la aclaración del dictamen el perito efectuó los respectivos ajustes al “P2” y en todas las sensibilidades ordenadas por el Tribunal que consideran los aportes del estado incluyó la cifra de $ 9.761.488.848, según se observa en el cuadro de la respuesta a la aclaración respectiva: 615 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, disco compacto.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 447 Es del caso transcribir nuevamente, por su pertinencia, el Considerando No. 35 del Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de febrero de 2015, en el cual se registran en el primer campo del Cuadro (i) el concepto de Inversión “Inversiones en predios + ambiental (Ip)”, y (ii) el “Pago por fondeo en exceso Subcuenta Predial”: “35.

Que como resultado de la experticia técnica aceptada y aportada por LAS PARTES y en concordancia con los considerandos anteriores, BONUS BANCA DE INVERSIÓN S.A. llegó a los siguientes resultados: Calculo Liquidación Parcial Formula P2 – Pesos Noviembre 2014 Valor en $ Corrientes Al momento de los fondeos / Inversiones Valor en $ a noviembre de 2014 Inversiones en Interventoría (l int i) $ 8.177.137.939 $ 14.949.161.159 Inversiones en Estudios y Diseños (Iconsi) $ 14.317.020.745 $ 25.413.074.830 Inversiones en predios + ambiental (lp) $ 53.602.962.863 $ 73.922.943.942 Inversión en GAOM $36.742.829.660 $ 53.737.656.176 Total Inversiones $168.022.836.107 Pago por fondeo en exceso Subcuenta predial $ (9.761.488.848) $ (12.293.628.866) Total Pagos $ (12.293.628.866) Total Inversiones - Pagos= (P2 Parcial) $ 155.729.207.241 Nota.

Las cifras anteriores están debidamente expuestas y soportadas en los anexos a la experticia técnica.” CALCULO DE P2 Básicos+ Túnel Exceso Predios ACUM MES 12 GASTOS CELEBRACION CONTRATO 14 COMISION DE ÉXITO 16 COMISIONES Y GASTOS FINANCIEROS 18 COSTOS POLIZAS A NO NO SI SI SI SI 583.855,68 444.181,72 B NO NO SI SI SI NO 577.774,08 438.100,12 C SI SI SI SI SI SI 403.406,76 263.732,79 D SI SI SI SI SI NO 397.325,16 257.651,20 E NO NO SI SI SI SI 564.749,62 425.075,66 F NO NO SI SI SI NO 558.668,02 418.994,06 G SI SI SI SI SI SI 384.300,70 244.626,73 H SI SI SI SI SI NO 378.219,10 238.545,14 I NO NO SI SI SI 598.392,82 458.718,86 J NO NO SI SI NO 592.311,22 452.637,26 K SI SI SI SI SI 417.943,90 278.269,93 L SI SI SI SI NO 411.862,30 272.188,34 LL NO NO SI SI SI 579.286,76 439.612,80 M NO NO SI SI NO 573.205,16 433.531,20 N SI SI SI SI SI 398.837,84 259.163,87 Ñ SI SI SI SI NO 392.756,24 253.082,28 Archivo: P2 RPCh Tribunal2 FlujodeCaja Sensibilidades ANIPreg14.xls Con abono a P2 (COP$ millones) APORTES ESTADO Sin abono a P2 (COP$ millones) ESTUDIOS Y DISEÑOS T2 CONSTR.

SI SI SI SI SENSIBILIDAD GAOM PERITO FINANCIERO CONTABLE 12, 14, 16 Y 18 SI SI SI SI TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 448 El Tribunal en este punto en particular considera que la partida de $ 9.761.488.848 que la ANI giró el 30 de abril de 2012, debe ser tenida en cuenta en el cálculo del “P2”, cálculo efectuado por el perito técnico en la aclaración al dictamen pericial presentado el 9 de diciembre de 2015,616 como un menor valor de la Inversión en predios, teniendo en cuenta que el fondeo se efectuó por concepto de predios, es decir Inversión “Ip”, y que si se incluyera en el Ingreso, se estaría afectando el GAOM del mes respectivo GAOMi, sin respaldo contractual alguno. El Tribunal manifiesta que la decisión en cuanto a la partida de $ 9.761.488.848 se fundamenta en una consideración igual a la que adoptó al incluir los aportes del Estado en la Fórmula “P2” como un menor de la Inversión. 4.6.1.3.4 La variable “f” de la Formula P2 La fecha de inicio de la ejecución contractual fue el 16 de mayo de 2007, mes de mayo de 2007 que corresponde según la Fórmula P2 al mes número 1 en el factor f, el cual es descrito en el P2, como:617 “f: Número de meses transcurridos a partir mes en que se produce la liquidación contados a partir de la Fecha de Inicio de Ejecución hasta el mes en que se produce la liquidación del Contrato.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) Desde el més de inicio de la ejecución del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 -mayo de 2007- hasta el mes de la liquidación del Contrato, liquidación que realiza el Tribunal -abril de 2016,618 han transcurrido ciento ocho meses (108 ) meses, número de meses que se tendrá en cuenta para el cálculo del “P2”, con fundamento en el numeral 61.2 de la Cláusula 61. del Contrato de Concesión No. 003 de 2007. 616 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folios 001 a 229, y discos compactos. 617 Cláusula 61, numeral 61.2 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 618 Abril 25 de 2016: fecha del Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 449 4.6.1.3.5 De la cuantía del “Iconsi” determinado por el Tribunal En el numeral 4.1 de este Capítulo el Tribunal analizó la controversia sobre la determinación y valoración de las cantidades de obra de construcción, y estableció su cuantía para efectos del cálculo del “P2” en $ 402.196.815.085. 4.6.1.3.6 De la cuantía de la inversión en infraestructura de operación “Iinfop” y su inclusión en el cálculo de la Fórmula “P2” El “Iinfop” en el dictamen pericial presentado ante este Tribunal el 30 de octubre de 2015 tiene un valor de $ 7.520.086.935,26 y se demuestra con el documento de la Fiduciaria de fecha 30 de septiemtre de 2015.619 Debe recordarse que en la fórmula P2 el “Linfopi” se describe como el “Monto de la inversión en infraestructura de operación realizada por el CONCESIONARIO en el mes i en Pesos del mes i” y que “Para definir este monto se tendrán en cuenta las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i”.

Sobre este tópico el perito técnico dictaminó lo siguiente: “La instrucción contenida en el contrato de concesión sobre la manera de valorar la inversión en infraestructura de operación no es aplicable en el caso que nos ocupa, debido a que las cantidades de obra de las edificaciones de operación existentes no vienen desagregadas en los diferentes ítems que las componen sino expresadas en metros cuadrados de construcción. Por tal causa, la valoración de dichas edificaciones se hizo en función del valor estimado del metro cuadrado de construcción multiplicado por el área construida, área cuyo tamaño había sido 619 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, Disco Compacto.

Anexo No.

8. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 450 medido en los levantamientos topográficos realizados para la experticia del Tribunal 1. Para la estimación del valor del metro cuadrado de construcción nos acogimos, por haberlo encontrado idóneo, al monto que había servido de base para la elaboración de los avalúos de tales edificaciones realizados por la Lonja de Propiedad Raíz de Nariño y Putumayo en noviembre de 2013, copia de cuyos informes el Concesionario nos había hecho llegar.

El precio del metro cuadrado así obtenido, para adecuarlo a las fechas de ejecución de las obras, fue corregido de acuerdo con la variación del IPC. En lo relacionado con la valoración de las subestaciones eléctricas y demás equipamientos, se recurrió a un procedimiento similar al seguido para estimar los precios de las otras obras eléctricas.

Por su parte, los precios unitarios de las obras exteriores, como son parqueaderos, andenes y jardineras, fueron estimados por el Perito con base en su experiencia al respecto”. Y agregó que, “En el Anexo No. 8 se indican las valoraciones mensuales de las inversiones realizadas por el Concesionario en la infraestructura de operación”.

Este Anexo No. 8 corresponde a la certificación expedida por Fiduciaria Bancolombia S.A. – Sociedad Fiduciaria, actuando como vocera del Fideicomiso P.A. Concesión Rumichaca – Pasto, de fecha 30 de septiemtre de 2015,620 según la cual “los pagos asociados a gastos de Infraestructura de Operación, relacionados en el anexo a la presente comunicación, (periodo junio de 2.007 a abril de 2.015), se encuentran en la contabilidad del P.A. Rumichaca-Pasto en las salidas de las cuentas bancarias… Las cifras reportadas en el anexo corresponden a los Gastos de Infraestructura de Operación de acuerdo a lo estipulado en las actas de mesa de trabajo… Las cifras de pagos fueron certificadas anteriormente mediante las Certificacines No. C303700200- R01006 de 06 de Febrero de 2014, periodo Junio de 2.007 – Octubre de 2.013 y No. C303700200-2576-849 de 14 de mayo de 2.015, perído Noviembre de 2.013 – Abril de 2.015”.

El anexo de la citada certificación da cuenta de un “Linfop” de $7.520.086.935,26. 620 Cuaderno de Pruebas No. 8, Folio 229, Disco Compacto. Anexo No.

8. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 451 El hecho de que ese valor no corresponda a una medición real efectuada por el perito técnico de las cantidades de obra en infraestrura de operación “Infop”, no significa que aquel deba descartarse porque el procedimiento de medición no se tiene por omisión de la ANI y de la Interventoría al cual debía acudirse de acuerdo con el numeral 61.2 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006.

Lo cierto del caso es que se encuentra demostrado un mínimo de Inversión en infraestructura de operación “Infop” por valor de $ 7.520.086.935,26, según reporte y certificación de la propia Fiduciaria, cuyas cuentas son conocidas de las partes. El hecho de que no puedan establecerse “las cantidades de obra ejecutadas que establezca el Interventor, cuyo precio será determinado por la Firma Asesora de Ingeniería, utilizando las condiciones de mercado para contratos de obra, con ítems de obra similares, calculados a precios del mes i”, lo único que implica es que DEVINAR no haya podido probar eventualmente un valor mayor, pero no que no haya efectuado ninguna inversión. A lo menos efectuó la que aparece certificada en las cuentas del fideicomiso por $ 7.520.086.935,26, por lo cual está cifra es la que habrá de ser considerada por el Tribunal para el cálculo de la fórmula “P2”. 4.6.1.4 Monto del “Iconsi” Por último, Tribunal anota que ni las partes, ni el Ministerio Público presentaron el cálculo del “P2” que corresponda a lo argumentado en su alegato, indicando la cifra respectiva, pero que en el caso de la convocante manifestó estár de acuerdo con la sensibilidad I elaborada por el perito técnico, la cual presenta en el dictamen técnico un valor de $ 598.392.820.000.000,621 número positivo (+), que determina, en sentir de la convocante, que la ANI se obligue a pagar dicha suma a DEVINAR de acuerdo con el numeral 61.2 de la Cáusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. 621 Cuaderno Principal No. 5, Folios 402.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 452 La ANI y el Ministerio Público quienes presentaron reproches o cuestionamientos al cálculo del “P2” realizado por el perito técnico, y además expusieron posiciones sobre los aspectos de inclusión o no de los aportes del Estado, de la base de cálculo del GAOM, del cinco por ciento (5%) de imprevistos en los precios unitarios de las cantidades de obra, de la fecha de la liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, de la inclusión o no en el “P2” del Trayecto 2 de construccón, de la inclusión de los Estudios y Diseños en la Fórmula “P2”, de la inclusión o no de otros gastos realizados por el Concesiobario, cuestiones todas que tienen incidencia económica en el cálculo del “P2”, no concretaron en un valor su posición jurídica.

El Tribunal recalca que el perito técnico presentó con su dictamen técnico un (1) archivo en Excel denominado “RPCH TRIBUNAL 2 – Flujo de Caja – Sensibilidad con, sin Abono a P”, para ser utilizado por las partes y el Tribunal previa su alimentación con cifras numéricas. Con fundamento en todo expuesto en este numeral y aplicando las cifras correspondientes a las cinco (5) divergencias resueltas por el Tribunal en el Laudo, y las cifras establecidas por el Tribunal sobre las variables y términos de la Fórmula contractual “P2” de acuerdo con la preceptiva contractual y con las pruebas validamente arrimadas al proceso, el valor del “P2” es: $ 221.853.227.888 4.7 Liquidación del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 La liquidación del contrato estatal es un corte definitivo de cuentas entre las partes contratantes, en la cual debe quedar consignado lo acordado entre ellas, así como lo debido, además de la inclusión de las conciliaciones, transacciones y descuentos, compensaciones que informen lo sucedido en la relación contractual.

La liquidación es la última de las solemnidades del contrato estatal, de acuerdo con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, modificado por el TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 453 artículo 217 del Decreto Ley 019 de 2012, con la anotación que dicha reforma no rige al presente caso.

El Tribunal encuentra que ninguna de las partes realizó solicitud probatoria alguna respecto a la liquidación del Contrato, la cual fue realizada oficiosamente por el Tribunal, en el claro entendimiento que la determinación de la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión según la Fórmula Contractual “P2” es solo uno de sus items de la liquidación. Además, los dictámenes periciales, técnico622 y contable -financiero rendidos en este proceso suministraron información y pruebas pertinentes para la liquidación judicial del Contrato, como es el caso de la cifra de $ 130.617.428.848 pagada por el INCO -hoy ANI” a DEVINAR, la cual arroja un saldo a favor de la ANI por valor de $ 301.296.437 según se expuso en anterioridad.

Definido el valor del “P2” por $ 221.855.227.888 el Tribunal procede a liquidar el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, para lo cual en cumplimiento de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993 y de las Cláusulas 62 y 63 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006,623 debe decidir sobre: (i) La destinación de los saldos del Fideicomiso P-A. Concesión Rumichaca - Pasto (ii) Los plazos para el pago del “P2”.

(iii) El balance financiero del Contrato de Concesión No. 003 de 2006. (iv) La reversión del Contrato de Concesión. 4.7.1 La destinación de los saldos del Fideicomiso La Cláusula 23 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 preceptúa: “Los recursos del Fideicomiso se manejarán en seis (6) subcuentas separadas de la siguiente forma: Subcuenta Principal: Es la subcuenta que deberá constituir el 622 Cuaderno de Pruebas No.8, Folios 001 a 229, y discos compactos. 623 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 007, disco compacto, Anexo No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 454 CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual se manejarán todos los recursos que, de conformidad con este Contrato, no deban mantenerse en las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5. La comisión fiduciaria correspondiente a la administración de los recursos depositados en las seis (6) subcuentas del Fideicomiso deberá descontarse de los recursos existentes en esta subcuenta.

Se incluyen es esta cuenta los costos por concepto de accesos a los predios, traslado y/o restitución de redes de infraestructura de servicios públicos y privados, intervenciones en bienes de uso público, la formulación e implementación del Plan Social Básico y los honorarios de los profesionales que deban ser contratados por el CONCESIONARIO para adelantar los procesos de expropiación de predios, serán con cargo a los recursos de la Subcuenta Principal.

Las tarifas que cobren el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y la Autoridad ambiental Regional Competente por los servicios de evaluación y seguimiento, así como las tasas por el uso y aprovechamiento de recursos naturales serán pagadas por el CONCESIONARIO a través de la subcuenta principal y en ningún caso por las subcuentas 4 y 5  Subcuenta 1: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará los valores necesarios para el pago de los honorarios del Interventor, según se prevé en el numeral 64.6.1 de la CLÁUSULA 64 de este Contrato.

Los rendimientos producidos por los montos depositados en la Subcuenta 1 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso y las sumas depositadas en ella se aplicarán exclusivamente a las finalidades descritas en el párrafo anterior, sin perjuicio de que sus excedentes tendrán la destinación que a continuación se prevé. El INCO será el beneficiario de los excedentes de la Subcuenta 1.

Si quedaren excedentes tras el corte de cuentas anual o la liquidación definitiva, éstos serán transferidos a la Subcuenta 3. Subcuenta 2: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso según la CLÁUSULA 23.4, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe prever para adelantar el proceso de adquisición de predios y/o mejoras, incluidos el pago de las compensaciones sociales por afectación predial, el costo de los trámites a cargo del CONCESIONARIO para adelantar todas las actividades necesarias en la gestión predial, el valor de las indemnizaciones a favor de los titulares de derechos sobre los predios expropiados a que hubiere lugar, declaradas por autoridades judiciales y los gastos derivados de la imposición de servidumbres respecto los predios correspondientes al Alcance Básico.

Se incluye en esta subcuenta los costos del saneamiento del corredor vial. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 455 No se incluye en esta subcuenta el costo de la elaboración de las fichas prediales y la elaboración de los documentos establecidos en la resolución INCO 609 de 2005, por cuanto hacen parte de los estudios y diseños, ni los costos de los honorarios de los profesionales requeridos por el CONCESIONARIO para adelantar los procesos de expropiación.  Subcuenta 3: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará: i) los excedentes de las Subcuentas 1, 2, 4 y 5; ii) los Peajes recaudados en exceso una vez el CONCESIONARIO obtenga el Ingreso Esperado en los términos de la CLÁUSULA 14.

Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta 3 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso. El INCO será el beneficiario de los recursos de la Subcuenta 3, quien podrá utilizar estos recursos, única y exclusivamente, en el orden y para los fines que a continuación se establecen: i) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a cargo del INCO y a favor del CONCESIONARIO, sin perjuicio de lo establecido en la CLÁUSULA 22 de este Contrato; ii) como mecanismo de pago de cualquier obligación dineraria a cargo del INCO en virtud de lo previsto en el numeral 65.6 de la CLÁUSULA 65 de este Contrato; o iii) como mecanismo de financiación de Obras Adicionales relacionadas con el Proyecto.  Subcuenta 4: Es la Cuenta Especial Para Recuperación, Preservación y Manejo de Cuencas Hidrográficas: en la cual el CONCESIONARIO entregará en fideicomiso el 1% del costo total de las obras de construcción del proyecto, Estos recursos serán invertidos, en obras y acciones de recuperación, preservación y conservación y vigilancia de las cuencas hidrográficas del área de influencia del proyecto, acordadas previamente con el INCO y la autoridad ambiental Regional competente.

Este valor deberá consignarse durante la etapa de construcción distribuido en cuotas iguales, siendo el primer desembolso en el primer mes de la etapa de construcción, el segundo en el mes trece (13) de la etapa de construcción y así sucesivamente. En el evento en que el CONCESIONARIO utilice los recursos hídricos de las fuentes naturales de agua para consumo o cualquier otra de las actividades que ejecute, y por tanto esté sujeto a la contribución prevista en el parágrafo del art. 43 de la Ley 99 de 1993, el CONCESIONARIO podrá hacer uso de los recursos depositados en esta cuenta para el cumplimiento de dicha obligación  Subcuenta 5: Es la subcuenta que deberá constituir el CONCESIONARIO en el Fideicomiso, en la cual el CONCESIONARIO depositará los recursos que el mismo debe aportar para cubrir los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones contractuales ambientales que emanan de la Licencia Ambiental, del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Gestión Social con sus respectivas modificaciones, correspondientes a las actividades de construcción, TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 456 rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación, de conformidad con el Pliego de Condiciones y el numeral 23.7 de la CLÁUSULA 23 de este Contrato.

Los rendimientos producidos por el monto depositado en la Subcuenta 5 acrecerán la misma, sin que de los mismos se pueda deducir suma alguna por comisión fiduciaria o cualquier otro concepto. A esta Subcuenta no podrán ser cargados los costos del Plan Social Básico, el cual está a cargo del CONCESIONARIO. Esta subcuenta deberá manejarse de manera totalmente independiente de los demás recursos del Fideicomiso y las sumas depositadas en ella se aplicarán exclusivamente a las finalidades descritas en el párrafo anterior, sin perjuicio de que sus excedentes tendrán la destinación que a continuación se prevé. El INCO será el beneficiario de los excedentes de la Subcuenta 5, la cual se liquidará al finalizar los pagos para cubrir los costos derivados del cumplimiento de las obligaciones ambientales que emanan de la Licencia Ambiental, del Plan de Manejo Ambiental y del Plan de Gestión Social con sus respectivas modificaciones, se refiere, correspondientes a las actividades de construcción, rehabilitación, mejoramiento, mantenimiento y operación. Si quedaren excedentes tras la liquidación definitiva, éstos serán transferidos a la Subcuenta 3.

Con el fin de facilitar la consecución de los recursos necesarios para el Proyecto, el CONCESIONARIO o la entidad fiduciaria podrán desarrollar esquemas financieros, tales como titularización, emisión de bonos, sindicaciones, pignoración o cesión de los derechos de recaudo de Peajes, entre otros.” Y la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 regula la liquidación del Contrato en los siguientes términos: “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO El Contrato se liquidará en un término máximo de seis (6) meses contados a partir de la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1.993.

En el Acta de Liquidación se hará referencia a la devolución y reversión de bienes que ha de realizarse de conformidad con la CLÁUSULA 63 de este Contrato y a la destinación que habrá de dársele a los recursos disponibles en las subcuentas del Fideicomiso. Para determinar la destinación de los recursos de las subcuentas del Fideicomiso, se aplicarán las siguientes reglas:  Inmediatamente el INCO comunique a la Fiduciaria la ocurrencia de la terminación del Contrato, la Fiduciaria se abstendrá de realizar pagos con cargo a las subcuentas del Fideicomiso, con las únicas excepciones que se consignan a continuación: (…)  o La entidad fiduciaria administradora del Fideicomiso, deberá proporcionar al INCO, dentro de los tres (3) meses siguientes a la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, un informe detallado acerca del estado de cada una de las subcuentas del Fideicomiso;

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 457 este informe será utilizado por las partes para la liquidación del Contrato.  Una vez se haya realizado la liquidación bilateral o unilateral del Contrato, de conformidad con lo señalado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, INCO procederá a enviar a la entidad fiduciaria, copia del acta de liquidación, en la cual se señalará la destinación que la Fiduciaria deberá dar a los recursos disponibles en el Fideicomiso.

Los excedentes de las subcuentas del Fideicomiso tendrán la siguiente destinación: - Los excedentes de la Subcuenta Principal serán entregados al CONCESIONARIO, salvo cuando se presente el supuesto previsto en el numeral 61.8 de la CLÁUSULA 61, caso en el cual dichos excedentes serán transferidos al INCO hasta concurrencia del monto que el CONCESIONARIO deba pagar al INCO.

El excedente, de existir, será entregado al CONCESIONARIO. - Los excedentes de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5 serán entregados al INCO, salvo cuando se presente el supuesto previsto en el numeral 61.7 de la CLÁUSULA 61, caso en el cual dichos excedentes serán transferidos al CONCESIONARIO hasta concurrencia del monto que el INCO deba pagar al CONCESIONARIO.

El excedente, de existir, será entregado al INCO. - (…)” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) De la Cláusula del Contrato antes citada se tiene establecido lo correspondiente a la destinación que debe hacerse de los recursos depositados en el Fideicomiso, para lo cual se procederá a enunciar los saldos depositados en la Subcuenta Principal y los saldos depositados en cada una de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5, de conformidad con la Certificación No. C303700200-2576-1577 del 05 de febrero de 2016, emitida por la Fiduciaria Bancolombia,624 así: El saldo vigente de la Subcuenta Principal, con corte a 31 de enero de 2016,625 es de $ 321.773.746.95.

Por su parte los saldos de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5 son los siguientes: Nombre de la Subcuenta Saldo a 5 de febrero de 2016 Subcuenta 1 – INTERVENTORÍA $ 1.111.326.111,06 624 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 075 a 076. 625 Ibidem. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 458 Subcuenta 2 - PREDIOS $ 19.217.931,41 Subcuenta 2 – PREDIOS TRAYECTO 5 $ 343.074,30 Subcuenta 2 – PREDIOS TRAYECTO 5B $ 738.526,97 Subcuenta 3.

No Aplica $ 0 Subcuenta 4 – CUENCAS HIDRÓGRAFICAS $ 918.221,78 Subcuenta 5 - AMBIENTAL $ 3.150.801,21 Subcuenta Rendimiento de Aportes INCO Vigencia 2008 $ 276.156.266,66 TOTAL626 $ 1.411.850.933,39 El documento de la Fiduciaria Bancolombia de fecha del 5 de febrero de 2016, no presenta el total correspondiente al valor de las referidas subcuentas, suma que realiza el Tribunal y que corresponde a la cifra de $ 1.411.850.933,39.

De conformidad con la Cláusula 62 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006, el Tribunal encuentra que el resultado del “P2” es un número positivo (+), de manera que los excedentes de la Subcuenta principal serán entregados al Concesionario. Por su parte, los excedentes de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5, y los “Rendimientos Aportes INCO Vigencia 2008” deben ser transferidos al Concesionario, con fundamento en el numeral 61.7 de la Clausula 67 del Contrato, según el cual en el evento de existir suma a pagar por parte del INCO -hoy ANI- al Concesionario a título de compensación por la terminación del Contrato, como ocurre en el sub lite, en este caso la compensación por la Fórmula “P2”, que equivale a la suma de $ 221.853.227.888.

En este caso los saldos de las referidas subcuentas son insuficientes para pagar la totalidad de la compensación por 626 El valor total fue calculado por el Tribunal. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 459 terminación anticipada del Contrato en la Etapa de Construcción, Mejoramiento y Rehabilitación, según la referida fórmula “P2”. 4.7.2 La forma de pago del “P2”, su plazo y los intereses pactados en el Contrato La Cláusula 61.7 del Contrato, en concordancia con la Cláusula 62, establece la forma de pago del “P2”, indica que cuando la compensación es a favor del Concesionario y los saldos en las Subcuentas diferentes a la Subcuenta Principal, que son las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5, y “Rendimientos Aportes INCO Vigencia 2008”, son de la ANI pero están afectos al pago del “P2”.

El precepto en mención dispone que cuando los saldos de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5, y “Rendimientos Aportes INCO 2008” sean insuficientes para pagar el “P2”, el INCO hoy ANI-, la obligación de la entidad pública concedente de pagar el “P2” es una plazo, y durante el mismo se causarán los intereses estipulados en el numeral 61.7 de la Cláusula 61 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006627, cuyo tenor es el siguiente: “61.7 En todo caso de liquidación del Contrato, los saldos que se encuentren en las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5 pertenecerán al INCO, quien deberá destinarlos al pago de las sumas que llegase a adeudar al CONCESIONARIO, por razón de la liquidación, de conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA 62.

En caso de existir remanentes después de hacer la liquidación, éstos serán transferidos al INCO. En el evento en que las sumas existentes en las mencionadas subcuentas resulten insuficientes para pagar las sumas que el INCO llegase a adeudar al CONCESIONARIO, por razón de la liquidación, el INCO tendrá un plazo de dieciocho (18) meses para pagar el cincuenta por ciento (50%) del saldo de la deuda, y un año adicional para el pago del remanente.

Durante estos períodos se causarán intereses equivalentes a la tasa de interés promedio sobre el saldo de la deuda vigente del Proyecto en COL$, a la fecha de liquidación, según certificación emitida por la entidad financiera prestamista y que el CONCESIONARIO se obliga a obtener. En caso de no existir deuda o de haberse pagado, el INCO reconocerá un interés del DTF más cinco puntos porcentuales (5%) sobre los saldos adeudados.

Vencidos estos términos se causarán intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la CLÁUSULA 57 de este Contrato.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 627 Cuaderno Principal No. 1, Folio 007, disco compacto, Anexo No.

4. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 460 En el caso concreto el valor de los valor Tribunal de los saldos de las Subcuentas diferentes a la Subcuenta Principal asciende a la de suma $ 1.411.950.933,39, y el Tribunal determinó el valor del “P2” en $ 221.853.227.888, luego la ANI debe pagar al Concesionario el 50% del “P2”, descontando los excedentes de todas las Subcuentas diferentes a la Subcuenta Principal en un plazo628 de dieciocho (18) meses, el cual se iniciará a contar a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

El restante 50 del “P2” arroja un guarismo de $ 110.926.613.944, cifra a la cual se le deben restar los excedentes de las Subcuentas 1, 2, 3, 4 y 5, y “Rendimientos Aportes INCO Vigencia 2008”, que el INCO –hoy ANI- debe transferir al Concesionario, en virtud de la afectación que sobre dichos recursos estableció el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, excedentes por valor de $ 1.411.850.933.39, operación de resta que arroja un resultado de $ 109.514.763.010,61.

El restante 50% del “P2” por valor de $ 110.926.613.944, debe cancelarse por la ANI en un plazo de treinta (30) meses, el cual se iniciará a contar a partir de la fecha de ejecutoria de este Laudo. Sobre las dos (2) sumas correspondientes al “P2” indicadas anteriormente, el numeral 61.7 de la Cláusula 61. del Contrato dispone que durante esos períodos “…se causarán intereses equivalentes a la tasa de interés promedio sobre el saldo de la deuda vigente del Proyecto en COL$, a la fecha de liquidación, según certificación emitida por la entidad financiera prestamista y que el CONCESIONARIO se obliga a obtener.

En caso de no existir deuda o de haberse pagado, el INCO reconocerá un interés del DTF más cinco puntos porcentuales (5%) sobre los saldos adeudados. Vencidos estos términos se causarán intereses de mora, de acuerdo con lo establecido en la CLÁUSULA 57 del Contrato.” 628 Artículo 1551 a 1555 del Código Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 461 En el acervo probatorio no existe prueba sobre deuda vigente alguna del proyecto, por tanto la tasa de interés aplicable es el del DTF más cinco puntos porcentuales (5%) sobre los saldos adeudados desde la fecha de la ejecutoria del Laudo. 4.7.3 Antecedentes del Contrato y balance financiero Los antecedentes del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 son los siguientes: CONTRATO No. Contrato de Concesión No. 003 de 2007 OBJETO La realización de los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial “Rubichaca- Pasto-Chachagüí-Aeropuerto”.

En el modificatorio No. 001 de fecha 28 de diciembre de 2007, se determinó el alcance opcional de Túnel de Daza dentro del alcance básico del contrato. CONTRATANTE INCO HOY AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUTURA -ANI- CONTRATISTA DESARROLLO VIAL DE NARIÑO – DEVINAR S.A. VALOR ESTIMADO DEL CONTRATO $ 277.924.000.000 a pesos de 31 de diciembre de 2004, según la Cláusula 5 del Contrato de Concesión No. 003 de 2007. $ 48.660.000.000 a pesos de diciembre de 2004, según la Cláusula 11 del Modificatorio No. 1 – Alcance Opcional Túnel de Daza - de fecha 28 de diciembre de 2007.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 462 VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO CLAUSULA SEXTA $ 639.267.072.368,42 PLAZO DE EJECUCIÓN INICIAL 19 años PLAZO DE EJECUCION 7 años 11 meses FECHA SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO Diciembre 28 de 2006 Modificatorio No. 1 Diciembre 28 de 2007.

Modificatorio No. 2 Abril 23 de 2008. Modificatorio No. 3 Mayo 12 de 2008. Modificatorio No. 4 Diciembre 30 de 2009. DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL No. Certificado No. 595 del 24 de enero de 2006. VIGENCIAS FUTURAS Comunicación No. 2-2006-012309 del 4 de mayo de 2006 de aprobación de vigencias futuras del Ministerio de Hacienda.

CONCEPTO DE APORTES AL FONDO DE CONTINGENCIAS DE ENTIDADES ESTATALES Comunicación No. MHCP-2-2006-011626 del 26 de abril de 2006 del Ministerio de Hacienda. FECHA DE INICIO 16 de mayo de 2007. FECHA DE TERMINACIÓN INICIAL 16 de mayo de 2026. CAUSAL DE TERMINACIÓN Mutuo acuerdo de las partes. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 463 FECHA DE TERMINACIÓN 30 de abril de 2015.

INTERVENTORIAS: CONSORCIO PM INTERVENTORIAS 22 de diciembre de 2008. BATEMAN INGENIERIAS S.A. 1 de junio de 2010. INTERDISEÑOS S.A. 17 de mayo de 2011. SEA-MC-013-2011 20 de diciembre de 2011. SEA –MC-014-2011 20 de diciembre de 2011629. ACEPTACION OFERTA VJ-VGC-MC- 003-2012 5 de julio de 2012. ACEPTACION OFERTA VJ-VGC-MC-003 DE 2012 2 de octubre de 2012.

CONSORCIO INTEGRAL AIM-MULTI- CONSULTING 13 de septiembre de 2012. El balace financiero del Contrato es el siguiente: BALANCE FINANCIERO CONCEPTOS VALORES VALOR EFECTIVO DEL CONTRATO $ 639.267.072.368,42 EXCEDENTES DE SUBCUENTAS 1, 2, 3, 4, 5 Y RENDIMIENTO APORTES VIGENCIA 2008 $ 1.411.850.933,39 EXCEDENTES DE SUBCUENTA PRINCIPAL $ 321.773.741 629 Las dos interventorías tienen la misma fecha según comunicación de la ANI de fecha 7 de octubre de 2015.

Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio 54 vuelto. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 464 P2 TOTAL $ 352.169.360.299,28 ABONO “P2”. ACUERDO CONCILIATORIO DE FECHA 6 DE FEBRERO DE 2015 $ 130.316.132.411,00 SALDO “P2”.

DETERMINADO EN EL LAUDO $ 221.853.227.888,00 PRIMER PAGO DEL SALDO P2 = 50% SALDO P2 MENOS EXCEDENTES DE SUBCUENTAS 1, 2, 3, 4, 5 OBLIGACIÓN DE LA ANI CON DEVINAR $ 109.514.763.010,61. SEGUNDO PAGO DEL SALDO “P2”= 50 DE SALDO P2 OBLIGACIÓN DE LA ANI CON DEVINAR $ 110.926.613.944,00 OBLIGACIÓN DE DEVINAR CON LA ANI SALDO A FAVOR DE LA ANI POR PAGO DE MAYOR VALOR DE “P2” EN AGOSTO DE 2015 $ 320.268.004,00 4.7.4 Reversión y devolución de la infraestructura y bienes afectos al Contrato La Cláusula 63 del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 preceptua respecto de la devolución y la reversión de los bienes afectos a la concesión lo siguiente: “CLAUSULA 63.

DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE LOS BIENES AFECTOS A LA CONCESIÓN 63.1 Sin perjuicio del derecho que tiene el CONCESIONARIO - en los términos de este Contrato - de usar y explotar económicamente los bienes que hacen parte del Proyecto, se entenderá que el INCO se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto, al momento de su ejecución, y de los equipos afectos a la Concesión, que conforman el Proyecto, al momento de su instalación. Por lo tanto, estos bienes de propiedad del INCO, y, en general, todos los bienes inmuebles, con todas sus anexidades, que hacen parte del Proyecto serán entregados al INCO en las condiciones señaladas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, al momento de la terminación del Contrato, por cualquier causa. 63.2 A la terminación del Contrato por cualquier causa, todos los bienes directamente afectados a la concesión que no sean de propiedad del INCO, serán transferidos a título traslaticio de dominio al INCO libres de todo gravamen, sin que por ello éste deba pagar compensación alguna al CONCESIONARIO.” TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 465 Respecto de la devolución y reversión de los bienes afectos a la concesión, el Tribunal se remite al contenido del “ACTA DE REVERSIÓN Y DEVOLUCIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA Y BIENES AFECTOS AL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 003 DE 2006 SUSCRITO ENTRE LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA (ANI) Y DESARROLLO VÍAL DE NARIÑO S. A. (DEVINAR S. A.)” suscrita por las partes el 4 de mayo de 2015.630 De conformidad con la referida Acta se tiene que los bienes afectos a la concesión son los establecidos en el Apéndice D “BIENES REVERTIBLES” del Contrato de Concesión, el cual enlista los bienes revertibles mínimos para: 1.

Centro de Control de Operaciones. 2. Control de pesajes. 3. Casetas de peaje. 4. Policía Vial. 5. Otros vehículos. El Apéndice D del Contrato en su numeral 5. Titulado “OTROS VEHÍCULOS” relaciona los siguientes bienes objeto de reversión: “- Una (1) grúas (sic) dotadas de radio móvil y con capacidad suficiente para arrastrar y movilizar vehículos de pesos bruto vehicular de 60 ton y una capacidad de izado de 30 ton. - Dos (2) grúas tipo planchón. - Dos (2) ambulancias dotadas de radio móvil y del equipo mínimo previsto en el numeral del Apéndice B. Dos (2) carro talleres dotados de radio móvil y de equipo básico de carreteras (exigencia mínima de equipo y dotación de elementos como la que tienen empresas legalmente constituidas para la presentación del servicio de carro – taller).

Un (1) vehículo de cilindraje superior a 2.000 c.c. para los inspectores de la vía.” (La subraya y la negrilla fuera del texto original) 630 Cuaderno Principal No. 6, Folios 95 a 105. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 466 De otra parte, en el Acta de Reversión y Devolución de la Infraestructura y Bienes afectos al Contrato, en la Cláusula Segunda del Acta se relacionan los bienes entregados a la ANI, y en ella consta que DEVINAR entregó y la ANI los recibió.631 Sin embargo, el Tribunal observa que en el numeral 7 de la Cláusula Segunda del Acta denominada “Otros vehículos” se relacionó a título de entrega lo siguiente:632 “- Una (1) grúa dotadas de radio móvil y con capacidad suficiente para arrastrar y movilizar vehículos de pesos bruto vehicular de 60 ton y una capacidad de izado de 30 ton. - Dos (2) grúas tipo planchón. - Dos (2) carro talleres dotados de radio móvil y de equipo básico de carreteras. - Un (1) vehículo de cilindraje superior a 2.000 c.c. para los inspectores.” No obstante el contenido del Acta de Reversión y Devolución del 4 de mayo de 2015, el Tribunal evidencia que en dicha Acta no se hizo relación a que se hubiere realizado la entrega por parte del Concesionario a la ANI de las dos (2) ambulancias previstas en el Apéndice D del Contrato de Concesión, a pesar que a reglón seguido se relacionó el equipo mínimo contenido en las ambulancias. 4.7.5 La actualización de la suma de $301.296.437 que debe reintegrar DEVINAR a la ANI Del valor de la negociación de los TES por la suma de $ 132.634.391.150 para pagar la obligación surgida del Acuerdo Conciliatorio por valor de $ 130.316.132.411, pago que se realizó el 20 de agosto de 2015,633 ha debido restarse (i) el valor de los intereses pagados por la ANI a DEVINAR por la suma de $ 2.016.962.302, (ii) y el valor de $ 130.316.132.411 a título de pago anticipado del “P2”, y 631 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folios 095 a 105. 632 Cuaderno de Pruebas 6, folio 99 vuelto. 633 Cuaderno de Pruebas No. 6, Folio

52. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 467 canceladas las dos (2) obligaciones, la convocante ha debido entregar a la ANI el saldo de $ 301.296.437, devolución que no se realizó y en consecuencia DEVINAR debe reintegrar esa suma con su correspondiente actualización al mes de abril de 2016 a la convocada, por constituir pago de lo no debido.634 La actualización de la suma de $ 130.316.132.411 es la siguiente: Actualización = Valor histórico multiplicado por el resultado de dividir el I.P.C. del mes de marzo de 2016 por el mes de agosto de 2015.

I.P.C.f del mes de marzo de 2016 -mes anterior- es 130.63 I.P.C.i del mes de agosto de 2015 es 122, 89 La división de I.P.C.f por I.P.C.i es 1,062966452, y Multiplicar 1,062966452 por $ 301.296.437 da $ 320.268.004.89, que es la suma actualizada que debe reintregrar DEVINAR a la ANI. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal declara liquidado el Contrato de Concesión No. 003 de 2006, y en consecuencia, respecto de lo relacionado en la anterior liquidación, no habrá lugar a posteriores reclamaciones.

VIII. COSTAS Y JURAMENTO ESTIMATORIO Como surge de lo expuesto, habrán de prosperar solo algunas de las pretensiones de la demanda formulada por DEVINAR S.A. contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA. Esa sola circunstancia permitiría al Tribunal abstenerse de imponer condena en costas con fundamento en lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso.

Sin embargo, en adición, ha de tenerse en cuenta que las partes conciliaron la mayoría de las pretensiones y sus consecuencias 634 Artículo 2313 del Código Civil. TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 468 económicas fundadas en el alegado incumplimiento de la parte convocada.

Por ello el contenido de este laudo, particularmente en cuanto a su componente económico, se reduce a la determinación por parte del Tribunal de la compensación que le corresponde a la convocante como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Concesión por mutuo acuerdo, derivado de la referida conciliación y no a una condena por el incumplimiento contractual que la demandante le había imputado a la entidad pública, quien, a su vez, había replicado con señalamientos similares.

Adicionalmente, si bien la parte convocada no objetó el juramento estimatorio contenido en la demanda reformada, el Tribunal encuentra que el valor estimado bajo juramento en la demanda -a pesos de 2004- no habría excedido la suma que hubiera podido ser probada, de haber tenido el Tribunal que pronunciarse sobre todas las pretensiones que fueron conciliadas, ni tampoco excede la suma establecida como compensación por la referida terminación, por lo cual no resulta del caso imponer sanción alguna por el juramento estimatorio prestado.

Ahora bien, aunque la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA no acreditó ante el Tribunal el rembolso de las sumas que por gastos y honorarios del proceso asumió DEVINAR S.A. en su nombre, en los alegatos de conclusión la apoderada de la convocante afirmó que, “El 29 de diciembre de 2014 la ANI consignó en el Patrimonio Autónomo a título de reembolso, la suma de $ 1.295.423.560” aunque señala que, “Se concluye entonces, que la ANI no ha reembolsado la totalidad de los honorarios por cuanto existe un saldo a su cargo y un crédito a favor del Patrimonio Autónomo que asciende a la suma de $ 141.196.440”, por lo que solicita “ordenar a la ANI el pago a DEVINAR de dicho saldo junto con sus correspondientes intereses de mora”.

El Tribunal encuentra que, en esencia, la suma pagada por la convocada corresponde al valor neto girado por la convocante al Tribunal, una vez efectuados los descuentos de ley por retenciones en TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 469 la fuente, autorizados por los árbitros, de manera que será la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA quien responda ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por el valor retenido que constituye pago efectivo.

La única diferencia radica en que la entidad demandada descontó la retención en la fuente por el impuesto al valor agregado – IVA – correspondiente a los gastos de administración del Centro de Arbitraje, retención que no hizo la demandante. Como el Tribunal asumió competencia con fundamento en el giro exclusivo de la convocante, el pago por los gastos administrativos se hizo por la totalidad de la suma correspondiente sin retenciones en el año gravable 2014, antes de producirse el reembolso por la entidad convocada, de manera que ya no resulta procedente ajuste alguno. Por lo anterior, el Tribunal ordenará a la ANI a reintegrar la suma de $ 3.696.000 por el saldo de las expensas asumidas por la convocante en nombre de la convocada.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, sobre la suma anterior a cargo de la ANI se causan intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 20 de septiembre de 2014 y hasta el momento en que ella se cancele. Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, serán rembolsados por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A., como convocante y demandante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA, como convocada y TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 470 demandada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que no prosperan las tachas de sospecha formuladas por la parte demandada frente a los testigos Luis Fernando Carrillo Caycedo y Fernando Yory Soler.

Segundo. Establecer, por solicitud de las partes, que el monto de la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 003 de 2006 de mutuo acuerdo en etapa de construcción asciende a la suma de $ 221.853.227.888 moneda corriente, la cual ha sido incorporada en la liquidación del mismo. Tercero. Ordenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a efectuar el pago de la suma antes señalada a favor de la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A., en los siguientes términos. a) La suma de $ 109.514.763.010,61 moneda corriente, en un plazo de dieciocho (18) meses, el cual se iniciará a contar a partir de la ejecutoria del presente Laudo. b) La suma de $ 109.514.763.010,61 moneda corriente, en un plazo de treinta (30) meses, el cual se iniciará a contar a partir de la ejecutoria del presente Laudo.

Cuarto. Tener por liquidado el Contrato de Concesión No. 003 de 2006 en los términos señalados en la parte motiva, con la advertencia que la sociedad DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. - DEVINAR debe pagar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA la suma de 320.268.004,89 moneda corriente, por concepto del saldo de la negociación de TES en el mes de agosto de 2015 que no le fue devuelto.

TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 471 Quinto. Negar las demás pretensiones elevadas por la demandante y no conciliadas dentro del proceso. Sexto. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA a pagar a DESARROLLO VIAL DE NARIÑO S.A. – DEVINAR S.A. la suma de $ 3.696.000 moneda corriente, por el saldo de las expensas asumidas por la demandante en nombre de la demandada, junto con los intereses de mora a la tasa más alta autorizada, causados desde el 20 de septiembre de 2014 y hasta el momento en que ella se cancele.

Séptimo. Abstenerse de condenar en costas distintas de las anteriormente mencionadas. Octavo. Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes y al señor agente del Ministerio Público, con las constancias de ley. Noveno. Disponer que los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, una vez cancelados los que se hubieren generado, sean rembolsados por la Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. Décimo. Disponer que por Secretaria se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.

Notifíquese. CLARA MARÍA GONZÁLEZ ZABALA Presidente TRIBUNAL ARBITRAL DEVINAR S.A. VS. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Centro de Arbitraje y Conciliación – Cámara de Comercio de Bogotá – Laudo Arbitral 472 DAVID LUNA BISBAL Árbitro FELIPE NAVIA ARROYO Árbitro ROBERTO AGUILAR DÍAZ Secretario

Desarrollo Vial De Nariño S.A. (Devinar S.A.) vs. Agencia Nacional De Infraestructura (Ani)