TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. COMO PARTE CONVOCANTE, Y MARIA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL, COMO PARTE CONVOCADA. LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., ABRIL VEINTICUATRO (24) DE DOS MIL DIECISIETE (2017) CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. COMO PARTE CONVOCANTE, Y MARIA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL, COMO PARTE CONVOCADA • LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., ABRIL VEINTICUATRO (24) DE DOS MIL DIECISIETE (201 7) 1 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MAIÚA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. (en adelante, algunas veces, "Nesar"), como parte Convocante, y María Silvina Trujillo De Carvajal, como parte Convocada.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.- Partes Procesales y representantes: 1.1.- Parte Convocante: La parte Convocante es Nesar Arquitectura Y Construcción S.A.S., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el Nit. 900415452-2 y representada legalmente por el señor Rafael Antonio Cepeda Arbeláez, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 15 y 16 del Cuaderno Principal No. 1).
La parte Convocante ha comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido. 1.2.- Parte Convocada: La parte Convocada es María Silvina Trujillo De Carvajal., mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.658.506 de Bogotá. La parte Convocada compareció al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido. 2.- El Pacto Arbitral El pacto arbitral aparece visible a folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la cláusula décima primera del contrato No. NES-085-12, suscrito entre María Silvina Trujillo y Nesar Arquitectura y Construcción S.AS., como EL CONTRATATISTA, y María Silvina Trujillo, como LA CONTRATANTE, el 22 de mayo de 2012.
El texto de la cláusula es del siguiente tenor: 2 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL "Décima primera.- Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, su ejecución y liquidación, se resolverá por un tribunal de arbitramento que por economía será designado por las partes y será del domicilio donde se debió ejecutar el servicio contratado o en su defecto en el domicilio de la parte que lo convoque.
El tribunal de Arbitramento se sujetará a lo dispuesto en el decreto 1818 de 1998 o estatuto orgánico de los sistemas alternativos de solución de conflictos y demás normas concordantes". Dicha cláusula arbitral reúne los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el pacto arbitral y para los actos jurídicos en general, por las siguientes razones: El pacto arbitral consta en el contrato al que se refiere el presente proceso.
El pacto arbitral fue celebrado por una persona natural y una jurídica que tienen capacidad para celebrar dicho negocio jurídico. No se ha invocado ni acreditado en el proceso que haya existido algún vicio que afecte la validez o existencia del pacto arbitral. 3.- El trámite del proceso arbitral 3.1.- El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas y no desistidas por las partes. 3.2.- La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 12 de mayo del 2015 (folios 1 a 12 del Cuaderno Principal No. 1). 3.3.- De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria, el 18 de junio del 2015 las partes designaron como Árbitros principales a los Doctores Henry Sanabria Santos, Carlos Mayorca Escobar y Pedro Octavio Munar Cadena.
Los Árbitros aceptaron el nombramiento mediante sendas comunicaciones dirigidas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 60 a 66 del Cuaderno Principal No.l). 3.4.- El 4 de agosto de 2015 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual mediante auto No 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, se nombró como presidente al Dr. Henry Sanabria Santos y como secretario al Dr. Horacio Cruz Tejada, quien manifestó la aceptación de la designación en la oportunidad señalada en la ley y tomó posesión del cargo ante el Tribunal en la audiencia celebrada el 25 de agosto de 2015 (folios 106 a 109 del Cuaderno Principal No. 1). 3 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 3.5.- Asimismo, en la audiencia celebrada el 4 de agosto de 2015 se profirió el Auto No. 2, mediante el cual se inadmitió la demanda arbitral, la cual fue oportunamente subsanada.
Así las cosas, verificados los requisitos formales exigidos por la ley, mediante Auto No. 3, proferido en audiencia celebrada el 25 de agosto del 2015, se admitió la demanda (folios 130 a 139 del Cuaderno Principal. No. 1). Dicha providencia se notificó en audiencia, a la cual comparecieron los apoderados de las partes. 3.6.- El 30 de septiembre del 2015, estando dentro del término legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de contestación a la demanda, formulando excepciones de mérito (folios 149 a 1 70 del Cuaderno Principal No. 1). 3.7.- En la misma fecha el apoderado de la parte Convocada presentó demanda de reconvención, la cual se inadmitió mediante Auto 6 de 1 de octubre del 2015 (folios 171 a 188 Cuaderno Principal No. 1). 3.8.- El 8 de octubre de 2016, dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocada presentó escrito de subsanación de la demanda de reconvención (folios 191 a 193 del Cuaderno Ppal.
No. 1), la cual fue admitida mediante auto No. 8 de 20 de octubre de 2015 (folios 195 a 200 del Cuaderno Principal. No 1). 3.9.- El 28 de noviembre de 2015, dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte Convocante presentó escrito de contestación de la demanda de reconvención y objeción al juramento estimatorio realizado por la parte Convocada en la demanda de reconvención. (Folios 203 a 223 del Cuaderno Ppal.
No. 1). 3.10.- Mediante Auto 10 de 4 de diciembre de 2015, se concedió el término de cinco (5) días de traslado de la objeción al juramento estimatorio realizado en la demanda de reconvención. Asimismo, se corrió traslado por el término de cinco (5) días al extremo convocado de las excepciones de mérito formuladas por el Convocante en su escrito de contestación de la demanda de reconvención. (Folios 224 a 226 del Cuaderno Principal No. l). 3.11.- El 15 de diciembre de 2015, estando dentro del término legal, la parte Convocada descorrió el traslado de la objeción que presentó la Convocante al juramento estimatorio realizado en la demanda de reconvención y solicitó pruebas adicionales (folios 231 a 236 del Cuaderno Principal No. 1). • 3.12.- En la misma oportunidad, el 15 de diciembre de 2015, la parte Convocada descorrió el traslado respecto de las excepciones de fondo formuladas por la Convocante frente a la demanda de reconvención (folios 237 a 243 del Cuaderno Principal No 1). 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 3.13.- Mediante Auto No. 11 de 12 de enero de 2016, el Tribunal adicionó el auto 10 de 4 de diciembre de 2015 y corrió traslado por el término de cinco (5) días a la parte Convocante de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada en su escrito de contestación de la demanda.
(Folios 244 a 245 del Cuaderno Principal No. 1). • 3.14.- Dentro de la oportunidad legal la parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la demanda inicial. (Folio 247 del Cuaderno Principal No 1). • • 3.14.- Mediante Auto No. 12 de 22 de enero del 2016, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 17 de febrero de 2016, sin que se haya logrado acuerdo alguno (folios 252 a 256 del Cuaderno Principal.
No. 1). 3.15.- Mediante Auto 13 de 17 de febrero de 2016 el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios del Tribunal y gastos del proceso, las cuales, en su totalidad, fueron pagadas por la parte Convocante, a nombre del Presidente del Tribunal (folios 252 a 256 Cuaderno Principal No. 1). 3.16.- Mediante memorial radicado el 22 de marzo de 2016, la Convocada allegó copia del comprobante de consignación a la cuenta del apoderado de la parte Convocante, correspondiente al reembolso del 50% de los honorarios del Tribunal y gastos del proceso a su cargo (folios 288 a 290 del Cuaderno Principal No. 1). 4.
Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones. 4.1.- La primera audiencia de trámite se inició el 16 de marzo de 2016 (folios 265 a 277 del Cuaderno Principal No. 1). Mediante auto No. 15 proferido en dicha audiencia, el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda formulada por Nesar Arquitectura Y Construcción S.A.S. contra María Silvina Trujillo De Carvajal, en la demanda de reconvención, así como sus respectivas contestaciones y excepciones de mérito formuladas. 4.2.- En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, procedió a pronunciarse sobre el decreto de pruebas, mediante Auto No. 16, proferido en dicha audiencia (folios 265 a 277 del Cuaderno Principal No. 1). 4.3.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 4.3.1.- En audiencia del 3 de mayo de 2016 se posesionó la perito contable Ana Matilde Cepeda Mancilla y el perito ingeniero civil Marco Antonio Alzate Ospina, y se fijaron gastos para la realización de los dictámenes periciales y una suma a título de anticipo de honorarios (folios 327 a 330 del Cuaderno Principal No. 1).
Previo a la fecha de la diligencia (mayo 2 de 2016), el apoderado de la parte Convocante allegó escrito de adición a las 5 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL preguntas formuladas en el acápite correspondiente de la demanda inicial y contestación de la demanda de reconvención, con destino al perito Marco Antonio Alzate (folios 322 a 324 del Cuaderno Principal No. 1). 4.3.2.- En la misma audiencia de 3 de mayo de 2016 se recibió la declaración de los testigos José Ignacio Gómez García, José Ariosto Peña Prieto, José Luis Rojas Pinzón y Jaime Torres Duarte (folios 331 a 335 del Cuaderno Principal No. 1). 4.3.3.- En audiencia de 4 de mayo de 2016, se recibió la declaración de los testigos Enor Elías Contreras Álvarez y Luis Gonzalo Velandia Muñoz.
(Folios 341 a 345 del Cuaderno Principal No. 1). Asimismo, se practicaron los interrogatorios de parte del señor Rafael Antonio Cepeda Arbeláez, representante legal de la parte Convocante, y de la señora María Silvina Trujillo De Carvajal, parte Convocada. Concluido el interrogatorio de parte de la parte Convocada se procedió con la exhibición de documentos ordenado en auto No. 16 de 16 de marzo de 2016 (folios 340 a 350 del C_uaderno Principal No. 1). 4.3.4.- En audiencia del 13 de junio del 2016, el Tribunal se abstuvo de recibir la declaración del testigo Pablo Eduardo Linares Morera, toda vez que el mismo se encontraba amparado por el secreto profesional consagrado en la ley.
(Folios 375 y ss. del Cuaderno Principal No. 1). En dicha audiencia se recibió la declaración de la testigo Carolina Toro Salas. (Folio 378 del Cuaderno Principal No. 1). Las declaraciones de las partes y de todos los testigos fueron grabadas magnetofónicamente por el Centro de Arbitraje, quien procedió con las transcripciones, las cuales fueron puestas en conocimiento de la partes.
(Cuaderno de Pruebas No. 6). 4.3.5.- En audiencia celebrada el 30 de junio de 2016, el Tribunal recibió la declaración del testigo Maximiliano Báez Laverde, quien fue tachado por el apoderado de la parte Convocada, situación sobre la cual se pronunciará el Tribunal en el presente Laudo (folios 392 y ss. del Cuaderno Principal No. 1).
En la misma audiencia se recibió la declaración del testigo Jhon Alexander Sanabria (Folios 392 y ss. del Cuaderno Principal No. 1). 4.3.6.- Los testigos Ulises Alberto Jiménez López, María Antonia Guerrero, Jaime Díaz y José Daniel Bolívar, decretados a solicitud de la parte Convocante, Javier Morales Londoño y Ferney Beltrán, decretados a solicitud de la parte Convocada, no comparecieron a las diligencias a las que fueron debidamente citados.
Por su parte, la Convocada desistió de la práctica del testimonio de Luis Alberto Gómez Gámez. 6 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 4.3. 7.- Los dictámenes periciales, así como las respectivas aclaraciones y complementaciones, realizados por los peritos Ana Matilde Cepeda y Marco Antonio Alzate, fueron presentados dentro de las oportunidades señaladas por el Tribunal y sometidos a la contradicción de las partes (Cuaderno de Pruebas No. 5). • 4.3.8.- Por solicitud de las partes se recibió documentación e información de: • • - Seguros del Estado S.A. Oficio No. 02 de marzo 17 de 2016.
Respuesta de 5 de mayo de 2016 (folios 371 a 374 del Cuaderno de Pruebas No. 4) - Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá. Oficio No. 03 de marzo 17 de 2016. Respuesta de 3 de junio de 2016 (folio 376 del Cuaderno de Pruebas No. 4) - Curaduría Urbana No Tres (3) de Bogotá. Oficio No. 04 de marzo 17 de 2016 Respuesta de 26 de abril de 2016 (folio 370 del Cuaderno de Pruebas No.4) - Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Oficio No. 05 de marzo 17 de 2016 (Respuesta de 7 de abril de 2016 (folio 368 del Cuaderno de Pruebas No. 4) 4.3.9.- Mediante Auto 39 de 29 de noviembre de 2016, no existiendo pruebas pendientes de practicar y no habiendo irregularidad alguna que conduzca al Tribunal a adoptar medidas de saneamiento, conforme el artículo 33 de la ley 1563 de 2012, declaró cerrada la etapa de instrucción del proceso. 4.3.10.- Por Auto No. 41 de 15 de febrero de 2017, el Tribunal convocó a los apoderados de las partes a audiencia para alegaciones para el día 6 de marzo de 201 7.
En dicha audiencia las partes alegaron de conclusión en forma oral, respetando el tiempo previsto en la ley y cada una de ellas allegó versión escrita de sus alegaciones, las cuales fueron incorporadas al expediente. El Tribunal efectuó el control de legalidad de las actuaciones surtidas hasta la fecha, conforme lo señala el artículo 132 del CGP, para lo cual preguntó a las partes si existe alguna causal de nulidad que ameritara su declaración o que debiera ponerse de presente, ante lo cual las partes manifestaron que no existe ninguna irregularidad constitutiva de causal de nulidad.
En ese sentido, el Tribunal igualmente, luego de revisada la actuación, no encontró causal de nulidad que deba ponerse en conocimiento de las partes ni declarada oficiosamente. 4.3.11.- Mediante Auto No. 42 de 6 de marzo de 2017, el Tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de fallo, el día lunes 24 de abril de 2017, a las 10:30 am. 7 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 5.
Término de duración del proceso. El término inicial de duración del presente proceso es de diez (10) meses, comoquiera que las partes pactaron una prórroga de cuatro (4) meses a los seis (6) meses iniciales. En consecuencia, habiendo finalizado la primera audiencia de trámite el día 16 de marzo de 2016, el término de duración se extendió hasta el día 16 de enero de 2017; no obstante, a dicho término se le deben agregar los días en que el proceso estuvo suspendido, que a la fecha son ciento días (110) días hábiles, los cuales están comprendidos en los siguientes períodos: del 30 de marzo al 30 de abril de 2016, ambas fechas inclusive (23 días hábiles), del 13 de mayo al 31 de mayo de 2016, ambas fechas inclusive (12 días hábiles), del 6 de diciembre de 2016 al 6 de febrero de 2017, ambas fechas inclusive (43 días hábiles) y del siete (7) de marzo al veintitrés (23) de abril de 201 7, ambas fechas inclusive (32 días hábiles).
En ese orden de ideas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley, a lo cual de be agregarse que previamente a la expedición del mismo, ninguna de las partes ha manifestado objeción o reparo al cómputo del término de duración del proceso. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Pretensiones de la demanda Las pretensiones incoadas por la parte Convocante en la demanda sustituta son: "PRIMERA.- SE DECLARE que la señora MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL INCUMPLIÓ el contrato de obra de fecha 22 de mayo de 2012, al haber expulsado a todo el personal vinculado con la contratista el día el día 07 de febrero de 2013 del inmueble en el que se debían ejecutar las obras contratadas, e impidiendo su ingreso al predio después de esa fecha.
SEGUNDA: SE DECLARE que el incumplimiento del contrato de obra de fecha 22 de mayo de 2013 por cuenta de la Convocada le causó perjuicios a la Convocante en las modalidades de Perjuicios materiales (Daño Emergente y Lucro Cesante), y Perjuicios Morales.
TERCERO: Se CONDENE a la señora MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL a pagar a favor de NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. todos los perjuicios causados con las conductas descritas en este líbelo, que se 8 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL detenninan en las siguientes cantidades de dinero, y por los siguientes conceptos: PERJUICIOS.MATERIALES.. - DAÑO EMERGENTE. a.- La suma de TREINTA Y TRES MILLONES DE PESOS M. CTE.
($33. 000. 000), por concepto de Inventario de Materiales dejados en la obra, que la Convocada no pennitió retirar luego de haber expulsado a los operarios que allí laboraban por cuenta de la Convocante. b.- La suma de CUARENTA Y DOS MILLONES DE PESOS M. CTE. ($42. 000. 000), por concepto de alquiler de la maquinaria que, igualmente, por cuenta de instrucciones de la Convocada, no se pudo retirar luego de haber expulsado a los operarios que allí laboraban por cuenta de la Convocante. c.- La suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS M. CTE.
($79.000.000), por concepto de la indemnización que pagó indebidamente Seguros del Estado a favor de la Convocante, y que la Convocante está obligada a reembolsar a la compañía aseguradora..- LUCRO CESANTE a.- La suma de DOSCIENTOS CUARENTA MILLONES DE PESOS ($240.000.000) M. CTE., por concepto del valor diferencia entre las sumas efectivamente desembolsadas, y el valor total del contrato.. - PERJUICIOS MORALES. a. - Por la suma equivalente a MIL ( 1 000) salarios mzmmos legales mensuales vigentes, por concepto de daños morales, por cuenta de la afectación en la imagen comercial que ha sufrido la compañía, como consecuencia de la tenninación unilateral e injustificada del contrato de obra celebrado entre las partes, y por cuenta de la mala propaganda que la Convocada ha realizado en contra de los intereses de la Convocante.
CUARTO: Se CONDENE a la señora MARIA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL, a pagar en favor de la demandante, las costas y gastos del presente proceso 9 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Todas las sumas de dinero que se reconozcan por cuenta del presente trámite, deberán ser indexadas y/ o actualizadas al momento en que se produzca el respectivo pago." 2.- Hechos de la demanda • Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones transcritas, se pueden sin te tizar de la sigui en te manera: • • 2.1.- Entre la señora María Silvina Trujillo y la sociedad Nesar Arquitectura & Construcción S.A.S., se celebró contrato de obra por valor total de $790.000.000, en virtud del cual el contratista se obligó a ejecutar las obras para la construcción de una edificación de hasta cuatro (4) pisos en el terreno ubicado en la calle 51 No. 71 B 31/ 51. 2.2.- Dentro de las actividades pactadas en el contrato a cargo del contratista, se encuentran las siguientes: "Excavación Inicial para desarrollar la placa de cimentación;
Filtro para canalizar las aguas lluvias al tanque de recolección; Sótano con todas las obras correspondientes; y Primero, Segundo, Tercero y Cuarto pisos, con todas las obras correspondientes para cada caso, tales como la construcción de placas, construcción de columnas, levantamiento de muros en bloque y/ o en ladrillo, construcción de redes sanitarias e hidráulicas, pañetes, alistado de pisos e instalaciones eléctricas e hidráulicas para su correcto funcionamiento". 2.3.- Señala el Convocante que en el contrato se pactó una vigencia de 225 días, contados a partir de la firma del contrato y de la entrega material del terreno, que empezó a contabilizarse a partir del día 25 de junio de 2012. 2.4.- Según el Convocante, el día 25 de Junio de 2012, se dio inicio a las obras a que se refiere el citado contrato, con la actividad de excavación, cargue y transporte de material común, y se adelaptaron las obras correspondientes por cuenta del proyecto, que representan la mayor parte del total de las obligaciones a cargo del contratista.
De acuerdo con el Convocante, por cuenta de este contrato, y hasta el día 7 de febrero de 2013, LA CONTRATANTE desembolsó a favor de LA CONTRATISTA, en total, la suma de QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES DE PESOS M. CTE. ($567.000.000). 2.5.- Manifiesta la Convocante que el día 7 de febrero de 2013, sin que se hubiera cumplido el término pactado de duración del contrato, la señora María Silvina Trujillo de Carvajal, acompañada de otras personas, ingresó al inmueble donde se estaba ejecutando la obra contratada y procedió a expulsar a los trabajadores y funcionarios que allí se encontraban por cuenta de Nesar Arquitectura Y Construcción S.A.S., sin permitir el ingreso posterior de ninguna otra persona vinculada con la Convocante, ni siquiera para retirar bienes que no eran de propiedad de la Convocada, 10 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL impidiendo la continuación de la ejecución de las obras objeto del contrato. 2.6.- La señora María Silvina Trujillo de Carvajal, según la Convocante, no arguyó razones de ninguna índole que motivaran la decisión de impedir la continuación de las obras por cuenta del Convocante. 2. 7.- Manifiesta la Convocan te que la señora María Silvina Trujillo de Carvajal promovió ante el Juzgado Veinticuatro Civil de Circuito de Bogotá, demanda encaminada a declarar la resolución del contrato por incumplimiento de la Convocante y su consecuente condena al pago de perjuicios. 2.8.- La demanda promovida por la señora María Silvina Trujillo no tuvo vocación de prosperidad, habida cuenta de la existencia de pacto arbitral, situación que fue alegada por la Convocante. 2.9.- Según la Convocante, amparada bajo un presunto incumplimiento, la señora María Silvina Trujillo de Carvajal presentó reclamación ante Seguros del Estado S.A., solicitando el pago amparado por la póliza de Cumplimiento Particular No. 33-45-101023398.
Luego de haberse agotado el procedimiento interno, y de haberse realizado visita a la obra por cuenta de un funcionario designado por Seguros del Estado, quien, de acuerdo con la Convocante, emitió concepto apoyado únicamente en los conceptos que a su tumo había contratado la señora María Silvina Trujillo, pero sin verificar la existencia ni la veracidad de los resultados de los estudios de laboratorio realizados-, se procedió por esta entidad a autorizar el pago reclamado por la suma de $79.000.000, afectando la póliza de Cumplimiento Particular No. 33-45-101023398. 2.10.- Dice la Convocante que la construcción continuó sobre la estructura por ella realizada, pero ya no para la construcción inicialmente proyectada, sino para una edificación con MÁS DE LOS CUATRO PISOS inicialmente proyectados. 3.- La contestación de la demanda.
La parte Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a las pretensiones y negando casi la totalidad de los hechos allí expuestos. En síntesis, manifestó que la actitud desplegada por el contratista fue temeraria y de mala fe, habida cuenta que pese a que se trata de una empresa dedicada al negocio de la construcción, la ejecución del contrato inició sin contar con las pólizas exigibles para este tipo de contrato.
Al respecto, advierte la Convocada que la póliza de que trata el OTROSI No. 2 DEL CONTRATO denominada "POLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL" por un monto del 10% del valor del contrato, nunca fue entregada ni constituida por el contratista. 11 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Asimismo, puso de presente que la Convocante indujo en error a la contratante, habida cuenta que quien fungió como director de la obra fue el arquitecto Rafael Antonio Cepeda Arbeláez, quien no contaba con el tiempo mínimo de experiencia que exige la curaduría para este tipo de proyectos, pasando por alto la reglamentación legal sobre la materia. • Destaca la Convocada la actuación temeraria de su contraparte, al afirmar que emprendió una campaña de desprestigio en contra de la empresa Convocante, sin que dicha afirmación tenga fundamento alguno, toda vez que el giro ordinario de los negocios de la Convocada no obedece al gremio de la construcción. • • En efecto, dice la Convocada que la actividad comercial a la que se desempeña es ajena a la construcción, lo que la llevó a confiar la ejecución del contrato en un profesional.
No obstante, el comportamiento en la ejecución, los vicios de construcción, la falta de dirección, originados por la defectuosa aplicación de las reglas de la construcción directamente, sostiene la Convocada, son responsabilidad del contratista, pues este debió garantizar que la obra no iba a presentar ninguna clase de imperfecciones.
Aunado a lo anterior, se tienen que los informes presentados por profesionales, los estudios de resistencia en laboratorio de estructuras, elaborados por la firma INGEYMA, debidamente certificados en la ejecución de la obra, ilustran el incumplimiento contractual de la Convocante. A ello se suma, según la Convocada, el desperdicio de material, la falta del libro de bitácora, la ausencia de informes semanales del desarrollo de la obra y de estudios técnicos, la falta de atención en las recomendaciones efectuadas por la contratante, entre otras situaciones.
Respecto del plazo estipulado para la ejecución del contrato, señala la Convocada que éste no se cumplió, habida cuenta que la obra debió entregarse el 3 de enero de 2013; ahora bien, en gracia de discusión, si se toma como punto de partida la fecha del acta de inicio, esto es, el 25 de Junio de 2012, los 225 días de vigencia del contrato se cumplirían el día 5 de febrero de 2013, lo cual tampoco ocurrió. Advierte la Convocada que la obra que alcanzó a construir el contratista adolece de defectos de construcción, los cuales fueron evaluados por profesionales expertos, cuyos estudios y planos se encuentran firmados en la parte técnica, en los que se pone de presente que la obra fue construida con falencias e irregularidades, que para la Convocada, no solo evidencia la falta de seriedad sino además la negligencia e impericia del contratista.
Sostiene la Convocada que respecto de las obligaciones a su cargo, estipuladas en el contrato, se cumplieron a cabalidad, toda vez que el precio pactado fue pagado, incluso de manera excesiva, habida cuenta que se realizó un pago del 78 % del valor del contrato, correspondiente a $617.000.000.oo, frente a un avance aproximado del 40 % de la obra. 12 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Con base en estas aseveraciones, propuso como excepciones de mérito las siguientes: mala fe y temeridad, responsabilidad civil del constructor, irresponsabilidad del contratista, incumplimiento al reglamento de construcción, excepción incumplimiento del plazo contractual, ejecución imperfecta o defectuosa del contrato, falta de ejecución contractual, cumplimiento de la contratante, incumplimiento del contrato, inexistencia de la obligación total a cargo de la contratante.
Asimismo, planteó la excepción genérica que resulte acreditada en el proceso. 4.- La demanda de reconvención y sus pretensiones Además de contestar la demanda, la parte Convocada presentó demanda de reconvención, cuyas pretensiones fueron las siguientes: "PRIMERA: SE DECLARE que la sociedad NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S, representada legalmente por el señor RAFAEL ANTONIO CEPEDA ARBELAÉZ, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.500. 780 de Bogotá, sociedad identificada con el Nit: 900415452-2, INCUMPLIÓ, el contrato de obra suscrito el día veintidós (22) de mayo de 2012, al no haber ejecutado la obra objeto del mismo en los plazos estipulados y con las especificaciones técnicas señaladas en el mismo.
SEGUNDA: SE DECLARE que el incumplimiento del contrato de obra de fecha veintidós (22) de mayo de 2012, por cuenta de la sociedad NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A. S, causó perjuicios a mi poderdante representados en perjuicios de orden material y moral." Habida cuenta que en la formulación de la pretensión tercera se pasó por alto la discriminación y el detalle razonado que exige la ley en relación con los conceptos que componen los perjuicios materiales reclamados, la demanda de reconvención fue inadmitida.
No obstante, dentro de la oportunidad legal fue subsanada y se reformuló en los siguientes términos: "TERCERA: Se CONDENE a la sociedad NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A. S, representada legalmente por el señor RAFAEL ANTONIO CEPEDA ARBELÁEZ, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.500. 780 de Bogotá, sociedad identificada con el Nit:. 900415452-2, a pagar en favor de mi poderdante señora MARIA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL, de las condiciones civiles ya señaladas, los perjuicios causados con las conductas descritas en esta demanda, que se determinan en las siguientes cantidades de dinero y por los siguientes conceptos: 13 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL PERJUICIOS MATERIALES -DANO EMERGENTE a.- La suma de CUATROCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE PESOS ($473.051.419.00) por concepto de: Multa de acueducto $19.197.125,oo Pago de prorroga licencia ante curaduria $714.560.oo Informe de ingeniero Javier Morales Londoño $800. 000, oo Inf arme de análisis Diego Castillo Wilches e Informe de interven to ria arquitecta Dra. Carolina Toro Salas $5.1 OO. 000, oo Informe estudios técnicos ingeniero José Arios to peña Prieto e Informe del arquitecto José Luis Rojas Pinzón $7.500. 000,oo Estudio de evaluación medidas recuperación ingeniero Fredy Moneada $12. 000. 000, oo pago honorario de abogado Pablo Linares proceso del Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá $ 8.000.000,oo Póliza aportada para medida cautelar Juzgado 24 Civil del Circuito de proceso Bogotá, proceso Ordinario de Maria Silvina Vs Nesar $7.244.896,oo Contrato mano obra con arquitecto José Luis Rojas Pinzón, por (aseo, escombro y pantallas) $ 23. 000. 000, 00 Facturas de materiales contrato arquitecto José Luis Rojas Pinzón por escombros y pantallas perimetrales bordes vías ) $45. 063. 838, 00 Contrato no cumplido de diseños red hidráulica y sanitaria pagados a NESAR $ 12.000.000,oo Contrato de refuerzo estructural y terminación de la construcción $332. 431. 000, o o TOTAL: $473.051.419,oo - LUCRO CESANTE b. La suma de TRESCIENTOS UN MILLONES DE PESOS ($301.000.000.oo), por concepto de la diferencia entre las sumas entregadas por mi poderdante a la sociedad 14 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL demandada y la real ejecución del contrato que corresponde aproximadamente a un 40%.
PERJUICIOS MORALES a. Por la suma de mil (salarios mzmmos legales mensuales vigentes), por concepto de danos morales, por cuenta en las demoras en la entrega de la obra que perjudicaron de sobremanera la imagen comercial de mi poderdante" 5.- Hechos de la demanda de reconvención Los hechos de la demanda de reconvención que sustentan las pretensiones antes transcritas, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 5.1.- Entre la señora María Silvina Trujillo y la sociedad Nesar Arquitectura & Construcción S.A.S., se celebró contrato de obra por valor total de $790.000.000, en virtud del cual el contratista se obligó a construir una edificación de cuatro (4) pisos, desarrollando las actividades descritas en la cláusula primera del contrato, entre las que se encontraban las siguientes: excavación inicial para desarrollar la placa de cimentación; filtro para canalizar las aguas lluvias al tanque de recolección; sótano con todas las obras correspondientes; cuatro pisos con todas las obras correspondientes para cada caso, como construcción de placas y de columnas, levantamiento de muros en bloque y demás señaladas en el • contrato. • 5.2.- El término pactado en el contrato fue de 225 días, contados a partir de la firma del contrato. 5.3.- Señala la Convocada que las partes firmaron dos otro sí, en virtud de los cuales pactaron incluir póliza de cumplimiento por el 10% del contrato, póliza de responsabilidad civil extracontractual del 10% y póliza de responsabilidad civil por el monto del 10%, la cual nunca se entregó por parte del contratista. 5.4.- Según la Convocada, fue necesario realizar requerimientos al contratista, en los que se pone de presente el incumplimiento en la ejecución del contrato días previos al vencimiento del mismo.
Pese a lo anterior, dice la Convocada que el contratista dejó abandonada la obra, haciendo caso omiso a los requerimientos formulados. 5.5.- Como consecuencia de lo anterior, señala la Convocada que procedió a presentar a la aseguradora Seguros del Estado, la respectiva reclamación a fin de afectar la póliza de cumplimiento, ante lo cual se desembolsó la suma de $79.000.000.oo. 5.6.- Pone de presente la Convocada que el arquitecto a cargo de la obra, quien es el representante legal de la parte Convocante, no cumplía con el 15 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.$.
CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL término mínimo de experiencia que señala la ley, pese a que en su hoja de vida se indica una experiencia mayor, con lo que se indujo en error a la Convocada. 6.- La contestación de la demanda de reconvención. • La parte Convocante contestó oportunamente la demanda de reconvención, oponiéndose a las pretensiones y negando casi la totalidad de los hechos allí expuestos.
En síntesis, manifestó que fue gracias al actuar de la contratante que no se pudo terminar la obra contratada, toda vez que impidió el ingreso de personal del contratista al lugar donde debía ejecutarse el contrato. Asimismo, aseveró que los costos en los que tuvo que incurrir la Convocada, tales como: prórroga de la licencia de construcción, informes técnicos y de evaluación, pagos por contratos de obras adicionales y facturas de materiales, fueron generados con ocasión de su propia actuación, habida cuenta que fue ella quien expulsó a los trabajadores y funcionarios que en el inmueble donde se estaba ejecutando la obra se encontraban por cuenta de Nesar Arquitectura Y Construcción S.A.S. Por otro lado, advierte la Convocante que los costos en los que tuvo que incurrir la Convocada por concepto de honorarios de abogado para adelantar proceso judicial ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, no son imputables al Convocante, toda vez que dicho trámite era • improcedente dada la existencia de pacto arbitral.
CAPÍTULO TERCERO PARTE MOTIVA 1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que este Tribunal Arbitral pueda proferir laudo arbitral. Aunado a lo anterior, el trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente laudo arbitral. 2.- ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA. • 2.1.- TACHA DEL TESTIMONIO DEL SEÑOR MAXIMILIANO BÁEZ LAVERDE 16 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL El apoderado de la parte Convocada manifestó en el desarrollo de la diligencia de fecha 30 de junio de 2016, respecto del testimonio del señor Maximiliano Báez Laverde, que: "DR. URIBE: En atención a que el presunto testigo que está declarando en primer lugar obró como representante legal conforme documentos obran dentro del proceso y así lo manifestó fue gestor de los negocios sociales así lo acaba de decir, fue fundador de la compañía, atendió al perito recientemente a la perito contradiciéndose inicialmente que hacía un tiempo estaba retirado y después que recientemente atendió al perito o a la perito y que le facilitó documentos, que a su vez manifiesta que tiene interés en el proceso directo porque la sociedad Convocante le adeuda unas sumas de dinero, es indudable que la parcialidad del testigo está en entredicho, de conformidad con el Artículo 211 desde ya formuló la tacha correspondiente fundamentándola precisamente los hechos que planteó para que se tenga en cuenta en el momento al que haya lugar." (Folio 365 Cuaderno de Pruebas No. 6) Fundamentó la solicitud de tacha de sospecha del testimonio en su relación como gestor y fundador de la sociedad Convocante, a quien, además, se le deben sumas de dinero y por haber atendido a la perito contable designado dentro del presente trámite arbitral.
El artículo 211 del Código General del Proceso, establece que "cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas", y dispone que la tacha debe formularse con expresión de las razones en las que se funda y que el juez analizará el testimonio en el momento de fallar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Sobre el valor probatorio de un testigo sospechoso, la Corte Suprema de Justicia 1 ha indicado que: "La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfla de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su 1 Sentencia Corte Suprema de Justicia de fecha 8 de junio de 1982, citada en la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2006 de la Corte Constitucional, Expediente D-6219. 17 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL propio interés en detenninado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de. un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afinnaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez". De igual forma, la Corte Constitucional2 ha expresado que: "Conf onne a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afinnaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Solo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso" Así las cosas, la consecuencia directa que surge de la presentación de la tacha por alguna de las partes es que, al momento de fallar o de resolver la controversia, el juez debe estudiar y analizar el testimonio que ha sido tachado, "de acuerdo con las circunstancias de cada caso".
Esa circunstancia implica que no existe una obligación de 'resolver' acerca de la sospecha, a diferencia de lo que ocurre en el caso de la tacha por inhabilidad. En caso de sospecha, lo que se exige es un análisis con mayor rigurosidad del testimonio cuestionado, con el fin de que el mismo se examine con mayor severidad y en consideración de los motivos que le generan desconfianza a quien formula la tacha.
Debe entonces llamarse la atención que la tacha que se realiza respecto de un testigo frente al cual se pone en duda la imparcialidad y neutralidad de su dicho, no conlleva indefectiblemente a restarle valor probatorio a su relato. Así lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia en reiterada jurisprudencia. Al respecto, sostiene esta corporación lo siguiente: "hoy, bien se sabe, la sospecha no descalifica de antemano- pues ahora se escucha al sospechoso-, sino que simplemente se mira con cierta aprensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece.
Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de 2 Corte Constitucional, sentencia T-1090 del 26 de octubre de 2005, M.P. Clara Inés Vargas, Expediente T- 1132315. 18 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL mayores objeciones dentro de un análisis critico de la prueba, y, después-acaso lo más prominente-halla respaldo en el conjunto probatorio" (Cas.
Civ. sent. de 19 de septiembre de 2001, exp. 6624). Más adelante, en el mismo sentido señaló: "la sola tacha por sospecha no es suficiente para menguar la fuerza demostrativa de un testimonio, ya que de esa circunstancia no cabe inferir sin más, que el testigo faltó a la verdad. Como lo advirtió el fallador, cuando la persona que declara se encuentra en situación que haga desconfiar de su veracidad e imparcialidad, lo que se impone no es la descalificación de su exposición, sino un análisis más celoso de sus manifestaciones, a través del cual sea permisible establecer si intrínsecamente consideradas disipan o ratifican la prevención que en principio infunden, y en fin, si encuentran corroboración o no en otros elementos persuasivos, criterios que en definitiva son los que han de guiar la definición del mérito que se les debe otorgar" (Sent.
Cas. Civ. de 28 de septiembre de 2004, Exp. No. 7147-01) Tenemos entonces que el testimonio del sujeto respecto del cual se advierten situaciones que puedan afectar su imparcialidad, debe valorarse con mayor rigurosidad y apreciarse con las demás declaraciones y medios de prueba que obren en el proceso, siempre conforme las reglas de la sana crítica.
Al respecto, la jurisprudencia ha señalado: "Mas, y bien averiguado que lo está, ahora es muy otro el sistema probatorio que rige, inspirado en el principio de la racional apreciación de las pruebas, una de cuyas más elocuentes manifestaciones está, por cierto, en el tratamiento vario de los testigos sospechosos. Bien visto estaba, evidentemente, que dentro del régimen tarif ario o legal de pruebas cupiera, entre las tantas fórmulas aprioristicas de que se servía, esta otra que aconsejaba a la ley-al fin de cuentas la encargada allá de la tarea valuativa de las pruebas-eliminar de antemano la versión de las personas en quienes concurre un motivo fundado de sospecha; el dilema se zanjaba a favor de la seguridad probatoria.
Y era armonioso por cuanto si, como secuela del régimen, entre otras cosas se predicaba la apreciación numérica de los testigos, más que justificado estaba que la ley tomara la elemental precaución de impedir que esa cifra se completara de cualquier modo, y tanto menos con declarantes en quienes concurriere alguna situación que fundad amente da la idea de que no les será fácil ceñirse a la verdad; así que la ley optó por desoírlos.
Hoy, en 19 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL cambio, ante lo revelador que asoma aquello de que el juez no ha de desdeñar posibilidad alguna en el hallazgo de la verdad y que la exclusión de testigos puede traducir en últimas exclusión de justicia, se ve lógico que en vez de descartar el dicho de los sospechosos, lo mejor sea escucharlos y más bien que el juzgador-el que ahora se encarga de la ponderación de las pruebas-los someta a un análisis más drástico.
Esto es, el sospechoso ya no es tratado como un inhábil para declarar; simplemente que su versión es recibida con protesta de reserva. Al fin que un testigo sospechoso puede ver y escuchar perfectamente; lo que resta es establecer si en su ánimo pesa más la circunstancia que lo extravía de la verdad y de la neutralidad, y acaba rindiéndose a ella" (Cas.
Civ. sent. de 30 de agosto de 2001, expediente 6594). Así las cosas, circunstancias como parentesco del testigo con una de las partes, dependencia económica o laboral con una de ellas, sentimientos de afecto o repudio, interés abstracto o concreto en el asunto que se debate o en la manera como éste se resuelva, antecedentes personales y, en general, cualquier motivo que ponga en tela de juicio la credibilidad del dicho del testigo, serán situaciones que deberá analizar el juez a la hora de realizar el juicio de valoración probatoria, atendiendo, como se dijo, las reglas de la sana crítica.
En ese sentido, en sentencia de 31 de agosto de 2010 la Corte Suprema de • Justicia (rad. 2001-00224-01), sostuvo: • "(...) la Corte ha sostenido que no puede considerarse que un testigo, ligado por vínculos de consanguinidad con una de las partes, 'va a faltar deliberadamente a la verdad para favorecer a su pariente. Esa declaración si bien debe ser valorada con mayor rigor, dentro de las normas de la sana critica, puede merecer plena credibilidad y con tanta mayor razón si los hechos que relata están respaldados con otras pruebas o al menos con indicios que la hacen verosímil'; que si las personas allegadas a un litigante pueden tener interés en favorecerlo con sus dichos, no puede olvidarse que 'suelen presentarse a menudo conflictos judiciales en los que sus hechos determinantes apenas si son conocidos por las personas vinculadas con los querellantes y por eso son solamente ellos los que naturalmente se encuentran en capacidad de trasmitirlos a los administradores de justicia' ( ).
" Más adelante dijo la Corte: 20 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL "Debe haber, pues, una ponderación más aguda, sin que por ello se prescinda de la información que suministran, misma que, si es capaz de superar los juicios de coherencia, seriedad y objetividad, puede ser tomada como base para decidir." (CSJ, sala de Casación Civil, sentencia de 12 de agosto de 2011, Ref: Exp.
No. l 1001-31-10-021-2005- 00997-01) En el mismo sentido, en sentencia de 31 de julio de 2014 esta corporación3 señaló lo siguiente: "De todas formas, cabe anotar que un testimonio con tacha de sospecha no conlleva per se su descalificación, pues en esos supuestos, según las previsiones del canon 218 del Código de Procedimiento Civil, puede evaluarse teniendo presente las circunstancias particulares y sopesándolo con mayor rigurosidad respecto del que carece de motivos de desconfianza".
En ese orden de ideas, cuando una de las partes tacha un testigo por circunstancias que pueden afectar la neutralidad e imparcialidad de su dicho, deberá el juez valorar la prueba conforme los postulados de la sana crítica y determinar si tales circunstancias han incidido en su declaración. En el presente caso, el Tribunal encuentra que está demostrado y reconocido el vínculo que unió al testigo con Nesar Arquitectura, así como su intervención en la práctica de la prueba pericial contable dentro del presente trámite arbitral y la manifestación expresamente realizada por él respecto de los dineros que se le adeudan por la Convocante 4; sin embargo de ello, es decir, a pesar del manto de sospecha que dicha relación pudiere generar en la declaración del testigo, no se advierte interés alguno de él en beneficiar con su testimonio la posición jurídica de la Convocante, pues su versión, sometida al tamiz de la sana crítica, se muestra libre, espontánea y ausente cualquier sesgo de parcialidad enderez;ado a favorecer los intereses de la Convocante, razón por la cual el Tribunal apreciará su testimonio dentro de la rigurosidad que impone la sospecha de parcialidad y la sana crítica.
Ello significa que no lo dejará de apreciar en razón de los motivos de sospecha, sino que lo hará atendiendo sus particulares 3 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. SC10053-2014. Radicación N° 11001-31-10-004-2008- 01147-01. 4 "SR. BÁEZ: Sí nosotros incluso al perito contable le suministramos, le dimos toda la información pertinente con respecto al proceso, o sea toda la obra, tiene todos los cuadros, resúmenes necesarios.
( ) DR. SANABRIA: Por qué usted conserva esos documentos si no tiene hoy en día ningún tipo de relación con Nesar? SR. BÁEZ: Muy sencillo porque yo tengo comprometido desde la obra muchos recursos propios y de mi otra empresa porque mi otra empresa ya tiene 11 años, precisamente por el motivo que les enuncié anteriormente para poder desarrollar esa obra lo antes posible, entonces Nesar Arquitectura y Construcción me debe un dinero importante el cual yo aporté como persona natural.
DR. SANABRIA: ¿Usted informó que le dio al perito esa información, a qué perito se refiere? SR. BÁEZ: Al perito contable que solicitamos aquí en el Tribunal de Arbitramento. DR. MUNAR: A la perito. "(Folio 116 Cuaderno de Pruebas No. 6) 21 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL condiciones de cercanía con la Convocante y, desde luego, acudiendo para tal efecto a los postulados de la sana crítica y la persuasión racional. 2.2.- DE LOS REPAROS PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCANTE AL DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO PRACTICADO DENTRO DEL PRESENTE TRÁMITE ARBITRAL POR EL PERITO MARCO ANTONIO • ALZATE OSPINA. • • En relación con la prueba antes referida, si bien es claro que esta no ha sido materia de objeción por error grave, el Tribunal procederá a pronunciarse de manera expresa sobre la misma, en relación con las aseveraciones y manifestaciones que fueron hechas por el apoderado de la parte Convocante.
En memorial de fecha 15 de julio de 2016, obrante a folios 401 a 406 del Cuaderno Principal, el apoderado de la parte Convocante cuestionó que su representada no intervino de manera directa y permanente durante la práctica de la prueba y solamente se tuvo en cuenta la información proporcionada por la parte Convocada, lo que implica, a su entender, la nulidad de pleno derecho de dicha prueba.
No obstante lo anterior, en el mismo escrito se presentaron solicitudes de aclaración y adición del dictamen pericial, y por último solicitó se fije fecha y hora para la práctica de la inspección judicial en la obra objeto del presente proceso. Sobre la solicitud de nulidad de la prueba presentada por la parte Convocante, el apoderado de la parte Convocada presentó memorial de fecha 10 de agosto de 2016, en el cual indicó que no se debe acceder a dicha solicitud simplemente por considerar que el resultado de la prueba fue desfavorable y menos aun cuando a la luz de lo previsto en la ley lo alegado no se enmarca dentro de las causales de nulidad previstas en la ley.
Posteriormente, en memorial de 27 de septiembre de 2016, el apoderado de la Convocante interpuso recurso de reposición contra el auto No. 37 de 22 de septiembre de 2016, mediante el cual se corrió traslado de las aclaraciones y complementaciones rendidas por el perito Marco Antonio Alzate, toda vez que el traslado de dicho escrito, en sentir de la Convocante, debió surtirse una vez se hubiese practicado la inspección judicial fijada en dicha providencia; respecto de dicho recurso el Tribunal profirió el auto No. 38 de 10 de octubre de 2016, en el que se decidió no acceder a la impugnación. El apoderado de la parte Convocante, en memorial del 26 de octubre de 2016, descorrió el traslado del escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial, citó una sentencia de la Corte Constitucional sobre los requisitos que debe cumplir el dictamen pericial y realizó una descripción de cómo fue solicitada la prueba pericial y cómo ella fue finalmente decretada y practicada por el Tribunal.
En dicho escrito consideró el Convocante que las respuestas a las preguntas expresamente 22 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL formuladas no encuentran sustento ni justificación, sin tener en cuenta el objeto de la prueba, lo cual según su dicho, quedó en evidencia en el desarrollo de la diligencia de inspección judicial practicada el día 3 de octubre de 2016.
De igual manera planteó en dicho escrito, todas las fallas en las que, a su juicio, incurrió el perito designado por el Tribunal en relación con la práctica de la prueba, como no haber tenido en cuenta el cambio de destinación del primer piso del edificio, la intervención de sus representadas en el desarrollo de la misma, el uso de la información que le fue puesta a consideración por la parte Convocada, la omisión de revisión de los documentos técnicos del proyecto como el contrato de obra objeto de las diferencias y la normatividad aplicable.
De igual manera, manifestó que: "( ) la verdadera prueba del estado del inmueble la constituyó la diligencia de Inspección Judicial, en virtud de la cual de manera provisional, permiten presentar las siguientes consideraciones, sin perjuicio de la valoración que en su momento deba hacerse por cuenta de ese Honorable Tribunal." (Folio 451 del Cuaderno Principal No. 1) Realizó -además- una descripción de cada una de las inconsistencias presentadas en el dictamen pericial y en el escrito de aclaraciones y complementaciones, así como en las respuestas que fueron obtenidas en la diligencia de Inspección Judicial practicada.
Igualmente reconoció expresamente que si bien no resulta admisible la objeción por error grave, tampoco considera que esté prohibida la posibilidad de controvertirlo mediante las aclaraciones y complementaciones presentadas, así como en el desarrollo de la práctica de la inspección judicial practicada. Finalmente, expresó que su representada no tuvo la oportunidad de practicar un dictamen pericial para desvirtuar algunas de la conclusiones equivocadas contenidas en el dictamen ante la imposibilidad física de ingresar al inmueble, ya que solo se tuvo acceso de manera limitada a instancias de lo ordenado por el Tribunal.
Por último, el apoderado de la parte Convocante, mediante memorial de fecha 6 de diciembre de 2016, interpuso recurso de reposición contra el auto mediante el cual se fijaron los honorarios definitivos del perito y solicitó que los mismos fueran señalados solamente hasta el laudo, que para su entendimiento, correspondía al momento procesal en que se debe valorar si en su dictamen el perito cumplió con las cargas establecidas en la ley, así como la valoración de las conclusiones contenidas en los dictámenes periciales.
En su alegato de conclusión reiteró el Convocante que se solicitó una prueba de inspección judicial con intervención de perito, la cual se decretó y practicó por el Tribunal como un dictamen pericial y posteriormente una inspección judicial y de igual forma transcribió el contenido de los memoriales referidos en el capítulo respecto de las solicitudes de aclaraciones y complementaciones presentadas, en especial todas aquellas que se relacionaban con determinar si las modificaciones realizadas respecto de la licencia de construcción fueron efectuadas o no por Nesar 23 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Arquitectura o si estos fueron realizados con posterioridad a su salida de la obra.
Para resolver las inconformidades de la Convocante frente al dictamen pericial elaborado por Marco Antonio Alzate Ospina, el Tribunal ha de tener en cuenta los criterios que para tal efecto han sido expuestos por la doctrina y la jurisprudencia, en relación con el uso y valoración de la prueba pericial por parte del juez. Sobre este aspecto JUAN MONTERO AROCA dice: "Si el juez, pues, no posee los conocimientos necesarios para llegar a poder establecer la existencia de los hechos de los que se derivan las consecuencias jurídicas, alguien tiene que proporcionárselos, y esa es la función que se pretende cumplir con la prueba pericial.
Como dice la STS de 1 O de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8483) la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgados la facultad de valorar el inf arme pericial ( ) No se trata que otro juzgue por el juez sobre los hechos, si no de facilitar el juicio que debe seguir haciendo el juez.
Por eso debe distinguirse muy claramente lo que es función del perito y lo que es función judicial" ( )5 Respecto de la valoración que deber realizar el juez, en este caso el Tribunal Arbitral, la Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación Civil, sentencia de 14 de noviembre de 2008) ha expresado que: "En punto de la apreciación de la prueba pericial resulta oportuno acotar que si bien es cierto que el juzgador goza de una discreta autonomía para valorarla, también los es que en esa tarea debe atender la firmeza, precisión y la calidad de sus fundamentos, al igual que reparar en la competencia del perito y en los demás medios probatorios que obren en el proceso (Art.241 del C. de P. C.).
La experticia estará debidamente fundamentada, en la medida en que aparezca que se analizaron los puntos sometidos a su estudio, de la mano de las evidencias que obran en el plenario, de las reglas técnicas, científicas o artísticas aplicables al caso, como a las propias de la experiencia especializada del perito. Es decir, que sus conclusiones deben estar soportadas no sólo en sus conocimientos, sino, de ser el caso, en los supuestos fácticos establecidos en el proceso por cualquier otro elemento de persuasión. 5 Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, Ed. Civitas, 2011, Capítulo 6. 24 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL De ahí que el sentenciador no esté obligado a acoger ciegamente el peritaje, inclusive cuando no ha sido objetado, pues esa prueba, como todas las demás, debe ponderarse en conjunto con las otras recaudadas y de acuerdo a las reglas de la sana critica, tarea que le impone reparar en la precisión, firmeza y calidad de sus fundamentos, como tantas veces se ha dicho.
Estas reflexiones ponen al descubierto que aunque el Tribunal gozaba de cierta libertad para valorar el peritaje, esa potestad debió ejercitarse dentro de lo razonable y sin dejar de lado las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica "; Indicó el Convocante que no se le permitió asistir a las visitas al edificio objeto de las controversias, y así mismo que la información que se tuvo en cuenta fue únicamente aquella que fue puesta en consideración por la parte Convocada.
Sobre este aspecto y, en especial, sobre la práctica de la extracción de los núcleos y la solicitud por parte de la Convocante para asistir a la realización de las mismas, encuentra el Tribunal que si bien se trata de un aspecto que pudo haber sido acordado por las partes, la Convocante no realizó manifestación expresa sobre su interés de asistir a los ensayos, experimentos y toma de muestras por parte del perito, sino hasta que ellas se habían realizado, tal como lo expresó el perito en su escrito de aclaraciones y complementaciones (folio 532 del Cuaderno de Pruebas No. 5).
Tampoco formuló solicitud expresa al Tribunal en dicho sentido antes de que el dictamen fuese presentado, es decir, pudiendo hacerlo no le solicitó al Tribunal que la parte Convocada fuese requerida o que el perito fuese apercibido para que a la Convocante se le permitiera presenciar la realización de la toma de muestras y, en general, de los estudios y análisis técnicos que hubo de realizar el perito para la elaboración de su dictamen.
De igual manera, encuentra el Tribunal que las explicaciones rendidas por el perito en su escrito de aclaraciones y complementaciones, resultan razonables en lo que concierne a la práctica de la prueba y a las dificultades que encarna la realización de este tipo de dictámenes cuando ya las obas han concluido y no existen registros históricos que den cuenta del avance pormenorizado de la obra.
En relación con la necesidad de analizar y tener en cuenta los documentos aportados por la parte Convocada, no se puede desconocer que de acuerdo con las características propias de este caso particular, al no existir un libro de bitácora de obra, ni contar con unos planos de avance o record para conocer cuál era el estado de la obra para el día 7 de febrero de 2013, el perito se vio en la necesidad de acudir a los documentos que estaban en poder de las partes o, por lo menos, a los que éstas efectivamente le suministraron, sin que observe el Tribunal en el actuar del perito el ánimo de favorecer a alguno de 25 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL los sujetos en contienda, es decir, no hay motivo para pensar que su objetividad o imparcialidad se vio menguada.
Acerca de las fuentes de información utilizadas en la confección del dictamen, vale la pena tener en cuenta que en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito expresó: "Por lo anterior no es posible determinar con exactitud el estado de avance para el día 07 de febrero de 2013, pero si es posible determinar el estado aproximado de avance a las obras de acuerdo con: • Los inf armes técnicos realizados durante los meses de enero y febrero de 2013 por la Arquitecta Carolina Toro y los Ingenieros Diego Castillo Wilches y Javier Morales. • Los registros fotográficos aportados. • Las comunicaciones cruzadas entre las partes previamente al 7 de febrero de 2013. • La no objeción de Nesar Arquitectura, respecto al estado de avance descrito en las comunicaciones y los informes. • La carencia de evaluaciones o fundamentos técnicos que permitan estimar un avance diferente al descrito. • La no presentación de ~aportes adecuados por parte del demandante, que evidencien un adecuado control y seguimiento a la ejecución del proyecto desde el inicio del mismo y hasta el 7 de febrero de 2013" (Folio 533 (reverso), Cuaderno de Pruebas No. 5) De igual forma, el perito en su escrito de aclaraciones y complementaciones dijo que: "Rechazo de manera contundente que el dictamen pericial haya dejado algún vacío. Reitero y ratificó que las evaluaciones técnicas realizadas, los ensayos de laboratorio, registros topográficos, comunicaciones y los informes técnicos previos al dictamen, son contundentes y claros en indicar que las obras ejecutadas por Nesar Arquitectura en la Calle 51 No. 71B- 31/ 39, presentan notables deficiencias de calidad y resistencia, respecto al diseño y a las buenas prácticas empleadas en este tipo de proyectos." Por lo antes expuesto, considera el Tribunal que una vez realizado el análisis de los hechos que son objeto de este proceso, así como las circunstancias propias de la práctica de dicha prueba pericial, en donde no se le suministraron al perito la totalidad de documentos y evidencias que en este tipo de contratos normalmente existen, a aquél no le quedó más remedio que acudir a la información existente que le fue suministrada, por lo que no se evidencia irregularidad alguna y, por el 26 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL contrario, el dictamen se encuentra debidamente fundamentado y apoyado en los elementos de información a los que el perito tuvo acceso.
Al mismo tiempo, considera el Tribunal que el contenido de la prueba es bastante ilustrativo y ella refleja la experiencia y conocimiento de quien la rindió, que pudo ser comprobado en la diligencia de inspección judicial en la que el perito intervino y ofreció las explicaciones del caso frente a los requerimientos del Tribunal y de las partes, las cuales resultaron convincentes, sólidas y sustentadas.
En suma, no advierte el Tribunal que el perito Marco Antonio Alzate haya incurrido en los yerros que le atribuyó el extremo Convocante y que en el contenido del dictamen o sus conclusiones existan dislates, ni contradicciones, por lo que no existen motivos para restarle eficacia demostrativa. Por lo anterior, el Tribunal apreciará el dictamen pericial en conjunto con los demás medios de prueba. 3.- DEL CONTRATO DE OBRA EN GENERAL Y DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN EN PARTICULAR.
Sin entrar en innecesarias disquisiciones sobre la materia, las cuales, inclusive, conciernen con su propia denominación en cuanto suele ser conocido como contrato de obra, contrato de empresa, contrato de confección de obra, "locatio conductio operis", entre otras, lo cierto es que se trata de un convenio recogido normativamente en el capítulo VI del título XXVI del libro Cuarto del Código Civil colombiano, y que puede ser definido como el pacto en virtud del cual, una parte (el artífice o empresario), se obliga para con otra (comitente o dueño de la obra) a realizar una obra material, a cambio de una remuneración, sin mediar subordinación. En punto de establecer sus más descollantes características, conviene asentar que por estar ubicado el contrato de obra dentro de la reglamentación propia del contrato de arrendamiento, comparte con éste algunas de sus características más sobresalientes, como las de ser principal, consensual (sin que sea menester entrar a elucidar en este fallo las hipótesis en las que, eventualmente, podría no serlo), bilateral, oneroso, conmutativo, nominado y de tracto sucesivo, esto último en la medida que las prestaciones de los contratantes deben ejecutarse durante un determinado período que generalmente es más bien amplio.
Suele ser, así mismo, un contrato personalísimo en cuanto puede acontecer que el comitente contrate con el profesional atendiendo de manera particular sus cualidades y calidades, su trayectoria, sus condiciones económicas, entre otros aspectos que determinan su escogencia. De ahí que sea entendible que la muerte del artífice se considere causal de terminación del contrato. 27 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL En los términos del artículo 2053 del Código Civil, dependiendo de quien aporte los materiales para la confección de la obra se desprenden diferentes consecuencias, concernientes, en lo medular, con el momento de perfeccionamiento y el tipo de contrato que se configura, la distribución de riesgos entre las partes, el derecho de retención del artífice y la facultad del contratista de exigir el pago de la remuneración y los costos de la obra.
Ciertamente, si es el contratista quien aporta los materiales para la realización de la obra, se configura un contrato de compraventa que se perfecciona con la aprobación del comitente (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 6 de mayo de 1969). Por el contrario, si es este último quien los suministra surge un contrato de arrendamiento que se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades6.
Respecto de la distribución de los riesgos, se mantiene el principio general, conforme al cual, la cosa perece para su dueño. Por consiguiente, si es el comitente quien suministra los materiales y estos perecen o se dañan, como propietario asumirá la pérdida, salvo que ésta obedezca a la culpa del artífice o de las personas por las que responde; por el contrario, si fue éste quien los suministró, asume el riesgo sobre los mismos.
Es palmario, en todo caso que, como lo destaca la doctrina7, para que el artífice pueda exigir el precio pactado cuando sobrevenga la pérdida de la materia prima por fuerza mayor o caso fortuito, es menester que se presente una cualquiera de las siguientes hipótesis: a) que la obra ya estuviera ejecutada y aprobada; b) que la obra estuviera ejecutada pero el comitente estuviera en mora de aprobarla; c) que la pérdida de la cosa provenga de un vicio inherente a los materiales suministrados por el dueño, siempre y cuando, obviamente, el artífice no los hubiese podido descubrir por razón de su experticia o que, de haberlos detectado hubiese dejado de informar sobre ellos al comitente.
Ahora bien, cuando la obra prometida consiste en la construcción o refacción de un edificio, se denomina contrato de construcción. En esta hipótesis, el negocio jurídico asume un conjunto de características (v. gr., la responsabilidad decenal del constructor, responsabilidad por acabados, etc.), que le dan identidad propia (artículo 2060 del Código Civil colombiano).
Se trata, pues, de un pacto que tiene por objeto la construcción o refacción (de alguna entidad) de una edificación, esto, es la ejecución de una determinada obra material de carácter inmobiliario a cargo del empresario, condición que lo distancia del mandato, en el cual el encargo concierne con la realización de actos jurídicos.
Por lo demás, es claro que el contrato presupone el pago al artífice de una remuneración que puede convenirse de diversas formas, ya sea por ajuste alzado, (es 6 Se trata de una solución que se remonta a la tradición romana y seguida por otras legislaciones como la francesa y la española. Incluso, la disposición primera del artículo tercero de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías prevé: "Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios para esa manufactura o producción" (subrayado fuera del texto) 7 Ver por todos a CESAR GÓMEZ ESTRADA.
"De los principales contratos civiles", Biblioteca Jurídica Diké. 1ª edición. Pág. 331. 28 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MAR.ÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL decir determinando totalmente el valor a pagar al momento del contrato), o por piezas y medidas (en cuyo caso se le pagará proporcionalmente a entregas parciales de la obra).
La diferencia entre esas modalidades es insoslayable, habida cuenta que al pactar un precio por ajuste alzado, el contratista asume el riesgo derivado de un aumento en los valores de los insumos necesarios para la obra, de manera que renuncia a cobrar una suma superior por su ejecución, lo cual sí puede suceder cuando se pacta un precio por medidas o piezas.
No obstante, es oportuno acotar que una excepción a la modificación del precio por ajuste alzado es la alteración de las condiciones iniciales de la obra (como podría ser una modificación en los planos), situación que permite al contratista solicitar la revisión del precio acordado. Frente a este punto es necesario aclarar que, a pesar de la independencia del artífice, se entiende que el comitente está facultado para señalar y supervisar los términos de la obra e, inclusive, para impartir instrucciones, las cuales, en todo caso, no podrán limitar la forma como el agente, quien asume la condición de profesional en la materia, puede actuar en la realización del resultado pactado.
Es oportuno, igualmente, acotar que, en lo concerniente con el deber de construir, no pareciera generar mayores dudas que el constructor asume una arquetípica obligación de resultado, de manera que, en caso de no entregar la obra en las condiciones y término acordados, incumple el contrato, independientemente de los medios que utilice para la consecución de tal fin.
Es, así mismo, incontestable que el contrato de construcción impone a las partes obligaciones recíprocas y equivalentes, de manera que la construcción prometida y el pago del precio se erigen en las obligaciones medulares del mismo, sin que haya lugar a desdeñar un amplio espectro de deberes que, siguiendo de cerca la afortunada síntesis de F. Sánchezª pueden reseñarse así: Obligaciones del empresario: l. Ejecutar la obra de la forma acordada o, en su defecto, atendiendo el uso y las reglas del arte; así como entregarla al comitente en el plazo estipulado o razonable. 2.
Soportar los riesgos de la obra hasta el momento de la recepción. 3. Responder por el hecho de sus subordinados y por los daños causados a terceros durante la construcción del edificio. 4. Responder por los vicios constructivos que afecten la estabilidad y solidez de la edificación, durante el término de diez años, a partir de 8 SANCHEZ FONTANS, José. "El contrato de Construcción" Montevideo. 29 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL la recepción. Deber al que habría que agregar ahora la garantía por los acabados prevista en el artículo 7º de la Ley 1480 de 2011.
Obligaciones del Comitente: l. Cooperar a la ejecución de la obra, de modo que el empresario pueda realizar los trabajos en la forma convenida. 2. Recibir la Obra. 3. Pagar el precio estipulado o el de costumbre que se determinara judicialmente. Y, relativamente a las obligaciones que asumen las partes cabe advertir que el artífice se compromete a realizar la obra encomendada conforme a los parámetros acordados y en defecto de estos, de manera tal que el resultado sea funcional y útil conforme a los estándares profesionales.
En todo caso, es incuestionable que la construcción debe someterse a los reglamentos que gobiernan la materia. No sobra recalcar que la obligación de realizar la obra convenida envuelve la obligación a cargo del artífice de permitir la inspección y aprobación de la obra por parte del comitente. De otro lado, es palpable que el artífice debe responder por la indebida actuación de sus dependientes en la ejecución de la obra (artículo 1738 del C.C.), obligación que comprende el incumplimiento derivado de los actos realizados por los subcontratistas durante la ejecución del contrato o el daño que con ocasión de ésta causen ellos al comitente.
Por supuesto que el constructor debe responder, en los términos del artículo 2060 del C.C., por la ruina de la edificación derivada de vicios del suelo que debió conocer por su formación profesional, de vicios constructivos o de vicios de los materiales que usó, obligación que, en ese orden de ideas, envuelve una garantía por la solidez y estabilidad de la obra dentro de los 10 años subsiguientes a su entrega.
En cuanto al comitente-dueño es indiscutible que su obligación nuclear es la de pagar el precio acordado, precio que por regla general será tasado en dinero y deberá darse al contratista en el tiempo y forma pactadas en el contrato o, en su defecto, a la entrega de la obra. Todo lo anterior sin soslayar ciertos deberes como el que se impone al comitente de recibir la obra una vez le es puesta a su disposición por el artífice, pues de no hacerlo incurrirá en mora que trae consigo la inversión del riesgo sobre la obra.
Le incumbe, así mismo, colaborar con el artífice para facilitarle la ejecución de la obra. En ese sentido, es obvia la obligación de poner a disposición de aquel el terreno donde se va a ejecutar la edificación. 4.-TERMINACION UNILATERAL DE LOS CONTRATOS: 30 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.$.
CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 4.1.- Parece indiscutible asentar que, así como la autonomía de la voluntad determina, salvo contadas excepciones que no es del caso traer a colación, la celebración del contrato, del mismo modo ella puede incidir en su terminación mediante el consentimiento recíproco de los contratantes, como lo disponen los artículos 1602 y 1625 Código Civil.
No obstante, es necesario advertir que, parejamente, no son pocas las hipótesis en las que el legislador, prevé, acudiendo a diversas expresiones (retracto, revocación, terminación unilateral, renuncia, etc.), la facultad de una de las partes para darlo por terminado de manera unilateral, potestad que, igualmente, puede ser acordada por los contratantes en cuanto no sea contraria a disposiciones imperativas que la impidan.
La doctrina de la Corte Suprema de Justicia colombiana 9, al señalar algunas de las hipótesis legales que la contemplan, destacó las siguientes: a) El pacto de arras que permite a los contratantes retractarse del contrato (artículos 1859 Código Civil y 866 del Código de Comercio; b) el vendedor o el comprador asistente en la fecha para el peso, cuenta o medida de la cosa, podrá desistir del contrato si el otro no comparece (artículo 1878, Código Civil); c) la potestad del comprador para desistir del contrato cuando el vendedor retarda culposamente la entrega de la cosa (artículo 1882 del Código Civil), o no hace entrega cabal de la misma por faltar parte considerable (artículo 918 del Código de Comercio); d) la facultad del arrendatario de desistir del convenio por la imposibilidad o mora en la entrega de la cosa arrendada (artículos 1983, 1984 y 2011, Código Civil); e) la posibilidad de cualquiera de las partes para terminar en cualquier momento el arriendo de servicios inmateriales sin término o con el desahucio pactado; f) la potestad del mandante para revocar al mandato y la del mandatario para renunciar al encargo (artículos 2185, 2189, 2191, 2193 del Código Civil; 1279, 1283 y 1286 del Código de Comercio); g) el derecho del comodante a pedir la restitución de la cosa, a falta de estipulación sobre el tiempo, después del uso para el cual se prestó. Incluso, si llegare a sobrevenirle una "necesidad imprevista y urgente de la cosa", el derecho a pedir la restitución antes del plazo; h) en el comodato precario, la potestad del comodante para pedir la cosa en cualquier tiempo {artículos 2205 y 2219 del Código Civil).
Otro tanto acontece con la facultad del mutuario para pagar antes del plazo toda la suma prestada cuando no se pactan intereses {artículo 2229 del Código Civil), y aún pactados, tratándose del crédito para vivienda a largo plazo (Sentencia C-252 de 1998); o, en el contrato de suministro mercantil sin duración estipulada, el derecho que tienen las partes para terminarlo con preaviso; o la potestad del pasajero para desistir del contrato de transporte mercantil dando preaviso al transportador, con derecho al reembolso del valor del pasaje (artículo 1002 del Código de 9 Sentencia del 30 de agosto de 2011. 31 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Comercio).
Del mismo modo, las diversas hipótesis en que cualquiera de las partes puede dar por terminado el contrato de seguro. En fin, son múltiples y muy variadas las hipótesis en las que el ordenamiento 10, posibilita la terminación del contrato por un acto unilateral de alguno de los contratantesll, y, entre ellas, cabe enfatizar, por la relevancia que tiene en el asunto de esta especie, en la potestad concedida al comitente por el artículo 2056 del Código Civil, para hacer cesar la realización de la obra pactada reembolsando gastos, el valor del trabajo y la ganancia del artífice, precepto al que más adelante habrá de aludirse.
Si, como acaba de ponerse de presente, son numerosos y de variada estirpe los supuestos en los que la normatividad patria posibilita la terminación unilateral del contrato, es dable colegir, subsecuentemente, que les es dado así mismo a los contratantes, salvo prohibición en contrario, convenir la terminación del negocio jurídico por decisión unilateral de una de ellas, pacto que, en ese orden de ideas, es una manifestación del libre ejercicio de su autonomía contractual, pero que en cuanto tal, como lo puso igualmente de presente la Corte Suprema de Justicia 12, no puede desbordarse hacia la arbitrariedad, habida cuenta que: " la libertad en estas materias está limitada por unas reglas o principios que aun cuando no hayan sido convenidos o involucrados expresamente hacen parte del mismo por ser de su esencia. Los contratantes al concertar. en uno u otro sentido sus objetivos, no solo involucran sus intereses sino que las determinaciones que prohíjan irradian sus efectos más allá de sus exclusivos propósitos y afectan valores que atañen a la comunidad de la que hacen parte.
El ejercicio de esa libre voluntad no puede considerarse, por la libertad misma, como una patente de corso para desbordar límites propios de Zas buenas costumbres y el orden público, entendidos en su más amplia consideración. En esa línea, aspectos como la buena fe y la ética de los contratos, entre otros, por disposición legal, 10 La reseñada sentencia de la Corte Suprema de Justicia, destacó, así mismo, las siguientes: a) El hospedaje termina "por las causales expresamente pactadas", y el celebrado sin plazo, "por aviso dado por una de las partes a la otra, con doce horas de anticipación" (artículo 1197 (4), C. de Co); b) la potestad del fiduciante de revocar la fiducia "cuando expresamente se haya reservado ese derecho" (artículos 1240 y 1230 C. de Co. y 101 de la ley 1382 de 2009); c) en el contrato de cuenta corriente mercantil sin plazo "cualquiera de los cuentacorrentistas podrá en cada época de clausura, denunciar el contrato dando aviso con no menos de diez dias de anticipación a la fecha de aquélla" (articulo 1261, C. de Co); d) la potestad del agente o empresario para "dar por terminado unilateralmente" el contrato de agencia mercantil por justa causa (artículo 1325 de C. de Co); e) el derecho de cualquiera de las partes para terminar el contrato de cuenta corriente bancaria en cualquier tiempo (artículo 1389, C. de Co); f) la terminación unilateral del contrato de apertura de crédito por tiempo indeterminado mediando el preaviso pactado o, en su defecto, el legal de quince días (artículo 1406 de C. de Co); g) la revocación del crédito documentarlo (artículos 1410 y 1411, C. de Co); h) la terminación unilateral del contrato de cajillas de seguridad, noticiando a la otra parte por escrito, con treinta días por lo menos de antelación (artículos 1420 y 1421, C. de Co); i) la facultad del cargador para desistir del transporte de las cosas por mar antes del zarpe (artículo 1620, C. de Co); j) la del pasajero en el transporte aéreo para desistir del contrato (artículo 1878 de C. de Co); k) la potestad del consumidor para tiene derecho a desistir del contrato de compraventa del bien u obtención del servicio (artículo 29, Decreto 3466 de 1982); 1) la facultad excepcional de las entidades pública para terminar unilateralmente los contratos estatales (artículos 14 y 17, Ley 80 de 1993); 11) la potestad de la empresa prestadora del servicio de resolver el contrato en caso de incumplimiento grave del usuario (artículo 141, Ley 142 de 1994). 11No puede pasar desapercibido el derecho de retracto que la ley 1480 de 2011 consagra a favor de los consumidores. 12 Sentencia del 13 de mayo de 2014. 32 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S~A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL constituyen parte integrante (arts. 1603 del C.C., en ce. art. 871 del C. de Co.}, de todo negocio o acto jurídico, no obstante hayan sido desdeñados por quienes los celebraron.
" Desde esa perspectiva, la buena fe bonae fidei, uno de los principales ejes, implícita en todo ensayo negocial, inclusive en las etapas previas, es principio elevado a norma jurídica y así aparece en diferentes codificaciones. Por ejemplo, en el artículo 1134 del Código Civil Francés: "( ) Elles doivent etre exécutées de bonne foi" (art. 1134), disposición replicada en el artículo 1546 del Código Civil Chileno: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe".
En su momento, don Andrés Bello, decidió también reproducirla en nuestro ordenamiento jurídico y quedó integrando el texto del artículo 1603 del Código Civil patrio: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe". Posteriormente, en el año 1970, en los artículos 863 y 871, pasó a hacer parte de la codificación comercial y, en su orden, se estableció: "Buena fe precontractual.
Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen"; y, "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
Luego, a partir de la Constitución Política de 1991, la buena fe fue erigida como canon constitucional (art. 83). "Por manera que, los contratantes, al momento de fijar las reglas que señalan los designios de la convencwn, adicionalmente a lo que hayan resuelto ajustar, deben someter su comportamiento contractual a los cánones de la buena fe, sin que puedan, por ello, apartarse de un mínimo de referentes que marcan, por ejemplo, respeto por los derechos de la otra parte; no abusar de los propios; no someter injustamente al contratante a condiciones desmedidas, desproporcionadas, abusivas o solo en beneficio de uno de ellos y no asumir conductas desleales.
"La Corte, en varios de sus pronunciamientos recogió la buena fe como principio rector e interpretativo de los negocios jurídicos, al decir'( ) la buena fe no es un principio de efímera y menos de irrelevante figuración en la escena jurídica, por cuanto está presente, in extenso, amén que con caracterizada intensidad, durante las etapas en comento, tanto más si la relación objeto de referencia es de las tildadas de 'duración', v. gr: la asegurativa, puesto que sus extremos -in potentia o in concreto-, deben acatar fidedignamente, sin solución de continuidad, los dictados que de él emergen (prédica 33 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL conductiva).
Es en este sentido que los artículos 863 y 871 del C. de Coy 1.603 del C. C., en lo pertinente, imperan que "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el periodo precontractual... '; "Los contratos deberán celebrarse y e;ecutarse de buena fe ·~ y "Los contratos deben e;ecutarse de buena fe " (El subrayado es ajeno a los textos originales)". 'Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actúo o no de buena fe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral, o sea en conjunto, dado que es posible que su comportamiento primigenio, en estrictez, se ciña a los cánones del principio rector en cita y ulteriormente varíe, en forma apreciable y hasta sorpresiva, generándose así su inequívoco rompimiento.
De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan sólo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual -o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultarla in globo, según se indicó, valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, correccwn (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
Al fin y al cabo, sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus), rectamente entendida. No es gratuito que el citado artículo 863 del Código de Comercio, expressis verbis, establezca un débito de comportamiento que cobija todo el " período precontractual'~ sin distingo de ninguna especie".
(Sent. Cas. Civ. del 2 de agosto de 2001; Exp., No. 6146)'. "Luego, ratificando la posición expuesta, volvió a decir: 'Sobre el particular, la Corte ha explicado que " 'la buena fe, hoy sólidamente entroncada con insoslayables mandatos constitucionales (Carta Política, art.83), suele ser contemplada por el ordenamiento desde tres perspectivas distintas: de un lado, aquella que mira las esferas íntimas de la persona, para tomar en consideración la convicción con la que ésta actúa en determinadas situaciones; de otro lado, como la exigencia de lealtad, semblante que la erige en un verdadero hontanar de normas de corrección contractual; y finalmente, como un criterio de interpretación de los negocios jurídicos.
"Pueden citarse como ejemplo de la primera, cuya principal virtud es la de generar derechos, lo prescrito en el artículo 768 del Código Civil, conforme al cual 'la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos exentos de fraudes y de todo vicio'; o las disposiciones contenidas en los artículos 964, 1634, etc., e;usdem, en los que el ordenamiento privilegia cierto estado subjetivo o espiritual de la persona que 34 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL se caracteriza porque esta abriga la creencia razonada, sensata y ajena de culpa, de estar obrando en conforme a derecho ( )" (Sent.
Cas. Civ. de 16 de agosto de 2007, Exp.No.1994 00200 01)', posición ratificada en sentencia de 19 de diciembre de 2011, Exp. 2002 00329 01. ( ) "Por ello, la potestad que la ley brinda a las personas para decidir, libremente, la suerte de sus destinos, no es posible considerarla, como ya se dijo, en términos absolutos; la realización de esa facultad impone, simultáneamente, observar un mínimo de exigencias: "el ejercicio de un Derecho subjetivo es contrario a la buena fe no sólo cuando no se utiliza para la finalidad objetiva o función económica o social para la cual ha sido atribuido a su titular, sino también cuando se ejercita de una manera o en unas circunstancias que lo hacen desleal, según las reglas que la conciencia social impone en el tráfico jurídico ( ) Los derechos subjetivos han de ejercitarse siempre de buena fe.
Más allá de la buena fe el acto es inadmisible y se toma antijurídico" (Luis Díez-Picazo, La Doctrina de los Actos Propios). Se espera, entonces, conciencia que el ejercicio de ciertos derechos impone, concomitantemente, el respeto por los ajenos; es patentizar valores como la razonabilidad, el equilibrio contractual, el fin común; es, en definitiva, vindicar, de manera privilegiada, comportamientos libres de propósitos egoístas e individualistas, que al ejercitar los derechos legales o contractuales, según el caso, arrasen con los intereses de la parte con la que se pactó." Se quiere poner de presente, entonces que, de no mediar prohibición legal expresa, debe deducirse que estipulaciones de la naturaleza de la que se ha venido hablando, son válidas en cuanto se articulan con la libertad contractual de las partes, particularmente con la autonomía que les asiste para disponer las reglas de terminación de lo convenido, incluso sin que medie intervención judicial al respecto.
Se trata, pues, de un acto de disposición de intereses al que puede acudir la parte sin necesidad obtener la aquiescencia de la otra, lo que, en todo caso, no excluye que, en determinadas hipótesis, ésta deba ser enterada del mismo, notificación que, a menos de norma expresa que así lo imponga (como sucede con la regla del artículo 1071 del C. de Co.) o pacto explícito de las partes, no está sometida a solemnidad alguna.
Vale decir que, si bien es innegable que la terminación unilateral del negocio jurídico envuelve "un poder de autotutela" ligado a la decisión exclusiva de una de las partes, esto no significa, como ya se dijera, que se trata de una potestad ilimitada o absoluta, pues además de los cotos que en cada caso establezcan la ley o el contrato, su ejercicio siempre estará confinado dentro de los lindes que establece la buena fe. 35 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL 4.2.- Del mismo modo, es preciso acotar que en no pocas ocasiones se impone a quien pretenda desistir, revocar o terminar unilateralmente el negocio jurídico, el deber de efectuar un preaviso (de origen legal o convencional, o impuesto por las reglas de la buena fe objetiva), con un término mínimo de antelación. Empero, a pesar de tratarse de una exigencia generalizada, lo cierto es que no tiene el cariz de ser un requisito esencial o ineludible de la potestad, habida cuenta que en diversas hipótesis procede la terminación unilateral del contrato sin que sea menester preavisar a la parte contraria. 4.3.- Puede acontecer, igualmente, que las partes convengan la cláusula de terminación unilateral ipso jure, supeditada al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la parte contraria, supuesto en el cual la estipulación asume un carácter accidental, en la que es conveniente señalar las obligaciones cuya trascendencia o peso dentro del negocio jurídico dan lugar a hacer uso de tal prerrogativa.
De no ser así, esto es, de no haber previsto las partes las obligaciones cuyo incumplimiento habilitan al acreedor para rescindir el contrato, ha de entenderse que esa potestad se abre paso en tratándose de la infracción de aquellas obligaciones descollantes o de alguna entidad, debiendo el intérprete descartarla en aquellos supuestos en los que se aduce la inobservancia de deberes insignificantes o irrelevantes.
Tampoco podrá hacerla obrar en la medida que advierta que es abusiva o que obedece a la imposición de la posición dominante de una de las partes en la negociación; desde luego que la buena fe se erige acá, también, como un valladar que impide actuaciones maliciosas, disfuncionales o contrarias a los deberes de lealtad y corrección contractual.
Por lo demás, parece evidente que, como lo recalca la jurisprudencia patria 13, la legitimación para dar por terminado unilateralmente el contrato, cuando se ha ajustado una cláusula resolutoria expresa, recae en el contratante cumplido o que se allana a cumplir sus compromisos contractuales, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento. 5.-TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN 5.1.- Suele ser regla común en muchos ordenamientos jurídicos 14 aquella conforme a la cual, le es atribuida al comitente la facultad de terminar 13 Sentencia del 30 de agosto de 2011. 14 Refiriéndose al tema señala Humberto Podetti lo siguiente: "Nuestros códigos civiles autorizan la rescisión unilateral por el comitente de la obra, antes o después de iniciados los trabajos, "resarciendo al contratista por los gastos y trabajos realizados y la falta de ganancia" (Cód. Civil boliviano, art.746, I; brasileño, art.623; nicaragüense, art.3063).Los códigos civiles argentino (art.1638) y paraguayo (art.862) han incluido la facultad judicial de reducir el margen de ganancia, en el caso en que la aplicación estricta de la norma condujese a un resultado excesivo.
La ley boliviana establece, a diferencia de los restantes ordenamientos civiles americanos, la facultad de recisión unilateral por parte del constructor, cuando tenga "justo motivo, con derecho a ser reembolsado por los gastos y la retribución por la obra realizada, y siempre que no cause perjuicio al comitente" (art746, II) Algunos de nuestros códigos (argentino art. 1639; mejicano, art. 2636; uruguayo. art. 1846) incluyen de modo expreso una autorización de recisión unilateral a favor de cualquiera de las partes, cuando se trata de contratos de construcción cuyo precio se determina por el sistema de precios unitarios y no ha sido establecida la cantidad de unidades que deben construirse.
Sin embargo, esta disposición es innecesaria, por cuanto se desprende de los principios generales. En consecuencia, es aplicable en toda América Latina CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL unilateralmente el contrato, por las razones que se ajusten a su conveniencia, mediando eso sí la indemnización a que haya lugar al artífice.
Se trata, pues, de una potestad que le permite al dueño dar por finalizado el contrato de manera unilateral y sin necesidad de que medie la aquiescencia del artífice, cuando haya perdido interés en el negocio o por razones de conveniencia o interés particular siempre y cuando, obviamente, la obra no haya sido terminada aun y reconozca los costos en los que ha incurrido el artífice y las ganancias dejadas de obtener. 5.2.- Por supuesto que también hay lugar a la terminación del contrato por incumplimiento de una de las partes, con mayor razón cuando los contratantes han pactado tal circunstancia como causal que habilita a una de ellas para exigir la resolución del contrato cuando se evidencie un incumplimiento relevante del negocio.
Ya se dijo con anterioridad que las infracciones fútiles del convenio no habilitan, en principio, el uso de tal prerrogativa. No sobra reiterar, una vez más, que la obligación de construir a cargo del artífice es de resultado, de manera que al estar comprometido a lograr un fin determinado, se entiende que el cumplimiento parcial da lugar a resolución del contrato, a menos claro está, se recalca, que esa potestad deba atemperarse por el principio de equidad, de tal manera que se permita al artífice completar la obligación debida en caso del daño no ser de aquellos poco significativos que no impiden el disfrute de la obra. • 5.3.- El contrato de construcción también termina por muerte del contratista, causal que denota el carácter personalismo que suele atribuírsele al contrato, a menos claro está que las condiciones particulares de cada en caso en concreto, concretamente, la condición de persona jurídica del artífice, pueda llegarse a una conclusión distinta. • 5.4.- La imposibilidad sobreviniente en la ejecución de la obra, es así mismo, una causa para la terminación del contrato: por regla general el artífice puede pedir la resolución del vínculo contractual cuando, sin mediar culpa de su parte, se ha hecho imposible ejecutar la obra, en este supuesto la doctrina mayoritaria apunta que el comitente debe reconocer los gastos en los que ha incurrido el artífice para la ejecución del contrato is.
Sin pretender ser exhaustivos en la enumeración que antecede y, dejando de lado otras hipótesis posiblesl6, lo cierto es que son estos los supuestos Cuando se trata de recisión unilateral de la obra por parte del comitente, este no puede continuarla con terceros si no cancela primero las sumas que debe al constructor, tal como establecen de modo expreso los códigos civiles de México (art 2637) y de Nicaragua (art 3065).
Efectuados los pagos, podrá utilizar libremente los planos, siempre que los haya pagado (Cód. Civil mejicano, art.2620), y los presupuestos con que se ejecutó el contrato rescindido y proseguir con terceros los trabajos". (Contrato de Construcción. Edit. Astrea, Buenos Aires 2004. Pág. 461). 1s sin embargo, este último punto no es pacífico pues algunos autores consideran que ambas partes deberian asumir el riesgo por la imposibilidad de la ejecución. 16 La doctrina argentina incorpora como causal de terminación unilateral del contrato ajustado por entrega de pendientes de obra pactados por piezas o medidas sin determinar cuál es la cantidad final de estos, la facultad de cualquiera de las partes para finiquitar el contrato a la entrega de los trabajos pendientes, previo reconocimiento al artífice de un pago por los trabajos realizados. 37 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL más sobresalientes que dan lugar a la finalización del contrato de construcción. Y, relativamente al segundo de ellos, esto es, el concerniente con la estipulación de terminación derivada del incumplimiento de las estipulaciones sustanciales del contrato es oportuno advertir que puede recaer sobre dos hipótesis bien distintas: de un lado, cuando las partes le atribuyen a la ocurrencia de un hecho o un acto de terceros, futuro e incierto, el efecto de extinguir las obligaciones reciprocas17; y, de otro, cuando el incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de los contratantes autoriza al otro a dar por finalizado el contrato.
En este supuesto, las partes pretenden asegurar a la parte cumplidora del contrato respecto a los incumplimientos de la contraparte. Empero, como ya ha quedado suficientemente subrayado, debe tratarse de incorreciones significativas que justifiquen la grave sanción de terminar el contrato, que, además, implicará la obligación de resarcir todos los perjuicios sufridos por la parte cumplidora como consecuencia de la recisión. Se impone elucidar en esta hipótesis, si la terminación unilateral del convenio por parte del comitente presupone la necesidad perentoria de preavisar al artífice y/ o de entablar imperiosamente una acción judicial concreta para recuperar el terreno sobre el cual se debe realizar o debió ejecutarse la obra, cuestiones que deben responderse negativamente pues es palpable que aquél, el propietario, siempre tiene la potestad de interrumpir en cualquier momento la ejecución de la obra (artículo 2056 del Código Civil), prerrogativa que el ordenamiento no supedita a preaviso alguno. No obstante, es preciso acotar en este punto, que no faltarán hipótesis en las que, dadas las condiciones concretas del caso, la observancia de reglas de lealtad, corrección y, en general de la buena fe, impongan el deber de preavisar con alguna antelación al artífice para no agravar el daño que habría de indemnizársele.
Empero, no es la de este caso una de esas hipótesis. En efecto, en primer lugar, porque en la relación de los supuestos fácticos que apuntalan las pretensiones de la convocante no se alude como uno de ellos la ausencia de preaviso por parte de la convocada dueña de la obra. Como es patente en su demanda, la reclamación resarcitoria de la constructora se afinca, no en la ausencia del preaviso por parte de la comitente, sino en el hecho mismo de haber terminado unilateralmente el contrato. 11 Podetti trae a vía de ejemplo de condición resolutoria el caso de un contrato para la construcción de una planta industrial en el que ambas partes acuerdan que el contrato era rescindido si un competidor concluye primero otro proyecto destinado a fabricar el mismo producto.
Y de condición suspensiva aquellos eventos en los que la entrada en vigencia del negocio jurídico se condiciona a que se otorgue el financiamiento del proyecto, requerido a un tercero, o se obtenga la aprobación de la autoridad pública para la construcción de la obra antes de determinada fecha. En los tres supuestos, los contratos han sido celebrados completos y en condiciones de ser ejecutados hasta su finalización exitosa, pero en el primer caso el contrato entra en vigencia de inmediato, haciendo exigibles las obligaciones reciprocas, pero se somete su continuidad a la eventual ocurrencia de un hecho futuro.
Los dos restantes, por el contrario, son contratos que permanecen en vida latente durante un periodo en el que debe producirse ciertos actos de terceros decisivos para llevar adelante el proyecto. En el supuesto de concederse el financiamiento u otorgarse la autorización, los contratos comenzaran su vigencia y exigibilidad. En caso contrario, quedaran resueltos de pleno derecho.
Ob. Cit. Pág.463. 38 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARfA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Además, no se imponen mayores elucidaciones para sostener que son muy distintos los perjuicios que emanan del rompimiento abrupto del contrato, esto es, sin una notificación previa al destinatario, hecha por quien, en todo caso, tiene derecho a darlo por terminado, de los daños que pueden reclamarse por la terminación unilateral ilícita, esto es, la que proviene de quien no tiene ese potestad.
Para decirlo en otros términos: son dos hipótesis distintas y, por ende, con consecuencias de distinto temperamento, las que se derivan, por un lado, de alegar los daños provenientes del rompimiento arbitrario del negocio jurídico por quien carece de facultad para hacerlo y, por otro, el evento en el que se alega que, a pesar de que su contraparte podía desistir unilateralmente del convenio, debió preavisarlo con la antelación suficiente, amén que son de distinta entidad los perjuicios que se desprenden de cada una de esas hipótesis Y es, justamente, la primera hipótesis la invocada por la convocante, esto es, el resarcimiento de los perjuicios derivados de la terminación unilateral del contrato por parte de la dueña de la obra.
Pero, además, dadas las circunstancias que rodearon la decisión de la comitente de dar por terminado el contrato, no puede decirse que conforme a las reglas de la buena fe objetiva se imponía que ésta preavisara con alguna antelación concreta a la constructora, habida cuenta que su determinación y la inmediatez de la ejecución misma aparece justificada en la apreciación de las condiciones en las que se venía desarrollando la obra y a las que aludió la arquitecta Carolina Toro Salas, quien en el informe de auditoría, al que más adelante se aludirá con mayor profundidad, señaló que el día 7 de febrero de 2013, se observó un porcentaje de ejecución de las obras de un 60% "Correspondiente a un cumplimiento de construcción de actividades contractuales de un 37%" Para esa fecha se le había cancelado a Nesar Arquitectura por parte de María Silvina Trujillo la suma de $617.000.000.oo que "Representan un 78% del valor total del contrato", a lo cual agrega la interventora que "Dicha inversión no representa el estado actual de la obra"; a la vez que existió un replanteo de los planos que " no fue llevado a cabo de manera correcta lo que hizo que algunos espacios fueran reducidos perjudicando el adecuado funcionamiento arquitectónico de la edificación".
Así mismo, desde el punto de vista arquitectónico, algunas columnas fueron interrumpidas "sin justificación estructural alguna", hecho que perjudica gravemente "la integridad estructural y el cálculo de cargas de la edificación", a lo cual agrega que existen espacios entre columnas que "nada tienen que ver con las especificadas en los planos"; a la par que existieron diferencias de alturas en los parqueaderos, pues aunque en los planos se especificó una altura libre de 2.75 mts., la realidad es que tiene apenas 2.46 mts., diferencias de alturas que trae como consecuencia "Que la llegada de la rampla vehicular quede con un espacio donde el vehículo posiblemente tenga un roce con la placa de entrepiso".
En fin, se decía, advertida como estaba la convocada de las condiciones que la interventora que había designado para inspeccionar la obra había encontrado en la misma, no luce arbitraria ni antojadiza su decisión de 39 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL dar por terminado el contrato y de materializarla a la mayor brevedad posible para impedir que se agravara la situación que se le ponía de presente, para prevenir los riesgos inminentes y para adoptar los correctivos que habría que adoptar.
Sin olvidar que para el 7 de febrero de 2013, había expirado el término pactado para la ejecución de la obra, sin que ésta efectivamente hubiese sido concluida por la constructora Convocan te. Sobre este asunto, es decir, sobre las particularidades que rodearon la terminación del Contrato materia de este juicio arbitral, el Tribunal profundizará más adelante.
Adicional a lo anterior, es forzoso deducir que el comitente tiene derecho a exigirle al empresario la inmediata desocupación del inmueble, sin que sea necesario invocar como fundamento los atributos del derecho de propiedad uso y goce de la cosa 1ª, esto último porque la entregó en cumplimiento de una obligación de hacer, no de dar19, Incluso, la doctrina señala que el empresario de obras que se resiste a desocupar el inmueble se coloca en la situación de un intruso, que puede ser compelido a abandonar el inmueble, por simple vía policia120. 6.- LOS HECHOS PROBADOS EN EL PROCESO SOBRE LA EJECUCIÓN DE LAS OBRAS, EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LAS PARTES Y LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO MATERIA DE • ESTE ARBITRAJE. • Revisado el material probatorio incorporado al expediente, el Tribunal encuentra demostrados los siguientes hechos que son relevantes para la definición del litigio sometido a su conocimiento: 6.1.- El Contrato No. NES-085-12 del 22 de mayo de 2012, debía ejecutarse en un término de 225 días contados a partir de su celebración y, "entrega material del terreno", de acuerdo con lo señalado en la cláusula segunda del mismo (folio 3 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
En la cláusula tercera del Contrato se pactó que el valor del mismo era la suma de SETECIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS MCTE. ($790.000.000.oo), que deberían ser pagados por María Silvina Trujillo de Carvajal en la forma allí establecida y de acuerdo con el avance de la obra, 18 SÁNCHEZ FONTANS, José. "El contrato de Construcción" Montevideo.
Pág. 292. 19 Por tal razón cabría la misma solución en caso de que el comitente no fuera propietario del inmueble en el cual se efectúan las obras. 20 En ese sentido SÁNCHEZ FONTANS, apoyándose en la jurisprudencia uruguaya. Agrega, así mismo, Nuestra jurisprudencia ha negado al empresario la posibilidad de ejercer la acción de violento despojo, fundándose en que el concepto de mera tenencia no es fisico, sino jurídico.
El comitente conserva la tenencia jurídica del inmueble:" El empresario no puede impedir que el dueño del terreno entre, salga permanezca, suspenda la obra, la destruya, porque el propietario, al celebrar el contrato de arrendamiento de obras, no se ha desprendido de ninguno de los atributos que le confiere el derecho de dominio" Sin embargo, es indudable que el empresario ejerce ciertos poderes de dirección efectiva y vigilancia en la obra, que pueden incluso comprometer la responsabilidad frente a terceros; pero ello no significa que el contrato transfiera la tenencia sino simplemente que la obra en construcción está bajo su guarda o cuidado En conclusión: el empresario no es titular de la acción de violento despojo, ni es deudor de una obligación de dar, pro que no se le ha transferido la tenencia del inmueble.
Ob. cit. Pág. 296. 40 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL tal y como lo refleja el denominado "cuadro de pagos" que se incluyó en la citada estipulación contractual y que es del siguiente tenor: "( ) ACTIVIDAD DIAS VALOR ($ PESOS) FIRMA DEL o 200. 000. 000 CONTRATO INICIO PLACA 45 150. 000. 000 PISO 1 INICIO PLACA 75 1 OO. 000. 000 PIS02 INICIO PLACA 105 1 OO. 000. 000 PIS03 INICIO PLACA 135 1 OO. 000. 000 PIS04 INICIO PLACA 165 70.000.000 CUBIERTAP4 PAÑETES y 195 40.000.000 REMATES ENTREGA 225 30.000.000 TOTAL 790.000.000 ( )" En aplicación de lo previsto por el artículo 829 del Código de Comercio y ante el silencio de las partes al respecto, se entiende que el plazo de ejecución corresponde a días comunes o días calendario, por lo que el Contrato debió terminar el 5 de febrero de 2013.
La disposición del estatuto mercantil enseña que "Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa", a lo cual agrega la norma que "Los plazos de días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes.".
Por ello, para el Tribunal es claro que el término de 225 días pactado, empezó a computarse al día siguiente del inicio de las obras, esto es, se cuenta desde el día 26 de junio de 2012 y al tratarse de un plazo negocial o convencional fijado en días, ellos son comunes. 6.2.- La obra comenzó a ejecutarse el día 25 de junio de 2012, tal y como consta en el acta de inicio suscrita por las partes (folio 33 del Cuaderno de Pruebas No. 1), hecho que fue reiterado por ellas en los otrosíes Nos. 1 y 2, el primero de fecha 25 de junio de 2012 y el segundo de fecha 3 de septiembre de 2012 (folios 39 y 40 del mismo cuaderno). 6.3.- La obra no contó con interventoría desde el inicio del proyecto, puesto que las partes no la pactaron contractualmente en la medida que no la consideraron necesaria por la naturaleza y magnitud de los trabajos 41 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL a ejecutarse.
En consecuencia, no hubo pacto contractual alguno en virtud del cual la obra debiera contar con interventoría. Fue solamente hasta el mes de enero de 2013 que la Convocada María Silvina Trujillo contrató los servicios de interventoría por parte de la Arquitecta Carolina Toro Salas, es decir, transcurrieron más de seis (6) de meses desde el inicio de la obra hasta que la Convocada decidió acudir a los servicios profesionales de la citada Arquitecta a fin de vigilar, supervisar y controlar la obra a cargo de la Convocante.
Este hecho se desprende de varias declaraciones testimoniales, como la del Director de Obra, José Ignacio Gómez, quien al respecto manifestó: "( ) íbamos en esas cuando a los 20 días de la nueva cuadrilla llegó una arquitecta a la obra, la arquitecta Carolina, dijo que ella era la interventora del edificio, desde el comienzo, desde junio que arrancó la obra, duramos, yo creo que casi el 80% de la obra que no tuvimos interventoria, pero algunas obras requieren interventoria, algunas no, dependiendo del tipo de contratos y de cláusulas que se palme [sic] en el contrato, eso es autónomo del propietario y del dueño del proyecto, si asume un interventor o no, él nos llegó estando en el 80% del proyecto, llego la arquitecta Carolina." (folio 5 del Cuaderno de Pruebas No. 6) • Los testigos Elías Contreras y Ariosto Peña igualmente se refirieron a la ausencia de interventoría durante casi toda la ejecución de la obra, hecho que igualmente fue ratificado por la propia Convocada en su interrogatorio de parte, al indicar: • "DR. SANABRIA: Usted por qué, un poco en continuación de una pregunta del doctor Munar, por qué antes no había tenido una interventoria, por qué antes no vigilaba la ejecución de la obra si era una obra de un dinero importante? SRA. TRUJILLO: Bueno mi doctor, porque primero que todo en eso soy muy ingenua, me dedico a mis pacientes desde las 6 de la mañana hasta las 8 de la noche todo el santo día, no hacía sino que llegaba el doctor y cuando veía harta gente en la sala sí señor cuánto, mire el recibo, váyase a trabajar".
(folio 85 del Cuaderno de Pruebas No. 6). 6.4.- Está probado que durante la ejecución de la obra se presentaron varias modificaciones a los diseños originales, las cuales tuvieron su origen, tanto en instrucciones impartidas por la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal, que fueron aceptadas por la Convocante Nesar Arquitectura, como en acuerdos de las partes con tal propósito. 42 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Aunque no exista en el expediente documento a propósito, está demostrado que por iniciativa de la Convocada o por mutuo acuerdo de las partes, se introdujeron cambios o modificaciones a los diseños originales, los cuales fueron ejecutados por la Convocante sin que obre prueba de su oposición, rechazo o cuestionamiento a dichos cambios, modificaciones o ajustes en los diseños.
De ello da cuenta el testimonio de José Ignacio Gómez, quien señaló: "SR. GÓMEZ: Uno mira los requerimientos que tienen ellos y mira si son procedente [sic] los cambios que muchas veces el propietario de cualquier obra de cualquier proyecto quiere realizar, entonces efectivamente se hicieron varios cambios, muchos cambios se hicieron.
DR. SANABRIA: ¿Se hicieron muchos cambios convenidos entre las partes? SR. GÓMEZ: Convenidos entre las partes, exactamente, la mayor parte de esos cambios rezan aquí en unos planos." ( ) "DR. SANABRIA: La pregunta concreta es si la propietaria o quien después fungió como interventora le solicitaron SR. GóMEZ: Sí señor, solicitaron varios cambios estructurales.
DR. SANABRIA: Entonces por favor ilustre al Tribunal cu.ándo le solicitaron, qué cambios le solicitaron, si esos cambios se materializaron y después nos explica las ilustraciones que usted crea que son necesarias para que nosotros entendamos. SR. GÓMEZ: Sí, estructuralmente hubo cambios porque se cambiaron algunas columnas que de pronto interf erian con el objetivo que quería el propietario, entonces se cambiaron aprobadas por el estructural, algunas vigas también se les hicieron cambios, algunas entradas porque la entrada al edificio miraron que por decir algo, hay unas especificaciones arquitectónicas de una entrada, pero ellos tenían de pronto algunos automóviles de pronto muy grandes, entonces había que modificar el ancho de la entrada al parqueadero, esos fueron así, que me acuerde en este momento.
Arquitectónicamente también requirieron muchos cambios, sobre todo esos arquitectónicos están aquí firmados y autorizados por la arquitecta Carolina y por la señora Silvina, también aporto estos planos como testimonio y verificación de eso. 43 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL DR. SANABRIA: De su respuesta se infiere entonces que, ¿los cambios que ellas, refiriéndome a la propietaria de la obra y a la interventora, solicitaron, esos cambios fueron autorizados, aprobados por Nesar y Arquitectura y ejecutados hasta que estuvo en la obra? SR. GÓMEZ: Autorizados totalmente, claro y ejecutados hasta que yo estuve en la obra, sí. (folio 9 del Cuaderno de Pruebas No. 6).
El Ingeniero Ariosto Peña igualmente narró al proceso acerca de la existencia de los cambios y modificaciones a los diseños originales, los cuales no fueron plasmados en ningún documento, tal y como lo indica el testigo. Dijo el testigo: "DR. SANABRIA: Todos sabemos que a las obras se le introducen modificaciones, eso es una realidad.
Teniendo en cuenta su experiencia o los estudios que usted hizo y aunque usted ya ha hecho alguna referencia en su declaración quiero preguntarle más concretamente ¿estos cambios que usted encontró, estas modificaciones que usted encontró están dentro de la normalidad de las modificaciones que se le pueden introducir a una obra o usted encontró algo extraordinario acá? SR. PEÑA: No, uno puede cambiar la obra 100%, la Curaduría prevé que si uno hace cambios en la obra tan extremos, digamos al 1 00%, uno vuelve y presenta los planos y dice mire, ustedes me aprobaron SOOmts de construcción yo hice los 500mts pero las columnas las quité y cambié, en lugar de ponerlas allá las puse acá, las alcobas las corrí y no las puse allá las puse aquí, y vuelve uno a presentar los planos y se los aprueban, no tiene ningún problema; lo que sí encontré extraordinario es que no encontré ninguna autorización de nadie, eso sí me parece extraordinario, no encontré ninguna autorización para ningún cambio, eso es y lo he dicho varias veces." (folio 29 del Cuaderno de Pruebas No. 6).
Lo anterior fue corroborado por los testigos Carolina Toro y Maximiliano Báez, al igual que por el representante legal de la Convocante en su interrogatorio de parte al indicar respecto de los cambios realizados lo siguiente: "DR. SANABRIA: Durante la ejecucwn de la obra, mientras estuvo allí, aquí ya tenemos claro que se introdujeron algunas modificaciones, esas modificaciones quedaron pactadas en algún documento? 44 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARIA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL SR. CEPEDA: No quedaron pactadas en ningún documento desafortunadamente, pero todas eran ordenadas por la señora Silvina, quiero mover esta columna, quiero quitar el vacío de aquí, quiero mover las escaleras, ella siempre estaba inconforme con su tema de seguridad.
Ella queria que el ascensor no tuviera parada del sótano al cuarto piso que ella queria construir, porque no queria que nadie tuviera que ver con la seguridad de ella, que póngame el ascensor acá, voltéeme las escaleras para acá, quiero que la entrada de las escaleras para los apartamentos sea por el otro lado, quiero hacer una clínica en el primer piso, quiero que la clínica no tenga nada que ver con los apartamentos, eran cambios constantes.
No sé qué hay en el edificio, no sé qué haya adentro porque no volví, a mí me da miedo ir por allá, siento susto, a mí hace dos días me llegó una comunicación a mi casa, llamé al abogado me acaba de llegar esto, siento temor, será una amenaza, es más llegó a nombre de él, ni siquiera y no sé porque a mí casa, nadie tenía la dirección de mi casa, le dije a mi abogado mire llegó esto, le mandé la foto, por favor averigüe eso, tengo temor, si me tengo que trastear me trasteo.
Alrededor de eso siempre estaba eso, los cambios de ella eran permanentes, ahí están planos firmados que queria una clínica, que que-ría esto, que queria esto y siempre muchos cambios, no estaba nunca conforme con lo que se estaba haciendo. DR. SANABRIA: Usted se considera un profesional en la materia? SR. CEPEDA: Claro que sí. DR. SANABRIA: Teniendo en cuenta que usted me dice eso, quiero que le explique a este Tribunal si es común, si es usual, que en una obra se introduzcan ese tipo de cambios y no quede un acta, una constancia, no quede un documento en donde esté pactado eso? SR. CEPEDA: No es normal, desafortunadamente vuelvo y repito no se hizo de pronto por el manejo que había con la señora Silvina en ese momento, debió darse un error de mi parte, totalmente lo asumo, totalmente asumido, pero los cambios fueron ordenados por ella y por el esposo." (folio 78 del Cuaderno de Pruebas No. 6) 45 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Por su parte, la Convocada en su interrogatorio igualmente aceptó que se introdujeron modificaciones o ajustes a los diseños, los cuales fueron ejecutados por Nesar Arquitectura.
Afirmó la Convocada: "DR. MUNAR: Teniendo en cuenta los planos iniciales, usted autorizó transf onnaciones, modificaciones a los planos originales o los ordenó para cambiar las áreas, para cambiar el estilo del apartamento, para cambiar columnas, para cambiar el, ascensor, usted dio órdenes o instrucciones o combino [sic] con el constructor esas modificaciones? DR. MARYORCA: [sic] No, que me acuerdo él llevaba planos y me decía Silvina esto no es así, vamos a hacerlo así y me hacía finnar un poco de planos, como no entiendo de eso firmaba, lo mismo contratos, contratos me hizo finnar como 4 o 5, creo que más o menos 3 o 4 contratos que para llevar a la Curaduría, otro que me entregaba, otro que tenía él." (folio 86 reverso del Cuaderno de Pruebas No. 6) Pese a que varias de esas modificaciones tuvieron importancia en la ejecución de las obras, específicamente porque algunas de ellas pudieron significar cambios a los diseños originales e incluso eventualmente entrañaron la necesidad de modificar la licencia de construcción, las partes no levantaron actas ni suscribieron documentos que pudieran reflejar dichos acuerdos contractuales o que recogieran las instrucciones que con tal propósito impartió la Convocada.
Esas modificaciones, tanto las ordenadas por ella, como las que fueron fruto de los acuerdos de las partes, se ejecutaron por Nesar Arquitectura sin que se presentara objeción o rechazo al respecto por parte de dicha compañía, y sin que adujera la necesidad de modificar los plazos contractuales. O por lo menos está claro que no se hizo ni se elevó petición concreta en tal sentido. 6.5.- Lo expresado hasta aquí le permite al Tribunal concluir que las obras objeto del Contrato No. NES-085-12 del 22 de mayo de 2012 fueron desarrolladas por Nesar Arquitectura hasta el mes de enero de 2013 fecha en la que fue contratada la interventoría en cabeza de Carolina Toro Salas, con una relativa autonomía e independencia, que no se vio mermada por el hecho de que la señora María Silvina Trujillo de Carvajal hubiese ordenado cambios o modificaciones a los diseños originales, pues la Convocante, pudiendo objetarlos, cuestionarlos o, incluso, negarse a ellos, los ejecutó sin reparo alguno. • Es por ello que para el Tribunal es claro que la Convocante contó con libertad para su ejecución y pudo adoptar las decisiones de orden administrativo y constructivo que consideró necesarias para la ejecución de la obra.
Expresado en otras palabras, la construcción se desarrolló por Nesar Arquitectura con libertad y autonomía suficiente para que los 46 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL trabajos se desarrollaran sin tropiezo alguno, con la calidad y cantidad pactadas dentro de los plazos contemplados en el Contrato que es materia de este arbitraje.
Se reitera que el hecho de que la Convocada Trujillo de Carvajal hubiese ordenado modificaciones, no mermó ni limitó la autonomía con que contó Nesar Arquitectura para el cumplimiento de las prestaciones contractuales, pues como profesional tenía todas las posibilidades de cuestionar, controvertir y abstenerse de ejecutar los cambios o modificaciones de los diseños que le fueron sugeridos, cosa que no hizo y, por el contrario, varios de esos cambios fueron convenidos y, en todo caso, ejecutados sin reparo.
En consecuencia, no hay en el expediente prueba alguna que permita señalar que desde el 25 de junio de 2012 (fecha en que dio inicio a la ejecución de los trabajos) y hasta el mes de enero de 2013 (fecha en que se contrató la interventoría), la Convocante hubiese sufrido o experimentado dificultades, tropiezos y, en general, circunstancias eximentes de responsabilidad que le hubiesen impedido construir la obra en la forma pactada y en los plazos contractualmente acordados, sin que le sea dado aducir como tales las modificaciones al diseño original, como más adelante se analizará. En este punto, considera importante el Tribunal resaltar que en este tipo de contrato de obra civil que celebran los particulares, a diferencia del contrato estatal de obra pública, no es obligatorio acordar la existencia de interventoría y, según lo señalaron algunos de los testigos cuyas declaraciones a propósito fueron reseñadas en líneas precedentes, tampoco es usual que ella se pacte, como ocurrió en el presente caso.
El hecho de que no se hubiese pactado ni desarrollado interventoría refuerza aún más la conclusión de este Panel Arbitral acerca de la autonomía, independencia y libertad constructiva y administrativa que tuvo Nesar Arquitectura para la ejecución de los trabajos y aunque pudiera pensarse que el hecho de que la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal pudo haber sido descuidada y poco previsiva al no haber ejercido ningún tipo de vigilancia, control y supervisión hasta el mes de enero de 2013, ello tampoco constituye eximente de responsabilidad alguno para los eventuales incumplimientos en que esta persona jurídica pudo incurrir (tema que será abordado más adelante) habida cuenta que con o sin vigilancia, era su obligación ejecutar las obras con diligencia, profesionalismo y eficiencia y entregarlas en el tiempo y el modo debido; por supuesto que es de la constructora de quien se predica su condición de profesional y, subsecuentemente, de quien se exige el conocimiento, experticia y corrección en la ejecución del contrato, junto con el cumplimiento de específicos deberes accesorios de conducta.
Desde ese punto de vista tiene explicación la confianza que el lego, en este caso la comitente, deposita en el profesional, en cuya experiencia e idoneidad confía. 47 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 6.6.- No hay constancia en el expediente del desarrollo concreto, específico, detallado y pormenorizado de las obras durante la ejecución del contrato entre los meses de junio de 2012 y enero de 2013, es decir, no existen datos minuciosos y exactos sobre el desarrollo diario de las obras en ese lapso, pues en el expediente no obra la denominada "bitácora de la obra", de cuya existencia no puede pronunciarse el Tribunal, pues algunos de los testigos afirmaron que efectivamente dicho documento sí se llevaba, mientras que otros no dieron cuenta del mismo.
Con independencia de si la denominada bitácora existió o no, lo cierto es que en el expediente no obra prueba de ella y, por ende, no tiene el Tribunal elementos de juicio que le permitan conocer la manera y el detalle de cómo se ejecutaron los trabajos entre el 25 de junio de 2012 (fecha en que iniciaron los trabajos) y el momento en el que se contrató la interventoría (enero de 2013), es decir, no hay prueba en el proceso del ritmo de ejecución de los trabajos, de los problemas que se pudieron presentar, de las decisiones de orden constructivo y administrativo que pudo adoptar Nesar Arquitectura, de los cambios introducidos a los diseños, etc., puesto que no aparecen consignados en documento alguno, ni son relevantes para la decisión que se va a adoptar. 6.7.- Está probado que el 21 de enero de 2013, la arquitecta Carolina Toro Salas, remitió una comunicación al señor Rafael Cepeda, representante legal de Nesar Arquitectura, en la cual informó que a partir de la fecha se efectuaría una interventoría técnica y administrativa al proyecto objeto del Contrato materia de este arbitraje (folio 271 del Cuaderno de Pruebas No. 2).
En la misma comunicación, además de anunciar el inicio de la interventoría, se solicitó el envío de varios documentos e información relacionada con la obra, así: "Listado General de Personal de la Obra: Contratistas, Subcontratistas, Conductores y Operarios. El listado deberá incluir Nombre, numero de cedula, dirección y teléfono, cargo o Contrato (esto en el caso de Electricistas y plomeros). -Planilla de pagos de seguridad social desde la fecha de Inicio a la Fecha de Hoy. -Presupuesto Inicial de Obra.
Programación de Obra en MS Project. Planos Arquitectónicos actualizados con el diseño actual y proceso constructivo. -Fichas Técnicas. Ensayos de Laboratorio, Cartillas de Aceros. 48 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.$. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL -Copia de Radicación de para solicitud de aprobación de Servicios Públicos" (sic)." El anterior es el primer requerimiento de información que sobre el avance y estado de la obra efectuó la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal, toda vez que, según se ha venido indicando, hasta antes de esa fecha no se ejerció ningún tipo de supervisión a este propósito. 6.8.- Mediante comunicación del 22 de enero de 2013 remitida por la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal al señor Rafael Cepeda, representante legal de Nesar Arquitectura, recibida el 23 de enero de 2013 (folios 269 y 270 del Cuaderno de Pruebas No. 2), se indicó que "Dadas las circunstancias expuestas a usted en varias ocasiones de manera verbal, relacionadas con el desaseo, incumplimiento de pagos con sus contratistas, invasión del espacio público y demoras en la ejecución de los trabajos, hechos que a la fecha no han sido corregidos por usted y que han causado grave perjuicio al proyecto y a mí como contratante, me permito recordarle a usted los compromisos adquiridos por usted a la firma del contrato.
Compromisos que a la fecha ha desconocido" Indicó la Convocada en su escrito que los compromisos incumplidos son los siguientes: - Se incumplió la fecha de entrega del proyecto que sería el 5 de febrero de 2013 y no se le informó sobre el motivo de los retrasos de los cronogramas de obra, ni el motivo de incumplimiento de los trabajos según el cronograma de desembolsos.
Indicó de igual manera que desde el 19 de enero de 2013 no hay personal trabajando en la obra ni siquiera para prestar vigilancia de los materiales y herramientas que allí reposan. - No se adjuntó la póliza de responsabilidad civil extracontractual establecida en la cláusula 9 del Contrato y en el otrosí al Contrato de 25 de junio de 2013, en especial por haberse presentado quejas ante la Alcaldía Local por ocupación indebida del espacio público. - No haber presentado facturas en los términos de ley de los desembolsos hechos por la contratante y mucho menos aportar los soportes correspondientes al avance de obra. - De acuerdo con el Contrato se debían remitir informes semanales de la obra, los cuales no se han enviado, a pesar de estar contemplados en la cláusula quinta del Contrato. • - Desde hace varios días se le solicitó un plan de acción sobre manejo de escombros y material en vía pública, y a la fecha no ha tomado resolución al respecto. 49 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Concluyó en dicho escrito que son muchas las inconformidades sobre los aludidos incumplimientos y agregó que son "innumerables" los perjuicios causados, por lo que solicitó informe escrito sobre aquellos y explicación sobre los retrasos en que se había incurrido, pues en caso contrario anunció dar aplicación a las cláusulas 9 y 1 O del Contrato. • La citada comunicación del 22 de enero de 2013 a la que se viene haciendo mención, fue contestada por Nesar Arquitectura únicamente hasta el día 11 de febrero de 2013, contestación que obra a folios 342 a 344 del Cuaderno de Pruebas No. 4, documento en el cual, frente a los requerimientos efectuados por la Convocada, se indicó: • • "1. - Los atrasos mencionados se han dado por las múltiples modificaciones que permanentemente usted nos ha solicitado, dado que el diseño original contratado no lo ha respetado, siendo necesario modificar diseños arquitectónicos, cálculos estructurales y presupuesto, todo esto nos ha representado un atraso de 1 O semanas aproximadamente, además de los sobrecostos pertinentes por estos conceptos, como se puede constatar en el inf arme del ingeniero residente, extendiéndose el plazo para el próximo mes de abril.
De otra parte usted está cuantificando el porcentaje de ejecución por el número de ítems del contrato lo cual es un error, ya que no está estipulado el porcentaje de participación en la obra de cada uno y este porcentaje se determina de acuerdo al avance físico de la obra, la cual se encuentra en un 75% aproximadamente. 4. ( ) En cuanto a la calidad y estabilidad de la obra, las certificaciones de la calidad de los materiales suministrados por nuestros proveedores al igual que las pruebas de laboratorio realizadas en cada una de las etapas de la obra, demuestran que los estándares establecidos para este tipo de construcciones son los correctos e incluso con especificaciones y resultados por encima de los parámetros normales descritos por la norma. 5.
Dada la inexistente área disponible y la etapa en que se encuentra la obra, no es posible almacenar materiales dentro de la misma, siendo necesario y como única alternativa, almacenar temporalmente de acuerdo al orden de llegada y utilización de materiales, es por eso que se han presentado este tipo de incomodidades que son inevitables y propias dentro del desarrollo de obras civiles en zonas urbanas y residenciales. 50 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Como es de su total conocimiento, ningún contratista se encuentra pendiente de pago alguno, por el contrario, hemos asumido saldos pendientes de ellos como le demostré con la copia de liquidación que le entregué, correspondiente al señor Luis Gómez Gámez, quien fue retirado de la obra con un saldo a nuestro favor por valor de $3. 032. 932". 6.9.- En cumplimiento de los servicios contratados al efecto, la arquitecta Carolina Toro Salas rindió el 14 de febrero de 2013 informe de interventoría, que obra a folios 206 a 230 del Cuaderno de Pruebas No. 3.
De dicho informe de interventoría se desprenden las siguientes conclusiones: a.- Para el día 7 de febrero de 2013, se observó un porcentaje de ejecución de las obras de un 60% "Correspondiente a un cumplimiento de construcción de actividades contractuales de un 37%". b.- Para esa fecha se le había cancelado a Nesar Arquitectura por parte de María Silvina Trujillo la suma de $617.000.000.oo que "Representan un 78% del valor total del contrato", a lo cual agregó la interventora que "Dicha inversión no representa el estado actual de la obra". c.- Existió un replanteo de los planos que " no fue llevado a cabo de manera correcta lo que hizo que algunos espacios fueran reducidos • perjudicando el adecuado funcionamiento arquitectónico de la edificación". d.- Igualmente, desde el punto de vista arquitectónico, algunas columnas fueron interrumpidas "sin justificación estructural alguna", hecho que perjudicó gravemente "la integridad estructural y el cálculo de cargas de la edificación", a lo cual agregó que existen espacios entre columnas que "nada tienen que ver con las especificadas en los planos". e.- Existieron diferencias de alturas en los parqueaderos, pues aunque en los planos se especificó una altura libre de 2.75 mts., la realidad es que tienen apenas 2.46 mts., diferencias de altura que trae como consecuencia "Que la llegada de la rampla vehicular quede con un espacio donde el vehículo posiblemente tenga un roce con la placa de entrepiso". f.- La obra carecía de diseños de instalaciones y acometidas hidráulicas, sanitarias y eléctricas, por lo que resultó "imposible saber si dichas instalaciones fueron construidas cumpliendo una norma técnica en particular o siguiendo un diseño especifico". • g.- Las tuberías no fueron debidamente instaladas, con el riesgo de filtraciones y pérdidas de agua al exterior. 51 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL h.- Se encontraron agrietamientos en las placas de entrepiso "agravados por la falta de juntas de expansión o dilatación y juntas constructivas entre cambios significativos geométricos en la volumetría del diseño". i.- Existen deficiencias constructivas en las áreas de entrepiso "debidas seguramente a escases de refuerzo o vaciado deficiente del concreto". j.- Se evidencian deficiencias constructivas y mala calidad del material. k.- Se encontró desorden y desaseo en la obra. 1.- Se evidenció que el personal no tenía los instrumentos de protección necesarios. m.- No se acreditó el pago o afiliación del personal al sistema de seguridad social.
La interventora Carolina Toro Salas en su declaración testimonial, rendida en este proceso arbitral, confirmó y ratificó los hallazgos en su informe de interven to ría. Todo lo anterior se encuentra igualmente consignado en el documento denominado acta de visita de obra por parte de la interventoría, del 25 enero de 2013, suscrito por Carolina Toro Salas y por José Ignacio Gómez (visible en el folio 236 del Cuaderno de pruebas No. 3 y en el 272 del • Cuaderno de Pruebas No. 2), en donde se indica lo siguiente: • "Siendo las 9:30 AM del 25 de enero de 2013, se reunieron en la obra objeto del contrato NES 085-12, por parte de la contratante la Arq.
Carolina Toro Salas y el ingeniero José Ignacio Gómez, identificado con matrícula 25200236196CND, para realizar inspección ocular y revisión del estado general de la obra. El ingeniero Gómez actúa en nombre del contratista. Encontrando por parte de la interventoría: Desaseo general en áreas exteriores, aislamientos posteriores y áreas de sección. Sótano: Totalmente lleno de escombro, pisos y techos sin terminar.
No hay muros de mampostería, muro de contención en mal estado. Primer piso: pases de incompletos. Estructura hormigoneado, estructura medias y desaseo general. instalaciones y refuerzos desplomada y en placa dañados e a la vista, concreto sin niveles, replanteo a Segundo piso: Igual que el primero. Adicionalmente, se encontró viga de borde lindero con problemas de plomo y mal estado de 52 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL fundición, no hay mampostería, ni replanteo, faltan afinados de piso y algunos muros de lindero.
Tercero piso: Estructura incompleta, concreto pobre en placa, el cual presenta fisuras. Se encontró columnas con testeros y f onnaletería. Vecinos: afectación de cubiertas de vecinos con daño en tejas. Se solicita: Aseo general de obra, el cual debe incluir aseo de las calles y retiro del escombro en la totalidad de la obra, para esto se dará un plazo final para el día lunes 28 de enero de 2013, a las 4:00 pm.
Mampostería e instalaciones; se solicita terminar mampostería de muros interiores en sótano y primer piso, para lo cual se dará un plazo máximo de entrega para el día viernes 2 de febrero de 2013 a las 4:00 pm. No hay bitácora de obra, de la cual el ingeniero José l. Gómez dice tener copia de la misma. Se da plazo para entrega de la misma con documentación de ensayos de obra y demás documentos para el día sábado 26 de enero de 2013 a las 4:00 pm.
Se solicita personal de obra con cuadrilla de 25 operanos y 2 maestros generales oficiales certificados, uno en estructura y otro en mampostería. Siendo las 1 O: 12 am se da por terminada la reunión, informadas las partes de las determinaciones y sugerencias, firma en original y se entrega en copia al contratista." El contenido de este documento no fue desconocido ni desvirtuado en este proceso ni por las partes ni por sus signatarios.
De otro lado, en el Informe Técnico elaborado por el Ingeniero Gustavo Clavijo Montaño, igualmente se da cuenta de la existencia de los errores y falencias de orden constructivo. El ingeniero Clavijo Montaño, en cumplimiento del encargo que le efectuó la Aseguradora Seguros del Estado S.A., expuso sus conclusiones en torno a la calidad de las obras ejecutadas y la estabilidad de la edificación construida por Nesar Arquitectura, a efectos de que se procediera al reconocimiento y pago de la indemnización pactada en el contrato de seguro de cumplimiento, es decir, este documento de orden téc~ico le sirvió a la aseguradora para declarar la ocurrencia del siniestro y pagar la indemnización acordada en virtud del incumplimiento de las obligaciones que fueron materia de amparo.
En dicho documento se dijo: 53 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL "De lo anterionnente mencionado, la obra en mención se encuentra con acabados estructurales de baja calidad lo cual no está cumpliendo con la NSR-1 O, técnicamente y revisando la documentación, las resistencias en algunos elementos estructurales no está cumpliendo con lo establecido en las especificaciones mínimas requeridas para las obras.
Técnicamente cualquier perito ya sea de cualquier universidad colombiana o directamente de la Sociedad Colombiana de Ingeniería el dictamen siempre será negativo para recibir las obras ejecutadas por el contratista NESSAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIONES SAS, ya que no cumplen con lo requerido por NSR-10. Existe en la obra material dejado por el contratista como lo son: Aceros, flejes, tubería sanitarias e hidráulica, casetones, que al observar todos estos materiales a la fecha no sirven ya que se encuentran bastantes oxidados, la tubería está cristalizada y rota y al cuantificar los materiales que pueden aportar algo para este proyecto puede sumar aproximadamente $1 O. 000. 000, millones de pesos.
Actualmente la contratante para culminar con este proyecto, contrató al Arq. José Luis Rojas, que lleva apenas 20 días de ejecución de este contrato, lo que actualmente se encuentra desempeñando es un reforzamiento a toda la estructura y demoliendo elementos estructurales que no cumplen con su resistencia y cambiando diseños debido a los malos procesos constructivos que llevó el primer contratista.
Se recomienda a la compañía de seguros pagar el total del amparo de cumplimiento, ya que los arreglos o reparaciones para reforzar esta estructura sobrepasan el valor de este amparo que tiene un valor de $79. 000. 000." Obra en el proceso, también, el documento elaborado por el Ingeniero José Ariosto Peña Prieto, quien efectuó un estudio basado en información verbal recogida en el lugar de ejecución de los trabajos, los documentos y planos aprobados por la Curaduría, la revisión visual del estado general de la obra, los ensayos de calidad del concreto utilizado, ensayos para determinar el recubrimiento del acero de refuerzo y los diámetros del mismo colocados desde la cimentación, toma de documentación fílmica de la construcción y análisis de los resultados obtenidos en cada uno de estos exámenes.
En este estudio se concluyó: "a.- La obra ejecutada está por debajo del 50 por ciento de lo contratado. Analizado de la siguiente f onna, faltan te estructura 54 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL cercano al 30 por ciento, faltante de instalación el sesenta por ciento, faltante de mampostería y pañetes el 80 por ciento, f altante de retiro de escombros el 20 por ciento y aseo el 100 por ciento. b.- Se hicieron unos cambios importantes en la estructura que afectan totalmente el proyecto arquitectónico y que obligan a un rediseño de este. c.- La calidad de la obra ejecutada calificada de uno a diez está muy cercana a 4.
Por lo tanto deja mucho que desear. d.- El atraso de esta obra hasta terminar lo contratado es del orden de cinco a seis meses, si se tiene en cuenta que en caso de que se decida continuar primero hay que arreglar todo lo malo que se ha dicho de esta obra. e. - El aumento de los costos que se generan por estos cambios y la mala calidad de la obra pueden incluso hacer inviable económicamente el proyecto, es decir.financieramente estaría muy cerca a no dar utilidad o ser rentable. f.- De acuerdo con el cálculo estructural realizado a lo existente en la obra el edificio podría someterse a un reforzamiento y mejoramiento estructural que evitaría su inminente demolición por calidad. g. - De acuerdo con este, algunos elementos pueden ser reforzados aumentando la sección y el área de refuerzo.
La deriva encontrada con la geometría de los elementos existentes y las condiciones de microzonificación sísmica, está dentro de los parámetros exigidos dentro de la NSR - 1 O. h.- Se deberá Rediseñar arquitectónicamente el proyecto. i. - Antes de iniciar cualquier obra y a partir del momento en que le presente este informe el edificio deberá ser soportado con la ayuda de parales, deberá señalarse y solamente autorizar la entrada a personas que cumplan con todos los estándares de seguridad industrial, uso de cascos, a.filiaciones a la ARP etc., solamente autorizará la propietaria del inmueble.
Esto debido a la falta de resistencia en, los elementos de soporte de la construcción. j. - Toda la obra de reacondicionamiento, reforzamiento y estabilización de la obra deberá ser realizada por personal especializado bajo una supervisión técnica adecuada. 55 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL k. - El proceso de reforzamiento y adecuación de los diferentes elementos constitutivos de la estructura existente, deberá ser aprobado por la curaduría. l. - Para determinar la cantidad de elementos adicionales a demoler deberán hacerse ensayos y/ o pruebas de resistencia. m. Deberá evaluarse muy bien el costo de este reforzamiento, del cambio arquitectónico de la revisión de las diferentes instalaciones ejecutadas contra los costos de la demolición total de la construcción. Por lo tanto la decisión en este caso puede además de lo técnico determinarse por los costos finales del proyecto." 6.10.- El recuento probatorio efectuado hasta aquí le permite al Tribunal arribar a la conclusión de que, en efecto, se presentaron falencias de orden constructivo y administrativo por parte de Nesar Arquitectura en la ejecución de los trabajos, todos imputables a dicha sociedad, que influyeron negativamente en el cabal y adecuado desarrollo de la obra.
No se trató de circunstancias leves o intrascendentes, es decir, de simples descuidos o imprecisiones sin consecuencia alguna en la ejecución de las obras, sino de graves deficiencias y errores de orden no solo administrativo sino constructivo que, a decir de los expertos, impactaron negativamente aspectos tales como la estabilidad de la obra. • La existencia de los anteriores defectos de orden constructivo y su gravedad, fue corroborada en este proceso con otros medios de prueba que al Tribunal le ofrecen total credibilidad.
Ciertamente, además de lo expresado en el informe de interventoría elaborado por la Arquitecta Carolina Toro Salas, obran en el proceso los siguientes medios de prueba que demuestran la existencia de, incorrecciones, errores, atrasos y vicios en la ejecución de las obras objeto del contrato que es materia de este arbitraje: • a.- Dictamen pericial decretado y practicado en este proceso al amparo de lo previsto por el artículo 31 de la ley 1563 de 2012, el cual fue elaborado por el perito Marco Antonio Alzate.
Luego de explicar los exámenes realizados y las pruebas efectuadas en la obra, el perito concluyó: "- Los núcleos de lo concretos de las vzgas del sótano al presentar espacios de vacíos en la muestra, evidencian problemas en el proceso de instalación y fundido. Las resistencias mínimas que debían producirse al tiempo actual de fundidos estos elementos.
Las resistencias mínimas de un elemento estructural de para pórticos deben ser de 3000 PSI. La resistencia obtenida en un eje es 2068 PSI (68, 9 % de la 56 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL resistencia mínima de un elemento estructural).
En promedio las resistencias de los dos elementos es de 2284 PSI. - Los núcleos obtenidos en la placa frente al foso es bajo en comparación a una resistencia mínima de losa de concreto. La resistencia obtenida es de 2419 PSI (80, 6 % de la resistencia mínima de un concreto para elementos estructurales). - La losa de la placa del tercer piso.
Presentó resistencia de 1984 PSI, la cual es baja, para elemento estructural. Como conclusión final se debe realizar una revisión con el diseño estructural, ya que para la fecha de obtención de los núcleos y fallo y ensayo de estos, los concretos deberían estar trabajando al 95% de la resistencia del diseño. Al no cumplir con este parámetro, la edificación puede no cumplir con las resistencias mínimas de solicitaciones ante sismo, situación que podría llevarla a colapso.
Se deben revisar que previsiones tiene la edificación en materia de reforzamiento ante estos bajos resultados." Al responder las aclaraciones y complementaciones que le fueron solicitadas por las partes, el perito Alzate Ospina precisó: - Que, dada la ausencia de cronogramas de obra, bitácoras, actas de entrega parciales y, en general, de documentos que den cuenta del estado de avance de las obras, los únicos elementos de juicio que permiten deducir dicha circunstancia para el día 7 de febrero de 2013, fueron los informes elaborados por Carolina Toro Salas, Diego Castillo Wilches y Javier Morales, junto con los registros fotográficos anexos. - Que debido a la deficiente calidad del concreto, fue necesario realizar varios intentos, específicamente entre dos y tres, en cada una de las zonas, para obtener muestras adecuadas, ya que las mismas se destruían durante el procedimiento de toma. - El desarrollo y resultado de las pruebas o ensayos técnicos efectuados son suficientes para demostrar la deficiente calidad y resistencia de la obra ejecutada por Nesar Arquitectura.
Cualquier prueba adicional, solo será de utilidad para verificar si se requieren reforzamientos estructurales adicionales para garantizar la estabilidad de la edificación actual. - Los parqueaderos no cumplen con las medidas establecidas en los diseños, a lo cual hizo precisiones en torno a la normatividad que regula esta materia. b.- Informe técnico de Ensayo de Núcleos de Concreto elaborado por el Ingeniero Civil y Tecnólogo en topografía Luis Felipe Carrillo, informe que 57 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRA.JE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARIA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL fue acompañado como anexo al dictamen pericial rendido por Marco Antonio Alzate Ospina (folios 96 a 165 del Cuaderno de Pruebas 5).
Las conclusiones de este informe son las siguientes: "Los núcleos de los contratos de las vigas del sótano al presentar espacios de vacíos en la muestra, evidencian problemas en el proceso de instalación y fundido. Las resistencias obtenidas por estos núcleos, son muy bajas, en relación a las resistencias mínimas que debían producirse al tiempo actual de fundidos estos elementos.
Las resistencias mínimas de un elemento estructural para pórticos deben ser de 3000 PSI. La resistencia obtenida en un eje es 2068 PSI (68.9% de la resistencia mínima de un elemento estructural). En promedio la resistencia de los dos elementos es de 2284 PSI. Los núcleos obtenidos en la placa frente al foso es bajo en comparación a una resistencia mínima de losa de concreto.
La resistencia obtenida es de 2419 PSI (8 O, 6% de la resistencia mínima de un concreto para elementos estructurales). La losa de la placa del tercero piso. Presento resistencia de 1684 PSI, la cual es baja, para elemento estructural. Como conclusión final se debe realizar una revisión con el diseño estructural, ya que, para la fecha de obtención de los núcleos y fallo o ensayo de estos, los concretos deberían estar trabajando al 95% de la resistencia de diseño. Al no cumplir con este parámetro, la edificación no puede cumplir con las resistencias mínimas de solicitaciones ante sismo, situación que podría llevarla al colapso.
Se deben revisar qué previsiones tiene la edificación en materia de reforzamiento ante estos bajos resultados." 6.11.- No le cabe duda al Tribunal, entonces, que las obras no fueron ejecutadas conforme a lo pactado, pues no solamente se presentaron problemas de orden administrativo y organizacional, sino fallas de tipo constructivo y estructural que pudieron afectar la estabilidad de la obra, además de inobservancia de los diseños a pro hados y, en general, insatisfacción del objeto contractual.
Los medios de prueba que apuntan en esta dirección no pueden ser desconocidos por el Tribunal y su valoración conjunta y objetiva, a la luz de las reglas de la sana crítica (artículo 176 del CGP) permiten concluir que para el 7 de febrero de 2013, las obras ejecutadas por Nesar Arquitectura no se ajustaban a la calidad y cantidad pactada en razón de los atrasos, las fallas y deficiencias de orden constructivo y administrativo.
Concretamente, para el Tribunal tienen relevancia los siguientes hechos constitutivos de incumplimiento: 58 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL a.- Que el avance de la obra estuviese muy por debajo de lo que debía corresponder para el mes de enero de 2013, hecho sobre el cual la testigo Carolina Toro Salas señaló que el avance en esa fecha era del 60% "Correspondiente a un cumplimiento de constrncción de actividades contractuales de un 37%", mientras que el testigo José Ariosto Peña indicó que la ejecución estaba "por debajo del 50 por ciento de lo contratado", y el perito Marco Antonio Alzate determinó que dicho avance era del 45% de lo pactado.
Aunque existen diferencias entre los porcentajes indicados en los medios de prueba reseñados, lo cierto es que el porcentaje de ejecución, para el mes de enero de 2013, no era superior al 50%, lo cual denota un grave incumplimiento en el cronograma de actividades. En todo caso, para el Tribunal, el porcentaje indicado por el perito Marco Antonio Alzate merece plena credibilidad y, por ende, tomará como estado de ejecución de las obras, el porcentaje del 45%.
No hay prueba en el expediente con base en la cual pueda determinarse que la parte Convocante Nesar Arquitectura estuviese al día en el cronograma de obras y que para el mes de enero de 2013 el avance de las mismas estuviese ajustado a lo pactado contractualmente. En este sentido el Tribunal encuentra solamente la declaración del testigo José Ignacio Gómez, quien afirmó que para el mes de enero de 2013, momento en que se contrató la interventoría a cargo de Carolina Toro Salas, el avance de la obra era del 80%; sin embargo, se trata de una apreciación subjetiva e insular, que contradice las demás pruebas a las que se ha hecho referencia y corresponde a una afirmación del testigo efectuada sin ningún tipo de respaldo documental, motivo por el cual el Tribunal no puede atribuirle mérito demostrativo alguno en ese particular tópico.
De hecho, partiendo de la base que el plazo contractual pactado fue de 225 días, contados a partir del 25 de junio de 2013 (fecha de inicio de las obras), se tiene que el mismo finalizó el 5 de febrero de 2013, momento en el que, de acuerdo con el acervo probatorio, las obras aún no habían terminado, lo que le permite al Tribunal concluir, entonces, que se incumplieron los plazos contractualmente previstos. b.- Que la calidad de los materiales utilizados no fue óptima y ello generó problemas de orden estructural que ponen en entredicho la estabilidad de la construcción, hasta el punto que algunos expertos recomendaron obras de reforzamiento estructural, mientras que otros llegaron al extremo de sugerir su demolición total.
Debe el Tribunal reiterar que valorado en conjunto el material probatorio que reposa en el expediente, la conclusión que se extrae es que la calidad estructural de las obras construidas por Nesar Arquitectura, no corresponde a la exigida para este tipo de proyectos, asunto que fue ratificado por el perito designado por este Tribunal, Marco Antonio Alzate Ospina, quien elaboró el dictamen pericial al que se ha hecho referencia, en donde brilla con contundencia la conclusión de que la obra "no cumple 59 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL ni con lo establecido en las especificaciones técnicas de diseño, ni permiten garantizar la estabilidad estructural de la edificación!', afirmación que le merece al Tribunal suficiente credibilidad, amén de que concuerda con la declaración testimonial de Javier Morales, quien había elaborado un informe técnico a propósito, en el que recomendó, incluso, la demolición de la obra, al igual que con el testimonio de José Ariosto Peña y en el informe técnico que oportunamente rindió. Aquí es menester poner de presente que el testigo José Ignacio Gómez, quien fungió como Director de Obra, durante la audiencia en la que rindió declaración testimonial aportó los informes de laboratorio elaborados por la firma Concrelab en el año 2012, que corresponden a la resistencia del concreto al momento de ser adquirido por Nesar Arquitectura a la empresa suministrante de dicho material (concretera), hecho aceptado, por lo demás, por la propia Convocante 21 y confirmado por el testigo John Alexander Sanabria22.
En el citado informe, que puede ser valorado por el Tribunal, al haber sido aportado con apoyo en lo previsto por el artículo 221 numeral. 6º del Código General del Proceso, elaborado por Concrelab, aparece que el concreto suministrado contaba con los estándares de calidad exigidos al efecto; sin embargo, tal y como lo explicaron algunos de los testigos que igualmente rindieron su declaración, que le ofrecen credibilidad al Tribunal, dichas pruebas o estudios de laboratorio fueron elaborados una vez el concreto era aprovisionado y previamente a su mezcla, preparación y aplicación en la obra, proceso en el que su calidad puede verse desmejorada por fallas en dicho procedimiento de vaciado y fundido por parte de los encargados de hacerlo, o por una indebida manipulación del material.
Al respecto el testigo José Luis Rojas indicó: "DR. MUNAR: Doctor Rojas, esta mañana aportaron unos, al parecer análisis de laboratorio enderezados a demostrar la calidad del concreto, la resistencia del concreto, se los voy a mostrar y usted nos explicará, nos enseñará porque no somos ingenieros, cómo leer estos documentos y qué están poniendo de presente, con la venia del señor Presidente del Tribunal se los voy a mostrar.
( ) 21 "SR. CEPEDA: Sí es cierto, las pruebas que se hacen son las normales que se hacen en obra, que son las que están representadas por los cilindros de la concretara, generalmente uno nunca hace pruebas adicionales para la resistencia del concreto, todas las pruebas que se hicieron estábamos nosotros sujetos a lo que nos entregó la concretera.
(Folios 77 y 78del Cuaderno de Pruebas No. 6) 22 "DR. CALDERON: Durante esos días que, ¿a usted le consta que estuvo ella, pudo observar si ella realizó tomas, pruebas o algún tipo de estudios para el desarrollo de su trabajo? SR. SANABRIA: No, la verdad no, de pronto tomaría fotos o algo, pero no, la verdad no recuerdo si ella tomó pruebas, pero igual lo que creo que haya tomado fotos y cosas, pero pruebas no, porque todo ya estaba fundido, igual las pruebas allá se hacían era antes de utilizar el concreto es que se sacan unas pruebas, pero ella no, que yo me acuerde no".
(Folio 144 del Cuaderno de Pruebas No. 6) 60 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MAR1A SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL SR. ROJAS: No, solamente estos están concretados allá, el informe que entregó Ariosto este es de Concrelab, esto qué es, esto no son núcleos sacados ya después de fundidos, qué es esto, cuando llega la mixer, lo que yo hablaba ahorita, me devuelvo a explicarles, qué pasa, estos laboratorios los contrata la persona de la obra o el residente, lo que hace este estudio es una seguridad de que el concreto que está llegando en la mixer antes de descargarlo le toman una muestra al concreto que llega de la concretera o a su vez a veces la misma concretera por seguridad los paga y ellos lo sacan en coniunto con el señor residente de la obra.
Esto lo que certifica es que el concreto antes de llegar a la obra se encuentra con la debida especificación que lo pidió el arquitecto o el residente, lo que prueba ello se llama la prueba del slump o prueba de concretera, qué hace con esto, esto es una seguridad tanto para la concretera como para la persona que pidió el concreto, lo que yo le decía ahorita a su pregunta, alguien me preguntó y le di;e, el concreto puede llegar bien, el problema del concreto es cuando llega, lo descargan de la mixer al fundido, no necesariamente el concreto puede llegar malo, usted puede presentar y los concretos pueden llegar buenos, de las concreteras siempre van a llegar buenos, el problema es de la persona que está vaciando el concreto y cuando está vibrando se tira el concreto.
Esto lo que asegura es que el concreto llegó a la vía en buen estado y es una seguridad de la concretera que sí está despachando el material requerido, ya que si de ahí para dentro tuvo una mala manipulación, le adicionaron agua, tuvo mal vibrado, ellos o responden por eso, yo entregué el concreto en buen estado, ya vaya a su constructor que fue el que vació mal el concreto, lo vibró mal o algo pasó. DR. SANABRIA: ¿Eso no demuestra que el concreto que está en la construcción esté bien, no sé cómo utilizar el término, bien instalado, bien fundido, bien ? SR. ROJAS: Exactamente, esto no certifica que el concreto después de vaciado se hizo en debida forma, esto no especifica eso, por eso fue que nosotros tomamos la decisión de hacer unos laboratorios que el laboratorio sí especifica el material que está en obra actualmente, eso es lo que certifica y es lo que cualquier constructor con experiencia llega a una obra que ya está empezada y lo primero que hace es la parte estructural, uno manda revisar y aquí extendiéndome un poco, yo cuando vi los informes de la arquitecta Toro y el ingeniero, cuando vi una palabra que dice en colapso, yo dije bueno, pero yo visualmente me puedo equivocar, dije no, yo me aseguro, cojo los 61 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL laboratorios, que ellos me certifiquen si el concreto es lo que yo veo o yo no lo veo." (Folio 4 7 del Cuaderno de Pruebas No. 6) (subrayas del Tribunal) En el mismo sentido, la testigo Carolina Toro Salas dijo: "SRA. TORO: Sí, volvemos a lo mismo que estábamos allá al otro lado, bueno, voy a explicar, si yo hago unas pruebas de resistencia del concreto se limita única y exclusivamente porque cuando uno saca unos cilindros es, llegó la mezcladora y saco mis cilindros, entonces quiere decir que lo que yo contraté que fue un concreto de 3.500 PSI, 5.000 PSI, lo que ustedes quieran entre 2.500 y 5.000 que esa la resistencia del concreto, me cumpla con esa resistencia. Entonces llega la mezcladora y lo que hace uno es vaciar la calidad del concreto, por así decirlo, pero esa calidad del concreto que es mi materia prima no me garantiza que lo que yo ejecuté esté bajo las normas porque esto es una materia prima, esto es otra materia prima, entonces yo la unión de esa materia prima, o sea si yo tengo una buena lana pero hago un mal saco, pues es más o menos lo mismo.
Entonces sí se hicieron, inclusive yo encontré en alguna de la documentación del día que salimos que me dijeron, mire a acá, sí hay unas pruebas de resistencia del concreto y de hecho en algunos puntos cumplía la resistencia del concreto, pero si yo ese concreto le hago un mal vaciado, le pongo malas varillas pues por más de que tenga 5. 000 PSI la resistencia a futuro en una prueba, a futuro de resistencia, va a fallar porque está poroseado.
Sí se hicieron las pruebas de cilindro que es lo que uno llama pruebas de cilindro pero eso no garantiza la estabilidad de la obra porque depende de muchas variables, que ese concreto que llegó bueno yo lo haya usado de manera adecuada." (folios105 y 106 del Cuaderno de Pruebas No. 6) Por lo anterior, para el Tribunal es claro que las pruebas o ensayos de laboratorio, elaborados por Concrelab y que fueron aportados en este proceso por uno de los testigos, permiten determinar la calidad del concreto al momento en que fue suministrado, pero no acredita que una vez mezclado, aplicado e instalado, cumpliera con las especificaciones técnicas de rigor.
Por ello, no encuentra en esta prueba el Tribunal demostración de que la calidad de la obra, en especial del concreto, se haya apegado a las especificaciones del caso, pues, se insiste, dicho medio de convicción alude a las condiciones del concreto que recibe el constructor, pero no a las que tenía luego de mezclado, preparado y puesto en la obra, condiciones que, conforme lo ponen de presente los 62 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL medios de convicción ya referidos, no se mantuvieron, por lo que el Tribunal se apegará a lo que otros elementos demostrativos le han acreditado en el sentido de que la calidad de la obra no resultó ser la adecuada. c.- Que se presentaron deficiencias en el diseño de la obra que afectaron su funcionalidad, tal y como ocurrió con los parqueaderos, o que afectaron su estética, asunto sobre el que el perito Marco Antonio Alzate Ospina concluyó que ello "repercute negativamente en el valor comercial de lo construido".
Sobre este particular, estima el Tribunal que no son de recibo las afirmaciones efectuadas por la parte Convocante en el sentido de que los cambios de diseños fueron, en muchos casos, ordenados por la Convocada Trujillo de Carvajal y por ende, a ella se le debe atribuir responsabilidad, no son admisible esas alegaciones, se decía, porque como constructor experto y profesional en la materia, a quien le resulta exigible un mayor grado de diligencia, es al constructor, quien tenía plena capacidad de objetarlos, oponerse a los mismos o efectuar las salvedades del caso, no obstante lo cual procedió simplemente a materializar las modificaciones a los mencionados diseños, sin reclamar, incluso, variaciones en el cronograma de ejecución de la obra. d.- Que al vencimiento del plazo contractual la obra presentaba un estado general de desaseo que no corresponde a la normal ejecución de este tipo de trabajos, existiendo en aquella escombros y basura.
Este hecho está probado, como se vio, con el informe y el testimonio de la Arquitecta Carolina Toro Salas, al igual que con el acta suscrita el 25 de enero de 2013, entre ella y José Ignacio Gómez. Así las cosas, al Tribunal no le cabe duda que Nesar Arquitectura incumplió con las obligaciones a su cargo, no solamente las que se derivan de la Ley para este tipo de contratos, sino también las expresamente pactadas en el negocio jurídico que es materia de este arbitraje.
Frente a los demás incumplimientos que la señora María Silvina Trujillo de Carvajal le imputó a Nesar Arquitectura en la demanda de reconvención, el Tribunal hace las siguientes precisiones: En cuanto al incumplimiento de la obligación de otorgar la totalidad de las pólizas pactadas contractualmente, no se evidencia en el expediente que Nesar Arquitectura haya incurrido en el mismo; por el contrario, obra en el expediente tanto la póliza de cumplimiento No. 33-45101023398, expedida el 26 de julio de 2012 (folio 374 del Cuaderno de Pruebas No 2), como la póliza de responsabilidad civil No. 33-4010103496, expedida el 12 de septiembre de 2012 (folio 373 del Cuaderno de Pruebas No. 2), ambas por Seguros del Estado S.A., documentos que en copia fueron aportados por la misma Convocada con la contestación de la demanda y con la demanda de reconvención. 63 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL En lo que atañe con el incumplimiento de las calidades profesionales del representante legal de Nesar Arquitectura, estima el Tribunal que, de existir, no tuvo por sí mismo la relevancia suficiente para dar lugar a la obligación de resarcimiento a cargo de la Convocante. • 6.12.- El día 7 de febrero de 2013, la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal, se hizo presente en la obra y ordenó el cese inmediato de los trabajos, expulsando de la misma al personal de Nesar Arquitectura.
Sobre este hecho dan cuenta los testigos, así como las partes en sus respectivos interrogatorios, quienes coincidieron en informar a este proceso que ese día la Convocada impidió la continuación de las obras, no permitió que el personal de Nesar Arquitectura ingresara al sitio de los trabajos e incluso no les facilitó retirar los bienes y materiales utilizados para ejecutar las actividades, que se hallaban en la obra. • • Acerca de la presunta utilización de violencia, amenazas o coacción ilegal por parte de María Silvina Trujillo en contra del personal de Nesar Arquitectura el día 7 de febrero de 2013, las pruebas no son contundentes ni coincidentes, por lo que no puede arribarse a una conclusión al respecto; sin embargo, con independencia de si se presentaron actos violentos, lo cierto es que respecto de la decisión de terminación unilateral adoptada por la parte Convocada que, esta dadas las circunstancias que la rodearon, no luce irrazonable ni contraria a las reglas de la buena fe objetiva.
El Tribunal no encuentra conducta contraria a las estipulaciones del contrato ni a los mandatos de la buena fe que deben regir toda relación negocial, en la decisión de haber dado por terminado el Contrato materia de este arbitraje, toda vez que, en primer lugar, era evidente el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de Nesar Arquitectura y, en segundo lugar, porque para el día 7 de febrero de 2013, el plazo contractual para terminar la obra se encontraba vencido.
Lo que no puede aceptar el Tribunal es la aprehensión de materiales e instrumentos de propiedad de terceros o de Nesar Arquitectura, a quien no se le permitió el ingreso a la obra a efectos de retirar los mismos, hecho que escapa a la facultad unilateral de terminación del Contrato de la que era titular la Convocada, tema sobre el cual volverá el Tribunal más adelante.
En efecto, sobresale la comunicación del 22 de enero de 2013, recibida al día siguiente por Nesar Arquitectura, en la que la Convocada María Silvina Trujillo expuso su inconformidad con los trabajos desarrollados y requirió a la Convocante el cumplimiento inmediato de las prestaciones a su cargo, so aplicación a lo previsto en las cláusulas novena y décima del Contrato materia de este litigio. 64 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL 6.13.- Con posterioridad al 7 de febrero de 2013 las obras continuaron su ejecución pero no por parte de Nesar Arquitectura sino por terceros, quienes introdujeron modificaciones a las obras existentes, terminaron algunas de las obras inconclusas y ejecutaron otras distintas a las proyectadas inicialmente y comprendidas en la licencia de construcción, especialmente la construcción de dos nuevas plantas en la edificación. A este respecto, el perito Alzate Ospina indicó en el escrito de aclaraciones y complementaciones a su dictamen que las obras ejecutadas luego del 7 de febrero de 2013, consistieron en la construcción de tanques, continuación de muros de contención y depósitos, construcción de escaleras, terminación de columnas del segundo piso, construcción de la placa del tercer piso, continuación de las columnas del tercer piso, construcción de muros en bloque del sótano, del segundo y del tercer piso, la terminación de muros en bloque del primer piso, el afinado de pisos, la terminación de la instalación de redes hidráulicas, sanitarias y eléctricas, terminados en carpintería metálica y de madera y la construcción completa de la estructura y de las actividades de terminados del cuarto y quinto piso de la obra, hechos que pudieron ser corroborados por el Tribunal en la diligencia de inspección judicial practicada con la intervención del referido perito, practicada el día 3 de octubre de 2016, fecha para la cual la obra estaba prácticamente terminada. 6.14.- De lo expuesto, para el Tribunal está claro que Nesar Arquitectura incumplió con las obligaciones a su cargo en razón de la mala calidad de las obras entregadas, las deficiencias de orden constructivo en la ejecución de los trabajos, el atraso en el desarrollo de los mismos y, en general, las falencias presentadas en el devenir de la construcción que le fue encargada; pero igualmente está claro que la Convocada se excedió al aprehender materiales ajenos, hecho que, no obstante el reproche que merece, en el presente proceso no trae consecuencia alguna, tal y como se estudiará en el capítulo siguiente, fundamentalmente porque no obra en el proceso prueba alguna del perjuicio que dicha conducta le generó a la sociedad Convocante. 7.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA INICIAL Y LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA CONVOCADA 7.1.- Las súplicas incorporadas en la demanda en su versión reformada están enderezadas, en síntesis a que se declare que la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal incumplió el Contrato de Obra de fecha 22 de mayo de 2012 "al haber expulsado a todo el personal vinculado con la contratista el día 07 de febrero de 2013 del inmueble en el que debían ejecutar las obras contratadas, e impidiendo su ingreso al predio después de esa fechd', por lo que consecuencialmente se solicita que sea condenada al pago de los perjuicios materiales e inmateriales causados en razón del aludido incumplimiento. 65 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL En la causa petendi se indica que el incumplimiento que se le endilga a la Convocada tiene sustento en que "sin que se hubiera cumplido el término pactado de duración del contrato, la señora Maria Silvina Trujillo de Carvajal, acompañada de otras personas, ingresó a la obra que se ejecutaba en el inmueble de su propiedad, y, desconociendo e incumpliendo el contrato celebrado, expulsó a los· trabajadores y funcionarios que allí se encontraban por cuenta de NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A. S. y no permitió el ingreso de ninguna otra persona vinculada con la Convocan te después de esa fecha, ni siquiera para retirar bienes que no eran de propiedad de la contratista y que debía entregar a sus legítimos propietarios, mucho menos para continuar con la ejecución de las obras que se encontraban pendientes para la terminación del contrato celebrado", (hecho séptimo de la demanda reformada).
La pretensión está, entonces, edificada sobre el supuesto incumplimiento contractual por el hecho de haber terminado el contrato en forma unilateral sin que se hubiese vencido el plazo de ejecución del mismo mediante el ejercicio de una conducta desmedida consistente en impedir la continuación de las obras y expulsar al personal de la Convocante del inmueble, basado en un incumplimiento de las obligaciones de ésta que, según se dice en la demanda, es inexistente.
Según se analizó en capítulo precedente de este laudo, en el Contrato No. NES-085-12 del 22 de mayo de 2012 que es materia de este proceso, específicamente en su Cláusula Séptima, se pactó la facultad de que una de las partes terminara unilateralmente el referido negocio jurídico. Se dijo en tal estipulación que "Incumplir las obligaciones propias de cada una de las partes, dará lugar a la otra para terminar unilateralmente el Contrato de Obra", por lo que es claro que en ejercicio de su autonomía de la voluntad y de la libertad para diseñar el contenido del negocio, las partes acordaron conferirse la facultad de terminación unilateral por incumplimiento.
Esta estipulación, según ya tuvo oportunidad de estudiarlo el Tribunal, es válida en nuestro derecho privado, se encuentra reconocida en la Ley y ha tenido acogida tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, por lo que goza de pleno valor vinculante al tenor de lo previsto por el artículo 1602 del Código Civil. De la lectura de la demanda -tanto la inicial como la versión reformada- y de las demás piezas procesales, está claro que el extremo Convocante no cuestiona ni la existencia, ni la validez, ni la eficacia de la mencionada estipulación negocia!, es decir, no expuso argumento alguno tendiente a desconocer el pleno efecto vinculante que dicha estipulación proyectó sobre el vínculo contractual, como tampoco la tildó de abusiva.
Desde esta perspectiva, considera el Tribunal que no es posible predicar incumplimiento del Contrato si lo que hizo María Silvina Trujillo de Carvajal fue precisamente hacer uso de una facultad que el propio Contrato le concedió en forma expresa. La estipulación contractual 66 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL contenida en la Cláusula Séptima del acuerdo de voluntades materia de este litigio arbitral es clara en indicar que una de las partes puede terminar el contrato de manera unilateral por el hecho de que la otra incurra en incumplimiento de las suyas y ello fue precisamente lo que hizo la Convocada en el presente asunto, de donde se sigue que el acto de terminación unilateral ejercido por ella no puede calificarse como incumplimiento contractual, tal y como lo pretende Nesar Arquitectura.
Y no es incumplimiento por cuanto, en primer lugar, se trató de una facultad que expresamente fue otorgada por el Contrato en virtud de la citada Cláusula Séptima y, en segundo lugar, el supuesto fáctico que tal disposición negocial contempla, esto es, el incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la otra parte, efectivamente se presentó, pues, según ya se dejó sentado en este Laudo, el material probatorio recaudado en el proceso arbitral da cuenta del incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la Convocante.
Por ello, la Convocada Trujillo de Carvajal al haber dado por terminado el Contrato de Obra No. NES-085-12 no incurrió en el incumplimiento que se le atribuye por parte de la Convocante, motivo por el cual la pretensión primera de la demanda no debe prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. No debe pasarse por alto que el incumplimiento en materia contractual supone la desatención, violación, desconocimiento, vulneración o insatisfacción de una obligación incorporada en el contenido prestacional o derivada de la ley.
En este caso, no hubo transgresión de ninguna prestación contractual en la medida en que, se insiste, la posibilidad de terminación unilateral por incumplimiento de la otra parte estaba pactada y Nesar Arquitectura estaba incumpliendo las obligaciones a su cargo, pues es claro que María Silvina Trujillo de Carvajal contaba con la suficiente autorización negocial para dar por terminado unilateralmente el Contrato, como en efecto lo hizo, por lo que se descarta que al haber procedido a la terminación hubiese incurrido en incumplimiento contractual.
Cosa distinta acontece en aquellas hipótesis en los que ni las normas del ordenamiento ni las estipulaciones contractuales habilitan la terminación unilateral, evento en el cual indudablemente darlo por finalizado de dicha manera implicaría incumplimiento del mismo, pero cuando existe esa facultad expresamente consagrada en la ley o el contrato, mal puede predicarse el aludido incumplimiento.
Ya ha quedado dicho que el ejercicio de la potestad que se concede a una de las partes para dar por terminado unilateralmente el contrato no es indicativa de incumplimiento del mismo, sino el uso de una atribución que le ha sido dada. Otra cosa, muy distinta por cierto, es alegar y demostrar que el uso de tal prerrogativa fue infundado o abusivo, aspecto este último que no fue invocado por la Convocante como sustento de sus pretensiones; desde luego, que una cosa es invocar como fundamento de la pretensión indemnizatoria la terminación indebida del Contrato por ausencia de facultad al efecto y otra muy diferente, hacerlo con base en el ejercicio abusivo de ese derecho. 67 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL En todo caso, no puede perderse de vista que la pretensión se formuló partiendo de la base que la terminación unilateral se dispuso por la Convocada "sin que se hubiera cumplido el término pactado de duración del contrato", pero la verdad es que para el día 7 de febrero de 2013 ya el plazo de duración del mismo había fenecido y las obras aún no habían terminado, sin que obre en el proceso prueba de que las partes lo hayan prorrogado, lo cual igualmente excluye el incumplimiento deprecado por la Convocante.
Expresado en otras palabras, para la fecha en que María Silvina Trujillo de Carvajal dio por terminado el Contrato en forma unilateral en ejercicio de la facultad concedida en la Cláusula Séptima, el plazo contractual se encontraba vencido y la obra aún no se había concluido y estaba muy lejos de hacerse, lo cual, como se dijo, excluye el incumplimiento que se le ha imputado a la Convocada, razón que, aunada a las ya expuestas, obliga al Tribunal a desestimar la pretensión primera de la demanda y, de contera, las indemnizatorias contenidas en las pretensiones acumuladas de manera consecuencia!. 7.2.- Ahora bien, con independencia de que María Silvina Trujillo de Carvajal Tuviese la facultad de terminar unilateralmente el Contrato en razón del incumplimiento comprobado y grave de las obligaciones a cargo de Nesar Arquitectura, lo cierto es que para el Tribunal la aprehensión indebida de los bienes de terceros que se encontraban en la obra, constituyó una conducta desmedida que no se ajustó a los mandatos y postulados de la buena fe que debe regir toda relación negocial (artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio).
En efecto, es claro que la Cláusula Séptima del Contrato consagró la facultad para que una de las partes lo diera por terminado unilateralmente en razón del incumplimiento de las obligaciones en cabeza de la otra. También es claro que en dicha disposición contractual no se consagró ningún procedimiento al efecto, como tampoco se previó que fuese necesario que se hicieran requerimientos previos, se diera un preaviso antes de la terminación o se concedieran períodos de gracia o de cura de los incumplimientos, pero ello no significa que la facultad de terminación unilateral pudiese ser ejercida impidiendo que el personal de Nesar Arquitectura e, incluso terceros, pudiesen retirar los implementos de trabajo que se encontraban al interior de la obra, toda vez que el deber de corrección, lealtad y, en general, el deber de observar una conducta ajustada a la buena fe, no solamente en la celebración y ejecución, sino también en la finalización del contrato, le impedía a María Silvina Trujillo de Carvajal proceder con la aprehensión indebida de bienes ajenos. 7.3.- Teniendo claro que el abuso de facultades y derechos de índole contractual, es decir, el abuso en materia contractual genera el surgimiento de la obligación de indemnizar los perjuicios que dicha conducta pudiere generar, le corresponde al Tribunal estimar si por la aprehensión indebida de materiales ajenos depositados en el lugar de la obra, hay lugar a resarcimiento a favor de la Convocante. 68 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL A juicio del Tribunal, la necesaria congruencia y simetría que debe existir entre las súplicas de la demanda y el laudo arbitral, impiden acceder al reconocimiento de la indemnización. En efecto, atendiendo los límites de congruencia que impone el artículo 281 del Código General del Proceso, norma según la cual "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta" (subrayas y negrillas para destacar), el Tribunal no puede darle paso a la indemnización derivada de la aprehensión indebida de materiales ajenos, con base en el abuso de la Convocada, habida cuenta que ello no fue invocado ni directa ni indirectamente en la demanda arbitral en su versión reformada.
En efecto, las súplicas de la demanda se estructuraron bajo la óptica del supuesto incumplimiento del Contrato por parte de María Silvina Trujillo de Carvajal al haberlo dado por terminado de manera unilateral, es decir, se consideró que por haberse terminado por la Convocada antes del vencimiento del plazo en forma unilateral, dicho contrato fue incumplido, con lo cual se partió de la base de que ello no podía hacerse por aquella, soslayándose que, en efecto, dicha facultad unilateral sí le asistía a Trujillo de Carvajal.
En la demanda nunca se invocó, entonces, que dicha terminación, aunque autorizada contractualmente, se ejerció de manera abusiva o que se incurrió en abuso del derecho al haber aprehendido bienes que no eran de su propiedad. De hecho, el artículo 830 del Código de Comercio no fue mencionado expresa ni tácitamente en los hechos de la demanda ni en el acápite de "fundamentos de derecho", circunstancia que le impide al Tribunal emprender la resolución del litigio por el camino del abuso del derecho, pues de hacerlo estaría accediendo a la indemnización por causa diferente a la invocada en la demanda, la cual, se insiste, se enfiló por la vía del incumplimiento contractual y no por los cauces del abuso de una prerrogativa contractual.
En todo caso, dejando de lado la anterior consideración, que gira en torno a la congruencia del laudo, lo cierto es que no hay prueba alguna de que la Convocante hubiese sufrido perjuicios por la aprehensión indebida de dichos bienes. 7.4.- En consecuencia, al estar probado que Nesar Arquitectura incumplió con las obligaciones a su cargo y ello dio origen a que María Silvina Trujillo de Carvajal diera por terminado el Contrato, facultad unilateral expresamente consagrada en el mismo, la pretensión primera de la demanda debe ser denegada, al igual que las consecuenciales de ella que estaban dirigidas a ordenar la reparación de los perjuicios que dijo haber sufrido la Convocante.
Desde esta perspectiva, se declarará la prosperidad de la excepción de mérito intitulada "incumplimiento del Contrato", formulada por la 69 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARlA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Convocada en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, pues dicho medio exceptivo es el que precisamente justifica la terminación unilateral del Contrato por parte de María Silvina Trujillo de Carvajal.
Como quiera que con esta excepción de fondo se impide la prosperidad de la totalidad de las pretensiones plasmadas en el libelo, el Tribunal, en aplicación de lo previsto por el artículo 282 del Código General del Proceso, norma según la cual "Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes", no estudiará las demás excepciones. 8.- LAS PRETENSIONES DE LA RECONVENCIÓN Y LAS EXCEPCIONES DE FONDO PROPUESTAS. 8.1.- Las razones de hecho y de derecho expuestas a lo largo de esta laudo en torno al incumplimiento de las obligaciones en cabeza de Nesar Arquitectura, imponen la prosperidad de la pretensión primera de la demanda de reconvención, en cuya virtud se solicitó declarar "que la sociedad NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S, representada legalmente por el señor RAFAEL ANTONIO CEPEDA ARBELAÉZ, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.500. 780 de Bogotá, sociedad identificada con el Nit: 900415452-2, INCUMPLIÓ, el contrato de obra suscrito el día veintidós (22) de mayo de 2012, al no haber ejecutado la obra objeto del mismo en los plazos estipulados y con las especificaciones técnicas señaladas en el mismo." En consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo arbitral se declarará el incumplimiento solicitado en la demanda de mutua petición. 8.2.- En virtud de lo anterior, le corresponde al Tribunal entrar a estudiar si las pretensiones de contenido indemnizatorio que de manera consecuencia! formuló la Convocada (y Convocante en reconvención) María Silvina Trujillo de Carvajal, están llamadas a prosperar, para lo cual debe recordarse que, en tratándose de asuntos de responsabilidad contractual como el que ocupa nuestra atención, es indispensable que el perjuicio a cuya reparación se aspira debe, en primer lugar, ser cierto, es decir, su existencia y configuración debe hallarse debidamente probada en el proceso; en segundo lugar, debe provenir del incumplimiento de las prestaciones del deudor, esto es que entre la inejecución o ejecución defectuosa de la prestación y el daño alegado debe existir vínculo o nexo causal y, finalmente, que se trate de daños previstos o previsibles al momento de la celebración del Contrato, de conformidad con lo señalado por el artículo 1616 del Código Civi123. 23 ARTICULO 1616.
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR EN LA CAUSACION DE PERJUICIOS. Si no se puede imputar dolo al deudor, solo es responsable de los perjuicios que se previeron o pudieron preverse al tiempo del 70 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL Frente a lo primero es menester resaltar que el daño es elemento central tanto de la responsabilidad contractual como la extracontractual y, por consiguiente, el éxito de la pretensión resarcitoria supone que el extremo Convocante acredite en juicio debidamente la existencia del mismo.24 • En consecuencia, además de probar la existencia de una obligación negocial en cabeza del deudor, al acreedor en procesos de este linaje le corresponde acreditar el incumplimiento culposo de ella y los perjuicios causados por dicho incumplimiento, frente a los cuales, como se indicó, es indispensable que se acredite, a través de los medios de prueba procedentes y conducentes, su existencia real.25 • • Solamente la condena se abrirá paso, entonces, si en el expediente obra prueba suficiente de la presencia de un perjuicio real y cierto, no simplemente fruto de conjeturas, especulaciones o elucubraciones, pues frente a la incertidumbre del mismo el juez debe abstenerse de condenar so pena de vulnerar la previsión contenida en el artículo 164 del Código General del Proceso, norma que nos enseña que "Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso"26, además de generar un enriquecimiento injustificado en la víctima, asunto que no tolera la responsabilidad civil.
Y en lo que atañe con lo segundo, es claro que entre el daño cuya indemnización se pretende y el incumplimiento contractual debe existir relación, vínculo o nexo causal, toda vez que la reparación solamente debe contrato; pero si hay dolo, es responsable de todos los perjuicios que fueron consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito, no da lugar a indemnización de perjuicios. Las estipulaciones de los contratantes podrán modificar estas reglas. 24 "En materia de la responsabilidad civil, resulta imperativo para la prosperidad de las pretensiones esgrimidas por la parte actora, que los elementos que la estructuran se encuentren debidamente comprobados, entre ellos, por supuesto, el daño, requisito que, mutatis mutandis, se erige en la columna vertebral de la responsabilidad civil, en concreto de la obligación resarcitoria a cargo de su agente (victimario), sin el cual, de consiguiente, resulta vano, a fuer de impreciso y también hasta especulativo, hablar de reparación, de resarcimiento o de indemnización de perjuicios, ora en la esfera contractual, ora en la extracontractual, habida cuenta de que "Si no hay perjuicio", como lo puntualiza la doctrina especializada, " no hay responsabilidad civil", en la inteligencia de que converjan los restantes elementos configurativos de la misma, ellos sí, materia de aguda polémica en el Derecho comparado, toda vez que su señera materialización, por protagónico que sea el 'rol' a él asignado, es impotente para desencadenar, per se, responsabilidad jurídica.
En este sentido ha sido explicita la jurisprudencia de la Sala, señalando que, dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria' (CXXIV, pág. 62).": Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 4 de abril de 2001, expediente 5502. 25 "En ese tipo de responsabilidad -lo ha indicado la jurisprudencia- es necesario demostrar la existencia del contrato celebrado entre las partes; el incumplimiento de una obligación preexistente a cargo del demandado; el daño sufrido por el acreedor; un factor de atribución de la responsabilidad, y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño (CSJ SC, 13 Mar 2013, Rad. 2006-00045-01), para luego sí establecer el monto de los perjuicios, cuya indemnización, de acuerdo con el articulo 1613 del Código Civil, comprende el daño emergente y el lucro cesante.": Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia SCl 1822-2015 del 3 de septiembre de 2015, Radicación No. 11001-31-03-024-2009-00429-01. 26 "La declaración del juez, tanto en orden al contenido del daño, como a su existencia, depende de la prueba, cuya carga incumbe al perjudicado.
Es función del juez, repetimos, la actividad que consiste en fijar la existencia y la entidad cuantitativa del daño resarcible; pero tal actividad está subordinada a la prueba suministrada por el perjudicado.": DE CUPIS, Adriano. "El Daño", Bosch, Barcelona, 1975, página 540. 71 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL cobijar aquellos perjuicios que hayan tenido su origen y génesis en la inobservancia de las prestaciones negociales, es decir, debe obedecer a la inejecución en cabeza del deudor.
Desde esta perspectiva, encuentra el Tribunal que no tiene ningún vínculo causal con el incumplimiento contractual en cabeza de Nesar Arquitectura el rubro correspondiente al valor pagado por concepto de la interventoría ejecutada por Carolina Toro Salas, toda vez que obedeció a un acto de diligencia y prevención propio de la Convocada y se trató de un gasto en el que pudo haber incurrido, aún en el caso de que Nesar Arquitectura hubiese cumplido con las obligaciones a su cargo dado que a la Convocante, como dueña de la obra, le correspondía asumir los gastos derivados de la supervisión, vigilancia e interventoría de los trabajos objeto del Contrato materia de arbitraje.
Los valores pagados por este concepto, correspondiente en esencia a la interventoría, supervisión y verificación de las obras, no tiene génesis en el incumplimiento contractual en que incurrió Nesar Arquitectura, sino que obedece a un acto de diligencia contractual, motivo por el cual el Tribunal no encuentra relación de causalidad entre este gasto y la inejecución contractual que se acreditó en este proceso.
Igual consideración debe realizarse frente a los honorarios que le fueron pagados a Diego Castillo Wilches y a Javier Morales Londoño, pues los estudios y trabajos ejecutados por ellos hicieron parte del informe de • interventoría que finalmente presentó la arquitecta Carolina Toro Salas. • Ocurre lo mismo con el pago de los honorarios del profesional del derecho que atendió el proceso que se promovió ante el Juzgado 24 Civil del Circuito de Bogotá, el cual terminó como consecuencia de la prosperidad de la excepción previa de compromiso o cláusula compromisoria, como el valor de la póliza judicial que hubo de aportarse en dicho proceso, toda vez que dichos valores corresponden a las costas que han debido solicitarse ante el mencionado Despacho Judicial a afectos de que en ese proceso se obtuviese su condena, liquidación y pago, razón por la cual estos valores igualmente serán denegados, a lo cual debe agregarse que ellos no tienen su génesis directa, inmediata y adecuada en el incumplimiento contractual que se debate en este proceso arbitral, sino en la tramitación de un proceso judicial, motivo por el cual no encuentra el Tribunal la necesaria relación de causalidad que abra paso a la pretensión indemnizatoria que sobre el particular se reclamó en la reconvención. En lo que tiene que ver con el valor de la multa impuesta por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, encuentra el Tribunal que no existen bases suficientes para pronunciarse de fondo sobre esta particular súplica, toda vez que, por un lado, conforme a la Resolución S- 2015-18749 del 4 de agosto de 2015, la sanción que le fue impuesta al usuario se deriva del uso no autorizado del servicio desde el "27 de febrero de 2012", fecha muy anterior al Contrato cuyo incumplimiento aquí se 72 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA M.ARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL discute; y, por otro, porque la obligación de adelantar las gestiones y trámites pertinentes en orden a obtener las autorizaciones administrativas necesarias de parte de las autoridades competentes para el correcto desarrollo de la obra, es una obligación que quedó incorporada en el "contrato de prestación de servicios profesionales para el proyecto arquitectónico", de fecha febrero de 2011, que obra a folios 459 a 461 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente, cuyo eventual incumplimiento no puede ser abordado por el Tribunal, dado que su competencia recae sobre el incumplimiento del Contrato de fecha 22 de mayo de 2012.
Por esta misma razón el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión tercera, en relación con el supuesto incumplimiento del "Contrato de diseños red hidráulica y sanitarid', toda vez que se trata de la infracción de una obligación pactada en el referido contrato, de febrero de 2011. En cuanto tiene que ver con la reclamación concerniente con los dineros pagados por la "prorroga licencia ante curaduría", encuentra el Tribunal que aunque el desembolso de dicho rubro pudo haber sido consecuencia del incumplimiento del Contrato materia de este arbitraje, es claro, asimismo, que se ejecutó una mayor cantidad de obra, habida cuenta que finalmente se construyeron dos pisos más de los inicialmente contemplados.
En ese orden de ideas, no tiene certeza el Tribunal de si la necesidad de la prórroga obedeció al tiempo que transcurrió para ejecutar una mayor cantidad de obra o a la ejecución de los trabajos incumplidos por Nesar Arquitectura. Comoquiera que la carga de la prueba del perjuicio incumbe a quien lo reclama, parte que a su vez debe sortear los estados de duda o incertidumbre del juzgador, el Tribunal negará la indemnización pedida por ese concepto.
Frente al valor de los dineros que la Convocada le canceló a José Ariosto Peña y a José Luis Rojas Pinzón, por concepto del "Infonne estudios técnicos", no encuentra el Tribunal que obre en el proceso prueba que acredite que dichos rubros hayan sido efectivamente cancelados. En el dictamen pericial elaborado con este propósito por parte de Ana Matilde Cepeda Mancilla, se determinó que dicho valor no cuenta con un respaldo demostrativo suficiente, dado que la perito solamente pudo tener acceso a una relación de gastos que le fue entregada por la contadora de la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal, sin que dicha relación pudiese ser contrastada con soportes de pago, motivo por el cual el Tribunal denegará dicho reconocimiento.
En lo que tiene que ver con la pretensión tendiente a que se le reintegren a la Convocada los dineros que tuvo que pagar al ingeniero Fredy William Moneada Cacique, en virtud del contrato de prestación de servicios profesionales No. 001 de 2013, el cual obra a folios 121 a 123 del Cuaderno de pruebas No. 4, por valor de $12.000.000.oo, el Tribunal la denegará por cuanto, revisado el texto del aludido contrato, se desprende que el objeto del mismo apuntó a la actualización de los estudios de suelos 73 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL para la construcción de una obra de tres (3) a cinco (5) pisos, lo mismo que los estudios y diseños para su ejecución, es decir, se trató de una actividad autónoma y diferente a la que fue encargada a Nesar Arquitectura, motivo por el cual no advierte el Tribunal la relación de causalidad necesaria para acceder a dicha pretensión • Ahora bien, en la demanda de reconvención se solicitó a título de indemnización por concepto de "Lucro cesante" la suma de TRESCIENTOS UN MILLONES DE PESOS MCTE ($301.000.000.oo) que corresponde a la "diferencia entre las sumas entregadas por mi poderdante a la sociedad demandada y la real ejecución del contrato, que corresponde aproximadamente a un 40%". • • Con independencia de la incorrecta denominación que en la demanda de reconvención se le dio a dicho rubro indemnizatorio porque no corresponde a un verdadero lucro cesante, sino que hace parte de la indemnización por daño emergente, encuentra el Tribunal que esta reclamación debe tener acogida, habida consideración que en el expediente está probado que la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal pagó a Nesar Arquitectura la suma de SEISCIENTOS DIECISIETE MILLONES DE PESOS ($617.000.000.oo), suma que aparece acreditada con los recibos obrantes a folios 22 a 30 del Cuaderno de Pruebas No. 5 y que corresponden a anexos del dictamen pericial elaborado por Ana Matilde Cepeda Mancilla, quien pudo corroborar la existencia de dichos comprobantes.
Teniendo en cuenta que el valor del contrato fue de SETECIENTOS NOVENTA MILLONES DE PESOS ($790.000.000.00), al aplicar una simple regla de tres, se tiene que el valor pagado correspondería al 78.1 % del total del mismo. Si las obras efectivamente ejecutadas por Nesar Arquitectura hasta el día 7 de febrero de 2013, según quedó demostrado en este proceso, corresponden solamente al 45% de ellas, hecho al cual el Tribunal ya hizo referencia con anterioridad, se tiene efectivamente la Convocada pagó en exceso a la Convocante la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($261.500.000.00), cuya restitución de be ser ordenada.
Sin embargo, no puede perder de vista el Tribunal que María Silvina Trujillo de Carvajal recibió de parte de Seguros del Estado el valor de la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por Nesar Arquitectura, importe que debe ser tenido en cuenta a la hora de ordenar el pago de la indemnización a efecto de ser descontado del monto a indemnizar, pues precisamente dicho valor reconocido y pagado por la aseguradora tiene como objeto reparar el perjuicio causado con ocasión del incumplimiento del asegurado.
En este sentido, el Tribunal toma en consideración que María Silvina Trujillo de Carvajal ya recibió la suma de $79.000.000,oo de parte de Seguros del Estado a efecto de indemnizar los perjuicios por ella 74 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINATRUJILLO DE CARVAJAL sufridos -desde luego, tendiendo como límite el valor asegurado- como consecuencia del incumplimiento contractual en cabeza de Nesar Arquitectura; si no se descontara dicho valor del monto aquí reconocido, se estaría permitiendo o patrocinando un enriquecimiento patrimonial injustificado o carente de sustento jurídico, pues no hay que olvidar que el derecho de daños, bien sea los provenientes del incumplimiento contractual o los derivados de la responsabilidad extracontractual, no tolera que la víctima obtenga provechos indebidos, smo que vea debidamente reparado el perjuicio efectivamente causado.
Asimismo, de be tenerse en cuenta que la compañía aseguradora, por virtud de lo establecido en el artículo 1096 del Código de Comercio, tiene derecho a subrogarse en los derechos de la víctima, hasta el importe del valor pagado, motivo por el cual tendría acción para reclamar de Nesar Arquitectura ese pago. En ese orden de ideas, si no se descontara dicho valor, se estaría condenando a la Convocante (Demandada en reconvención), a una doble indemnización. En consecuencia, si en este proceso arbitral la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal probó que el perjuicio efectivamente sufrido ascendió a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($261.500.000.oo), pero a su vez está demostrado que ya recibió de la Compañía aseguradora la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($79.000.000.oo), el Tribunal procederá a descontar dicho valor, pues las dos indemnizaciones en tratándose del contrato de seguro • de cumplimiento, no son acumulativas.
Por lo anterior, se condenará a Nesar Arquitectura a pagar la suma de CIENTO OCHENTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($182.500.000.oo), sobre la cual se reconocerá la respectiva actualización desde la fecha de terminación del Contrato hasta la fecha de expedición del presente laudo arbitral, tomando en cuenta para tal efecto la variación del Índice de Precios al Consumidor, para lo cual se acudirá a la fórmula jurisprudencialmente aceptada y recordando, en todo caso, que los indicadores económicos del orden nacional son hechos notorios.
Dicha fórmula es la siguiente: Vp = Vh I. final I. Inicial La aplicación de los valores probados en el proceso a la fórmula en mención, arroja el siguiente resultado: • 182.500.000 X 136,76 = $221.559.698 112,65 En consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo se condenará a Nesar Arquitectura a favor de María Silvina Trujillo de Carvajal por la 75 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($221.559.698).
Frente a los valores que se reclaman por concepto de los dineros pagados por María Silvina Trujillo de Carvajal a favor del arquitecto José Luis Rojas Pinzón, en virtud del contrato celebrado para realizar el retiro de los escombros existentes en el sótano de la edificación, la excavación y el concreto para el muro de contención y la rampa vehicular de acceso, la placa del techo para los depósitos, las divisiones de ladrillo, los puntos eléctricos y amarre del hierro a utilizar en las pantallas y rampa, contrato que obra a folios 415 a 418 del Cuaderno de Pruebas No. 2, por valor de $23.120.000.oo, estos valores serán denegados, habida cuenta que ellos se encuentran comprendidos dentro de la indemnización que se va a reconocer en el presente laudo arbitral.
Por la misma razón, se denegará la indemnización reclamada por valor de $45.063.838.oo, por concepto de "! acturas de materiales contrato arquitecto José Luis Rojas Pinzón por escombros y pantallas perimetrales bordes vías", al igual que el rubro correspondiente a "Contrato de refuerzo estructural y terminación de la construcción', por valor de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS CUATRO TREINTA Y UN MIL PESOS {$332.431.000.oo), suma que igualmente se afirma haberle sido cancelada a José Luis Rojas Pinzón y que, además, comprende la realización de trabajos adicionales no pactados con la constructora Convocante.
Finalmente, se denegará la indemnización por concepto de perJu1c10s morales reclamada en la demanda de reconvención por ausencia de prueba, pues es menester recordar que en tratándose de perjuicios inmateriales derivados de incumplimientos de contratos de esta índole, no opera ninguna presunción al respecto y se torna indispensable su debida acreditación. Teniendo en cuenta que las pretensiones no prosperan en su totalidad por la falta de relación de causalidad de algunos rubros reclamados con el incumplimiento contractual y, en otros casos, por ausencia de prueba del perjuicio, no considera el Tribunal necesario entrar a estudiar los medios exceptivos, dado que, se reitera, no es por cuya virtud que la pretensión indemnizatoria va a ser denegada en varios de los rubros reclamados.
No sobra recordar que la jurisprudencia ha señalado que al análisis y resolución de una excepción sólo hay lugar cuando evidentemente existe el derecho ·que reclama el demandante, de manera que carece de objeto analizar la excepción que se proponga en relación con un derecho que no existe o que no ha de ser reconocido. • Ha dicho la jurisprudencia que "( ) La excepczon de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose ( ) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la 76 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor ( ) Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el derecho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad ( ) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido "y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen" (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).27 9.- EL JURAMENTO ESTIMATORIO Y LA SANCIÓN DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO.
De acuerdo con lo previsto por el artículo 206 del Código General del Proceso, quien pretenda en su demanda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos y mejoras, debe estimarlo bajo juramento en forma razonada y mediante la discriminación de cada uno de los conceptos reclamados. En consecuencia, cuando en la demanda se formule una pretensión indemnizatoria, constituye requisito de la misma (artículo 82, numeral 7º C.G.P.), que el demandante realice una estimación razonada de los rubros reclamados y discrimine cada concepto que compone dicha reclamación. El juramento estimatorio presentado con arreglo a la Ley, de acuerdo con lo previsto por el artículo 206 en comento, está llamado a convertirse en prueba del monto reclamado si el demandado, en el término de traslado respectivo no formula objeción en su contra, la cual, como bien lo indica la disposición legal en cita, debe especificar "razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación", es decir, así como al demandante se le exige razonabilidad y fundamentación al momento de efectuar el juramento, idéntica carga se le impone al demandado cuando proceda a realizar la correspondiente objeción, pues deberá expresar con precisión y en forma razonada cuál es la inexactitud, la imprecisión o el yerro que se le endilga a la respectiva estimación jurada.
Si el demandado no objeta el juramento estimatorio o lo hace en forma genérica, infundada y sin razones en torno a la inexactitud que se le pretende atribuir, el juramento estimatorio se convertirá en prueba de la cuantía de la reclamación, es decir, en esta hipótesis, a través del 27 Sentencia de 11 de junio de 2001, expediente 6343. 77 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL juramento no objetado, el demandante demuestra el monto reclamado y el juez, en principio, queda atado a dicha estimación; sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el inciso tercero de la norma procesal que se viene comentando, "Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido".
Así las cosas, se tiene entonces que cuando el juramento estimatorio no se objeta o la objeción no satisface las exigencias legales, en principio dicho juramento estimatorio se convierte en prueba de la cuantía reclamada y queda el demandante exonerado de acreditar el quantum de sus perjuicios a través de otros medios de prueba, no obstante lo cual, la norma en comento también permite que el juez se aparte de tal estimación jurada si evidencia que la cuantificación es notoriamente injusta o ilegal o encuentra fraude, colusión o cualquier otra maniobra similar.
Ahora bien, el artículo 206 del Código General del Proceso contempla dos hipótesis en las cuales el juramento estimatorio genera la aplicación de sanciones pecuniarias en contra de la parte que lo ha formulado, es decir, el juramento estimatorio no solamente está llamado a convertirse en un medio de prueba de la cuantía de lo reclamado por el Convocante, según se ha explicado, sino que también sirve de mecanismo sancionatorio en dos casos a saber: a.- Cuando "la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) la que resulte probada", caso en el cual "se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.".
Esta primera hipótesis, consagrada en el inciso cuarto de la norma, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, opera cuando la pretensión indemnizatoria que fue objeto de juramento estimatorio logra prosperidad, pero en una proporción que no alcanza al cincuenta por ciento (50%) de lo estimado, es decir, cuando lo probado es inferior en dicho porcentaje a lo jurado. b.- Cuando "se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios", caso en el cual la sanción "equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas".
Esta hipótesis, consagrada en el parágrafo de la norma, que fue igualmente objeto de modificación en la Ley 1743 de 2014, opera cuando se nieguen las súplicas de la demanda y ello obedezca exclusivamente a la falta de demostración del perjuicio solicitado. Es importante recordar que ninguna de las sanciones contempladas opera de manera automática, sino que es menester analizar si quien formuló el juramento estimatorio obró con temeridad o mala fe.
Este elemento 78 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL subjetivo debe tenerse en cuenta a la hora de determinar si son aplicables o no las sanciones contempladas en la ley, pues así lo señaló la Corte Constitucional, en la sentencia C-279 de 2013, en la cual indicó que "Esta sanción tiene finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas "temerarias" y ''fabulosas" en el sistema procesal colombiano", lo cual implica, como es elemental, el análisis de la conducta desplegada por la parte Demandante y no simplemente la imposición objetiva y automática de la sanción. Incluso la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013, en la que estudió la constitucionalidad de la sanción prevista en el parágrafo de la disposición, dijo que "si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba", no puede operar la sanción en comento, habida cuenta que con ello se vulneraría "el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte", posición recogida en la reforma legal introducida por la Ley 1743 de 2014, la cual modificó el referido parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso y agregó que "La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".
Hechas las anteriores prec1s1ones de orden conceptual, encuentra el Tribunal que en este caso no hay lugar a aplicar ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, pues no se configura ninguno de los supuestos de hecho allí previstos. En efecto, las súplicas de la demanda inicial serán denegadas en razón de la conclusión a la que arribó el Tribunal acerca de la inexistencia de incumplimiento en cabeza de la Convocada, hipótesis excluida de sanción en la norma en comento.
En cuanto al extremo Convocado, aunque algunas de las súplicas se negaron por ausencia de prueba del monto reclamado, lo cual, en principio, podría encuadrarse en la hipótesis contenida en el parágrafo del citado artículo 206 del Código General del Proceso, no encuentra el Tribunal mala fe, temeridad, descuido ni negligencia en la conducta procesal desplegada por la Convocada al formular el juramento estimatorio respecto de los rubros indemnizatorios reclamados en la reconvención, es decir, no advierte el Tribunal que se haya presentado una exageración a la hora de cuantificar las sumas reclamadas o que se haya presentado ligereza en el señalamiento del monto pedido, motivo por el cual no hay lugar a aplicar sanción alguna. 79 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL 10.- LA MEDIDA CAUTELAR DE INSCRIPCIÓN DE LA DEMANDA DECRETADA EN EL PROCESO.
El Tribunal procederá a ordenar el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre el inmueble ubicado en la calle 51 No. 71 B - 39 identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50C-1760837 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá-Zona Centro, de propiedad de la parte Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal.
Esta medida cautelar fue decretada inicialmente por el Tribunal mediante Auto 7 del 1 º de octubre de 2015, pero la misma no pudo materializarse, por lo que mediante Auto No. 21 del 3 de mayo de 2016 se decretó nuevamente únicamente sobre el inmueble de la calle 51 No. 71 B - 39 de la Ciudad de Bogotá, identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria No. 50C-1760837 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá-Zona Centro.
A folios 40 y siguientes del Cuaderno de Medidas Cautelares obra constancia de que la cautela fue debidamente registrada. Como quiera que las pretensiones de la demanda inicial serán denegadas en este Laudo Arbitral, la medida cautelar de registro de la demanda será levantada conforme a las previsiones contenidas en el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, en concordancia con lo previsto por el artículo 590 del Código General del Proceso, por lo que se ordenará oficiar a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos a efectos de que se tome atenta nota del levantamiento de la medida cautelar. 11.- LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. Para efectos de costas en este proceso arbitral son aplicables las disposiciones contenidas al efecto a partir del artículo 365 del Código General del Proceso, norma que en su numeral primero enseña que "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto".
Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda inicial no prosperan y fueron negadas en su totalidad, pero a su vez las pretensiones de la demanda de reconvención solamente prosperan parcialmente, el Tribunal dará aplicación a lo previsto por el numeral quinto del citado artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión". • Aplicados los anteriores preceptos al presente asunto, encuentra el Tribunal que si bien es cierto las pretensiones de la demanda inicial fueron negadas en razón de la prosperidad de uno de los medios exceptivos propuestos por la Convocada, pero que, por su parte, las pretensiones de la reconvención no alcanzaron plena prosperidad sino apenas 80 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL parcialmente, se condenará a Nesar Arquitectura a pagar a María Silvina Trujillo de Carvajal el equivalente al treinta por ciento (30%) del valor de las costas.
El numeral octavo del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que "Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación", norma que aplicada al presente asunto impone la verificación en el expediente de las expensas y gastos asumidos por la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal, así: a.- Honorarios del Tribunal y gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje pagados por la parte Convocada (corresponden al 50% del total): $45.416.802. b- Anticipo honorarios a favor de la perito Ana Matilde Cepeda, ordenados en Auto No. 20 de tres (3) de mayo de 2016: $1.500.000.oo En consecuencia, Nesar Arquitectura debe pagar a María Silvina Trujillo de Carvajal la suma de $14.075.040.oo, por concepto del treinta por ciento (30%) del valor de las expensas.
En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 4° del artículo 366 del Código General del Proceso, en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura 28, fija por tal concepto la suma de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000,oo), de la cual deberá pagar al Convocante la suma equivalente al treinta por ciento (30%) de las mismas, esto es, la suma de CUATRO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($4.500.000,oo).
En total, el valor de las costas que Nesar Arquitectura debe pagar a favor de María Silvina Trujillo de Carvajal, asciende a la suma de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA PESOS ($18.575.040), y por tal monto se impondrá condena en la parte resolutiva de esta providencia. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos negociales, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre Nesar Arquitectura y 28 Estos Acuerdos fueron derogados por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; sin embargo, en el artículo 7º del mismo se señala que solamente se le aplicará a los procesos iniciados luego de su vigencia, por lo que los iniciados antes de esa fecha (5 de agosto de 2016), como el presente arbitraje, se seguirán rigiendo por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003. 81 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL Construcción S.A.S., como Convocante y María Silvina Trujillo de Carvajal, como Convocada,
RESUELVE
PRIMERO. - De conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, declarar que el Tribunal de Arbitraje carece de competencia para resolver las pretensiones incorporadas en la demanda de reconvención formulada por María Silvina Trujillo de Carvajal en contra de Nesar Arquitectura y Construcción S.A.S., relacionadas con los perjuicios reclamados por las sanciones impuestas por la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá, así como por los perjuicios reclamados por los dineros pagados en virtud del contrato de "diseños, red hidráulica y sanitaria".
SEGUNDO. - Por las razones incorporadas en la parte considerativa de este laudo, declarar probada la excepción de mérito titulada "incumplimiento del Contrato", formulada por la Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal en el escrito de contestación a la reforma de la demanda, formulada por Nesar Arquitectura y Construcción S.A.S. TERCERO.- Negar las pretensiones de la demanda, en su vers1on reformada, formulada por Nesar Arquitectura y Construcción S.A.S., por los motivos expuestos en las consideraciones del laudo. • CUARTO.- Declarar que Nesar Arquitectura y Construcción S.A.S. incumplió el Contrato No. NES-085-12 del 22 de mayo de 2012, celebrado con María Silvina Trujillo de Carvajal, por las precisas razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral.
QUINTO. - Como consecuencia de lo anterior, condenar a Nesar Arquitectura S.A.S. a pagar a María Silvina Trujillo de Carvajal, a título de indemnización por daño emergente, la suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($221.559.698), la cual se encuentra actualizada a la fecha del presente laudo, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva, suma de dinero que deberá pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo.
SEXTO. - Negar las demás pretensiones indemnizatorias de la demanda reconvención formulada por María Silvina Trujillo de Carvajal en contra de Nesar Arquitectura S.A.S. • SÉPTIMO.- Condenar a Nesar Arquitectura S.A.S. a pagar a favor de María Silvina Trujillo, la suma de DIECIOCHO MILLONES QUINIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CUARENTA PESOS ($18.575.040), por concepto de costas, las cuales deberán pagarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo. 82 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN • • • TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE NESAR ARQUITECTURA Y CONSTRUCCIÓN S.A.S. CONTRA MARÍA SILVINA TRUJILLO DE CARVAJAL.
OCTAVO. - Ordenar el levantamiento de la medida cautelar de inscripción de la demanda sobre el inmueble ubicada en la Calle 51 No. 718-39 identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 50C-1760837 de la oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Bogotá-Zona Centro, de propiedad de la parte Convocada María Silvina Trujillo de Carvajal.
Por secretaría comuníquese a la oficina de Registro e Instrumentos Públicos. NOVENO.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los árbitros y del secretario del tribunal, por lo que se ordena realizar el pago del mismo. DÉCIMO.-Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a la parte Convocante.
DÉCIMO PRIMERO. - Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, a los árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO SEGUNDO.- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia. La anterior providencia, se notifica en estrados. 83 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN