Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 1 TRIBUNAL ARBITRAL UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE Vs. FONDO ADAPTACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., doce (12) de abril de dos mil veintitrés (2023) Agotado el trámite correspondiente, con observancia de los requisitos legales y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal profiere, en derecho, el Laudo que finaliza el Proceso Arbitral convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con radicación 125499.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales: 1.1. Parte Convocante: Es la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, domiciliada en la ciudad de Cúcuta que está conformada por las sociedades CONSTRUCTORA MONAPE S.A.S., con NIT 830.102.903-5; CONSTRUCTORA SAN FERNANDO DEL RODEO S.A.S., con NIT 900.321.513-9 y CONSTRUCTORA J.R. LTDA. con NIT 800.243.902-3.
Según el documento de conformación la Unión Temporal es representada legalmente por el doctor Ricardo León Carvajal Franklin, identificado con Cédula de Ciudadanía 13.458.988. La Parte Convocante y demandada en reconvención es representada en este proceso por la Abogada Ana María Ruan Perdomo, según poder especial que se aportó con la demanda. 1.2.
Parte Convocada: Es el FONDO ADAPTACIÓN, Entidad Pública del orden nacional, creada mediante el Decreto - Ley 4819 de 2010, que goza de personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Tiene domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y se identifica con NIT 900.450.205-8. Su representante legal es su Gerente, cargo que a la fecha desempeña el doctor Javier Pava Sánchez (E), identificado con Cédula de Ciudadanía 7.223.507.
La Parte Convocada y demandante en reconvención es representada en este proceso por el Abogado Sergio González Rey, según poder especial que obra en el expediente. 1.3. Llamada en garantía: Es COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., que según el Certificado de 24 de mayo de 2021 que se aportó al expediente es una sociedad comercial anónima de carácter privado, sometida a control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 2 Fue constituida por Escritura Pública 1353 de 4 de junio de 1979 de la Notaría 18 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades. Está domiciliada en la ciudad de Bogotá D.C., se identifica con NIT 860.070.374-9 y su representante legal principal es el Presidente doctor Carlos Eduardo Luna Crudo.
Igualmente ejerce su representación, entre otras personas, la doctora Mónica Liliana Osorio Gualteros, identificada con Cédula de Ciudadanía 52.811.666, representante Legal para Fines Judiciales, quien otorgo poder para este proceso. La sociedad Llamada en Garantía fue representada inicialmente por la Abogada Mónica Tocarruncho Mantilla, quien posteriormente le sustituyó el poder al Abogado Sebastián Escobar Torres.
Como consecuencia de lo descrito en este acápite, el Tribunal encuentra que la Unión Temporal Nuevo Gramalote, el Fondo Adaptación y Seguros Confianza S.A. cuentan con capacidad para ser Parte, capacidad para comparecer al juicio y se encuentran debidamente representados, aspectos que no fueron sido discutidos en este proceso. 2.
El contrato origen de las controversias: Es el Contrato No. 165 de 2015, suscrito el 10 de noviembre de 2015 entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, que ha sido modificado en varias oportunidades y que según su Cláusula Primera tenía el siguiente objeto: “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO. EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la construcción de seiscientas (600) soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander, de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, de la invitación cerrada 023 de 2015, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última.
PARAGRAFO PRIMERO. Los estudios previos y los Términos y Condiciones contractuales a los que hace referencia esta cláusula, se entienden incorporados al presente documento, aun cuando este no reproduzca su contenido PARAGRAFO SEGUNDO. Sin autorización previa y escrita del FONDO, previo concepto del Supervisor, EL CONTRATISTA no podrá apartarse de las obligaciones que le resulten exigibles en virtud del presente contrato.
En el evento en que lo haga, perderá el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de cualquier suma que resulte de su decisión y será responsable de los daños que, como consecuencia de ella, le cause al FONDO, sin perjuicio de lo cual seguirá vigente su obligación de ejecutar el objeto contractual en su totalidad”. Posteriormente, según la Cláusula Primera del Otrosí 1 de 17 de noviembre de 2016, las partes modificaron el objeto del contrato, así: “CLÁUSULA PRIMERA.- MODIFICAR el alcance del contrato No. 165 de 2015, con el fin de que el CONTRATISTA construya cuatrocientas siete (407) soluciones de vivienda más, para la construcción de un total de mil siete (1007) soluciones de vivienda en la modalidad de reubicación, en el nuevo casco urbano del municipio de Gramalote, Norte de Santander” Luego, según consta en la Cláusula Primera del Otrosí 2 de 17 de mayo de 2017, las partes aclararon el objeto del contrato, en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA.- ACLARAR el objeto del contrato 165 de 2015, teniendo en cuenta lo señalado en el otrosí No. 1 del 17 de noviembre de 2016, el cual quedará de la siguiente manera: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 3 “CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO.
El CONTRATISTA se compromete a ejecutar la construcción de mil siete (1007) soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander, de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que lo conforman, de la invitación cerrada 023 de 2015, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última.
PARAGRAFO PRIMERO. (…).
PARAGRAFO SEGUNDO (…)”. Finalmente, según la Cláusula Primera del Otrosí 6 de 29 de mayo de 2018, las partes modificaron el alcance del objeto del contrato, así: “CLÁUSULA PRIMERA.- MODIFICACIÓN: Modificar el alcance del objeto del contrato 165 de 2015 establecido en la CLÁUSULA PRIMERA, del otrosí No. 2, de fecha 17 de mayo de 2017, incluyendo dos parágrafos (sic) que haga referencia al numeral 11.2 de los Términos de Condiciones de la invitación cerrada FA-IC-023-2015, el cual quedará de la siguiente manera:
PARAGRAFO TERCERO. De conformidad a lo contemplado en el numeral 11.2 de los Términos de Condiciones de la invitación cerrada FA-IC-023-2015 que dio origen al presente Contrato, El (sic) número de vivienda a ejecutar del Grupo 1, están definidas de acuerdo a su tipología y cimentación, el número de viviendas del Grupo 2, se definen como viviendas bifamiliares tipo VIP.
El número de viviendas por tipología puede entonces modificarse, aumentar, disminuir o suprimirse durante la ejecución de los trabajos, previa revisión y aprobación de la Interventoría y autorización del FONDO” 3. Pacto Arbitral: En la cláusula Quinta del Otrosí 4 de 21 de diciembre de 2017, se incluyó pacto arbitral, en los siguientes términos: “CLÁUSULA QUINTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las PARTES acuerdan que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 165 de 2015, celebrado entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual seguirá las reglas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso y en la Ley 1563 de 2012- Estatuto de Arbitraje.
PARÁGRAFO PRIMERO. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL: El Tribunal de Arbitramento que se conforme para dirimir las controversias tendrá su sede en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y estará integrado por tres (3) árbitros con sus respectivos suplentes, nombrados de común acuerdo por las Parles, previa observancia por parte del FONDO de lo que para el efecto se establece en el numeral segundo de la Directiva Presidencial No. 3 de 2015.
En el evento en que las PARTES no logren designar de común acuerdo alguno o algunos de los árbitros dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la aprobación del listado por parte de la Presidencia de la República, su designación se hará por sorteo de los nombres que aparezcan en la lista de árbitros de infraestructura y derecho administrativo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo del Tribunal de Arbitramento será en derecho y el procedimiento será el dispuesto por las leyes colombianas aplicables.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 4 PARÁGRAFO SEGUNDO - HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EL CONTRATISTA mediante la suscripción del presente documento declara que ASUME LA TOTALIDAD de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las costas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión del mencionado Tribunal.
De conformidad con el inciso 2 del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, las partes establecen que los honorarios de cada uno de los árbitros ascenderán a la suma de $50.000.000. Asimismo, las PARTES acuerdan que en caso de que se arribe a un acuerdo conciliatorio total en desarrollo de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, y el mismo sea aprobado por el Tribunal Arbitral antes de la primera audiencia de trámite, los honorarios de cada uno de los árbitros y del secretario ascenderán al 50% de la suma que les hubiera correspondido en aplicación de la regla precedente.
Si la conciliación a la que se arribe fuese parcial, no habrá lugar a honorarios por este concepto, en tanto el Tribunal continuará desempeñando sus funciones hasta proferir el Laudo arbitral correspondiente para resolver las controversias no conciliadas, por lo que en tal evento sus miembros devengarán el total de los honorarios acordados.
En todo caso, se establece que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por el CONTRATISTA con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. En tal caso el CONTRATISTA autoriza al FONDO a hacer ese pago con cargo a los saldos que tenga a su favor en el mismo.
En dichos gastos no se incluirá nada diferente a los honorarios de los árbitros y del secretario, la remuneración del Centro de Arbitraje, la partida de gastos que fije el Tribunal para su propio funcionamiento. Cada parte asumirá los gastos y costos correspondientes a las pruebas que cada una pida durante el proceso arbitral”. Posteriormente, en audiencia de 1º de marzo de 2022, en consideración a la complejidad y cuantía de las controversias sometidas a su decisión, se solicitó a las partes revisar el valor de los honorarios y gastos del proceso y el 22 de abril siguiente se aportó documento denominado “MODIFICACIÓN AL PACTO ARBITRAL DERIVADO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN LA CLÁUSULA QUINTA DEL OTROSÍ N.| 4 AL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA N.º 165 DE 2015, SUSCRITO ENTRE EL FONDO ADAPTACIÓN Y LA UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE”, que está suscrito por los representantes legales de las partes en el que, luego de las consideraciones pertinentes, se acordó: “(…)
PRIMERO. - Modificar el pacto arbitral derivado de la Cláusula Compromisoria contenida en cláusula quinta del otrosí nro. 4 al Contrato Obra Pública nro. 165 de 2015, exclusivamente en lo correspondiente al monto de los honorarios de los árbitros acordado por las partes como elemento accidental del pacto. En consecuencia, dicha cláusula quedará así: «CLÁUSULA QUINTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las PARTES acuerdan que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 165 de 2015, celebrado entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual seguirá las reglas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso y en la Ley 1563 de 2012- Estatuto de Arbitraje.
PARÁGRAFO PRIMERO. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL: El Tribunal de Arbitramento que se conforme para dirimir las controversias tendrá su sede en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y estará integrado por tres (3) árbitros con sus respectivos suplentes, nombrados de común Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 5 acuerdo por las Parles, previa observancia por parte del FONDO de lo que para el efecto se establece en el numeral segundo de la Directiva Presidencial No. 3 de 2015.
En el evento en que las PARTES no logren designar de común acuerdo alguno o algunos de los árbitros dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la aprobación del listado por parte de la Presidencia de la República, su designación se hará por sorteo de los nombres que aparezcan en la lista de árbitros de infraestructura y derecho administrativo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo del Tribunal de Arbitramento será en derecho y el procedimiento será el dispuesto por las leyes colombianas aplicables.
PARÁGRAFO SEGUNDO - HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: EL CONTRATISTA mediante la suscripción del presente documento declara que ASUME LA TOTALIDAD de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las cosas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión del mencionado Tribunal.
De conformidad con el inciso 2 del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, las partes establecen que los honorarios de cada uno de los árbitros ascenderán a la suma de $125.000.000. Asimismo, las PARTES acuerdan que en caso de que se arribe a un acuerdo conciliatorio total en desarrollo de la audiencia de conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, y el mismo sea aprobado por el Tribunal Arbitral antes de la primera audiencia de trámite, los honorarios de cada uno de los árbitros y del secretario ascenderán al 50% de la suma que les hubiera correspondido en aplicación de la regla precedente.
Si la conciliación a la que se arribe fuese parcial, no habrá lugar a honorarios por este concepto, en tanto el Tribunal continuará desempeñando sus funciones hasta proferir el Jaudo arbitral correspondiente para resolver las controversias no conciliadas, por lo que en tal evento sus miembros devengarán el total de los honorarios acordados.
En todo caso, se establece que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por el CONTRATISTA con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. En tal caso el CONTRATISTA autoriza al FONDO a hacer ese pago con cargo a los saldos que tenga a su favor en el mismo.
En dichos gastos no se incluirá nada diferente a los honorarios de los árbitros y del secretario, la remuneración del Centro de Arbitraje, la partida de gastos que fije el Tribunal para su propio funcionamiento. Cada parte asumirá los gastos y costos correspondientes a las pruebas que cada una pida durante el proceso arbitral».
SEGUNDO. - Los demás términos y condiciones del pacto arbitral derivado de la Cláusula Compromisoria contenida en cláusula quinta del otrosí nro. 4 al Contrato Obra Pública nro. 165 de 2015, continúan vigentes y sin modificación.
TERCERO. El presente acuerdo se perfecciona con la firma de las partes. En constancia de lo anterior, se firma a los 20 días del mes de abril de 2022. (…)” Se advierte que en este trámite las Partes no han cuestionado la existencia, validez ni eficacia del pacto arbitral antes transcrito. 4. El trámite del proceso 4.1. La demanda arbitral: El 13 de octubre de 2020 la Unión Temporal Nuevo Gramalote (en adelante la Unión Temporal o la UTNG) por intermedio de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 6 Apoderada especial, solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con el Fondo Adaptación, derivadas del Contrato No. 165 de 2015. 4.2.
Integración del Tribunal: Para dar cumplimiento a lo acordado en la Cláusula Compromisoria, el Centro de Arbitraje convocó a las partes a audiencia de designación de árbitros, que se realizó el 1º de diciembre de 2020 y resultó fallida. En razón de lo anterior, en sorteo público que se realizó el 10 de diciembre siguiente, se designaron como Árbitros principales a los doctores Martha Clemencia Cediel de Peña, Eduardo Silva Romero y Pedro José Bautista Möller.
El doctor Bautista Möller remitió su aceptación oportunamente mientras que los dos primeros no aceptaron. En razón de lo anterior, el Centro de Arbitraje comunicó el nombramiento a los Árbitros suplentes designados doctores Blanca Lucía Burbano y Samuel Yong Serrano, quienes aceptaron oportunamente. 4.3. Instalación: El Tribunal se instaló en audiencia de 11 de febrero de 2021, en sesión realizada de manera virtual a través de la plataforma tecnológica dispuesta por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Acta 1); en la audiencia fue designado como Presidente el Árbitro Pedro José Bautista Möller y como Secretario el Abogado Pedro Orlando Garavito Valencia, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo. 4.4.
Inadmisión, subsanación y Admisión de la demanda: En la audiencia de instalación el Tribunal, entre otros asuntos, reconoció personería a los señores apoderados de las Partes y fijó su sede. Además, por no reunir los requisitos formales previstos en el estatuto procesal, inadmitió la demanda arbitral. El 18 de febrero siguiente la UTNG subsanó la demanda, que fue admitida por Auto de 24 de febrero de 2021, que además ordenó notificar y correr traslado de ella (Acta 2). 4.5.
Medida Cautelar: Mediante memorial radicado el 28 de enero de 2021 la UTNG solicitó al Tribunal la adopción de medida cautelar de urgencia y por Auto 4 de 24 de febrero siguiente (Acta 2) se corrió traslado de la misma. Por Auto 6 de 12 de marzo de 2021 se resolvió sobre la procedencia de las medidas solicitadas y se dispuso que, previo a su decreto se prestara caución (Acta 3).
El 23 de marzo siguiente la Parte Convocante aportó póliza de Seguro judicial, por lo cual, por Auto 7 de 26 de marzo de 2021, se decretó la medida cautelar solicitada (Acta 4). El 6 de abril el Fondo Adaptación remitió documentos que acreditan que se dio cumplimiento a la medida ordenada. 4.6. Notificación del Auto admisorio de la demanda: El 24 de febrero de 2021 se notificó personalmente Auto admisorio de la demanda a la Entidad Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
El 26 de marzo siguiente la Convocada radicó recurso de reposición contra el referido Auto y el 3 de marzo siguiente, dentro del término de traslado, la UTNG radicó memorial en el que se opuso al mismo. Por Auto 5 de 12 de marzo de 2021 se negó el recurso y se dispuso reiniciar el término de traslado de la demanda (Acta 3). 4.7. Contestación de la Demanda Arbitral: El 15 de abril de 2021 el Fondo Adaptación radicó en tiempo la Contestación de la Demanda, se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas. 4.8.
Demanda de Reconvención: Simultáneamente con la Contestación a la Demanda arbitral, el Fondo Adaptación radicó Demanda de Reconvención, que por no reunir todos los requisitos procesales fue inadmitida por Auto 8 de 5 de mayo de 2021 (Acta 5). El 12 de mayo siguiente se radicó la subsanación, por lo que por Auto 9 de 28 de mayo de 2021 fue admitida y se ordenó su notificación y traslado (Acta 6).
El 2 de junio de 2021 la UTNG presentó recurso de reposición contra la anterior decisión. Dentro de su traslado, el 9 de junio siguiente, el Fondo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 7 Adaptación radicó escrito en el que solicitó mantener la decisión impugnada.
Por Auto 10 de 2 de junio de 2021 se negó el recurso y se dispuso el reinicio del término de traslado (Acta 7). 4.9. Demanda de Llamamiento en Garantía: El 12 de mayo de 2021 la Parte Convocada presentó igualmente Demanda de Llamamiento en Garantía contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Seguros Confianza S.A. (en adelante en este Laudo la Aseguradora o Confianza) que fue admitida en el mismo Auto de 8 de mayo de 2021 y se ordenó su notificación y traslado (Acta 5). 4.10.
Citación a litisconsorte cuasinecesario: En el mismo Auto de 5 de mayo de 2021, entre otras decisiones, se ordenó además la citación del Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander – IFINORTE para que manifestara si adhería o no al pacto arbitral en calidad de litisconsorte cuasinecesario del extremo activo1. El 10 de mayo siguiente la UTNG radicó recurso de reposición contra esa decisión y dentro de su traslado, el 19 de mayo de 2021, la Entidad Convocada radicó escrito en el que solicitó mantener la decisión impugnada.
Por Auto 9 de 28 de mayo siguiente se declaró infundado el recurso. Con comunicación de 19 de julio de 2021 el representante legal de IFINORTE manifestó que no era intención de ese instituto “hacer parte del LITISCONSORCIO CUASINECESARIO al cual está siendo convocado”. Por Auto 11 de 19 de agosto siguiente el Tribunal dejó constancia de lo antes expuesto y de que el proceso continuaría sin su intervención (Acta 8).2 4.11.
Contestación de la Demanda de Reconvención por la UTNG: El 30 de julio de 2021 la UTNG radicó en tiempo la contestación de la Demanda de Reconvención, en la que se opuso a las pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y formuló petición de pruebas. 4.12. Contestación de la Demanda de Reconvención y de la Demanda de Llamamiento en Garantía por la Aseguradora: El 11 de agosto de 2021 Seguros Confianza radicó Contestación a la Demanda de Reconvención y Contestación a la Demanda de Llamamiento en Garantía. En ellas se opuso a las respectivas pretensiones, se pronunció sobre los hechos, propuso excepciones de mérito, objetó los juramentos estimatorios y formuló petición de pruebas. 4.13.
Traslado de las excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio: Por Auto 11 de 19 de agosto de 2021 y de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado de las excepciones de mérito y demás oposiciones formuladas contra las pretensiones y hechos que le sirven de causa a la Demanda arbitral, a la Demanda de Reconvención y a la Demanda de Llamamiento en Garantía, según el caso.
Así mismo, según lo establecido en los incisos primero y segundo del artículo 206 del Código General del Proceso, se corrió traslado de las objeciones formuladas contra los juramentos estimatorios y se fijó el 14 de septiembre siguiente para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación (Acta 8). 4.14. El 25 de agosto de 2021 la UTNG radicó memorial en el que se opuso a las excepciones de mérito y las objeciones al juramento estimatorio propuestas en la contestación a la demanda. 4.15.
A su turno, el 26 de agosto siguiente el Fondo Adaptación radicó memorial en el que se opuso a las excepciones de mérito y las objeciones al juramento 1 TERCERO: Citar al INSTITUTO FINANCIERO PARA EL DESARROLLO DEL NORTE DE SANTANDER – IFINORTE para que, en el término de cinco (5) días, manifieste si se adhiere o no al pacto arbitral en calidad de litisconsorte cuasinecesario y, en virtud de ello, intervenga en el proceso con todas las prerrogativas del extremo activo. 2 Cuarto: Tener en cuenta las manifestaciones del Instituto Financiero para el Desarrollo del Norte de Santander – IFINORTE en cuanto a que no es su intención intervenir en este trámite como Litisconsorcio Cuasinecesario.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 8 estimatorio propuestas tanto en la Contestación a la Demanda de Reconvención como en la Contestación a la Demanda de Llamamiento en Garantía. 4.16.
Reforma de la demanda: El 13 de septiembre de 2021 la UTNG radicó reforma integrada de la demanda, la cual fue admitida por Auto 12 de 23 de septiembre siguiente que, además, ordenó su traslado (Acta 9). 4.17. Recurso de reposición contra el auto admisorio de la Reforma de la Demanda: El 28 de septiembre de 2021 el Fondo Adaptación radicó recurso de reposición contra el Auto que admitió la Reforma de la Demanda.
Dentro de su traslado, el 1º de octubre siguiente, la UTNG radicó memorial en el que se opuso al mismo. Por Auto 13 de 12 de octubre de 2021 se declaró infundado el recurso de reposición y se dispuso el reinició del término de traslado (Acta 10). 4.18. Contestación de la Reforma de la Demanda: El 28 de octubre de 2021 el Fondo Adaptación radicó Contestación a la Reforma de la Demanda, en la cual se refirió a las pretensiones y hechos que le sirven de causa, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y presentó solicitud de pruebas. 4.19.
Traslado de las excepciones y objeciones: Por Auto 14 de 5 de noviembre de 2021 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y de la objeción al juramento estimatorio contenidos en la Contestación de la Reforma de la Demanda Arbitral (Acta 11). El 16 de noviembre siguiente la UTNG radicó memorial con el cual descorrió los referidos traslados y, además, aportó dictamen pericial contable y dictamen pericial técnico.
Por Auto 15 de 19 de noviembre de 2021 se pusieron en conocimiento de la Parte Convocada los dictámenes antes mencionados y se fijó el 9 de diciembre siguiente como nueva fecha para realizar la audiencia de conciliación (Acta 12). 4.20. El 25 de noviembre de 2021 el Fondo Adaptación radicó memorial en el que se pronunció sobre los referidos dictámenes periciales.
En la misma fecha, la sociedad Llamada en Garantía radicó memorial donde también se pronunció sobre los dictámenes periciales aportados por la UTNG. 4.21. Reforma de la Demanda de Reconvención: El 7 de diciembre de 2021 el Fondo Adaptación radicó Reforma de la Demanda de Reconvención, razón por la cual se suspendió la audiencia programada para el 9 de diciembre. 4.22.
Por Auto 16 de 7 de enero de 2022 se inadmitió la Reforma de la Demanda de Reconvención (Acta 13). Con memorial de 17 de enero siguiente el Fondo Adaptación radicó la respectiva subsanación, razón por la cual por Auto 17 de 20 de enero de 2022 fue admitida y se dispuso su traslado (Acta 14). 4.23. Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención: El 9 de febrero de 2022 la UTNG radicó la Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención subsanada, en la cual se refirió a las pretensiones y hechos que le sirven de causa, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y presentó solicitud de pruebas. 4.24.
A su turno, en la misma fecha, 9 de febrero, la sociedad Llamada en Garantía también radicó Contestación a la Reforma de la Demanda de Reconvención subsanada, en la que igualmente se refirió a las pretensiones y hechos, formuló excepciones, objetó el juramento estimatorio y presentó solicitud de pruebas. 4.25. Traslado de las excepciones y objeciones: Por Auto 18 de 11 de febrero de 2022 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas y de las objeciones al juramento estimatorio contenidos en las contestaciones a la Demanda de Reconvención reformada y se fijó el 1º de marzo siguiente como nueva fecha para realizar la audiencia de conciliación (Acta 15).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 9 4.26. El 21 de febrero de 2022 el Fondo Adaptación radicó dos memoriales para pronunciarse sobre las excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio propuestas en las contestaciones a la Reforma de la Demanda de Reconvención tanto por la UTNG como por Seguros Confianza S.A. 4.27.
Audiencia de conciliación: El 1º de marzo de 2022 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso arbitral que se declaró fallida, razón por la cual por Auto 20 se dispuso continuar con el trámite (Acta 16). 4.28. Fijación y pago de los gastos del proceso: Fracasada la conciliación, el Tribunal solicitó a las partes considerar el tope de honorarios fijado en la cláusula compromisoria, en razón a que la complejidad de la controversia planteada en la demanda inicial y su cuantía fue ampliada en la subsanación y aumentada sustancialmente en la reforma de la demanda.
Se fijó el 24 de marzo de 2022 para realizar la audiencia en que se fijarían los gastos. 4.29. Por Auto 22 de 23 de marzo de 2022 y por solicitud de las partes se reprogramó la audiencia para el 21 de abril siguiente (Acta 17). 4.30. En Audiencia de 21 de abril de 2022 se anunció que las partes y la Aseguradora habían logrado consenso sobre los honorarios y gastos del Tribunal, razón por la cual por Auto 23 se suspendió la audiencia para que se aportaran los documentos correspondientes (Acta 18), que fueron allegados en la misma fecha. 4.31.
Por Auto 24 de 27 de abril de 2022 se fijaron las partidas de gastos y honorarios (Acta 19), las cuales fueron pagadas por la UTNG y la sociedad Llamada en Garantía en las proporciones acordadas por ellas. Por Auto 25 de 17 de mayo siguientes se fijó fecha para realizar la primera audiencia de trámite (Acta 20). 4.32. Primera Audiencia de Trámite: El 27 de mayo de 2022 se inició la Primera Audiencia de Trámite, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.
En ella el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las cuestiones sometidas a su conocimiento y fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, según lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012. 4.33. Notificada la anterior decisión el Fondo Adaptación interpuso recurso de reposición parcial contra la decisión del Tribunal de asumir competencia, en concreto respecto de las pretensiones Vigésimo Séptima y Vigésimo Octava de la Demanda Reformada.
En traslado del recurso la UTNG se opuso al mismo y solicitó mantener la providencia recurrida. A su turno, la Aseguradora coadyuvó los argumentos de la Convocante. Por su parte, el Ministerio Público manifestó que el tema debería analizarse en el Laudo. Para resolver, el Tribunal suspendió la sesión y fijó fecha para continuar la Primera Audiencia de Trámite (Acta 21). 4.34.
En audiencia de 7 de junio de 2022 el Tribunal resolvió el anterior recurso negándolo y dispuso la continuación del proceso. Enseguida se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes, fijó el calendario para practicarlas y declaró finalizada la Primera Audiencia de Trámite (Acta 22). 4.35. A partir del 21 de junio de 2022 (Acta 23) y hasta el 2 de noviembre de 2022 (Acta 35) se practicaron las pruebas decretadas. 4.36.
El 5 de diciembre de 2022 se realizó audiencia en que las Partes presentaron sus alegatos de conclusión y la señora Agente del Ministerio Público rindió Concepto respecto de las controversias que se debaten en este proceso (Acta 36). 4.37. El Tribunal sesionó en 39 audiencias, incluyendo la de lectura de la parte resolutiva del Laudo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 10 5. Duración del proceso y término para fallar Considerando que la primera audiencia de trámite finalizó el 7 de junio de 2022 (Acta 22), según lo dispuesto en el numeral Cuarto del Auto 26 de 27 de mayo de 2022, el término del proceso vencía inicialmente el 7 de diciembre de 2022 (Acta 21).
Sin embargo, según lo dispuesto por el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, para el cómputo del término se deben tener en cuenta los días en que el proceso ha estado suspendido y en tal sentido consta en el expediente que, por solicitud de las partes, el proceso se ha suspendido durante los días hábiles comprendidos entre las siguientes fechas: • 8 y 20 de junio de 2022, (Acta 22): 8 días • 22 y 27 de junio de 2022, (Acta 23): 3 días • 29 de junio y 5 de julio de 2022, (Acta 24): 4 días • 7 y 13 de julio de 2022, (Acta 25): 5 días • 4 y 24 de agosto de 2022, (Acta 28): 14 días • 6 de diciembre de 2022 y el 14 de marzo de 2023 (Acta 36): 69 días En resumen, el proceso se ha suspendido durante 103 días hábiles, con lo cual su término se extiende hasta el 9 de mayo de 2023, lo que significa que este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal.
Se destaca que Las Partes no han controvertido el control de términos del proceso. 6. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Para dar cumplimiento al artículo 49 de la Ley 1563 de 2012 el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó el 14 de octubre de 2020 a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado sobre la presentación de la demanda arbitral y, posteriormente, con comunicación de 28 de enero de 2021 sobre la instalación de este Tribunal.
Por Auto de 24 de febrero de 2021 (Acta 2) el Tribunal ordenó notificar a las mismas el Auto admisorio de la demanda. El Ministerio Público designó como su Agente para este proceso, inicialmente, al doctor Dayan Alberto Blanco Leguízamo, Procurador 10 Judicial II para Asuntos Administrativos, quien luego fue sustituido por la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos, doctora Mónica Ivón Escalante Rueda.
La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE- no ha intervenido en el proceso. II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA 1. Pretensiones de Las partes 1.1. La demanda arbitral reformada La Unión Temporal Nuevo Gramalote – UTNG en la Demanda Arbitral reformada, formuló las siguientes pretensiones3: “CAPÍTULO II
6. PRETENSIONES DE LA REFORMA DE LA DEMANDA 6.1. DECLARATIVAS 3 Páginas 8 a 17, Demanda Reformada. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 11
6.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFÍCAS – EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO ➢ Pretensiones relativas a la mayor permanencia en obra: PRIMERA. DECLARAR respecto de la mayor permanencia en obra: 1.1 Que la UNIÓN TEMPORAL cumplió su obligación contractual de ejecución de obra. 1.2 Que el FONDO incumplió con sus obligaciones contractuales contenidas en los numerales 3.14 y 45 de los TCC, referentes a la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos. 1.3 Que el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó las programaciones de obra elaboradas por la UNIÓN TEMPORAL y aprobadas por la INTERVENTORIA. 1.4 CONSECUENCIAL.
Como consecuencia de la pretensión 1.3. La UNIÓN TEMPORAL permaneció mayor tiempo en obra al pactado en el CONTRATO y el Otrosí No.1. 1.5 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra, por los actos y/o hechos imputables al FONDO de que tratan las pretensiones anteriores, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 1.6 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra. 1.7 CONSECUENCIAL.
Como consecuencia de las pretensiones 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6, de una o de algunas de ellas. DECLARAR que el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de TRECE MIL NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($13.093.545.412), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de la mayor permanencia en obra. ➢ Pretensiones relativas a ajustes por actualización de precios SEGUNDA.
DECLARAR respecto de los ajustes por actualización de precios: 2.1 Que el precio que ofertó la UNIÓN TEMPORAL al FONDO para la ejecución de las (600) soluciones de vivienda iniciales, se estimó con fundamento en el plazo estipulado en los TCC. 2.2 Que el precio pactado por las PARTES para la ejecución de las (407) soluciones de vivienda adicionales, se estimó a precios del CONTRATO y con fundamento en el plazo estipulado en el Otrosí No. 1. 2.3 Que como consecuencia de la mayor permanencia en obra y los cambios de las vigencias fiscales originados por las adiciones al plazo del CONTRATO, la UNION TEMPORAL incurrió en mayores costos en la ejecución de la totalidad de las soluciones de vivienda acordadas en el CONTRATO y en su Otrosí No.1 ocasionadas por la pérdida del valor 4 Nota al pie de la demanda reformada: “4.
Numeral 3.1. “Para ello, el FONDO entregará al contratista los lotes adecuados y con servicios públicos, de conformidad con el Contrato de Obra No. 073 de 2015, cuyo objeto es la construcción de “las obras de urbanismo de la fase I y equipamientos del reasentamiento del casco urbano del municipio de Gramalote, y cuyo alcance puede ser consultado en el página web del FONDO.” 5 Nota al pie de la demanda reformada: “5.
Numeral 4. El CONTRATISTA debe de llevar a cabo la construcción de seiscientas (600) soluciones de vivienda en la modalidad de reubicación en el casco urbano del municipio de Gramalote dentro de los términos establecidos y en los sitios señalados. Las primeras cuatrocientas (400) viviendas se localizarán en las zonas 1, 2 y 3 determinadas en el Anexo 10 – Plano de localización de las viviendas, cuyos lotes serán entregados para la construcción por el contratista de urbanismo fase I, la distribución de la viviendas es así: (…)” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 12 adquisitivo del precio pactado que no fueron actualizados, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 2.4 Que en el Otrosí No. 7 al CONTRATO, el FONDO reconoció parcialmente a la UNIÓN TEMPORAL la actualización de precios. 2.5 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL la totalidad de los mayores costos incurridos por la pérdida del valor adquisitivo por la no actualización de algunos de los precios originales. 2.6 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($1.687.372.746), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de ajustes por actualización de precios. ➢ Pretensiones relativas a los descuentos de interventoría, supervisión y otro TERCERA.
DECLARAR respecto de los descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otro: I. INTERVENTORIA 3.1 Que la mayor permanencia de la INTERVENTORÍA del CONTRATO, se generó por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. 3.2 Que en los Otrosíes Nos. 6, 7, 8 y 10 del CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 3.3 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas descontadas por concepto de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA. 3.4 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.1, 3.2 y 3.3. de una o de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de DOS MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($2.308.763.466), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de descuento de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA. II.
SUPERVISIÓN 3.5 Que los costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, se generaron por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. 3.6 Que en los Otrosíes Nos. 8 y 10 del CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 3.7 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas descontadas por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. 3.8 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.5, 3.6 y 3.7, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de CIENTO DIECIOCHO MILLONES CINCUENTA Y Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 13 DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($118.052.103), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. III.
VISITAS A LAS OBRAS 3.9 Que los costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, se generaron por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. 3.10 Que en los Otrosíes Nos. 8 y 10 al CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 3.11 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL los descuentos realizados por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. 3.12 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.9, 3.10 y 3.11, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($6.213.699), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. ➢ Pretensiones relativas a los sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el fondo 90-100% CUARTA.
DECLARAR respecto de los mayores costos de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90 -100%: 4.1 Que la UNIÓN TEMPORAL tenía la obligación de entregar las soluciones de vivienda con servicios públicos instalados y funcionales, en los términos de la Cláusula Quinta del CONTRATO, lo que no puedo realizarse por situaciones imputables al FONDO. 4.2 Que el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó la entrega de las soluciones de vivienda al 100%. 4.3 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos de custodia de las soluciones de viviendas denominadas del 90% -100%, hasta que el FONDO cumplió su obligación contractual, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 4.4 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%. 4.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de TRECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($309.423.132), a previos de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%. ➢ Pretensiones relativas a la mayor cimentación de la manzana 3-2 QUINTA.
DECLARAR respecto de la mayor cimentación de la manzana 3-2: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 14 5.1 Que el FONDO incumplió con su obligación contractual en materia de las tipologías de las soluciones de vivienda contenida en el numeral 26 de los TCC. 5.2 Que el incumplimiento del FONDO en la definición de la tipología de las soluciones de vivienda, generó la implementación de un nuevo diseño y ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2, actividades no contempladas en los TCC. 5.3 Que en cumplimiento de las órdenes del FONDO y de la INTERVENTORIA, la UNIÓN TEMPORAL cumplió con la ejecución de la mayor cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2. 5.4 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos en la ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 5.5 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de cimentación en las soluciones de vivienda de la manzana 3-2. 5.6 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($546.620.979), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de mayor cimentación en la soluciones de vivienda de la manzana 3-2. ➢ Pretensiones relativas a las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19 SEXTA.
DECLARAR respecto de las afectaciones al CONTRATO que generó el Covid- 19: I. SUSPENSIÓN NO. 5 DEL CONTRATO 6.1 Que como consecuencia de una situación imprevista, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES, se suscribió el Acta de Suspensión No. 5 al CONTRATO. 6.2 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO. 6.3 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO, lo que afectó la ecuación económica contractual. 6.4 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.1, 6.2 y 6.3, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($131.153.808), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de la suspensión No. 5 al CONTRATO.
II. REINICIO DE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO 6.5 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados del reinicio de la suspensión No.5 al CONTRATO. 6 Nota al pie de la demanda reformada: “Numeral 2. A continuación se describen las tipologías de viviendas mencionadas: (…) La escogencia de la tipología de las dependerá de la inclinación de cada lote y de la orientación de la vivienda dentro del mismo; y debe ser establecida por el CONTRATISTA y aprobada por el INTERVENTOR en el momento de la implantación de los diseños.
Es importante resaltar que, en la medida de lo posible y conforme a los requerimientos técnicos, el CONTRATISTA con el fin de optimizar el tiempo de construcción de las soluciones de vivienda deberá proyectar la construcción en serie dependiendo de las tipologías adoptadas. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 15 6.6 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados del reinicio de la suspensión No. 5 al CONTRATO, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 6.7 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.5 y 6.6, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($41.566.838), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de reinicio de la suspensión No. 5 al CONTRATO.
III. IMPLEMENTACIÓN PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD 6.8 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19. 6.9 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 6.10 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.8 y 6.9, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS ($51.094.130), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19.
6.1.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS – DESCUENTOS Y RETEGARANTÍA ➢ Pretensiones relativas al mayor valor descontado de impuestos Estampilla pro- Universidad Nacional y Contribución Especial SÉPTIMA. DECLARAR respecto al mayor valor descontado de impuestos de Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial: 7.1 Que el FONDO realizó descuentos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de impuestos Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial, en los términos de Ley. 7.2 Que el FONDO descontó a la UNIÓN TEMPORAL en ejecución del CONTRATO, un mayor valor por concepto de impuestos Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial. 7.3 Que el FONDO reconoció el saldo a favor de la UNIÓN TEMPORAL, por el mayor valor descontado por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial en ejecución del CONTRATO. 7.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas indebidamente descontadas por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial. 7.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de MIL CIENTO TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($1.103.839.193), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 16 ➢ Pretensiones descuentos acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas) OCTAVA. DECLARAR respecto de los descuentos indebidos por Acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas): 8.1 Que el FONDO realizó un descuento a la UNIÓN TEMPORAL del Acta de Obra Parcial No. 28, por concepto de fallas de dovelas en (126) soluciones de vivienda. 8.2 Que la UNIÓN TEMPORAL realizó las intervenciones y subsanó las fallas de las dovelas aducidas por el FONDO en las (126) soluciones de viviendas, en la ejecución del CONTRATO. 8.3 Que el FONDO reconoció el cumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL en sus obligaciones contractuales y el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, en ejecución del CONTRATO. 8.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, por las fallas de dovelas que se presentaron en (126) soluciones de vivienda. 8.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 8.1, 8.2, 8.3 y 8.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA TRES PESOS ($225.955.863), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de descuento del descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28. ➢ Pretensiones relativas a la retención del 10% sobre las actas parciales de obra NOVENA.
DECLARAR respecto a la Retención del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra: 9.1 Que en los términos de la Cláusula Tercera del CONTRATO, el FONDO realizó retenciones a la UNIÓN TEMPORAL del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra del CONTRATO. 9.2 Que en el Otrosí No. 10 al CONTRATO, el FONDO reconoció y devolvió parcialmente a la UNIÓN TEMPORAL, la suma retenida en garantía hasta ese momento sobre el valor pagado de las (758) soluciones de vivienda entregadas a los beneficiarios. 9.3 Que el FONDO no ha devuelto a la UNIÓN TEMPORAL el total del valor retenido del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra. 9.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL la totalidad de los descuentos realizados y no pagados a la UNIÓN TEMPORAL, por concepto de retenciones del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra. 9.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4, de una de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de MIL CIENTO TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($1.103.839.193), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de retenciones del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
6.1.3. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – NULIDAD OTROSÍ NO. 8 AL CONTRATO Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 17 DÉCIMA. DECLARAR que el FONDO en ejercicio de su posición dominante en el CONTRATO, presionó y/o coaccionó y/o forzó a la UNIÓN TEMPORAL a celebrar el Otrosí No. 8 al CONTRATO DÉCIMA PRIMERA.
CONSECUENCIAL PRIMERA. DECLARAR como consecuencia de las pretensión Décima anterior, que las actuaciones del FONDO constituyen un vició del consentimiento de la UNIÓN TEMPORAL. DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL SEGUNDA. DECLARAR como consecuencia de las pretensiones Décima y Décima Primera anteriores, la nulidad del Otrosí No. 8 al CONTRATO en los términos de los artículos 15087 y 15138 del Código Civil y demás normas concordantes.
6.1.3.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. DECLARAR que las Cláusulas Primera, Segunda, Tercera y Cuarta9 del Otrosí No. 8 al CONTRATO, son cláusulas abusivas. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. CONSECUENCIAL PRIMERA. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Primera Subsidiaria, la nulidad absoluta de las Cláusulas Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Otrosí No. 8 al CONTRATO.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. DECLARAR que las obligaciones de la UNION TEMPORAL en materia predial se limitan a gestionar la escrituración de las soluciones de vivienda del CONTRATO. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA. DECLARAR que la ecuación económica del CONTRATO no contempla un rubro correspondiente al pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO.
QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA. CONSECUENCIAL SEGUNDA. CONSECUENCIAL DECLARAR como consecuencia de las pretensiones tercera y cuarta subsidiarias de la pretensión décima, que la UNION TEMPORAL no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO y que dicho rubro debe ser asumido por el FONDO.
6.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – TERMINACIÓN DEL CONTRATO DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que el CONTRATO y sus modificaciones son acuerdos solemnes. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que en la Cláusula Primera del Otrosí No 10 al CONTRATO, las PARTES acordaron como fecha de terminación del plazo contractual, el 22 de agosto de 2020. 7 Nota al pie de la demanda reformada: “7.
Artículo 1508. Vicios del consentimiento. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo”. 8 Nota al pie de la demanda reformada: “8 Artículo 1513. Fuerza. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento”. 9 Nota al pie de la demanda reformada: “9. Cláusula Cuarta. PAGO IMPUESTO PREDIAL. El contratista se compromete a cancelar de forma directa el VALOR DEL IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO I Y EL VALOR DEL IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO II a la Administración Municipal o a quien corresponda, una vez el respectivo impuesto se cause y se cobre por parte de la Alcaldía sobre las viviendas que no se han podido entregar a los beneficiarios; labor que será verificada por parte de la interventoría. No se estima un valor fijo para esta obligación del arreglo directo toda vez que la administración Municipal no ha expedido a la fecha los respectivos impuestos a pagar.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 18 DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que en el ACTA DE REINICIO, las PARTES acordaron que la fecha de terminación del CONTRATO sería definida en las mesas de trabajo.
DÉCIMA SEXTA. DECLARAR que el FONDO incumplió con su compromiso de determinación del cronograma de obra definitivo la definición del plazo de ejecución de la obra pactado en el ACTA DE REINICIO. DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL cumplió los compromisos adquiridos en el ACTA DE REINICIO. DÉCIMA OCTAVA. DECLARAR que por causas imputables al FONDO y ajenas a la UNIÓN TEMPORAL no se celebró el otrosí que debía legalizar el tiempo del acta de suspensión y contemplar la prórroga del plazo de ejecución contractual mediante la modificación de la cláusula primera del Otrosí No. 10 al CONTRATO y no se modificó el plazo contractual.
DÉCIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Décima Sexta, Décima Séptima y Décima Octava: 19.1 Que el FONDO incumplió el CONTRATO 19.2 Que a partir del ACTA DE SUSPENSION, el CONTRATO no contó con un cronograma de obra definitivo y vinculante para la UNIÓN TEMPORAL. 19.3 Que el plazo de ejecución del CONTRATO venció el 22 de agosto de 2020. 19.4 Que la UNIÓN TEMPORAL solo pudo ejecutar sus obligaciones contractuales hasta el 22 de agosto de 2020. 19.5 Que la UNIÓN TEMPORAL se encontró en imposibilidad material de ejecutar la totalidad del objeto contractual. 19.6 Que el FONDO es responsable por la no terminación del objeto contractual.
VIGÉSIMA. DECLARAR que a partir del 23 de agosto de 2020, el CONTRATO se encuentra en etapa de liquidación. VIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que desde el ACTA DE REINICIO hasta la terminación de la etapa de ejecución y durante la etapa de liquidación del CONTRATO, el FONDO no advirtió ni conminó a la UNIÓN TEMPORAL al cumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionadas con el cronograma de obra del Otrosí No. 10 y el cronograma temporal contenido en el ACTA DE REINICIO.
VIGÉSIMA SEGUNDA. DECLARAR la UNIÓN TEMPORAL durante la etapa de liquidación continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al FONDO viables para culminar el objeto del CONTRATO. VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión Vigésima Segunda. DECLARAR que como resultado de las actuaciones responsables de la UNIÓN TEMPORAL realizadas durante la etapa de liquidación del CONTRATO, no existe una afectación grave y directa en la ejecución del CONTRATO atribuible a la UNIÓN TEMPORAL.
6.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES VIGÉSIMA CUARTA. DECLARAR que por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL, se desequilibró la ecuación económica del CONTRATO. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 19 VIGÉSIMA QUINTA.
DECLARAR que en ejecución del CONTRATO se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES que desequilibró la ecuación económica del CONTRATO. VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las pretensiones anteriores. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de: (i) la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del FONDO;
(ii) los mayores costos por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL; (iii) los descuentos realizados en ejecución del CONTRATO y (iv) los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES.
6.1.5. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – SANCIONES Y LIQUIDACIÓN VIGÉSIMA SÉPTIMA. DECLARAR que el FONDO carece de la facultad sancionatoria contra la UNIÓN TEMPORAL. VIGÉSIMA OCTAVA. DECLARAR que el FONDO perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez Natural del CONTRATO.
VIGÉSIMA NOVENA. LIQUIDAR el CONTRATO en los términos de la Cláusula Décima Séptima, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de mayores y/o sobre costos por concepto de: (i) Mayor permanencia en obra; (ii) descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros (iii) los ajustes por actualización de precios (iv) sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%;
(v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) el mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial; (vii) descuentos Indebidos Dovelas - Acta de cobro parcial No. 28; (viii) la Retención Indebida de la Retegarantia (ix) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19. 6.2.
CONDENATORIAS TRIGÉSIMA. CONDENAR al FONDO al pago de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas en las pretensiones declarativas anteriores, en las cuantías que se demuestren en el proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos requeridos, representadas entre otras, pero sin limitarse a ello en relación con: (i) Mayor permanencia en obra;
(ii) descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros (iii) los ajustes por actualización de precios; (iv) mayores costos de custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%; (v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial;
(vii) descuento Acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas); (viii) Retención de la Retegarantia (ix) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19. TRIGÉSIMA PRIMERA. CONDENAR al FONDO en costas, agencias de derecho y gastos del proceso”. 1.2. La demanda de reconvención reformada El Fondo Adaptación en la demanda de reconvención reformada, formuló las siguientes pretensiones10: IV.
PRETENSIONES. (…) 10 Páginas 5 a 8, Demanda de Reconvención Reformada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 20 PRIMERA. Declarar que la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió el Contrato 165 de 2015.
SEGUNDA. Declarar que el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 culminó el 27 de octubre de 2020. TERCERA. Declarar a la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE – UTNG, contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al FONDO ADAPTACION por el incumplimiento del Contrato N° 165 de 2015. CUARTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de costos adicionales para la terminación de las 128 viviendas, por valor de TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO MILLLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($3.318.683.587.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
QUINTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de la mayor permanencia de la Interventoría y la Supervisión - Otrosí 10, por valor de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($534.622.915.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
SEXTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION o al municipio de Gramalote, por concepto de pago del Impuesto Predial de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta de la Modificación Nº 8 al Contrato 165 de 2015, el valor de CIENTO CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($105.758.356.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
SEPTIMA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de costos de vigilancia, por valor de (TRESCIENTOS ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($311.180.472.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
OCTAVA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de la no entrega inventariada de “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.
NOVENA. Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015. DECIMA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015, por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
DECIMA PRIMERA. Liquidar judicialmente el Contrato 165 de 2015. DECIMA SEGUNDA. Ordenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 5-16 del Contrato 165 de 2015, entregue, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo, al FONDO ADAPTACION, debidamente inventariados, “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 21 magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo).” DECIMA TERCERA.
Que sobre el monto total de las condenas a favor del FONDO ADAPTACIÓN, se reconozca y ordene la indexación, los intereses a la tasa máxima legal (comercial) de acuerdo con la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, o los que resultaren de aplicar la fórmula de las matemáticas financieras y/o corrección monetaria, siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte demandante en reconvención. DECIMA CUARTA.
Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE al pago de costas y agencias en derecho”. 1.3. La Demanda de Llamamiento en Garantía El Fondo Adaptación en la Demanda de Llamamiento en Garantía, formuló las siguientes pretensiones11: Primera. Que se declare la ocurrencia del respectivo siniestro y se ordene hacer efectiva la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015.
Segunda. Que se ordene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015, amparada con la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
Tercera: Que se ordene la indexación, los intereses a la tasa máxima legal (comercial) de acuerdo con la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, o los que resultaren de aplicar la fórmula de las matemáticas financieras y/o corrección monetaria, siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte demandante en reconvención”. 2.
Fundamentos fácticos 2.1. La demanda arbitral reformada Los 325 hechos que soportan las pretensiones de la UTNG están relacionados y debidamente clasificados a folios 17 a 176 de la reforma integrada de la demanda arbitral. 2.2. La demanda de reconvención reformada Los 50 hechos que soportan las pretensiones del Fondo Adaptación igualmente están relacionados y debidamente clasificados a folios 8 a 39 de la reforma integrada de la demanda de reconvención. 2.3.
La demanda de llamamiento en garantía Los 30 hechos que soportan las pretensiones del Fondo Adaptación respecto del Llamamiento en Garantía, están relacionados y debidamente clasificados a folios 5 a 17 de del respectivo escrito. 11 Páginas 4 y 5, Llamamiento en Garantía. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 22 3.
Contestación a las demandas y excepciones formuladas 3.1. Contestación a la demanda arbitral reformada En la contestación a la Demanda reformada, el Fondo Adaptación se refirió a todos los hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito12: “1.
INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO.
2. EL CONTRATO 165 DE 2015 ES UN CONTRATO DE DERECHO PRIVADO. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 80 DE 1993 EN LAS QUE SE SOPORTA LA DEMANDA REFORMADA.
3. LOS OTROSIES 4, 6, 7, 8, 10 Y VARIAS DE LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO OBEDECIERON AL REITERADO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. AUSENCIA DE DESEQUILIBRIO DE MAYOR PERMANENCIA IMPUTABLE AL FONDO ADAPTACION.
4. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES VIGESIMA SEPTIMA Y VIGESIMA OCTAVA.
5. CADUCIDAD RESPETO DE LAS NOVEDOSAS PRETENSIONES DECIMA -Y SUS SUBSIDIARIAS- DECIMA PRIMERA Y DECIMA SEGUNDA”. 3.2. Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada En la Contestación a la Demanda de Reconvención reformada, la UTNG se refirió a su vez a todos los hechos, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito13: Respecto de las Pretensiones Primera, Segunda y Tercera:
1. LA NATURALEZA ESTATAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. 165 DE 2015
2. PACTA SUN SERVANDA - CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL
3. EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO Y LAS AFECTACIONES GENERADAS AL CONTRATO
4. IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR EL CONTRATO ESTATAL DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO
5. MALA FE CONTRACTUAL – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM
6. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Respecto de las Pretensiones Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima, Novena, Décima, Décima Primera, Décima Tercera y Décima Cuarta:
1. INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS
2. EXCEPCIÓN GENÉRICA - ARTÍCULO 282 DEL C.G.P. Respecto de la Pretensión Octava y Décima Segunda:
1. PACTA SUN SERVANDA - CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL 3.3. Contestación a la Reconvención por parte de la Sociedad Aseguradora En la Contestación a la Demanda de Reconvención reformada Seguros Confianza se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas las pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito14: 12 Páginas 79 a 112, Contestación Demanda reformada 13 Página 70 y ss.
Contestación Demanda reformada 14 Páginas 46 a 106, Contestación Reconvención reformada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 23 1. Coadyuvancia a las excepciones propuestas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote 2.
Ausencia de responsabilidad contractual de la Unión Temporal Nuevo Gramalote frente al Fondo Adaptación 3. Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015 3.1. La UTNG no incumplió lo relativo al plazo de terminación del Contrato 165 de 2015 ni abandonó las obras antes la expiración del término de ejecución 3.2.
La UTNG no incumplió lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas ni lo atinente a los descuentos previstos en las actas de obra 3.3. La UTNG no incumplió lo relativo al pago de tributos, entrega de archivos y devolución de predios 3.4. La UTNG no incumplió la cláusula de indemnidad del Contrato 165 de 2015 3.5. La UTNG no incumplió ninguna obligación relacionada con permisos ambientales ni con el pago de deudas a terceros, por no tratarse de obligaciones previstas en el Contrato 165 de 2015 3.6.
La UTNG no incumplió obligaciones relativas a supuestos pagos por vigilancia o seguridad de las obras 4. Ausencia de daño resarcible a los intereses del Fondo Adaptación 4.1. Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por futuros sobrecostos 4.2. Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por mayor permanencia de interventoría y supervisión 4.3.
Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por el eventual pago de tributos 4.4. Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por costos de vigilancia 4.5. Improcedencia del cobro de la cláusula penal acordada en el Contrato 165 de 2015 5. Ausencia de prueba de un factor o título de imputación de responsabilidad contractual 6. Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de buena fe contractual – Non venire contra factum proprium 7.
Culpa exclusiva de la víctima 7.1. Los daños reclamados solo pudieron causarse, exclusivamente, debido a la conducta culposa del Fondo Adaptación 7.2. Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de mitigar el daño 8. Fuerza mayor – Impacto de la pandemia (COVID-19) en la finalización de las 128 viviendas pendientes del Contrato 165 de 2015 9.
Genérica" 3.4. Contestación a la Demanda de Llamamiento en Garantía En la Contestación a Demanda de Llamamiento en Garantía Seguros Confianza se refirió a todos y cada uno de los hechos, se opuso a todas pretensiones, objetó el juramento estimatorio y propuso las siguientes excepciones de mérito15: 1. Sobre la Póliza de Cumplimiento No. GU027665 objeto del llamamiento en garantía 2.
Ausencia de cobertura por falta de verificación de los requisitos para activar el amparo de cumplimiento de la Póliza 2.1. Ausencia de incumplimiento de la UTNG al Contrato 165 de 2015 2.1.1. Ausencia de incumplimiento de la UTNG en lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas 2.1.2. Ausencia de incumplimiento de la UTNG en lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas (sic). 2.1.3.
Ausencia de incumplimiento en lo relativo al pago de tributos y de entrega de archivos 2.2. Ausencia de perjuicios directos causados por la UTNG a los intereses del Fondo Adaptación 2.2.1. Ausencia de perjuicios directos por futuros sobrecostos 2.2.2. Ausencia de perjuicios directos por mayor permanencia de interventoría y supervisión 2.2.3.
Ausencia de perjuicios directos por el eventual pago de tributos 2.2.4. Ausencia de perjuicios directos por supuestos costos de vigilancia 2.3. Ausencia de imputabilidad de algún perjuicio a la UTNG 3. Ausencia de prueba de la ocurrencia de un siniestro en los términos de la Póliza 4. Exclusión de Causa Extraña – Fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima 15 Páginas 114 a 169, Contestación Demanda de Llamamiento en Garantía Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 24 4.1.
Fuerza mayor 4.2. Culpa exclusiva de la víctima 5. El llamamiento en garantía está sujeto a que se declare la efectividad de la cláusula penal 6. Aplicación del numeral 5.6. de la Póliza sobre proporcionalidad de la cláusula penal 7. Reducción de la eventual indemnización por el incumplimiento del Fondo de Adaptación al deber de evitar la extensión y propagación del siniestro 8.
Inexistencia de obligación de pago de intereses de mora a cargo de Confianza 9. Compensación 10. La responsabilidad de la aseguradora está limitada a lo previsto en el clausulado de la Póliza 4. Réplica a las excepciones La UTNG se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas contra la Demanda Reformada y solicitó pruebas adicionales; entre ellas, aportó un Dictamen Contable y un Dictamen en Ingeniería. De igual forma se pronunció sobre objeción formulada al juramento estimatorio16.
Así mismo, el Fondo Adaptación se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas contra le Reconvención Reformada y solicitó pruebas adicionales; igualmente se opuso a la objeción formulada al juramento estimatorio17. También el Fondo Adaptación se pronunció en tiempo sobre las excepciones interpuestas por la Aseguradora en la Contestación al Llamamiento en Garantía y solicitó pruebas adicionales; igualmente se opuso a la objeción formulada al juramento estimatorio18.
III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA A.- Pruebas decretadas 1. Pruebas solicitadas por la UTNG 1.1. Documentales: Se ordenó tener como pruebas con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados en medio digital por esta parte, relacionados en la Demanda reformada19, así como en la Contestación a la Demanda de Reconvención reformada20. 1.2.- Declaración de terceros: Se ordenó que rindieran declaración las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la Demanda reformada21: 1.2.1.
Sandra Patricia Molina Pérez, “quien fungió como Gerente técnica de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos en que se fundamentan las pretensiones, excepciones y especialmente los hechos relacionados con la ejecución y terminación del CONTRATO”. 1.2.2. Juan Sebastián Morelli, “quien fungió como socio de Constructora Monape SAS, miembro de la UNIÓN TEMPORAL para que declare sobre los hechos en que se fundamentan las pretensiones, excepciones y especialmente los hechos relacionados con la ejecución y terminación del CONTRATO”. 1.2.3.
Jackeline Mogollón, “quien fungió como administradora de la UNIÓN 16 Memorial de 16 de noviembre de 2021 17 Memorial de 21 de febrero de 2022 18 Memorial de 21 de febrero de 2022 19 Páginas 231 a 239 de la Demanda reformada 20 Páginas 118, 119 y 121 de la Contestación a la Reconvención reformada 21 Página 239 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 25 TEMPORAL para que declare sobre los hechos en que se fundamentan las pretensiones, excepciones y especialmente los hechos relacionados con la ejecución del CONTRATO”. 1.3.
Declaración de parte: De conformidad con lo autorizado por el inciso final del artículo 191 del CGP, se decretó la declaración de parte del representante legal de la UTNG. 1.4. Inspección Judicial con Exhibición de Documentos en sede del Fondo: La UTNG solicitó en la Demanda Arbitral reformada y en la contestación a la Demanda de Reconvención reformada la práctica de inspección judicial con exhibición de documentos en la sede del Fondo Adaptación22.
Al respecto el Tribunal consideró, con base en lo dispuesto por el artículo 236 del CGP, que el objeto de esta prueba se podía satisfacer con la práctica de exhibición de documentos. Por tal razón prescindió de la inspección judicial y ordenó que la Entidad Convocada remitiera copia digital de los documentos a que se refería la solicitud de inspección judicial con exhibición, siempre y cuando no hubiesen sido ya aportados al expediente, esto es: “1.
La totalidad de los documentos que integran el CONTRATO, incluyendo otrosíes, correspondencia cruzada (física y electrónica), informes, actas de obra, actas de entrega de predios, comunicaciones internas (memorandos), soportes contables, conceptos técnicos, jurídicos y económicos y en general cualquier información adicional relacionada con el contrato. 2.
La totalidad de documentación que integran el CONTRATO DE INTERVENTORÍA (RESTREPO Y URIBE S.A.S.) suscrito por el FONDO DE (sic) ADAPTACIÓN para la vigilancia del CONTRATO No. 165 de 2015, incluyendo copia de los antecedentes precontractuales, contrato de interventoría, otrosíes, informes, comunicaciones (física y digital) cruzada entre el interventor y la Entidad Contratante y en general cualquier documento que haga parte de la ejecución del Contrato de Interventoría, con corte a la fecha en que se dé respuesta a esta petición.” 1.5.
Experticias de parte: Según lo autorizado por el artículo 227 del CGP, se ordenó tener como pruebas los dictámenes aportados al expediente por la UTNG con el memorial de 16 de noviembre de 2021, con el cual se descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas contra la Demanda reformada así: 1.5.1. Dictamen Pericial Contable rendido por los Contadores Luis María Guijo Roa y Cristian Segovia Forero. 1.5.2.
Dictamen Pericial Técnico rendido por el Ingeniero David Gómez Villasante. 1.6. Inspección Judicial al sitio de las obras objeto del contrato: Respecto de esta prueba, el Tribunal ordenó que según lo previsto por el inciso segundo del artículo 236 del CGP, la Parte Convocante aportara videograbación, fotografías u otros documentos, o dictamen pericial, que permitiera examinar los hechos objeto de la inspección, lo que en efecto se cumplió. 1.7.
Dictamen de contradicción: De conformidad con lo establecido en el artículo 228 del CGP, se concedió a la UTNG término para aportar dictamen de contradicción anunciado en el memorial radicado el 6 de julio de 2022, en el que se pronunció sobre el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero William Parra, en nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros y aportado por el Fondo Adaptación. Esta expertica fue radicada el 26 de agosto siguiente y fue elaborada por el Ingeniero Diego Filiberto Abadía Barrero, en nombre de la sociedad Estrategia y Gestión Empresarial S.A.S. 22 Páginas 240 y 241 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 26 2.
Pruebas solicitadas por el Fondo Adaptación 2.1.- Declaración de terceros: Se ordenó que rindieran declaración las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la Contestación a la Demanda reformada23: 2.1.1. Fernando Salazar, quien “fue asesor del área jurídica del FONDO ADAPTACION y depondrá acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 2.1.2.
Maycol Ferney Suarez Franco, “Coordinador del Macroproyecto Gramalote del FONDO ADAPTACION, depondrá acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y acerca de las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 2.1.3.
Aníbal José Pérez García, “Subgerente de Gestión del Riesgo del FONDO ADAPTACION, depondrá acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y acerca de las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 2.1.4.
Félix Vides De La Hoz, “Director de Interventoría de la sociedad Restrepo y Uribe S.A.S., depondrá acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE”. 2.2. Documentales: Se decretaron como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados en medio digital por esta parte, relacionados en la Contestación a la Demanda reformada24, así como en la Demanda de Reconvención reformada25 y en el memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio formulados por la UTNG en la Contestación a la Reforma de la Demanda de reconvención26. 2.3.
Dictamen pericial: Según los artículos 227 y 228 del CGP se concedió término al Fondo Adaptación para aportar el dictamen anunciado en la Demanda de Reconvención reformada27, así como en el memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones y objeción al juramento estimatorio formulados por la UTNG en la Contestación a la Demanda de Reconvención reformada, “relacionado con la liquidación judicial del contrato, los incumplimientos de la UTNG y la valoración de los perjuicios ocasionados al Fondo, su actualización e intereses”28.
El 6 de julio de 2022 se radicó este dictamen que fue rendido por el Ingeniero WILLIAM PARRA OLAYA, “requerido por la SOCIEDAD HUILENCE (sic) DE INGENIEROS, para realizar un dictamen pericial técnico, económico y patológico de vulnerabilidad a las viviendas según Contrato No. 165 de 2015 cuyo objeto es CONSTRUCCIÓN DE SEISCIENTAS (600) SOLUCIONES DE VIVIENDA, EN LA MODALIDAD DE REUBICACIÓN, EN EL NUEVO CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, DEPARTAMENTO DE NORTE SANTANDER”.
Por Auto de 7 de julio de 2022 se corrió traslado del dictamen y oportunamente la UTNG anunció que aportaría dictamen de contradicción y solicitó se ordenara el interrogatorio del perito. 23 Páginas 108 y 109 24 Páginas 110 a 114 25 Páginas 79 a 83 26 Página 61 27 Página 83 28 Página 63 y 64 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 27 2.4.
Dictámenes de contradicción: De conformidad con lo establecido en el artículo 228 del CGP, se concedió al Fondo Adaptación término para aportar los dos dictámenes de contradicción anunciados en el memorial radicado el 25 de noviembre de 2021, en el que se pronunció sobre los dictámenes periciales aportados por la UTNG, así como en el memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio formulados en la Contestación a la Demanda de Reconvención reformada29.
El 6 de julio de 2022 se radicaron dos dictámenes, así: Dictamen Técnico de contradicción elaborado por el Ingeniero Ezequiel Vásquez Alvarado, a nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros. Dictamen Contable de contradicción elaborado por el Contador Público Clemente Rene Martínez Muñoz, en nombre también de la Sociedad Huilense de Ingenieros.
Por Auto de 7 de julio de 2022 se ordenó agregar al expediente las experticias de contradicción y, en ejercicio de la facultad prevista en el penúltimo inciso del artículo 31 de la Ley 1563 de 20121, se convocó a los peritos para que fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido de los referidos dictámenes. 2.5.
Declaración de los peritos. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 del CGP y con fines de contradicción, se ordenó la citación de los peritos Luis María Guijo Roa y Cristian Segovia Forero, quienes elaboraron el dictamen pericial contable, así como de David Gómez Villasante, quien elaboró el dictamen pericial técnico, aportados por la UTNG, para que fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 3.
Pruebas solicitadas por el Fondo Adaptación en relación con el Llamamiento en Garantía 3.1. El Tribunal tuvo en cuenta que en la Demanda de Llamamiento en garantía el Fondo Adaptación solicitó “que se tengan como pruebas las aportadas con la contestación de la demanda y la demanda de reconvención presentada”, así como las aportadas con dicho escrito30. 3.2.
Declaración de terceros: Se ordenó que rindieran testimonio, de conformidad con lo solicitado en el memorial con el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio formulados por Confianza en la Contestación al Llamamiento en Garantía31, las siguientes personas: 3.2.1. Fernando Salazar, quien “fue asesor del área jurídica del FONDO ADAPTACION” para que declarara “acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 3.2.2.
Maycol Ferney Suarez Franco, “Coordinador del Macroproyecto Gramalote del FONDO ADAPTACION” para que declarara “acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y acerca de las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 29 Página 64 30 Página 36 Demanda de Llamamiento en Garantía 31 Páginas 23 y 24 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 28 3.2.3.
Aníbal José Pérez García, “Subgerente de Gestión del Riesgo del FONDO ADAPTACION” para que declarara “acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE; sobre los hechos relacionados con la terminación de dicho contrato y acerca de las reuniones celebradas entre las partes durante los años 2020 y 2021”. 3.2.4.
Félix Vides De La Hoz, “Director de Interventoría de la sociedad Restrepo y Uribe S.A.S.” para que declarara “acerca del incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el Contrato 165 de 2015 por parte de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE”. 4. Pruebas solicitadas por la sociedad Llamada en Garantía: 4.1. Documentales: Se decretaron como pruebas, con el valor que la ley les asigna, los documentos aportados en medio digital por Seguros Confianza relacionados en la Contestación a la Demanda de Reconvención y al Llamamiento en Garantía32, así como en la Contestación a la Demanda de reconvención reformada33. 4.2.
Declaración de terceros: Se ordenó que rindieran testimonio las siguientes personas, de conformidad con lo solicitado en la Contestación a la Demanda de Reconvención y al Llamamiento en Garantía34, así como en la Contestación a la Reconvención reformada35: 4.2.1. Germán Arce Zapata, “(…) quien en su calidad de Gerente del Fondo Adaptación suscribió el Contrato 165 de 2015” para que declarara “sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar con base en las que se estructuró el objeto contractual, la motivación para adelantar el proyecto, las razones por las que se seleccionó al Contratista y se celebró el citado Contrato, así como sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.2.
Iván Fernando Mustafá Durán, (“…), quien en su calidad de Gerente del Fondo Adaptación en 2018 supervisó el Contrato 165 de 2015” para que declarara “sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar con base en las que se ejecutó el objeto contractual por parte de la UTNG, así como sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.3.
Diana Patricia Bernal Pinzón, “(…), en su calidad de Secretaria General del Fondo Adaptación” para que declarara “sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar con base en las que se estructuró el objeto contractual, la motivación para adelantar el proyecto, las razones por las que se seleccionó al Contratista y se celebró el citado Contrato, así como sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.4.
Aníbal José Pérez García, “(…), en su calidad de Subgerente de Gestión del Riesgo para el momento de suscripción del Otrosí 10 al Contrato 165 de 2015 donde se definió la fecha de terminación de este contrato” para que declarara “sobre las condiciones de tiempo, modo y lugar con base en las que se suscribió ese documento contractual, así como sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 32 Página 174 33 Página 112 34 Página 174 a 179 35 Página 112 a 117 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 29 4.2.5.
Maycol Ferney Suárez Franco, “(…), en su calidad de Coordinador del Macroproyecto de construcción de viviendas de Gramalote” para que declarara “sobre los aspectos discutidos en las mesas de trabajo que tuvieron lugar a partir de mayo de 2020 respecto de la continuidad del Contrato 165 de 2015 y depondrá sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.6.
Miguel Antonio Casas Garzón, “(…), en su calidad de Profesional de Apoyo a la Supervisión del Macroproyecto de construcción de viviendas de Gramalote” para que declarara “sobre los aspectos discutidos en las mesas de trabajo que tuvieron lugar a partir de mayo de 2020 respecto de la continuidad del Contrato 165 de 2015 y depondrá sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso.
El testigo también declarará sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó”. 4.2.7. Edgar Ortiz Pabón, “(…), en su calidad de Gerente del Fondo Adaptación para el año 2020” para que declarara “sobre las razones por las cuales esa entidad no prorrogó el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 luego de suscribir el Otrosí 10 al mismo y depondrá sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó. El testigo también declarará sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.8.
Juliana Peralta, “(…), en su calidad de Profesional Jurídico del Fondo Adaptación para el año 2020” para que declarara “sobre las razones por las cuales esa entidad no prorrogó el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 luego de suscribir el Otrosí 10 al mismo y depondrá sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó. La testigo también declarará sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.9.
Lilian Suárez, “(…), en su calidad de Profesional Jurídico del Fondo Adaptación para el año 2020” para que declarara “sobre las razones por las cuales esa entidad no prorrogó el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 luego de suscribir el Otrosí 10 al mismo y depondrá sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó. La testigo también declarará sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.10.
Fernando Salazar, “(…), en su calidad de Asesor III del Fondo Adaptación para el año 2020” para que declarara “sobre las razones por las cuales esa entidad no prorrogó el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 luego de suscribir el Otrosí 10 al mismo y depondrá sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó. El testigo también declarará sobre los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.11.
James Franco Gómez, “(…), en su calidad de Asesor Jurídico del Fondo Adaptación para el año 2020” para que declarara “sobre las razones por las cuales esa entidad no prorrogó el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 luego de suscribir el Otrosí 10 al mismo y depondrá sobre los aspectos abordados en la reunión del 7 de octubre de 2020 cuyo fin fue el “Salvamento” del citado Contrato, en la cual participó. El testigo también declarará sobre los hechos que le consten en Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 30 relación con las reclamaciones que, en la actualidad, esa entidad ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.12.
Juan Sebastián Morelli, “(…), en su calidad de socio de Consutructora (sic) Monape, miembro de la UTNG” ” para que declarara “sobre todos los aspectos relacionados con la selección del Contratista, la suscripción del Contrato 165 de 2015 y todos sus Otrosíes y Modificaciones, la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.13.
Sandra Molina, “(…), en su calidad de Gerente Técnica de la UTNG” ” para que declarara “sobre todos los aspectos relacionados con la selección del Contratista, la suscripción del Contrato 165 de 2015 y todos sus Otrosíes y Modificaciones, la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.14.
Jackeline Mogollón, “(…), en su calidad de Administradora de la UTNG ” para que declarara “sobre todos los aspectos relacionados con la selección del Contratista, la suscripción del Contrato 165 de 2015 y todos sus Otrosíes y Modificaciones, la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.15.
Félix Vides, “(…), en su calidad de Director de Interventoría de Restrepo y Uribe S.A.S.” ” para que declarara “sobre todos los aspectos relacionados la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”. 4.2.16.
Germán Gómez Turriago, “(…), en su calidad de funcionario de Restrepo y Uribe S.A.S.” ” para que declarara “sobre el documento denominado “Informe de Interventoría incumplimiento parcial definitivo (Cumplimiento de lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011)” con fecha 28 de octubre de 2020 y que se aportó por el Fondo Adaptación con la demanda de reconvención reformada, testificando sobre todos los aspectos abordados en ese documento, en los fundamentos fácticos y jurídicos empleados como soporte para su emisión. También depondrá sobre todos los aspectos relacionados la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso, así como todo lo que le conste y conozca respecto del documento que suscribió bajo el nombre “Informe de Interventoría incumplimiento parcial definitivo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 31 (Cumplimiento de lo estipulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011)” con fecha 28 de octubre de 2020, el cual hace parte del acervo probatorio”. 4.3.
Declaración de los peritos. Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 228 del CGP, se ordenó la citación de los peritos Luis María Guijo Roa y Cristian Segovia Forero, quienes elaboraron el Dictamen Pericial Contable, así como del Ingeniero David Gómez Villasante, quien elaboró el Dictamen Pericial Técnico, aportados por la UTNG, para que fueran interrogados acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. 4.4.
Prueba trasladada: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 174 del CGP, se ordenó el traslado, a costa de la Aseguradora, de todas las piezas procesales y pruebas que hubiesen sido aportadas y practicadas en el proceso jurisdiccional que actualmente se surte entre la UTNG y Seguros Confianza S.A., que se tramita ante los Jueces Administrativos del Circuito de Cúcuta. 4.5.
Interrogatorio de parte. Se decretó el Interrogatorio de Parte del representante legal de la Unión Temporal Nuevo Gramalote. 4.6. Declaración del representante del Fondo Adaptación – Informe Escrito Bajo Juramento: Según lo autorizado por el artículo 217 de la Ley 1437 de 2011, se ordenó al representante administrativo del Fondo Adaptación rendir un informe escrito bajo juramento sobre los hechos debatidos en este proceso y que conciernen a esa entidad y se indicó que “Los puntos que deberán ser absueltos en ese informe se referirán a todos los supuestos planteados en la demanda de reconvención, el llamamiento en garantía y la contestación a los hechos y excepciones de mérito abordadas en la contestación a la demanda y al llamamiento en garantía de Confianza en relación con la selección del Contratista, la suscripción del Contrato 165 de 2015 y todos sus Otrosíes y Modificaciones, la ejecución del objeto contractual, el cumplimiento de las obligaciones de la UTNG, el impacto de la pandemia y de otras causas extrañas en la ejecución contractual, la no prórroga del citado Contrato, las soluciones ofrecidas por la UTNG para finalizar las 128 viviendas pendientes del objeto contractual y en general, sobre todos los hechos que le consten en relación con las reclamaciones que, en la actualidad, el Fondo Adaptación ha presentado en contra de la UTNG en este proceso”.36 4.7.
Prueba por Informe: De conformidad con el artículo 275 del CGP, se ordenó a la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – CORPONOR rendir informe bajo la gravedad del juramento sobre los siguientes puntos: (i) Informe al Tribunal Arbitral si la Unión Temporal Nuevo Gramalote, quien fue titular de la Concesión de Aguas Superficiales otorgada mediante la Resolución 752 de 20 de diciembre de 2016, ya inició los trámites para el cierre y/o terminación de la mencionada concesión. (ii) Informe al Tribunal Arbitral cuándo inició la Unión Temporal Nuevo Gramalote los trámites para el cierre y/o terminación de la Concesión de Aguas Superficiales otorgada mediante la Resolución 752 de 20 de diciembre de 2016.
(iii) De conformidad con los anteriores puntos, informe al Tribunal Arbitral en qué estado se encuentra el trámite de cierre y/o terminación de la Concesión de Aguas Superficiales otorgada mediante la Resolución 752 de 20 de diciembre de 2016 a la Unión Temporal Nuevo Gramalote. En su oportunidad las Partes y la sociedad Llamada en Garantía manifestaron su conformidad con el Auto 29 que resolvió sobre las pruebas solicitadas. 36 Página 121 de la contestación a la demanda de reconvención reformada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 32 B.- Desarrollo de la etapa probatoria Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente forma: 1.
En audiencia de 21 de junio de 2022 se recibieron las declaraciones de Juan Sebastián Morelli y Fernando Salazar Rueda. Por Auto de la misma fecha se fijó plazo de 10 días para que el representante del Fondo Adaptación rindiera el Informe Escrito Bajo Juramento, según el cuestionario radicado por la Aseguradora el 13 de junio de 2022.
En la misma providencia se dispuso, en relación con la prueba trasladada, que el oficio al Juez que conoce de las controversias entre la UTNG y Confianza S.A. se libraría una vez la Aseguradora suministrara la información de radicado de dicho proceso (Acta 23). 2. En audiencia de 28 de junio de 2022 se recibieron las declaraciones de Aníbal José Pérez García y Félix Vides De La Hoz.
En Auto proferido en esa fecha se aceptó el desistimiento formulado por Confianza, a la recepción de las declaraciones de (i) Iván Darío Mustafá Durán, (ii) Diana Patricia Bernal Pinzón, (iii) Miguel Antonio Casas Garzón, (iv) Edgar Ortiz Pabón, (v) Juliana Peralta, (vi) Lilian Suárez, (vii) James Franco Gómez y (viii) Germán Arce Zapata (Acta 24) 3.
En audiencia de 6 de julio de 2022 se recibió la declaración de Jackeline Mogollón Dallos (Acta 25). 4. En audiencia de 14 de julio de 2022 se inició la recepción de la declaración de Maycol Ferney Suárez Franco (Acta 26). Mediante Auto proferido en esa sesión se adoptaron las siguientes decisiones en relación con las pruebas: a) Agregar al expediente los documentos aportados por el Fondo Adaptación el 6 de julio en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo, que quedaron a disposición de los demás intervinientes. b) Agregar al expediente los documentos aportados por la UTNG el 6 de julio relativos a la prueba decretada de oficio en relación con la inspección al sitio de las obras, que quedaron a disposición de los demás intervinientes. c) Correr traslado del dictamen aportado por el Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022, rendido por el Ingeniero Civil William Parra Olaya, a nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros. d) Agregar al expediente el Dictamen Técnico de contradicción aportado el 6 de julio de 2022 por el Fondo Adaptación, rendido por el Ingeniero Civil Ezequiel Vásquez Alvarado, a nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros. e) Agregar al expediente el dictamen contable de contradicción aportado el 6 de julio de 2022 por el Fondo Adaptación, rendido por el Contador Público Clemente Rene Martínez Muñoz, a nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros. f) Citar a interrogatorio a los peritos que rindieron los dictámenes de contradicción aportados por la Parte Convocada. g) Agregar al expediente el informe escrito bajo juramento remitido el 6 de julio de 2022 por el representante legal del Fondo Adaptación y correr traslado del mismo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 33 5. En audiencia de 26 de julio de 2022 se recibió el testimonio de Sandra Patricia Molina Pérez (Acta 27). En esa misma sesión se informó por Secretaria que: (i) El 15 de julio Confianza radicó pronunciamiento sobre el dictamen aportado por el Fondo Adaptación. (ii) El 16 de julio se recibió respuesta de CORPONOR al oficio librado por solicitud de Confianza.
(iii) El 19 de julio Confianza y la UTNG se pronunciaron sobre el informe bajo juramento rendido por el Fondo Adaptación. (iv) En la misma fecha la UTNG se pronunció sobre el dictamen aportado por el Fondo Adaptación. (v) El 22 de julio de 2022 Confianza radicó memorial en el que se pronunció sobre la exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación. (vi) En la misma fecha el Fondo Adaptación radicó pronunciamiento sobre el video aportado por la parte convocante, para suplir la prueba de inspección judicial al sitio de las obras y presentó 2 anexos.
Mediante Auto proferido en esa sesión se adoptaron las siguientes decisiones en relación con las pruebas: a) Requirió al Fondo Adaptación para que, en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo se pronunciara sobre las afirmaciones contenidas en el memorial de Confianza de 22 de julio de 2022 y, si fuera del caso, aportara los documentos que se alegaba no habían sido exhibidos o suministrara las explicaciones a que hubiere lugar. b) Requirió al Fondo Adaptación para que se pronunciara sobre las afirmaciones contenidas en los escritos de 19 de julio de 2022 radicados por la Parte Convocante y la Aseguradora Llamada en Garantía y, si fuere el caso, complementara el informe rendido bajo juramento o suministrara las explicaciones a que hubiere lugar sobre el tema. c) Ordenó la declaración, con fines de contradicción, del Ingeniero Civil William Parra Olaya, quien rindió el dictamen técnico económico aportado el 6 de julio pasado por el Fondo Adaptación, y los demás profesionales que hubiese participado en su elaboración. d) Otorgó a la UTNG plazo hasta el 26 de agosto de 2022 para aportar el dictamen de contradicción anunciado en el memorial de 19 de julio de ese año, respecto del dictamen aportado por el Fondo Adaptación. Además, se aceptó el desistimiento de la Aseguradora Llamada en Garantía a la recepción de la declaración de Germán Gómez. 6.
En audiencia de 3 de agosto de 2022 se continuó con la recepción de la declaración de Maycol Ferney Suárez Franco. También se practicó el Interrogatorio de Parte y la Declaración de Parte del representante legal de la UTNG, señor Ricardo León Carvajal Franklin (Acta 28). 7. En audiencia de 25 de agosto de 2022 (Acta 29) se practicó el interrogatorio al perito Cristian Eduardo Segovia Forero, uno de los profesionales que suscribió el Dictamen Pericial Contable aportado por la UTNG el 16 de noviembre de 2021.
Igualmente se practicó el interrogatorio al perito Clemente Rene Martínez Muñoz, quien, en nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros, suscribió el Dictamen Contable de contradicción aportado por el Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022. 8. En esa misma sesión se informó que (i) el 9 de agosto de 2022 la representante legal del Fondo Adaptación, en atención al requerimiento del Tribunal, radicó el oficio E-2022-024871, en el que se pronunció sobre las solicitudes de los apoderados de la UTNG y de Confianza en relación con el informe presentado el 6 de julio de 2022 y se ratificó en el mismo.
(ii) En la misma fecha, la Secretaria General del Fondo Adaptación, radicó el oficio E-2022-024845, en el que se pronunció sobre las afirmaciones contenidas en el memorial de 22 de julio de 2022 radicado por Confianza, en relación con la exhibición de documentos. (iii) El 11 de agosto de 2022, Confianza radicó memorial en el que ratifica su solicitud “de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 34 aclaración, complementación y ajuste frente al informe rendido por el Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022”; y, (iv) El 18 de agosto de 2022, Confianza radicó memorial en el que reitera su solicitud de “complementación de la exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación y emite un pronunciamiento frente al oficio E-2022-024845 de 9 de agosto de 2022”.
Mediante Auto proferido en esa sesión se adoptaron las siguientes decisiones en relación con las pruebas: a) Se negaron las solicitudes radicadas por la Aseguradora los días 11 y 18 de agosto de 2022, en las que solicitaba requerir nuevamente al Fondo Adaptación. b) Se decretó el cierre de la diligencia de exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación. c) Se anunció que en su oportunidad se analizarían los argumentos de las partes en relación tanto con el informe escrito bajo juramento rendido por la representante legal del Fondo Adaptación, así como con la exhibición de documentos a su cargo, en conjunto con las demás pruebas.
Esta decisión fue objeto de recurso de reposición. 9. Por Auto de 29 de agosto de 2022 (Acta 30) se adoptaron las siguientes decisiones en relación con las pruebas: a) Revocó la decisión de cerrar la exhibición de documentos y lo relativo al Informe rendido bajo juramento por la Convocada. b) Corrió traslado de los documentos aportados por el Fondo Adaptación el 9 de agosto de 2022. c) Corrió traslado de los documentos aportados por el Fondo Adaptación el 26 de agosto de 2022, relacionados con la exhibición de documentos a su cargo. d) Agregó al expediente el dictamen de contradicción radicado el 26 de agosto de 2022 por la UTNG, rendido por el Ingeniero Civil Diego Filiberto Abadía Barrero, en nombre de la sociedad Estrategia y Gestión Empresarial S.A.S. 10.
En audiencia de 15 de septiembre de 2022 (Acta 33) se practicó el interrogatorio al Ingeniero Civil David Gómez Villasante, quien elaboró el Dictamen Técnico aportado por la UTNG el 16 de noviembre de 2021. También se practicó el interrogatorio al Ingeniero Civil Dorcey Muñoz Díaz, quien a nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros, elaboró el Dictamen Técnico de Contradicción aportado por el Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022.
En dicha oportunidad además se informó que: (i) El 30 de agosto la UTNG radicó memoriales para referirse a las comunicaciones E-2022-024871, E-2022-024845 y E-2022-025208 del Fondo Adaptación, relacionadas con el Informe bajo juramento y a la exhibición de documentos a su cargo, respectivamente, en los que insistió en sus anteriores solicitudes.
(ii) El 2 de septiembre Confianza radicó pronunciamiento frente a los documentos aportados por el Fondo Adaptación, e igualmente insistió en sus anteriores solicitudes. Por Auto de esa fecha se adoptaron las siguientes determinaciones en relación con las pruebas: a) Requerir al Fondo Adaptación para que, en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo, aportara los documentos que se alegaba por la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 35 Convocante y la Aseguradora no habían sido aportados.
De lo contrario debía dar explicaciones sobre cada documento o grupo de documentos. b) Requerir al Fondo Adaptación para que diera respuesta a las preguntas del cuestionario objeto del Informe escrito bajo juramento que, se alegaba por la Convocante y la Aseguradora, no habían sido respondidas. De lo contrario debía dar las explicaciones sobre cada pregunta. 11.
En audiencia de 19 de septiembre de 2022 (Acta 34) se practicó el interrogatorio al Ingeniero William Parra Olaya, quien en nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros elaboró la experticia denominada “DICTAMEN PERICIAL TÉCNICO ECONÓMICO RESPECTO DE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO No. 165 DE 2015, PARA LA CONSTRUCCIÓN DE SEISCIENTAS (600) SOLUCIONES DE VIVIENDA, EN LA MODALIDAD DE REUBICACIÓN, EN EL NUEVO CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER, CONTRATISTA UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE”, que fue aportado por el Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022.
También se practicó el interrogatorio al Ingeniero Diego Abadía Barrero y demás profesionales que en nombre de Estrategia y Gestión Empresarial S.A.S. elaboraron el dictamen de contradicción aportado por la UTNG el 26 de agosto de 2022. 12. En Audiencia de 2 de noviembre de 2022 (Acta 35) se informó que: (i) El 3 de octubre el Gerente General del Fondo Adaptación se pronunció sobre el Informe rendido bajo juramento mediante oficio E-2022-024871 de 9 de agosto de ese año. (ii) En la misma fecha, la Secretaria General del Fondo Adaptación, radicó el oficio E-2022-025923, en el que se pronunció sobre la exhibición a cargo de la Entidad de que dan cuenta los oficios E-2022-023719 y E-2022-024845.
(iii) El 10 de octubre la UTNG se pronunció sobre los documentos exhibidos por el Fondo Adaptación a los que se refiere la comunicación E-2022-025923; y, en la misma fecha Confianza se pronunció sobre la exhibición documental realizada el 3 de octubre por la Convocada. Por Auto de esa fecha se adoptaron las siguientes decisiones en relación con las pruebas: a) Incorporar al expediente los documentos remitidos por el Fondo Adaptación en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a su cargo y declarar finalizada dicha diligencia. b) Se anunció que el Laudo se analizaría el informe rendido bajo juramento por el Fondo Adaptación, frente a las manifestaciones de los señores apoderados de la UTNG y de la Aseguradora, en conjunto con los demás medios de prueba. c) Igualmente se anunció que en el Laudo se analizaría el tema de la exhibición a cargo del Fondo Adaptación, frente a las manifestaciones de los señores apoderados de la UTNG y de la Aseguradora en conjunto con los demás medios de prueba. d) Se declaró cerrada la etapa probatoria de este proceso. e) Se efectuó control de legalidad en relación con la etapa probatoria. f) Se fijó fecha para la audiencia de alegaciones.
Todas las declaraciones fueron grabadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y el respectivo archivo digital, así como su transcripción fueron puestos a disposición de las partes y del Ministerio Público. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 36 IV.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Los presupuestos procesales corresponden a “condiciones necesarias para que la relación jurídico procesal nazca válidamente y en consecuencia se pueda decidir sobre el mérito de la cuestión litigiosa”37. Sobre este tema la Corte Suprema de Justicia expuso que su verificación “se debe asumir oficiosamente, por corresponder a las condiciones necesarias que habilitan proveer sobre el mérito del litigio, las cuales guardan relación con la competencia del juez, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad procesal o para comparecer al proceso”38.
Más adelanté precisó: “Acerca del entendimiento de aquellos, poco después de la vigencia del Código de Procedimiento Civil de 1970, la Corte hizo algunas precisiones y en tal sentido conceptuó que son “(…) los requisitos exigidos por la ley para la regular formación y el perfecto desarrollo del proceso, deben hallarse presentes para que el juez pueda proferir sentencia de mérito; que su ausencia lo conduce a un fallo inhibitorio, con fuerza de cosa juzgada formal pero no material; y que como estos requisitos implican supuestos previos a un fin pretendido, se impone al fallador, dado el carácter jurídico público de la relación procesal, el deber de declarar oficiosamente, antes de entrar a conocer y decidir sobre las pretensiones y excepciones deducidas por los litigantes si existen o no los presupuestos del proceso.
“Corresponde pues pronunciar sentencia inhibitoria cuando en el proceso faltan los presupuestos atinentes a la capacidad para ser parte y a la demanda en forma; no los referentes a la competencia del juez o a la capacidad procesal, pues estos dos aspectos, por estructurar también causales de nulidad, conducen preferencialmente a invalidar la actuación” (fallo de casación de 12 de enero de 1976, G.J. 2393, t. CCII, pág.9, citado en sentencias de 21 de marzo de 1991, G.J. 2447, T. CCVIII, pág. 212, 20 de octubre de 2000, Exp. 05682, entre otras)”.
Del examen de los documentos que obran en el expediente el Tribunal considera que los presupuestos procesales se cumplen en este caso, conforme se expone enseguida. 1.1. Jurisdicción y Competencia De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política, así como por su desarrollo normativo estatutario (Leyes 270/1996 y 1285/2009) y legal (Ley 1563/2012), el arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual Las Partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice (Ley 1563, artículo 1º).
En cuanto al pacto arbitral, la misma Ley 1563, artículo 3, enseña que “es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas”. 37 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, Exp. 68001-3103-006-2002-00196-01: “[…] elementos estructurales de la relación jurídica procesal, exigencias imperativas para su constitución válida o para proferir la providencia sobre el mérito del asunto, independientemente de su fundamento sustancial. […] esto es, a la competencia del juez natural, la demanda en forma y la capacidad procesal para ser parte y comparecer a proceso”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Radicación: 25000-23-26- 000-2002-02193-01(29.652): “[…] Si bien se había venido sosteniendo que los presupuestos para que una relación jurídico procesal pudiera surgir válidamente eran la demanda en forma, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y que la ausencia de alguna de ellas conducía a sentencia inhibitoria, lo cierto es que hoy en día se entiende que la inhibición por la ausencia de presupuestos procesales se reduce a la falta de capacidad para ser parte y a algunos casos excepcionales de inepta demanda pues las dos restantes, así como cualquier otro vicio que expresamente señale la ley, configuran causales de nulidad que deben regirse por los artículos 140 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (…) y 132 y siguientes del Código General del Proceso.” 38 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203- 000-2008-01381-00 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 37 El Tribunal considera pertinente citar algunas de las consideraciones que hizo en el Auto de 27 de mayo de 2022 proferido en la primera audiencia de trámite, que fue ratificado en Auto de 7 de junio de siguiente, así: Para resolver sobre su competencia el Tribunal debe encontrar probada la existencia del pacto arbitral, su referencia a una controversia jurídica determinada, la capacidad de las Partes y la posibilidad de resolver tales controversias mediante arbitraje.
Así mismo, en consideración a la intervención de una Entidad Estatal, el Tribunal debe someterse a los límites de competencia fijados por el Legislador y desarrollados tanto por la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional como del H. Consejo de Estado, y por el mismo pacto arbitral. 1.2. El pacto arbitral: Del examen de los documentos aportados al proceso, el Tribunal advierte que en la Cláusula Quinta del Otrosí 4 de 21 de diciembre de 2017, las partes decidieron voluntaria y autónomamente incorporar una cláusula compromisoria para sustraer de la justicia ordinaria o permanente del Estado, el conocimiento y decisión de las controversias que pudieran presentarse “por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación” del Contrato No. 165 de 2015, “incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones” para que fueran resueltas por particulares investidos excepcional y temporalmente de jurisdicción. Dicho pacto arbitral fue modificado “exclusivamente en lo correspondiente al monto de los honorarios de los árbitros acordado por las partes como elemento accidental del pacto”, mediante el documento de 20 de abril de 2022 denominado “MODIFICACIÓN AL PACTO ARBITRAL DERIVADO DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA CONTENIDA EN LA CLÁUSULA QUINTA DEL OTROSÍ N.| 4 AL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA N.° 165 DE 2015, SUSCRITO ENTRE EL FONDO ADAPTACIÓN Y LA UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE”.
La jurisdicción y competencia de este Tribunal de Arbitramento surge entonces, conjuntamente, del artículo 116 de la Constitución Política, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, de la Ley 1563 de 2012 y de la inequívoca voluntad de las Partes de someterse a la jurisdicción arbitral, según lo consignado en la cláusula compromisoria citada y transcrita antes en esta providencia, voluntad que se materializó con la presentación de la Demanda Arbitral y su reforma, de la Demanda de Reconvención y su reforma, y de la Demanda de Llamamiento en Garantía, así como sus respectivas Contestaciones, con el propósito de que las pretensiones, excepciones y objeciones formuladas por las Partes sean resueltas de manera definitiva mediante un Laudo Arbitral.
Del análisis tanto de la Demanda reformada, la Reconvención reformada y el Llamamiento en Garantía, así como de sus respectivas contestaciones, el Tribunal considera que las controversias que han sido puestas en su conocimiento se encuentran comprendidas dentro del alcance de la Cláusula Compromisoria porque conciernen directamente al Contrato No. 165 de 2015, son todas de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto, se refieren a una relación jurídica contractual específica y son susceptibles de disposición por las Partes.
Además, ninguna de las partes ha atacado la existencia, eficacia y validez del pacto arbitral. 1.3. Arbitrabilidad subjetiva En relación con este aspecto, el Tribunal considera que tiene competencia por cuanto: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 38 (i) Convocante y Convocada acordaron la Cláusula Compromisoria, a través de sus representantes facultados para ello, sin que exista controversia sobre dicha prerrogativa en cabeza de los signatarios del pacto arbitral;
(ii) Las partes tienen capacidad legal para someter sus diferencias al conocimiento de un tribunal arbitral; (iii) La sociedad llamada en garantía expidió póliza de seguros que avala el cumplimiento de las obligaciones del Contratista y se encuentra amparado por el pacto arbitral según lo dispuesto por el parágrafo del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012.
(iv) Los árbitros fueron designados en la forma prevista en la Cláusula Compromisoria, el Tribunal se instaló debidamente y se verificó el pago total de los honorarios y gastos fijados para este proceso. Además, el trámite del proceso se desarrolló de conformidad con la Constitución y la ley, garantizando el debido proceso y la igualdad de derechos de las Partes. 1.4.
Arbitrabilidad objetiva El Tribunal encuentra que el conflicto sometido a su consideración corresponde a “asunto de libre disposición”, en los términos del inciso inicial del artículo 1º de la Ley 1563, y le corresponde hacer una serie de declaraciones y condenas relacionadas con la ejecución y terminación del Contrato No. 165 de 2015 y, además, proceder a la liquidación del mismo.
En lo que se refiere a la pretensión Décima Segunda, Consecuencial Segunda, en la que se solicita decretar la nulidad del Otrosí 8 del Contrato de Obra, el Tribunal considera que también tiene competencia para resolverla, en razón a que su arbitrabilidad no está excluida de su conocimiento. En efecto, la UTNG acudió ante la justicia arbitral en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contemplado en el artículo 141 del CPACA que permite a cualquiera de las partes de un contrato del Estado pedir “que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas”.
Esta pretensión armonizada con los hechos de la Demanda reformada está amparada por la cláusula compromisoria en cuanto se refiere de manera concreta a un aspecto propio del contrato, que puede ser resuelto por el juez del contrato y, además, porque no se trata de actos administrativos expedidos en ejercicio de las denominadas facultades exorbitantes contempladas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.
En ese sentido, el Consejo de Estado, en decisión de unificación de 18 de abril de 201339 expuso: “En este punto resulta importante agregar que la Sección Tercera de esta Corporación, mediante sentencia del 10 de junio de 200940, se pronunció sobre el alcance de la sentencia C-1436 de 200041, mediante la cual la Corte Constitucional examinó la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993.
En aquella oportunidad, esta Sección concluyó, tal como lo hizo el juez constitucional, que los particulares investidos de funciones jurisdiccionales transitorias no pueden pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales que comportan el ejercicio de cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común por parte del Estado, con clara alusión a aquéllos que 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sala Plena de la Sección Tercera. Auto del 18 de abril de 2013. Expediente No. 85001-23-31-000-1998-00135-01; radicación No. 17859. 40 Nota al pie de la providencia citada: “70. Expediente 36.252” 41 Nota al pie de la providencia citada: “71. M.P. Alfredo Beltrán Sierra”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 39 consagra expresamente el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir, los de: a) interpretación unilateral del contrato, b) modificación unilateral del contrato, c) terminación unilateral del contrato, d) sometimiento a las leyes nacionales, e) caducidad y f) reversión, y concluyó también que los demás actos administrativos contractuales, es decir, aquellos que surgen del ejercicio de facultades distintas a aquellas que de manera expresa recoge el artículo 14 acabado de citar, sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de árbitros, “en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna”.
“En un pronunciamiento reciente, esta Corporación reiteró lo expuesto en la sentencia del 10 de junio de 2009, en cuanto a que los tribunales de arbitramento pueden conocer de los conflictos derivados de los actos administrativos expedidos con ocasión de la relación contractual, excepto de los proferidos con fundamento en los poderes exorbitantes a que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993; al respecto, señaló: “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al (sic) interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”42 (Subraya el Tribunal).
En razón de lo expuesto, el Tribunal advierte que sí puede conocer y resolver sobre la nulidad del Otrosí 8, porque tal petición es un asunto que puede ser sometido a decisión arbitral, por cuanto nada tiene que ver con el ejercicio de las prerrogativas excepcionales de la administración y no existe restricción para que el Tribunal pueda resolverla.
Además, si de conformidad con el artículo 5. de la Ley 1563 de 2012, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del Tribunal será conducente, aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido, con mayor razón procede un pronunciamiento sobre la nulidad de un Otrosí modificatorio del referido contrato.
Con fundamento en las consideraciones anteriores, el Tribunal es competente para conocer y decidir las pretensiones de la Demanda reformada, de la Reconvención reformada y del Llamamiento en Garantía, por lo que encuentra cumplido este presupuesto procesal. A este aspecto el Tribunal se referirá más adelante, en el capítulo en que se resuelven las excepciones de mérito formuladas por el Fondo Adaptación. 1.2.
Demandas en forma En su oportunidad se verificó que tanto la Demanda y su posterior reforma, así como la Demanda de Reconvención y su posterior reforma y la demanda de Llamamiento en Garantía cumplieron con las exigencias contenidas en el artículo 82 y 93 del Código General del Proceso, respectivamente, y demás normas concordantes y complementarias, razón por la cual el Tribunal las sometió a trámite. 1.3.
Capacidad de los sujetos procesales El numeral 1. del artículo 53 el CGP, establece que podrán ser parte en un proceso “Las personas naturales y jurídicas”. 42 Nota al pie de la providencia citada: “72. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente 39.942” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 40 En cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, el artículo 54 del CGP precisa que “Tienen capacidad para comparecer por sí al proceso, las personas que pueden disponer de sus derechos.
Las demás deberán comparecer por intermedio de sus representantes, o debidamente autorizadas por éstos con sujeción a las normas sustanciales. //Las personas jurídicas comparecerán al proceso por medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la constitución, la ley o los estatutos”. En la Sentencia citada antes43 la Corte Suprema de Justicia precisó que la capacidad para ser parte es “correlativa a la capacidad de goce o sustancial, corresponde a toda persona, sea natural o jurídica, por el sólo hecho de serlo, para ser sujeto de una relación procesal”; y en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, señal que “se traduce en la aptitud de la persona para ejecutar y recibir con eficacia todos los actos procesales, identificándose con la capacidad legal o de ejercicio del derecho civil”, y concluye: “Por consiguiente, ‘toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso’, sólo que para comparecer al proceso, la jurídica debe hacerlo por ‘medio de sus representantes, con arreglo a lo que disponga la Constitución, la ley o los estatutos’, mientras que la natural puede comparecer por sí al proceso cuando no ha sido declarada incapaz conforme a la ley, pues si lo fue, debe hacerlo por conducto de su representante, o con autorización de éste (artículo 44, Código de Procedimiento Civil) (sent. cas. de 8 de agosto de 2001, exp. 5814).
Sobre la capacidad de las Uniones Temporales para comparecer como parte a procesos judiciales, en un principio el Consejo de Estado consideró, que al igual que los consorcios, no tenían capacidad para comparecer directamente a juicio y que debían hacerlo por medio de sus partícipes. Sin embargo, en sentencia de 25 de septiembre de 2013 rectificó y unificó esta posición44 y expuso: “3.- Rectificación y unificación de la Jurisprudencia en relación con la capacidad con la cual cuentan los consorcios y las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales.
A juicio de la Sala, en esta ocasión debe retomarse el asunto para efectos de modificar la tesis jurisprudencial que se ha venido siguiendo y, por tanto, debe puntualizarse que si bien las uniones temporales y los consorcios no constituyen personas jurídicas distintas de quienes integran la respectiva figura plural de oferentes o de contratistas, lo cierto es que además de contar con la aptitud para ser parte en el correspondiente procedimiento administrativo de selección de contratistas –comoquiera que por ley cuentan con capacidad suficiente para ser titulares de los derechos y obligaciones derivadas tanto de los procedimientos administrativos de selección contractual como de los propios contratos estatales─, también se encuentran facultados para concurrir a los procesos judiciales que pudieren tener origen en controversias surgidas del mencionado procedimiento administrativo de selección de contratistas o de la celebración y ejecución del contrato estatal respectivo –legitimatio ad processum-, por intermedio de su representante.
(…)” Según la anterior interpretación, aunque las Uniones Temporales no son personas jurídicas, sí tienen capacidad procesal y están facultadas para demandar por intermedio de sus partícipes o directamente como ocurrió en este caso. Del estudio de los documentos aportados, el Tribunal encuentra que Convocante la Convocada y la Llamada en Garantía, cuya existencia y representación legal está acreditada en debida forma, ostentan capacidad para ser parte y comparecer al proceso, están legitimadas por el ordenamiento jurídico en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados, debidamente constituidos. 43 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
M.P. Dra. Ruth Marina Díaz Rueda. 6 de junio de 2013. Exp. 11001-0203- 000-2008-01381-00 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sala Plena. CP Dr. Mauricio Fajardo Gómez Radicación 25000-23-26-000-1997-03930-01(19933). Ref.: Sentencia de unificación jurisprudencial - Consorcios Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 41 De conformidad con lo antes expuesto, el Tribunal encuentra que en este caso se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, razón por la cual puede adoptar decisión de mérito.
2. CONTROL DE LEGALIDAD En cumplimiento de lo dispuesto por artículo 132 del C.G.P. corresponde hacer el control de legalidad en este momento procesal y revisada la actuación surtida, el Tribunal encuentra cumplidos los requisitos para la validez del proceso arbitral, que las actuaciones procesales se han desarrollado con observancia de las previsiones legales y constata que no existe vicio constitutivo que deba ser saneado, así como que las actuaciones se han cumplido con arreglo a la finalidad de las normas constitucionales y procesales, observando los derechos de audiencia, defensa, contradicción y, en general, el debido proceso, lo cual fue advertido por el Tribunal en la primera audiencia de trámite y al finalizar cada una de las etapas procesales.
El más reciente control de legalidad se realizó en audiencia de 5 de diciembre de 2022, una vez concluyó la etapa de alegaciones; los apoderados de las Partes y el Ministerio Público manifestaron no tener observaciones frente al mismo (Acta 36). Por lo expuesto, procede dictar Laudo de mérito, que según lo previsto en el Pacto Arbitral debe proferirse en derecho.
3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES Como quiera que el artículo 280 del Código General del Proceso establece el deber del juez de calificar en este momento la conducta procesal de las partes, y de ser el caso deducir indicios de ella, el Tribunal pone de presente que durante el presente trámite el comportamiento de las partes y de sus apoderados se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno, y recalca su buena fe en el manejo de las controversias planteadas y su disposición para atender de la mejor manera los requerimientos del Tribunal para el adecuado desarrollo del proceso.
No obstante lo anterior, encuentra el Tribunal que en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación, tanto la UTNG como Confianza protestaron en varias oportunidades porque en su criterio no se exhibió toda la documentación solicitada. Al respecto el Tribunal considera que examinada la solicitud de la prueba, el decreto de la misma, los documentos aportados y la forma en que se desarrolló la exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación se encuentra que se presentaron demoras e inconsistencias en la entrega de la información. En efecto, en cumplimiento del decreto de la prueba, el 6 de julio de 2022 el Fondo Adaptación suministró enlaces virtuales para acceder a los documentos objeto de exhibición y en audiencia de 14 de julio siguiente se dispuso su traslado.
El 22 de julio de 2022 Confianza radicó memorial en el que se pronunció sobre la exhibición y solicitó requerir al Fondo Adaptación para que aportara documentos que en su criterio faltaban. En Auto de 26 de julio de 2022 el Tribunal requirió a la Convocada para el efecto o para que diera las explicaciones del caso. El 9 de agosto la Entidad radicó el oficio E-2022-024845, en el que se pronunció sobre las afirmaciones contenidas en el memorial de 22 de julio de Confianza.
El 18 de agosto de 2022 la Aseguradora reiteró su solicitud de “complementación de la exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación y emite un pronunciamiento frente al oficio E-2022-024845 de 9 de agosto de 2022”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 42 El 26 de agosto de 2022 el Fondo Adaptación remitió documentos relacionados con la exhibición a su cargo y expuso “en atención a la audiencia llevada a cabo el pasado 25 de agosto de 2022 y en concordancia con la información suministrada por nuestro apoderado judicial, se revisó documento por documento de la información entregada en virtud del contrato 171 de 2015, encontrando que la carpeta denominada “3.
Contrato de Interventoría y Modificaciones” contenía los otrosíes del contrato 165 de 2015, motivo por el cual, adjunto a la presente comunicación se remiten los documentos que corresponden a dicho contrato, junto con sus actas de suspensión y reinicio. // Lo anterior se debió a un cargue inconsistente de la información al momento de la entrega, el cual se corrige con la remisión de los siguientes documentos: (…)”.
Dentro del traslado de estos documentos, el 30 de agosto de 2022 la UTNG radicó memorial para referirse a las comunicaciones de la Convocada, relacionadas con la exhibición de documentos e insistió en sus anteriores solicitudes. Así mismo, el 2 de septiembre de 2022 Confianza radicó pronunciamiento frente a los documentos aportados por el Fondo Adaptación, cuyo traslado se corrió por Auto de 29 de agosto de 2022 e igualmente insistió en sus anteriores solicitudes.
Por Auto de 15 de septiembre de 2022 el Tribunal requirió por última vez al Fondo Adaptación para que, para mayor garantía del derecho de defensa, audiencia y contradicción de todos los intervinientes, aportara “los documentos que igualmente éstos han señalado que no han sido exhibidos hasta el momento. Si por alguna razón no es posible atender la orden del Tribunal, se deberán dar las explicaciones respecto (…) de cada documento según el caso”.
Esta decisión fue impugnada por la Entidad y por Auto de 19 de septiembre de 2022 se resolvió negativamente el recurso para lo cual se consideró: “Examinados los argumentos de las partes, el Tribunal tiene en cuenta que la señora representante legal de la Entidad Convocada radicó el 6 de julio de 2022 el informe en respuesta al cuestionario formulado por CONFIANZA y que el 9 de agosto siguiente radicó el oficio E-2022-024871, en el que manifiesta que ratifica sus respuestas.
No obstante lo anterior, los apoderados de la sociedad Llamada en Garantía y de la Parte Convocante, han radicado escritos en los que insisten se le requiera para que proceda “con la aclaración, complementación y ajuste de las respuestas a las preguntas” que en el memorial de 19 de julio pasado fueron plenamente identificadas. En el mismo sentido, el Tribunal observa que el FONDO ADAPTACIÓN remitió el 6 de julio de 2022 documentos relacionados con la exhibición a su cargo, que fueron complementados el 9 de agosto siguiente, según oficio E-2022-024845; sin embargo, consta en el expediente que luego del examen de la documentación arrimada, los apoderados de la sociedad Llamada en Garantía y de la Parte Convocante, igualmente radicaron escritos en los que insisten se le requiera para que exhiba y aporte los documentos que en el memorial de 22 de julio pasado quedaron identificados.
Como se puede apreciar las posiciones de las Partes son radicalmente opuestas, razón por la cual el Tribunal adoptó las decisiones impugnadas para garantizar el derecho de defensa no sólo de la Convocante y de CONFIANZA, sino también de la propia Convocada, a efectos de que si es del caso ésta pueda complementar la información y documentación solicitada mediante las pruebas en cuestión o para que suministre las explicaciones a que haya lugar en cada caso.
En ese sentido, el Tribunal considera que el debate no ha concluido a efectos de adoptar alguna decisión sobre estas dos pruebas en particular. Por lo expuesto no existe fundamento para revocar su decisión.” El 3 de octubre de 2022 el Fondo Adaptación, radicó el oficio E-2022-025923, en el que se pronunció sobre la exhibición a cargo de la Entidad de que dan cuenta los oficios E-2022-023719 y E-2022-024845.
A su turno, el 10 de octubre tanto la UTNG como la Aseguradora radicaron pronunciamientos sobre los documentos exhibidos. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 43 En lo que se refiere a la Parte Convocante, ésta inicialmente relacionó los antecedentes sobre la práctica de la prueba de exhibición y relacionó los documentos que fueron solicitados respecto de los Contratos 258 de 2013 y 171 de 2015.
Luego, en las páginas 6 a 18 de su escrito, hizo una relación detallada de los documentos exhibidos en relación con el Contrato 258 de 2013 y después manifestó: “Después de realizar la revisión de todas y cada una de las carpetas exhibidas resulta evidente que el FONDO no exhibió los documentos puntuales que solicitó la UTNG, que corresponden a los informes definitivos de los productos del contrato 258 2013 y que son el fundamento de la estructuración del contrato de obra No. 165 de 2015.
“En el acta de liquidación y en el informe final del Supervisor del Contrato No. 258 de 2013, que se encuentran en los documentos PDF No. 2 de la carpeta 2013-C-0258_T73 y PDF No. 11 de la carpeta 2013.C-0258_T72, están relacionados los radicados y la ubicación de los documentos puntuales que requirió la UTNG, tal como se muestra a continuación: (Imagen sobre “INFORME FINAL DE SUPERVISIÓN”) Sin perjuicio de las claridad sobre la ubicación de la información física y/o digital informada por la UTNG, el FONDO no exhibió la información requerida, en un claro incumplimiento de la orden del TRIBUNAL y, con el debido respeto, en particular, con el abogado del FONDO, ajeno por completo a las actuaciones de su cliente, en un acto temerario y de mala fe procesal, de acuerdo con lo señalado en los numerales 4 y 5 del artículo 79 del Código General del Proceso, por cuanto, se insiste, la información solicitada es precisamente la faltante en el supuesto cumplimiento de las órdenes del TRIBUNAL.
Por otra parte, en cuanto a la siguiente afirmación que realizó el FONDO en la comunicación No. “2022-025293 del 3 de octubre de 2022: “En tal virtud, en el siguiente enlace se podrá consultar la información de los dos contratos en mención, tal como fue allegada la información del contrato 165 de 2015. Para ello, se adjuntan 73 tomos del contrato 2013-C-0258 y 60 tomos del contrato 2015-C-0171.
Desde ya se informa que los tomos faltantes en la relación inicial del enlace del contrato 258 de 2013 corresponden a documentos denominados de gran formato motivo por el cual, los folios correspondientes a dichos tomos serán visualizados en carpeta nombrada “Planos 2013-C-0258”. Debo manifestar que no es cierta, por cuanto, no se encuentran los (73) somos del Contrato No. 258 de 2013, que aduce, y tampoco toda la información, tal como podrá constatar el TRIBUNAL al revisar el documento denominado “listado de documentos de gran formato”, que obra en la carpeta denominada “PLANOS2013-C-0258".
Por último, resaltó que el FONDO a pesar de no exhibir la información requerida por el (sic) UTNG, tampoco dio la correspondiente explicación sobre cada uno de los documentos. En consecuencia, la UTNG, previendo que el TRIBUNAL dispuso en el Auto No. 45 del 15 de septiembre de 2022 (Acta No. 33), que era el último requerimiento que hacía al FONDO para que exhibiera la información requerida por la UTNG y CONFIANZA, solicitó valorar la conducta en los términos del artículo 267 del Código General del Proceso” Enseguida, a páginas 21 a 33 del memorial, hizo una relación de los documentos exhibidos y luego se pronunció respecto del Contrato 171 de 2015, así: “(…) Después de realizar la revisión de todas y cada una de las carpetas exhibidas resulta evidente que el FONDO no exhibió los documentos puntuales que solicitó la UTNG, que corresponden a las Actas de reinicio de la suspensión No. 5, terminación y (3) liquidación del contrato de interventoría número 171 de 2015.
Resaltó que el FONDO a pesar de no exhibir la información requerida por el (sic) UTNG tampoco dio la correspondiente explicación sobre cada uno de los documentos. En consecuencia, la UTNG, previendo que el TRIBUNAL dispuso en el Auto No. 45 del 15 de septiembre de 2022 (Acta No. 33), que era el último requerimiento que hacía al FONDO Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 44 para que exhibiera la información requerida por la UTNG y CONFIANZA, solicitó valorar la conducta en los términos del artículo 267 del Código General del Proceso” En lo que tiene que ver con de Confianza, luego de relacionar los documentos que fueron objeto de exhibición, expuso: “(…) 13.
Estos eran, entonces, los documentos que tenía que exhibir el Fondo Adaptación y que, a pesar de la insistencia de la UTNG y de Confianza, no fueron allegados al trámite, desconociendo una orden expresa del Tribunal Arbitral. 14. Así, resulta fundamentar preguntarse: ¿en qué lugar de las 73 carpetas aportadas por el Fondo Adaptación se encuentran los entregables 11, 21 y 24 a que me referí en el punto anterior? ¿por qué decidió el Fondo Adaptación aportar todo tipo de documentos salvo los específicamente solicitados por Confianza? Difícilmente encontraremos respuesta a estos interrogantes. 15.
Lo cierto es que, luego de 4 intentos fallidos por obtener la citada información y atendiendo a que se trata de la última orden que emitirá el Tribunal Arbitral sobre el particular, solo queda observar cómo el Fondo Adaptación, a sabiendas, dejó de allegar al proceso los documentos que Confianza solicitó en el marco del Contrato 258 de 2013 y cuya existencia misma ratificó la citada entidad en el acta de liquidación a la que ya me referí. Con ello, habrá ignorado abiertamente una orden de este Tribunal Arbitral y habrá dejado en evidencia su intención de sustraerse del cumplimiento de una exhibición de documentos, con la gravedad que ello comporta. 16.
Dicho lo anterior y con el ánimo de no insistir en un imposible, esto es, que el Fondo Adaptación exhiba lo que le ha sido ordenado, no queda otra que, confiando en la sabiduría y rigurosidad de este Tribunal Arbitral, se tengan en cuenta estas censurables conductas de cara a la decisión de fondo que sea adoptada en el laudo correspondiente.
Dichos comportamientos, estimamos respetuosamente, no pueden pasar desapercibidos ni quedar exentos de responsabilidad en este proceso. Con fundamento en lo expuesto Confianza solicitó: “De acuerdo con lo expresado en este memorial y atendiendo a que esta fue la última orden impartida al respecto, solicito al Tribunal Arbitral que TENGA POR NO EXHIBIDOS los documentos solicitados por Confianza en relación con el Contrato 258 de 2013 y ordenados en el auto de 15 de septiembre de 2022.
Con base en lo anterior, ruego al Tribunal que imponga las consecuencias legales a que haya lugar en el laudo arbitral correspondiente en contra del Fondo Adaptación”. Luego del anterior recuento cronológico sobre la forma en que se desarrolló la prueba de exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación, de estudiar los argumentos de la Parte Convocante y de la Aseguradora y de la propia Entidad, el Tribunal considera que las respuestas de ésta a los varios requerimientos del Tribunal no están completamente justificadas, toda vez que quedó demostrado que no se aportaron todos los documentos solicitados, razón por la cual según lo dispuesto por el artículo 267 del CGP45 procedería aplicar sanciones por tal conducta; sin embargo, por tratarse de una Entidad Pública, no podrán tenerse por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía demostrar con esa prueba, por no admitir confesión, pero en todo caso tal hecho se aprecia como indicio en contra. 45 “Si la parte a quien se ordenó la exhibición se opone en el término de ejecutoria del auto que la decreta, o en la diligencia en que ella se ordenó, el juez al decidir la instancia o el incidente en que aquella se solicitó, apreciará los motivos de la oposición; si no la encontrare justificada y se hubiere acreditado que el documento estaba en poder del opositor, tendrá por ciertos los hechos que quien pidió la exhibición se proponía probar, salvo cuando tales hechos no admitan prueba de confesión, caso en el cual la oposición se apreciará como indicio en contra del opositor.
En la misma forma se procederá cuando no habiendo formulado oposición, la parte deje de exhibir el documento, (…)”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 45 En lo que se refiere a la prueba de Informe que se ordenó rendir al representante legal del Fondo Adaptación a solicitud de la Aseguradora, el Tribunal encuentra que igualmente fueron coincidentes ésta y la UTNG y en protestar por considerar que no se habían respondido todas las preguntas.
En efecto, el 19 de julio de 2022 Confianza se pronunció ampliamente sobre el informe bajo juramento rendido por el Fondo Adaptación, luego de lo cual solicitó se ordenara “a la representante del Fondo Adaptación proceder con la aclaración, complementación y ajuste de las respuestas a las preguntas identificadas en este memorial, conforme a los argumentos que han sido expuestos en relación con cada una de esas respuestas”.
En la misma fecha la UTNG igualmente se pronunció sobre cada una de las respuestas dadas por el Fondo Adaptación en el Informe bajo juramento y solicitó “Requerir al Fondo Adaptación para que complemente el informe contestando las preguntas de la Aseguradora de Fianzas – Confianza que no fueron atendidas, de manera clara y sin emitir ningún tipo de apreciación subjetiva”.
Por Auto de 26 de julio siguiente se requirió al Fondo Adaptación para que se pronunciara sobre las afirmaciones contenidas en los referidos escritos y, si fuera del caso, complementara el informe o suministrara las explicaciones a que hubiere lugar (Acta 27). El 9 de agosto de 2022 la señora representante legal del Fondo Adaptación, en atención al requerimiento del Tribunal, radicó el oficio E-2022-024871, en el que se pronunció sobre las solicitudes de la UTNG y de Confianza en relación con el informe presentado el 6 de julio de 2022 y se ratificó en el contenido del mismo.
Sin embargo, el 11 de agosto de 2022 Confianza insistió en que se le ordenara aclarar, complementar y ajustar el informe en cuestión, petición que fue negada por Auto de 25 de agosto siguiente (Acta 29). Por Auto de 29 de agosto de 2022 se revocó parcialmente la anterior decisión (Acta 30) y por Auto de 15 de septiembre, en atención a las solicitudes de la UTNG (memoriales de 30 de agosto) y de Confianza (memoriales de 9 y 11 de agosto) y para mayor garantía del derecho de defensa, audiencia y contradicción de todos los intervinientes, se requirió por última vez a la Convocada para que respondiera las preguntas que se alegaba no fueron contestadas o diera explicaciones respecto de cada pregunta de no ser posible ello (Acta 33).
Esta decisión fue recurrida por la Convocada y confirmada por Auto de 19 de septiembre (Acta 34). Con comunicación E-2022-025498, radicada el 3 de octubre de 2022, el Gerente General (e) del Fondo Adaptación se pronunció sobre las observaciones de la UTNG y de Confianza sobre el informe rendido por esa Entidad el 6 de julio y 9 de agosto (E-2022-024871), y se ratificó sobre su contenido.
En lo que se refiere a las manifestaciones de Confianza, en términos generales señala que “(…) en él sólo se observan inconformidades respecto al sentido de las repuestas, y no supuestas incompletitudes o contestaciones confusas que deban ser objeto de complementación”. Luego se refiere a cada una de las preguntas que se ordenó aclarar y/o complementar.
Respecto de las solicitudes de la UTNG dice que “(…) el informe fue rendido por quien ostentaba el cargo de Gerente y, por ende, Representante Legal del Fondo Adaptación, al momento de su presentación y dentro del plazo concedido para tales efectos, y, en consecuencia, no se omitió orden alguna”; y, agregó: “Con atención a la parte del numeral 2.2. de su escrito donde Realiza manifestaciones frente al “informe que rindió bajo la gravedad de juramento del Fondo Adaptación” se puede observar con claridad que consideran que, a excepción de las preguntas 5 y 8, no se les ha dado respuestas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 46 a las mismas preguntas citadas por la compañía de Seguros CONFIANZA y que fueron abordadas individualmente con anterioridad, por lo cual, se considera que no es necesario transcribir el mismo pronunciamiento frente a cada una de ellas y, por ende, frente a las inconformidades de la UT Nuevo Gramalote, reiteró el pronunciamiento antes expresado.
En consecuencia, frente a la “Respuesta al pronunciamiento frente a la pregunta 5” me ratificó en la contestación inicialmente otorgada y reiteró la explicación rendida frente a la pregunta 6 arriba transcrita. Con atención a la “Respuesta al pronunciamiento frente a la pregunta 8” me ratificó en la respuesta inicialmente otorgada y reiteró que la respuesta no deberá ir de forma asertiva o negativa como lo pretende la Unión temporal, pues se rinde una explicación de lo ocurrido dando una clara y detallada respuesta a lo preguntado, esto en los términos del artículo 217 del CPACA.
Adicionalmente, frente a las preguntas que no indican que “el Fondo Adaptación omite dar respuesta de fondo a la pregunta de la Aseguradora de Fianzas – Confianza", simplemente advierten que el Fondo Adaptación realiza una serie de reconocimientos, reprochan el sentido de las respuestas y señala la forma en cómo el Despacho debería considerar las respuestas, por lo tanto, considero que no es necesario realizar pronunciamiento alguno, más aún si como se ha venido manifestando, se ratifica íntegramente el informe presentado inicialmente.
Por último, frente a las referencias “Según lo informado por el Macroproyecto Gramalote” reiteró lo ya manifestado al respecto en la página 8 del presente documento” En Auto de 2 de noviembre de 2022 se anunció que el tema se resolvería en este Laudo (Acta 35). Luego de revisar el informe rendido bajo juramento por la representante del Fondo Adaptación el 6 de julio de 2022 al cuestionario formulado por la Aseguradora, así como las respuestas posteriores que se rindieron ante requerimientos del Tribunal, se advierte que se satisfizo la prueba en los términos en que fue decretada y que se respondieron las preguntas con el alcance que la Convocada debía absolver; por lo tanto, el Tribunal desestima las inconformidades del peticionario de la prueba y de la UTNG, respecto al sentido de las repuestas y las supuestas incompletitudes o contestaciones confusas.
En razón de lo anterior, no se puede deducir consecuencia alguna de la conducta imputada a la convocada, mucho menos cuando, como se mencionó anteriormente, por tratarse de una Entidad Pública no podría promoverse una confesión mediante este medio de prueba. En todo caso el Tribunal advierte que ha valorado el referido informe en conjunto con los demás medios de prueba según lo ordena el artículo 187 CGP al decir que “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos”.
4. TACHA DE ALGUNOS TESTIMONIOS En el desarrollo del proceso el Fondo Adaptación solicitó se declararan sospechosos varios testigos con el argumento principal de encontrarse o haber estado vinculados laboralmente o ser socios de las empresas integrantes de la Unión Temporal (Juan Sebastián Morelli, Acta 23 de 21 de junio de 2022; Jacqueline Mogollón Dallos, Acta 25 de 6 de julio de 2022; y, Sandra Patricia Molina Pérez, Acta 27 de 26 de julio de 2022).
También la Convocante y la Aseguradora Llamada en Garantía hicieron uso de este derecho precisando las razones de su señalamiento. Esa circunstancia objetiva, per se, no es suficiente para invalidar la declaración de quien se encuentre en las condiciones previstas en la ley; solamente exige del juez un análisis más cuidadoso en orden a determinar si establecida la vinculación y examinado el dicho del testigo éste resulta confuso o sus afirmaciones Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 47 inconsistentes o contradictorias, para sobre esas circunstancias u otras similares darle poca o nula credibilidad46.
Es evidente que tratándose de contratos de ejecución prolongada, todos los conocedores de la problemática de la ejecución son quienes están en mejor capacidad de ayudar a esclarecer la verdad real, pero también por esa vinculación con alguna de las partes están expuestos a que su imparcialidad y credibilidad sea puesta en duda y entonces corresponde al juez, en cada caso, evaluar si el dicho del testigo presenta características que sugieran que está actuando de manera parcializada.
Luego del análisis correspondiente, el Tribunal considera que sólo encontró circunstancias que pueden comprometer la credibilidad del dicho del señor Maycol Ferney Suárez Blanco -según tacha formulada por la UTNG y Confianza- quien claramente dijo no conocer el manual de contratación del Fondo Adaptación pero posteriormente se contradijo al manifestar que sí lo conocía47.
No obstante la anterior contradicción, el Tribunal considera que las decisiones que adoptará en este Laudo, con base en la evaluación que hará de los demás medios de prueba en su conjunto, siguiendo las reglas de la sana crítica48, no varían o se ven comprometidas por efecto de la declaración del señor Suárez. En razón de lo anterior, no se acogerá ésta ni ninguna de las tachas formuladas por las Partes.
5. LA PRUEBA FÍLMICA. En sustitución de la inspección judicial solicitada por la UTNG se decretó el aporte de una grabación del sitio de las obras, que efectivamente fue elaborada y remitida por la Convocante, que se anexó al expediente y de ella se corrió traslado. El Fondo Adaptación radicó memorial en el que solicitó al Tribunal no tener como prueba “el video -preparado, elaborado, editado- por la UTNG, por ser violatorio del Derecho Fundamental al Debido Proceso, ser contrario a la buena fe y a la lealtad procesal, desbordar y transgredir el objeto mismo de la prueba decretada de Oficio, contener tablas, cuadros, diapositivas, supuestos pruebas documentales no decretadas, con constantes comentarios y apreciaciones subjetivas e infundadas hechas por sus protagonistas”.
El Tribunal examinó el archivo digital aportado y advierte que se trata de un documento grabado en el municipio de Gramalote, recorre las diversas manzanas y se ocupa de la vía de acceso y de su construcción que da una visual muy completa de lo que se construyó. El Tribunal no encontró que en la producción de esta prueba se hubiese violado el debido proceso o el derecho de defensa de la Parte Convocada y ha tenido en cuenta esta prueba para contextualizar visualmente el estado actual de la obra, sin que se haya inferido nada distinto de ella pues, como queda visto a lo largo de este Laudo, el Tribunal se ha valido de otras pruebas para resolver la controversia. 46 “ARTÍCULO 211.
IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 47 Cuando se le preguntó a este testigo por esa contradicción respondió: SR. SUÁREZ: “ [01:06:05] Doctor Sebastián gracias, yo realmente que le digo obviamente el soporte jurídico que da el área jurídica de la subgerencia de proyectos incluye el equipo jurídico que le da soporte al técnico para emitir las comunicaciones.
Por ende. Esas comunicaciones por ende se firman los documentos pero si usted me pregunta conoce al detalle, conoce el manual de contratación seguramente mi respuesta es negativa y no es contradictoria como usted lo menciona. 48 Artículo 187 CGP “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 48
6. LOS DICTAMENES PERICIALES Y SU CONTRADICCIÓN 6.1. Dictamen del Ingeniero David Gómez Villasante Radicado el dictamen del Ingeniero Gómez Villasante se le citó a declarar con el fin de dar cumplimiento al artículo 228 del Código General del Proceso, habiéndolo interrogado el Tribunal sobre su idoneidad, imparcialidad y contenido de la experticia, a continuación Las Partes y el Ministerio Público tuvieron la oportunidad de interrogarlo, diligencia que confirmó las aptitudes del perito y el alcance del trabajo realizado. 6.2.
Dictamen de contradicción de la experticia de David Gómez Villasante por cuenta del Ingeniero Dorcey Muñoz Para la contradicción de la experticia del Ingeniero Gómez Villasante, el Fondo Adaptación presentó dictamen del Ingeniero Dorcey Muñoz, en nombre de la Sociedad Huilense de Ingenieros, quien hace una introducción con el registro de los datos principales de los contratos de urbanismo y una relación detallada de la entrega de los lotes para la construcción por fechas.
Explica cuántos lotes se requerían para las viviendas indicando que para las 616 viviendas del grupo 1 se necesitaban 616 lotes y para las 372 viviendas del grupo 2 se necesitaban sólo 186 lotes por que en cada uno se construyen dos unidades. El Ingeniero Muñoz dice que el Ingeniero Gómez debe tener certificado del RAA, lo cual no es de recibo ya que el dictamen no tiene que ver con intangibles especiales; versa sobre cálculos o estimativos presupuestales.
El dictamen del Ingeniero Muñoz se centra en la ejecución del Contrato No. 165 de 2015 desde la perspectiva financiera, advirtiendo que al finalizar el primer plazo su ejecución era de solo el 52% y que la entrega de casas era ninguna. Sobre el particular es pertinente anotar que para la ejecución de la totalidad de la construcción de las casas contratadas dentro del plazo originalmente previsto, era necesario contar con la totalidad de los lotes, lo cuales se terminaron de recibir en diciembre de 2017.
Refiere que la obra era de alta complejidad y que por eso se extendió el plazo, lo cual es evidente. Cuestiona la firma del contrato adicional existiendo un atraso en la ejecución del contrato original, lo cual como insumo probatorio ni quita ni aporta a la resolución de la controversia. Plantea que al Fondo Adaptación no le interesaba la programación en detalle sino la entrega de viviendas dignas.
Comparte que la extensión del otrosí 4 por 5 meses y 10 días es compatible con los 179 días que calcula el Ingeniero Gómez. Pero señala como culpable a la UTNG porque, dice, la facturación no era consecuente. Agrega que la entrega de los predios y el urbanismo no fueron la causa, pero en el plenario está acreditada la demora en la entrega de lotes, la entrega sin poder conectar los servicios públicos, por actividades a cargo del contratista de urbanismo, la extensión del plazo como consecuencia del retraso en la entrega y otras cuantas realidades, pero no sólo estos eventos afectaron la ejecución del contrato.
Dice que en la urbanización ilegal se entregan lotes sin tener servicios públicos y que la falta de redes no limita la entrega de las viviendas, referencia no admisible. Expresa su inconformidad con el reclamo de sobrecostos por mayor permanencia en tanto atribuye la causa a una administración deficiente y que no se está frente a una administración delegada.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 49 Dice que la implantación que estaba en los documentos del proceso de selección era suficiente para construir las viviendas. Considera que no se necesita el urbanismo para hacer las viviendas.
En relación con el ajuste de precios por cambio de vigencia dice que el Ingeniero Gómez incluyó un período que ya había sido reconocido por el Fondo Adaptación, que es el correspondiente al año 2017, y que la base tomada también está sobrevalorada. Que no se debe reconocer el ajuste porque el contratista renunció a este, pero que en todo caso la valoración solo debe hacerse a partir de 2018, lo cual le da un valor de $858.649.38149, suma que es similar a la indicada en el Dictamen Contable aportado por la UTNG.
Debe advertirse que es cierto que el Contratista renunció al ajuste del año 2017 porque se le reconoció ese período, pero de manera alguna comprendió la facturación de los tiempos posteriores. Para el tema de la cimentación de la manzana 3-2 dice que ese valor se debe asumir por el rubro de imprevistos, lo cual no es de recibo para el Tribunal, pues de las características de la construcción surge con alguna claridad que no se trató de un imprevisto normal, no estaba dentro de los cálculos de ninguna de las partes la necesidad de hacer un diseño distinto y con unas especificaciones diferentes que impidió la construcción en serie como estaba prevista para las demás viviendas.
Ingresa a un campo que le está vedado como es la valoración jurídica. En la valoración que se hace en este laudo hay unas pocas observaciones o correcciones que coinciden con algunos de los cuestionamientos antes señalados, sin que por ello pueda considerarse menguado o errado el trabajo del Ingeniero Gómez Villasante. 6.3. Dictamen de contradicción respecto del dictamen de los Contadores Luis María Guijo y Cristian Segovia por parte del señor Clemente Martínez Se trata de un dictamen cuyo documento remisorio al Fondo Adaptación firman el representante legal de la Sociedad Huilense de Ingenieros, señor Ezequiel Vásquez y el señor Clemente Martínez, pero quien aparece identificándose dentro del documento como autor es el señor Clemente Martínez50, y en sentir del Tribunal, el señor Ezequiel Vásquez es un tercero que nada aporta; así que el dictamen se considera rendido por Clemente Muñoz y en ese orden de ideas no se excluirá como prueba.
De este trabajo es pertinente destacar lo que dice sobre los gastos de administración por mayor permanencia, en cuanto expresa que su examen debe centrarse en lo acordado en el contrato y no en la contabilidad, lo que es cierto. Que la diferencia entre lo facturado y lo gastado pone de presente el estado de iliquidez de la UTNG. Que se tuvieron gastos dentro del tiempo de suspensión injustificados y se refiere a la nómina, pero se trata de una afirmación que no fue soportada.
Efectivamente, estando suspendida la actividad, en principio no habría lugar a mantener un gasto laboral como si se estuviera trabajando, pero no se aportaron elementos que soporten la invalidación del egreso. Algo que podría explicar esa situación es que el Gobierno Nacional solicitó no cancelar los contratos de trabajo y después en la misma línea expidió algunas directivas con el fin de impedir el deterioro del empleo durante la pandemia. 49 Es decir, la Valoración: para 2018 – por $488.963.393; para 2019 por $192.523.092 y para 2020 por $177.162.896, nos da como resultado la suma de $858.649.381 a ser reconocida, en esa relación consensuada entre las partes (sin reconocimiento a interés, pues a ha sido cancelada de manera anticipada) a favor del Contratista y descontables del Imprevisto 50 Página 4 del dictamen.
Clemente Rene Martínez Muñoz, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía número 97.470.658 de Sibundoy Putumayo y actuando como colaborador de la SOCIEDAD HUILENSE DE INGENIEROS (S.H.I.), allego el presente dictamen Pericial de controversia contable elaborado por solicitud del Fondo Adaptación. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 50 Que no considera viable, a partir del Otrosí 6, reconocer actualizaciones de precios y pago de intereses ante el concepto emitido por la Interventoría según el cual no se deben hacer reconocimientos económicos en el entendido que la prórroga es por causas atribuibles a la UTNG.
Que no se debe atender la solicitud de devolución de los valores descontados por costos de interventoría y otros, ya que han sido pactados contractualmente, en lo cual coincide el Tribunal. Que ante el exceso de gasto administrativo se produjo un estado de iliquidez que perjudicó el avance de la obra. Que el gasto administrativo no se redujo en el tiempo cuando los trabajadores pasaron al principio de 2018 de 506 a 63 según cuadro que anexa al dictamen.
No obstante los anteriores cuestionamientos, el Tribunal considera que el dictamen de contradicción no logra descalificar el dictamen rendido por los Contadores Luis María Guijo y Cristian Segovia. 6.4. Objeción por error grave dictamen de Dorcey Muñoz En su oportunidad legal, la Convocante objetó por error grave el dictamen del señor Dorcey Muñoz, allegado por el Fondo Adaptación para fundamentar la contradicción del dictamen técnico del Ingeniero David Gómez Villasante.
Dentro de los señalamientos de la UTNG, reproducidos en el alegato de conclusiones, se destacan los siguientes: • Falta de experiencia en la ejecución de contratos de obra pública; su experiencia se limita a la avaluación de bienes muebles e inmuebles. • Parcialidad del perito porque, dice, para la elaboración de la expertica se basó en “los argumentos expuestos en la demanda de reconvención, realizó valoraciones jurídicas sobre la legalidad de experticia del Ingeniero Gómez", y que en el punto de la mayor cimentación de la manzana 3-2 “realizó pronunciamiento sobre el dictamen contable que aportó la UNIÓN TEMPORAL”.
Cita como soporte el contenido de lo dicho en las páginas 30 a 32: “Viabilidad legal de la experticia a controvertir”, 91 a 93: análisis jurídico - imprevistos – sentencia Consejo de Estado y 106 a 107: “Documento demanda de reconvención” del dictamen de contradicción y en su declaración…”. • Que para la valoración de las reclamaciones por mayor permanencia en obra y ajustes de precios, no tuvo en cuenta “el método de la ruta crítica o como se denomina en inglés Critical Path Method o CPM, que es la metodología idónea, lo cual evidencia las graves equivocaciones, inconsistencias e incongruencias de la expertica de contradicción. Esta conclusión se puede verificar a páginas 14 y 15 de la trascripción de su declaración. • Que el perito basó sus conclusiones en la facturación de la UTNG durante el primer año y en la adición que acordaron las partes en el Otrosí No. 1, y que eso es totalmente contradictorio con los análisis en torno a los contratos de urbanismo y de la entrega de lotes. • Sobre la mayor permanencia en obra, dice que hizo una valoración parcial de la causas y de los tiempos que determinó el Ingeniero Gómez, puesto que adicional a la entrega tardía de lotes, el perito citó otras causas como las condiciones técnicas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 51 reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros, que determinaron un mayor tiempo de 762 días, lo cual evidentemente lo conduce a equivocaciones. • Dice que el perito hace afirmaciones “sin soporte alguno” y sobre “los reiterados incumplimientos - falta de personal”, sostiene que incidieron en el mayor tiempo en obra.
Afirma la convocante que el perito no aporta prueba alguna que sustente las calificaciones de incumplimiento y de falta de personal que realiza, y que las sustenta en un cuadro de un supuesto informe de interventoría que no aportó con el dictamen. Dice que en las páginas 65 a 67 del dictamen y en la declaración del perito se encuentra el fundamento del señalamiento. • En cuanto a los ajustes de precios, dice que no tiene claridad del ejercicio que realizó el Ingeniero Gómez y esto salta a la vista porque no revisó las actas de obra, no sabe que la actuación se hizo única y exclusivamente de las actas 14 a 59, que no fueron actualizadas por el Fondo Adaptación con el otrosí No. 7 y finalmente, concluye jurídicamente afirmando que el contratista renunció a reclamar, lo cual demuestra las graves equivocaciones del perito.
Esta conclusión se puede verificar a páginas 76 a 90: “reclamación por pérdida de vigencia de los precios del contrato”. • Afirma que sobre la reclamación por mayor permanencia de la manzana 3-2, no realiza ningún análisis técnico y por el contrario, afirma con fundamento en una sentencia del Consejo de Estado que citó, que el contratista no tiene derecho a la reclamación porque los imprevistos están respaldados con la “I” del AIU.
Esta conclusión se puede verificar a páginas 91 a 93: análisis jurídico - imprevistos – sentencia Consejo de Estado y en su declaración, las cuales no cito textualmente por su tamaño. Y en conclusión, afirma que no cumple con los requisitos que exige el artículo 226 del C.G.P, que existen serias dudas acerca de la imparcialidad del perito, en tanto se fundamentó en los argumentos expuestos por el Fondo Adaptación en la demanda de reconvención y realizó análisis jurídicos y lo más grave, sus conclusiones no tienen metodología y muestra absoluto desconociendo de la metodología de la ruta crítica, la cual es la idónea y avalada por la ingeniería nacional e internacional para definir la duración de un proyecto de construcción, razones suficientes para que el Tribunal desestime el dictamen de contradicción. Para el Tribunal resulta evidente que varias de las objeciones formuladas por la Convocante son ciertas, como es la falta de experiencia del perito según la información suministrada por él mismo, el ocuparse de temas jurídicos, al tratar supuestos incumplimientos del contratista como fue su discurso en torno al “I” de imprevistos como integrante del AIU, omitir la presentación de los soportes de algunas de sus afirmaciones, como son las relacionadas con poco personal, lo cual es suficiente para no tener el dictamen como soporte de las definiciones que se hacen en el presente laudo, que en el caso de los imprevistos la decisión es contraria a los planteamientos del Ingeniero Muñoz.
En unos pocos temas es preciso indicar que los señalamientos efectuados por el perito coinciden con el análisis y definiciones del Tribunal. Por las razones expuestas prospera parcialmente la objeción por error grave formulada. 6.5. Objeción por error grave dictamen de Clemente Martínez En la objeción por error grave de este dictamen, la UTNG manifiesta: • El perito que contrató el Fondo Adaptación -Sociedad Huilense de Ingenieros- NO suscribió el dictamen de contradicción que rindió el contador Clemente Rene Martínez, tal como quedó acreditado en la audiencia. Por lo tanto, solicitó Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 52 al Tribunal que no le otorgue valor en virtud de lo establecido en el inciso segundo del artículo. • Dice que no es imparcial porque como lo dice el mismo señor Martínez tuvo en cuenta para esa labor el “informe de la controversia pericial técnica y además las pretensiones presentadas en la reforma de la demanda de reconvención”. • Sostiene que no tiene experiencia en “la ejecución de contratos de obra pública y mucho menos ha elaborado experticias en esta materia, lo cual evidencia su falta de idoneidad”. • Afirma que los costos de la suspensión son ciertos pero que se evidencia un exceso de gasto desde el punto de la vista de las nóminas de marzo, abril y mayo de 2020. • Al respecto manifestó que el perito no determina ¿Cuál es el soporte del supuesto excesivo gasto administrativo al que se refiere?, es decir, no existe investigación y mucho menos un análisis del supuesto excesivo gasto, lo cual evidencia las equivocaciones e inconsistencias. • Considera incompleto el dictamen pues dice que omitió referirse a varias de las reclamaciones formuladas. • No es cierto que exista una diferencia entre los costos administrativos en que incurrió la UNTG y los facturados al Fondo Adaptación, pues consideró que el valor facturado era de ($8.751.585.370), el personal humano disminuyó, que en un considerando del Otrosí No. 6, la Interventoría manifestó que no se reconocerían los mayores costos por la prórroga y que el Contratista recibió un anticipo que otorgó capacidad financiera al Contratista y que, por lo tanto, hubo una mala planificación y un excesivo gasto.
Al respecto, manifestó que el perito arribó a estas conclusiones, sin considerar previamente la procedencia del valor facturado al que se refirió, el personal mínimo en obra que debía tener la UTNG, es más ni siquiera se puede determinar la procedencia del cuadro de la supuesta disminución del personal que afirma, la parte resolutiva del Otrosí No. 6 y las salvedades del Contratista, sin perjuicio de que mucho menos consideró los eventos que originaron la prórroga y por último, no explica y/o sustenta de ninguna manera cuál fue el supuesto gasto excesivo, lo cual evidencia las equivocaciones, inconsistencias e incongruencias.
Efectivamente le asiste razón a la Convocante al expresar algunas objeciones al dictamen pericial referenciado y al resolverse las pretensiones formuladas, los fundamentos del mismo no hacen precisamente hincapié en esta experticia, independientemente de que alguna de las definiciones coincide con los señalamientos del dictamen. Por las razones expuestas prospera parcialmente la objeción por error grave formulada. 6.6.
Contradicción del dictamen de William Parra Olaya El 6 de julio de 2022 la Parte Convocada radicó el dictamen anunciado “relacionado con la liquidación judicial del contrato, los incumplimientos de la UTNG y la valoración de los perjuicios ocasionados al Fondo, su actualización e intereses”, que fue rendido por el Ingeniero WILLIAM PARRA OLAYA, “requerido por la SOCIEDAD HUILENCE (sic) DE INGENIEROS, para realizar un dictamen pericial técnico, económico y patológico de vulnerabilidad a las viviendas según Contrato No. 165 de 2015 cuyo objeto es CONSTRUCCIÓN DE SEISCIENTAS (600) SOLUCIONES DE VIVIENDA, EN LA MODALIDAD DE REUBICACIÓN, EN EL NUEVO CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE, DEPARTAMENTO DE NORTE SANTANDER”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 53 Dentro del término de traslado, la UTNG radicó memorial en el que se pronunció sobre el mismo e inicialmente sostuvo: “(…), el dictamen técnico y contable que rindió el Ingeniero William Parra, tercero (sic), quien no tiene ninguna relación contractual con el Fondo Adaptación, no cumple los requisitos del artículo 226 del Código General del Proceso y su incumplimiento, en aras de las garantías mínimas al debido proceso y al derecho de representada (sic) de mi prohijada, no es (sic) subsanables.
En consecuencia, no cumpliendo con los imperativos legales, la prueba no puede ser incorporada al expediente y, de serlo, sólo podrá ser incorporada y valorada como documento técnico sin el valor que la ley y las reglas de la sana crítica otorgan a la prueba pericial”. Finalmente, para ejercer el derecho de contradicción la UTNG solicitó se citara a audiencia al Ingeniero Civil William Parra Olaya, para que fuera interrogado sobre su idoneidad, imparcialidad y el contenido del dictamen.
Además, anunció el aporte de un dictamen de contradicción que fue radicado posteriormente, el 26 de agosto de 2022, que fue elaborado por el Ingeniero Diego Filiberto Abadía Barrero, en nombre de la sociedad Estrategia y Gestión Empresarial S.A.S. En este dictamen se presentaron, entre otras, las siguientes conclusiones:
6. CONCLUSIONES FINALES AL ESTUDIO DEL DOCUMENTO DICTAMEN JUNIO 2021. 6.1. Los valores definidos como cuantificación de los perjuicios supuestamente ocasionados, hacen referencia a costos de construcción del contrato original No. 165, presupuestos de oferta y estimativos para terminar las obras y evaluar eventos futuros. Sin embargo, no se anexa soporte alguno de cantidades y de precios, y tampoco se anexan evidencias de lesiones o daños en las viviendas sin terminar.
Por tal razón, los valores consignados no son aceptables como cuantificación de supuesto perjuicio por no encontrarse la prueba de los daños, ni el registro contable de los mismos. 6.2. En los valores estimados como precios unitarios, para los cuales no se presentaron los análisis correspondientes, se aprecia un desconocimiento del mercado de la construcción. Entre los ejemplos que demuestran esta conclusión, se encuentra el costo total estimado para las 8 viviendas sin empezar por $3,770,762,897, cifra que, al ser dividida entre el número de viviendas, da como resultado el valor por vivienda de $471,345,362 pesos.
Si se compara este valor con los $70,2 millones de pesos por vivienda, pagados a la UTNG por las 600 unidades iniciales, se encuentra un grave indicio de que los presupuestos calculados por el DICTAMEN JUNIO 2021 están equivocados, aun cuando se tuvieran en cuenta los mayores costos ocasionados por la inflación. Es decir, el costo presentado en el DICTAMEN JUNIO 2021 está incrementado en un 671% con respecto a los precios del 2015, mientras que, de acuerdo con el Índice de Precios de la Construcción de Vivienda reportado por el DANE, el aumento en el precio de este indicador entre diciembre de 2015 y diciembre de 2021 es apenas el 27,08%51. 6.3.
La mayoría de los datos del DICTAMEN JUNIO 2021, son opiniones del autor, estimativos o criterios personales sin registro de verificación o referencia de un tercero que demuestre la objetividad y veracidad, temas como: i) los 0,35 metros cúbicos de escombros definidos para el retiro y disposición por cada una de las casa del proyecto, sin antecedentes demostrados; ii) manejar indiscriminadamente el 35% como si fuera el 3,5% en el mismo tema de los escombros es un error; iii) Definir el valor de las 8 viviendas pendientes por construir en 471 millones cada una no tiene proporcionalidad; iv) definir el costo de la interventoría como el 8% del valor de la construcción sin fuente técnica verificable y sin base comercial del mercado; v) establecer 11 meses de construcción para las 128 casas restantes del proyecto sin definir rendimientos y relaciones de prelación entre las diferentes actividades; vi) advertir en 370 millones de pesos 51 Diferencia porcentual en los Índices de Construcción de vivienda reportado por el DANE entre diciembre de 2015 y diciembre de 2021 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 54 los costos de vigilancia para el resto del proyecto sin cotización ni soporte, y que después se corrigen a 373 millones sin razón alguna; vii) colocar el valor de $7,000 pesos por cada casa para las 988 consideradas, para calcular el valor por el supuesto incumplimiento de la Ley general de Archivo, sin cálculo alguno o registro que soporte dicha cifra; viii) establecer el costo estimado de la supervisión por mes y por casa en $81,133 pesos sin soporte o anexo de cálculo de este valor; ix) considerar el pago del impuesto predial en la suma de $127,071,331, supuestamente extractado de la contabilidad pero no soportado por documento contable alguno, entre otros, son las pruebas de que los datos aportados no pueden ser utilizados como insumo para cuantificar supuestos perjuicios. 6.4.
Estudio de Patología. El estudio presentado en el DICTAMEN JUNIO 2021 cumple solamente con una de las etapas necesarias para culminar con éxito una patología de construcciones. Esta etapa cumplida corresponde a la observación de las viviendas en campo. En el DICTAMEN JUNIO 2021, se registra una aparente visita al sitio de las obras, ya que se anexaron en el informe 8 fotografías tomadas con bajo detalle, en las cuales no se pueden apreciar lesiones en las construcciones.
El número de fotografías es bajo si se compara con el tamaño del sujeto del estudio (120 viviendas sin terminar del Nuevo Gramalote). En esta observación se cometió un error grave, al señalar que las viviendas tenían estructura metálica y teja en lámina galvanizada, siendo que estas tienen estructura de cubierta en madera y teja de barro (negrillas ajenas al texto).
El DICTAMEN JUNIO 2021 omitió los siguientes procedimientos, todos necesarios en este tipo de estudios: i) Registro documental de las lesiones en cada una de las viviendas; ii) Informe gráfico de las lesiones encontradas en cada una de las viviendas; iii) Toma de muestras de materiales y ensayos de laboratorio; iv) Análisis de la información y clasificación de las lesiones en el marco teórico; v) Documento de causalidad de las lesiones; vi) Documento de propuesta de solución a las lesiones encontradas.
El DICTAMEN JUNIO 2021 comete un error grave al seleccionar el sistema estructural de las 120 viviendas pendientes por terminar en Gramalote, ya que lo calificó como: a) Mampostería confinada sometida al Título E de la NSR-1 O (Ver Página 6 y página 10 del DICTAMEN JUNIO 2021). b) TRADICIONAL APORTICADO (Ver página 16 del DICTAMEN JUNIO 2021), c) su estructura se basa en un sistema específico de Pórtico losa- Columna (incluye reticular celulado) DMO.
Se Verifica si el sistema estructural que conforma la edificación es permitido en el Código Colombiano de Construcción Sismo resistente NSR- 10 (Tabla A.3-3) para zonas de amenaza sísmica alta, (Ver página 118 del DICTAMEN JUNIO 2021). Además de lo anterior, se resalta un error complementario, al afirmar que el sistema Pórtico Losa-Columna (Incluye reticular celulado) DMO, es un sistema permitido en zonas de amenaza sísmica alta.
Lo cual está prohibido en estas zonas. (…) 6.5. Estudio de Vulnerabilidad. El DICTAMEN JUNIO 2021, incumplió con 11 de las 12 etapas contempladas en la NSR- 1 O, Título A, Capítulo A.1 O, Literal A.10.1.4. El DICTAMEN JUNIO 2021 comete los siguientes errores de concepto: i) Escoge equivocadamente el sistema estructural utilizado, como ya se señaló en el último punto de las conclusiones sobre el estudio de patología. ii) Interpreta equivocadamente el concepto de índice de flexibilidad.
El concepto de índice de flexibilidad expuesto en el DICTAMEN JUNIO 2021 es equivocado, ya que la relación no se hace entre los desplazamientos y las deformaciones de la estructura, sino entre las derivas calculadas en el análisis elástico solicitado en la Etapa 5, y las derivas permitidas por la NSR-10. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 55 6.6.
De acuerdo con lo señalado en 6.4. y 6.5., los estudios técnicos del DICTAMEN JUNIO 2021, no sirven como prueba de lesiones o daños en la estructura de las 120 casas por terminar en el Nuevo Gramalote por ausencia de rigor en los métodos usados para su elaboración que implicaron el incumplimiento de más del 90% de las etapas necesarias para llevar a cabo dichos estudios y por ausencia de documentos que prueben las lesiones y permitan verificar las cantidades de obra derivadas de las mismas. 6.7.
En consecuencia con lo anterior, los estudios de técnicos del DICTAMEN JUNIO 2021, no sirven como base del cálculo de cantidades y valores de los daños supuestamente causados” (Destaca el Tribunal). Analizado el dictamen de contradicción, el Tribunal encuentra que los argumentos planteados tienen fundamento técnico para conducir a que no se pueda tener como soporte de las decisiones que se adoptarán en este Laudo el dictamen rendido por el Ingeniero William Parra.
En efecto, al revisar el dictamen aportado por el Fondo Adaptación y elaborado por el Ingeniero William Parra Olaya, el Tribunal encuentra las siguientes inexactitudes, en torno a las preguntas que debía absolver: Se le solicitó “Identificar y cuantificar los posibles perjuicios causados al FONDO por causa de los retrasos en la ejecución del Contrato 165 de 2015”, a lo que respondió: (…) Según, la Tabla No.7. se observan que aún faltan por terminar 102 viviendas recibidas por la interventoría por HITOS, se establece que no se han valorado lo correspondiente a 128 viviendas, lo que significa que 230 viviendas no se encuentran al 100%, indica que falta por ejecutar del valor del contrato de ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho millones novecientos noventa y un mil quinientos doce pesos ($8.488´991.512,00) moneda corriente Y más adelante concluye este perito: Los puntos anteriores, llevan que la empresa Contratante FONDO ADAPTACIÓN requiera de un estudio detallado de las 120 viviendas que están construidas y conservan algunos HITOS y el valor correspondiente a las 8 viviendas que no ejecuto ningún HITO.
Valores que se encuentran en la Tabla No. 14, fundamentados en tres capítulos: 1. DIAGNÓSTICO, VALIDACIÓN PRELIMINAR, CONCERTACIÓN DE LA INTERVENCIÓN Y PLANEACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL PROYECTO "Construcción, terminación y entrega de las viviendas faltantes, del nuevo casco urbano del municipio de Gramalote en el departamento de Norte de Santander), 2.
Costo directos obras que faltan por ejecutar (HITOS) y 3. El AIU + IVA (19%). Con un valor para la terminación del proyecto de las 988 viviendas tiene un costo de trece mil doscientos cuarenta millones cincuenta mil novecientos setenta y un pesos ($13.240´050.971,00) moneda corriente, presentando una diferencia entre el valor no desembolsado por no terminar o ejecutar el 100% del contrato en ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho millones novecientos noventa y un mil quinientos doce pesos ($8.488´991.512,00) moneda corriente, por lo que presenta un valor de costo de las obras que garanticen la continuidad de aquellas pendientes para desarrollar el alcance del contrato en cuatro mil setecientos cincuenta y un millones cincuenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($4.751´059.459,00) moneda corriente Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 56 Se pidió además al perito cuantificar el valor de construcción de 8 viviendas sin intervención y luego de relacionar cada una de las actividades a desarrollar, expuso: “Análisis: Una vez efectuada la visita ala sitio de la obra, donde se lleva a cabo la construcción de las 988 viviendas, se puede observar que existe un numero de 8 viviendas que NO contemplan ninguna actividad correspondiente a los HITOS establecidos en el contrato de obra, definitivamente existe el área sin iniciar obras establecidas en el contrato de obra y corresponden a 8 viviendas programadas.
Nuestro análisis se puede determinar que según las actas y los otrosíes que se llevaron en la ejecución de lo programado en el contrato de obra No. 156 de 2015 para construir 988 Soluciones de Vivienda, en la modalidad de reubicación, en el nuevo casco urbano del Municipio de Gramalote, Departamento de Norte de Santander, según acta de Recibo de obra 758 viviendas se encuentran recibidas, 8 viviendas NO recibidas por no aplicar ningún Hito y sin iniciar un proceso de construcción. Se pudo realizar la siguiente tabla No.10, contempla las actividades y cantidades que, a nuestro conocimiento, lecturas realizadas a los diferentes otrosíes, y consultas, se considera que son necesarias para desarrollar estas 8 viviendas en un 100%.
La tabla No. 10, contempla las actividades que nos permite desarrollar HITOS, que se considera y se requieren para garantizar la continuidad en la ejecución del contrato de obra No. 165 de 2015. Dicha tabla, nos establece perjuicio tanto a la comunidad como al FONDO ADAPTACIÓN ya que todas las actividades que no se ejecutaron llevaron a NO CUMPLIR a la comunidad o beneficiarios de las 8 viviendas contratadas al contratista UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE.
En la tabla No. 10, se puede observar las actividades que no se ejecutaron y que el contratista UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE le falto para terminar y cumplir con el contrato de obra No. 165 de 2015. CONCLUSIÓN: De conformidad por lo señalado en los puntos anteriores y en el desarrollo de este trabajo podemos decir: ➢ El costo de las actividades NO ejecutadas por Hitos, se realizó el acta No. 11 el cual presenta un valor correspondiente para poder terminar las 8 viviendas de tres mil setecientos setenta y siete millones setecientos sesenta y dos mil ochocientos noventa y siete pesos ($3.770´762.897,00) moneda corriente. ➢ En la Tabla No. 12, se presenta el presupuesto de lo que corresponde a las 8 viviendas que contemplaba el contrato de obra No. 165 de 2015 y resulta de ajustes a algunas actividades. ➢ En la Tabla No. 13.
Cronograma contempla lo correspondiente a las 128 viviendas y que corresponde a un Tiempo de ejecución de 11 meses a partir del acta de inicio, once meses que contempla: 1. DIAGNÓSTICO, VALIDACIÓN PRELIMINAR, CONCERTACIÓN DE LA INTERVENCIÓN Y PLANEACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL PROYECTO "Construcción, terminación y entrega de las viviendas faltantes, del nuevo casco urbano del municipio de Gramalote en el departamento de Norte de Santander). - 2.
Costos directos dentro del presupuesto. - 3. AIU + 19% de la utilidad y 4. Tiempo de entrega legal a los beneficiarios. Presenta enseguida la tabla 12 donde al final se lee: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 57 Para el Tribunal la anterior conclusión del perito no es correcta y no guarda proporción con otros valores indicados en otras respuestas dadas en el mismo dictamen.
En efecto, al cuantificar el valor de las restantes 120 viviendas no construidas, que tenían algún grado de intervención, al final de la Tabla 11, se evidencia: Luego concluye el perito Parra Olaya: CONCLUSIÓN: De conformidad por lo señalado en los puntos anteriores y en el desarrollo de este trabajo podemos decir: ➢ El costo de las actividades NO ejecutadas por Hitos, se realizó el acta No. 11 el cual presenta que para poder terminar las 120 viviendas al 100%, se requiere un valor correspondiente a: nueve mil cuatrocientos sesenta y nueve millones doscientos ochenta y ocho mil setenta y cuatro pesos ($9.469´288.074,00) moneda corriente ➢ Para llevar a cabo la ejecución de estas actividades se plantea en la Tabla No. 13.
Cronograma y tiene una duración de 11 meses. De la respuesta del perito Parra Olaya, se deduce que el valor de cada una de las 8 viviendas pendientes de construcción que no tienen intervención alguna es de $471.345.362, valor inconsistente con el que él mismo señala para la construcción de las 120 viviendas. Ahora bien, en la cuantificación de la construcción de las 120 viviendas con algún grado de intervención no se expuso cuál era el porcentaje de avance de cada una de ellas.
Ahora bien, más adelante, en la página 99 del dictamen, se consolidó el valor de construcción de las 128 viviendas faltantes, y se llegó a la suma de $13.240.050.971, según se extrae de la parte final de la Tabla 14, así: Este valor global determinado por el perito no puede acogerse por las serias incongruencias detectadas frente al valor de las viviendas faltantes.
De otra parte, según los documentos contractuales, en lo que se refiere al AIU del Contratista, este asciende a 29,3% y se compone así: • Administración 19.3% • Utilidades 5% Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 58 • Imprevistos 5% Al repasar los diferentes cálculos del perito Parra Olaya se advierte que contempla un AIU del 27,5% distribuido así: • Administración 21,5% • Utilidades 5% • Imprevistos 1% Como se puede apreciar, los ítem antes descritos, salvo el de utilidades, no son comparables, habiendo aumentado el de administración de 19.3 a 21.5 Al final del dictamen el perito Parra Olaya incluye un cuadro resumen de las reclamaciones: Para el Tribunal, por las incongruencias anotadas, este dictamen no ofrece confiabilidad, razón por la cual prospera la objeción por error grave propuesta.
El Tribunal reitera que para la valoración de los dictámenes recibidos ha aplicado las reglas de la sana crítica y ha examinado las objeciones formuladas por las partes en orden a determinar la solidez y claridad de sus fundamentos, como lo ordena el Código General del Proceso. Al expresar el soporte de cada una de las pretensiones se indica la razón de la decisión.
7. EL CONTRATO Y SU DESARROLLO Bajo este capítulo, el Tribunal hace una breve descripción del trámite previo a la suscripción del contrato, el objeto del mismo y los hechos, omisiones y circunstancias que, de conformidad con la prueba recaudada, marcaron la ejecución del mismo. 7.1. La convocatoria mediante invitación cerrada En octubre 1o de 2015, el Fondo Adaptación abrió el proceso de Invitación Cerrada No. FA-lC-023-2015, en estos términos: "El FONDO ADAPTACIÓN, está interesado en recibir ofertas para la contratación de la CONSTRUCCIÓN DE SEISCIENTAS (600) SOLUCIONES DE VIVIENDA, EN LA MODALIDAD DE REUBICACIÓN DEL NUEVO CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE EN EL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 59 7.2. Objeto y localización Construir seiscientas (600) soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander. 3.1.
LOCALIZACIÓN Y DESCRIPCIÓN GENERAL DEL PROYECTO Las viviendas cuya construcción se pretende contratar corresponden a la primera etapa de soluciones de vivienda por construir en el marco del reasentamiento del nuevo casco urbano del municipio de Gramalote, ubicado en la vereda de Miraflores, departamento de Norte de Santander. Para ello, el FONDO entregará al contratista los lotes adecuados y con servicios públicos, de conformidad con el Contrato de Obra No. 073 de 2015…” 7.3.
Contrato de construcción de la vía “Se dijo en la invitación que el departamento de Norte de Santander adelantó la licitación pública para la construcción de la vía de acceso al municipio de Gramalote ubicado en Miraflores, tramo vial Miraflores - Puente Cuervo k0+540.00 - k9+423.31, departamento Norte de Santander, la cual adjudicó mediante resolución No. 0130 del 18 de febrero de 2015, al Consorcio Pavimentar - KIVU, cuya interventoría es ejercida mediante el contrato celebrado entre el FONDO y la sociedad HMV- INGENIEROS LTDA, según contrato No. 048 de 2015. 7.4.
Obras de urbanismo Sobre estas obras informó: En el mes de mayo de 2015 se inició la ejecución de las obras de urbanismo de la fase I y equipamientos del reasentamiento del casco urbano del municipio de Gramalote, mediante el contrato no. 073 de 2015 celebrado con el Consorcio Monguí, cuya interventoría es ejercida por la sociedad Restrepo y Uribe S.A.S., según contrato 086 de 2015.
Desde ahora resulta importante señalar que las obras de Urbanismo contratadas por el Fondo Adaptación como medio para poder construir las soluciones de vivienda contratadas con la UP finalizó el 26 de julio de 2019. 7.5. Plazo El plazo para la construcción de las viviendas se precisó en 13 meses 15 días, dividido en dos etapas: a) Uno de 45 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato, que correspondía a la etapa de preconstrucción. Y, b) Uno de 12 meses para la construcción de las 600 viviendas. 7.6.
Presupuesto El presupuesto estimado según los Términos y Condiciones Contractuales – TCC fue de $42.127.102.79, que incluía ajustes por el cambio de vigencia. 7.7. Adjudicación del Contrato No. 165 de 2015 El 4 de noviembre de 2015 se adjudicó a la UTNG la construcción de seiscientas (600) viviendas. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 60 7.8.
Acta de inicio Las partes suscribieron el acta de inicio de la ejecución contractual el 7 de diciembre de 2015. 7.9. Plazo El plazo acordado para la construcción de las viviendas se precisó en 13 meses 15 días, dividido en dos etapas: a) Uno de 45 días calendario contados a partir de la suscripción del acta de inicio del contrato, que correspondía a la etapa de preconstrucción; y, b) Uno 12 meses para la construcción de las 600 viviendas. 7.10.
Vencimiento del plazo inicial El Plazo inicial vencía el 21 de enero de 2017. 8. OTROSÍ NO. 1. OBJETO, PLAZO Y VALOR. El 17 de noviembre de 2016, sin haberse terminado la construcción de las 600 viviendas previstas en el contrato inicial ni haber entregado el Fondo Adaptación la totalidad de los lotes donde se construirían las primeras 600 viviendas, y a menos de dos meses de vencerse el plazo inicial, las partes suscribieron el Otrosí No. 1, mediante el cual acordaron ampliar el objeto del contrato, extender el plazo hasta diciembre 21 de 2017 y aumentar el valor, así: "CLÁUSULA PRIMERA.
MODIFICAR el alcance del contrato No. 165 de 2015 con el fin de que el CONTRATISTA construya cuatrocientas siete (407) soluciones de vivienda más, para la construcción de un total de mil siete (1007) soluciones de vivienda en la modalidad de reubicación en el nuevo casco de urbano de Gramalote departamento de Norte de Santander. CLÁUSULA SEGUNDA.
ADICIONAR. El valor del contrato No. 165 de 2015 en la suma de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS DOCE PESOS ($22.529.406.212), IVA incluido, para un valor total estimado del contrato de SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y UN PESOS ($64.643.339.171) m/cte.
IVA incluido. CLÁUSULA TERCERA. PRORROGAR la ejecución del contrato No. 165 de 2015 por el término de once (11) meses para un plazo total de veinticuatro (24) meses y quince (15) días calendario, es decir, hasta el veintiuno (21) de diciembre de 2017. 8.1. Nueva fecha de expiración del plazo. Diciembre 21 de 2017.
9. ENTREGA DE LOS LOTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS VIVIENDAS. De conformidad con el acervo probatorio recaudado, la entrega de los lotes por parte del Fondo Adaptación para la construcción de las 600 viviendas no se hizo oportunamente. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 61 Así lo declara la señora Jacqueline Mogollón Dallos, administradora de la obra, quien manifiesta que llegó a trabajar con la UTNG en noviembre de 2016 y se preocupó porque según el contrato las 600 viviendas se debían hacer en 12 meses y que transcurrido el plazo no se pudieron ejecutar estas viviendas, no por causa de la Unión Temporal sino por el Fondo Adaptación de no entregar los lotes a tiempo52.
Más adelante expresó que en la propuesta inicial se tenía estimado un presupuesto de 1.023 millones para los pagos de administración y honorarios y a diciembre de 2016 se habían gastado 1.123, que era prácticamente todo lo que se tenía previsto en el contrato por concepto de administración.53 9.1. Testimonio de Juan Sebastián Morelli Pérez.
Sobre las fechas en que se produjo la entrega de lotes, el testigo Juan Sebastián Morelli, vinculado al negocio en su condición de socio de una de las firmas que integró la Unión Temporal, informa de manera muy precisa cómo fue la secuencia de la entrega de lotes. Dice el señor Morelli que de conformidad con los términos de la invitación tenían como punto importante de referencia que los lotes donde se construirían las casas se los entregarían “adecuados y con servicios públicos de acuerdo a un contrato, a un contrato si no estoy mal, no me falla la memoria.
Era el 073”. Dice que pensaron que recibirían unos 150 lotes para empezar la construcción pero que en diciembre de 2015 les entregaron uno solo, que en febrero 5, en marzo 10, y en abril 34, acumulando para esa fecha un total 89 lotes entregados habiendo transcurrido ya cinco meses de haber iniciado la etapa de construcción54. Agrega más adelante que para diciembre de 2016 les habían entregado alrededor de 295 lotes, fecha para la cual debían estar construidas las 600 viviendas.
Expresa que cuando fueron a entregar las primeras viviendas el Fondo Adaptación les informó que no había forma de conectar los servicios públicos porque no hay posibilidad de conectarnos a la red de urbanismo.55 Que por lo tanto no pudieron conectar los servicios públicos (acueducto, alcantarillado y electricidad) y entonces se acordó con el Fondo Adaptación recibir las casas al 90% con la constancia de que no las entregaban a los propietarios, como era su obligación, por tal carencia. Que vino entonces la ampliación del Contrato en 407 viviendas, distribuidas 290 para arrendatarios y 117 para propietarios.
Que las de arrendatarios era más fácil 52 Me acuerdo que eso fue como en diciembre, yo ya llevaba más de un mes trabajando con la Unión Temporal Gramalote y yo cité a mis jefes inmediatos que es el ingeniero Ricardo Carvajal y la ingeniera Sandra Molina, para comentarles que me preocupaba el estado del contrato en ese momento en la parte financiera porque el contrato se había establecido que las 600 soluciones de vivienda se debían construir en meses 12 y se pasó prácticamente este tiempo y no se pudieron ejecutar estas viviendas, no por causa de la Unión Temporal sino por el Fondo Adaptación de no entregar los lotes a tiempo. 53Me causó curiosidad que en la propuesta inicial se tenía estimado un presupuesto de 1.023 millones para los pagos de administración y honorarios y a diciembre de 2016 se gastaron 1.123, prácticamente todo, se consumió toda la administración que estaba estipulada para este contrato que la Unión Temporal contrató el personal necesario para ejecutar las 600 soluciones de vivienda durante este año y contrató toda la maquinaria y equipo por ende los recursos se consumieron y no se pudieron, solamente se ejecutó el 40% de este contrato, fue cuando mi jefe dijo, no pues vamos a empezar prácticamente el 2017 en negativo para costear los costos administrativos. 54 Por lo tanto, nosotros pensamos que ya apenas llegáramos en diciembre íbamos a recibir una buena cantidad de lotes, por lo menos 150 lotes para empezar a construir las viviendas.
Recuerden que teníamos 13 meses para la construcción cuando llegamos en el mes de diciembre, nos entregaron un lote luego en enero nos entregan tres lotes. En febrero nos entregan cinco lotes, en marzo, diez lotes, en abril 34 lotes. En conclusión, íbamos en abril y nos habían entregado 89 lotes y debíamos tener construido 600 vivienda en un año, es decir, ya habían pasado cinco meses de contacto y solamente nos habían entregado 89 lotes para poder construir la doctora Ana María está levantando la mano disculpe. 55 En diciembre del 2016 nos habían entregado alrededor de 295 lotes, 290 lotes y se supone que en esa época ya 600 igual nosotros siempre nos entregaban los lotes y íbamos construyendo y vamos construyendo.
Y oh sorpresa, que cuando empezamos a entregar las casas íbamos ya al 90% de las viviendas el Fondo nos comunica que no tenemos la posibilidad de conectarnos a la red de urbanismo, es decir, no podemos conectar nuestros servicios. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 62 porque en cada lote se construían dos casas y que les prometieron que la entrega de los lotes sería más rápida, pero que eso no resultó cierto56.
Dice que en diciembre de 2016 ya tenían construidas 235 casas al 90% y 295 lotes recibidos. Llegado el año 2017, dice el testigo, terminaron algunas casas y entregaron unas de las terminadas en el 2016; que no se pudieron entregar todas y que siguió la controversia con el Fondo Adaptación y que el 20 de diciembre, a un día de acabarse el Contrato (finalizaba el 21 de diciembre), les entregaron los últimos lotes57.
Que después de que aceptaron seguir recibiendo lotes se los entregaban en diversas zonas que podían estar hasta a un kilómetro de distancia, lo que los obligó a abrir varios frentes de trabajo. Que posteriormente les dijeron que ya podían volver a las casas que habían dejado al 90%, pero ya no estaban al 90% por efecto de las inundaciones producidas por las intensas lluvias, al punto que parecían parte del río. Que algunas casas llegaron a tener hasta 30 centímetros de arena.
Dice que en el 2018 ya empezaron a entregar viviendas pero que todo el problema relatado les trajo retrasos y mucho desgaste económico porque el negocio se estructuró inicialmente para un año de administración y no para el tiempo que duró el Contrato.58 Que los empezaron a presionar con la caducidad del Contrato y eso los preocupaba mucho porque tenía otros contratos de vivienda gratis.
Que después se vino el tema de los costos de Interventoría que los obligaban a asumirlos porque estaban incumpliendo el Contrato y que entonces les respondían que ellos habían incumplido primero.59 Que trataron de llegar a un acuerdo, pero les exigían desistir de todas las pretensiones en el arbitramento.60 56 Entonces dijimos bueno, estas casas de arrendatarios eran un poco más fáciles de construir, un poco más rápidas, y pues la idea era sacar adelante el tema del fondo.
Aceptamos la propuesta del fondo, pero no fue cierto lo que nos decían que iban a entregar más y mejores cantidades de lotes o mayor velocidad al final, en diciembre, como les dije, solamente había 295 lotes y no habíamos avanzado y las casas estaban al 90%. 57 En conclusión, en el 2017 terminan algunas casas y se pueden entregar las viviendas, una de las viviendas que ya habíamos entregado en el 2016 no se pueden entregar todas seguimos en disputa con el fondo y el 20 de diciembre del 2017 a 1 día de acabarse el contrato nos entregan los últimos lotes. 58 Después ya seguimos avanzando.
En el 2018 empezamos a entregar viviendas de que estaban en 90, 100. Pero todo, todo esto nos trajo, nos trajo obviamente retrasos y nos trajo mucho desgaste porque nos trae desgaste, porque cuando arrancamos y sobre todo desgaste económico empezamos el proceso, pues nosotros teníamos el primer año, teníamos la administración para un año, los costos para un año, pero es importante entender que, para un frente, no para tres frentes y la plata de la administración del primer año por la mayor. 59 Entonces ustedes tienen que asumir los costos de la interventoría y nosotros, pero por qué tenemos que asumir los costos señores, porque ustedes están incumpliendo y ustedes tienen que ya asumir los costos de la interventoría. Y en toda la reunión recuerdo que yo les decía, Pero ustedes están incumpliendo.
Ustedes empezaron incumpliendo a nosotros. 60 Y el interventor, el veedor de la Contraloría reunámonos los tres, porque entre nosotros tres sacamos este proyecto adelante. Y él me decía en esa reunión que tuvimos me dijo Juan Sebastián La única forma que yo le dé a ustedes la plata que hace falta es que ustedes desistan del arbitramento y que continúen con la obra.
Pero usted desiste de todas sus pretensiones en el arbitramento. Y yo le decía, pero es que cómo vamos a desistir todas nuestras pretensiones tenga en cuenta que el contrato ya se ha terminado y lo que estamos pidiendo es poder terminar con estas viviendas. Entonces él insistía en que no, que no iba a terminar, que, porque nosotros estábamos quebrados, que no, que habíamos terminados, que no hemos sido unos contratistas yo dije no, miren, lo que hemos demostrado es que cuando tenemos los recursos lo hacemos sin ningún inconveniente.
Lo que hemos demostrado que tenemos la responsabilidad de seguir avanzando con nuestros recursos propios. Pero nosotros ya no podemos seguir financiando el proyecto, porque no es nuestra razón y nuestro objeto. Financiar proyectos no es nuestro objeto social. Eso entre ustedes nosotros no podemos hacerlo. Le estamos diciendo hay un arbitramento hay unos árbitros que van a tomar la decisión echemos para adelante hay 128 personas que necesitan su vivienda.
Al final, nunca pudimos llegar a ningún acuerdo con él entonces se continuó con la terminación de del contrato. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 63 Sobre el dicho de este testigo existen varios documentos de la Interventoría en los que surge claro que el avance de la entrega de los lotes era muy precario, “se evidencia la necesidad de entrega de lotes por parte del Contratista de Urbanismo, para abrir nuevos frentes de trabajo.
Se estima que si la UT Nuevo Gramalote inicia trabajos en los 39 lotes sin intervenir (grupo 1 y 2), el avance de la próxima semana sea superior al programado61 En el informe de agosto 28 de 2016 del Interventor, se dice que es evidente “la necesidad del proyecto de recibir lotes, especialmente para propietarios, durante la próxima semana, para abrir nuevos frentes de trabajo.
Se estima que si la UT Nuevo Gramalote inicia trabajos en los 26 lotes sin intervenir (grupo 1 y 2), el avance de la próxima semana sea superior al programado. En similares términos se pronuncia el informe de Interventoría de septiembre 4 de 2016 y el de enero de 2017 en el que se dice que “a la fecha todos los lotes recibidos por la UT Nuevo Gramalote se encuentran intervenidos.
Para continuar avanzando en la construcción de viviendas se requiere aligerar la entrega de lotes por parte del Contrato de Urbanismo. Es muy importante que, en el mes de enero, se reciban por lo menos 48 lotes, para asegurar un buen ritmo de construcción del Contratista de viviendas”.62 Esta realidad es consonante con el documento 125-2015-C-016563, de fecha enero 16 de 2017 mediante la cual el Contratista reclama los mayores costos de permanencia en obra.
En su alegato de conclusiones, la Convocante hace una relación detallada de 25 informes mensuales en los que consta cómo fue la entrega de los lotes, y resulta de gran relevancia el No. 25 de enero 6 de 2018, en el que consta que para diciembre 20 de 2017 se recibieron los lotes restantes para construir las 1007 viviendas64. Esto dice la UTNG en su alegato de conclusiones sobre la entrega de los lotes: En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL probó al TRIBUNAL que: (i) El FONDO incumplió con su obligación de entrega de lotes adecuados y con conectividad a servicios públicos, prevista en los TCC, que hacen parte integral del CONTRATO;
(ii) Las entregas fueron parciales, en la medida que se recibían graneados y con observaciones; (iii) Las entregas fueron desordenadas, por cuanto, se entregaban en distintas zonas del predio, que tienen distancias largas entre una y otra, como se muestra en la videograbación, situación que generó un mayor esfuerzo humano (iv) que la última entrega de lotes -20 de diciembre de 2017-, fue parcial como quiera que no habían terminado el urbanismo que permitían la conectividad de las viviendas a los servicios públicos; y, (v) que esa entrega tardía, desordenada y contraria a los TCC afectó el plazo de ejecución del CONTRATO. 9.2.
La secuencia de la entrega de los lotes. De conformidad con la prueba recaudada, incluido el dictamen de contradicción del Señor Dorcey Muñoz aportado por el Fondo Adaptación, se tiene que la entrega de los lotes a la UT para la construcción de las viviendas se hizo de la siguiente manera: 61 Informe de interventoría de agosto 21 de 2016, documento 090 2015-C0165, T-7, Exhibición documental. 62T9 Exhibición de documentos del Fondo Adaptación, Documento No. 123 2015-C-0165. 63 T9 Exhibición documental del Fondo 64 Informe Mensual No. 25 del 6 de diciembre de 2017 al 6 de enero de 2018: “3.1 ETAPA DE CONSTRUCCION. 3.1.1 Descripción de actividades 3.1.1.1 Generalidades (…) El 20 de diciembre de 2017 la Unión Temporal Nuevo Gramalote recibió los lotes restantes para construir las 1007 viviendas.
Se registró el recibo en el acta correspondiente. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 64 ORDEN MES LOTES ENTREGADOS OBSERVACIONES DEL TRIBUNAL 1. Diciembre 2015 1 2.
Enero 2016 3 3. Febrero 2016 32 4. Marzo 2016 14 5. Abril 2016 35 6. Mayo 2016 46 7. Junio 2016 35 8. Julio 2016 33 9. Agosto 2016 23 10. Septiembre 2016 36 11. Octubre 2016 27 12. Noviembre 2016 4 13. Diciembre 2016 6 14. Enero 2017 19 El acumulado es 314 al vencimiento del primer plazo para entregar viviendas el 21 enero de 2017.
(Grupo 1 508 – Grupo 2 92 viviendas) Para cumplir este objeto se necesitaban 554 lotes, por tanto no era viable hacer las 600 viviendas. 15. Febrero 2017 63 16. Marzo 2017 40 17. Abril 2017 8 En este mes se inicia el segundo contrato de urbanismo, después de haber incrementado ya las 407 viviendas del 165-2015 18. Mayo 2017 50 19.
Junio 2017 50 Se tienen acumulados 525 lotes y en este mes termina el primer contrato de urbanismo, sin completar aun los lotes requeridos para las primeras 600 viviendas 20. Julio 2017 23 En este mes se tiene un acumulado de 548 lotes 21. Agosto 2017 0 22. Septiembre 2017 0 23. Octubre 2017 0 24. Noviembre 2017 0 En estos meses la UTNG no acepta recibir lotes aduciendo urbanismo incompleto, y después de este mes vuelve a recibir con participación de la interventoría 25.
Diciembre 2017 254 En este mes vence el plazo de entrega de viviendas incluyendo la prórroga del otrosí 1. Se acumulan los 802 lotes necesarios para las 988 viviendas. Pero los 254 lotes entregados en el mes son para 312 viviendas por lo cual es imposible cumplir la entrega de viviendas De acuerdo con el Contrato, para las viviendas del Grupo 1, que eran 616, se requería un lote para la construcción de cada vivienda, es decir, 616 lotes y para el Grupo 2 (VIP) que era de 372 viviendas, dado que se construían dos viviendas por lote, se requerían 186 lotes.
Por otra parte, tomando los datos del Contrato, incluido el Otrosí 1, se tiene que la cantidad total de viviendas que la UTNG se comprometió a construir fue de 1007 en un plazo de 23 meses, lo que significa que se debían construir, en promedio, 43,78 viviendas mensuales. De los valores anteriores se tiene que para construir esas 312 viviendas se necesitaban 7 meses, y ahí, en diciembre de 2017 se suscribe el Otrosí 4, y se pacta una prórroga de 5 meses y 10 días.
Es evidente que la entrega de lotes era condición sine qua non para poder construir las viviendas, entrega que era una obligación a cargo del Fondo Adaptación. Cuando se trate el tema de los Otrosíes, el análisis que aquí se hace sobre la necesidad de un plazo de 7 meses para construir las 312 viviendas se retomará en orden a examinar si las razones expuestas en el Otrosí 4 para asignar al Contratista la responsabilidad de esa prórroga pueden sostenerse frente a la realidad que aquí aflora.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 65 9.3. Conclusión sobre la entrega de lotes. Las pruebas que se han relacionado sobre la forma en que se debían y se entregaron los lotes indican con suficiente claridad que la entrega al constructor de las viviendas, es decir, a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, se hizo en plazos mucho más extensos de los previstos en la contratación inicial y no propiamente de manera ordenada.
Oportuno resulta recordar que el plazo inicial para la construcción de las 600 viviendas se pactó en 12 meses, más 45 días para la etapa de preconstrucción, es decir, que vencía el 21 de enero de 2017. Y obsérvese que para el 6 de diciembre de 2016, faltando 36 días para el vencimiento del plazo, sólo se habían recibido 284 lotes, el 47%, e intervenido 283, y habían transcurrido 11 meses 15 días, es decir, el 95% del plazo.
Y aquí cobra relevancia lo que manifestó uno de los testigos, la señora Jacqueline Mogollón Dallos, Administradora de la obra, quien dice que para el pago de los gastos de administración se tenían presupuestados $1.023 millones y para diciembre de 2016 se habían gastado $1.123, lo que resulta lógico puesto que la ejecución se había convenido para un año. Después, el 17 de noviembre de 2016, cuando aún sólo se habían entregado 217 lotes de las 600 iniciales65 según el testimonio del señor Carvajal y 284 lotes según el Informe Mensual No. 12 por el período noviembre – diciembre de 2016,66 o sea, el solo 47%, el Contrato se extendió para la construcción de 407 viviendas más, para un total de 1007 unidades, y el plazo se amplió en 11 meses, hasta el 21 de diciembre de 2017.
De la relación que antecede surge nítido que el incumplimiento del Fondo Adaptación en la entrega de lotes determinó para la UTNG la imposibilidad de construir las soluciones de vivienda en los plazos inicialmente acordados generando una mayor permanencia del contratista de 390 días que a juicio del Tribunal según examen que se hace en este laudo, es la cifra máxima que se debe considerar como costo adicional para la UT originado en el incumplimiento de EL Fondo Adaptación, muy inferior a la que cifra que registra la experticia técnica del Ingeniero Gómez Villasante, quien en la página 169 informa de una mayor permanencia de 762 días, la cual explica en los siguientes términos: Del análisis efectuado se extrae que el CONTRATISTA fue afectado en 762 días de Mayor permanencia por causas que no fueron de su responsabilidad, abundantemente explicadas, hasta el fin establecido en el Otrosí 10.
Esta cantidad es 140 días mayor a los 622 días obtenidos por afectación de la no entrega de lotes a las Rutas críticas de los Programas base aprobados. Como resultado del análisis, los 140 días adicionales son atribuibles a las otras causas de afectación detalladas en las consideraciones de los Otrosíes y Suspensiones acordados por las partes, y en sucesos ya explicados como: las condiciones contractuales y técnicas del recibo de las viviendas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo aunado a sus reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros.
Así que la reclamación que formula el Contratista en enero 16 de 2017 sobre mayores costos por mayor permanencia, documento 125-2015-C-016567, es perfectamente coherente con la realidad del retraso que registra la entrega de los lotes para la construcción de las viviendas y que permitía vislumbrar que esa situación iría a comprometer la ejecución contractual hacia futuro de no equilibrarse el contrato. 65 Testimonio del Señor Ricardo León Carvajal Pág. 10 66 Al 6 de diciembre de 2016, la UT Nuevo Gramalote ha recibido por parte del contratista de las obras de urbanismo un total de 284 lotes, de los cuales ha intervenido para construcción de viviendas 283 lotes. 67 T9 Exhibición documental del Fondo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 66 Al margen, resulta oportuno anticipar que en la Resolución No. 638 de mayo 25 de 2018, mediante la cual se exoneró al contratista de los cargos que le habían imputado por incumplimiento del Contrato, el Fondo Adaptación relacionó los múltiples argumentos expuestos por el Contratista para defenderse, que no fueron analizados ni resueltos por encontrar el Fondo Adaptación que ante la celebración del Otrosí No 4, que modificó las condiciones previstas al momento de citación al Contratista para imputación de hechos posiblemente configurativos de un incumplimiento y de imposición de multa, lo cual se hizo mediante comunicación E-2018 001605 de febrero 19 de 2018, se habían variado los parámetros que originaron esa citación.
10. COSTOS ADICIONALES POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. Para efectos de resolver esta pretensión será pertinente empezar por establecer cuánto fue la mayor permanencia del Contratista, mediante qué mecanismo se hizo la extensión de tiempo, quién es el responsable de esa mayor permanencia y cuánto suma ese concepto según la prueba recaudada.
En la demanda reformada, lo atinente a este rubro se reclama mediante las siguientes pretensiones: 1.5 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra, por los actos y/o hechos imputables al FONDO de que tratan las pretensiones anteriores, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 1.6 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra. 1.7 CONSECUENCIAL.
Como consecuencia de las pretensiones 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6, de una o de algunas de ellas. DECLARAR que el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de TRECE MIL NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($13.093.545.412), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de la mayor permanencia en obra Ese mayor valor por prolongación de la permanencia y su responsabilidad, corresponde analizarlo de cara a los otrosíes acordados por las partes, a lo que se procede enseguida. 11.
LOS OTROSÍES. A lo largo del proceso contractual la fecha de terminación se fue corriendo, principalmente a través de diez Otrosíes y por efecto de algunas suspensiones acordadas por las partes. El siguiente cuadro es una síntesis de los diez otrosíes: CONTRATOS Y OTROSÍES DOCUMENTO FECHA PLAZO OBJETO Y VALOR Contrato 165 -2015 Nov 10, 2015 13 meses - 15 días, contados Acta de inicio: diciembre 7/2015 Construir 600 viviendas. $42.113.932.959 Otrosí 1 Nov 17, 2016 Amplió plazo en 11 meses de cara a la adición del objeto.
Hasta dicbre. 21 2017. Construir 407 viviendas adicionales. Valor adicional: $22.529.406.212 Otrosí 2 Mayo 17 2017 No modifica plazo Incluir un parágrafo para otorgar un anticipo del 30% del valor adicional Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 67 Otrosí 3 Nov 30, 2017 Incluir ítem no previstos y precios unitarios sin modificar precio total.
Se balancea. Salvedades por no resolver reclamaciones consolidadas en la comunicación UNG-26/07/17 de julio 31 de 2017 Otrosí 4 Dic 21, 2017 Prorroga plazo 5 meses 10 días. Reprogramar obra. Se dejan constancias sobre mayor valor y otras. El Supervisor dice que la causa está por definir. Otrosí 5 Feb 20, 2018 Cesión derechos a Ifinorte Otrosí 6 Mayo 29, 2018 Prorroga plazo por 5 meses, hasta oct 30/18.
De los 5 meses, 2 se imputaron a la UT y los otros 3 al contratista del Urbanismo Se dejan toda clase de constancias y salvedades. Sobre los mayores costos los niega por no soportar su petición. Otrosí 7 Sept 28, 2018 Prorroga por 4 meses. Reconocimiento mayores costos por cambio vigencia 2017. Disminución a 988 las viviendas a construir.
Varias salvedades por reclamación anterior por mayor permanencia y otras causas (Total 7). Otrosí 8 Marzo 6, 2019 Prorroga 7 meses Prorroga por 7 meses, hasta el 7 de octubre de 2019. Siguen las salvedades Otrosí 9 Oct 3, 2019 Incluir ítems no previstos Otrosí 10 Nov 22, de 2019 Prorroga plazo por 9 meses, hasta agosto 22 de 2020 Reprogramación del plazo para ejecutar algunas obras TOTAL PRÓRROGAS 30 eses, 10 días 11.1.
Las prórrogas y las razones esbozadas por las partes. De conformidad con los textos previstos en los Otrosíes, y los análisis particulares efectuados según se anota enseguida, las prórrogas que a continuación se reseñan, en algunas de las cuales el Contratista autorizó descuentos por mayor permanencia de la Interventoría y otros cargos, no todas identifican a la UTNG como causante de esas prórrogas.
Advierte el Tribunal que si bien es cierto existen diversas salvedades en los referidos otrosíes, de parte y parte, contradictorias entre sí, algunas de ellas dirigidas a controvertir o enervar los acuerdos referidos a las autorizaciones de descuentos por mayor permanencia de la Interventoría, Supervisión y visitas, y otras a controvertir la responsabilidad de la prórroga asignada en los considerandos al Contratista, el Tribunal ha de partir asumiendo como válidos los acuerdos suscritos por las partes, insertos en la parte resolutiva de los mismos, y sólo en la medida en que las salvedades tengan el suficiente soporte probatorio o conducencia para invalidar esos acuerdos en los que la Interventoría señaló al Contratista como causante de las prórrogas, podría el Tribunal darle prevalencia a las salvedades sobre no responsabilidad de la UTNG en la causa de las prórroga o de que algunos descuentos por mayor permanencia de la Interventoría y otros cargos no fueron voluntarios.
Desde ahora es oportuno expresar que el Fondo Adaptación, soportado en los informes de la Interventoría, fue persistente en señalar al Contratista como causante de las prórrogas. No solamente lo dice en el texto de los Otrosíes, sino que lo reitera de manera clara en la declaración bajo juramento por informe escrito rendida por su representante legal, oportunidad en la que manifestó: Por lo expuesto, en reiteradas oportunidades el Fondo Adaptación ha sido claro en sostener la inviabilidad jurídica del reconocimiento de la solicitud de ajuste de precios por cambio de vigencia, toda vez que las prórrogas con posterioridad al año 2017 se efectuaron por causas imputables al contratista, sin que sea dable el reconocimiento de reajuste, precisamente, por la razón explicada.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 68 El total de prórrogas suma 30 meses 10 días, equivalente a 910 días (considerando los meses de 30 días), frente a los cuales es necesario efectuar las correcciones que se derivan de las evaluaciones particulares que se hacen en las siguientes líneas.
Como anotación marginal, esta cifra resulta mayor en 148 días a los que registra el dictamen pericial técnico según el cual considera la afectación del contratista en 762 días. 11.2. Afectación por entrega tardía según experticia técnica DICTAMEN DE GOMEZ VILLASANTE OTROSÍES Por entrega tardía 622 días 910 días Por otras causas 140 días Otrosí 8 -210 días Total 762 días Total 700 días El Contratista reclama, mediante comunicación UNG-26/07/2017.3 por mayor permanencia y falta de vías adecuadas: $1.360.000.000, discriminados así: Lotes sin urbanizar……………………………… $1.060.000.000 Vías de acceso sin acceso adecuado…………… $ 300.000.000 La causa de los 140 días adicionales que registra el dictamen de Gómez Villasante, los explica en la página 169 así: “Del análisis efectuado se extrae que el CONTRATISTA fue afectado en 762 días de Mayor permanencia por causas que no fueron de su responsabilidad, abundantemente explicadas, hasta el fin establecido en el Otrosí 10.
Esta cantidad es 140 días mayor a los 622 días obtenidos por afectación de la no entrega de lotes a las Rutas críticas de los Programas base aprobados. Como resultado del análisis, los 140 días adicionales son atribuibles a las otras causas de afectación detalladas en las consideraciones de los Otrosíes y Suspensiones acordados por las partes, y en sucesos ya explicados como: las condiciones contractuales y técnicas del recibo de las viviendas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo aunado a sus reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros”. 11.3.
Otrosí 4 de diciembre 20 de 2017. Uno de los acuerdos contemplados en este Otrosí es la prórroga del plazo por 5 meses 10 días, que se hizo en los siguientes términos: CLÁUSULA PRIMERA. - PRORROGA. El plazo de ejecución del contrato 185 de 2015 se prorrogar (sic) por el término de cinto (5) meses y diez (10) días calendario, contados a partir del día veintidós (22) de diciembre de 2017 hasta el día treinta (30) de mayo de 2018, en consecuencia, la cláusula cuarta quedará de la siguiente manera: "CLÁUSULA CUARTA: PLAZO DE EJECUCION DEL CONTRATO. - El plazo máximo para ejecutar el presente contrato será de veintinueve (29) meses y veinticinco (25) días contados a partir de la suscripción de la respectiva acta de inicio, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución del contrato.
Dentro de las consideraciones, se extracta la siguiente información: 7. Mediante comunicado de fecha 12 de diciembre de 2017 C.122ONG/1550117/5.2, y alcance al mismo, de fecha 21 de diciembre de 2017 con radicado R-2017-044264, la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 69 interventoría en relación con la solicitud de prórroga y modificación. Del contrato, presentada por el CONTRATISTA se pronuncia de la siguiente manera: 1.
Sobre la entrega de lotes: En la mencionada reunión realizada el 20 de diciembre de 2017, el Contratista aceptó haber recibido en la misma fecha los lotes para la construcción de 24 viviendas, que se encontraban adecuados desde el 15 de diciembre de 2017, completando así los lotes para la construcción de las 1007 viviendas objeto del Contrato.
Con lo anterior, el impacto en la entrega de lotes, que debía terminar el 30 de septiembre de 2017, es de 79 días corridos, equivalente a 2,5 meses. Del texto que antecede surge claro que los lotes para la construcción de 24 viviendas fueron recibidos por el Contratista el 20 de diciembre, con lo cual el Fondo Adaptación atendió en esa fecha su obligación de entregar los lotes adecuados para la construcción de las 1007 viviendas objeto del contrato, y que para el 15 de diciembre, a solo cinco días de la terminación del plazo del contrato, esos lotes para la construcción de 24 viviendas se encontrataban adecuados.
En la cláusula séptima de salvedades, las partes hicieron las siguientes anotaciones: Por parte del Contratista: “3. En relación con las manifestaciones de la Interventoría y el Fondo respecto de la imputabilidad de las causas que motivaron la presente prórroga, el CONTRATISTA deja constancia que no comparte esas manifestaciones y que no acepta ningún tipo de responsabilidad por dichas causas, en la medida que en nuestro criterio las causas que originaron la extensión del plazo son ajenas, extrañas y no imputables a la gestión del CONTRATISTA”.
Por parte del Fondo Adaptación: 5. Que la prórroga que por medio del presente documenta se realiza, en consideración del Fondo, se presenta por causas imputables al contratista, y, en consecuencia, considera esta entidad, que no se deben reconocer mayores costos de permanencia ni ajustes de precios por cambio de vigencia 2018. Es pertinente relacionar lo que dijo la Interventoría sobre las causas del atraso que tenía el contrato, lo que hizo mediante documento de diciembre 11 de 2017, comunicación C.1220/VG1522/17/5.3, radicada en el Fondo Adaptación el 11 de diciembre de 2017 con el número R-2017-093287, en la que indicó que el mayor tiempo de ejecución de las viviendas se debe a las siguientes razones: • Deficiente planeación de las actividades, organización logística y seguimiento. • Demoras en el suministro de materiales en los frentes de obra. • Falta de equipos necesarios para la construcción de las viviendas (formaletas, andamios, etc.) • Bajo número de trabajadores operativos (oficiales y ayudantes) • Bajo número da trabajadores técnicos y profesionales para el seguimiento de la programación y aseguramiento de calidad (maestros, inspectores e ingenieros).
Motivo por el que considera que el Fondo Adaptación no debe asumir el mayor tiempo de ejecución de las viviendas, dado que este se genera por causas imputables al Contratista. Por su parte, el Contratista en su solicitud de ampliación del plazo, según obra en el texto del otrosí 4, manifestó: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 70 3.1.
Causas El Contratista presenta la solicitud de prorrogar la ejecución del contrato 165 de 2015 en 5 meses y 10 días, comprendidos entre el 21 de diciembre de 2017, fecha de terminación actual, y el 30 de mayo de 2018; es decir, 160 días corridos. Como se desprende de los hechos descritos, el plazo adicional se genera por las siguientes causas: CAUSA TIEMPO DIAS Atraso en la adecuación de lotes debido a la demora en la emisión de conceptos y permisos ambientales 17 Tiempo de espera en el recibo de lotes debido a la discusión sobre el alcance de la adecuación de lotes 43 Tiempo de ejecución de cortes adicionales e interferencias 19 Tiempo adicional de ejecución de viviendas de acuerdo con la nueva planeación del contratista 81 TOTAL 160 A su vez el Supervisor dijo: "( ) Como Supervisor del contrato de interventoría No. 171 de 2015 dejo claro que el plazo que se otorga mediante esta solicitud, no genera la aceptación de ningún tipo de costos adicionales para el Fondo Adaptación a los ya establecidos en el contrato. especialmente, no implica la aceptación de costos por mayor permanencia o ajustes, dado que las responsabilidades sobre las causas de la presente prorroga aún están por definir." No obstante los señalamientos del Interventor al imputar al Contratista la causa de la prórroga y, por ende, el no reconocimiento de mayores costos de permanencia ni por ajuste de precios por cambio de vigencia 2018 y tampoco para la vigencia de 2017 (para este período por no haber dejado salvedades al firmar el Otrosí No.1)68, llama la atención que el Supervisor del contrato de Interventoría manifieste que el plazo otorgado no implica aceptación de “costos por mayor permanencia o ajustes, dado que la responsabilidad sobre las causas de la presente prórroga aún están por definir”, lo que evidencia que lo que al parecer era claro para el Interventor no lo era para el Supervisor, quien expresa que esa controversia aún no estaba resuelta.
Como anotación marginal, destaca el Tribunal que, pese a la posición del Interventor sobre no reconocimiento de ajustes por cambio de vigencia, posteriormente, con motivo de la suscripción del Otrosí 7 se produjo ese reconocimiento, como se analizará en su oportunidad. A partir del análisis de un hecho objetivo como es que si para el 15 de diciembre de 2017 aún se encontraban sin entregar los lotes restantes para la construcción de 24 viviendas, no puede aceptarse, sin incurrir en un error en la valoración de la prueba, que el responsable único de la prórroga que por el Otrosí 4 se concedió fuera el Contratista, pues para esa fecha faltaban 6 días para el vencimiento del plazo del contrato y es una realidad que no remite a duda que en ese lapso era imposible la construcción de esas 24 viviendas, mucho menos en un día, que fue el plazo que finalmente tuvo el Contratista si se tiene en cuenta que los lotes se recibieron el 20 de diciembre.
Esta realidad genera inquietudes sobre el pronunciamiento del Interventor en torno a esta prórroga y en particular a la asignación al Contratista de la causa que la determinó. El Contratista pidió 160 días para terminar las viviendas y eso le concedió la Entidad a través del Otrosí 4 que suscribieron Las Partes en medio de las circunstancias, salvedades y señalamientos registrados anteriormente. 68 “… y los Ajustes y actualización de precios por cambio de vigencia 2017, reclamados por el Contratista, no es procedente, al haberse suscrito el otrosí No. 1, sin que el -Contratista hubiera hecho las salvedades del caso, la carga dala (buena fe) obliga al contratista haber hecho la salvedad respectiva como condición de procedencia de la solicitud de reconocimiento de mayores costos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 71 ¿Cuánto de este término puede aceptarse como originado en causas imputables al Contratista y cuántos al Fondo Adaptación? Habida consideración que en el documento de la interventoría de 21 de diciembre de 2017, al referirse a la entrega de los lotes necesarios para la construcción de 24 viviendas, señala que el impacto en la entrega de lotes que debía terminar el 30 de septiembre de 2017, es de 79 días corridos, equivalente a 2,5 meses, y que el Contratista en su solicitud de prórroga señaló un término de 81 días como tiempo adicional de ejecución de viviendas de acuerdo con la nueva planeación del Contratista, sería del caso considerar justo el reconocimiento de un término de 80 días como plazo que debe tenerse para la cuantificación del mayor costo por mayor permanencia. No obstante lo anterior, observa el Tribunal que los lotes recibidos en Diciembre por la UTNG fueron 254, realidad a partir de la cual se analiza que el promedio mensual de viviendas que se comprometió a construir la UTNG fue 41,10, cifra que resulta de dividir el total de viviendas (contrato inicial más Otrosí 1), es decir, 1007 entre el plazo total que suman los dos convenios, esto es, 24 meses 15 días, lo cual indica que para la construcción de los 254, que da lugar a la construcción de 312 viviendas (grupo 1 más grupo 2), se requerían 7.59 meses, de forma que el plazo solicitado de 5 meses 10 días, corto según el análisis matemático que precede, se debe contabilizar como mayor plazo a favor de la UTNG. 11.4.
Otrosí 6. En sus considerandos se dejó claro que, de los 5 meses requeridos por el contratista para la terminación de la construcción de las viviendas, “3 meses son requeridos por el Contratista responsable del Urbanismo, para la terminación de la construcción de las redes de servicios públicos”, concluyendo que tres meses no son “totalmente imputables a éste, mientras que los dos meses restantes la responsabilidad es imputable en su totalidad al Contratista”.
Teniendo en cuenta que la terminación de la construcción de las viviendas y la construcción de las redes de servicios públicos se realizan de manera simultánea, y que en la fecha se presenta un impacto de 5 meses requerido por el Contratista para la terminación de la construcción de las viviendas, de los cuales 3 meses son requeridos por el Contratista responsable del urbanismo, para la terminación de la construcción de las redes de servicios públicos.
De lo anterior se concluye que de los 5 meses de prórroga solicitados por el contratista, 3 meses no serían totalmente imputables a este, mientras que los 2 meses restantes la responsabilidad es imputable en su totalidad al contratista. Sin embargo, más adelante se dijo que la eventual prórroga no daba lugar a ningún reconocimiento por mayores costos por mayor permanencia ni ajustes de precios por cambio de vigencia, “toda vez que la construcción de la totalidad de las viviendas requiere de los 5 meses solicitados”, advirtiéndose desde ahora que sobre los descuentos por mayor permanencia de la Interventoría autorizados por el Contratista, las partes solo acordaron 2 meses, de donde se puede concluir que ninguno de los otros 3 meses de prórroga a cargo del Contratista de urbanismo se asignaron a la UTNG.
Y respecto de esos dos meses el contratista expresó su salvedad al señalar que se reservaba el derecho a reclamar en tanto considera que se presentaron causas, ajenas, extrañas y no imputables a su gestión que incidieron en el tiempo de retraso, anunciando que haría la reclamación judicial o arbitral respectiva para que le devuelvan lo descontado.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 72 Pese a ese descuento de solo dos meses, la Interventoría consideró que las causas que dieron origen a la prórroga eran imputables al Contratista, razón por la cual no se hizo reconocimiento alguno a favor de la UT por mayor permanencia. “No obstante, se debe dejar de forma expresa en el eventual otrosí, que la prórroga del plazo de ejecución del contrato no dará lugar al reconocimiento de ningún tipo de mayores costos para el Fondo en favor del Contratista, particularmente los mayores costos por la administración, la mayor permanencia en la obra, ni ajuste de precios por cambio de vigencia, toda vez que la construcción de la totalidad de las viviendas requiere de los 5 meses solicitados por el Contratista para su terminación por causas imputables al Contratista” Advierte el Tribunal una inconsistencia, pues si sólo se acordó descontar al Contratista 2 meses por mayor permanencia de la Interventoría, lo que permite inferir que los otros 3 meses no le fueron imputados, igual decisión ha debido adoptarse en relación con el mayor costo de permanencia del Contratista por mayor tiempo, pues donde hay una razón debe existir igual derecho según el aforismo jurídico, con fundamento en lo cual el Tribunal, para efectos de cuantificar el mayor costo de la permanencia tendrá en cuenta 3 meses de los cinco de esta prórroga.
“(…) El CONTRATISTA se reserva el derecho de discutir el pago por vía de descuento de los dos (2) meses de interventoría que se estableció en la cláusula quinta del presente Otrosí, en tanto que considera que se presentaron causas ajenas extrañas y no imputables a su gestión, que incidieron en los tiempos de retraso de los cuales se nos responsabiliza.
En tal sentido, se permite informar al FONDO que reclamará judicialmente o arbitralmente la devolución del dinero pagado y descontado de las actas de pago correspondiente 11.5. Otrosí 7 de septiembre 28 de 2018. 1. Se concretó la decisión de disminuir la construcción a 988 viviendas. 2. Se aprobó el ajuste y “actualización de precios por cambio de vigencia a la fecha 2017 al año 2017”, reajuste de precios que había sido negado en el Otrosí 4 de diciembre 20 de 2017, entre otras razones, porque el Fondo Adaptación expresó que el Contratista no había hecho salvedades en el otrosí No. 1.
“1. Aprobación de ajustes y actualización de precios por cambio de vigencia a la fecha 2017. DÉCIMA CUARTA: De acuerdo con lo señalado en la cláusula sexta del otrosí No. 4 de fecha 21 de diciembre de 2017, SALVEDADES, el CONTRATISTA solicitó fueron reconocidos los costos reconocidos por cambio de vigencia de 2017, a su vez el FONDO dejó constancia que mediante comunicado E-2017-041545 de fecha 6 de diciembre de 2017 se pronunció acerca de la solicitud de reconocimiento de mayores costos solicitados por el contratista según comunicaciones UNG-09/02/2017-1, UNG-06/27/2017-1 y UNG- 26/07/2017-3 y que esta posición continuaba vigente, habida cuenta que a la fecha de suscripción del mencionado otrosí 4 el contratista no había entregado nueva documentación, que soportara su reclamación. En ese sentido y teniendo en cuenta la documentación aportada por el CONTRATISTA y el aval efectuado por la INTERVENTORÍA, las partes entienden con el reconocimiento que se efectúa mediante el presente documento, superada y atendida la solicitud del CONTRATISTA”.
Como anotación marginal, señala el Tribunal que la cláusula sexta del Otrosí No. 4, referenciada en la décima cuarta del Otrosí No. 6, no se ocupa de la revisión de precios solicitada por el Contratista sino de las garantías. La cláusula que se ocupó Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 73 de la revisión de precios y la negó fue la cláusula séptima, titulada SALVEDADES, numeral 3º de las salvedades del Fondo Adaptación, que en lo pertinente dice: 3.
Que los Mayores costos por administración de la segunda etapa del Contrato, es decir después de la adición del Contrato; y los Ajustes y actualización de precios por cambio de vigencia 2017, reclamados por el Contratista, no es procedente, al haberse suscrito el otrosí No. 1, sin que el -Contratista hubiera hecho las salvedades del caso, la carga dala (buena fe) obliga al contratista haber hecho la salvedad respectiva corno condición de procedencia de la solicitud de reconocimiento de mayores costos.
(Destacado y subrayas ajenas al texto). 3. Mediante la cláusula sexta el Contratista autorizó el descuento de los costos de la Interventoría durante los cuatro meses correspondientes a la prórroga dispuesta en ese Otrosí 7, cláusula sexta, voluntad que según las consideraciones (numeral 8) del Contrato, tiene soporte en el comunicado UNG- 12/09/2019 del contratista.
“Justificación La Unión Temporal Nuevo Gramalote, a través de su comunicado UNG-12/09/2018, autoriza el descuento DE los pagos a favor del Contratista, por el valor de la Interventoría durante el tiempo de prórroga, conforme a los montos establecidos en el Otrosí 6” Pertinente resulta señalar que esta autorización dada por el contratista de descuento del costo de la Interventoría, no incluyó ninguna salvedad en este otrosí 7 sobre este descuento, en cuya respectiva cláusula insistió en sus reclamos sobre mayor permanencia y demás conceptos.
Así las cosas, la mayor permanencia como consecuencia de la prórroga por cuatro meses dispuesta en este Otrosí 7, en la que expresamente se dijo que la causa que generaba esa prórroga era exclusivamente imputable al Contratista, se considera esa mayor permanencia a cargo del Contratista y en ese orden de ideas no puede tenerse como un crédito o un derecho a favor de éste.
“(…) Lo anterior teniendo en cuenta que las causas que generan la prórroga, son imputables única y exclusivamente al contratista”. 11.6. Otrosí 8 de marzo 6 de 2019. Al efectuarse el análisis de la pretensión vinculada con la nulidad de este otrosí, concluye el Tribunal que esa prórroga de siete meses estaba a cargo del Contratista.
En cuanto a la autorización de descuento por la mayor permanencia de la Interventoría y otros, se anotó que no fue controvertida en las salvedades del Contratista, salvo lo atinente a la tasación y valoración de dichos descuentos. 11.7. Otrosí 9 de octubre 3 de 2019. El objeto de este adicional fue incluir algunos ítems no previstos y que correspondía ejecutar al Contratista de las obras de urbanismo, cuyo contrato había finalizado en julio 26 de 2019.
No hubo modificación del valor del contrato ni ampliación del plazo. El valor total de esos ítems fue de $903.003.216. 11.8. Otrosí 10 Mediante este adicional se prorrogó el Contrato por el término de 9 meses habiendo anotado la Interventoría que el tiempo solicitado de prórroga no tiene Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 74 justificación en el atraso acumulado, y según las tres comunicaciones allí citadas de la interventoría, “las causas son imputables al contratista”.
Este, mediante comunicación de octubre 24 de 2019, propuso asumir el costo de la Interventoría y de la Supervisión “sujeto a la decisión final sobre la controversia (imputación y costos) que se dirimirá en el marco de arbitramento en curso.”. En materia de salvedades sobre las autorizaciones de costos de interventoría y otros, en la cláusula octava el Contratista advirtió que se trata de asuntos objeto de controversia contractual, indicando los varios documentos que contienen la reclamación y que, por lo tanto, la celebración de ese otrosí “no implica renuncia a dichas controversias” y que “por tanto, de ser falladas estas a su favor, las sumas deberán ser reembolsadas al Contratista en los términos que se decida en la providencia”.
Anota el Tribunal que las referidas salvedades anotadas no tienen, en concepto del Tribunal, la virtud de invalidar la prórroga acordada ni las autorizaciones de descuento dadas por el Contratista. Ambas partes dejaron sus salvedades, pero no por ello puede invalidarse la prórroga acordada en la que mediante la cláusula tercera el Contratista autorizó los descuentos allí especificados, relacionados con mayor permanencia de la Interventoría, Supervisión, visitas a las obras, entre otros.
Según los considerandos, el Interventor y el Fondo Adaptación sostienen que “el tiempo solicitado de prórroga no tiene justificación en el atraso acumulado”, y a continuación se citan las comunicaciones de 20 y 24 de septiembre de 2019 que contienen el concepto de la Interventoría en el sentido de que “las causas son imputables al Contratista”.
En consecuencia, el término de esta prórroga de nueve meses no será considerado para efectos de cuantificar el mayor valor por mayor plazo en la ejecución del contrato. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 75 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 76
12. RECLAMACIÓN DE ENERO 16 DE 2017 POR MAYOR PERMANENCIA. Oportuno resulta anotar que mediante el documento 125-2015-C-016569, de fecha enero 16 de 2017, ya se había presentado una reclamación por cuenta del Contratista, por mayor permanencia, que para la fecha de los Otrosíes 3 y 4, según consta en esos documentos, lo concerniente al mayor costo por mayor permanencia en obra, aún estaba pendiente de resolver.
A lo anterior hay que agregar que mediante comunicado UNG-26/07/2017-3, el Contratista presentó solicitud y de reconocimiento de mayores costos causados en el Contrato, así: “4.3 Sobrecostos adicionales por entrega de lotes sin urbanizar y vías. Lotes sin urbanizar……………………………… $1.060.000.000 Vías de acceso sin acceso adecuado……………… $ 300.000.000 ….
Nota. Esta información es complemento de los oficios UNG-09/02/2017-1 y UNG- 06/27/2017-1, los cuales se anexan” En relación con esta reclamación, considera necesario el Tribunal asentar las siguientes reflexiones: Como se ha visto, el Contrato inicialmente se suscribió para la construcción de 600 viviendas con un plazo de ejecución de 12 meses, más 45 días, cuyo plazo empezó a correr a partir del 7 de diciembre de 2015, de suerte que el plazo inicial vencía el 21 de enero de 2017.
Para el plazo convenido se había presupuestado para el rubro administración la suma de $1.023 millones y para diciembre de 2016 solo se había ejecutado el 40% del Contrato y recibido 295 lotes y el plazo estaba en un 95%, lo cual pone en evidencia el desbarajuste contractual por efecto de la entrega tardía de los lotes, y las deficiencias en el tema de entrega sin servicios públicos y obras de urbanismo.
En la Resolución 638 de mayo 25 de 2018, que dio por terminado sin sanción el disciplinario abierto contra el Contratista con fines de multarlo, aparecen 69 T9 Exhibición documental del Fondo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 77 relacionados los argumentos expuestos por el Contratista en su defensa, que se ocupan del problema de falta de obras de urbanismo, cierre de vías, cambio de tipología y otros asuntos.
Esto quedó reseñado en dicha Resolución: “Valga señalar que las diferentes manifestaciones del apoderado del Contratista relacionadas con presuntas afectaciones y/o retrasos en el programa de trabajo "por cierre de vías imputables a otros contratistas del Fondo, por falta de obras de mitigación idóneas, por cambio de tipología de vivienda para discapacitados, por falta de definición de la tipología por parte del Fondo para la implantación de viviendas tipo T, por afloramiento de agua en algunas viviendas, por orden de suspensión de la intervención por parte del Coordinador de interventoría del contrato de Urbanismo II, o por exclusión de 1O viviendas de la Zona Norte Manzana 72, por instrucción del Fondo Adaptación", y las pruebas presentadas para acreditar su dicho, no han sido objeto de valoración en la determinación de la Falta de prosperidad del cargo, y al no haber sido valoradas, no se tienen ni por desvirtuadas ni suponen aceptación o conformidad del FONDO ADAPTACIÓN en cuanto a su certeza o justificación, puesto que la causa para la no prosperidad del primer cargo de incumplimiento por retrasos en el cronograma general equivalente al 11.30%, surge de la falta de determinación de un plazo contractual vencido, adicional o diferente al 31 de diciembre de 2017 para la entrega de las soluciones de vivienda al 90%, que hacen parte del hito A, de la citada modificación contractual, mas no de la valoración o análisis que la Entidad haya realizado de las argumentaciones o manifestaciones presentadas por el contratista y/o su garante frente a este punto.
Por las consideraciones efectuadas, el cargo A- RETRASOS EN EL PROGRAMA DE TRABAJO, no está llamado a prosperar y así se resolverá. (Negrillas ajenas al texto). Considera el Tribunal importante reseñar que en el dictamen técnico presentado por la UTNG, aparece una anotación sobre la afectación que pudo tener el Contrato por otros temas y que precisa en 140 días, los cuales explica así: Como resultado del análisis, los 140 días adicionales son atribuibles a las otras causas de afectación detalladas en las consideraciones de los Otrosíes y Suspensiones acordados por las partes, y en sucesos ya explicados como: las condiciones contractuales y técnicas del recibo de las viviendas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo aunado a sus reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros”70.
Con base en las consideraciones que anteceden esa es la cifra que el Tribunal tendrá como punto de referencia para reconocer una mayor permanencia de 140 días de conformidad con las razones expresadas en el Dictamen Técnico presentado por la UTNG. 70 Página 169 dictamen de Gómez Villasante. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 78 Con base en las consideraciones que anteceden, el monto total que tendrá en cuenta el Tribunal como costos de administración es la cifra de $9.588.462.991, que será la base para el reconocimiento de los costos por mayor permanencia equivalentes a trescientos noventa (390) días. 12.1.
El Dictamen Técnico del Ingeniero David Gómez Villasante Empieza por precisar cuál es el objeto de su trabajo pericial, y en el Título 5, denominado RECLAMACIÓN POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA, lo explica en los siguientes términos: “Por consiguiente, el objetivo del análisis de ingeniería de ejecución siguiente es identificar y verificar las causas de las afectaciones gobernantes.
Como consecuencia conceptuar sobre causantes, y finalmente estimar las posibles afectaciones económicas desde el punto de vista técnico, teniendo en cuenta que en este caso las afectaciones reales por mayores costos de permanencia se deben demostrar con los gastos de Contabilidad correspondientes. Sobre los cronogramas, sostiene: Los únicos cronogramas base contractual correspondientes al inicio de alcances específicos de construcción, son: • El Cronograma de obra cero, que corresponde al acordado por las partes al inicio del contrato para la construcción de 600 viviendas, y, • El Cronograma de obra del Otro sí 1, por la ampliación del contrato para la construcción de 1007 viviendas.
Los otros cronogramas no son base de inicio de nuevos alcances, sino, tal como se puede verificar y corresponde, son cronogramas de avance que se evaluaron para tomar decisiones de control posteriores”. El siguiente cuadro es extractado del dictamen técnico, el cual contiene los otrosíes y las suspensiones del contrato: En lo relacionado con las prórrogas y suspensiones del Contrato hace una anotación general, que no se ocupa de examinar una a una las causas y Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 79 fundamentos que pudieran servir de elementos de juicio para despejar las contradicciones que caracterizan las extensas salvedades y respuestas insertas en los otrosíes.
Dice el perito: Como se puede apreciar, 13 de ellos se refieren a extensiones del plazo del contrato, lo que hace evidente la suprema importancia de las afectaciones en tiempo, en comparación con otras variables (obra nueva, obras no previstas o aumento de valor por mayor cantidad de viviendas a construir). Si se toma en cuenta que tanto los Otrosíes y las Suspensiones son acuerdos en beneficio de la obra completa, y siendo que no prosperó ninguna sanción al CONTRATISTA por algún incumplimiento, se entendería que tanto éste último como el CONTRATANTE asumieron con ellos las decisiones técnicas necesarias por los incrementos de obra convenidos y/o por las situaciones fortuitas de terceros.
Por tanto, la mayor permanencia no tendría controversia y la prueba de sus afectaciones serían los registros contables sobre gastos realmente realizados. Según el auxiliar técnico la mayor permanencia no “tendría” controversia, pero basta mirar el texto de esos documentos para concluir lo contrario. En este tema de los procesos sancionatorios que culminaron con sendas Resoluciones mediante las cuales se exoneró de los cargos al Contratista, se aparta el Tribunal de la manifestación del técnico en cuanto dice que como no prosperó ninguna sanción al CONTRATISTA por algún incumplimiento, se entendería que tanto éste último como el CONTRATANTE asumieron con ellos las decisiones técnicas necesarias por los incrementos de obra convenidos y/o por las situaciones fortuitas de terceros.
Por tanto, la mayor permanencia no tendría controversia y la prueba de sus afectaciones serían los registros contables sobre gastos realmente realizados”. Para el Tribunal no es de recibo la manifestación del experto cuando sostiene que como no prosperó ninguna sanción la “mayor permanencia no tendría controversia”, pues la lectura de las dos Resoluciones de exoneración, esto es, la No. 638 de 25 de mayo de 2018 y la Resolución 0031 del 24/01/2019, permite expresar que se fundamentaron en situaciones adjetivas como que las condiciones de la citación a descargos habían variado en el curso del proceso disciplinario debido a que en el informe de Interventoría no quedó incluido el plazo previsto en Otrosí 4 y, por lo tanto, el Contratista no podía pronunciarse sobre ese plazo, en el primer caso y porque, para el segundo caso, la situación había cambiado dado que el proceso se había iniciado con fundamento en las previsiones del Otrosí 6 y posteriormente se había suscrito el Otrosí 7.
Se reitera que en la Resolución 638 es explícito el Fondo Adaptación en relacionar los argumentos planteados por la UTNG para defenderse dentro de ese proceso y manifestar que no “han sido objeto de valoración en la determinación de la falta de prosperidad del cargo” y que frente a esa realidad “no se tienen ni por desvirtuadas ni suponen aceptación o conformidad del FONDO ADAPTACIÓN en cuanto a su certeza o justificación…”.
En lo pertinente, manifiesta la Resolución: “Valga señalar que las diferentes manifestaciones del apoderado del Contratista relacionadas con presuntas afectaciones y/o retrasos en el programa de trabajo "por cierre de vías imputables a otros contratistas del Fondo, por falta de obras de mitigación idóneas, por cambio de tipología de vivienda para discapacitados, por falta de definición de la tipología por parte del Fondo para la implantación de viviendas tipo T, por afloramiento de agua en algunas viviendas, por orden de suspensión de la intervención por parte del Coordinador de interventoría del contrato de Urbanismo II, o por exclusión de 1O viviendas de la Zona Norte Manzana 72, por instrucción del Fondo Adaptación", y las pruebas presentadas para acreditar su dicho, no han sido objeto Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 80 de valoración en la determinación de la Falta de prosperidad del cargo, y al no haber sido valoradas, no se tienen ni por desvirtuadas ni suponen aceptación o conformidad del FONDO ADAPTACIÓN en cuanto a su certeza o justificación, puesto que la causa para la no prosperidad del primer cargo de incumplimiento por retrasos en el cronograma general equivalente al 11.30%, surge de la falta de determinación de un plazo contractual vencido, adicional o diferente al 31 de diciembre de 2017 para la entrega de las soluciones de vivienda al 90%, que hacen parte del hito A, de la citada modificación contractual, mas no de la valoración o análisis que la Entidad haya realizado de las argumentaciones o manifestaciones presentadas por el contratista y/o su garante frente a este punto.
Por las consideraciones efectuadas, el cargo A- RETRASOS EN EL PROGRAMA DE TRABAJO, no está llamado a prosperar y así se resolverá. (Resolución 638 de 25 de mayo de 2018). Negrillas ajenas al texto. Y en la Resolución 031 de 24 de enero de 2019, en uno de los varios argumentos para la cesación del procedimiento, se dice lo siguiente: No obstante lo anotado, dado el estado actual que presenta la ejecución del contrato 165 de 2015, y los procesos administrativos sancionatorios que se encuentran en curso ante los retrasos en la programación y el presunto incumplimiento parcial de las obligaciones del contratista, el FONDO ADAPTACIÓN se permite aclarar que la cesación de la situación de incumplimiento grave con fines de caducidad no obedece al cumplimiento del contratista de sus obligaciones contractuales vigentes, si no a la pérdida de vigencia de los hechos de presunto incumplimiento grave informados por la Interventoría el 28 de agosto de 2018 con respecto a las obligaciones previstas en el Otrosí n.º 6.
Lo anterior, dada la suscripción del Otrosí 7 de 28 de septiembre de 2018, el cual modificó los presupuestos fácticos que dieron origen a la citación a la audiencia que hoy nos convoca. Teniendo cuenta lo expuesto con anterioridad y la aclaración realizada frente a la cesación de la situación de incumplimiento respecto a los hechos y programación consignada en el otrosí 6 que motivó la presente diligencia, se evidencian las razones de orden fáctico y jurídico para la cesación y archivo del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por el presunto incumplimiento grave con fines de caducidad del Contrato n.º 165 de 2015, suscrito entre el Fondo Adaptación y la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, e iniciado a través de la comunicación E-2018-019580 de 19 de septiembre de 2018.
Lo anterior constituye la justificación para que el Tribunal se haya ocupado de examinar lo expresado en las prórrogas a título de salvedades y respuestas a las mismas por las partes, como efectivamente se hizo en páginas anteriores con fundamento en lo cual se determina cuáles de las prórrogas acordadas mediante los otrosíes se pueden contabilizar como mayor permanencia solicitada por la UTNG.
De vuelta al dictamen técnico, en la página 72 se encuentra un cuadro en el que precisa que hasta el otrosí 10 la duración del contrato fue de 56 meses y 17 días. Y en la página 169 se amplía la información, así: “Del análisis efectuado se extrae que el CONTRATISTA fue afectado en 762 días de Mayor permanencia por causas que no fueron de su responsabilidad, abundantemente explicadas, hasta el fin establecido en el Otrosí 10.
Esta cantidad es 140 días mayor a los 622 días obtenidos por afectación de la no entrega de lotes a las Rutas críticas de los Programas base aprobados. Como resultado del análisis, los 140 días adicionales son atribuibles a las otras causas de afectación detalladas en las consideraciones de los Otrosíes y Suspensiones acordados por las partes, y en sucesos ya explicados como: las condiciones contractuales y técnicas del recibo de las viviendas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo aunado a sus reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros.
Individualmente alguna de estas pudo haber durado más de 140 días, sin embargo, al producirse dentro del tiempo gobernante de ruta crítica por la falta de entrega de lotes, sus excedentes ya están cobijados en esos períodos. De ahí la importancia del Método de la Ruta Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 81 crítica, porque define la o las actividades que gobiernan el tiempo crítico de un proyecto, y, por tanto, las demoras por cada causal se sobreponen, no se suman.
Los tiempos posteriores a la fecha de fin establecida por el Otrosí 10, no son parte de esta Experticia. Con relación a la prórroga del Otrosí 8, los temas de compromisos allí establecidos por el CONTRATISTA son aspectos jurídicos que muestran que el CONTRATISTA solicitó la ampliación con el compromiso de asumir sus costos, de manera que técnicamente no me corresponde contradecir lo que las partes acordaron y justifiquen lo contrario”.
De la transcripción que antecede es claro que para los efectos de su trabajo pericial el perito no incluyó la prórroga acordada mediante el otrosí No. 8. De conformidad con el análisis de los otrosíes y el tiempo de las prórrogas que se ha reconocido como a favor del Contratista, la sumatoria da 250 días (160 días del Otrosí 4; y 90 días del Otrosí 6).
Y a esa cifra se agregan los 140 días previstos y explicados en el dictamen pericial técnico, lo cual da un total de 390 días, que es lo que se reconocerá como mayor costo por mayor permanencia del contratista.
13. LA FECHA DE VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO. Dado el intenso debate que las partes han sostenido en torno al tema, bajo este título se examinan los diversos factores que inciden en la definición del mismo, dentro de los cuales tienen importancia la suspensión del Contrato por causa de la pandemia originada por el Covid-19 y el reinicio del mismo.
Sobre la suspensión No 5, la demanda dice lo siguiente: ➢ Suspensión No. 5 10 El 21 de marzo de 2020, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO suscribieron el Acta de Suspensión No. 5 del CONTRATO, que tenía como finalidad atender la orden del Gobierno Nacional, Departamental y Municipal como consecuencia de la pandemia del Covid-19. 11 El 13 de abril de 2020, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO suscribieron el Acta de Ampliación de Suspensión No. 5 del CONTRATO. 12 El 25 de mayo de 2020, el FONDO, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el ACTA DE REINICIO, en la que acordaron el reinicio y la implementación de un cronograma transitorio por el término de dos (2) meses y adelantar paralelamente mesas de trabajo para definir el cronograma de obra definitivo y la nueva fecha de terminación del CONTRATO.
Agregando la UTNG: “A pesar del cumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL en sus obligaciones pactadas en el ACTA DE REINICIO, el FONDO en un claro incumplimiento contractual no seleccionó ninguna de las opciones presentadas por el contratista y dejó vencer el plazo de ejecución del CONTRATO previsto en el Otrosí No. 10 (22 de agosto de 2020) y ahora en un claro desconocimiento de su mismo actuar, argumenta ante este TRIBUNAL que el plazo de ejecución de venció supuestamente el 27 de octubre de 2020, sin que las PARTES hubieran celebrado acuerdo por escrito sobre el mismo, asumiendo que este no requería de otrosí y que quedó consignado en el ACTA DE REINICIO del CONTRATO.
Por su parte EL FONDO, en la contestación de la demanda, sobre la suspensión No. 5, manifestó: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 82 Se tiene así que, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020.
Así quedó expresamente plasmado en el texto mismo del Acta de Reinicio de la Suspensión Nº 5, suscrita por las partes el 25 de mayo de 2020, en la que se dejó constancia que -ante las actas de suspensión y de reinicio acordadas- la “Fecha de Terminación del contrato incluida suspensión” era el veintisiete (27) de octubre de 2020: En el acta de la ampliación de la suspensión No. 5, fechada el 13 de abril de 202071, Las Partes acordaron aumentar esa suspensión hasta el 27 de abril de 2020 y señalaron como fecha de terminación del plazo el 28 de septiembre de 2020, documento en el que no aparece ninguna nota como la que se incluyó en el acta de reinicio de la suspensión 5 acerca de que la fecha de terminación sería revisada por las mesas de trabajo respectivas.
Oportuno resulto señalar que en la Cláusula Décima Cuarta del Contrato se previó expresamente la facultad de suspensión del mismo por acuerdo de las partes, “mediante la suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”. CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.- SUSPENSIÓN DEL CONTRATO.
Las partes podrán suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante la suscripción de una acta en la que conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión.” En el acta de reinicio de la suspensión No. 5, fechada el 26 de mayo de 2020, suscrita, entre otros, por el representante legal de la UNTG, señor Ricardo León Carvajal, por el señor Germán Gómez en representación de la Interventoría y tres funcionarios de la Convocada (entre ellos el señor Aníbal José Pérez García, por el Supervisor y por el apoyo a la Supervisión), efectivamente allí aparece de manera clara e inequívoca, que estipularon como fecha de terminación del plazo del contrato, el 27 de octubre de 2020, y también es cierto que se incluyó una nota a pie de página que textualmente dispuso que “la fecha de terminación será objeto de las mesas de trabajo planteadas por las partes, a fin de verificar durante los primeros dos meses, si este se ve afectado, el grado de afectación y la forma en que se modificarán los cronogramas.”.
Anota el Tribunal que entre quienes firman esa acta de reinicio están el Representante Legal de la UTNG y el señor Aníbal José Pérez García, quien tiene la condición de Subgerente de Riesgos y como tal aparece firmando el Otrosí No. 10, que tiene fecha 22 de noviembre de 2019. En la Cláusula Primera del referido Otrosí 10, se acordó prorrogar el Contrato por nueve (9) meses, contados a partir del 23 de noviembre de 2019 hasta el día 22 de agosto de 2020.
El acta de reinicio de la suspensión 5 tiene fecha mayo 26 de 2020, es decir, es posterior seis (6) meses a la suscripción del Otrosí No. 10, y en ella se fijó el 27 de octubre de 2020 como fecha de terminación del Contrato, fecha que posteriormente generó toda una controversia porque a juicio de la UTNG el plazo del Otrosí 10 no podía ser modificado por esa acta de reinicio, y entonces surge la pregunta de por qué razón el Contratista no hizo esa observación en ese momento.
Es cierto que se pactaron unas mesas de trabajo que definirían la nueva fecha de 71 El 13 de abril de 2.020, los suscritos: (i) Aníbal José Pérez García, en su calidad de ordenador del gasto, y en su condición de Subgerente de Riesgos del Fondo Adaptación; (ii) Ricardo León Carvajal Franklin, en su calidad de Representante Legal de la Unión Temporal Nuevo Gramalote en su condición de contratista; y (iii) Germán Gómez Turriago en su calidad de Representante Legal de Restrepo y Uribe S.A.S, en su condición de interventor, en virtud del Contrato N° 171 del 2.015, acuerdan ampliar la suspensión N.° 5 del Contrato 165 de 2.015, hasta el 27 de abril de 2.020 inclusive, teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: // 1.
El 21 de marzo de 2.020, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 83 terminación según el resultado de las mismas que se realizarían para definir el cronograma definitivo, pero preciso es examinar si esa condición soslayaba o dejaba sin valor la fecha allí acordada de octubre 27 de 2020.
La Convocante, en su libelo, manifiesta lo siguiente: A pesar del cumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL en sus obligaciones pactadas en el ACTA DE REINICIO, el FONDO en un claro incumplimiento contractual no seleccionó ninguna de las opciones presentadas por el contratista y dejó vencer el plazo de ejecución del CONTRATO previsto en el Otrosí No. 10 (22 de agosto de 2020) y ahora en un claro desconocimiento de su mismo actuar, argumenta ante este TRIBUNAL que el plazo de ejecución de venció supuestamente el 27 de octubre de 2020, sin que las PARTES hubieran celebrado acuerdo por escrito sobre el mismo, asumiendo que este no requería de otrosí y que quedó consignado en el ACTA DE REINICIO del CONTRATO.
Esta contradicción así planteada suscita la siguiente inquietud: por qué razón el Contratista suscribió sin observaciones el Acta de Reinicio de mayo 26 de 2020 en la que se previó una extensión del plazo del Contrato hasta el 27 de octubre de 2020, no obstante que el Otrosí 10 firmado por las partes había dispuesto como fecha de extinción del plazo el 22 de agosto de 2020?.
Por qué lo firmó si tenía la convicción que ha esbozado con tanta firmeza en desarrollo de este proceso en cuanto a que la fecha de terminación era agosto 22 de 2020 y que la prórroga del plazo requería un “OTROSÍ”? En la respuesta al hecho 29072, que relata que el contrato venció en agosto 22 de 2020 porque el Fondo Adaptación incumplió el contrato en la medida en que omitió definir la fecha de terminación y el cronograma definitivo y legalizar el plazo a través de la suscripción del otrosí respectivo, expresa la Convocada: “290.
No es un hecho, son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. El Otrosí Nº 10, que -en su cláusula primera- prorrogó el contrato hasta el 22 de agosto de 2020, fue objeto del Acta de Suspensión Nº 5 suscrita entre las partes, negocio jurídico en el que se acordó -a consecuencia de la Pandemia COVID-19- suspender de mutuo acuerdo la ejecución del Contrato de Obra Pública 165 de 2015, a partir del día 21 de marzo de 2020.
Al respecto, la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Obra 165 de 2015, establece que las partes pueden “suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”. El día 18 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Reunión Especial Nº 90 entre las partes del contrato y la Interventoría, en la que se acordó: “La obra se reactivará el lunes 26 de mayo de 2020”.
Posteriormente, en la respectiva Acta de Reinicio de la Suspensión Nº 5, suscrita el 25 de mayo de 2020, las partes, en uso de su autonomía de la voluntad y sin haber dejado objeción o salvedad alguna, estipularon que: “los suscritos mediante el presente documento dejan constancia que las exigencias de la Alcaldía de Gramalote hicieron imposible la intervención en obra por el período de tiempo comprendido entre el 24 de abril de 2020 y hasta el 12 de mayo de 2020, y que durante el periodo comprendido entre el 12 de mayo y el 25 de mayo de 2020 las partes revisaron el plan técnico de reanudación del contrato y los protocolos de bioseguridad. 72 290.
El 22 de agosto de 2020, venció el plazo de ejecución del CONTRATO, de conformidad con la cláusula Décima Sexta del CONTRATO y el Otrosí No. 10, por cuanto, el FONDO incumplió con su obligación de definir la fecha de terminación del contrato, el nuevo cronograma definitivo y efectuar la legalización del plazo a través de la suscripción del respectivo otrosí - adición de plazo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 84 Por esta razón las partes acuerdan que el 25 de mayo de 2020 finalizó la suspensión del Contrato 165 de 2015, teniendo en cuenta la superación definitiva de los motivos que hacían imposible absolutamente la intervención en obra.
En consecuencia, se procede AL REINICIO DEL CONTRATO 165 DE 2015 A PARTIR DEL 26 DE MAYO DE 2020.” Se tiene así que, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020.
Así quedó expresamente plasmado en el texto mismo del Acta de Reinicio de la Suspensión Nº 5, suscrita por las partes el 25 de mayo de 2020, en la que se dejó constancia que -ante las actas de suspensión y de reinicio acordadas- la “Fecha de Terminación del contrato incluida suspensión” era el veintisiete (27) de octubre de 2020: En conclusión, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020 y no la fecha inicialmente prevista en el Otrosí Nº 10, en la que insiste la parte actora, viniendo contra sus propios actos y desconociendo el Contrato, el Acta de Suspensión, el Acta de Reinicio, en general, los postulados de la Buena Fe contractual y el principio Pacta sunt servanda.
Igualmente resulta importante revisar el hecho 291 y la respuesta al mismo, que son del siguiente tenor. 291. EI 11 de septiembre de 2020 la UNIÓN TEMPORAL dentro del plazo de liquidación del CONTRATO, previsto en la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO, mediante comunicación No. UNG-11-092020-1 dirigida al FONDO, a solicitud de la Entidad Contratante: (i)solicitó al FONDO la suscripción de una prórroga al CONTRATO (ii) presentó el "Plan de Terminación de Viviendas Gramalote — Norte de Santander", y (iii) TEMPORAL solicitó fecha definitiva de finalización del contrato el 21 de junio de 2020. y (ii) solicitó adicionar el CONTRATO por COP 19.25.522.490 discriminados así: DINEROS PARA MEJORAR EL FLUJO DE CAJA DEL PROYECTO Concepto Valor A Costos causados hasta agosto 2020 por Covid 19 $ 1.110.869.351 A.1 Covid 19 (Proyección junio 2021) pago contra factura $ 372.939.319 1.2 Costo Durante La Suspensión $ 181.977.103 A.3 Costo Reinicio $ 75.952.929 A.4 Administración Junio a Agosto $ 480.000.000 B Reajuste 2017 sobre 288 viviendas de lotes entregados el 21 de diciembre de 2017 Valor viviendas: $ 19.137.823.926 $ 610.029.049 C Pago de dovelas verificadas $ 204.624.090 Total recursos para caja proyecto $ 1.925.522.490 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 85 291.
No es un hecho, son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. El Otrosí Nº 10, que -en su cláusula primera- prorrogó el contrato hasta el 22 de agosto de 2020, fue objeto del Acta de Suspensión Nº 5 suscrita entre las partes, negocio jurídico en el que se acordó -a consecuencia de la Pandemia COVID-19- suspender de mutuo acuerdo la ejecución del Contrato de Obra Pública 165 de 2015, a partir del día 21 de marzo de 2020.
Al respecto, la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Obra 165 de 2015, establece que las partes pueden “suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”. El día 18 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Reunión Especial Nº 90 entre las partes del contrato y la Interventoría, en la que se acordó: “La obra se reactivará el lunes 26 de mayo de 2020”.
Posteriormente, en la respectiva Acta de Reinicio de la Suspensión Nº 5, suscrita el 25 de mayo de 2020, las partes, en uso de su autonomía de la voluntad y sin haber dejado objeción o salvedad alguna, estipularon que: “los suscritos mediante el presente documento dejan constancia que las exigencias de la Alcaldía de Gramalote hicieron imposible la intervención en obra por el período de tiempo comprendido entre el 24 de abril de 2020 y hasta el 12 de mayo de 2020, y que durante el periodo comprendido entre el 12 de mayo y el 25 de mayo de 2020 las partes revisaron el plan técnico de reanudación del contrato y los protocolos de bioseguridad.
Por esta razón las partes acuerdan que el 25 de mayo de 2020 finalizó la suspensión del Contrato 165 de 2015, teniendo en cuenta la superación definitiva de los motivos que hacían imposible absolutamente la intervención en obra. En consecuencia, se procede AL REINICIO DEL CONTRATO 165 DE 2015 A PARTIR DEL 26 DE MAYO DE 2020.” Se tiene así que, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020.
Así quedó expresamente plasmado en el texto mismo del Acta de Reinicio de la Suspensión Nº 5, suscrita por las partes el 25 de mayo de 2020, en la que se dejó constancia que -ante las actas de suspensión y de reinicio acordadas- la “Fecha de Terminación del contrato incluida suspensión” era el veintisiete (27) de octubre de 2020: En conclusión, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020 y no la fecha inicialmente prevista en el Otrosí Nº 10, en la que insiste la parte actora, viniendo contra sus propios actos y desconociendo el Contrato, el Acta de Suspensión, el Acta de Reinicio, en general, los postulados de la Buena Fe contractual y el principio Pacta sunt servanda.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 86 292.El 24 de septiembre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL dentro del plazo de liquidación del CONTRATO, previsto en la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO, mediante comunicación No. UNG 24-092020-01, manifestó al FONDO frente a las mesas de trabajo, que: "Que las mesas técnicas y el reinicio del contrato, sin perjuicio de las diferencias entre las partes, se hizo en razón del compromiso de UTNG por la consecución del objetivo común de la terminación del Contrato 165 de 2015.
Sin perjuicio de lo anterior, las mismas no han dado los resultados esperados, por el UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, lo que se entiende como una violación del principio de buena fe contractual. Lo anterior, toda vez que desde la fecha del reinicio del contrato, 26 de mayo de 2020,no se han reconocido lo siguientes costos: I) COSTOS DE ÍTEMS NO PREVISTOS DERIVADOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD.
II) COSTOS DURANTE LA SUSPENSION. III) COSTOS DE REINICIO DE OBRA CON PRESENCIA DE COVID-19 V MAYOR PERMANENCIA EN OBRA Y en general todos los costos derivados de la situación de caso fortuito V fuerza mayor COVID-19, sin perjuicio de que para el momento de la radicación del presente oficio estamos a 3 días de que se cumplan los 4 meses del reinicio del contrato, lo que ha afectado aún más el flujo de caja del proyecto, e incrementando el desequilibrio económico del contrato que ha sido alegado por el UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE en varias oportunidades.
( )" (Negrilla y Énfasis fuera de texto)” 293. El 14 de octubre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL dentro del plazo de liquidación del CONTRATO, previsto en la Cláusula Décima Séptima del CONTRATO, mediante la comunicación UNG-13-10-2020 1 dirigida al FONDO, presentó propuesta para celebrar contrato de transacción con el objeto de culminar el CONTRATO, que venció por la falta de definición del FONDO del cronograma de obra definitivo y la falta de estipulación del plazo así: "Ahora bien, presentó usted una propuesta de "Salvamento del Contrato" que en esencia busca prorrogar su ejecución hasta el mes de marzo del 2021 e incluir facultades cuasiexcepcionales a favor del Fondo de Adaptación, que entenderá usted, la Unión Temporal considera no soluciona los problemas del Proyecto, el cual requiere recursos adicionales de parte del Fondo quien se ha negado desde 2017 a reconocer una realidad contractual indiscutible como lo es que por sus falencias en la planeación del provecto en la supervisión V vigilancia de los contratos de urbanismo, afectó gravemente la ecuación económica contractual de la Unión Temporal a quien, además e injustificadamente, le ha exigido la ejecución de una obra de tal envergadura sin reconocimiento de la actualización del dinero desde el años 2017.
En definitiva, señor Gerente, el estado actual del Proyecto que no del Contrato, está como está por negarse el Fondo a actuar como le ordena la ley, por sus actuaciones sistemáticas que llevaron las empresas contratistas a presentar grandes dificultades económicas y a una situación financiera en niveles insostenibles. No obstante lo anterior, las empresas de la Unión Temporal han realizado esfuerzos excepcionales, históricos y con sus propios recursos, incluso en la etapa de liquidación en la que actualmente se encuentra el contrato, que va hasta el 22 de abril de 2021, para continuar trabajando y ejecutando obras.
A la fecha, el avance es del 87% de viviendas terminadas y del 90 % en ejecución de recursos, lo que significa en términos concretos que sólo faltarían ciento veintiocho (128) unidades del total de las viviendas contratadas de un total de novecientas ochenta y ocho (988). Es decir, que el Proyecto está a punto de terminarse. La construcción y entrega de las ciento veintiocho (128) viviendas bajo las nuevas condiciones que rigen y afectan los trabajos tomaría un tiempo estimado de ocho (8) meses, como lo manifestamos desde un primer momento al Fondo y a la Interventoría cuando se suspendió el contrato y previa la celebración del Acta de Reinicio.
Es menester recordar que en el Acta de Reinicio las partes acordaron que "Sin perjuicio del desplazamiento de la fecha de terminación del contrato como resultados de la suspensión y del cronograma transitorio de reanudación, posterior a los dos (2) meses señalados en líneas anteriores, las partes acuerdan establecer el cronograma definitivo para la terminación de la obra que incluirá las condiciones que en dicho momento y hacia futuro sean exigibles para las actividades de construcción, así como los rendimientos de obra que de allí se desprendan.
Por lo tanto, la nueva fecha Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 87 de terminación del contrato será el resultado de las mesas de trabajo que se realizarán para determinar el cronograma definitivo”.
A pesar del acuerdo claro, expreso y exigible, el Fondo se mostró renuente a determinar tanto el cronograma definitivo como el nuevo plazo y su legalización como lo exige la ley, en interpretación jurisprudencial. El resultado de estas omisiones. -ajenas todas al contratista quien no lidera ni la gestión contractual ni a la supervisión e interventoría- es que el 22 de agosto del 2020 terminó el plazo de ejecución contractual, lo que actualmente, no permite celebrar un nuevo otrosí. Tristemente, sin explicación alguna, se perdió un tiempo fundamental para el establecimiento de la nueva fecha de terminación del contrato y del cronograma definitivo, por lo que resulta sorprendente que ahora se utilice una fecha estimada incorporada en el Acta, que estaba sujeta a acuerdo posterior y que era transitoria, para hablar de tiempos límites y presionar al contratista sometiéndolo a decisiones unilaterales de la administración que definitivamente no contribuyen en nada con el Proyecto y sus soluciones.
Más allá de la imposibilidad jurídica de adicionar un plazo vencido, por ende, la imposibilidad para el contratista de ejecutar completamente el Objeto contractual en el plazo contractual (Por no existir un cronograma vigente en el Otrosí No. 10 y por no haberse modificado el contrato por razones imputables al Fondo), hemos revisado con extremada diligencia su propuesta técnica de cronograma hasta el mes de marzo del 2021 encontrando que no es válida técnicamente por las siguientes razones: (…) En consecuencia, se deberá celebrar un acuerdo a título de transacción que contenga las condiciones del "Salvamento" en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que se ejecute como obligaciones mutuas durante la etapa de liquidación del contrato y que deberá incluir, además del cronograma, los reconocimientos anteriores para su pago efectivo a su liquidación. No podemos pasar por alto que en la reunión nos advirtió usted que su propuesta era definitiva y que debíamos aceptarla o procederían a iniciar los correspondientes procedimientos, que suponemos se refería a los sancionatorios.
Al respecto, queremos informarle que todas las situaciones que generaron que al 22 de agosto del 2020 (fecha de terminación de la etapa de ejecución del contrato) no estuvieran entregadas la totalidad de las viviendas y que considera la Unión Temporal son todas imputables al Fondo Adaptación, son hoy de conocimiento del juez del contrato por cuanto el Fondo no tiene competencia para su declaratoria por las especiales condiciones de su naturaleza jurídica al momento de su celebración. Deferir al juez del contrato el establecimiento y determinación de lo ocurrido y sus efectos correspondientes, elimina presiones innecesarias a las partes y les permitirá lograr un acuerdo válido en aras del Provecto bajo el marco del mejor mecanismo de solución de controversias como lo es el arbitramento y con el acompañamiento de la Procuraduría General de la Nación." (Negrilla y Énfasis fuera de texto)” 294.
El 21 de octubre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL teniendo en cuenta que el plazo de ejecución del CONTRATO había vencido porque el FONDO no aprobó ninguna de las propuestas presentadas y que se encontraban en la etapa de liquidación del CONTRATO, presentó al FONDO mediante comunicación No. UTNG- 27/10/2020-1, reitero propuesta para terminar parcialmente el objeto de las soluciones de las viviendas, así: "En relación con su propuesta en oficio E-2020-006893, reiteramos -nuevamente- que no es otra nuestra voluntad que la de entregar la mayor cantidad de unidades de viviendas en la etapa de liquidación. En ese sentido, consideramos que debemos trabajar conjuntamente en dos esfuerzos comunes: 1) solucionar el problema que ha afectado el contrato de tiempo atrás: el flujo de caja, mediante el mecanismo que habilite la disposición plena de los recursos presupuestales del proyecto adicionados con su oferta de E-2020-006893, millones por concepto de Pago de Gastos Covid,; y, 2) tomar decisiones técnicas mancomunadas dedicando todo nuestros esfuerzos en la construcción de las viviendas y dejando al margen de esta etapa las controversias jurídicas que hoy hacen parte del Tribunal de Arbitramento.
En conclusión, presentamos a su consideración nuestra propuesta de Acuerdo de Transacción en el marco del artículo 60 de la Lev 80 de 1993 y bajo el amparo del proceso arbitral, de tal manera que logremos el objetivo de entregar la mayor cantidad de viviendas posibles con los recursos escasos con que cuenta el provecto y durante la etapa de liquidación del contrato en que nos encontramos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 88 Como parte de nuestra propuesta de transacción, para su estudio y consideración, adjuntamos a este documento, una minuta de Contrato de Transacción que permitiría la entrega de 74 unidades de vivienda durante la etapa de liquidación del contrato y devolvemos la minuta de Otrosí 11 sin firma por cuanto no procede su celebración estando el contrato en etapa de liquidación y por no ser razonable económicamente".
(Negrilla y énfasis fuera de texto)” 295. El 17 de noviembre de 2020, el FONDO obrando en contra del interés general, mediante comunicación No. E-2020-007566 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL que no aceptaba la propuesta de celebrar contrato de transacción, sin realizar ningún tipo de contrapropuesta que satisficiera los derechos de las 128 familias afectadas.
Cerrándose a cualquier posibilidad de acuerdo que permitiera la construcción de las viviendas, siendo los beneficiarios del proyecto. 296. El 14 de diciembre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 1, en la que acordaron compromiso de parte de la UNIÓN TEMPORAL de presentar una propuesta para la terminación de las 128 viviendas faltantes del proyecto. 297.
El 17 de diciembre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento del compromiso adquirido en la mesa técnica No. 1, mediante comunicación No. UNG-17/12/2020-1 presentó al FONDO propuesta para transar las diferencias (pretensiones sometidas a conocimiento del TRIBUNAL), relativas a la terminación del Contrato y a la imposibilidad absoluta de ejecución de las 128 viviendas, en el marco de un contrato de transacción en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, así: I. Terminarla construcción de las ciento veintiocho (128) viviendas faltantes del proyecto en un plazo de 8 meses.
Teniendo en cuenta: 1) un flujo de caja con recursos a desembolsar en el patrimonio autónomo que garantizara la ejecución mes a mes de las actividades mediante el desembolso quincenal de recursos y el trámite y pago de actas de obra también quincenales y 2) que se pagara un anticipo del 20% de los recursos adicionales que se requerían para la construcción de las viviendas faltantes.
El mes 1 de obra con actividades de reinicio, contratación de personal, etc., iniciaría desde el momento del ingreso de los recursos del anticipo al patrimonio autónomo de la UTNG, iniciando obra en el sector sur. II. Reconocer en la transacción el costo real de las viviendas de acuerdo con su tipología para el momento del acuerdo, según estudio de mercado que se adjuntó, y que arrojaba que se requería unos recursos por el monto de Tres Mil Cincuenta y Un Millones Quinientos Cuarenta Mil Setecientos Sesenta y Cinco Pesos Moneda Corriente ($3.051.540.765 M/cte.), adicionales para la terminación del proyecto.
III. Que para que la propuesta fuera viable, la transacción debía: Prorrogar el plazo para la liquidación del CONTRATO; Con el fin de proteger los recursos y garantizar su destinación exclusiva a la obra, se deberían ceder los derechos económicos del contratista a un patrimonio autónomo constituido con la finalidad exclusiva de ejecutar la obra; y reconocer los mayores costos en razón del COVID-19 por un monto de Seiscientos Ochenta y Cinco Millones de Pesos Doscientos Noventa y Dos Mil Seiscientos Ochenta y Cinco Pesos Moneda Corriente ($685.292.685 M/cte.), que ya habían sido reconocidos por el FONDO mediante oficio E-2020-006893.
En conexión con lo anterior, UNIÓN TEMPORAL siempre dejó claro que se solicitaban dichos recursos con la única finalidad de terminar las 128 viviendas para asegurar así el interés general de la comunidad, y que en todo caso el FONDO podía reclamar los mismos, si en la opinión de la entidad pública le asistía el Derecho, a través del TRIBUNAL. 298.
El 28 de diciembre de 2020, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 2, en la que el FONDO, sin perjuicio de que dicho espacio no era el indicado para determinar culpabilidad de las partes, manifestó que no aceptaba dar los recursos indispensables que se requerían para la terminación del contrato y que el contratista debía asumir el valor de la interventoría y supervisión de casi la mitad de los meses que se requerían para la terminación de la obra, en razón a que, según la entidad el contratita había incumplido sus obligaciones Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 89 contractuales.
En este sentido, la UNIÓN TEMPORAL amablemente argumentó que este no era el espacio para discutir la culpabilidad sobre las situaciones que se presentaron en el CONTRATO, y que este espacio se había creado para solucionar la construcción de las 128 viviendas faltantes; y en este sentido la UNIÓN TEMPORAL solicitó al FONDO que expresara los argumentos técnicos de su postura y que los consignara por escrito para el estudio de los mismos. 299.
El 31 de diciembre de 2020, el FONDO sin perjuicio de que las reuniones para llegar a un acuerdo, se habían iniciado con intervención de Contraloría General de la República, con la finalidad de asegurar que se le entregaran las 128 viviendas a las familias beneficiarias y sin que dicho espacio fuera el indicado para determinar culpabilidad de las PARTES, mediante oficio E-2020-008860 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL que no aceptaba dar los recursos indispensables que se requerían para la terminación del CONTRATO en el monto de Tres Mil Cincuenta y Un Millones Quinientos Cuarenta Mil setecientos Sesenta y Cinco Pesos ($3.051.540.765), sin objetar técnicamente la cotización hecha por el contratista, y manifestando en todo caso que la UNIÓN TEMPORAL debía asumir el costo de la INTERVENTORÍA y supervisión durante (3) de los (8) meses que se requerían para la finalización de las viviendas del proyecto, que fue una situación que se presentó durante la vigencia del CONTRATO, siendo esta asunción de estos costos por el contratista una de las principales dificultades que enfrentó el Contrato 165 de 2015 durante su vigencia. 300.
El 14 de enero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UTNG- 14/0112021-1 manifestó al FONDO, que: "En atención al oficio de la referencia, de manera respetuosa nos vemos en la necesidad de rechazar su contrapropuesta fundamentalmente porque no considera el verdadero problema del provecto (precios afectados en razón del desplazamiento del plazo contractual) V afectaciones en los ritmos del trabajo con ocasión de las limitaciones impuestas por la pandemia lo qué sin lugar a dudas, no solucionarían el impase sino que lo agravaría. En efecto, Unión Temporal Nuevo Gramalote (UTNG) ha expresado con claridad que se requiere de recursos adicionales para la culminación de las 128 viviendas del proyecto, toda vez que la estructura económica del mismo está desfasada V cualquier actividad conlleva perdida• por ello, mediante oficio UTNG- 27/10/2020-1 recomendamos qué si no se obtenían recursos adicionales y no se agregaba un plazo adicional de liquidación del contrato, con los recursos disponibles del contrato, hasta el plazo del 22 de abril de 2021 y bajo las condiciones mínimas de la realidad contractual a octubre del 2020, sólo se podrían construir 74 Unidades habitacionales.
Posteriormente, en nuestro oficio UNG-17- 12-2020-1dando alcance a dicha propuesta propusimos al Fondo construir las 128 unidades habitacionales pero, sobre la base, de que se conseguirían recursos adicionales a los disponibles del proyecto, y se ampliaría el plazo de liquidación del contrato. Ahora, el Fondo debate jurídicamente la razón del desplazamiento e insiste en imponer su criterio jurídico para negarse a adicionar recursos por lo que su propuesta se concreta en ejecutar las 128 unidades habitacionales con los recursos actualmente apropiados y bajo un plazo sin soporte técnico, lo que no es admisible para la Unión Temporal.
En ese sentido, y con el debido respeto, encontramos que lelos de presentar una propuesta transaccional. el Fondo pretende imponer su criterio trasladando a una negociación sobre un contrato va terminado y en liquidación, asuntos ajenos Y, extraños a un solución de controversias como lo son entre otros el debate sobre la adición de recursos el contrato vencido o por ejemplo, sobre el contenido de los otrosíes olvidando que estamos en una transacción de diferencias y sin presentar una propuesta que solucione el verdadero problema del proyecto que no es otro que unos precios absolutamente desventajosos.
El Fondo es consciente que no existe en Colombia, una persona natural o jurídica que pueda acometer la construcción de esas unidades habitacionales con esos precios que, insistimos, se pactaron para un plazo original y bajo unas condiciones ofrecidas por el Fondo, que la entidad nunca cumplió. " (Negrilla y Énfasis fuera de texto) 301.
El 20 de enero de 2021, el FONDO mediante comunicación No. E-2021-000474 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL sin argumentos técnicos y jurídicos, que no podía aceptar los términos y las condiciones propuestas por el contratista pero tampoco hizo alguna propuesta en pro del beneficio de los beneficiarios de las 128 viviendas faltantes. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 90 302.
El 27 de enero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 3, en la que: l. La UNIÓN TEMPORAL manifestó al FONDO que los argumentos esgrimidos en el oficio E2020-008860 no venían a lugar, toda vez que, no analizaban la propuesta técnica ni la objetaba, y simplemente se amparaba en un presunto incumplimiento, cuando ese no era un espacio para la confrontación sino al contrario, para la negociación. En ese sentido, se invitó a la entidad a que no se centrara en buscar a un culpable sino en encontrar una solución para los gramaloteros.
En todo caso, la UNIÓN TEMPORAL manifestó que la opción más económica y más rápida, es decir, la menos onerosa para el erario público y la que más beneficiaba a la comunidad, era conciliar la construcción de las 128 soluciones de vivienda. ll. El FONDO programó una mesa técnica en la fecha del 29 de enero de 2021 donde no estaría presente la Contraloría General de la República, con la finalidad de analizar temas técnicos puntualmente, donde la entidad propuso que no se hiciera una análisis de los precios del mercado del costo real de construcción de las viviendas, sino que en vez de esto se desarrollara una actualización de los costos siguiendo la metodología del Contrato 165 de 2015, y se analizaran por aparte el valor de ciertos materiales que, por diferente motivos, especialmente la actual crisis mundial, habían tenido un incremento por encima del ICP; propuesta que el contratista no consideraba la más adecuada pero, toda vez que la UNIÓN TEMPORAL a diferencia de la entidad si tenía una mentalidad conciliatoria y priorizaba el interés de la comunidad, manifestó que estaba dispuesto a reunirse con la entidad para mirar esta propuesta, mediante su grupo técnico conformado por la administradora Jacqueline Mogollón y por la gerente técnica Sandra Molina y Sebastián Morelli El FONDO manifestó que prefería sobre la propuesta relacionada con el contrato de transacción que prefería hacer una conciliación en el marco del TRIBUNAL, propuesta que la UNIÓN TEMPORAL consideró que no era la más eficaz teniendo en cuenta los tiempos del trámite arbitral y que la idea era entregar las 128 viviendas en el año 2021; sin embargo, al tener a diferencia del FONDO una mentalidad conciliatoria y priorizar el interés de la comunidad manifestó que estudiaría la propuesta.
IV. Después de una conversación entre el equipo jurídico del FONDO y la UNIÓN TEMPORAL, se acordó que los abogados del contratista enviarían minuta de la transacción propuesta para que fuera analizada por la entidad estatal. 303. El 4 de febrero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL, el FONDO y la INTERVENTORA realizaron la mesa de carácter exclusivamente técnico en la que se revisaron determinados materiales que habían tenido un incremento por encima del ICCV y concluyendo que la diferencia por dichos materiales implicaba unos mayores costos por encima del porcentaje de actualización en el monto de Novecientos Dieciséis Millones de Pesos ($916.000.000) M/cte. 304.
El 5 de febrero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento del compromiso adquirido en la mesa técnica No. 3, radicó al FONDO minuta del contrato de transacción para su estudio. 305. El 11 de febrero de 2021, el FONDO presentando enormes contradicciones con lo que la propia entidad había manifestado en las mesas técnicas, mediante comunicación No. E- 2021-000866 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL, en relación con la minuta de transacción, que no podía aceptar los costos adicionales que se requerían para la terminación de las viviendas, esgrimiendo argumentos que no venían a lugar, como que desde la perspectiva del FONDO existía un presunto incumplimiento por el contratista, y no aceptó dicha propuesta sin perjuicio de que lo menos oneroso para el erario público y lo que más beneficiaba a la comunidad era conciliar la construcción de las 128 casa con la UNIÓN TEMPORAL, teniendo en cuenta que permitía la terminación del proyecto en el año 2021 y era más económico que trabajar con un nuevo contratista.
Adicionalmente, el Fondo Adaptación expresó que no resultaba viable la transacción propuesta por la UTNG y tampoco la conciliación en el marco del Tribunal propuesta por la propia entidad pública, y propuso en cambio ejecutar obra durante la etapa de liquidación bilateral del Contrato, lo cual no daba garantías a las Partes, ni para el desarrollo de obra, además de que era Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 91 jurídicamente inviable, toda vez que, la liquidación del Contrato ya era de competencia del Tribunal.
Además de lo anterior, y sin perjuicio de que el objetivo de las conciliaciones era específicamente la terminación de las 128 viviendas, el Fondo Adaptación condicionó la posibilidad de llegar a un acuerdo en este sentido, a que la UTNG renunciara a su derecho de acción a interponer cualquier tipo de acción por cualquier tema en relación al Contrato. 306.
El 26 de febrero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 4, en la que las PARTES presentaron la metodología empleada para la valoración de los costos de las obras por terminar y manifestaron su conformidad con la misma de acuerdo a la mesa realizado el 4 de febrero de 2021. 307.
El 19 de marzo de 2021, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 5, en la que el exgerente del FONDO presentó dos (2) posibles alternativas en aras de una conciliación para la terminación de las 128 viviendas, condicionadas a que la UNIÓN TEMPORAL debía renunciar a interponer cualquier tipo de acción judicial relacionada con el CONTRATO, es decir, a reclamar el desequilibrio económico del CONTRATO, que había generado el FONDO con el incumplimiento de su obligación en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. 308.
El 23 de marzo de 2021, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO con el acompañamiento de la Contraloría General de la República realizaron la mesa técnica No. 6, en la que la UNIÓN TEMPORAL presentó dos (2) propuestas basadas en las que el FONDO había presentado, así: I. PRIMERA PROPUESTA: El FONDO colocaría, además de los valores ya reconocidos con ocasión del COVID-19 y del reinicio de la suspensión No. 5, los recursos faltantes para la terminación del proyecto, para lo que se utilizarían en parte recursos propios del contratista bajo el concepto de Retención en Garantía generada y en contraprestación por esto el contratista renunciaría en el marco del TRIBUNAL a las pretensiones de: actualización de precios, costos del COVID, y costos de reinicio del acta de suspensión No. 5.
II. SEGUNDA PROPUESTA: El FONDO colocaría, además de los valores ya reconocidos con ocasión del COVID-19 y del reinicio de la suspensión No. 5, los recursos faltantes para la terminación del proyecto, para lo que se utilizarían en parte recursos propios del contratista bajo el concepto de Retención en Garantía generada y en todo caso la entidad estatal tendría el derecho a reclamar estos mayores costos en el marco del TRIBUNAL.
En contraprestación por esto el contratista renunciaría en el marco del TRIBUNAL a las pretensiones de: costos del COVID, y costos de reinicio del acta de suspensión No. 5. III. No obstante lo propuesto, el FONDO actuando en contra del interés general decidió no continuar con el proceso de negociación con el contratista, imposibilitando que se llegara a un acuerdo para que UNIÓN TEMPORAL, sin perjuicio de que lo menos oneroso para el erario público y lo que más beneficiaba a la comunidad era llegar a un acuerdo con la UNIÓN TEMPORAL, toda vez que, permitía la terminación del proyecto en el año 2021 y era más barato que trabajar con un nuevo contratista al que en todo caso se le debían actualizar los precios.
IV. El FONDO impositivamente pretendía que UNIÓN TEMPORAL, renunciara a todas sus pretensiones en el marco del TRIBUNAL ya interponer cualquier tipo de acción judicial en el marco del CONTRATO, es decir que el contratista renunciara su derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Política.
Sobre la fecha de terminación o finalización del plazo del contrato, la señora Agente Fiscal, en su Concepto, expresó lo siguiente: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 92 Conforme a las pruebas aportadas en el proceso, es claro que el 3 de octubre de 2019, las partes suscribieron el Otrosí No. 10, en el que acordaron prorrogar el plazo de ejecución del Contrato de obra N° 165 de 2015, hasta el día 22 de agosto de 2020.
De igual forma, obra en el expediente prueba de que el contrato se suspendió desde el 21 de marzo de 2020 y hasta el 25 de mayo de 2020, con motivo de las restricciones adoptadas por la pandemia del Covid- 19. Existiendo desacuerdo, en la fecha de terminación del contrato, es preciso acudir a la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Obra 165 de 2015, en el que las partes acordaron: “CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. Las partes podrán suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante la suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión.” (Se subraya y resalta) De esta forma y toda vez que, pese a las mesas instaladas, las partes no lograron un acuerdo para prorrogar el plazo del contrato, resulta claro que, a la fecha de terminación, acordada por las partes para el 22 de agosto de 2020, debe agregarse el tiempo de la suspensión No. 5, lo que traslada la fecha de terminación del contrato al veintisiete (27) de octubre de 2020.
Valga precisar, esta última fecha no corresponde a una prórroga del contrato, sino simplemente a la aplicación de la cláusula décima cuarta del contrato suscrito entre las partes. 4- Incumplimientos por parte del contratista. Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra copiosa trazabilidad respecto de los requerimientos efectuados en ocasión de los retrasos en la obra por parte del constructor, entre otras causas, por retrasos en la ejecución de la programación del contrato, insuficiente personal de obra, deficiencias en la programación y entrega de materiales de construcción para adelantar diversas actividades de obra, demoras en la intervención de viviendas, entre otros.
Pese a las medidas adoptadas por las partes, resulta evidente que, hasta el vencimiento del plazo de ejecución del contrato, el contratista continuaba con rezagos en la construcción de las viviendas”. Por su parte, el Fondo Adaptación se pronuncia en similares términos y conclusiones. Veamos lo que dijo en su alegato de conclusiones: “El plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015, culminó el día 27 de octubre de 2020, toda vez que el Otrosí No 10, que prorrogó el contrato hasta el 22 de agosto de 2020, fue objeto del Acta de Suspensión No 5 suscrita por las partes, negocio jurídico en el que se acordó -a consecuencia de la Pandemia COVID-19- suspender de mutuo acuerdo la ejecución del Contrato de Obra Pública 165 de 2015, a partir del día 21 de marzo de 2020.
Al respecto, la cláusula Décima Cuarta del Contrato de Obra 165 de 2015, establece que las partes pueden “suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”. El día 18 de mayo de 2020 se llevó a cabo la Reunión Especial No 90 entre las partes del contrato y la Interventoría, en la que se acordó: “La obra se reactivará el lunes 26 de mayo de 2020”.
Posteriormente, en la respectiva Acta de Reinicio de la Suspensión No 5, suscrita el 25 de mayo de 2020, las partes, en uso de su autonomía de la voluntad y sin haber dejado objeción o salvedad alguna, estipularon que: “los suscritos mediante el presente documento dejan constancia que las exigencias de la Alcaldía de Gramalote hicieron imposible la intervención en obra por el período de tiempo comprendido entre el 24 de abril de 2020 y hasta el 12 de mayo de 2020, y que durante el periodo comprendido entre el Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 93 12 de mayo y el 25 de mayo de 2020 las partes revisaron el plan técnico de reanudación del contrato y los protocolos de bio seguridad.
Por esta razón las partes acuerdan que el 25 de mayo de 2020 finalizó la suspensión del Contrato 165 de 2015, teniendo en cuenta la superación definitiva de los motivos que hacían imposible absolutamente la intervención en obra. En consecuencia, se procede al reinicio del Contrato 165 de 2015 a partir del 26 de mayo de 2020.” Se tiene así que, teniendo en cuenta el Acta de Suspensión del Contrato acordada por las partes, así como el Acta de Reinicio, igualmente acordada por las partes, la verdadera fecha de terminación del contrato fue el día veintisiete (27) de octubre de 2020.
Así quedó expresamente plasmado en el texto mismo del Acta de Reinicio de la Suspensión No 5, que obra como prueba documental, suscrita por las partes el 25 de mayo de 2020, en la que se dejó constancia que -ante las actas de suspensión y de reinicio acordadas- la “Fecha de Terminación del contrato incluida suspensión” era el veintisiete (27) de octubre de 2020”.
Luego del análisis que precede, el Tribunal concluye que el Contrato de Obra 165 de 2015 terminó el 27 de octubre de 2020, lo cual se tendrá en cuenta más adelante al resolver las pretensiones de la Demanda reformada. 13.1. La invalidez o no del ACTA DE REINICIO de mayo 26 de 2020. El asunto es fundamental para definir la controversia en torno a los planteamientos opuestos que han formulado Las Partes sobre la fecha de terminación del Contrato.
Argumenta la Convocante que el Contrato No. 165 de 2015 es un contrato estatal y por consiguiente su celebración está revestida de cierta solemnidad73; básicamente lo que se exige en la norma es que conste por escrito. Sostiene la Convocante que “al no legalizar el plazo contractual, el CONTRATO finalizó el 22 de agosto de 2020 de conformidad con el Otrosí No. 10, sin que el FONDO hubiere cumplido con su obligación de determinar un nuevo cronograma definitivo y el respectivo otrosí - adición de plazo, situación que imposibilitó a la UNIÓN TEMPORAL a ejecutar la totalidad del objeto”.
El plazo al que refiere la Convocante es el previsto en el Acta de reinicio de la suspensión No. 5 acordada por Las Partes, en la cual se acordó el reinicio del Contrato a partir del 26 de mayo de 2020, se estableció un cronograma transitorio de dos meses y se fijó el 27 de octubre de 2020 como fecha de terminación del plazo del contrato.
Igualmente se hizo una anotación marginal según la cual las mesas de trabajo acordadas se reunirían para definir los cronogramas y la fecha final de terminación. En el texto se acordó, además, la actualización de las garantías hasta la nueva fecha de terminación acordada, exigida por la legislación como requisito para la ejecución del contrato (artículo 41 de la Ley 80, inciso 2º).
Del texto de la demanda, resulta claro que el Contratista se acogió al acta de reinicio, en tanto señala que “en cumplimiento de sus obligaciones, la UNIÓN TEMPORAL presentó al FONDO y la INTERVENTORIA sexta mesa de trabajo de agosto de 2020, tres (3) propuestas de proyecciones de obra para definir el cronograma de obra definitivo y por ende la fecha de terminación del CONTRATO…”.
Ahora, es cierto que esa acta de reinicio se llamó así y no contrato adicional, ni otrosí y desde esa perspectiva, sin un examen más completo, podría predicarse la tesis de la no legalización del plazo contractual. 73 El artículo 39 ibidem, dispone que los contratos de las entidades consten por escrito. Y el artículo 41, sobre el perfeccionamiento del contrato estatal, establece: "Artículo 41.
Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. ( )". Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 94 Pero el asunto no se puede quedar en la forma sino que precisa extenderse al contenido o definición de un contrato, que, según la legislación comercial “es un acuerdo de dos o más personas para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y, salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que éste reciba la aceptación de la propuesta…”.
(artículo 864 del C. de Co.). En términos más sencillos, el Código Civil dice que “el contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas” (artículo 1495). El análisis detallado de la citada Acta de Reinicio de la Suspensión No. 5, tiene los siguientes elementos: 1) Un acuerdo de voluntades de dos personas: El Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote. 2) Incluye el objeto, que está conformado por varios acuerdos: a) Reiniciar el Contrato a partir del 26 de mayo de 2020. b) fijar un cronograma transitorio de dos meses; c) Paralelamente se realizarían las mesas de trabajo que definirían la fecha de terminación de acuerdo con el cronograma definitivo que se acordare; d) Fijar como fecha de terminación el 27 de octubre de 2020, sin perjuicio de la realización de las mesas de trabajo en que se acordare el cronograma definitivo y la fecha de terminación. 3) La actualización de las garantías.
Del referido contenido difícilmente podría sostenerse que no se está en presencia de un acuerdo de voluntades a través del cual las partes le introdujeron modificaciones al contrato primigenio, generando obligaciones y derechos para las partes. Y al revisar la calidad de las personas que autorizaron con su firma ese documento, se encuentra que en representación de la UTNG actuó el señor Ricardo León Carvajal Franklin, Representante Legal, y por el Fondo Adaptación el señor Aníbal José Pérez García, Subgerente de Riesgos de esa Entidad, funcionario que según el contenido del Otrosí No. 10, deriva su facultad para firmar ese otrosí de la Resolución No. 603 de noviembre 5 de 2019.
Esa actuación de las partes generó una confianza legítima entre ellas y por eso la sorpresa que algunos declarantes han informado cuando en desarrollo del Contrato la convocante les manifestó que el Contrato estaba vencido y, por consiguiente, ya no se podía ampliar. Pero más incontrovertible que el anterior análisis es lo que resulta del examen de la suspensión que soportó la relación contractual, que de conformidad con los documentos arrimados al expediente y los mismos señalamientos de la señora Agente del Ministerio Público, ocurrió entre marzo 21 de 2020 y mayo 25 de 2020, reanudándose el Contrato el 26 de mayo, lo que arroja un total de dos (2) meses cuatro (4) días.
Si se tiene en cuenta que el Otrosí 10 había prorrogado el contrato hasta el 22 de agosto de 2020, al aplicar la referida suspensión de dos (2) meses cuatro (4) días significa que la suspensión se extendió hasta el 26 de Octubre, quedando extinguido el plazo del contrato el 27 de octubre, fecha que aparece incluida como fecha de terminación del plazo del contrato en el acta de reinicio de la suspensión 5 del contrato, de mayo 26 de 2020.
Así las cosas, ha de señalar el Tribunal que no observa vicio alguno que afecte la validez del acta de reinicio de mayo 26 de 2020 y tampoco cabe objeción alguna al hecho cierto de que las suspensiones del Contrato acordadas por las partes corrieron el vencimiento del plazo del Contrato hasta el 27 de octubre de 2020. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 95 13.2.
La verdadera fecha de terminación del plazo del Contrato No. 165 de 2015 Lo dicho en el capítulo que antecede conduce a manifestar que el Contrato No. 165 de 2015 estuvo vigente hasta el 26 de octubre de 2020, y como no fue objeto de nuevas prórrogas, la fecha final de terminación es el 27 de octubre de 2020. Definido que el Contrato venció el 27 de octubre de 2020, esta realidad será considerada para la valoración y definición de las pretensiones que tienen relación con la misma.
14. DEFINICIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA UTNG Con base en el análisis efectuado anteriormente procede el Tribunal enseguida a resolver cada una de las pretensiones de la Demanda Arbitral reformada que presentó la UTNG, así: “6.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFÍCAS – EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” ➢ Pretensiones relativas a la mayor permanencia en obra: PRIMERA.
DECLARAR respecto de la mayor permanencia en obra: 1.1 Que la UNIÓN TEMPORAL cumplió su obligación contractual de ejecución de obra. Consideraciones del Tribunal: La prueba indica con suficiente claridad que el Contratista no ejecutó plenamente, en los plazos previstos, las obligaciones asumidas en el Contrato, por las diversas razones que han quedado en evidencia durante el desarrollo del proceso, y al final quedaron sin construir 128 viviendas de un total de 988, motivo por el cual se acogerá parcialmente esta pretensión, dado que en esas condiciones no ejecutó completamente su obligación contractual de construcción de la totalidad de la obra, por las razones y circunstancias que se analizan en este laudo. 1.2 Que el FONDO incumplió con sus obligaciones contractuales contenidas en los numerales 3.174 y 475 de los TCC, referentes a la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos.
Consideraciones del Tribunal: En el numeral 3.1 de los TCC está prevista la obligación del Fondo Adaptación de entregar los lotes adecuados y con servicios públicos. 74 Nota al pie de la demanda reformada: “4. Numeral 3.1. “Para ello, el FONDO entregará al contratista los lotes adecuados y con servicios públicos, de conformidad con el Contrato de Obra No. 073 de 2015, cuyo objeto es la construcción de “las obras de urbanismo de la fase I y equipamientos del reasentamiento del casco urbano del municipio de Gramalote, y cuyo alcance puede ser consultado en el página web del FONDO.” 75 Nota al pie de la demanda reformada: “5.
Numeral 4. El CONTRATISTA debe de llevar a cabo la construcción de seiscientas (600) soluciones de vivienda en la modalidad de reubicación en el casco urbano del municipio de Gramalote dentro de los términos establecidos y en los sitios señalados. Las primeras cuatrocientas (400) viviendas se localizarán en las zonas 1, 2 y 3 determinadas en el Anexo 10 – Plano de localización de las viviendas, cuyos lotes serán entregados para la construcción por el contratista de urbanismo fase I, la distribución de la viviendas es así: (…)” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 96 Sin embargo, en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC no se encontró ningún numeral 3.14 ni tampoco 45.
Sólo hay hasta el número 3.3 y hasta el 38. En el numeral 3 se describe el objeto, y el 3.3., bajo el título, RELACIONES CON OTROS CONTRATISTAS, existe esta condición: Igual que en el caso anterior, la prueba indica que hubo incumplimiento del Fondo Adaptación en algunos de sus compromisos, en particular en lo concerniente a la entrega oportuna de los lotes donde se construirían las viviendas, motivo por el cual se accederá parcialmente a esta pretensión. 1.3 Que el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó las programaciones de obra elaboradas por la UNIÓN TEMPORAL y aprobadas por la INTERVENTORIA.
Consideraciones del Tribunal: La prueba indica que efectivamente la entrega de los lotes para la construcción de viviendas, con conexión a servicios públicos no se hizo en los términos convenidos por las partes, lo cual incidió de las programaciones de la obra elaboradas por la UTNG y aprobadas por la Interventoría. Al tratar lo pertinente al desarrollo del contrato, resulta evidente que el Fondo Adaptación no entregó los lotes oportunamente, terminándose de cumplir esta obligación en diciembre de 2017.
En la experticia técnica, sobre el tema de la mayor permanencia, se lee lo siguiente: “Como se puede apreciar, la afectación al Contrato inicial, con la última entrega de lotes cierra con un cambio de la Duración del Proyecto: de 366 días a 809 días, es decir, una afectación a la Ruta crítica de ejecución del proyecto igual a la diferencia: 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 𝑇𝑖𝑒𝑚𝑝𝑜 𝑐𝑟í𝑡𝑖𝑐𝑜 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑖𝑚𝑝𝑎𝑐𝑡𝑎𝑑𝑜 − 𝑇𝑖𝑒𝑚𝑝𝑜 𝑐𝑟í𝑡𝑖𝑐𝑜 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 sin 𝑖𝑚𝑝𝑎𝑐𝑡𝑎𝑟 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 809 𝑑í𝑎𝑠 − 366 𝑑í𝑎𝑠 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 443 𝑑í𝑎𝑠 Que representa el tiempo mayor al plazo inicialmente convenido, por causa de las demoras en la entrega de lotes para construir, atribuibles a obligaciones del CONTRATANTE.
El impacto se produce solamente por cambio de la fecha de entrega del lote (es decir, el inicio de la obligación del CONTRATISTA para construir). De manera que, por ningún motivo se modifica el tiempo máximo de construcción de cada vivienda, que es responsabilidad del CONTRATISTA. Adjunto como referencia la imagen de portada con la Duración final obtenida por el Impacto automático de entregas de lotes en el Software Project Professional:…” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 97 Y en relación con las obligaciones derivadas de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, el dictamen que se examina, en la página 156, dice lo siguiente: “En los Términos y condiciones contractuales (TCC) como parte fundamental del Contrato 165, Título 3, sobre el OBJETO, subtítulo 3.1 Localización y Descripción general del proyecto (página 17), se precisa que: “El FONDO entregará al contratista los lotes adecuados y con servicios públicos, de conformidad con el Contrato de obra No. 073 de 2015, cuyo objeto es la construcción de las obras de urbanismo de la fase I y equipamientos del reasentamiento del casco urbano del municipio de Gramalote”.
Por las razones expuestas se acogerá esta pretensión. 1.4 CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión 1.3. La UNIÓN TEMPORAL permaneció mayor tiempo en obra al pactado en el CONTRATO y el Otrosí No.1. Consideraciones del Tribunal: Como ha quedado demostrado, por diversas razones, entre ellas la no entrega de los lotes dentro de los términos convenidos, la Unión Temporal permaneció mayor tiempo en obra al pactado en el contrato y en el Otrosí No. 1.
Pero igualmente está acreditado que el Contratista tuvo algunas demoras en la ejecución de su exclusiva responsabilidad de suerte que la pretensión 1.4 se resolverá favorablemente, en forma parcial, bajo el entendido que no toda la mayor permanencia es responsabilidad del Fondo Adaptación, tal cual se analiza detenidamente en este Laudo. 1.5 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra, por los actos y/o hechos imputables al FONDO de que tratan las pretensiones anteriores, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal: Efectivamente, de acuerdo con el contenido del dictamen pericial y los análisis que se hacen de los otrosíes, está acreditado que la UTNG incurrió en mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en lo que tiene que ver con actos o hechos no imputables al Contratista, por lo que, con esta aclaración, se accederá a esta pretensión. Desde ahora se advierte que la prueba de las afectaciones no puede tener como referencia los registros contables, pues el costo de la mayor permanencia tiene que confrontarse con la facturación, la cual debe considerar los precios acordados y las cantidades ejecutadas.
Pero la experticia Contable aportada por la Convocante consideró la administración causada para definir el monto que resultaba a favor del Contratista, ejercicio dentro del cual incluyó el siguiente texto y cuadro en desarrollo de la pregunta dos formulada por la UTNG: Pregunta 2.- Cuáles son los costos ciertos y reales en que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por concepto de administración durante la ejecución del Contrato No. 165 de 2015? Respuesta: La Unión Temporal Nuevo Gramalote facilitó los movimientos contables del periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2015 y el 31 de diciembre de 2020, siendo los costos administrativos en dicho periodo de $20.832’025.230.
A este valor se le debe adicionar $37’824.244 correspondiente a los alquileres que el socio Constructora JR no ha facturado a la UTNG por los arrendamientos de la oficina, siendo los Costos administrativos de Veinte Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 98 mil ochocientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($20.869’849.474) m/cte.: En la carpeta Administrativos” se encuentra el desarrollo para cada uno de los meses y años de los gastos.
Y esto dijo en respuesta a la pregunta tres: Pregunta 3.- ¿Cuál es la diferencia habida entre los Costos de Administración en los que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote y los facturados por la misma al Fondo Adaptación? Respuesta En primer lugar, establecimos el monto que por Administración la Unión Temporal Nuevo Gramalote facturó al Fondo Adaptación, obteniendo dicho valor del acumulado que figura en el Acta de Obra Nº 59, dado que en la misma se encuentra a origen los valores facturados por coste de obra, administración, imprevistos, utilidad e I.VA.
El valor facturado es de Ocho mil setecientos cincuenta y un millones quinientos ochenta y cinco mil trescientos setenta pesos ($8.751’585.370) m/cte. Tal como se indicó en la respuesta a la pregunta anterior, el costo administrativo soportado por la Unión Temporal Nuevo Gramalote es de Veinte mil ochocientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($($20.869’849.474) m/cte.
La diferencia entre el valor facturado y el costo soportado es de Doce mil ciento dieciocho millones doscientos sesenta y cuatro mil ciento cuatro pesos ($12.118’264.104) m/cte.: Diferencia = 20.869.849.474 - 8.751.585.370 = 12.118.264.104 En la carpeta Administrativos se acompaña el Acta Obra N.º 59 utilizada para determinar el valor que por Administración facturó la Unión Temporal Nuevo Gramalote”.
Por su parte la experticia técnica llegó a otra cifra mediante un mecanismo de cálculo diferente, pues a la cifra promedio de administración mensual le multiplicó el mayor tiempo que esa experticia reconoce a favor de la UT, ejercicio que se condensa en lo siguiente: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 99 Y a continuación manifiesta: “Por todo lo analizado, desde el punto de vista técnico, los Otrosíes y los cálculos estimatorios realizados, conceptúo que el valor indicado anterior, es el valor de contraprestación económica que el CONTRATISTA tendría por solicitar del CONTRATANTE, por Mayor permanencia administrativa76.
En este punto, se reitera lo que se desarrolla en otro lugar de este laudo, en cuanto a que para el Tribunal no es prueba del monto del perjuicio por mayor permanencia el referido dictamen en cuanto argumenta que como no prosperó ninguna sanción al CONTRATISTA por algún incumplimiento, se entendería que tanto éste último como el CONTRATANTE asumieron con ellos las decisiones técnicas necesarias por los incrementos de obra convenidos y/o por las situaciones fortuitas de terceros.
Por tanto, la mayor permanencia no tendría controversia y la prueba de sus afectaciones serían los registros contables sobre gastos realmente realizados. El tiempo considerado por la Experticia Técnica para el anterior cálculo es de 56.56 meses, cifra que para el Tribunal solo es de 390 días (13 meses), diferencia debidamente explicada en otro lugar de este Laudo y que fundamentalmente tiene como soporte que ese es el tiempo de mayor permanencia causado por la no entrega oportuna de los lotes para la construcción de las viviendas o entrega sin las obras de urbanismo requeridas para la ejecución al 100%. 1.6 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra.
Consideraciones del Tribunal: De conformidad con la prueba recaudada el Fondo Adaptación no ha sufragado a la unión temporal los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra a que alude en esta pretensión. Observa el Tribunal que la respuesta del Fondo Adaptación a esta específica pretensión omite confrontarla, pues simplemente se ocupa de la mayor permanencia para decir que va contra los propios actos del concesionario y que si el contrato fue ampliado se debió al incumplimiento del contratista.
No niega que no haya sufragado los mayores costos En la contestación de la demanda, sobre las pretensiones 1.3 a 1.6, dijo EL Fondo Adaptación lo siguiente: 1.3. y 1.4. La supuesta mayor permanencia esgrimida sorpresivamente por la UTNG en contra del FONDO, es una pretensión que va contra sus propios actos, contra lo acordado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad en un contrato estatal regido por el Derecho Privado y si el término del contrato fue ampliado, tal ampliación se debió exclusivamente al incumplimiento de los cronogramas por parte del contratista. 1.5.
La supuesta mayor permanencia esgrimida sorpresivamente por la UTNG en contra del FONDO, es una pretensión que va contra sus propios actos, contra lo acordado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad en un contrato regido por el Derecho Privado y si el término del contrato fue ampliado, tal ampliación se debió exclusivamente al incumplimiento de los cronogramas por parte del contratista. 1.6.
La supuesta mayor permanencia, esgrimida sorpresivamente por la UTNG en contra del FONDO, es una pretensión que va contra sus propios actos, contra lo acordado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad en un contrato regido por el Derecho 76 Dictamen pericial de David Gómez Villasante página 176. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 100 Privado y si el término del contrato fue ampliado, tal ampliación se debió exclusivamente al incumplimiento de los cronogramas por parte del contratista.
Consideraciones del Tribunal: Como se aprecia, la contestación del Fondo Adaptación del 1.3 al 1.6 es idéntica, y no se dirige a confrontar o desconocer la afirmación de no pago que hace la convocante, sino a señalar que la ampliación del plazo y mayor permanencia obedeció exclusivamente al incumplimiento de los cronogramas por parte del contratista, lo cual está en pugna con lo afirmado en el texto anteriormente transcrito del dictamen técnico, según el cual la causa del mayor plazo al inicialmente convenido, con excepción de los 7 meses de prórroga que se hizo en el otrosí 8, ocurre por causa de las demoras en la entrega de lotes para construir, atribuibles a obligaciones del CONTRATANTE …77 Sin embargo, según el análisis efectuado sobre la pretensión de pago de valores adicionales por mayor permanencia, varios de los otrosíes de prórroga del plazo, en algunos de los cuales inclusive el contratista autorizó descuentos por mayor permanencia de la interventoría, supervisión etc., los señalamientos al contratista por parte de la interventoría de ser el causante de esas prórrogas no se encuentran desvirtuados, como se expresa en la revisión individual de los otrosíes.
Por las razones expuestas se acogerá favorablemente esta pretensión. 1.7 CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las pretensiones 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6, de una o de algunas de ellas. DECLARAR que el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de TRECE MIL NOVENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS DOCE PESOS ($13.093.545.412), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de la mayor permanencia en obra.
Consideraciones del Tribunal: Advierte el Tribunal que frente a esta pretensión 1.7, respondió el Fondo Adaptación: 1.7. Es una pretensión consecuencial, exorbitante y totalmente infundada. Las consideraciones que se registraron en cada uno de los otrosíes suscritos en el desarrollo del Contrato 165 de 2015, ponen de presente que las demoras en la construcción de viviendas corresponden a la baja producción por parte de la UTNG en la construcción de viviendas a lo largo del desarrollo del Contrato.
Es una pretensión jurídicamente improcedente, toda vez que el Contrato 165 de 2015 se rige por el Derecho Privado. Por su parte, en el alegato, el Fondo Adaptación expresa que además de los argumentos planteados sobre inaplicabilidad de las normas de la ley 80 de 1993 que se ocupan del desequilibrio económico del contrato, no hay lugar a la conceder la pretensión en la medida en que en los otrosíes 1 y 2, el contratista guardó silencio sobre la supuesta mora en que fundamenta su pretensión78 y cita y 77 Como se puede apreciar, la afectación al Contrato inicial, con la última entrega de lotes cierra con un cambio de la Duración del Proyecto: de 366 días a 809 días, es decir, una afectación a la Ruta crítica de ejecución del proyecto igual a la diferencia: 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 𝑇𝑖𝑒𝑚𝑝𝑜 𝑐𝑟í𝑡𝑖𝑐𝑜 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 𝑖𝑚𝑝𝑎𝑐𝑡𝑎𝑑𝑜 − 𝑇𝑖𝑒𝑚𝑝𝑜 𝑐𝑟í𝑡𝑖𝑐𝑜 𝑓𝑖𝑛𝑎𝑙 sin 𝑖𝑚𝑝𝑎𝑐𝑡𝑎𝑟 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 809 𝑑í𝑎𝑠 − 366 𝑑í𝑎𝑠 𝑀𝑎𝑦𝑜𝑟 duración = 443 𝑑í𝑎𝑠 Que representa el tiempo mayor al plazo inicialmente convenido, por causa de las demoras en la entrega de lotes para construir, atribuibles a obligaciones del CONTRATANTE.
El impacto se produce solamente por cambio de la fecha de entrega del lote (es decir, el inicio de la obligación del CONTRATISTA para construir). De manera que, por ningún motivo se modifica el tiempo máximo de construcción de cada vivienda, que es responsabilidad del CONTRATISTA. 78 1.3. y 1.4. La supuesta mayor permanencia esgrimida sorpresivamente por la UTNG en contra del FONDO, es una pretensión que va contra sus propios actos, contra lo acordado por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad en un contrato Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 101 transcribe apartes de providencias del H. Consejo de Estado que se ocupan de la buena fe y de la exigencia de hacer las salvedades pertinentes en los adiciones u otrosíes.
En este punto resulta oportuno expresar que en el otrosí 4 el Fondo Adaptación argumentó que no accedía al reconocimiento solicitado por el contratista por ajuste de precios por cambio de vigencia debido a que no había dejado salvedad alguna en el otrosí 1 y que eso atentaba contra el principio de la buena fe. Pero meses después, en el otrosí 7, accedió al reconocimiento de ese concepto que originó de parte del contratista una constancia en el sentido de que “con la suscripción del presente otrosí se entiende resuelta la reclamación presentada en relación con la fórmula de ajuste de precios y la diferencia del mayor valor de IVA pagado.
Por lo cual acepta el pago del FONDO por estos conceptos y se declara a paz y salvo por los mismos, renunciando a la reclamación posterior de estos conceptos”. La ausencia de constancias o salvedades En este punto de las salvedades y su omisión, El Tribunal señala que también existe reciente jurisprudencia que se pronuncia en línea diferente a la ya referenciada por el Fondo Adaptación, en el sentido de que la omisión de salvedades no significa una renuncia a reclamar.
Dice el Consejo de Estado: 42. En el escenario del incumplimiento la situación es diferente, pues no puede suponerse que los acuerdos que surjan como consecuencia de una desatención a un deber contractual tengan por objeto, per se, purgar el desconocimiento del contenido obligacional que se atribuye a la parte incumplida y exonerarla de responsabilidad y que, por ello, la falta de salvedades conduzca a inferir ese efecto, por lo cual para arribar a esa conclusión es menester que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones79.
Al respecto la Subsección señaló (Negrillas ajenas al texto). “Ahora bien, en materia de responsabilidad contractual por incumplimiento, no se exige que el contratista cumplido, previo a efectuar su reclamación judicial, deba acudir a la entidad en procura de la satisfacción de sus pretensiones; en el mismo orden de ideas, si las suspensiones del contrato son consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo de la entidad contratante, no se le puede imponer al contratista que, previo a elevar sus pretensiones ante el juez del contrato, haya reclamado ante la entidad la indemnización de perjuicios derivada de su comportamiento irregular, ni se puede asumir que, al no dejar salvedades en la suspensión producida por el incumplimiento contractual de la entidad demandada, el contratista haya condonado dicho incumplimiento y renunciado a la reclamación de tales perjuicios. 80 Oportuno resulta remembrar que el Fondo Adaptación negó con motivo del Otrosí 4, la petición de actualización de precios por cambios de vigencia porque, según el numeral 3º de la cláusula séptima, titulada SALVEDADES, el contratista no había dejado salvedades al suscribir el otrosí No.181.
No obstante, cuando se suscribió estatal regido por el Derecho Privado y si el término del contrato fue ampliado, tal ampliación se debió exclusivamente al incumplimiento de los cronogramas por parte del contratista. Nótese Señores Árbitros, que casi un año después de iniciada la ejecución del contrato 165 de 2015 (el 7 de diciembre de 2015, según aparece en el Acta de Inicio que obra en el expediente), el día 17 de noviembre de 2016 las partes suscribieron de común acuerdo el OTROSÍ Nº 1 en el que el contratista NO dejó ningún tipo de objeción o salvedad. 79 Ibídem Consejo de Estado No. 20001233300320140006901.
M.P. José Roberto Sáchica. Pag 21. 80 Sentencia del 4 febrero de 2022, Exp. 45762 C.P. María Adriana Marín. 81Que los Mayores costos por administración de la segunda etapa del Contrato, es decir después de la adición del Contrato; y los Ajustes y actualización de precios por cambio de vigencia 2017, reclamados por el Contratista, no es procedente, al haberse suscrito el otrosí No. 1, sin que el -Contratista hubiera hecho las salvedades del caso, la carga dala (buena fe) obliga al contratista haber hecho la salvedad respectiva corno condición de procedencia dela solicitud de reconocimiento de mayores costos.
(Destacado y subrayas ajenas al texto). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 102 el Otrosí 7, el Fondo Adaptación reconoció la actualización de precios, para lo cual debe entenderse que reconsideró y dejó sin eficacia su argumento con el cual se había pronunciado negativamente en el pasado.
Es cierto que no existe norma que obligue a dejar constancias cada vez que las partes suscriban algún documento de suspensión del contrato, u otrosíes u otros acuerdos y en ese orden de ideas resulta válido el análisis y conclusión del Consejo de Estado en la sentencia cuyo aparte se ha transcrito, en el sentido de que no “puede suponerse que los acuerdos que surjan como consecuencia de una desatención a un deber contractual tengan por objeto, per se, purgar el desconocimiento del contenido obligacional que se atribuye a la parte incumplida y exonerarla de responsabilidad y que, por ello, la falta de salvedades conduzca a inferir ese efecto, por lo cual para arribar a esa conclusión es menester que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, así se manifieste de manera expresa, a través de renuncias a las futuras reclamaciones” Pero adicionalmente, de conformidad con la convocatoria y algunas de las pruebas allegadas como en los considerandos de varios otrosíes, es inequívoco que el contratista reclamó de manera persistente mayores costos por varios conceptos, entre ellos, por mayor permanencia en la obra fundamentada en causas imputables al contratante.
Para citar solo uno nos referiremos al siguiente considerando del Otrosí No. 4. El Fondo, deja constancia que mediante comunicado E-2017-041545 de fecha 1de diciembre de 2017 se pronunció acerca de la solicitud de reconocimiento de mayores 'costos solicitadas por el contratista según comunidades_ UNO -09/02/2017-1„ UNG-06/27/2017-1 y UNG- 26/07/2017.3 y que esta posición continua vigente, habida cuenta que a la fecha el contratista no ha entregado nueva documentación-, que soporte su reclamación. Inclusive debe resaltarse que la negativa a la reclamación por mayor costo que informa el Fondo Adaptación en esa constancia no es por razones sustanciales sino porque en criterio del contratante se requiere documentación adicional que soporte la reclamación formulada por el contratista.
Ahora, la respuesta dada por el Fondo Adaptación en la contestación de la demanda, para oponerse al hecho, es que se trata de una pretensión exorbitante y totalmente infundada porque, sostiene, las demoras en la construcción de viviendas corresponden a la baja producción por parte de la UTNG. Como quiera que sí se ha demostrado que hubo mayor permanencia y que la entrega tardía de algunos de los lotes donde se iban a construir las casas no se hizo dentro del plazo acordado por las partes, esta pretensión se resolverá favorablemente y para el efecto se analizará el dictamen pericial contable aportado por la Convocante sobre cuyo contenido hay discrepancias las cuales se precisan adelante.
El Dictamen Contable Consideraciones del Tribunal: Al responder la primera pregunta sobre monto de los costos y del A.I.U. de la oferta original presentada por la UTNG, el dictamen contable señala lo siguiente: Pregunta 1.- ¿Cuáles fue el costo y el valor del A.I.U. en la oferta original presentada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote en el marco de la Invitación Cerrada No? 023 de 2015, realizada por el Fondo Adaptación? Respuesta: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 103 En la oferta que la Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó al fondo Adaptación, el A.I.U. fue del Veintinueve por ciento (29%) sobre el costo Directo Total, siendo su valor de Nueve mil cuatrocientos ochenta y dos millones seiscientos noventa y nueve mil novecientos sesenta y un pesos ($9.482.699.961) m/cte.: En el mismo dictamen, sobre la mayor permanencia, se encuentra la siguiente información: Pregunta 2.- Cuáles son los costos ciertos y reales en que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por concepto de administración durante la ejecución del Contrato No. 165 de 2015? Respuesta: La Unión Temporal Nuevo Gramalote facilitó los movimientos contables del periodo comprendido entre el 4 de octubre de 2015 y el 31 de diciembre de 2020, siendo los costos administrativos en dicho periodo de $20.832’025.230.
A este valor se le debe adicionar $37’824.244 correspondiente a los alquileres que el socio Constructora JR no ha facturado a la UTNG por los arrendamientos de la oficina, siendo los Costos administrativos de Veinte mil ochocientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($20.869’849.474) m/cte.: En la carpeta Administrativos” se encuentra el desarrollo para cada uno de los meses y años de los gastos.
Sobre la diferencia entre los costos de administración incurridos por la UTNG y los facturados al Fondo Adaptación, esto responde el dictamen. Pregunta 3.- ¿Cuál es la diferencia habida entre los Costos de Administración en los que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote y los facturados por la misma al Fondo Adaptación? Respuesta En primer lugar, establecimos el monto que por Administración la Unión Temporal Nuevo Gramalote facturó al Fondo Adaptación, obteniendo dicho valor del acumulado que figura en el Acta de Obra Nº 59, dado que en la misma se encuentra a origen los valores facturados por coste de obra, administración, imprevistos, utilidad e I.VA.
El valor facturado es de Ocho mil setecientos cincuenta y un millones quinientos ochenta y cinco mil trescientos setenta pesos ($8.751’585.370) m/cte. Tal como se indicó en la respuesta a la pregunta anterior, el costo administrativo soportado por la Unión Temporal Nuevo Gramalote es de Veinte mil ochocientos sesenta y nueve millones ochocientos cuarenta y nueve mil cuatrocientos setenta y cuatro pesos ($20.869’849.474) m/cte.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 104 La diferencia entre el valor facturado y el costo soportado es de Doce mil ciento dieciocho millones doscientos sesenta y cuatro mil ciento cuatro pesos ($12.118’264.104) m/cte.: Diferencia = 20.869.849.474 - 8.751.585.370 = 12.118.264.104 En la carpeta Administrativos se acompaña el Acta Obra N.º 59 utilizada para determinar el valor que por Administración facturó la Unión Temporal Nuevo Gramalote.
Sobre la actualización de esos valores, el dictamen contable estableció, en el cuadro que aparece en la página 10, en el que se hace el ajuste mes a mes, el monto que arroja su cálculo, en los siguientes términos: El valor actualizado de la diferencia de los costos administrativos es de Trece mil noventa y tres millones quinientos cuarenta y cinco mil cuatrocientos cuarenta y dos pesos ($13.093’545.412) m/cte.: Esta actualización es a julio de 2021 y resulta de comparar valor facturado contra “costo soportado”, tema en el que discrepa el Tribunal porque los mayores costos por permanencia no se pueden derivar de lo que aparezca en la Contabilidad sino de lo ofrecido por el Contratista y se debe calcular con fundamento en la mayor permanencia que se reconozca.
Por su parte, el dictamen técnico en la página 215, al tratar este tema, exhibe las siguientes cifras: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 105 En la página 171 del dictamen el costo de administración registrado es de $9.588.462.991, que corresponde a la cifra que resulta de aplicar el porcentaje ofrecido por el Contratista por concepto de administración. En cuanto corresponde al pronunciamiento del Tribunal, y de conformidad con la prueba y el análisis efectuado de los otrosíes en este Laudo, el número de días que considera se deben reconocer como mayor permanencia son: Del otro sí 4=160 días; del otrosí 6=90 días, para un total de 250 días.
Y adicionalmente los 140 días que en el concepto técnico relaciona con los Otrosíes y Suspensiones y explica así: Como resultado del análisis, los 140 días adicionales son atribuibles a las otras causas de afectación detalladas en las consideraciones de los Otrosíes y Suspensiones acordados por las partes, y en sucesos ya explicados como: las condiciones contractuales y técnicas del recibo de las viviendas, inundaciones por obras inconclusas de urbanismo aunado a sus reparaciones, falta de servicios públicos, interferencias en la labor de contratistas, entre otros82.
El total de días por mayor permanencia es de 250+140= 390 días, que al dividirlo por 30 nos arroja la cifra de 13 meses. Según el dictamen técnico, considerando la información económica incluida en el dictamen contable, el resultado de la mayor permanencia es el siguiente: 82 Experticia Técnica de Gómez Villasante, página 169 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 106 El valor de administración por mayor permanencia de $9.026.378.222 surge al aceptar como mayor permanencia 49.56 meses, que no comparte el Tribunal.
Para calcular el mayor valor de administración por mayor permanencia, se considera el valor total de la administración propuesta por el Contratista ($9.588.462.991) y que aparece en la página 171 del dictamen, que al dividir por el plazo total ofrecido para los dos contratos (Principal y Otrosí 1), 24.5 meses, arroja la cifra promedio mensual de $391.365.836.
Este valor se multiplica por los 13 meses (390 días) anteriormente explicados y que son los validados por el Tribunal, lo cual da un total de $5.087.755.873, suma que actualizada a julio de 2021 asciende a $5.519.658.807 y será indexada hasta el mes anterior al Laudo. Pertinente resulta señalar que efectivamente la prueba indica que hubo incumplimientos de las dos partes en el punto de entrega de lotes y construcción de viviendas, y que para la construcción de las viviendas por parte de la UTNG era condición sine qua non la entrega de los lotes por parte del Fondo Adaptación, obligación que éste terminó de cumplir en diciembre de 2017, fecha en que se suscribió el Otrosí 4 que dispuso, entre otras cosas, la prórroga del plazo del Contrato por cinco (5) meses, 10 días y que, de conformidad con el análisis efectuado por el Tribunal de la situación, ha concluido que la causa de esa prórroga no es imputable al Contratista.
Bajo ese entendimiento es imperativo expresar que no era posible para ese momento endilgar a la UTNG incumplimiento en la obligación de la construcción de las 600 soluciones de vivienda comprendidas en el Contrato No. 165 de 2015, y de las 407 adicionales previstas en el Otrosí 1. ➢ Pretensiones relativas a ajustes por actualización de precios SEGUNDA.
DECLARAR respecto de los ajustes por actualización de precios: 2.1 Que el precio que ofertó la UNIÓN TEMPORAL al FONDO para la ejecución de las (600) soluciones de vivienda iniciales, se estimó con fundamento en el plazo estipulado en los TCC. 2.2 Que el precio pactado por las PARTES para la ejecución de las (407) soluciones de vivienda adicionales, se estimó a precios del CONTRATO y con fundamento en el plazo estipulado en el Otrosí No. 1.
Consideraciones del Tribunal: De la lectura de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, en particular del numeral 3 literal A y el 8, y de las demás piezas contractuales, es cierto que la oferta que derivó en la celebración del Contrato No. 165 de 2015 consideró el plazo estipulado en los TCC. 1. Los Términos y Condiciones Contractuales – TCC y la cantidad de viviendas incluidas De conformidad con las previsiones de los Términos y Condiciones del Contrato, efectivamente el Fondo Adaptación previó: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 107 El Contrato Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 108 Con base en lo dispuesto en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, en particular del numeral 3 literal A y el 8, y de las demás piezas contractuales, el Tribunal acogerá esta pretensión y declarará que efectivamente la oferta que derivó en la celebración del Contrato No. 165 de 2015 consideró el plazo estipulado en los referidos TCC. 2.2 Que el precio pactado por las PARTES para la ejecución de las (407) soluciones de vivienda adicionales, se estimó a precios del CONTRATO y con fundamento en el plazo estipulado en el Otrosí No. 1.
Consideraciones del Tribunal: Las piezas contractuales, los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, la oferta y el Contrato ponen de presente que el precio para las 407 soluciones de vivienda adicionales prevista en el Otrosí 1 se hizo a precios del Contrato y con base en el plazo indicado. En el Otrosí No. 1 se hizo la valoración de las viviendas por tipologías y para la determinación del valor se tuvieron en cuenta las condiciones iniciales del contrato83, tal y como se aprecia enseguida: OTROSÍ No.1 Con base en el contenido en las piezas contractuales, los TCC, la oferta y el Contrato el Tribunal concluye que el precio pactado por las Partes para la ejecución de las (407) soluciones de vivienda adicionales, se estimó a precios del Contrato No. 165 de 2015 y con fundamento en el plazo estipulado en el Otrosí No. 1, razón por la cual se acogerá esta pretensión. 2.3 Que como consecuencia de la mayor permanencia en obra y los cambios de las vigencias fiscales originados por las adiciones al plazo del CONTRATO, la UNION TEMPORAL incurrió en mayores costos en la ejecución de la totalidad de las soluciones de vivienda acordadas en el CONTRATO y en su Otrosí No.1 ocasionadas por la pérdida del valor adquisitivo del precio pactado que no fueron actualizados, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal: Para resolver esta pretensión es oportuno señalar que el Fondo Adaptación, en el alegato de conclusiones, sobre el tema, expresó lo siguiente, que es exactamente lo mismo que dijo en la contestación de la demanda: 83 Considerandos del OTROSÍ No.1 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 109 “2.3.
No existió mayor permanencia imputable al FONDO, las vigencias fiscales son un asunto de carácter presupuestal ajeno a la Litis. Las partes convinieron de mutuo acuerdo ampliaciones en el plazo de ejecución, originadas en el reiterado incumplimiento de los cronogramas por parte de la UTNG”. La pretensión, aunque vuelve a repetir que la causa de los mayores costos fue la permanencia adicional, en realidad aquí se está refiriendo a mayores costos por los cambios de las vigencias fiscales, que obviamente tiene vínculo con la extensión del tiempo.
En el dictamen técnico pericial del Ingeniero David Gómez Villasante, sobre el cambio de las vigencias fiscales, se lee lo siguiente: 6.5. Actualización de las obras y cálculo de valores por cambio de vigencia. El antecedente del Otrosí 7 con relación al primer ajuste realizado al contrato que se consolida en su Acuerdo primero y su Parágrafo, que además precisa las fórmulas de actualización definidas bajo la metodología del Índice de costos de la construcción de viviendas (ICCV) y el Índice de precios del consumidor (IPC), establecidos por el Departamento Administrativo Nacional de estadística (DANE), son como precisamos en el título 6.2 del presente, un conjunto de procedimientos idóneos para estos casos de ingeniería. En consecuencia, la actualización por cambio de vigencia de precios para las obras pendientes de ejecutar en los períodos de ajuste analizados, también se pueden implementar con la misma fórmula general del Otrosí 7: 𝑉𝑎 = 𝐶𝐷 𝑜𝑏𝑟𝑎 𝑟𝑒𝑠𝑡𝑎𝑛𝑡𝑒 ∗ 𝐼𝐶𝐶𝑉 𝑐𝑢𝑐𝑢𝑡𝑎 + (𝐴𝐼𝑈 + 𝐼𝑉𝐴) 𝑜𝑏𝑟𝑎 𝑟𝑒𝑠𝑡𝑎𝑛𝑡𝑒 ∗ 𝐼𝑃𝐶 Donde: Va = Valor del ajuste de precios.
CD obra restante = Valor del Costo directo pendiente de ejecutar a precios del contrato original. ICCV Cúcuta = Variación del ICCV en Cúcuta para los períodos analizados. (AIU + IVA) = Valor de la administración, imprevistos, utilidades e IVA vigente sobre la utilidad, correspondiente al CD obra restante. IPC = Variación del IPC nacional para los períodos analizados.
(AIU + IVA) = Valor de la administración, imprevistos, utilidades e IVA vigente sobre la utilidad, correspondiente al CD obra restante. IPC = Variación del IPC nacional para los períodos analizados. El Costo de obra restante (CD obra restante) al finalizar el año 2016, registrado por el CONTRATISTA corresponde a: $52,437,634,368, obtenido de sumar el Costo directo total del contrato original más el adicional del Otrosí 1 ($49,681,155,396), y el valor de actualización 1 dispuesto por el Otrosí 7 neto recibido con corte a esa fecha ($ 2,756,478,972).
Así, procesando los datos recibidos del CONTRATISTA sobre los valores de Actas y Facturaciones, adjunto a continuación los cuadros consolidados de actualización anual o mensual que corresponden, acumulándolos de manera secuencial cronológica, conforme registran como realidad de ejecución del contrato: El antecedente del ajuste reconocido en el Otrosí 7 es el fundamento principal para despachar afirmativamente esta pretensión 2.3 en lo concerniente a ajustes por cambio de vigencias fiscales.
Allí donde hay una razón debe haber igual disposición, dice un reconocido aforismo del derecho y, adicionalmente, debe señalarse que el contrato previó la construcción en un año y al haber transcurrido un término mucho mayor para su ejecución resulta de elemental justicia ajustar Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 110 los precios de conformidad con la inflación ocurrida, como lo reconoce el mismo Fondo Adaptación con motivo de la celebración del Otrosí 7, en una de cuyas consideraciones reconoce que en el Anexo 3 se estipuló como una de las “variables económicas”, el plazo de ejecución inicialmente establecido, que fue de 12 meses para la construcción, con fundamento en lo cual estimaron “razonable reconocer al Contratista el valor de los ajustes de precios por cambio de vigencia sobre la parte de la obra que no se encontraba dentro del plazo original”.
Debe destacarse que este reconocimiento se hizo no obstante que, según el texto de la cláusula sexta, mediante la cual se incluyó una autorización del Contratista relativa a los descuentos de los costos de la Interventoría, las causas de la prórroga decretada en esa oportunidad, Otrosí 7, fueron asignadas por el Fondo Adaptación al Contratista.
Igualmente se habló en esa oportunidad de la necesidad de asegurar el equilibrio económico del contrato, precisando que el Fondo Adaptación, “como entidad contratante debe tomar acciones para mantener la equivalencia económica de las prestaciones contractuales que recibe del Contratista con el fin de lograr el cumplimiento del objeto del contrato”.
Por las razones expuestas se acogerá la pretensión 2.3. 2.4 Que en el Otrosí No. 7 al CONTRATO, el FONDO reconoció parcialmente a la UNIÓN TEMPORAL la actualización de precios. Consideraciones del Tribunal: De la simple lectura del Otrosí 7 se establece que efectivamente las partes acordaron el RECONOCIMIENTO DE MAYORES COSTOS POR CAMBIO DE VIGENCIA 2017: El FONDO reconoce en favor del CONTRA TISTA, por concepto de mayores costos por cambio de vigencia. la suma de DOS MIL NOVECIENTOS QUINCE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL CIJA TROCIENTOS OCHENTA Y TRES PESOS M/CTE ($2.915.778.483) Incluido IVA Se reitera que en los considerandos de ese otrosí 7 se expresó que hasta ese momento se mantenían los precios de la oferta económica original y que de acuerdo con el Anexo 3 los análisis de precios se hicieron teniendo como plazo el inicialmente establecido, por lo que encontraron razonable reconocer al Contratista el valor de los ajustes de los precios por cambio de vigencia. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 111 También es pertinente recordar que la interventoría estuvo de acuerdo con este pago, advirtiendo que el “Fondo Adaptación, como entidad contratante debe tomar acciones para mantener la equivalencia económica de las prestaciones contractuales que recibe del Contratista con el fin de logra el cumplimiento del objeto del contrato” (Destacado ajeno al texto).
Por lo brevemente expuesto se accederá a esta pretensión 2.4 2.5 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL la totalidad de los mayores costos incurridos por la pérdida del valor adquisitivo por la no actualización de algunos de los precios originales. Consideraciones del Tribunal: En su contestación de la demanda el Fondo Adaptación respondió: 2.5.
El FONDO ha cumplido con sus obligaciones contractuales, por el contrario, la UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. Como se ve, la afirmación de la UTNG no fue negada por el Fondo Adaptación en tanto se limita a señalar que ha cumplido con sus obligaciones y que la UTNG no. Por mandato procesal correspondía a la Parte Convocada hacer un pronunciamiento expreso y concreto admitiéndolo o negándolos o expresar su desconocimiento, y en estos dos últimos eventos, adicionalmente le correspondía indicar en “forma precisa y unívoca las razones de su respuesta”, concluyendo que si no lo hiciere “se presumirá cierto el respectivo hecho”, y es evidente que en la respuesta del Fondo Adaptación se omiten las razones de su contestación. Las breves consideraciones indican que la afirmación de no pago son ciertas con fundamento en lo cual se accede a esta pretensión 2.5 2.6 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MILLONES TRECIENTOS SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($1.687.372.746), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de ajustes por actualización de precios.
Consideraciones del Tribunal: En la contestación a la demanda reformada el Fondo Adaptación señaló que “Es una pretensión consecuencial, exorbitante y totalmente infundada, texto que repite en el alegato de conclusiones”. Para el Tribunal la conducta del Fondo Adaptación al reconocer a través del Otrosí 7 la actualización de precios, decisión que no ofrece ningún reparo, es una actuación que ha de extenderse a los demás períodos distintos del previsto en ese Otrosí 7, que fue el correspondiente al cambio de vigencia de 2017, pues no hay una razón para darle un tratamiento diferente a los demás años.
En el Dictamen Pericial Contable aportado por la UTNG, en las páginas 39 y s.s. se encuentra la información que responde la pretensión Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 112 Pregunta 36.- Actualice el valor de las facturas realizadas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Fondo Adaptación correspondientes a los años 2018, 2019 y 2020 por cambio de vigencia y calcule la diferencia existente entre el valor facturado y el valor actualizado.
Respuesta. Se realiza la actualización de las facturas emitidas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Fondo Adaptación para los años solicitados, tomando como base el Otrosí Nº 7 del contrato suscrito por las partes, en las cuales el ajuste del valor del costo directo de la obra se realiza mediante el ICCV de Cúcuta y el AIU más IVA mediante el IPC siendo los mismos: La diferencia entre el valor facturado y el valor actualizado de las facturas es de Ochocientos noventa millones seiscientos ocho mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($890’608.294) m/cte.
Se anexa en la carpeta Actualización Facturas, archivo Excel con los cálculos realizados. Con fundamento en las consideraciones expuestas, se accederá a esta pretensión, cuyo monto por valor de $890.608.294 moneda corriente, que será actualizado más adelante con el IPC del mes anterior a la fecha de expedición de este laudo. ➢ Pretensiones relativas a los descuentos de interventoría, supervisión y otro TERCERA.
DECLARAR respecto de los descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otro: I. INTERVENTORIA 3.1 Que la mayor permanencia de la INTERVENTORÍA del CONTRATO, se generó por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. Consideraciones del Tribunal: De conformidad con las pruebas allegadas no toda la mayor permanencia de la UTNG obedeció a la entrega tardía por parte del Fondo Adaptación de los lotes adecuados y con servicios públicos, motivo por el cual se negará esta pretensión. Basta leer el Otrosí 8 para concluir que la prórroga adicional de 7 meses que allí se acordó tuvo como soporte causas que la Interventoría asignó al Contratista, quien de manera precisa señaló que el retraso era consecuencia del incumplimiento de algunas obligaciones del Contratista, como insuficiencia de recursos, materiales y mano de obra.
Igualmente se encuentra relacionado en ese documento prueba de la petición de prórroga del Contratista y de su manifestación de asumir los perjuicios que esa prórroga causare al Fondo Adaptación, con fundamento en lo cual ofreció pagar los costos de interventoría y otros por esa extensión. 3.2 Que en los Otrosíes Nos. 6, 7, 8 y 10 del CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal: Para efecto de resolver esta pretensión resulta indispensable hacer un estudio individual de los Otrosíes 6, 7, 8 y 10, a lo que se procede enseguida en armonía con lo ya expresado en otro lugar de este Laudo. Otrosí 6: En sus considerandos quedó claro que de los 5 meses requeridos por el Contratista para la terminación de la construcción de las viviendas, “3 meses son requeridos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 113 por el Contratista responsable del Urbanismo, para la terminación de la construcción de las redes de servicios públicos”, concluyendo que tres meses no son “totalmente imputables a éste, mientras que los dos meses restantes la responsabilidad es imputable en su totalidad al Contratista”.
Sin embargo, más adelante se dijo que la eventual prórroga no daba lugar a ningún reconocimiento por mayores costos por mayor permanencia ni ajustes de precios por cambio de vigencia, “toda vez que la construcción de la totalidad de las viviendas requiere de los 5 meses solicitados”, advirtiéndose desde ahora la incongruencia en cuanto a que previamente se había reconocido que 3 meses son por causa del Contratista del Urbanismo y si bien a continuación se dijo que los 3 meses no son “totalmente” imputables al contratista de la obra, no resulta aceptable que aún en ese inexplicado evento de concurrencia de culpas, se deduzca, sin mayor motivación, que todo el plazo de la prórroga es de cargo de la UTNG.
Al margen, se destaca que pese a la rotunda negativa a no reconocer ajustes por cambio de vigencia, esta decisión fue recogida y aceptada en el Otrosí 7. No obstante esa imputación de responsabilidad de los cinco meses de prórroga, lo cierto en que a través del Otrosí 6 sólo se dispuso el descuento de los mayores gastos de Interventoría por el término de dos meses, sobre lo cual expresó su salvedad el Contratista al señalar que se reservaba el derecho a reclamar ese costo.
También resulta de interés para la valoración que se hace, que en el numeral 7 el Fondo Adaptación deja constancia que con comunicado E-2017-04545 de diciembre 6 de 2017 se pronunció sobre las solicitudes de mayores costos requeridas por el contratista mediante UNG 09/02/2017-1, UNG 06/27-2017-1 y UNG 06/26-2017-3, y que se ratifica en esa decisión por cuanto el contratista “no ha entregado nueva documentación, que soporte su reclamación”, es decir, que todavía para ese momento no se había resuelto en forma definitiva el tema.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 114 En conclusión, la discusión en torno al otrosí es por los dos meses de interventoría que el Contratista autorizó se le descontaran sobre los que simultáneamente, en el mismo documento, se reserva el derecho a reclamar porque obedecieron a “causas ajenas y extrañas a su gestión”.
De lo anterior se concluye que como sólo se dedujeron en contra del Contratista dos meses por costos de Interventoría y a juicio del Tribunal no hay elementos que permitan invalidar la autorización dada para el descuento de los dos meses, se negará la pretensión en relación con el Otrosí 6. Otrosí 7: En materia de mayor permanencia de la Interventoría, este adicional dispuso la autorización de descuento de los gastos fijos de interventoría durante cuatro meses, y la justificación hace referencia a que la UTNG, mediante comunicado UNG-12-09-2018, autorizó el descuento de los pagos a favor del Contratista, “por el valor de la interventoría durante el tiempo de prórroga, conforme a los montos establecidos en el otrosí 6”.
En las varias salvedades dejadas por el Contratista, ninguna se refiere de manera específica a la autorización de descuento acordada en la Cláusula Sexta: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 115 Se reitera que las salvedades dejadas por el Contratista, ninguna se refiere de manera específica a la autorización de descuento acordada en la Cláusula Sexta, aunque sí hay una genérica que alude a costos adicionales por extensión del plazo debido a mayor permanencia en obra, entrega de lotes sin urbanizar, sin servicios públicos y sin vías de acceso adecuadas, etc., y tampoco se encuentra allí incorporada una respuesta debidamente motivada a lo acordado en la cláusula sexta sobre el descuento y a lo dicho en el último párrafo según el cual “las causas que generan la prórroga, son imputables única y exclusivamente al contratista”, de suerte que en lo concerniente a este adicional se negará la pretensión. Otrosí 8: En este caso es evidente que la causa de esa prórroga se originó en el Contratista.
La sola lectura de sus considerandos explicados detalladamente al resolverse la pretensión de nulidad de este Otrosí 8, indican con suficiente claridad que la causa de esa prórroga, solicitada por el Contratista y otorgada por el Fondo Adaptación bajo ciertos lineamientos, identifica como responsable al Contratista. Esta unívoca conclusión se obtiene del análisis de los considerandos del Otrosí 8, que relacionan la secuencia de trámites que antecedieron a la firma de este adicional, que comienza con una petición del Contratista realizada el 12 de febrero Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 116 de 2019, seguida de una respuesta negativa del Interventor en la que señala como responsable de esa prórroga al Contratista, y de una reunión el 25 de febrero de 2019, en la que el Fondo Adaptación presentó “los costos y riesgos que genera para la entidad la suscripción de una modificación al contrato 165 de 2015”, manifestando el Contratista su voluntad de terminar la construcción de las viviendas objeto del Contrato y la necesidad de aprobar una prórroga del mismo, para lo cual ofreció “al Fondo asumir la totalidad de los costos y perjuicios que genera para la entidad la suscripción de la modificación del Contrato”.
Es cierto que dejó unas salvedades en la que sobre los perjuicios tasados en la reunión del 25 de febrero de 2019, manifestó que el Contratista se reserva el derecho a discutir anta la instancia judicial pactada, la tasación y valoración de dichos perjuicios. Por consiguiente en lo que tiene que ver con el Otrosí 8 se resolverá negativamente la pretensión. Otrosí 10: En cuanto a este Otrosí 10, mediante el cual se acordó la prórroga del Contrato por 9 meses, se observa que el Contratista aceptó que le hicieran los descuentos de mayor permanencia de Interventoría, Supervisión y otros para hacer viable la solicitud de prórroga, sujeto “a la decisión final sobre la controversia (imputabilidad y costos) que se dirimirá en el marco de arbitramento en curso…”.
Más adelante agregó que esos descuentos de Interventoría y otros eran objeto de controversia contractual y que, por lo tanto, si se resuelve a su favor, las sumas respectivas deberán ser devueltas. Por su parte el Fondo Adaptación se refiere a varias comunicaciones y reuniones con el contratista y la interventoría “en relación con que las causas que dieron origen a la prórroga que por medio del presente documento se realiza son imputables al contratista ”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 117 Así las cosas, en criterio del Tribunal no hay elementos que le permitan invalidar lo acordado por las partes de materia de los descuentos autorizados por el Contratista, con fundamento en lo cual negará la pretensión en lo que corresponde al Otrosí 10.
Síntesis: De conformidad con los textos previstos en los otrosíes, y los análisis particulares efectuados, a continuación se reseñan las prórrogas en las cuales el Contratista autorizó descuentos por mayor permanencia de la Interventoría, que no corresponden a descuentos impuestos o indebidos como se dijo al estudiar la pretensión de mayores costos de administración por la prolongación del Contrato, así: por el Otrosí 6, 2 meses; por el Otrosí 7, 4 meses; por el Otrosí 8, 5 meses; y, por el Otrosí 10, 9 meses.
Por consiguiente se negará la pretensión. Advierte el Tribunal que si bien es cierto existen diversas salvedades en los referidos otrosíes, algunas de ellas dirigidas a controvertir o enervar los acuerdos referidos a las autorizaciones de descuentos por mayor permanencia de la Interventoría y otros, el Tribunal ha de partir asumiendo como válidos los acuerdos suscritos por las partes y sólo en la medida en que las salvedades tengan el suficiente soporte probatorio y conducencia para anular esos acuerdos en los que se tuvo como fundamento los señalamientos de la Interventoría, según los cuales la causa de esas prórrogas eran imputables al Contratista, se podría acceder a la pretensión en la que se pide declarar que esos descuentos por mayor permanencia de la interventoría y otros cargos fueron indebidos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 118 La Coerción: Dentro del proceso, se dijo que estas autorizaciones se produjeron en medio de una situación de coerción con la apertura previa de investigaciones y amenazas de caducidad, que una vez firmado el otrosí se cerraban, tema sobre el cual se ocupó el Ministerio Público, el cual se desarrolla más adelante al analizar el argumento de la fuerza como vicio del consentimiento. 3.3 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas descontadas por concepto de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Concordante con lo resuelto anteriormente sobre la ausencia de elementos para invalidar las autorizaciones dadas por el Contratista para los descuentos por mayor permanencia de la interventoría acordadas en los Otrosíes 6, 7, 8 y 10, se negará esta pretensión. 3.4 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.1, 3.2 y 3.3. de una o de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de DOS MIL TRESCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($2.308.763.466), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de descuento de mayor permanencia de la INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Como quiera que se trata de una pretensión consecuencial y se han negado las pretensiones que le sirven de fuente, se niega esta pretensión. II.
SUPERVISIÓN 3.5 Que los costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, se generaron por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. Consideraciones del Tribunal: Las mismas razones expuestas cuando se analizaron las pretensiones 3.1 a 3.3, que fueron negadas, se invocan aquí para resolver negativamente esta pretensión. 3.6 Que en los Otrosíes Nos. 8 y 10 del CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal: Conforme el análisis que se hizo para definir los costos por mayor permanencia de la Interventoría, lo concerniente a los costos de apoyo a la Supervisión también se negarán porque fueron autorizados por el Contratista en circunstancias que no permiten considerar que su voluntad fue sometida por actos indebidos del Fondo Adaptación, razón por la cual se negará esta pretensión. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 119 3.7 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas descontadas por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Con fundamento en los análisis y conclusiones al resolver las pretensiones 3.1 a 3.3, habrá de negase también la presente pretensión. 3.8 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.5, 3.6 y 3.7, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de CIENTO DIECIOCHO MILLONES CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO TRES PESOS ($118.052.103), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de costos administrativos de apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Por ser consecuencial de las pretensiones 3.5 a 3.7 también se negará esta pretensión 3.8.
III. VISITAS A LAS OBRAS 3.9 Que los costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, se generaron por el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos. Consideraciones del Tribunal: Según los análisis efectuados al resolver algunas de las pretensiones anteriores la extensión del plazo del contrato obedeció en unos casos a causas imputables al Contratista UTNG y en otros a causas imputables al Fondo Adaptación, con fundamento en lo cual la pretensión ha de resolverse negativamente. 3.10 Que en los Otrosíes Nos. 8 y 10 al CONTRATO, el FONDO impuso y ejecutó descuentos indebidos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Consideraciones del Tribunal: Como quiera que esos cargos por visitas fueron acordadas por Las Partes y al examinarse las pretensiones 3.1 y s.s. no se encontraron elementos para invalidar el descuento convenido por mayor permanencia de la Interventoría en los Otrosíes 6, 7, 8 y 10, y dado que las autorizaciones de descuentos por visitas a las obras obedecen a igual causa, las cuales fueron incluidas en la misma cláusula que autorizó el descuento por el costo de mayor permanencia de la Interventoría en los Otrosíes 8 y 10, habrá de negarse esta pretensión. 3.11 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL los descuentos realizados por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 120 De conformidad con lo expuesto al resolverse las pretensiones relacionadas con los descuentos realizados por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras, corresponde negar esta pretensión, como efectivamente se hará. 3.12 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 3.9, 3.10 y 3.11, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS ($6.213.699), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de costos administrativos de las visitas al lugar de las obras que efectuó el apoyo a la supervisión del Contrato de INTERVENTORÍA. Consideraciones del Tribunal: Como se trata de una pretensión consecuencial y la anterior fue negada, ésta igualmente ha de negarse. ➢ Pretensiones relativas a los sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el fondo 90-100% CUARTA.
DECLARAR respecto de los mayores costos de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90 -100%: 4.1 Que la UNIÓN TEMPORAL tenía la obligación de entregar las soluciones de vivienda con servicios públicos instalados y funcionales, en los términos de la Cláusula Quinta del CONTRATO, lo que no puedo realizarse por situaciones imputables al FONDO. 4.2 Que el incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó la entrega de las soluciones de vivienda al 100%. 4.3 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos de custodia de las soluciones de viviendas denominadas del 90% -100%, hasta que el FONDO cumplió su obligación contractual, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 4.4 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%.
En la demanda reformada, la UTNG relató los siguientes hechos sobre el tema de los mayores costos por vigilancia de las unidades terminadas al 90-100%: “207. El FONDO incumplió con su obligación contractual de entrega de lotes adecuados y con servicios públicos en los términos de los TCC que hacen parte integral del CONTRATO, por lo anterior y pese a que algunas soluciones de vivienda ya se encontraban completamente terminadas, la UNIÓN TEMPORAL no podía entregarlas a los beneficiarios debido a que el FONDO no había culminado las obras de redes externas de servicios públicos para conectar las soluciones de vivienda. 208.
Para las viviendas que ya se encontraban terminadas por parte de la UNIÓN TEMPORAL y que no podían ser entregadas a los beneficiarios por no contar con servicios públicos, el FONDO las denominó: soluciones de vivienda del 90 al 100%, dicha modalidad consistía en soluciones de viviendas frente a las que la UNIÓN TEMPORAL había concluido toda su obra civil, pero que, en razón a no contar con servicios públicos no podían ser habitables, por lo que se encontraban al 90% para fines de evaluar ejecución del CONTRATO. 209.
La modalidad denominada 90 al 100% implicó unos costos adicionales para la UNIÓN TEMPORAL, quien debió continuar con la custodia de las soluciones de vivienda, hasta tanto las mismas pudieran ser entregadas finalmente a sus beneficiarios En ese sentido, la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 121 UNIÓN TEMPORAL sufragó mayores costos derivados de la custodia vigilancia y reparaciones locativas cuando las casas finalmente eran entregadas a sus beneficiarios”.
Estos hechos fueron respondidos por el Fondo Adaptación, en los siguientes términos: 207. No es un hecho. Son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 208. No es un hecho. Son simples apreciaciones subjetivas. 209. No es un hecho. Son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. Consideraciones del Tribunal: Como un examen parcial y preliminar a la decisión que sobre el tema de los mayores costos derivados de las custodias de las viviendas 90-100%, expresa el Tribunal que el artículo 96 del CGP, que regula la contestación de la demanda, ordena en el numeral 2 efectuar “un pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, lo que se niegan y los que no le constan”, y que en caso de negarlos o manifestar su desconocimiento, deberá indicar en “forma precisa y unívoca las razones de su respuesta”, concluyendo que si no lo hiciere “se presumirá cierto el respectivo hecho”.
Sin agotar el análisis del tema, considera oportuno advertir desde ahora el Tribunal, que la lectura del texto incluido en los hechos 207 a 209 de la demanda reformada, son hechos y “no simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento”. En efecto, en el hecho 207, la UTNG imputa a la Convocada el incumplimiento de su obligación de entregar los lotes adecuados y con servicios públicos y que pese a estar algunas viviendas completamente terminadas, la UTNG no pudo entregarlas a los beneficiarios por no tener las redes externas de servicios públicos que permitiera su conexión a los mismos.
Que el Fondo Adaptación denominó esas unidades como soluciones de vivienda del 90 al 100%, las cuales estaban al 90% de construcción, y que se denominaron así para fines de evaluar la ejecución del Contrato (hecho 208). Y en el hecho 209 relata que al no poderlas entregar, la UTNG tuvo que continuar con su custodia, incurriendo en mayores costos derivados de la custodia y de las reparaciones locativas.
Ahora, al referirse el Fondo Adaptación a las pretensiones 4.1 a 4.5 que se ocupan de los mayores costos por vigilancia y custodia que no pudo entregar por falta de servicios públicos, prácticamente repite el mismo texto, respuestas que se transcriben a continuación: 4.1. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente sus obligaciones contractuales.
La conducta del Contratista comportó la afectación grave y directa de la ejecución del contrato, toda vez que dejó 128 unidades de vivienda sin construir, afectando a la comunidad, el interés general y el patrimonio público. Además, la UNION TEMPORAL contratista, unilateralmente, dejó de ejecutar en forma unilateral el contrato sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. 4.2.
La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente sus obligaciones contractuales. La conducta del Contratista comportó la afectación grave y directa de la ejecución del contrato, toda vez que dejó 128 unidades de vivienda sin construir, afectando a la comunidad, el interés general y el patrimonio público. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 122 Además, la UNION TEMPORAL contratista, unilateralmente, dejó de ejecutar en forma unilateral el contrato sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. 4.3.
La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales contenidas en Contrato de Derecho Privado. La conducta del Contratista comportó la afectación grave y directa de la ejecución del contrato, toda vez que dejó 128 unidades de vivienda sin construir. Además, la UNION TEMPORAL contratista, unilateralmente, dejó de ejecutar en forma unilateral el contrato sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. 4.4.
La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales contenidas en Contrato de Derecho Privado. 4.5. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada”. Se observa que se trata de pretensiones distintas aunque vinculadas con un misma tema, cual es la custodia de las viviendas, los mayores costos por esa vigilancia y el no pago de esas sumas.
En estricto sentido, las pretensiones 4.1 a la 4.4 ameritaban respuestas particulares. Así, en la 4.1 se pide una declaración sobre la obligación de la UTNG de entregar las viviendas con servicios públicos instalados y que no pudo realizarla por situaciones imputables al Fondo Adaptación, mientras que la 4.2 pide declarar que el incumplimiento de éste en la entrega de los lotes afectó la entrega de las viviendas, a lo que se limita a responder la convocada que la UTNG incumplió y que el Fondo Adaptación cumplió y a continuación se refiere a otro tema como es que el contratista dejó 128 viviendas sin construir.
Igual respuesta se encuentra al ocuparse de la pretensión 4.3 sobre mayores costos en que incurrió la UTNG y la misma respuesta a la 4.4 que afirma que el Fondo Adaptación no ha sufragado esos mayores costos. Y al ocuparse de la 4.5 manifiesta que se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Fácilmente se observa que en la contestación de estas pretensiones el Fondo Adaptación simplemente manifiesta que fue la UTNG quien incumplió sus obligaciones contractuales contenidas en Contrato de Derecho Privado y que el Fondo cumplió, sin extenderse en su respuesta, circunstancia que es afín a la respuesta a los hechos, que como se examinó, se redujo a decir que no eran hechos sino simples apreciaciones subjetivas.
En el Otrosí 4 se hizo una alusión a esta pretensión en los siguientes términos: 4. Respecto del numeral (vi) de la reclamación número 1 del contratista "Costos no previstos por la custodie y guarda da las viviendas que no han podido ser entregadas a los propietarios, por bausas no imputables al CONTRATISTA", no ha habido solicitud de reconocimiento por parte de este, que hubiere sido analizada previamente por el Fondo, ni existe pronunciamiento formal por parte de la interventor la al respecto, y en consecuencia no se pude establecer que sobre dicho concepto exista diferencia entre las partes.
O sea, que este concepto no fue negado por el Fondo Adaptación en tanto no había sido discutido previamente. Ahora, ya tramitado el proceso, la prueba indica que efectivamente hubo necesidad de pagar una vigilancia para impedir que las casas no entregadas por causas ajenas al Contratista fueran vandalizadas. Varias personas se refirieron a esta situación, entre ellos el señor Ricardo León Carvajal84, representante legal de la UTNG, quien es claro en afirmar que como 84 SR. CARVAJAL: [01:18:18] Nosotros hicimos vigilancia de las obras durante el año 2020.
Claro, mientras las casas estaban en manos de nosotros, nosotros hicimos la vigilancia de las casas estamos en la parte de liquidación hicimos vigilancia porque si había algún robo y no se ha recibido la carta de la casa, pues nosotros por supuesto respondíamos, porque ahora las viviendas, como respondimos por las viviendas del 90, eran viviendas que estaban desocupadas, que las vandalizaban, que se inundaban.
Siempre hubo sobrecostos de vigilancia, en el año 2021 no me acuerdo de que hayamos tenido eso. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 123 muchas viviendas no se pudieron entregar por la imposibilidad de conectarles los servicios públicos, en la medida que el otro contratista, al que le correspondía la adecuación de los lotes y las obras de urbanismo estaba atrasado, y entonces tuvieron que contratar la vigilancia de las mismas para minimizar el vandalismo debido a que precisamente carecían de ocupantes.
En similares términos se expresa el señor Sebastián Morelli en su declaración sobre la vigilancia que tuvieron que asumir ante la imposibilidad de entregar las casas por causas ajenas a la UTNG.85 Por lo expuesto se acogerá esa pretensión. 4.5 CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de TRECIENTOS NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MIL CIENTO TREINTA Y DOS PESOS ($309.423.132), a previos de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%.
La respuesta del Fondo a esta pretensión fue que se trataba de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Consideraciones del Tribunal: Revisado el dictamen de los peritos contables Luis María Guijo y Cristian Segovia, allegado por la Convocante, se encuentra esta respuesta a la pregunta 34. “El valor que por vigilancia y custodia de las viviendas numeradas del 90 a 100 en los que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote fue por Doscientos setenta y dos millones quinientos treinta y ocho mil quinientos ochenta y siete pesos ($272’538.587) m/cte. conforme al siguiente desglose:…..
En la carpeta Vigilancia se encuentran los soportes de las facturas por este concepto, así como el archivo Excel donde se realizan los cálculos de indexación e intereses legales. Pregunta 34.- Actualice a valor presente los valores de los costos por vigilancia y custodia a la fecha de su dictamen. Respuesta. Se realiza la indexación de los valores incurridos por vigilancia y custodia desde la fecha en que se incurrió en el costo a la fecha del dictamen, mediante el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE conforme a la fórmula:…” Según ese dictamen, el valor básico de la vigilancia fue de $272.538.587, y actualizado a julio de 2021 asciende a la suma de $309’423.132, valor que será incluido en la liquidación del contrato actualizada con el IPC del mes anterior al mismo. ➢ Pretensiones relativas a la mayor cimentación de la manzana 3-2 QUINTA.
DECLARAR respecto de la mayor cimentación de la manzana 3-2: 85 “Esta persona si la ven ahí, es una persona está parada. No alcanza a llegar a la altura de la casa que ya estaba terminada si ustedes se dan cuenta, es una casa que ya estaba lista pero que no podíamos entregar nosotros porque las personas de urbanismo no habían terminado hubo tantos temas que nos tocó tener casas con vigilancia y con todo ese tema al 90% por casi más de dos años.
Por qué, porque no habían terminado el urbanismo en ese sector, que era también a veces molesto de esas obras”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 124 5.1 Que el FONDO incumplió con su obligación contractual en materia de las tipologías de las soluciones de vivienda contenida en el numeral 286 de los TCC. 5.2 Que el incumplimiento del FONDO en la definición de la tipología de las soluciones de vivienda, generó la implementación de un nuevo diseño y ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2, actividades no contempladas en los TCC. 5.3 Que en cumplimiento de las órdenes del FONDO y de la INTERVENTORIA, la UNIÓN TEMPORAL cumplió con la ejecución de la mayor cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2. 5.4 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos en la ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. 5.5 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos de cimentación en las soluciones de vivienda de la manzana 3-2. 5.6 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 5.1, 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar la suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($546.620.979), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de mayor cimentación en la soluciones de vivienda de la manzana 3-2.
Consideraciones del Tribunal: En la demanda reformada, la UTNG explica lo sucedido y la razón de la mayor cimentación en los hechos 221 y 222, s.s.87, los cuales son respondidos por la convocada, así: 221. Me remito al contenido íntegro del documento aludido en este numeral. 222. No es un hecho. Son simples apreciaciones subjetivas e incongruentes carentes de todo fundamento. 86 Nota al pie de la demanda reformada: “Numeral 2.
A continuación se describen las tipologías de viviendas mencionadas: (…) La escogencia de la tipología de las dependerá de la inclinación de cada lote y de la orientación de la vivienda dentro del mismo; y debe ser establecida por el CONTRATISTA y aprobada por el INTERVENTOR en el momento de la implantación de los diseños. Es importante resaltar que, en la medida de lo posible y conforme a los requerimientos técnicos, el CONTRATISTA con el fin de optimizar el tiempo de construcción de las soluciones de vivienda deberá proyectar la construcción en serie dependiendo de las tipologías adoptadas. 87 221.EI 20 de junio de 2018, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UNG-20/06/2018-1, solicitó al FONDO el reconocimiento de los mayores costos por cimentación de la manzana 3-2, con fundamento en el estudio elaborado por el Ingeniero Carlos Flórez Góngora, magister en geotecnia (suelos y cimentaciones), así: "2.
Sobrecostos generados por mayor cimentación en la construcción de las viviendas de las manzana 3-2 2.1 El numeral 2 de los TCC establece que para ejecutar el alcance del Contrato, el Contratista podrá ejecutarlas tipologías de viviendas: Tipo 1, Tipo 2, Tipo 4 y Tipo 6. De igual forma, se prevé que existen tres (3) tipos de cimentación: Tipo 1, Tipo 2 y Tipo 3. 2.2 Respecto de la escogencia de la tipología de vivienda a construir y la cimentación a implementar el citado aparte de los TCC dispuso lo siguiente: "La escogencia de la tipología de las dependerá de la inclinación de cada lote y de la orientación de la vivienda dentro del mismo; y debe ser establecida por el CONTRATISTA y aprobada por el INTERVENTOR en el momento de la implantación de los diseños.
Es importante resaltar que, en la medida de lo posible y conforme a los requerimientos técnicos, el CONTRATISTA con el fin de optimizar el tiempo de construcción de las soluciones de vivienda deberá proyectar la construcción en serie dependiendo de las tipologías adoptadas. De acuerdo con la información existente hasta ahora la cimentación de las viviendas podría estar conformada por cimientos corridos en concreto ciclópeo de diferentes alturas, por macizos de concreto ciclópeo o por pilotes, de acuerdo con el tipo de suelo e inclinación del terreno encontrados en cada caso 2.3 De acuerdo con los estudios topográficos realizados durante la intervención de los lotes de la manzana 3-2 se evidenció e informó a la Interventoría que la pendiente de la inclinación de los lotes era del 30% negativa, por lo cual se recomendaba implantar viviendas con la tipología 1 y 6 en estos lotes, tal como consta en: 2.3.1 Los Oficios del Contratista: (i) UNG-24/05/2016-1 de 24 de mayo de 2016 (ii) UNG-31/05/2016-1 de 31 de mayo de 2016 (iii) UNG-01/08/2016-1 de 1 de agosto de 2016 (iv) UNG-09/08/2016-1 de 9 de agosto de 2016 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 125 Al examinar el Otrosí 3 firmado el 30 de noviembre de 2017, se observa que fueron incorporadas actividades no previstas para la construcción de las viviendas, pero no se incluyó lo referente a la mayor cimentación, tema frente al cual el contratista dejó la siguiente constancia: En el numeral 2 de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, se estableció: La escogencia de la tipología dependerá de la inclinación de cada lote y de la orientación de la vivienda dentro del mismo; y debe ser establecida por el CONTRATISTA y aprobada por el INTERVENTOR en el momento de la implantación de los diseños.
Es importante resaltar que en la medida de lo posible y conforme a los requerimientos técnicos el CONTRATISTA con el fin de optimizar el tiempo de construcción de las soluciones de vivienda deberá proyectar la construcción en serie dependiendo de las tipologías adoptadas. Dictamen Del Ingeniero David Gómez Villasante El dictamen del Ingeniero Gómez Villasante, sobre el tema, expresa (pág. 210): “7.3.
Los valores reclamados por cimentaciones diferentes. El valor total de costos que refiere el CONTRATISTA en su comunicación UNG- 20/06/2018-1 de fecha 20 de junio 2018, al CONTRATANTE, es por el valor de $463.881.575 pesos, soportado en su numeral 2.7, en lo siguiente: Y cita 2 tablas: • Tabla 1, Costos de cimentación 7 viviendas MA 3-2 Casa Tipo 2, y • Tabla 2, Costos de cimentación 6 viviendas MZ 3-2 Casa Tipo 5 Los valores de estas Tablas y sus subtotales son coincidentes con los valores que refiere el “Concepto Técnico Construcción Cimentación MZ 3-2” en 104 páginas, elaborado por el Ingeniero Civil, Magister en Geotecnia, Carlos H. Flórez Góngora, con fecha junio de 2018… Y en la página 213 sienta su concepto técnico sobre la reclamación de la cimentación, con las siguientes palabras: “7.4 Concepto técnico sobre la reclamación por cimentaciones nuevas.
Partiendo de todo lo encontrado y detallado sobre este tema, conceptúo: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 126 • Que por las pruebas de comunicaciones, estudios y diseños que muestran las partes, sí fue necesario incorporar un diseño nuevo de cimentación en las viviendas de la Manzana 3-2 que fueron estudiadas con Expertos de ingeniería, porque las previsiones de cimentación acordadas en el Contrato no preveían soluciones para pendientes negativas iguales o mayores al 30%. • La estructura de valor aprobada por la cláusula tercera del contrato muestra la importancia del porcentaje de incidencia en costos de las cimentaciones en cada vivienda (21% del total): ….
Agregando posteriormente lo siguiente (páginas 213 y 214): Adicionalmente, las cimentaciones son parte de la Ruta crítica de ejecución (es decir, son labor previa ineludible para continuar con los otros hitos). Habiéndose presentado la problemática de ingeniería explicada, los indicios muestran que el CONTRATISTA y el INTERVENTOR realizaron todos los esfuerzos para resolver la situación de la mejor manera.
Muestra de ello es que el CONTRATISTA encargó estudios especializados. Efectivamente esta disposición debía tenerse en cuenta para las tipologías de vivienda y cimentación definidas en los diseños iniciales, y que, por tanto, se podían intercambiar (de acuerdo con lo ofertado por el CONTRATISTA). Sin embargo, en caso de un nuevo tipo de cimentación y de mayor valor, necesario para un proyecto, normalmente sería considerada Obra adicional.
En el mismo Otrosí 3, materia de la Salvedad de no pago de las cimentaciones de la MZ 3-2, fueron reconocidas varias otras obras adicionales de este contrato. El razonamiento, es aún más válido, cuando los Términos y Condiciones del Contrato sobre Tipologías de vivienda (ítem 2.2, página 16), precisan que el CONTRATISTA “debía proyectar la construcción en serie”: (Fiel traslado) “……………… ………………….” (Resaltados fuera de texto) Es claro que, en el caso de las cimentaciones nuevas, no era posible una construcción “en serie” para ser pocas y diferentes.
En vez de ejecutar en serie, implementaron un diseño específico y por tanto una construcción específica. La valoración de este ítem por parte del Ingeniero Gómez está incorporada en el siguiente cuadro extractado de su dictamen. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 127 El Dictamen Pericial Contable.
Sobre el particular, este dictamen hace la valoración e indexación solicitada por la Unión Temporal, en los siguientes términos: Pregunta 38.- En base a la experticia técnica realizada por el Ingeniero David Gómez Villasante, sírvase actualizar el valor que por Sobrecostos en Cimentaciones de viviendas de la MZ 3-2 de un monto de $463’881.575 indica el mismo en la pregunta 7 de su dictamen.
Respuesta. Tras la lectura y comprobación de la experticia realizada por el Ingeniero David Gómez Villasante, y concretamente el desarrollo que realiza el mismo en la pregunta Nº 7, se comprobó que el valor indicado en la pregunta era correcto. No obstante, no se indica desde que fecha debe realizarse la actualización del valor, por lo que, tras analizar el contenido de la respuesta, se llegó a la conclusión de que debía hacerse desde la fecha de la realización del Acta de No. 9, la cual dio origen a la factura Nº 17 de fecha 12 de octubre de 2016.
Se realiza la indexación del valor solicitado desde la fecha en que se realizó la factura Nº 17 a la fecha del dictamen, mediante el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE conforme a la fórmula: VA: Valor Actualizado. VI: Valor inicial IPCF: Índice Precios al Consumidor del mes de julio de 2021. IPCI: Índice Precios al Consumidor del mes de octubre de 2016.
El valor actualizado es de Quinientos cuarenta y seis millones seiscientos veinte mil novecientos setenta y nueve pesos ($546’620.979) m/cte. Sobre la actualización, en el dictamen contable del señor Luis María Guijo, se encuentra el siguiente ejercicio: Por sobrecostos en cimentación desde el 12 de octubre de 2016 Consideraciones del Tribunal: La prueba técnica evidencia que efectivamente se produjo un mayor costo en tanto fue necesario incorporar un diseño nuevo de cimentación en las viviendas de la Manzana 3-2 que fueron estudiadas con expertos de ingeniería, porque las previsiones de cimentación acordadas en el Contrato no contemplaban soluciones para pendientes negativas iguales o mayores al 30%.
Reconoce que en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC se dispuso que el Contratista “debía proyectar la construcción en serie”, pero aclara que tratándose de cimentaciones nuevas, cuando son pocas y diferentes no era posible una construcción “en serie” y que por esa razón implementaron un diseño específico y por tanto una construcción específica, lo cual hizo más costosa la construcción, que valora en $463.881.575 a precios de inicio del contrato y que actualiza el dictamen contable en la suma de $546.620.979, valor que se incluirá en la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 128 liquidación del contrato en la medida en que es resultado de un experticia técnica, cuyo valor actualizó el perito contable, que no ofrece reparos. ➢ Pretensiones relativas a las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19 SEXTA.
DECLARAR respecto de las afectaciones al CONTRATO que generó el Covid- 19: I. SUSPENSIÓN NO. 5 DEL CONTRATO 6.1 Que como consecuencia de una situación imprevista, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES, se suscribió el Acta de Suspensión No. 5 al CONTRATO. 6.2 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO. 6.3 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al CONTRATO, lo que afectó la ecuación económica contractual.
Consideraciones del Tribunal: En la contestación de la demanda, en relación con la pretensión 6.3, el Fondo Adaptación manifestó: 6.3. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones estipuladas en Contrato de Derecho Privado. En los hechos relatados en la convocatoria arbitral, numerales 246 a 256, se hace un relato extenso sobre la afectación que tuvo el contrato por la aparición de la pandemia causada por el Covid-19 que obligó a paralizar las obras con suspensión formal del contrato mediante actas que suscribieron las partes, y destaca la convocante que el 21 de abril de 2020 radicaron en la interventoría el PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA PREVENIR EL COVID-19, mediante oficio UNG-21/04/2020-1, y que ella respondió mediante comunicación C. 122NG3386/20/5.2: "( ) esta Interventoría se permite confirmar su no objeción al contenido del mismo".
Que ese mismo protocolo se radicó ante el FONDO ADAPTACIÓN mediante comunicación UNG-23/04/2020-1 del 23 de marzo de 2020. Que fueron muchas las reuniones realizadas, que el contrato se suspendió y reinició varias veces y que finalmente el Fondo Adaptación no pagó esos mayores costos porque consideraron que se podían deducir del AIU del contrato, sobre lo cual el contratista respondió el 1º de septiembre de 2020, mediante comunicación No. UNG-01/09/2020-1, que los mayores costos causados por la pandemia no podían cancelarse con cargo al A.I.U. del Contrato, teniendo en cuenta el agotamiento de cada uno de los rubros del A.I.U., que se quería aplicar la resolución del 017 del 12 de junio de 2020, ii) que la resolución del 017 del 12 de junio de 2020 aplicaba sólo para proyecto cuya reanudación fuera en virtud del decreto ley 749 del 2020 el cual no era el caso, iii) que como eran recursos derivados de un caso fortuito y una fuerza mayor, no había lugar a incluirlos en el AIU del Contrato.
Para el Tribunal resulta claro que la pandemia originada en el Covid-19 paralizó el mundo con grave impacto en todas las actividades, a la cual no fue ajena la ejecución del Contrato No. 165 de 2015, de suerte que en una primera mirada los efectos negativos generados por la suspensión de la ejecución del contrato no pueden tenerse como pertenecientes al alea normal del mismo.
Es inequívoco que Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 129 se trató de un hecho imprevisto y extraordinario que no podía estar incluido dentro de la oferta del contratista como tampoco lo estaba dentro de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC del Fondo Adaptación. Sobre el tema es abundante la jurisprudencia que considera los imprevistos incorporados en el AIU como el porcentaje destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato, esto es, el álea normal del contrato88.
Por su parte el riesgo o álea extraordinario ha sido definido como el proveniente del hecho irresistible. El tratadita Gaston Jèze, al ocuparse del tema de los riesgos, se expresa de la siguiente manera: "El álea ordinario es la circunstancia desfavorable, de la que se puede decir razonablemente que las partes han debido prever en sus previsiones.
Este álea lo soporta el contratante. (Subrayas ajenas)./ El álea extraordinario es 'el evento que frustra todos los cálculos que las partes han podido hacer en el momento del contrato; y excede los límites extremos que aquéllas han podido tener en cuenta al celebrar el contrato, la circunstancia que trastorna su economía” 89 De suerte que el reclamo de la UTNG mediante comunicación UNG-01/09/2020- 1 Cúcuta, por la exigencia del Fondo Adaptación de demostrar el gasto del “I” del AIU previsto en el precio del Contrato No. 165 de 2015 como condición para atender el pago de los costos extraordinarios en que incurrió el Contratista con motivo de la presencia del virus Covid-19, resulta apenas obvio.
Manifiesta la convocante que no es entendible que habiendo acordado el valor de los mayores costos por razón de esa situación después se hayan desconocido y se haya exigido demostrar el agotamiento de los imprevistos incorporados en el AIU. Expresa que la imposición de nuevas condiciones derivadas de la resolución 017 del 2020 del 12 de junio de 2020 del Fondo Adaptación, “constituye una violación al principio de buena fe contractual”, más frente a un contratista que comenzó con la reanudación de la obra, bajo la premisa de que esa Entidad y la Interventoría del contrato, direccionarían eficientemente sus esfuerzos para conseguir los recursos necesarios para asumir los costos generados por la situación de Caso fortuito de fuerza mayor que nos ocupa.
Segundo: Que es un hecho probado el agotamiento de los recursos del A.I.U. del contrato. Y agrega que condicionar la entrega de los recursos solicitados mediante el oficio 28/08/2020-2, a probar el gasto de los imprevistos es incongruente con el ordenamiento jurídico colombiano por las siguientes razones: 1. los imprevistos del contrato refieren a los riesgos contenidos en el matriz de riesgo y los costos derivados de la pandemia del covid-19 por ser ésta una situación de caso fortuito y de fuerza mayor, no se encuentran en la mencionada matriz ”.
Sin necesidad de comentarios adicionales no puede suscitar duda alguna que el Covid-19 fue un hecho absolutamente imprevisible, que desbordó cualquier cálculo o previsión del hombre, irresistible y por consiguiente resultaría un error de grueso calibre considerarlo como integrante del AIU del Contrato No. 165 de 2015 para bajo ese supuesto exigir como condición para el reconocimiento de sus costos demostrar el agotamiento de esa partida. 88 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. 14 de octubre de 2011. Radicación número: 05001-23-26-000-1997-01032-01(20811). 89 Gastón Jéze, Teoría General de los Contratos de la Administración, Tomo V, páginas 43 y 44. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 130 La jurisprudencia de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado y los imprevistos.
De cara al estudio que se acomete sobre el contenido y alcance de los imprevistos que forman parte del AIU de algunos contratos, resulta interesante la cita y estudio de la providencia expedida por el H. Consejo de Estado con motivo de una acción dirigida a anular actos de la administración que regularon la materia de imprevistos, circunscrito nuestro análisis a lo que tiene que ver con este tema.90 Se ocupa la referida providencia de la acción de nulidad de la circular No. 000073 del 4 de febrero de 2013, expedida por la Secretaría General del Departamento de Antioquia, Clara Luz Mejía Vélez, por medio de la cual se expidió una ‘Directriz para el reconocimiento y pago de imprevistos en los contratos que celebre el Departamento de Antioquia’, y en la que también se solicitó “…se declare la nulidad de la circular 221 expedida el 18 de junio de 2013 por la Secretaría General de la Gobernación de Antioquia, en la cual se dispuso” toda una regulación sobre el concepto de los imprevistos en los contratos, entre los que está que el monto fijado por la entidad no podía ser modificado por los oferentes, que la oferta debía separar Administración y Utilidad (AU), que si había déficit en lo presupuestado para el rubro de imprevistos se debía tramitar la apropiación presupuestal correspondiente, y que su pago se haría en la liquidación del contrato sin perjuicio de hacerlo antes si se afectaba la caja del contratista, entre otros temas.
En las páginas 33 y 34 dice la sentencia: Precisamente, esta Corporación, en un caso anterior a la Ley 1150 de 2007, indicó que “Esto significa que desde la celebración del contrato, al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista, sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad”91, gastos que hoy en día, en virtud del deber contenido en el artículo 4 de dicha ley, corresponden a los que demanden las acciones necesarias para prevenir o administrar los riesgos previsibles asignados al contratista.
Lo anterior coincide además con la legislación extranjera que trajo a colación la parte actora en la demanda, la cual reconoce que los imprevistos que se vean reflejados en el presupuesto y que se valoren en unidades de obra o en partidas, hacen parte de los costos directos del contrato. Las consideraciones anteriores no ofrecen observación alguna pues nada impedía a que en los pliegos o en el contrato se incluyera una partida para imprevistos, situación que hoy, con la Ley 1150 de 2007, es una obligación incluir de manera expresa los “riesgos previsibles involucrados en la contratación” y la asignación de los mismos.
Igualmente si en el contrato se incluye una partida para unos gastos específicos, en lugar de imprevistos se deben considerar costos directos y su pago sólo se causa en la medida en que se presenten. Dice la sentencia bajo examen: Téngase presente también que la doctrina especializada, tratándose del estudio detallado del presupuesto de un contrato, advierte frente a los “imprevistos” que “Es el riesgo de los gastos no controlables.
A mayor seguridad en los precios y cantidades de cada partida, menor es el riesgo, y por lo tanto, menores deberían ser los imprevistos”92, planteamiento coincidente también con las consideraciones precedentes en torno a los riesgos previsibles. 90 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 19 de julio de 2018.
Radicación 05001-23-33-000-2013-01826-00(57576). Actor: Cámara Colombiana de la Infraestructura - Seccional Antioquia. Demandado: Departamento de Antioquia. Referencia: Medio de Control de Nulidad (Apelación sentencia). 91 CE. S3. Fallos de 29-May-03 [Exp. 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577)]. MP. Ricardo Hoyos Duque 92 De Solminihac T., Hernán / Thenouz Z., Guillermo.
Procesos y técnicas de construcción. 5ª Ed. Pontificia Universidad Católica de Chile, 2014. p. 152. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 131 Párrafo sobre el cual simplemente expresa el Tribunal que efectivamente entre más claridad se tenga de los precios y de las cantidades de cada partida menor será el riesgo y menor los imprevistos, lo cual prácticamente se minimizó con el contrato a precios unitarios en el que los oferentes vierten en los formularios suministrados normalmente por la propia entidad contratante el ítem o partida, la cantidad aproximada utilizando para ello la unidad de medida respectiva (metro cuadrado, cúbico, lineal etc.), el equipo requerido el valor de la hora del mismo, el rendimiento, los combustibles y los lubricantes, los materiales y sus fuentes, el transporte, el personal necesario para la ejecución del mismo, etc., cuya sumatoria da lugar a un precio que se multiplica por la cantidad realmente ejecutada.
Pero no obstante ese detalle, en el marco de la ejecución surgen mayores costos que hacen más onerosa la obra para el contratista que se cubren con el porcentaje de imprevistos que pueden superar ese porcentaje o ser inferior pero cuyo control al centímetro no está ni ha estado incluido dentro de la normatividad vigente. El costo/beneficio de ese control posiblemente explica por qué no se ha preocupado el Legislador ni las Entidades a cargo de las grandes obras, de proponerlo.
Son múltiples los factores que juegan con los imprevistos: suelos diferentes, fuentes con materiales contaminados, etc., y el efectivo control puede hacer más onerosa la actividad de supervisión y distraer la atención de los desarrollos o ejecuciones de partidas grandes por la cuantificación y control minucioso de los temas menores. Sobre los riesgos imprevisibles dice (Pág. 35): En ese sentido, en el contexto del principio de equivalencia económica del artículo 27 de la Ley 80 de 1993, por tratarse de riesgos imprevisibles que escapan a los supuestos del deber contenido en el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, no existen parámetros objetivos para que la entidad estatal contratante, en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, reconozca respecto de dichos riesgos, costos en los que haya de incurrir el contratista y que impacten ex ante el precio del contrato.
De allí que resulte razonable respecto de estos riesgos que el impacto financiero que efectivamente acarree su realización se valore ya durante la ejecución del contrato y no antes. Y efectivamente son los riesgos imprevisibles extraordinarios, los que hay que evaluar durante el desarrollo del contrato con el fin de reconocerlos y pagarlos en la medida en que su valoración determine que fue un hecho imprevisible e irresistible de cuantía significativa, ajeno al control y voluntad del contratista.
Lo anterior sin perjuicio de que este tipo de riesgos puedan llegar a constituir un factor que influya en la determinación de un mayor valor en la utilidad que se estime conveniente reconocer al contratista desde los pliegos de condiciones o sus equivalentes o que el proponente considere para decidir si opta por presentar una oferta o suscribir el contrato estatal.
El acontecimiento que pueda ser catalogado como un imprevisible extraordinario no debe dar lugar, en sentir de este Tribunal, a engrosar la utilidad del contratista y por eso no parecería aceptable que en los pliegos o en la oferta del contratista se incluyera esa previsión, como parece sugerirse en el párrafo anterior. No sobra indicar que son este tipo de riesgos los que, de llegar a acontecer, pueden romper el equilibrio económico del contrato y obligar a las partes contratantes, si se cumplen los presupuestos de la denominada “teoría de la imprevisión” a adoptar las acciones necesarias para restablecerlo, en particular si el mayor costo de ejecución del contrato consume en su totalidad y/o rebasa el valor de utilidad, caso en el cual el restablecimiento debe estar orientado a reconocer únicamente dicho mayor costo y no la utilidad adicionada al mismo, cuestión que corresponde precisamente al punto de no pérdida93.
Esta Sala94, además, ha sostenido que la prueba de la ruptura de la ecuación financiera del contrato impone el análisis 93 CE. S3. Fallos de 15-Feb-99 [Exp. 11194]. MP. Ricardo Hoyos Duque; [sA] 2-Jul-15 [Exp. 68001-23-15-000-1996-11311- 01(34518)]. MP. Hernán Andrade Rincón 94 CE. S3/sA. Fallo de 23-Oct-17 [Exp. 25000-23-26-000-2012-00035-01(53875)].
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 132 macroscópico o consolidado del resultado económico y no solo el de la cuenta o ítem que se alega como causa o fuente del desequilibrio.
Finalmente aunque este tipo de riesgos imprevisibles no deben incidir en el precio del contrato, ello no impide que la entidad estatal incluya un valor estimado como parte de la disponibilidad presupuestal para la eventual atención de los eventos imprevistos que durante la ejecución del contrato obliguen al restablecimiento de la ecuación económica a favor del contratista95.
Como se dice en los párrafos que anteceden, es perfectamente lícito mas no obligatorio, que las entidades incluyan un rubro presupuestal para atender esos eventos imprevistos; eso no vulnera norma alguna. Luego señala (Pág. 42): En este punto es preciso advertir que dicho reconocimiento puede acontecer respecto de prestaciones que fueron ejecutadas en condiciones de desequilibrio financiero y realizarse hasta la liquidación del contrato, inclusive, por lo que resulta inexacta la circular No. 000073 de 4 de febrero de 2013 cuando en el siguiente apartado afirma lo que se subraya – aspecto que no fue demandado –: (Subrayas ajenas al texto).
Esto dice la Circular 00073 demandada: “b) El trastorno o perturbación del contrato no debe ser definitivo, sino, al contrario, temporal o transitorio, ya que si así no fuera no habría motivo para que el contratante reclamara la ayuda de su contraparte, que es admisible sólo para continuar la ejecución del contrato. Correlativamente, debe estarse en presencia de un contrato administrativo ya en curso de ejecución, puesto que debe ser posterior a su celebración, y cuyas prestaciones no estén enteramente concluidas, que en este último caso no habría interés en ‘ayudar’ a la ejecución de un contrato ya cumplido”.
(Negrillas ajenas al texto). En la transcripción que antecede, el fallo de la Sección Tercera bajo análisis se aparta con justa razón del acto demandado en tanto limita el reconocimiento del desequilibrio a que las prestaciones contractuales no “estén enteramente concluidas”, situación que sería válida en caso de un contrato regulado por la legislación civil y comercial, cuyo artículo 868 (C. de Co) sí exige para la revisión del contrato por circunstancias imprevistas, que el plazo del contrato no haya expirado.
“4. Análisis de la causal de nulidad de falsa motivación El cargo de la parte actora se orienta a indicar que, en tanto que el objeto de las circulares tuvo como fundamento la configuración de un detrimento patrimonial, el hecho de que, según su dicho, el 25 de octubre de 2012 la Contraloría General de la República revaluara una postura suya anterior y conceptuara favorablemente en relación con el derecho de los contratistas de incorporar en sus precios el componente “I” de imprevistos, desvirtúa la existencia de ese detrimento. 95 En este punto es importante advertir que el EGCAP prevé que las entidades deben incluir una apropiación global – es decir un deber no reducible un contrato o contratos en particular – destinada a cubrir no solo a los imprevistos ocasionados por las alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos suscritos por ellas – alteraciones que valga la pena advertirlo implican el rompimiento del equilibrio económico del contrato –, sino también otros eventos que si bien la norma cobija también bajo la noción de “imprevistos”, no corresponden a los que se enmarcan en la teoría de la imprevisión. En efecto: “Ley 80/93.
Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio: “(…) “14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales de los contratos por ellas celebrados.
“(…)” (subrayado fuera del texto). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 133 Copiosa ha sido la jurisprudencia de esta Corporación96 en el sentido de indicar que esta causal de ilegalidad del acto administrativo se estructura cuando en las consideraciones de hecho o de derecho sobre las que se basa el acto administrativo se incurre en error, ya sea porque los hechos citados en la decisión son inexistentes (error de hecho) o cuando, existiendo, estos son calificados de forma errónea desde el punto de vista jurídico (error de derecho).
Más allá de las tesis vigentes o no de la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, lo cierto es que la existencia de uno u otro concepto no constituye una circunstancia fáctica respecto de la cual pueda argüirse la presencia de un error de hecho configurativo de la causal de nulidad que se analiza. Asimismo, desde el óptica de la falsa motivación, tampoco podría predicarse un error de derecho de la parte demandada frente a si acoge o no los fundamentos jurídicos de la tesis de dicho organismo de control.
En ese sentido, si lo que se busca es cuestionar el fundamento jurídico de las circulares demandadas, le correspondía a la parte actora estructurar sus cargos de nulidad con base en las normas que, según su parecer, resultaban violadas, al amparo de la causal de nulidad que se estudió en el acápite anterior”. Del último párrafo transcrito, resulta evidente que el fallo de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado resolvió una demanda que no se dirigió precisamente a procurar la nulidad de los actos demandados por la violación de normas jurídicas específicas, sino a resolver la nulidad con base en una falsa motivación y en ese sentido el análisis que más adelante se hace de un concepto de la oficina jurídica de la Contraloría, de ninguna manera resulta en conflicto con el fallo analizado.
Aunque tampoco dice nada sobre la obligación de discriminar los imprevistos y devolver los dineros que no se demuestre que fueron gastados o invertidos en la obra, se refiere el Tribunal ahora al fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado97 que se refirió al AIU para indicar que el “I” comprende el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato”.
Esto dice el citado fallo: En lo tocante a la inclusión de la cláusula de A.I.U. debe decirse que este concepto, corresponde a i) los costos de administración o costos indirectos para la operación del contrato, tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista (A); ii) los imprevistos, que es el porcentaje “destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato (I) y iii) la utilidad o el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato (U).
Ahora en providencia de marzo de 2013, dijo el Consejo de Estado98: Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra maquinaria, etc.) y los costos indirectos que corresponden a los rubros que n o están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de la oficina, honorarios del director de la obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado).
Parte de esos costos indirectos está representada por el componente denominado “AIU”, que corresponde a un porcentaje de los costos directos estimados, donde “A” significa administración y comprende los costos indirectos propiamente dichos, destinados a cubrir los gastos a los que se ha hecho 96 CE. S1. Fallo de 14-Jun-18 [Exp. 25000-23-24-000-2006-01025-01].
MP. Alberto Yepes Barreiro; S2. Fallo de 18-Ago-11 [Exp. 25000-23-25-000-2007-00753-01(0532-08)]. MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 97 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejera ponente: Olga Mélida Valle De La Hoz. 18 de enero de 2012. Radicación 25000-23-26-000-1997-03489-01(20459).
Actor: Sociedad Construacero S.A Demandado: Caja Promotora de Vivienda Militar 98 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “A”. Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. 14 de marzo de 2013. Radicación: 760012331000199603577-01. Expediente: 20.524. Demandante: Jairo Antonio Ossa López.
Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro -Naturaleza: Contratos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 134 alusión, la “I” significa imprevistos y corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se puedan presentar en el curso del contrato (a este respecto, es bueno precisar, que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa) y la “U” representa la utilidad o la ganancia neta que recibirá el constructor por la ejecución del proyecto.
El “AIU” debe estar incluido en cada uno de los ítems cotizados, aunque la correcta técnica exige que se analice y se discrimine por separado. El texto transcrito se ocupa del AIU y explica en qué consiste, y al referirse a los imprevistos sostiene que está dirigido a cubrir contingencias menores y entre paréntesis dice que (a este respecto, es bueno precisar, que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa).
Para el Tribunal el tema no es de si pertenecen o no al contratista los excedentes de los imprevistos; la controversia se debe retrotraer a su forma lógica y consuetudinaria de presentación, liquidación y remuneración, que se ofrece como un porcentaje del costo directo y entonces el pago resulta de una sencilla operación matemática consistente en multiplicar el valor de la obra ejecutada por el AIU, pues no hay norma positiva de derecho que disponga u obligue a la discriminación y valoración de las piezas integrantes de estos factores.
En relación con el “A” (Administración) podría argumentarse lo mismo que dice la providencia para los imprevistos. Que si lo pagado por el contratista por administración resulta inferior al porcentaje propuesto para ese concepto, es evidente que hay una mejora en el resultado del negocio para el contratista y entonces debe devolver ese ahorro? La respuesta es no para los dos casos porque no hay norma que exija ese corte de cuentas minucioso para el AIU, que puede inferirse, como se dice más adelante al revisar el concepto de la Contraloría, en que nadie ha considerado necesario impulsar una norma en ese sentido para controlar esos costos menores que pueden ser superiores o inferiores a lo recibido, posiblemente porque el esfuerzo sea inocuo y en vez de distraerse en ellos debe centrarse en asegurar un eficiente y oportuno control de los costos directos que es donde se puede causarse un daño grave al patrimonio público.
Es alimentar una desgastante controversia sobre pequeñeces que pueden sumergir al contratista en una gran disputa con la Contraloría quien tendrá la última palabra en definir qué considera y admite como imprevistos, disputa esencialmente subjetiva. Obsérvese que en la transcripción se habla que debe devolverse la parte de imprevistos que no se cause porque de lo contrario engrosaría la utilidad del contratista pero nada dice si ocurre lo opuesto, es decir, cuando el costo de los imprevistos es superior a lo pactado y recibido.
Con el mismo sentido de equilibrio debería considerarse que la diferencia se le debería pagar, y entonces prácticamente los imprevistos estarían teniendo igual relación y tratamiento que los costos directos. Y si a eso se llegare por vía legal, el contratista tendría que llevar, desde el inicio de la ejecución contractual, una relación minuciosa de los diferentes costos que a su juicio configuran imprevistos (que después la Contraloría aceptará o rechazará), haciendo aún más tediosa, ineficiente y adjetiva la gestión de pagos derivados de la ejecución contractual.
En el día a día del constructor y del interventor son numerosos y complicados los asuntos que deben atender para el oportuno, transparente y buen desenlace Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 135 contractual.
Obligarlos a ocuparse con igual desgaste de los asuntos menores, que en últimas irá a definir la Contraloría, no parece una buena sugerencia, asunto o discriminación que, se repite, no está prevista o exigida en disposición alguna, que es la realidad y espina dorsal de este asunto. Cuando más adelante se analiza un concepto de la Contraloría que trata el tema de los imprevistos, se amplían los argumentos que constituyen el fundamento sustancial para este Tribunal concluir que no hay exigencia normativa que obligue a probar los gastos destinados a sufragar los imprevistos, como tampoco los derivados de la administración como condición para su pago, y menos para acceder, en el caso particular del Contrato No. 165 de 2015 en torno al cual gira la controversia que por este laudo se define, al reconocimiento y cancelación de los costos originados en la atención de los mayores valores causados por la pandemia mundial denominada Covid-19, álea cuya condiciones de extraordinario no suscita ni puede suscitar duda alguna.
Efectuado el anterior recorrido jurisprudencial se ocupa ahora el Tribunal del concepto CG R—OJ- 194 – 2020 80112 - expedido por La Oficina Jurídica de la Contraloría en el año 2020, en el que concluyó, que “el contratista tiene la obligación de acreditar ante la entidad contratante la afectación del rubro de imprevistos y su monto.
En los eventos en que no acredite su afectación o cuando ésta sea inferior al monto total incluido en la oferta y pactado en el contrato por dicho concepto, el contratista tiene la obligación de devolverlo total o parcialmente, según sea el caso…” En el artículo 5º de la Ley 1150 de 2007, denominado “De la selección objetiva”, citado en el concepto de la Contraloría como fuente de su conclusión99, ni por título ni por contenido, por muchas vueltas que se le dé al asunto, se encuentra una referencia, ni expresa ni recóndita, a la discriminación que debe tener el “I” del AIU en las ofertas y por tanto es un desacierto invocarlo como fundamento normativo de la exigencia de discriminación y seguimiento de los imprevistos para procurar la devolución del porcentaje que no se haya ejecutado; tratar de articular el tema de los imprevistos a esa norma resulta un ejercicio fallido.
En esa norma se regula la selección objetiva y, se repite, no se ocupa de los imprevistos que integran el comúnmente denominado AIU, que configuran los costos indirectos De suerte que no puede sostenerse que haya norma jurídica según la cual los imprevistos deben devolverse si el rubro no se ha agotado, lo cual supondría, contra la realidad jurídica, que debe llevarse una relación de los mismos y de sus costos.
Menos afortunado resulta afirmar, sin argumentación alguna, que un entendimiento distinto desconocería los principios de libre concurrencia, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, consagrados en los artículos 24 a 26 y 29 de la Ley 80 de 1993. Es decir, quien opine diferente transgrede esa extensa normatividad, artículos con varios incisos (sólo el artículo 24 tiene 9 y tres parágrafos).
Violación consecuencial masiva y automática podría entenderse. La exactitud entre costos y beneficios proyectados frente a las realidades de la ejecución de un contrato no es una condición del negocio porque prácticamente 99 Por lo demás, y en cuanto en las preguntas formuladas en la consulta se incluye una referida al fundamento normativo para obligar a los contratistas a su devolución, resulta pertinente recabar en que, las entidades públicas al seleccionar la oferta que es más favorable a sus intereses deben tener en cuenta, porque así lo exige el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007, entre sus factores de ponderación el factor económico, en virtud del cual se evalúa la oferta presentada por el contratista y se le asigna un puntaje.
Dicha oferta, en el caso de los contratos que incluyen A.I.U. discrimina el monto de cada uno de estos rubros, lo que indica que, una vez adjudicado el contrato, las condiciones de esta oferta son de obligatorio cumplimiento tanto para la entidad pública contratante, como para el contratista que la confeccionó y presentó en el respectivo proceso de selección en el cual resultó favorecido.
Tener un entendimiento distinto desconocería los principios de libre concurrencia, transparencia, economía, responsabilidad y selección objetiva, consagrados en los artículos 24 a 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 5 de la Ley 1150 de 2007. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 136 ello es un imposible.
Si los precios de los artículos que requiere la obra suben en exceso de las previsiones contractuales, eso no permitirá variar el precio en forma distinta a la prevista contractualmente, salvo que las alteraciones sean de tal índole que asfixien al contratista. Y si por excepción bajan, tampoco eso será causa para modificar de inmediato el contrato.
Son los trances normales de cualquier empresa que lleva implícito en su concepción o definición el concepto de riesgo, como lo son también los desajustes sorpresivos que llegue a impedir el uso del equipo puesto al servicio de la obra que pueden afectar los rendimientos, riesgos normales que son del contratista En el horizonte no se conoce iniciativa alguna, ya de los entes ejecutores ora de las agremiaciones de los profesionales de la ingeniería y afines, que promuevan la discriminación de los imprevistos como lo plantea el aludido concepto, probablemente porque se considera innecesario.
Los costos indirectos corresponden al porcentaje que los oferentes indiquen en sus ofertas y ese es el que debe pagarse sin más cavilaciones. O así se reconocía y pagaba antes de la creación de una obligación de discriminación y devolución, exigida por un organismo que tiene dentro de sus funciones el control fiscal. El porcentaje del costo indirecto lo propone el oferente bajo su total riesgo, y por consiguiente no debe haber lugar ni a reconocerle una suma mayor si llega a resultar insuficiente ni a pedirle una devolución si se prueba que fue inferior lo gastado por A o I. Esa es la estructura de la modalidad del contrato a precio unitarios en el que “el contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos”100.
Las entidades tienen libertad de acudir a otras modalidades de contratación como puede ser la de administración delegada en la que el contratista se encarga de la ejecución del contrato “por cuenta y riesgo del contratante”101 y la remuneración se hace mediante el pago de los honorarios pactados que puede ser por porcentaje o por precio fijo102.
En el día a día de una ejecución contractual son muchas las dificultades y variadas las circunstancias que deben superarse para su culminación exitosa, en la que deben aportar sus conocimientos y experiencia tanto los contratistas como los interventores, lo que de suyo ya sugiere hacer de lado por inocuo el escaseo de los imprevistos como condición para poder pagarlos.
No son los costos indirectos la vía del desangre del erario público. Lo que necesita un control serio, oportuno y eficiente es la ejecución de los costos directos. Y si algo hay que agregar, es que el control de los indirectos como lo sugiere el referido concepto de un organismo de control resulta desequilibrado, injusto si se quiere, pues si sobra hay que devolver al ente contratante pero si falta dinero, el cargo o pérdida es del contratista.
Una última reflexión: en el caso del contrato a precio global fijo, independientemente del control particular que lleve el contratista durante la ejecución de la obra para procurar que ésta se ajuste a su presupuesto, lo que se ahorre el contratista siempre que no sea por reducción de la calidad de los materiales o afines, no es problema de la Contraloría como tampoco lo es que el costo de la ejecución desborde el presupuesto.
Esa es la naturaleza de esa modalidad. De suerte que para esa forma de contratación no resultaría aceptable manifestar de manera general que el pago que se haga por encima del costo real 100 Decreto 222 de 1983, artículo 89, norma derogada por la ley 80 de 1993, sin que por ello se pueda afirmar que la descripción de los elementos de las diversas modalidades allí previstas desaparecieron, máximo cuando en las normas posteriores se guardó silencio sobre el particular. 101 Ib.
Artículo 90 102 Ib. Artículo 100. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 137 de la obra genera un daño al patrimonio público. Es un contrato de alto riesgo que, al parecer, por esa razón no tiene mucha utilización Volviendo al punto de los indirectos, lo que debe observarse siempre, es que los porcentajes cobrados no sean superiores a los convenidos por las partes.
Continuando con el análisis de las pretensiones 6.1 a 6.3, es pertinente reseñar que en el acta de salvamento de octubre 7 de 2020, el propio gerente del Fondo Adaptación reconoció que la pandemia se trataba de un hecho extraño al contratista: Teniendo en cuenta que el efecto COVID19 es un hecho ajeno al contratista de obra, el costo de la Interventoría de los 155 días de prórroga, estará a cargo del Fondo Adaptación Este es un claro reconocimiento a una realidad como es que el Covid-19 fue una circunstancia ajena al Contratista, y así como se dijo en esa oportunidad que el costo de la interventoría por los 155 días de prórroga que a juicio del Fondo Adaptación se requerían para culminar el objeto del contrato estarían a cargo suyo, también era pertinente reconocer, en tributo a la coherencia, que los costos que esa situación le hubieren generado al contratista debían pagársele.
Lo expuesto es suficiente para acceder a las pretensiones 6.1. a 6.3. 6.4 CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.1, 6.2 y 6.3, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CIENTO TREINTA Y UN MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS OCHO PESOS ($131.153.808), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de la suspensión No. 5 al CONTRATO.
Respuesta del FONDO: El Fondo Adaptación respondió así esta pretensión: 6.4. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Consideraciones del Tribunal: Sobre los costos reclamados con motivo de la suspensión No. 5 del contrato, el Dictamen Contable del doctor Luis María Guijo, respondió la pregunta respectiva, así: Pregunta 9.- Cuáles son los costos ciertos y reales en que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote, como consecuencia la Suspensión No. 5 del Contrato No. 165 de 2015? Respuesta.
En fecha 24 de marzo de 2020, el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, suscribieron Acta de Suspensión del contrato, levantándose la misma mediante Acta de Reinicio en fecha 26 de mayo del 2020. De los soportes contables aportados por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, acordes los mismos con la contabilidad, los costos habidos durante la suspensión de la obra son de Ciento veintiséis millones ochocientos cuarenta y dos mil un peso ($126’842.001) m/cte. conforme al siguiente detalle: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 138 (…)” En el acta de salvamento de octubre 7 de 2020, en la que intervinieron Las Partes, el Interventor y otras autoridades, expresó el Fondo Adaptación: Se indica que la Subgerencia de Riesgos y el Sectorial a cargo del Macroproyecto han adelantado un análisis en detalle de las últimas solicitudes realizadas por el contratista de obra, relacionadas con el reconocimiento de algunos costos y tiempos adicionales por el efecto COVID-19.
Sobre dicho estudio el comité de gerencia del Fondo Adaptación y el Consejo Directivo de la entidad hemos definido una posición definitiva sobre la solicitud realizada por el contratista. Igualmente quedó constancia en esa acta del lapso o tiempo que no pudo trabajar el Contratista por la presencia del Covid-19, en los siguientes términos: 2.
El Fondo Adaptación, con base en los análisis realizados por la Subgerencia de Riesgos y el Sectorial del Macroproyecto de Gramalote, ha encontrado que existe fuerza mayor y caso fortuito que causó un impacto de retraso de 155 días, los cuales ofrece otorgarlos a través de una nueva prórroga al contrato, que permita al contratista terminar las 128 viviendas faltantes.
Y si bien es cierto, como lo observa el dictamen de contradicción del doctor Clemente René Martínez, se perciben altos los costos de la nómina de abril y mayo, no hay elementos aportados al proceso que conduzcan a la descalificación o invalidación de esos egresos y, en consecuencia, se aceptarán como costos producidos dentro de la suspensión del contrato.
La siguiente pregunta del dictamen se ocupa de la actualización del anterior valor, pregunta y respuesta así resuelta por el experto: Pregunta 10.- Actualice a valor presente los valores de los costos soportados por la Unión Temporal Nuevo Gramalote durante la suspensión del contrato. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 139 Respuesta.
Se realiza la indexación de los valores mediante el Índice de Precios al Consumidor certificados por el DANE de pagos por Interventoría y Supervisión, conforme a la siguiente formula: VA: Valor Actualizado. VI: Valor del costo IPCF: Índice Precios al Consumidor del mes de julio de 2021. IPCI: Índice Precios al Consumidor del mes del costo.
El valor actualizado es de Ciento treinta y un millones ciento cincuenta y tres mil ochocientos ocho pesos ($131’153.808) m/cte. En cuanto a los intereses legales solicitados por la convocante, respondió: Los Intereses Legales son por un monto de Nueve millones quinientos siete mil ochocientos sesenta pesos ($9’507.860) m/cte.: Así que la pretensión 6.4 será resuelta favorablemente y por consiguiente se reconocerá la suma de $131.153.808 moneda corriente, actualizados al mes de julio de 2021, y que se indexará con el IPC correspondiente al mes anterior de este Laudo, tal como fue solicitado en la pretensión. II.
Reinicio de la Suspensión del Contrato En la demanda, sobre el reinicio de la suspensión del Contrato 5, se pidió: 6.5 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados del reinicio de la suspensión No. 5 al CONTRATO. Respuesta del Fondo Adaptación: 6.5. Las partes suscribieron varios Otrosíes y Suspensiones a cuyo expreso contenido deben atenerse.
La pretensión 6.6, es del siguiente tenor: 6.6 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados del reinicio de la suspensión No. 5 al CONTRATO, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO. Respuesta del Fondo Adaptación: 6.6. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones estipuladas en Contrato de Derecho Privado La pretensión 6.7 se formuló así: 6.7 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.5 y 6.6, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CUARENTA Y UN MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($41.566.838), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de reinicio de la suspensión No. 5 al CONTRATO.
Respuesta del Fondo Adaptación: 6.7. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 140 Consideraciones del Tribunal: En el Dictamen Contable del señor Guijo Gómez se encuentra, entre otros, la relación de pagos a la Compañía de Seguros Confianza, y en la respuesta a la solicitud de valoración de esta pretensión dijo: Pregunta 18.- ¿Cuáles son los costos ciertos y reales derivados del reinicio de la suspensión N° 5 del Contrato? Respuesta.
Los costos incurridos por la Unión Temporal Nuevo Gramalote en el reinicio de la obra fueron de Cuarenta millones un mil trescientos cuarenta y cinco pesos ($40’0010.345) m/cte. conforme al siguiente desglose: Sobre la actualización de este rubro, respondió el perito: El valor actualizado es de Cuarenta y un millones quinientos sesenta y seis mil ochocientos treinta y ocho pesos ($41’566.838) m/cte.
Consideraciones del Tribunal: Probado como está el costo del reinicio de la suspensión No. 5 del Contrato, el Tribunal reconoce como valor del mismo la suma de $40.001.345, que con su actualización a julio de 2021 asciende a $41’566.838 m/cte., la cual se actualizará con el IPC correspondiente al mes anterior al laudo. III. IMPLEMENTACIÓN PROTOCOLOS DE BIOSEGURIDAD 6.8 Que la UNIÓN TEMPORAL incurrió en mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19.
Respuesta del Fondo. 6.8. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 6.9 Que el FONDO no ha sufragado a la UNIÓN TEMPORAL los mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19, lo que afectó la ecuación económica del CONTRATO.
Respuesta del Fondo. 6.9. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones estipuladas en Contrato de Derecho Privado. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 141 6.10 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 6.8 y 6.9, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de CINCUENTA Y UN MILLONES NOVENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA PESOS ($51.094.130), a precios de julio de 2021, o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización, por concepto de implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19.
Respuesta del Fondo. 6.10. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Consideraciones del Tribunal: En el dictamen pericial del señor Luis María Guijo, al responder la pregunta 12103 sobre los costos por implementación de los protocolos de bioseguridad, manifestó: En conformidad con los soportes contables, la Unión Temporal Nuevo Gramalote, los costos en los que incurrió por la implementación de los protocolos de Bioseguridad por el Covid-19 fueron de Cuarenta y nueve millones trescientos ocho mil cien pesos ($49’308.100) m/cte. y cuyos gastos se discriminan en el siguiente cuadro: En la carpeta COVID 19 se encuentran los archivos PDF de la relación anterior, así como el archivo Excel con los cálculos de indexación e intereses.
Sobre el valor actualizado de la anterior cifra responde que son Cincuenta y un millones noventa y cuatro mil ciento tres pesos ($51’094.103) moneda corriente a julio de 2021, que soporta en el siguiente cuadro: 103 Pregunta 12.- ¿Cuáles son los costos ciertos y reales en que incurrió la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por la implementación de los protocolos de bioseguridad para hacer frente al virus Covid-19? Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 142 Probado como está que por efecto de la aparición del Covid-19, el Contratista incurrió en unos costos por la implementación de los protocolos de bioseguridad, y demostrada su cuantía mediante prueba pericial, se reconoce como costos del mismo la suma de $49.308.100, que actualizados a julio de 2021, asciende a $51.094.103, la cual se actualizará con el IPC correspondiente al mes anterior al Laudo.
“6.1.2. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS – DESCUENTOS Y RETEGARANTÍA” En cuanto a las pretensiones denominadas específicas, descuentos y garantías la convocatoria manifiesta que hubo un descuento mayor por impuestos de la estampilla y la contribución especial. Así formuló estas pretensiones: ➢ Pretensiones relativas al mayor valor descontado de impuestos Estampilla pro - Universidad Nacional y Contribución Especial SÉPTIMA.
DECLARAR respecto al mayor valor descontado de impuestos de Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial: 7.1 Que el FONDO realizó descuentos a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de impuestos Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial, en los términos de Ley. 7.2 Que el FONDO descontó a la UNIÓN TEMPORAL en ejecución del CONTRATO, un mayor valor por concepto de impuestos Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial. 7.3 Que el FONDO reconoció el saldo a favor de la UNIÓN TEMPORAL, por el mayor valor descontado por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial en ejecución del CONTRATO. 7.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL las sumas indebidamente descontadas por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 143 7.5 CONSECUENCIAL. DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe reembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL la suma de MIL CIENTO TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($1.103.839.193), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial.
Al responder la convocatoria, esto dijo el Fondo Adaptación: 7.1. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 7.2. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 7.3.
La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 7.4. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 7.5. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada.
Consideraciones del Tribunal: La respuesta del Fondo Adaptación es una afirmación doble, por un lado, de incumplimiento de la UTNG y, por el otro lado, de cabal cumplimiento por parte de él mismo, sin explicación alguna. En el capítulo de hechos, en el No. 225, expresó la UTNG: 225. El 2 de febrero de 2021, la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UNG- 02-02-2021-2, reiteró al FONDO la solicitud de reintegro de los descuentos adicionales realizados por concepto de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial, así: "Mediante el presente se reitera la solicitud del oficio UNG-18-12-2020•1 y del correo electrónico de fecha del 27 de enero de 2021, en los términos que a continuación se expresan: Informamos que el departamento de contabilidad de la Unión Temporal Nuevo Gramalote, después de realizar una revisión contable encontró que en los pagos que ha realizado el Fondo Adaptación a la Unión Temporal Nuevo Gramalote se retuvieron por concepto de Estampillas Universidad Nacional (2%) un valor de $1.235.387.970 hasta el acta 59 y de contribución especial (5%) un valor de $3.088.469.936, la Unión Temporal Nuevo Gramalote ha facturado hasta el acta No. 59 un valor de $ 58.638.118.503 antes de IVA, si a este valor le aplicamos el 2% de Estampillas Universidad Nacional, da un valor de $1.172.762.370 y de contribución especial (5%) da un valor de $ 2.931.905.925, lo que evidencia claramente un mayor valor descontado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote de: DOSCIENTOS DIECINUEVE MILLONES CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS ($219.189.611), recursos que solicitamos sean reembolsados a la cuenta de la unión Temporal Nuevo Gramalote.
Adjunto relación en Excel de toda la facturación con los respectivos descuentos para su respectiva revisión. Así como la captura de pantalla de la radicación original. En este sentido, se expresa que la solicitud que nos compete, se radicó hace más de un mes y medio, sin que al momento se tenga respuesta de la misma y sin perjuicio de que se envió al correo de notificación del Fondo Adaptación atencionalciudadano@fondoadaptacion.gov.co y se dirigió al Departamento Financiero de la entidad.
" (Negrilla y énfasis fuera de texto) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 144 En el hechos No. 226 la UT se refiere a la comunicación de marzo 3 de 2021, No. E-2021-001831, en uno de cuyos apartes dice el Fondo Adaptación: Según el estado de cuenta financiero del contrato 165 de 2015. los saldos por reintegrar al contratista por Contribución Especial de Obra Pública ascienden a $156.592.134.40 y por Estampilla Prouniversidad Nacional de Colombia y otras Universidades Estatales a $62.625.603.70, para un total de $219.217.738,10." (Negrilla y énfasis fuera de texto) En el hecho 227, expresa la UT: 227.
El 23 de marzo de 2021, el FONDO mediante comunicación No. E-2021-002105 manifestó a la UNIÓN TEMPORAL, se negó a la devolución del saldo pendiente y expresó que sería aplicado en el curso del presente trámite arbitral, así: "Dando alcance a las comunicaciones relacionadas en el Asunto, mediante las cuales se dio respuesta a su solicitud de devolución por mayor valor descontado de impuestos de Estampilla Universidad Prouniversidad Nacional y Otras Universidades Estatales de Colombia y Contribución Especial de Obra Pública al Contrato 165 de 2015, suscrito entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, de manera atenta se realizan las siguientes precisiones.
Tal como se indicó, el Fondo Adaptación se encuentra adelantando el procedimiento para el giro de los valores a reintegrar. No obstante, una vez revisado el balance del contrato, se evidencia lo siguiente: 1. El contrato venció el 27 de octubre de 2020 2. El contrato contiene una cesión de derechos económicos a favor de IFINORTE por un valor total de $2.514.469.929,07, de los cuales se han girado al beneficiario $228.329.719, quedando un saldo pendiente por girar de la cesión de derechos económicos de $2.286.140.210,07 3.
Se recibió una orden de embargo proferida por el JUZGADO SEXTO CIVIL DEL CIRCUITO DE CÚCUTA, la cual fue notificada al Fondo Adaptación el 11 de noviembre de 2020, mediante el radicado por $1.768.991.130. 4. El contratista Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó demanda ante un Tribunal de Arbitramento y una de sus pretensiones es la liquidación del contrato.
En tales condiciones, la devolución o reintegro de los valores ya informados será aplicada en el curso de la demanda presentada por el Contratista en relación con la liquidación del contrato, previa verificación de la cesión de derechos económicos de conformidad con los otrosíes No. 5 y 7 del contrato-, así como la orden judicial de embargo señalada anteriormente.
" (Negrilla y énfasis fuera de texto) Sobre esta acreencia y su no pago, el hecho 228 afirma: 228. En consecuencia, el FONDO en ejecución del CONTRATO, realizó un descuento adicional a la UNIÓN TEMPORAL por concepto de impuestos de estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial Contrato de Obra Pública que fue retenido indebidamente y que la fecha no ha sido pagado a la UNIÓN TEMPORAL.
Consideraciones del Tribunal: De los hechos transcritos, surge claro que entre las partes no había desacuerdo sobre la mayor retención ni sobre la cuantía, que a decir del Fondo Adaptación sería aplicada en el curso de la demanda presentada por el Contratista. Parecería inferirse de esa manifestación que el valor reclamado se pagaría en el curso del proceso de lo cual no se tiene noticia. Al repasar la respuesta del Fondo Adaptación a estos hechos 225 y 226, vemos que se limita a responder: Me remito al contenido íntegro del documento aludido en este numeral.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 145 Y en relación con la afirmación de la convocante sobre el no pago de esta acreencia (hecho 228), el Fondo Adaptación manifiesta que no es un hecho.
Son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento, respuesta que evidentemente no negó la acreencia. Así las cosas, sin necesidad de extenderse en mayores análisis queda demostrado para el Tribunal que efectivamente la suma reclamada es cierta y su reembolso no aparece demostrado. En el dictamen contable del señor Luis Mario Guijo aparece esta misma cifra que se menciona en la comunicación No. E-2021-001831 de marzo 3 de 2021, es decir, sesenta y dos millones seiscientos veinticinco mil seiscientos cuatro pesos ($62.625.604)- y en esta comunicación se le cataloga como como saldo por reintegrar al contratista por concepto de Estampilla Pro Universidad Nacional, valor que por consiguiente se incluirá como un saldo a favor de la UTNG, más un interés moratorio de $25.185.910 calculado hasta julio de 2021, que aparecen en la valoración contable del señor Guijo, interés moratorio que se decreta por tratarse de un crédito cierto que surge a favor del contratista.
El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago; desde la anterior liquidación y hasta la fecha del laudo ascienden a $29.895.237, para un total por intereses de $55.081.147, según la siguiente liquidación: Cálculo de Intereses Moratorios Descuento Estampilla Pro Universidad Nacional CAPITAL $ 62.625.604 Periodo desde Periodo hasta Interés Bancario Corriente (E.A.) 1,5 veces interés Bancario Corriente (E.A.) Interés Nominal Anual % Tasa de Interés Moratorio Nominal Diario Días Valor Intereses Moratorios COP$ 6-ago-21 31-ago-21 17,24% 25,86% 0,7564026512% 0,0630% 26 1.026.354 1-sep-21 30-sep-21 17,19% 25,79% 0,7544417096% 0,0629% 30 1.181.184 1-oct-21 31-oct-21 17,08% 25,62% 0,7501235306% 0,0625% 31 1.213.571 1-nov-21 30-nov-21 17,27% 25,91% 0,7575786569% 0,0631% 30 1.186.096 1-dic-21 31-dic-21 17,46% 26,19% 0,7650169729% 0,0638% 31 1.237.666 1-ene-22 31-ene-22 17,66% 26,49% 0,7728287018% 0,0644% 31 1.250.304 1-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 0,7977026467% 0,0665% 28 1.165.654 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 0,8042783833% 0,0670% 31 1.301.184 1-abr-22 30-abr-22 19,05% 28,58% 0,8266151137% 0,0689% 30 1.294.182 1-may-22 31-may-22 19,71% 29,57% 0,8518501549% 0,0710% 31 1.378.147 1-jun-22 30-jun-22 20,40% 30,60% 0,8780274680% 0,0732% 30 1.374.675 1-jul-22 31-jul-22 21,28% 31,92% 0,9111144540% 0,0759% 31 1.474.027 1-ago-22 31-ago-22 22,21% 33,32% 0,9457244567% 0,0788% 31 1.530.020 1-sep-22 30-sep-22 23,50% 35,25% 0,9931386270% 0,0828% 30 1.554.898 1-oct-22 31-oct-22 24,61% 36,92% 1,0333984923% 0,0861% 31 1.671.861 1-nov-22 30-nov-22 25,78% 38,67% 1,0753094138% 0,0896% 30 1.683.548 1-dic-22 31-dic-22 27,64% 41,46% 1,1408602391% 0,0951% 31 1.845.716 1-ene-23 31-ene-23 28,84% 43,26% 1,1824703536% 0,0985% 31 1.913.034 1-feb-23 28-feb-23 30,18% 45,27% 1,2283232224% 0,1024% 28 1.794.905 1-mar-23 31-mar-23 30,84% 46,26% 1,2506754262% 0,1042% 31 2.023.378 1-abr-23 30-abr-23 31,39% 47,09% 1,2691873061% 0,1058% 12 794.836 Total Intereses $ 29.895.237 Contribución Especial.
Como ya se vio al resolver lo relativo a los saldos a reintegrar al Contratista por Estampilla, en el mismo memorando Nº E-2021-001831 del Fondo Adaptación, de marzo 3 de 2021, se incluye el saldo de $156.592.134 a favor del contratista por contribución especial de obra pública, los cuales, según la misma comunicación E-2021-002105 serían aplicados en el curso del proceso arbitral.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 146 En el hecho 226 de la demanda se hace referencia al documento No, E-2021- 002105 de marzo 23, del cual se extracta el siguiente párrafo: Según el estado de cuenta financiero del contrato 165 de 2015. los saldos por reintegrar al contratista por Contribución Especial de Obra Pública ascienden a $156.592.134 y por Estampilla Prouniversidad Nacional de Colombia y otras Universidades Estatales a $62.625.603.70, para un total de $219.217.738,10." (Negrilla y énfasis fuera de texto) En cuanto al descuento por contribución especial, el dictamen del señor Luis María Guijo, precisó: Pregunta 28.- ¿Cuál es el valor indebidamente descontado por el Fondo Adaptación a la Unión Temporal Nuevo Gramalote por Contribución Especial? Respuesta.
Conforme al cuadro de facturación de la pregunta anterior, los descuentos que, por Contribución Especial, cinco por ciento (5%) del valor facturado, debían haber sido de $2.931’905.925 y fue descontado $3.088.498.059, habiendo un exceso en el descuento de Ciento cincuenta y seis millones quinientos noventa y dos mil ciento treinta y cuatro pesos (156’592.134) m/cte.
Exceso = 3.088.498.059 - 2.931.905.925 = 156.592.134 Lo anterior, queda corroborado con el oficio de fecha 11/3/2021 Nº E-2021-001831 del Fondo Adaptación, así como el oficio E-2021-000975 donde se precisa que los valores descontados en exceso provienen de los descuentos aplicados en los anticipos entregados y ajustados mediante el Otrosí Nº 10 de fecha 22 de noviembre de 2019.
En cuanto al interés moratorio de la contribución especial, el cálculo del perito le arrojó la cifra sesenta y dos millones novecientos setenta y seis mil ochenta y cinco pesos ($62.976.085) m/cte. calculado hasta julio de 2021. Como los conceptos y las cifras básicas que se vienen analizando relacionados con la contribución especial están demostrados, el Tribunal accede a esta pretensión y, por tanto, decreta como valor a favor de la UTNG la suma básica de $156.592.134, más intereses moratorios que aparecen en la valoración contable del señor Guijo, interés moratorio que se decreta por tratarse de un crédito cierto que surge a favor del contratista.
El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago. Desde la anterior liquidación del perito y hasta la fecha del laudo ascienden a $74.751.519, para un total de $137.727.604, según la siguiente liquidación: Cálculo de Intereses Moratorios Descuento Contribución Especial CAPITAL $ 156.592.134 Periodo desde Periodo hasta Interés Bancario Corriente (E.A.) 1,5 veces interés Bancario Corriente (E.A.) Interés Nominal Anual % Tasa de Interés Moratorio Nominal Diario Días Valor Intereses Moratorios COP$ 6-ago-21 31-ago-21 17,24% 25,86% 0,7564026512% 0,0630% 26 2.566.345 1-sep-21 30-sep-21 17,19% 25,79% 0,7544417096% 0,0629% 30 2.953.491 1-oct-21 31-oct-21 17,08% 25,62% 0,7501235306% 0,0625% 31 3.034.472 1-nov-21 30-nov-21 17,27% 25,91% 0,7575786569% 0,0631% 30 2.965.771 1-dic-21 31-dic-21 17,46% 26,19% 0,7650169729% 0,0638% 31 3.094.721 1-ene-22 31-ene-22 17,66% 26,49% 0,7728287018% 0,0644% 31 3.126.321 1-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 0,7977026467% 0,0665% 28 2.914.659 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 0,8042783833% 0,0670% 31 3.253.545 1-abr-22 30-abr-22 19,05% 28,58% 0,8266151137% 0,0689% 30 3.236.036 1-may-22 31-may-22 19,71% 29,57% 0,8518501549% 0,0710% 31 3.445.987 1-jun-22 30-jun-22 20,40% 30,60% 0,8780274680% 0,0732% 30 3.437.305 1-jul-22 31-jul-22 21,28% 31,92% 0,9111144540% 0,0759% 31 3.685.728 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 147 1-ago-22 31-ago-22 22,21% 33,32% 0,9457244567% 0,0788% 31 3.825.736 1-sep-22 30-sep-22 23,50% 35,25% 0,9931386270% 0,0828% 30 3.887.942 1-oct-22 31-oct-22 24,61% 36,92% 1,0333984923% 0,0861% 31 4.180.404 1-nov-22 30-nov-22 25,78% 38,67% 1,0753094138% 0,0896% 30 4.209.625 1-dic-22 31-dic-22 27,64% 41,46% 1,1408602391% 0,0951% 31 4.615.118 1-ene-23 31-ene-23 28,84% 43,26% 1,1824703536% 0,0985% 31 4.783.444 1-feb-23 28-feb-23 30,18% 45,27% 1,2283232224% 0,1024% 28 4.488.068 1-mar-23 31-mar-23 30,84% 46,26% 1,2506754262% 0,1042% 31 5.059.353 1-abr-23 30-abr-23 31,39% 47,09% 1,2691873061% 0,1058% 12 1.987.447 Total Intereses 74.751.519 Pretensiones sobre DOVELAS.
En relación con este concepto, la demanda formuló las siguientes pretensiones: ➢ Pretensiones descuentos acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas) OCTAVA. DECLARAR respecto de los descuentos indebidos por Acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas): 8.1 Que el FONDO realizó un descuento a la UNIÓN TEMPORAL del Acta de Obra Parcial No. 28, por concepto de fallas de dovelas en (126) soluciones de vivienda. 8.2 Que la UNIÓN TEMPORAL realizó las intervenciones y subsanó las fallas de las dovelas aducidas por el FONDO en las (126) soluciones de viviendas, en la ejecución del CONTRATO. 8.3 Que el FONDO reconoció el cumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL en sus obligaciones contractuales y el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, en ejecución del CONTRATO. 8.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, por las fallas de dovelas que se presentaron en (126) soluciones de vivienda. 8.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 8.1, 8.2, 8.3 y 8.4, de una o de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA TRES PESOS ($225.955.863), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de descuento del descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28.
En la contestación de la convocatoria, respondió el Fondo Adaptación: 8.1. La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 8.2. La UTNG tenía la obligación de cumplir con las condiciones de calidad estipuladas y de corregir las deficiencias encontradas en la ejecución de un Contrato con régimen de Derecho Privado. 8.3.
La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 8.4. La UTNG tenía la obligación de cumplir con las condiciones de calidad estipuladas y de corregir las deficiencias encontradas en la ejecución de un Contrato con régimen de Derecho Privado. 8.5.
Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 148 Consideraciones del Tribunal: Por el descuento efectuado a la UTNG en razón a las fallas de construcción encontradas en 126 soluciones de vivienda, el Fondo Adaptación responde, tal como ha quedado transcrito, las pretensiones 8.1 a 8.5 en la misma modalidad de la doble expresión, de incumplimiento de la UTNG, por un lado, y de cabal cumplimiento por parte del Fondo Adaptación, por el otro, con el agregado de que correspondía a éste corregir las deficiencias encontradas.
Destaca el Tribunal que en la convocatoria arbitral se reprodujo la respuesta dada por el Fondo Adaptación a las reiteradas solicitudes del contratista, calendada el 3 de marzo de 2021, identificada con el No. E-2021-001608, a la cual pertenece el siguiente texto: De acuerdo con lo anterior, dada la Resolución No. 033 del 10 de febrero de 2020 del Fondo Adaptación y teniendo en cuenta que la etapa de ejecución finalizó el pasado 27 de octubre de 2020 y que por tanto, nos encontramos en etapa de liquidación, lo solicitado por el contratista corresponde a obra ejecutada, la cual para efectos de pago deberá ser incluida en el acta de liquidación y para su desembolso cumplir con todos los requisitos establecidos en el contrato." (Negrilla y énfasis fuera de texto) En el dictamen contable del Señor Luis María Guijo, el tema se analizó y definió matemáticamente en los siguientes términos: Pregunta 31.- ¿Cuál es el valor indebidamente descontado por el Fondo Adaptación a la Unión Temporal Nuevo Gramalote por fallas de dovelas? Respuesta.
En el Acta Parcial de Obra Nº 28, el Fondo Adaptación descontó Doscientos veinticinco millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos sesenta y tres pesos ($225.955.863) m/cte. por dovelas por no conformidad, conforme a la Resolución 033 de fecha 10 de febrero de 2021. Ejecutados los trabajos de reparación de las dovelas, la Unión Temporal Nuevo Gramalote, mediante el oficio Nº UNG-06/7/2020-1 de fecha 6 de julio de 2020, solicitó la devolución de los montos descontados.
En la carpeta Dovelas se encuentran los documentos base de la respuesta. Y el cálculo de los intereses de mora arrojó el siguiente resultado según dicho Dictamen Contable: En el Acta Parcial de Obra Nº 28, el Fondo Adaptación descontó Doscientos veinticinco millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos sesenta y tres pesos ($225.955.863) m/cte. por dovelas por no conformidad, conforme a la Resolución 033 de fecha 10 de febrero de 2021.
(…) Los intereses moratorios son por un monto de Sesenta y cinco millones nueve mil ciento dieciséis pesos ($65’009.116) m/cte. En la carpeta Dovelas se anexa Excel con el cálculo de los intereses realizados”. Al respecto observa el Tribunal que los intereses moratorios fueron calculados desde el 6 de julio de 2020 hasta el 5 de agosto de 2021.
Sin embargo, se debe corregir el error en su cálculo pues se tomó como suma base $255.955.863104, cuando la cifra correcta es $225.955.863 y, por lo tanto, el monto de estos intereses asciende a $57.389.547, según la siguiente corrección que hace el Tribunal: 104 Página 36, Dictamen Contable Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 149 Corrección cálculo de Intereses Moratorios Descuento Dovelas Monto Periodo cálculo intereses Interés Bancario Corriente (E.A.) 1,5 veces interés Bancario Corriente (E.A.) Interés Nominal Anual % Tasa de Interés Moratorio Nominal Diario Días Valor Intereses Moratorios COP$ $225.955.863 6-jul-20 31-jul-20 18,12% 27,18% 0,7907257856% 0,0659% 25 3.722.273 1-ago-20 31-ago-20 18,29% 27,44% 0,7973154302% 0,0664% 31 4.654.084 1-sep-20 30-sep-20 18,35% 27,53% 0,7996380479% 0,0666% 30 4.517.073 1-oct-20 31-oct-20 18,09% 27,14% 0,7895615396% 0,0658% 31 4.608.823 1-nov-20 30-nov-20 17,84% 26,76% 0,7798434765% 0,0650% 30 4.405.255 1-dic-20 31-dic-20 17,46% 26,19% 0,7650169729% 0,0638% 31 4.465.552 1-ene-21 31-ene-21 17,32% 25,98% 0,7595377352% 0,0633% 31 4.433.568 1-feb-21 28-feb-21 17,54% 26,31% 0,7681438846% 0,0640% 28 4.049.888 1-mar-21 31-mar-20 17,41% 26,12% 0,7630611469% 0,0636% 31 4.454.135 1-abr-21 30-abr-21 17,31% 25,97% 0,7591460126% 0,0633% 30 4.288.337 1-may-21 31-may-20 17,22% 25,83% 0,7556184145% 0,0630% 31 4.410.691 1-jun-21 30-jun-21 17,21% 25,82% 0,7552262262% 0,0629% 30 4.266.195 1-jul-21 31-jul-21 17,18% 25,77% 0,7540493814% 0,0628% 31 4.401.532 1-ago-21 5-ago-21 17,24% 25,86% 0,7564026512% 0,0630% 5 712.140 Total Intereses $57.389.547 Para el Tribunal resulta claro que el valor descontado por el Fondo Adaptación por los daños en la construcción denominados Dovelas no puede catalogarse como indebido, que el mismo ascendió a $225.955.863, que el Contratista realizó las reparaciones y que por consiguiente ese valor debe reconocerse a favor del Contratista.
Como en los intereses moratorios se encuentra incluido la actualización del dinero, se negará la actualización que pidió la Convocante como alternativo y no acumulado con los intereses moratorios. El cálculo de estos intereses se extenderá hasta el momento del pago; desde la anterior liquidación y hasta la fecha del Laudo ascienden a $107.863.298, para un total de intereses moratorios de $165.252.844, según la siguiente liquidación: Cálculo de Intereses Moratorios Descuento Dovelas CAPITAL $ 225.955.863 Periodo desde Periodo hasta Interés Bancario Corriente (E.A.) 1,5 veces interés Bancario Corriente (E.A.) Interés Nominal Anual % Tasa de Interés Moratorio Nominal Diario Días Valor Intereses Moratorios COP$ 6-ago-21 31-ago-21 17,24% 25,86% 0,7564026512% 0,0630% 26 3.703.128 1-sep-21 30-sep-21 17,19% 25,79% 0,7544417096% 0,0629% 30 4.261.763 1-oct-21 31-oct-21 17,08% 25,62% 0,7501235306% 0,0625% 31 4.378.616 1-nov-21 30-nov-21 17,27% 25,91% 0,7575786569% 0,0631% 30 4.279.483 1-dic-21 31-dic-21 17,46% 26,19% 0,7650169729% 0,0638% 31 4.465.552 1-ene-22 31-ene-22 17,66% 26,49% 0,7728287018% 0,0644% 31 4.511.150 1-feb-22 28-feb-22 18,30% 27,45% 0,7977026467% 0,0665% 28 4.205.730 1-mar-22 31-mar-22 18,47% 27,71% 0,8042783833% 0,0670% 31 4.694.728 1-abr-22 30-abr-22 19,05% 28,58% 0,8266151137% 0,0689% 30 4.669.463 1-may-22 31-may-22 19,71% 29,57% 0,8518501549% 0,0710% 31 4.972.414 1-jun-22 30-jun-22 20,40% 30,60% 0,8780274680% 0,0732% 30 4.959.886 1-jul-22 31-jul-22 21,28% 31,92% 0,9111144540% 0,0759% 31 5.318.351 1-ago-22 31-ago-22 22,21% 33,32% 0,9457244567% 0,0788% 31 5.520.376 1-sep-22 30-sep-22 23,50% 35,25% 0,9931386270% 0,0828% 30 5.610.137 1-oct-22 31-oct-22 24,61% 36,92% 1,0333984923% 0,0861% 31 6.032.147 1-nov-22 30-nov-22 25,78% 38,67% 1,0753094138% 0,0896% 30 6.074.312 1-dic-22 31-dic-22 27,64% 41,46% 1,1408602391% 0,0951% 31 6.659.422 2-ene-00 31-ene-23 28,84% 43,26% 1,1824703536% 0,0985% 31 6.902.308 1-feb-23 28-feb-23 30,18% 45,27% 1,2283232224% 0,1024% 28 6.476.093 1-mar-23 31-mar-23 30,84% 46,26% 1,2506754262% 0,1042% 31 7.300.434 1-abr-23 30-abr-23 31,39% 47,09% 1,2691873061% 0,1058% 12 2.867.803 Total Intereses 107.863.298 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 150 ➢ Pretensiones relativas a la retención del 10% sobre las actas parciales de obra Fueron propuestas de la siguiente manera: NOVENA.
DECLARAR respecto a la Retención del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra: 9.1 Que en los términos de la Cláusula Tercera del CONTRATO, el FONDO realizó retenciones a la UNIÓN TEMPORAL del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra del CONTRATO. 9.2 Que en el Otrosí No. 10 al CONTRATO, el FONDO reconoció y devolvió parcialmente a la UNIÓN TEMPORAL, la suma retenida en garantía hasta ese momento sobre el valor pagado de las (758) soluciones de vivienda entregadas a los beneficiarios. 9.3 Que el FONDO no ha devuelto a la UNIÓN TEMPORAL el total del valor retenido del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra. 9.4 Que el FONDO debe restituir a la UNIÓN TEMPORAL la totalidad de los descuentos realizados y no pagados a la UNIÓN TEMPORAL, por concepto de retenciones del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra. 9.5 CONSECUENCIAL.
DECLARAR que como consecuencia de las pretensiones 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4, de una de algunas de ellas, el FONDO debe rembolsar y/o pagar a la UNIÓN TEMPORAL, la suma de MIL CIENTO TRES MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL CIENTO NOVENTA Y TRES PESOS ($1.103.839.193), o la suma que se demuestre en el proceso, con su correspondiente actualización o con intereses moratorios, por concepto de retenciones del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
En el hecho 241, relató la convocante: 241. EI FONDO en ejecución del CONTRATO, continuó realizando a la UNIÓN TEMPORAL retenciones del (10%) sobre las actas de obra, en los términos del Otrosí No. 10 al CONTRATO. En el hecho 242 dijo: 242. El 31 de marzo de 2021 la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación UNG 31- 03-2021-1 solicitó al FONDO el pago de la deuda a IFINORTE con los recursos de la retención en garantía, así: "Mediante el presente, presentamos la solicitud de la referencia, en razón de los siguientes:
HECHOS
PRIMERO: Que en el marco del Otrosí No. 10 del Contrato 165 de 2015, se acordó ceder a favor de IFINORTE el 10% de cada uno de los pagos que el FONDO ADAPTACIÓN realizara a la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE por concepto de avance de obra durante el desarrollo del contrato.
SEGUNDO: Que para el momento de esta comunicación UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, ha amortizado el 100% del anticipo del Contrato 165 de 2015, no existiendo por parte de nuestra sociedad comercial ningún tipo de deuda con el FONDO ADAPTACIÓN.
TERCERO: Que en consecuencia de lo anterior, por el concepto de las retenciones antes mencionadas, se alcanzó a generar un monto de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ( $569.OOO.OOO MCTE) a favor de IFINORTE. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 151 CUARTO: Que en el marco de lo referido en los numerales anteriores, también se acordó que los pagos a efectuar a favor del INSTITUTO FINANCIERO DEL DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER-IFINORT deberán corresponder a la contraprestación de un servicio u obra efectivamente ejecutado por el CONTRATISTA o CEDENTE con sujeción a los requisitos y condiciones estipuladas en el contrato de Obra No. 165 de 2015 y sus respectivos otrosíes.
Lo que sin lugar a dudas, se ha cumplido, toda vez que las retenciones del 10% se hicieron por facturaciones de obra efectivamente ejecutada por UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE.
QUINTO: Que en consecuencia de lo anterior, para el momento de esta comunicación, FONDO ADAPTACIÓN es acreedor de IFINORTE por una obligación clara, expresa y exigible por el monto de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORREINTE ( $569.OOO.OOO MCTE). 2020 (sic), no se decretó ningún tipo de incumplimiento de UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE EN el contrato 165 de 2015.
III) Que para el momento de radicación de este oficio cursa en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá un proceso con Número de Trámite 125499, en el que tiene la calidad de demandante UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE y la calidad de demandado FONDO ADAPTACIÓN, y que en la pretensión Décima Séptima de la demanda se solicita se declare "que la UNIÓN TEMPORAL ha cumplido con sus obligaciones contractuales", por lo que no es procedente ningún tipo de excepción en este sentido por parte del FONDO ADAPTACIÓN respecto a pago de la deuda que tiene con IFINORTE.
IV) Por Auto No 6 de 12 de marzo de 2021 y luego de hacer el análisis legal y jurisprudencial correspondiente, el Tribunal del proceso que nos ocupa, manifestó que: "En efecto, la medida cautelar es necesaria para evitar que el FONDO continúe sin competencia con plena libertad para declarar presuntos incumplimientos contractuales y hacer efectiva la cláusula penal sobre asuntos de conocimiento del Juez del Contrato (Tribunal Arbitral), es decir que el Tribunal Arbitral no puede permitirle al FONDO sustraer los efectos de la cláusula compromisoria con la finalidad de declarar incumplimientos contractuales unilaterales sobre asuntos de su competencia. Que permitirle al FONDO adelantar un procedimiento sancionatorio sin competencia como consecuencia de la presentación de la demanda arbitral, evidentemente se estaría afectando el interés público inherente al debido proceso y a la acceso a la administración de justicia; al igual que se estaría desconociendo el acuerdo de voluntades de las partes contenido en el pacto arbitral para dirimir ante un tercero imparcial las controversias en torno a la ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Obra Pública No. 165 de 2015" Y en este sentido, en el marco del mencionado auto, el tribunal resolvió decretar medida cautelar, dentro de los 10 días siguientes, previa caución que debía presentar la parte demandada (sic).
Caución que finalmente presentó UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, y en consecuencia, la medida cautelar se confirmó mediante auto No. 7 en el que se resolvió: "Primero: Como medida cautelar se ordena al FONDO ADAPTACIÓN suspender el procedimiento administrativo sancionatorio que inicio en contra de la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE mediante comunicación No. E-2020-007356 del 5 de noviembre de 2020, tendiente a la declaratoria de presuntos incumplimientos contractuales derivados de la ejecución y terminación del Contrato de Obra Pública No. 165 de 2015, hasta que se produzca la ejecutoria del Laudo que resuelva las controversias sometidas a conocimiento de este Tribunal Arbitral.
Notifíquese esta decisión al señor representante legal de esa Entidad, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia" Y en consecuencia de lo anterior, es evidente que el FONDO ADAPTACIÓN carece de toda competencia para declarar cualquier tipo de incumplimiento por parte de UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, y para excepcionare con este frente al pago de la deuda que tiene con IFINORTE.
V) Que dentro del proceso que cursa frente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE VS FONDO ADAPTACIÓN, no se incluyó dentro de las pretensiones de la demanda ni dentro del juramento Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 152 estimatorio, nada en relación con los QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORREINTE ($569.000.000 MCTE) que el FONDO ADAPTACIÓN adeuda a IFINORTE, por lo que no es viable excepcionar la existencia de este proceso, a la deuda que se tiene con la institución financiera departamental, lo que sería una actuación de dolo y culpa gravísimo por parte del FONDO ADPATACIÓN y sus funcionarios directivos.
Y en todo caso, se manifiesta que IFINORTE es un entidad tercera de buena fe, que no tiene nada que ver entre las diferencias existentes entre FONDO ADPATACIÓN y UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, por lo que no es ajustado a Derecho, que en razón a las diferencias entre las partes del contrato 165 de 2015, no se reconozca deuda que se tiene con institución financiera departamental.
SEXTO: Que en consecuencia de lo anterior, mediante el presente se hacen las siguientes solicitudes: SOLICITUDES: Que el FONDO ADAPTACIÓN pague a IFINORTE los recursos que le adeuda en los anteriores términos, por el monto de QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA CORREINTE ($569.000.000 MCTE) En todo caso respetuosamente se manifiesta que se responsabilizará al FONDO ADPATACION y a sus funcionarios directivos, por cualquier consecuencia que se derive por el no pago de la presente deuda, que por los motivos expuestos en el presente oficio dicho inpago, puede calificarse como una actuación de culpa gravísima o dolo" (Negrilla y énfasis fuera de texto) En el hecho 246, a manera de conclusión, la UTNG manifestó: 246.
En consecuencia, el FONDO realizó retenciones a la UNIÓN TEMPORAL del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra del CONTRATO, en el Otrosí No. 10 al CONTRATO, el FONDO reconoció y devolvió parcialmente a la UNIÓN TEMPORAL, la suma retenida en garantía hasta ese momento sobre el valor pagado de las (758) soluciones de vivienda entregadas a los beneficiarios; sin embargo, a la fecha, el FONDO no ha devuelto a la UNIÓN TEMPORAL el total del valor retenido del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
Respuesta del Fondo Adaptación a las pretensiones 9.1 a 9.5. 9.1., 9.2, 9.3 y 9.4: La UTNG incumplió sus obligaciones contractuales. El FONDO cumplió cabalmente las obligaciones legales y las estipuladas en Contrato de Derecho Privado. 9.5. Se trata de una pretensión consecuencial totalmente infundada. En cuanto a los hechos relacionados con la retención del 10% cuya devolución reclama la UTNG, respondió el Fondo Adaptación: 241.
El FONDO siempre ha procedido de conformidad con lo estipulado en el Contrato 165 de 2015 y sus modificatorios, incluido el Otrosí Nº 10 suscrito entre las partes. En el Contrato 165 de 2015, Cláusula Tercera, Forma de Pago, se estableció: “Se realizará retención del diez por ciento (10%), sobre todos los pagos resultantes de etapa de construcción de las viviendas, que se pagará de la siguiente manera: • El cincuenta (50%) del valor retenido se pagará contra la entrega de la totalidad de las soluciones de vivienda ejecutadas. • El cincuenta por ciento (50%) del valor retenido se pagará previa suscripción del acta de liquidación del contrato, previo recibo a satisfacción de la totalidad de las soluciones de vivienda construidas, legalización de servicios públicos, entrega de las viviendas a los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 153 beneficiarios, certificado de habitabilidad de las viviendas expedido por la Interventoría, pólizas y demás documentos que se requieran, debidamente aprobados y suscritos por el INTERVENTOR y el CONTRATISTA.” 242.
Me remito al texto íntegro del documento aludido en este numeral… 246. No es un hecho. Son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. El Dictamen Pericial Contable, sobre el tema dijo: Pregunta 15.- Indique el perito el valor de la retención no pagada por el Fondo Adaptación a la Unión Temporal Nuevo Gramalote. Respuesta.
Conforme a la contestación realizada mediante el oficio E-2021-00419, el Fondo Adaptación reconoce adeudar por retenciones de obra efectuadas a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la cantidad de Mil Ciento tres millones ochocientos treinta y nueve mil ciento noventa y tres pesos (1.103’839.193) m/cte. La pregunta 16 solicitó calcular el valor actualizado a lo que respondió el perito: El valor actualizado Mil ciento cuarenta y seis millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochocientos cuarenta pesos ($1.146’488.840) m/cte.
(…)” Consideraciones del Tribunal: Igual que sucedió con la retención de obra y estampilla pro Universidad Nacional, el Fondo Adaptación mediante el oficio E-2021-00419 reconoció adeudar al contratista la suma de $1.103’839.193 m/cte. por lo que corresponde al Tribunal reconocer este valor con la actualización respectiva en la liquidación del contrato.
Como quiera que en la cláusula de forma de pago se estipuló que el 50% restante de la retención “se pagará previa suscripción del acta de liquidación del contrato, previo recibo a satisfacción de la totalidad de las soluciones de vivienda construidas, legalización de servicios públicos, entrega de las viviendas a los beneficiarios, certificado de habitabilidad de las viviendas expedido por la Interventoría, pólizas y demás documentos que se requieran, debidamente aprobados y suscritos por el INTERVENTOR y el CONTRATISTA.”, no hay lugar al reconocimiento de intereses porque no hubo liquidación del contrato y porque el Contratista presentó la convocatoria que por este laudo se resuelve, lo que impide afirmar que el Fondo Adaptación incurrió en mora de pagar ese 50% restante.
El valor básico que se reconoce asciende a la suma de $1.103.839.193 m/cte., y actualizado a julio de 2021 a $1.146.488.840 m/cte., los cuales se actualizarán más adelante hasta el mes anterior a la fecha de este Laudo. “6.1.3. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – NULIDAD OTROSÍ No. 8 AL CONTRATO” En primer lugar, la UTNG solicita declarar que la celebración del otrosí No. 8 fue producto de una coacción ejercida por el Fondo Adaptación en desarrollo de su posición dominante.
Esta es la pretensión DÉCIMA. DECLARAR que el FONDO en ejercicio de su posición dominante en el CONTRATO, presionó y/o coaccionó y/o forzó a la UNIÓN TEMPORAL a celebrar el Otrosí No. 8 al CONTRATO Como antecedentes de la firma del otrosí No. 8 es importante analizar el Acta de Suspensión No. 1, suscrita el 26 de febrero de 2019, en la cual se dejó evidencia de las siguientes situaciones: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 154 • Durante la reunión de 25 de febrero de 2019, la Unión Temporal solicitó presentar un ajuste a la solicitud de prórroga para lograr el cumplimiento del objeto del contrato, asumiendo los perjuicios causados al Fondo Adaptación. Para el efecto, mediante comunicado UNG-26/02/2019-2 solicita la suspensión del contrato por el plazo de siete días: del 27 de febrero al 5 de marzo de 2019. • Se considera procedente conceder la suspensión, dejando claridad que durante la suspensión el contratista sólo podrá adelantar gestiones de tipo administrativo. • Se deja constancia que con la suspensión total no se afectan los intereses de la Entidad ni del Contratista y que no se genera erogación adicional alguna para las partes, ni se afecta el equilibrio financiero del contrato.
El día 6 de marzo de 2019, se suscribió el Otrosí No. 8 con el fin de salvaguardar el interés general de la población de Gramalote en el caso de no cumplirse con el objeto del contrato. Continuando con el análisis de las circunstancias en que se suscribe este otrosí 8 de marzo 6 de 2019, centra su atención el Tribunal en el texto que corresponde a la salvedad del contratista en la que advierte que la suscripción de ese otrosí 8 no pone fin a las otras reclamaciones económicas por desequilibrio económico del Contrato, y que se reserva el derecho a discutir ante la instancia judicial pactada, la tasación y valoración de dichos perjuicios El texto completo de esta salvedad es el siguiente: En ejercicio del derecho a dejar salvedades y al amparo del principio de la buena fe contractual, nos permitimos comunicar al FONDO que la suscripción del presente otrosí no pone fin a las otras reclamaciones económicas por desequilibrio económico del Contrato presentadas e informadas por el CONTRATISTA en el Otrosí No. 2.
Otrosí No. 4, Otrosí No. 6 y en el Otrosí No. 7 así como en las comunicaciones UNG-09/02/2017-1, R-2017- 013034, UNG-06/27/20171, UNG-27/06/2017-3, UNG20/06/2018-1 y UNG- 12/09/2018-1, las cuales se mantienen y se reiteran, en tanto que, a la fecha de la presente, estas subsisten para el CONTRATISTA, por lo cual éste se reserva el derecho a solicitar su reconocimiento ante el Tribunal de Arbitramento pactado.
De igual forma, sí bien con la suscripción del presente otrosí la UTNG acepta el descuento del valor de los perjuicios tasados inicialmente en el acta de la reunión del 25 de febrero de 2019, el contratista se reserva el derecho a discutir anta la instancia judicial pactada, la tasación y valoración de dichos perjuicios y en consecuencia a solicitar la devolución de estos dineros." (Negrilla ajenas al texto) Sobre las reclamaciones del contratista por desequilibrio económico, el Fondo expresó en ese otrosí que habían sido respondidas e indicó los medios a través de los cuales lo hizo.
Entiende entonces el Tribunal que la UTNG sólo se reservó el derecho a reclamar, en relación con los perjuicios analizados en la reunión del 25 de febrero de 2019, la tasación y valoración de los mismos, es decir, no discute la existencia de los mismos por la prórroga mediante el Otrosí 8, los cuales asume totalmente. En la salvedad transcrita y en los considerandos de ese otrosí 8, en la página 10, así quedó señalado: La oferta de asumir los costos de la prórroga acordada en el otrosí 8 fue ratificada por el contratista mediante comunicación UNG-28/02/2019-2 y así quedó consignado105.
Ahora, sobre el específico planteamiento de la convocada según la cual el Fondo Adaptación “en ejercicio de su posición dominante…, presionó y/o coaccionó y/o 105 “Lo anterior, fue ratificado por el Contratista mediante su comunicación UNG-28/02/2019-2, numeral 3. La asunción de los perjuicios que aduce el Fondo.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 155 forzó a la UNIÓN TEMPORAL a celebrar el Otrosí No. 8 al CONTRATO”, mediante el cual asumió cargas como el pago de la Interventoría, la Supervisión y las visitas a la obra, resulta menester volver sobre el contenido del otrosí 8 que ponen de presente las circunstancias en que se firmó ese documento, lo que se hace a continuación, previa reproducción parcial de ese otrosí. La anterior transcripción deja en claro que ante la comunicación UNG-12-02- 2019-2 de febrero 12 de 2019, la Interventoría respondió que “no existe justificación para el atraso en la ejecución de las actividades y la consecuente solicitud de prórroga del contratista.
Todo, teniendo en cuenta que las causas expuesta por el Contratista no constituyen hechos o circunstancias extraordinarias, imprevistos, imprevisibles o extraños a la Unión Temporal Nuevo Gramalote. En su defecto, los hechos descritos por el Contratista como causantes de la demora en la ejecución de las actividades proceden del incumplimiento de otras obligaciones del Contratista como son la disposición de recursos financieros, materiales y mano de obra suficiente para la ejecución de las actividades y la mitigación por parte del Contratista para mitigar los riesgos frente a las amenazas meteorológicas y de terceros hacia las obras adelantadas”.
Que en la reunión realizada en el sitio de las obras el 20 de febrero de 2019, el Contratista propuso una reunión donde se expusieran las consideraciones del Fondo Adaptación frente a la prórroga solicitada de forma que se pudiera entender por parte del Contratista las inquietudes del Contratante respecto a la misma, reunión que se realizó el 25 de febrero de 2019 en la que después de exponer el Fondo Adaptación “los costos y riesgos que genera para la entidad la suscripción de una modificación al contrato 165 de 2015”, el Contratista manifestó su voluntad de terminar la construcción de las viviendas objeto del contrato, la necesidad de aprobar una prórroga del contrato, y ofreció “al Fondo asumir la totalidad de los costos y perjuicios que genera para la entidad la suscripción de la modificación del Contrato”, acordándose al final de la reunión que el contratista presentaría la solicitud ajustada de prórroga en la que indicaría “su disposición de cubrir la totalidad de los mayores costos que pueda surgir para el Fondo en caso de la aceptación de la prórroga mencionada”.
El Otrosí 8 efectivamente incluyó la autorización del Contratista para que le descontaran los mayores costos por concepto de interventoría, supervisión y visitas a las obra, hasta por las cifras que allí se especificaron. No obstante lo anterior, el testimonio del señor Ricardo León Carvajal, representante legal del Contratista, da una versión diferente sobre la suscripción del otrosí 8, quien en lo pertinente, declaró: SR. CARVAJAL: [00:54:42] Claro del otrosí número 8 me acuerdo mucho porque es prácticamente el otrosí número ocho era el del cambio de gobierno. Entonces había cambio de algunos funcionarios del fondo eso fue marzo del año 2019.
Ese día nosotros estábamos en un proceso sancionatorio. Estamos en un proceso sancionatorio siempre que había una prórroga había un proceso sancionatorio. Pero este proceso sancionatorio lo recuerdo muy bien, porque la despedida que nos hizo el doctor Alfonso Martínez, el anterior gerente de Riesgo del Fondo fue ese día que en ese o en ese otrosí nos obligaron a aceptar el pago de interventoría, el pago de supervisor y lo descontaron en cada acta posterior.
También nos obligaban bueno, se anotó, pero nunca se hizo a que nosotros pagáramos los mercados que recibían subsidiados los gramaloteros que todavía no habían recibido las viviendas. También en ese otrosí aparte quedó pendiente que nosotros deberíamos pagar los impuestos prediales. Yo creo que ese día prácticamente se desbarató el contrato y con esa exigencia del fondo al otro día mejor dicho lo firmamos a las 11:50 p.m. pues nos dijeron no, mire, si ustedes no firman, pues mañana hacemos la caducidad y nos tocaría pagar 15 mil millones de pesos, que más o menos era el monto de la multa.
Entonces realmente nosotros digamos, somos empresas que estamos en el sector de la construcción casi la historia de nosotros es privada, con créditos bancarios, con construimos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 156 vivienda, la vendemos.
Entonces sería la destrucción de nosotros como constructora, porque si nos caducan un contrato, pues igualmente quedamos fuera del mercado financiero colombiano entonces, al otro día nosotros firmamos ese contrato a las 11:00 p.m. colocamos las salvedades que siempre con lo que lo colocamos, que nosotros no admitimos que ha sido culpa de nosotros porque ese otrosí nosotros no hemos entregado las viviendas en diciembre del 2017.
Y ellos sabían o yo no sé si es que no sabían los nuevos administradores del Fondo de Adaptación que los lotes se habían recibido el 17 de diciembre 2017, cinco días antes de la terminación del contrato entonces nosotros colocamos esas salvedades y aceptamos, pues con salvedades, todos los golpes que le dieron al contrato y por supuesto a los gramaloteros La secuencia que describen los considerandos del Otrosí 8 ya expuestos ampliamente, confrontados con la declaración del señor Carvajal son, de alguna manera, disconformes o diferentes.
En efecto, mientras el referido otrosí 8 hace una relación de los antecedentes a la suscripción del mismo que empiezan con la petición del contratista No. UNG-12-02-2019-2 de febrero 12 de 2019, continúa con la respuesta del Interventor dos días después afirmando que no hay justificación para el atraso del contratista, que los hechos informados no tipifican imprevistos o imprevisibles, agregando que la demora procede del incumplimiento de otras obligaciones del contratista, seguida de una reunión en el sitio de la obra el 20 de febrero de 2019 y de otra realizada el 25 de febrero donde el contratista solicitó la prórroga y propuso asumir la totalidad de los mayores costos que generara la suscripción de la prórroga, y continúa con la suscripción del otrosí 8 en marzo 6 de 2019, en el que fue clara la autorización dada por el Contratista para que le descontaran los mayores costos por concepto de interventoría, supervisión y visitas a las obra, el testigo y representante de la demandante, señor Ricardo León Carvajal, dice que ese “día nosotros estábamos en un proceso sancionatorio.
Estamos en un proceso sancionatorio siempre que había una prórroga había un proceso sancionatorio. Pero este proceso sancionatorio lo recuerdo muy bien porque la despedida que nos hizo el doctor Alfonso Martínez, el anterior gerente de Riesgo del Fondo, fue ese día que en ese o en ese otrosí nos obligaron a aceptar el pago de interventoría, el pago de supervisor y lo descontaron en cada acta posterior.
También nos obligaban bueno, se anotó, pero nunca se hizo a que nosotros pagáramos los mercados que recibían subsidiados los gramaloteros que todavía no habían recibido las viviendas”. Como puede verse, el proceso que antecedió la firma del otrosí 8 de marzo 6 de 2019 comenzó casi un mes atrás, pacíficamente, con la solicitud de prórroga del contratista fechada el 12 de febrero, siguió con la respuesta negativa del interventor el día 14 por considerar que la causa del atraso de la obra era imputable al contratista y continuó con dos reuniones, una el 20 de febrero y la última el 25 del mismo mes, en la cual el contratista ofreció “al Fondo asumir la totalidad de los costos y perjuicios que genera para la entidad la suscripción de la modificación del Contrato”.
Entonces no fue el 6 de marzo cuando el contratista intempestivamente, de manera sorpresiva, de cara al proceso sancionatorio abierto y ante la manifestación del Fondo Adaptación de que “mire, si ustedes no firman, pues mañana hacemos la caducidad y nos tocaría pagar 15 mil millones…” ( testimonio del Señor Ricardo León Carvajal), que tuvieron que proceder a suscribir ese otrosí con las referidas cargas, pues se tiene visto que esa oferta de asumir la totalidad de los costos y perjuicios se hizo por el contratista en un proceso que se extendió por casi un mes, que comenzó con su solicitud de prórroga presentada el 12 de febrero, seguida de reuniones efectuadas el 20 y el 25 de febrero, en la que hizo la oferta de asumir el costo de los perjuicios y que fue ratificada mediante escrito UNG-28/02/2019-2, numeral 3.
La señora Agente del Ministerio Público, al referirse a la apertura de procesos disciplinarios contra el contratista por supuestos incumplimientos, expresa que Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 157 no puede tenerse como suficiente para admitir que la voluntad del contratista quedó anulada y que esa anormalidad lo condujo a la firma de esas prórrogas106.
En el contexto atrás expuesto entraremos a precisar si la suscripción del Otrosí No. 8 obedeció a presiones que afectaron el libre consentimiento por parte del Contratista en cuyo caso habría que declarar la nulidad del acto. El Código Civil en su artículo 1502 establece los requisitos de validez para que una persona se obligue a otra: 1) que sea legalmente capaz. 2) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3) que recaiga sobre un objeto lícito. 4) que tenga una causa lícita.
Y a continuación, el artículo 1508 determina que son tres los vicios del consentimiento: error, fuerza y dolo. El error puede recaer sobre la especie del acto o el objeto, sobre la calidad del objeto y sobre la persona. En cuanto al dolo el artículo 1515 CC. menciona que solo vicia el consentimiento cuando es obra de una de las partes, y cuando además aparece claramente que sin él no hubiera contratado Y en relación con la fuerza que es el vicio del consentimiento alegado por la demandante, el artículo 1513 CC. precisa: La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. Según el artículo 1514 CC, para que esta fuerza vicie el consentimiento no se requiere que la ejerza quien se beneficia de ella, de manera que puede ser empleada por cualquier persona con el objeto de obtener el consentimiento.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado respecto del vicio del consentimiento en los siguientes términos: Los artículos 1.513 y 1.514 del Código Civil, son dos disposiciones sustantivas estrechamente relacionadas entre sí, y que en el fondo se inspiran en un alto sentido de defensa social, cual es, el de libertad del vínculo contractual a quien lo contrajo bajo el influjo del temor, el cual, como vicio del consentimiento, es factor que compete estudiar a los jueces de instancia atendidas las circunstancias del hecho.
Desde el punto de vista jurídico resultan justificables las precitadas normas, porque siendo por definición el acto jurídico como lo enseña la filosofía del derecho un acto de voluntad y 106 Considera el Ministerio Público que un procedimiento administrativo sancionatorio106, no puede ser entendido como una medida coercitiva que tenga la capacidad de nulitar el contrato y mucho menos como una amenaza de la administración pública, toda vez que el mismo es un procedimiento reglado106, en el que se permite el derecho de defensa y contradicción del contratista, que le brinda la oportunidad de demostrar que no le asiste razón a la entidad contratante.
Así mismo, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, es evidente que la UT contaba con un respaldo jurídico diligente y robusto, por lo que no puede ser de recibo del tribunal, que el consorcio cedió a las “amenazas” de la entidad contratante, accediendo a condiciones contractuales contrarias a sus propios intereses, ante un temor al procedimiento administrativo sancionatorio.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 158 siéndolo doblemente el contrato, el acto será inexistente, cuando la voluntad falte, cuando no haya consentimiento. Demandada la nulidad por causas como las anotadas, una de las cuestiones fundamentales, que deben quedar completamente establecidas en el litigio, es si efectivamente quien la ha demandado se hallaba coaccionado por una fuerza moral; pero no de cualquier clase, sino capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, como lo prescribe la regla del artículo 1.513 del Código Civil, cuyo contenido es igual al artículo 1.112 del Código Francés, que se halla inspirado en las tradiciones del Derecho Romano. En desarrollo del precepto últimamente citado, la Corte de Casación Francesa, ha sentado la siguiente jurisprudencia: Cuando el consentimiento no es libre, cuando se presta bajo el imperio del temor inspirado por un mal considerable presente, el contrato celebrado queda viciado y es anulable (Derecho Civil Francés, página 226, Tomo VI)”.
(CSJ, sentencia de 28 jul. 1958). En cuanto a los presupuestos para que opere la sanción de nulidad por existencia de un vicio del consentimiento, la Corte Suprema posteriormente señaló: Esta clásica institución latina, tal como se ofrece en el derecho moderno, presupone dos requisitos para la operancia de la sanción que conlleva, cual es la invalidación del acto celebrado bajo el imperio de la fuerza. a) El primero de ellos, claramente descrito en el art. 1513 de nuestro C.C. mira a la intensidad del acto violento y a la repercusión de este en el ánimo de la víctima: “La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesto ella, su consorte, o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave".
Corresponde, por tanto, al Juez ponderar en cada caso esa intensidad de la fuerza y de sus efectos, atendiendo para ello a los criterios que señala el texto legal transcrito: el criterio objetivo que atiende a la naturaleza de los hechos violentos para determinar si éstos son aptos para “producir una impresión fuerte”, un “justo temor” (vani timoris non excusat), para combinarlo con el criterio subjetivo que mira a “la edad, sexo y condición” de la víctima. b) El segundo de los aludidos requisitos para que la fuerza constituya vicio de la voluntad, no contemplado expresamente por nuestro Código, pero invariablemente tenido en cuenta por la doctrina y la jurisprudencia, consiste en la justicia de los hechos constitutivos de aquella, entendiéndole como tales los que no encuentran legitimación en el ordenamiento jurídico respectivo”.
(CSJ SC de 15 de abril de 1969). Analizando los presupuestos para que opere la causal de nulidad relativa, se requiere de la existencia de un nexo de causalidad entre la fuerza y el consentimiento expresado de manera viciosa tal y como lo resalta el siguiente pronunciamiento jurisprudencial: La definición descriptiva y casuística de los artículos 1513 y 1514 C.C. no es obstáculo para que se estime que la intimidación, esto es, la violencia moral, debe implicar una amenaza contraria a derecho en virtud de la cual uno haya sido determinado a prestar su consentimiento.
En el concepto mismo de fuerza se halla implícito el que el temor bajo cuyo imperio consentimos resulte de hechos cumplidos con la intención de provocar un acto jurídico. Esto último es condición necesaria para la existencia de este vicio de la voluntad. En efecto, puesto que la ley exige que el consentimiento sea arrancado por la fuerza, no procede aplicar la teoría cuando el hecho constitutivo de la violencia no ha tenido por objeto imponer la celebración de un negocio jurídico.
De ahí que para que exista vicio del consentimiento por violencia moral se requiera, además del nexo causal y no ocasional entre la amenaza y el consentimiento, que el mal futuro en cuyo anuncio, aun cuando sea embozado, estriba aquella, se presente, para su realización como dependiendo en algún modo del poder del que amenaza107. 107 CS, 5 oct. 1939.
G.J. XLVIII, 720. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 159 En igual sentido, mediante sentencia con Radicado: C-7600131030132000- 00177-02, de 19 de diciembre de 2012, la Corte reiteró: “La violencia, física o moral, exigida en la ley, necesaria para doblegar la libertad y conciencia de otro, se asocia al justo temor de un mal presente, irreparable y grave, y no a cualquier hecho, así sea ilícito, impositivo de otro.
En sentir de la Corte, es la “fuerza que se usa contra alguna persona para obligarla a hacer lo que no quiere por medios a que no puede resistir. Es una presión sobre el ánimo, que influye de una manera tan determinante en quien padece la violencia, que su voluntad no queda libre sino sometida al agente” 108. De manera que para que dos partes puedan legítimamente obligarse no “solamente se requiere que los agentes otorguen voluntariamente su consentimiento, sino que también se exige que lo hagan con cierto grado de conciencia y de libertad, fuera de lo cual el acto existe, pero queda viciado de nulidad; es decir, que no adolezca de ciertos vicios, cuya presencia destruye esa libertad y conciencia que la ley presupone en el agente o agentes al reconocerles poder suficiente para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas” 109.
Ahora, en atención a lo establecido en el artículo 167 del CGP, incumbe a la parte demandante probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Así mismo lo consideró el Consejo de Estado en Sentencia de la Sección Tercera, con radicado 25000-23-26-000-1999-01436- 01(36143)S de 19 de febrero de 2021, al manifestar que “tratándose de vicios de la voluntad negocial, a la parte actora le corresponde acreditar la prueba de la configuración del error, el dolo o la fuerza ejercida por el otro extremo del contrato”.
De conformidad con las pruebas e información aportada, surge nítido que la suscripción del otrosí No. 8 se realizó como una alternativa para lograr la terminación completa del objeto del contrato y así evitar la afectación de la población de Gramalote que esperaba contar con sus unidades de vivienda. Es cierto que en paralelo cursaba un trámite sancionatorio por un posible incumplimiento contractual, dentro del cual el contratista pudo ejercer su derecho de defensa y en el que presentó propuesta de arreglo directo110.
Tal y como se informa tanto en su escrito como en la Resolución de Archivo del proceso sancionatorio, precedido de un proceso sometido a discusión, en el cual el contratista fue quien solicitó la prorroga como alternativa de salvación del negocio jurídico. Dado que para el momento de su negociación, (porque sí la hubo), las partes del contrato aún no habían dado solución a algunas diferencias existentes respecto de responsabilidades en la ejecución de algunas obligaciones y sus concomitantes consecuencias económicas, se dio la oportunidad de que el otrosí se suscribiera con salvedades, tal y como sucedió. Dentro de este contexto no advierte el Tribunal que se haya presentado una situación de fuerza ejercida por parte de la Entidad Estatal con la virtualidad de viciar el consentimiento del contratista, puesto que, como ya lo hemos mencionado, la firma del otrosí fue propuesta, en un primer lugar, por el contratista, y además aquellas situaciones frente a las cuales expresó 108 G. J. Tomo LV, pág. 533, junio 9 de 1943. 109 SC, 11 abr. 2000, exp.: 5410. 110 OTROSI 8.
CONSIDERACIONES. DÉCIMA TERCERA: El día 19 de diciembre de 2018 se instaló la audiencia pública de incumplimiento del contrato, en el marco de lo dispuesto por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con finalidad de imposición de multa por presunto incumplimiento parcial, dentro de cuyo trámite el contratista presentó propuesta de arreglo directo al ordenador del gasto el día 8 de febrero de 2019, radicando el documento correspondiente el día 12 de febrero de 2019.
Dicha propuesta fue desestimada por la interventoría mediante radicado No. R2019-003112 de 19 de febrero de 2019. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 160 inconformidad quedaron textualmente expuestas dentro del escrito como salvedades, es decir, que ellas podían ser objeto de análisis en otros escenarios.
Así las cosas, no es procedente afirmar que existió una fuerza moral o física ejercida contra el contratista con el propósito de suscribir el otrosí No. 8, y por el contrario, se observa que este documento fue suscrito voluntariamente como corolario de unas conversaciones y con el fin de evitar la terminación del contrato en condiciones de incumplimiento en la entrega de las casas.
Concluye este Tribunal que lejos de estar acreditada una conducta ilícita o abusiva del Fondo Adaptación, lo que resultó probado es que el contratista, en el transcurso del mes anterior a la suscripción de ese otrosí, se reunió con los representantes de la Entidad, debatieron el tema y se comprometió al pago de los perjuicios que causaba esa prórroga, dentro de los que estaba el mayor costo de interventoría y supervisión. Los argumentos expuestos son suficientes para que se despache de manera negativa la pretensión Décima, como efectivamente se dispondrá en la parte resolutiva.
DÉCIMA PRIMERA. CONSECUENCIAL PRIMERA. DECLARAR como consecuencia de las pretensión Décima anterior, que las actuaciones del FONDO constituyen un vició del consentimiento de la UNIÓN TEMPORAL. DÉCIMA SEGUNDA. CONSECUENCIAL SEGUNDA. DECLARAR como consecuencia de las pretensiones Décima y Décima Primera anteriores, la nulidad del Otrosí No. 8 al CONTRATO en los términos de los artículos 1508111 y 1513112 del Código Civil y demás normas concordantes.
Consideraciones del Tribunal: Como la pretensión décima primera es consecuencial de la décima, la cual se ha negado, se negará la décima primera. Y como la décima segunda es consecuencial de la décima y de la décima primera, que se han negado, en igual sentido negativo se resolverá la décima segunda. “6.1.3.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA” PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA.
DECLARAR que las Cláusulas Primera, Segunda, Tercera y Cuarta113 del Otrosí No. 8 al CONTRATO, son cláusulas abusivas. Consideraciones del Tribunal: En relación con el tema de las Cláusulas abusivas han existido pronunciamientos por parte de las altas Corporaciones sobre la posibilidad de existencia de cláusulas 111 Nota al pie de la demanda reformada: “7.
Artículo 1508. Vicios del consentimiento. Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo. 112 Nota al pie de la demanda reformada: “8 Artículo 1513. Fuerza. La fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento. 113 Nota al pie de la demanda reformada: “9. Cláusula Cuarta. PAGO IMPUESTO PREDIAL. El contratista se compromete a cancelar de forma directa el VALOR DEL IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO I Y EL VALOR DEL IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO II a la Administración Municipal o a quien corresponda, una vez el respectivo impuesto se cause y se cobre por parte de la Alcaldía sobre las viviendas que no se han podido entregar a los beneficiarios; labor que será verificada por parte de la interventoría. No se estima un valor fijo para esta obligación del arreglo directo toda vez que la administración Municipal no ha expedido a la fecha los respectivos impuestos a pagar.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 161 abusivas en contratos diferentes a aquellos en que está de por medio una relación de consumo, e inclusive cuando no se está en presencia de cláusulas predispuestas.
La Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de febrero de 2001, expediente 5670, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, expuso: “se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas –primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual; b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes”.
Por su parte, el Consejo de Estado, mediante Auto de Unificación proferido por la Sección Tercera, Sala Plena, el día 28 de abril de 2014, exp. 20001-23-31-000- 2009-00199-01(41834), MP: Mauricio Fajardo Gómez, hizo las siguientes consideraciones: “La razonabilidad, la conmutatividad, la equivalencia y la proporcionalidad, se convierten entonces en los criterios que deben servir de parámetro al momento de determinar el equilibrio mínimo que debe caracterizar la relación negocial, de manera que lo irrazonable o lo desproporcionado en relación con las expectativas de los contratantes, en especial de la parte débil, debe ser el punto de entrada para que los controles legales, administrativos y judiciales tengan plena operancia y se garantice la congruidad y la equidad sustancial y esencial de las prestaciones.
(…) A manera de ejemplo, dentro de las medidas legislativas que en el derecho comparado se han adoptado con el fin de evitar o atenuar los desequilibrios o los abusos en relación con los denominados contratos de adhesión, entre los cuales se encuentran, entre otros, el establecimiento de los “contratos imperativamente regulados”, ocupan lugar de preeminencia las normas especiales tendientes a proteger al consumidor, así como la consagración de un listado de cláusulas de las cuales hacen presumir que su inclusión en un contrato obedece exclusivamente al abuso de una posición dominante.
Frente al tratamiento legislativo de las cláusulas abusivas y el contrato de condiciones generales, según la doctrina existen dos tendencias: “La primera es una amplia, de origen alemán, en el sentido de que se defiende a todo destinatario contra las condiciones generales de la contratación, con especiales preceptos para las cláusulas abusivas.
La segunda es propia de la legislación francesa que ofrece su defensa sólo a los consumidores en lo relativo a las cláusulas abusivas. La Directiva Europea 93/13/CEE del 5 de abril de 1993, se aproxima más a la segunda en el sentido que protege a los consumidores contra las cláusulas no negociadas individualmente, sean o no generales, pero en todo caso abusivas.
Dentro de los consumidores se incluye a los profesionales que operen fuera de su ámbito común de actividad. Los otros intervinientes habituados al ramo de que se trate, quedan bajo la presunción de su autoprotección. Sobre estos profesionales que operan dentro del ámbito propio de actividad se entiende que están suficientemente protegidos por el conocimiento de su entorno y para éstos no opera la norma comunitaria sino el derecho interno” 114.
(…) Cabe resaltar que según la jurisprudencia de la referida Corporación, el abuso en el ejercicio de la posición de dominio y la inclusión de cláusulas abusivas no es exclusiva de los contratos de adhesión, ni mucho menos se circunscribe a los acuerdos típicamente contractuales, comoquiera que tales circunstancias “anómalas” dentro de una relación jurídica, bien pueden manifestarse en cualquier acto dispositivo o, lo que es igual, en toda manifestación de voluntad.
(…) 114 Ibídem Pág. 12 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 162 Como puede verse, en el Derecho Colombiano existe una clara tendencia a proscribir y limitar los acuerdos que contengan cláusulas abusivas, vejatorias, leoninas, esto es aquellas que muestren de manera evidente, injustificada e irrazonable una total asimetría entre los derechos, prestaciones, deberes y/o poderes de los intervinientes, en especial cuando uno de ellos sea el mismo Estado, todo lo cual, debe enfatizarse, encuentra amplio y suficiente fundamento constitucional, partiendo del preámbulo de la Carta Política; el artículo 2° según el cual constituyen fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y asegurar la vigencia de un orden justo; el artículo 6° que consagra el principio de legalidad, según el cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; el artículo 13 que prevé que el Estado debe proteger especialmente a “aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan;
(…)”. En el caso bajo estudio es pertinente señalar que: 1) en el otrosí No. 8 no se incluyeron cláusulas predispuestas, ni corresponde a una minuta con condiciones generales. 2) tampoco advierte el ejercicio de una posición dominante, al igual que quedó expuesto anteriormente, y por el contrario, existen documentos que dan muestra de que el otrosí No. 8 fue sujeto de negociación y/o discusión, al punto que en él se dejaron claramente plasmadas las salvedades correspondientes. 3).
Los documentos ponen de presente que quien solicitó la tramitación y suscripción del otrosí fue el propio contratista. Adicionalmente, ha de repetirse que la suscripción del otrosí No. 8 estuvo antecedida de unas conversaciones realizadas por las partes en las que el contratista, ante la negativa a su propuesta inicial de prórroga motivada en señalamiento de incumplimiento del interventor, ofreció pagar los mayores costos que se causaran por efecto de la prórroga del contrato y que la salvedad allí incluida no se dirigió a invalidar las autorizaciones de descuentos dadas sino a “discutir ante la instancia judicial pactada, la tasación y valoración de dichos perjuicios”.
En su demanda, la accionante hace un extenso y juicioso análisis sobre el concepto y entendimiento de las cláusulas abusivas, y cita diversas jurisprudencias, entre ellas la del 29 de enero de 2014 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicado. 18001-23-31-0002010-0016501(46482), Consejero Ponente, Mauricio Fajardo Gómez Consejo de Estado, que en lo pertinente dice: La estipulación de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por la administración pública resulta violatoria del principio de la Buena Fe cuando causa un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, estas cláusulas deberán retirarse del ordenamiento jurídico para evitar que se cause un agravio injustificado para una de las partes.
En conclusión, podemos afirmar que: (i) de acuerdo con la naturaleza propia de los contratos Estatales, la administración pública ostenta una posición dominante en la relación contractua1115; que no puede ir en contravía de los principios y los fines de la contratación estatal, mismos que se erigen como un límite para la autonomía de las partes, y (ii) que las cláusulas que representan beneficios para la Entidad Pública en detrimento de los derechos de su contraparte, vulneran la buena fe contractual y el equilibrio en las obligaciones contractuales, en claro ejercicio de abuso del derecho.
En la aplicación jurisprudencial al caso concreto, la convocante señala que “El FONDO en el Otrosí No. 8 al CONTRATO en ejercicio de su posición dominante en el CONTRATO, presionó y/o coaccionó a la UNIÓN TEMPORAL para incluir cláusulas abusivas que vulneran el principio de la buena fe contractual, pues suponen 115 La ley 80 en su artículo 14 prevé los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual, según el cual dispone de una serie de atribuciones excepcionales al Derecho Común y le otorgan una posición dominante dentro de la relación contractual.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 163 prerrogativas excesivas en favor del FONDO y para la UNIÓN TEMPORAL un graven (sic) injustificado que no está en la obligación de soportar”, con fundamento en lo cual expresa que “las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta del Otrosí No. 8 al CONTRATO, son cláusulas abusivas en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que el TRIBUNAL deberá retirar del ordenamiento jurídico”.
El análisis de cada una de esas cláusulas resulta necesario para determinar si contienen prerrogativas excesivas en favor del Fondo Adaptación y un gravamen injustificado para la UTNG. La primera se ocupa de prorrogar el plazo del contrato por siete meses y ese solo contenido no da lugar a considerar que contiene una prerrogativa para el Fondo Adaptación. Al margen se anota que si hubiese una causa válida, que no la hay, para retirar esta prórroga del mundo jurídico, el contrato habría quedado finalizado el 8 de marzo de 2017 con todas sus consecuencias La segunda se refiere a la programación que acordaron las partes sobre los hitos de verificación que debían cumplirse durante la prórroga acordada.
Tampoco genera una aprehensión sobre la existencia de un abuso de posición dominante o que cree una ventaja a favor del Fondo Adaptación. Extendieron el plazo que estaba próximo a vencerse para que el contratista pudiera terminar de construir las viviendas faltantes y eso es una rutina normal en un contrato de mediano o largo plazo. La demanda aduce como motivos de la pretensión que se impuso al contratista “hitos de verificación que desconocían la realidad contractual y las condiciones técnicas de ejecución de las soluciones de vivienda”, pero la prueba no permite acoger esa afirmación. La tercera corresponde a una autorización de descuento dada por el contratista, correspondiente a los mayores costos que generen la permanencia por el plazo de la prórroga, de la Interventoría, la Supervisión del Fondo Adaptación y las visitas de supervisión. En el caso de esta cláusula bien podría concluirse la existencia de una ventaja exagerada a favor del Contratante si fuese producto de una conducta desplegada en ejercicio de la posición dominante del Fondo Adaptación. Pero la prueba analizada con motivo de la definición de la pretensión de nulidad del otrosí 8, indica con suficiente claridad, que se trató de una oferta realizada por el contratista, por escrito, para compensar los perjuicios que esa prórroga produjera al Fondo Adaptación, cuya causa fue imputada a la UT por la interventoría, sin que en el plenario hubiera quedado desvirtuada esa imputación. Ni siquiera la salvedad del contratista se dirigió a controvertir esa imputación, pues se circunscribió a reservarse el derecho a debatir el valor y tasación de los perjuicios definidos en la reunión de febrero 25 de 2019.
Ciertamente la declaración del representante legal de la UT se refiere a que frente al proceso sancionatorio en curso se vieron obligados a suscribir el otrosí No. 8, pero para el Tribunal la prueba testimonial no tiene la capacidad de desvirtuar el coherente contenido del otrosí 8, que empieza por destacar que la prórroga la solicitó el contratista y que en el desarrollo de las conversaciones que se produjeron y frente a la clara imputación de incumplimiento que le asignó la interventoría, ofreció “al Fondo asumir la totalidad de los costos y perjuicios que genera para la entidad la suscripción de la modificación del Contrato”.
A su vez, la cláusula cuarta consagra una obligación a cargo del contratista consistente en que se comprometió a cancelar el valor del impuesto predial de las viviendas del grupo I y II, a la Administración Municipal tan pronto se causara y cobrara, “sobre las viviendas que no se han podido entregar a los beneficiarios”. Esta obligación, que nace en este otrosí, tiene vinculación con la prórroga solicitada por la UTNG y concedida por el Fondo Adaptación, y tampoco aparece Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 164 controvertida por el contratista en las salvedades incluidas en ese otrosí, de suerte que el Tribunal no encuentra fundamentos probatorios que le permitan identificar la presencia de una clara conducta desplegada por la Entidad en ejercicio de un abuso de su posición dominante, para con ese soporte acceder a su retiro del mundo jurídico.
Y aunque el testimonio del señor Carvajal se refiere a las consecuencias que tendría una caducidad del contrato y que colocaron las salvedades sobre no admisión de culpa116, lo cierto es que, tal como ya se dijo anteriormente, el otrosí se firmó como corolario de unas conversaciones que se iniciaron por la solicitud de prórroga del contratista, la negativa inicial del interventor al señalar que la causa de esa petición era el incumplimiento del contratista y la oferta expresa de éste de asumir los perjuicios que causara esa prórroga.
Ahora, las salvedades que allí se consignaron no fueron propiamente para desconocer “la culpa de nosotros”, como lo sostiene el declarante Carvajal. Es enfática la interventoría en manifestar que las causas “de la demora en la ejecución de las actividades proceden del incumplimiento de otras obligaciones del Contratista…”, de suerte que los hechos o circunstancias invocados para solicitar el retiro de las cláusulas 1, 2, 3 y 4, lejos de configurar una conducta abusiva del Fondo Adaptación, se enmarcan dentro del señalamiento de un incumplimiento del contratista y en el decurso ya analizado, lo cual es suficiente para resolver negativamente esta pretensión, sin perjuicio del análisis que se hace de la nueva obligación creada consistente en que el contratista se comprometió al pago del impuesto predial que se cobre por la Alcaldía sobre las viviendas que no se han podido entregar.
SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. CONSECUENCIAL PRIMERA. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Primera Subsidiaria, la nulidad absoluta de las Cláusulas Primera, Segunda, Tercera y Cuarta del Otrosí No. 8 al CONTRATO. Consideraciones del Tribunal: Como quiera que la pretensión primera subsidiaria de la décima se negó habrá de despacharse negativamente la pretensión segunda subsidiaria, en tanto ha sido propuesta como consecuencial.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. DECLARAR que las obligaciones de la UNION TEMPORAL en materia predial se limitan a gestionar la escrituración de las soluciones de vivienda del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal: De la lectura de la cláusula quinta del Contrato No. 165 de 2015 suscrito entre las partes, no hay una que consagre la obligación del contratista de asumir el pago del impuesto predial de alguna de las viviendas construidas.
Su obligación era construir las viviendas y entregarlas. Y tener un sitio de atención durante un año para los requerimientos que presentaren los “beneficiarios de las soluciones de vivienda” y dentro esos requerimientos o peticiones puede 116 “…Entonces realmente nosotros digamos, somos empresas que estamos en el sector de la construcción casi la historia de nosotros es privada, con créditos bancarios, con construimos vivienda, la vendemos.
Entonces sería la destrucción de nosotros como constructora, porque si nos caducan un contrato, pues igualmente quedamos fuera del mercado financiero colombiano entonces, al otro día nosotros firmamos ese contrato a las 11:00 p.m. colocamos las salvedades que siempre con lo que lo colocamos, que nosotros no admitimos que ha sido culpa de nosotros porque ese otrosí nosotros no hemos entregado las viviendas en diciembre del 2017.
Y ellos sabían o yo no sé si es que no sabían los nuevos administradores del Fondo de Adaptación que los lotes se habían recibido el 17 de diciembre 2017, cinco días antes de la terminación del contrato entonces nosotros colocamos esas salvedades y aceptamos, pues con salvedades, todos los golpes que le dieron al contrato y por supuesto a los gramaloteros Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 165 entenderse comprendida la de gestionar la escrituración de las soluciones de vivienda.
Por las razones expuestas se acogerá esta pretensión. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA. DECLARAR que la ecuación económica del CONTRATO no contempla un rubro correspondiente al pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO. Toda vez que se acogió la pretensión TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA, no resulta procedente el estudio de esta pretensión. QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA.
CONSECUENCIAL SEGUNDA. CONSECUENCIAL DECLARAR como consecuencia de las pretensiones tercera y cuarta subsidiarias de la pretensión décima, que la UNION TEMPORAL no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO y que dicho rubro debe ser asumido por el FONDO. Consideraciones del Tribunal: Como quiera que se trata de la pretensión quinta subsidiaria de la décima y de carácter consecuencial, habiendo prosperado la pretensión subsidiaria tercera de la décima, habrá de accederse a esta pretensión. Sin embargo, para abundar en razones, resulta conveniente hacer el siguiente análisis.
Contrario a lo que sucede con las otras cláusulas, el incluir el pago del impuesto predial como una obligación a cargo del contratista no resulta claro en tanto no formaba parte del objeto del contrato y por otro lado si las viviendas no se habían terminado y por consiguiente el impuesto no parecería que se hubiera podido causar, no se entiende cómo logró incrustarse esta obligación, que efectivamente parece identificar una carga excesiva en contra del contratista.
En su alegato de conclusiones, la UT expresó: Tal como lo mencioné al inicio de los presentes alegatos y para no repetir los argumentos ya expuesto, la UNIÓN TEMPORAL manifiesta al TRIBUNAL que reitera las alegaciones presentadas en las demanda principal, que acreditan que el otrosí No. 8 al CONTRATO, está viciado de nulidad relativa, las cláusulas primera, segunda, tercera y cuarta del referido modificatorio son abusivas, que las obligaciones de la UNIÓN TEMPORAL en materia predial se limitaban a gestionar la escrituración de las viviendas, que la ecuación económica del contrato, no contempló un rubro correspondiente para el pago del impuesto predial y que por lo tanto, el contratista no está obligado a asumir dicho impuesto, que se originó en la conducta fraudulenta del FONDO, quien escrituro y registró viviendas no construidas.
Ahora bien, la UNIÓN TEMPORAL frente al supuesto perjuicio por el no pago del impuesto predial, resalta lo expuesto por el perito de contradicción, Diego Abadía: “Punto 8: Resultado definitivo por concepto de pago de predial, valor actualizado más Los respectivos intereses causados a la fecha 30 de junio de 2022 - tomado del informe Contable: En este punto se informa que los datos fueron tomados del informe contable, pero no se anexa el documento fuente para verificar el valor.
No existe el soporte o el registro que demuestre la causación del gasto y tampoco se sabe de qué contabilidad se está hablando. No se explica por qué este pago le corresponde al contratista de construcción.” Sobre esta carga, es ilustrativo el testimonio del señor Aníbal José Pérez García, directivo del Fondo Adaptación a cuyo cargo estuvo la suscripción del otrosí 8, quien en lo pertinente manifestó: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 166 DRA. RUAN: [01:50:31] Yo se lo pregunto porque usted suscribió la modificación número ocho al contrato, la cual dispuso en la cláusula 4.ª pago del impuesto predial una obligación a cargo del contratista, cancelar de forma directa el valor impuesto predial, vivienda grupo uno y valor impuesto predial vivienda grupo dos a la administración municipal o a quien corresponda.
Entonces, en ese sentido, cuando usted suscribió el otrosí número ocho y antes de la fecha de suscripción, obviamente, en la documentación de los estudios previos y en las decisiones pertinentes, usted preguntó sobre el origen de ese impuesto predial a los encargados del tema en el Fondo de Adaptación? SR. PÉREZ: 01:51:22] Sí, hice la pregunta, me informaron que correspondía a un grupo de viviendas que se había escriturado y que se había pactado con el contratista entregarlos, pero en ese momento, a dos días de posesionarme, esa fue la información que llegó, doctora Ruan.
DRA. RUAN: [01:51:44] Doctor, usted ha narrado a este Tribunal que usted es un experto en vivienda, usted lo es, usted no preguntó, ni investigó, ni requirió explicaciones sobre por qué se había escriturado unas viviendas que aún no había sido terminadas? SR. PÉREZ: [01:52:04] De hecho, se hicieron luego del tema, se hicieron muchas gestiones y reuniones con las diferentes entidades del orden nacional y municipal para pedir explicaciones, como consta en cartas y solicitudes que se hicieron, preguntando por estas actuaciones y sobre qué se hicieron, por qué se hicieron.
A la fecha de la firma del contrato, no estaban las respuestas de parte de estas entidades, de hecho, como usted sabe, se pidió a la alcaldía la exoneración de estos impuestos por parte del Fondo de Adaptación, se habló con el personero, se habló con la Superintendencia de hecho Nacional, haciendo todas las averiguaciones respectivas, sin embargo, fue un hecho que encontramos materializado.
DRA. RUAN: [01:53:10] Y usted presentó las denuncias correspondientes, doctor Aníbal? SR. PÉREZ: [01:53:16] A la Procuraduría General de la Nación, doctora Ruan.” Indica con suficiente claridad este este testimonio, de quien actuó a nombre del Fondo Adaptación en la suscripción del referido otrosí 8, que hizo diversas averiguaciones sobre el tema del pago del impuesto predial que aquí se analiza y que en la fecha cercana a su posesión le contaron que eso se había pactado con el contratista y que se hicieron muchas gestiones y reuniones “preguntando por estas actuaciones” y pidiendo explicaciones de por qué se hicieron pero que a la fecha de la firma del contrato no estaban las respuestas a esas inquietudes.
Finalmente, frente a la pregunta de si había presentado las denuncias correspondientes responde afirmativamente, que a “la Procuraduría General de la Nación”, testimonio que pone de presente la magnitud de la anomalía relacionada con la obligación consagrada en la cláusula cuarta del otrosí No. 8. Por su parte, el testigo Juan Sebastián Morelli, manifestó: “Entonces pasó eso pero adicional a esos subsidios y a esa entrega de mercados nos dicen.
Adicional, ustedes tienen que asumir en lo que el predial entonces es bueno. Predial de qué, perdón, no el predial de las casas que todavía no han terminado. Y yo. Bueno. Por qué tenemos que entregar nosotros esas casas pues sorpresa los señores estaban tapando un delito. Que habían hecho ellos. Y si es un delito y les voy a decir por qué porque resulta que en junio del 2018 el Fondo de Adaptación escrituró a los beneficiarios escrituró casas en los lotes, me hago entender, el fondo donde estaban los lotes, es decir, agarró y dijo le entrego este lote, como ya de pronto estaba desenglobado, yo le entrego este lote.
Que ahí es donde vamos a construir su casa. Pero la entrego como su casa. Y puso a que las personas firmaran escrituras en esos lotes, es decir, escrituró lotes como casas. Y en el 2019, cuando firmamos el número ocho, nos dicen ustedes tienen que pagar ese predial. Ustedes tienen que asumirlo y nosotros le dijimos pero señores, nosotros primero que todo no vamos a asumir eso, porque lo que ustedes hicieron, primero que todo es un delito y nosotros no tenemos por qué asumir ese predial, porque esas casas todavía no están entregadas.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 167 Ante la presión. Ante todo lo que nos hicieron, la recomendación de los abogados era tranquilos, que ahí están los hechos dejemos salvedades y sigamos con el contrato, que para nosotros es mejor entregar el contrato y terminarlo nosotros siempre tuvimos el objetivo de entregar el 100% del contrato terminado.
Ese fue nuestro objetivo y por eso invertimos alrededor de más de 30 mil millones de pesos entre las tres empresas. Que no teníamos por qué hacerlo pero la idea nuestra era poder entregar el contrato. En su alegato de conclusiones el Fondo Adaptación señala que esta pretensión del contratista es un desconocimiento de lo pactado, vulnerando el principio de la buena fe117.
De hecho así sería, pero vemos que este compromiso creado a través de la cláusula cuarta del otrosí No. 8 está rodeado de anomalías, una de las principales, es que sin haber sido terminadas las viviendas ni estar entregadas, se escrituró casas en los lotes, y después en el otrosí 8 se estableció la obligación a cargo del contratista de pagar el impuesto predial de las mismas.
Inclusive es tan irregular la situación que el propio signatario del otrosí 8 expresa que pidieron explicaciones que nunca llegaron y que puso en conocimiento de la Procuraduría la anómala situación. En las circunstancias descritas, en que la propia entidad convocada expresa que se pidieron explicaciones a diferentes entidades del orden nacional y municipal de la razón por la cual se habían escriturado unas viviendas que aún no estaban terminadas, agregando que inclusive se pidió a la alcaldía la exoneración de estos impuestos, lo que permite inferir que no tenían clara la licitud de la transferencia de esa carga al contratista, y que inclusive se denunció el asunto a la Procuraduría General de la Nación, necesariamente tiene que aceptarse que se está en presencia de una situación completamente anómala.
En síntesis, la obligación del pago del impuesto predial acordada mediante el otrosí 8, adolece de las siguientes anomalías: 1. Es una carga no prevista en el Contrato No. 165 de 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, cuyo objeto fue la construcción de 600 soluciones de vivienda. Tampoco se incluyó en el OTROSÍ No. 1 que amplió el objeto a la construcción de 407 viviendas más. 2.
Dentro del presupuesto no había partida para efectuar ese gasto, que tampoco estaba prevista en los TCC, lo que obviamente repercute en el equilibrio económico del contrato. 3. En la escrituración se incurrió en una inconsistencia, pues se hicieron escrituras de viviendas cuando lo que había era lotes118. 4. El Fondo Adaptación, a través de su representante, el señor ANÍBAL JOSÉ PÉREZ GARCÍA, expresó su extrañeza por este proceder y manifestó que antes de firmar el otrosí 8 procedió a averiguar en las diferentes agencias gubernamentales la causa de ese actuar, sin obtener respuesta. 5.
El Fondo Adaptación, a través del mismo funcionario PÉREZ GARCIA, solicitó al municipio la exoneración del pago del impuesto predial, de lo que se infiere que no encontraba acertada la forma en que se había o estaba adelantando la escrituración y mucho menos que se adjudicara esa carga al contratista. 6. El mismo funcionario ya citado manifiesta que denunciaron la anomalía ante la Procuraduría General de la Nación. 117 Viniendo contra sus propios actos, el contratista promete, se compromete y luego intenta -en este proceso arbitral- desconocer lo firmado, venir contra sus propios actos, vulnerando el principio de Buena Fe y el postulado pacta sunt servanda. 118 Declaración de Juan Sebastián Morelli, manifestó: “Entonces pasó eso pero adicional a esos subsidios y a esa entrega de mercados nos dicen.
Adicional, ustedes tienen que asumir en lo que el predial entonces es bueno. Predial de qué, perdón, no el predial de las casas que todavía no han terminado. Y yo. Bueno. Por qué tenemos que entregar nosotros esas casas pues sorpresa los señores estaban tapando un delito. Que habían hecho ellos. Y si es un delito y les voy a decir por qué porque resulta que en junio del 2018 el Fondo de Adaptación escrituró a los beneficiarios escrituró casas en los lotes, me hago entender, el fondo donde estaban los lotes, es decir, agarró y dijo le entrego este lote, como ya de pronto estaba desenglobado, yo le entrego este lote.
(…)” (Resalta el Tribunal) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 168 7. El impuesto predial es una contribución de origen legal que grava la propiedad y por consiguiente su existencia o causación no depende de la existencia del Contrato No. 165 de 2015, ni su valor se aumenta o disminuye en función del plazo del contrato. 8.
Distinta situación ocurre con los costos de interventoría y supervisión que se aumentan en proporción a la extensión del plazo del contrato, los que asumió el contratista en virtud del señalamiento de incumplimiento que le hizo la interventoría. Todas estas circunstancias indican al Tribunal que la asignación del pago del impuesto predial al contratista con motivo de la modificación del plazo del contrato a través del otrosí 8, se percibe injusta, carente de causa.
En un plano de perfecto equilibrio resulta imposible pensar que el contratista llegue a aceptar una carga extraña por completo a la relación negocial que lo vincula con la entidad pública contratante. Consecuente con lo expuesto se accederá a esta pretensión en la que se solicita declarar que la Unión Temporal no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del contrato.
Pero el Tribunal carece de elementos de juicio para afirmar, como lo solicita la segunda parte de la pretensión, que se trata de una obligación a cargo del Fondo Adaptación y por eso se negará este pedimento. “6.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – TERMINACIÓN DEL CONTRATO” DÉCIMA TERCERA. DECLARAR que el CONTRATO y sus modificaciones son acuerdos solemnes.
Consideraciones del Tribunal: Solemnidad de los contratos En orden a establecer si el Contrato No. 165 de 2015 clasifica como contrato estatal y a qué solemnidad estaría sometido, examinemos lo que dice la ley 80 de 1993 sobre el particular. Su artículo 39 ib dice exige que los contratos que celebren las entidades estatales deben constar por escrito, y el artículo 2º precisa cuáles son las entidades a las que se aplica esa ley. 1.
Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 169 unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
El Fondo Adaptación, creado mediante Decreto-Ley 4819 de 2010, hace parte del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres en los términos de la Ley 1523 de 2012, tal y como lo establece el artículo 155 de la Ley 1955 de 2019. Ahora, si bien dentro del Contrato No. 165 de 2015 y sus Términos y Condiciones Contractuales – TCC, se pactó que “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.13.1.1 del Decreto 1068 de 2015, los contratos que celebre EL FONDO para la ejecución de los recursos destinados a la recuperación, construcción y reconstrucción, de las zonas afectadas por el fenómeno de La Niña, y aquellos necesarios para la ejecución de estas actividades, se regirán por el derecho privado y estarán sujetos a las disposiciones contenidas en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y en su desarrollo se dará aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993, al artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 y al artículo 155 de la Ley 1753 de 2015”, lo anterior no lo excluye de la solemnidad exigida en la ley 80/93 para la celebración de los contratos estatales.
De conformidad con el análisis que precede y con fundamento en lo previsto en el artículo 39 de la ley 80 de 1993, según el cual los contratos de las entidades estatales requieren constar por escrito, se despachará afirmativamente esta pretensión. DÉCIMA CUARTA. DECLARAR que en la Cláusula Primera del Otrosí No 10 al CONTRATO, las PARTES acordaron como fecha de terminación del plazo contractual, el 22 de agosto de 2020.
Consideraciones del Tribunal: En la cláusula primera del otrosí No. 10 del Contrato No. 165 de 2015, las partes dispusieron lo siguiente: CLÁUSULA PRIMERA – PRÓRROGA: Prorrogar el plazo de ejecución del contrato de obra No. 165 de 2015, por el término de nueve (9) meses, contados a partir del veintitrés (23) de noviembre de 2019 hasta el día veinte (sic) (22) de agosto de 20202.
Motivo por el cual, teniendo en cuenta las situaciones de hecho presentes al momento de suscripción del otrosí No. 10, la fecha pactada para la terminación del contrato fue el 22 de agosto de 2020, razón por la cual se acogerá esta pretensión, sin que con esta afirmación se esté llegando a una conclusión respecto de los demás hechos que acaecieron con posterioridad a la firma del mencionado otrosí y que podrían haber llegado a modificar esta fecha, como se analizará más adelante.
DÉCIMA QUINTA. DECLARAR que en el ACTA DE REINICIO, las PARTES acordaron que la fecha de terminación del CONTRATO sería definida en las mesas de trabajo. Consideraciones del Tribunal: En el acta de reinicio de la suspensión No. 5, fechada el 26 de Mayo de 2020, suscrita, entre otros, por el representante legal de la Unión Temporal, Señor Ricardo León Carvajal, por el señor Germán Gómez en representación de la Interventoría y tres funcionarios de la Convocada (entre ellos el señor Aníbal José Pérez García, por el Supervisor y por el apoyo a la Supervisión), estipularon, de manera clara e inequívoca, como fecha de terminación del plazo del contrato, el 27 de octubre de 2020, y también es cierto que se incluyó una nota a pie de página Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 170 que textualmente dispuso que “la fecha de terminación será objeto de las mesas de trabajo planteadas por las partes, a fin de verificar durante los primeros dos meses, si este se ve afectado, el grado de afectación y la forma en que se modificarán los cronogramas.”.
Además de lo anterior, cabe mencionar que dentro del Acta referenciada se precisa: “los suscritos mediante el presente documento dejan constancia que las exigencias de la Alcaldía de Gramalote hicieron imposible la intervención en obra por el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de abril de 2020 y hasta el 12 de mayo de 2020, y que durante el periodo comprendido entre el 12 de mayo y el 25 de mayo de 2020 las partes revisaron el plan técnico de reanudación del contrato y los protocolos de bioseguridad.
Por esta razón, las partes acuerdan que el 25 de mayo de 2020 finalizó la suspensión del Contrato 165 de 2015, teniendo en cuenta la superación definitiva de los motivos que hacían imposible absolutamente la intervención en obra”. Adicionalmente, si bien en el Acta se menciona que: “Sin perjuicio del desplazamiento de la fecha de terminación del contrato como resultado de la suspensión y del cronograma transitorio de reanudación, posterior a los dos (2) meses señalados en líneas anteriores, las partes acuerdan establecer el cronograma definitivo para la terminación de la obra que incluirá las condiciones que en dicho momento y hacía el futuro sean exigibles para las actividades de construcción, así como los rendimientos en obra que de allí se desprendan.
Por lo tanto, la nueva fecha de terminación del contrato será el resultado de las mesas de trabajo que se realizarán para determinar el cronograma definitivo”, no se estableció o pactó en el Acta una consecuencia en relación con la falta de acuerdo de un cronograma definitivo. Bajo los lineamientos anteriores se resolverá afirmativamente la pretensión. DÉCIMA SEXTA.
DECLARAR que el FONDO incumplió con su compromiso de determinación del cronograma de obra definitivo la definición del plazo de ejecución de la obra pactado en el ACTA DE REINICIO. DÉCIMA SÉPTIMA. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL cumplió los compromisos adquiridos en el ACTA DE REINICIO. Consideraciones del Tribunal: En las siguientes líneas se hará el estudio con junto de estas dos pretensiones dada su interdependencia. Ya se dejó precisado en el literal anterior que las partes acordaron conjuntamente establecer en mesas de trabajo un cronograma definitivo para la terminación de la obra objeto del Contrato No. 165 de 2015.
En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 1 celebrada el 17 de junio de 2020 se trataron los temas relativos a 1. Cesión de derechos económicos y 2. Otrosí 11. No se hace mención alguna al cronograma. En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 2 celebrada el 24 de junio de 2020 se trató el tema correspondiente a ítems no previstos, cesión de derechos económicos y 2.
Otrosí 11. No se hace mención alguna al cronograma. Posteriormente, se firma entre las partes el acta de “APROBACIÓN DE LÍNEA BASE INICIAL O DE MODIFICACIÓN DE LÍNEA BASE EXISTENTE”, autorizado el día 3 de julio de 2020, correspondiente a la línea base No. 12, en la cual se dejó la siguiente Nota: “el cronograma definitivo para la terminación del contrato, será definido como resultado de la evaluación que se realizará en las mesas de trabajo, para verificar las condiciones que sean exigibles para las actividades de construcción, como los rendimiento en obra e ingreso del personal con ocasión de las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 171 medidas de implementación para la prevención mitigación del COVID-19.
Lo anterior conforme lo establecido en el parágrafo 1 del acta de reinicio de la suspensión No. 5.” En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 3 celebrada el 8 de julio de 2020 se trataron los temas relacionados con los costos generados por la suspensión debido a la presencia de Covid-19. No se hace mención alguna al cronograma. En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 4 celebrada el 15 de julio de 2020 se trataron temas relacionados con los costos de reinicio de obras generados para retomar los trabajos posteriores a la suspensión debido a la presencia de Covid 19.
No se hace mención alguna al cronograma. En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 5 celebrada el 29 de julio de 2020 se trataron temas relacionados con presentar y estudiar los costos de reinicio de obras generados para retomar los trabajos posteriormente a la suspensión debido a la presencia de Covid-19. Se deja el compromiso para la Unión Temporal de presentar análisis de la programación para revisarla en conjunto con la Interventoría de acuerdo con los rendimientos obtenidos y facturación ejecutada, para la terminación del contrato.
En la mesa de trabajo Técnica y Jurídica No. 6 celebrada el 5 de agosto de 2020 se trataron temas relacionados con los costos de reinicio de obras generados para retomar los trabajos posteriores a la suspensión debido a la presencia de Covid- 19. La Unión Temporal presenta 3 proyecciones de Obra: • ESCENARIO 1: Rendimientos de la Fase III El Contratista de Obra presenta el escenario N° 1 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
Fecha de terminación mayo de 2023. • ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase III El Contratista de Obra presenta el escenario N° 2 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
A diferencia del anterior escenario es que se controle a nivel nacional la propagación del COVID-19 a diciembre de 2021. Fecha de terminación mayo de 2023. • ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase III Con contagio COVID-19 El Contratista de Obra presenta el escenario N° 3 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, con presencia de COVID-19 al personal de obra.
Fecha de terminación noviembre de 2022. Se realiza una sugerencia al Fondo Adaptación que proponga escenarios y se revise para analizar propuestas de alternativa. El Fondo adaptación hace un llamado de apertura a otras alternativas para buscar la mejor solución ante estas situaciones. Mediante comunicado UNG-11-09-2020-1, de fecha 11 de septiembre de 2020, la Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó un plan de terminación de viviendas, en los siguientes términos: (…)” Mediante comunicado UNG 24-09-2020-1, de fecha 24 de septiembre de 2020, la Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó solicitud para que sean reconocidos los costos: I) COSTOS DE ÍTEMS NO PREVISTOS DERIVADOS DE LA IMPLEMENTACIÓN DEL PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD, II) COSTOS DURANTE LA SUSPENSIÓN, III) COSTOS DE REINICIO DE OBRA CON PRESENCIA DE COVID-19 y IV) MAYOR PERMANENCIA EN OBRA y en general todos los costos derivados de la situación de caso fortuito y fuerza mayor COVID-19, en el monto y en los términos referidos por la UTNG en el oficio UNG- 28/08/2020-2 y UNG-14-09- 2020-3.
Informando además que las mesas técnicas no han dado los resultados esperados. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 172 El día 7 de octubre de 2020 se llevó a cabo la Mesa Técnica Plan de Salvamento Final, en el cual el Fondo Adaptación presenta la siguiente propuesta: “(…) 1.
El primer escenario es dejar abierta la posibilidad, que el contrato finalice el 27 de octubre de 2020, si el contratista no encuentra viable la siguiente propuesta: 2. El Fondo Adaptación, con base en los análisis realizados por la Subgerencia de Riesgos y el Sectorial del Macroproyecto de Gramalote, ha encontrado que existe fuerza mayor y caso fortuito que causó un impacto de retraso de 155 días, los cuales ofrece otorgarlos a través de una nueva prórroga al contrato, que permita al contratista terminar las 128 viviendas faltantes. ▪ El Fondo Adaptación, con base en la directriz del Gobierno Nacional, ha evaluado el impacto en el avance de los trabajos del Contrato 165 de 2015, cuantificando un total de 155 días, sobre los cuales se puede aprobar una prórroga en el plazo de ejecución hasta el 31 de marzo de 2021.
Se deja expresa constancia que en caso de que no se cumpla con la ejecución de la terminación del 100% de las viviendas faltantes dentro del plazo adicional otorgado, no habrá lugar a ninguna prórroga adicional. ▪ Para que el contratista cumpla el plan de salvamento final, dentro del marco de este nuevo plazo, se hace necesario que vuelva a mantener, como históricamente lo ha hecho, un total de 250 trabajadores en obra, con los indicadores de productividad alcanzados y con el 100% de los materiales dispuestos en obra, teniendo en cuenta que se avecina una nueva ola invernal que puede afectar la vía de acceso al municipio y así afectar los rendimientos por falta de materiales. ▪ Teniendo en cuenta que el efecto COVID19 es un hecho ajeno al contratista de obra, el costo de la Interventoría de los 155 días de prórroga, estará a cargo del Fondo Adaptación. ▪ En el otrosí de modificación en donde se materialice este plan de salvamento final se dejará una cláusula excepcional, que le permita al Fondo Adaptación, de forma automática, liberar los recursos que le resten al contrato, en caso que el contratista de obra incumpla este Plan de Salvamento Final, de tal manera que pueda entrar de forma inmediata a recontratar las viviendas faltantes. ▪ Dentro del marco de los lineamientos definidos recientemente por el Agencia de Defensa Jurídica del Estado, sobre los eventuales costos causados por efecto de la implementación de los protocolos de bioseguridad – Covid19, el Fondo Adaptación establecerá los lineamientos sobre los cuales entrará a realizar los análisis y estudios correspondientes, para dar respuesta en los próximos días al contratista de obra sobre la reclamación que formalmente ha solicitado.
Esta situación no es condición para la aprobación y puesta en marcha del plan de salvamento final del proyecto. Se asumieron varios compromisos. Mediante comunicado UNG-13/10/2020-1, de fecha 13 de octubre de 2020, la UT da respuesta a la propuesta de salvamento presentada por el Fondo Adaptación, manifestando que la propuesta busca “prorrogar su ejecución hasta el mes de marzo del 2021 e incluir facultades cuasiexcepcionales a favor del Fondo de Adaptación, que entenderá usted, la Unión Temporal considera no soluciona los problemas del Proyecto, el cual requiere recursos adicionales de parte del Fondo quien se ha negado desde 2017 a reconocer una realidad contractual indiscutible como lo es que por sus falencias en la planeación del proyecto y en la supervisión y vigilancia de los contratos de urbanismo, afectó gravemente la ecuación económica contractual de la Unión Temporal a quien, además e injustificadamente, le ha exigido la ejecución de una obra de tal envergadura sin reconocimiento de la actualización del dinero desde el años 2017”.
Informa que sólo faltarían 128 unidades del total de viviendas contratadas, que fueron en total 988. Además, expresa que “A pesar del acuerdo claro, expreso y exigible, el Fondo se mostró renuente a determinar tanto el cronograma definitivo como el nuevo plazo y Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 173 su legalización como lo exige la ley en interpretación jurisprudencial.
El resultado de estas omisiones, -ajenas todas al contratista quien no lidera ni la gestión contractual ni a la supervisión e interventoría- es que el 22 de agosto del 2020 terminó el plazo de ejecución contractual, lo que actualmente, no permite celebrar un nuevo otrosí.” En este sentido, propone celebrar un acuerdo a título de transacción que contenga las condiciones del “Salvamento” en los términos del artículo 60 de la Ley 80 de 1993, de tal manera que se ejecute como obligaciones mutuas durante la etapa de liquidación del contrato y que deberá incluir, además del cronograma, los reconocimientos anteriores para su pago efectivo a su liquidación. Mediante comunicado E-2020-006893 de 19 de octubre de 2020, el Fondo Adaptación ratifica su propuesta de salvamento con el fin de terminar la construcción de las 128 viviendas faltantes, con una prórroga de 5 meses y 4 días, periodo en el cual la Entidad asumiría los costos por mayor permanencia de la Interventoría, el profesional de apoyo a la Supervisión y visitas al proyecto, y reconocería y adicionaría los costos aceptados por la Interventoría, con relación al Covid-19.
Se acompañó la minuta del Otrosí 11 al Contrato No. 165 de 2015. Mediante comunicado UTNG- 27/10/2020-1, de fecha 27 de octubre de 2020, la Unión Temporal presentó “una minuta de Contrato de Transacción que permitiría la entrega de 74 unidades de vivienda durante la etapa de liquidación del contrato y devolvemos la minuta de Otrosí 11 sin firma por cuanto no procede su celebración estando el contrato en etapa de liquidación y por no ser razonable económicamente”.
Ya mediante documento de fecha 13 de noviembre de 2020, el Fondo Adaptación dio respuesta manifestando que “no resulta jurídicamente viable la propuesta de “Contrato de Transacción”, denominación bajo la cual se presenta, en rectitud, una propuesta de nuevo Contrato de Obra -en cuyos antecedentes se incurre en graves inexactitudes-, sin respetar los principios que orientan la función administrativa, máxime si se tiene en consideración que, de una parte, el término de ejecución del Contrato 165 de 2015 culminó el 27 de octubre de 2020 y, de otro lado, el contratista ha convocado un Tribunal Arbitral para el efecto”.
De conformidad con lo anterior, se observa que si bien las partes propusieron alternativas sobre el cronograma de actividades y la prórroga del plazo de ejecución del Contrato, no lograron un acuerdo, con lo cual ninguna de ellas estaría dando efectivo cumplimiento al compromiso asumido, pero sin que se puedan deducir consecuencias en contra de ellas, toda vez que el acta de reinicio de la suspensión No. 5 no estipuló de manera concreta una consecuencia frente a la falta de acuerdo, pues desde el inicio quedó establecido que debían ser ellas quienes de manera conjunta definieran el cronograma de ejecución definitivo.
De manera que la falta de acuerdo pese a todo el esfuerzo desarrollado por las partes, de manera alguna permite predicar el incumplimiento de alguna de ellas, por lo que se negará la pretensión décima sexta y se resolverá afirmativamente la décima séptima. DÉCIMA OCTAVA. DECLARAR que por causas imputables al FONDO y ajenas a la UNIÓN TEMPORAL no se celebró el otrosí que debía legalizar el tiempo del acta de suspensión y contemplar la prórroga del plazo de ejecución contractual mediante la modificación de la cláusula primera del Otrosí No. 10 al CONTRATO y no se modificó el plazo contractual.
Consideraciones del Tribunal: Dos premisas comprende la pretensión Décima Octava, que en orden a darle un adecuado tratamiento se atenderán separadamente. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 174 En primer lugar afirma que no se celebró el otrosí que debía legalizar el tiempo del acta de suspensión, por causas imputables al Fondo Adaptación y ajenas a la UTNG.
Sobre este asunto, sea lo primero señalar que la suspensión dispuesta por las partes ya analizada anteriormente, no requería solemnidad especial alguna mucho menos mediante la celebración de un otrosí. La cláusula décima cuarta del Contrato No. 165 de 2015 incluyó la facultad de suspender el contrato, norma que es una reproducción del artículo 57 del Decreto Extraordinario 222 de 1983, cuyo texto indica que la ejecución del contrato se puede suspender sin “que para efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión”, lo cual se traduce en que el plazo final se corre en un término igual al de la suspensión, sin necesidad de formalismos previos o posteriores, salvo la suscripción del acta donde conste el evento que genera la suspensión y el término de la misma.
Sobre el tema, resulta ilustrativo lo dicho por la Sala de Consulta del Consejo de Estado en un extenso concepto, organismo que al referirse a la suspensión del contrato, expresa lo siguiente: Pero también puede ocurrir que, como se verá enseguida, sin acometer ninguna modificación solemne del contrato, la fecha de terminación varíe con la finalidad de salvaguardar la continuidad de la relación contractual, mediante el uso de la suspensión como una medida excepcional y temporal encaminada a reconocer las situaciones de fuerza mayor, de caso fortuito o de interés público, que de forma suficiente y justificada originen un estado de parálisis del contrato estatal (de las obligaciones necesarias para la consecución de la obligación principal)119.
A continuación dice la pretensión que por la no celebración del otrosí de legalización no se hizo la prórroga del otrosí 10 “y no se modificó el plazo contractual”, a lo cual es preciso manifestar que efectivamente es cierto que no hubo prórroga pero no por la supuesta negativa del Fondo Adaptación a legalizar el tiempo de la suspensión, pues como ya se ha visto no era necesario suscribir un otrosí con este propósito.
El plazo del contrato por efecto de la suspensión se corrió por un término igual a la misma. Así las cosas ha de negarse la pretensión porque el Fondo Adaptación no podía incumplir un mandato inexistente para “legalizar el tiempo del acta de suspensión”. DÉCIMA NOVENA. CONSECUENCIAL. DECLARAR como consecuencia de la pretensión Décima Sexta, Décima Séptima y Décima Octava: 19.1 Que el FONDO incumplió el CONTRATO Consideraciones del Tribunal: En armonía con lo analizado y decidido al negar la pretensión décima sexta, y dado que esta 19.1 es consecuencial, se negará. Está visto que las partes no lograron llegar a un acuerdo para atender el compromiso de fijar un cronograma de obra definitivo. 19.2 Que a partir del ACTA DE SUSPENSION, el CONTRATO no contó con un cronograma de obra definitivo y vinculante para la UNIÓN TEMPORAL.
Consideraciones del Tribunal: 119 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Germán Bula Escobar (E). 5 de julio de 2016. Sentencia citada en el concepto: Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00001-00(2278) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 20 de febrero de 1998, radicado: 11.101.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 175 De conformidad con lo que se ha venido exponiendo, las partes no lograron definir un cronograma de obra definitivo que regulara el período posterior al reinició del contrato, que contemplara los nuevos requerimientos presentados como consecuencia del Covid-19, y bajo ese lineamiento se resolverá afirmativamente la pretensión. 19.3 Que el plazo de ejecución del CONTRATO venció el 22 de agosto de 2020.
Consideraciones del Tribunal: Tal como se analizó anteriormente, el Contrato estuvo suspendido desde el 21 de marzo al 25 de mayo de 2020. Es decir que la fecha de terminación del contrato que se tenía estipulada para el día 22 de agosto de 2020, de conformidad con el Otrosí No. 10, debe tenerse modificada por este hecho hasta el día 27 de octubre de 2020, dado que el periodo de tiempo comprendido entre el 21 de marzo y el 25 de mayo no puede ser computado para efectos del plazo extintivo de conformidad con lo establecido en la cláusula décima cuarta del Contrato, que regula la suspensión del contrato120.
Por lo expuesto se niega esta pretensión 19.4 Que la UNIÓN TEMPORAL solo pudo ejecutar sus obligaciones contractuales hasta el 22 de agosto de 2020. Consideraciones del Tribunal: Según lo que se ha analizado y decidido, lo cierto es que al vencerse el plazo del contrato el 27 de octubre de 2020, es esta la fecha hasta la cual el contratista podía ejecutar sus obligaciones, y no hasta el 22 de agosto de 2020 como lo alega, por lo que se negará esta pretensión. 19.5 Que la UNIÓN TEMPORAL se encontró en imposibilidad material de ejecutar la totalidad del objeto contractual.
Consideraciones del Tribunal: Efectivamente, la llegada del COVID 19 alteró las condiciones bajo las cuales se estipuló el contrato e imposibilitó seguir atendiendo el cronograma previamente establecido debido a la nueva realidad material; y la falta de acuerdo en torno a un cronograma de obra en el cual se contemplaran los nuevos requerimientos presentados como consecuencia de la pandemia derivada del COVID-19, imposibilitaron que el contratista diera cumplimiento al contrato durante su presencia y durante el término posterior de normalización, lo cual no significa que la no terminación de la totalidad de las casas fuera causada exclusivamente por estos sucesos, razón por la cual se acoge parcialmente esta pretensión. 19.6 Que el FONDO es responsable por la no terminación del objeto contractual.
Consideraciones del Tribunal: De conformidad con lo expuesto, la llegada de la pandemia trajo consigo situaciones imprevistas e irresistibles que modificaron las condiciones materiales para la ejecución del contrato, no solo porque implicaron nuevas actividades a las previstas hasta el momento, como sucedió con la implementación de protocolos de 120 CLÁUSULA DÉCIMA CUARTA.
SUSPENSIÓN DEL CONTRATO. Las partes podrán suspender temporalmente la ejecución del presente contrato, de común acuerdo y mediante la suscripción de un acta en la que conste tal evento, sin que para los efectos del plazo extintivo se compute el tiempo de la suspensión. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 176 bioseguridad, que aumentaron los costos y la logística del contrato, sino que afectaron de manera directa la programación de la obra, situación que fue reconocida por las partes al establecer en el acta de reinicio que se desarrollarían mesas de trabajo para acordar el cronograma definitivo.
Si bien dentro de las cláusulas generales del contrato se encuentra el numeral 11 que hace referencia a la obligación en cabeza del contratista de elaborar el cronograma para controlar la ejecución del contrato, la presencia del Covid-19, que es una situación ajena al contratista, impactó el cumplimiento del existente. Con base en esa cláusula, y teniendo presente la situación de fuerza mayor que había llevado a suspender el cumplimiento el cronograma en las condiciones atrás previstas, y en atención al compromiso asumido en el acta de reinicio, el contratista presentó varias alternativa que el Fondo Adaptación no aceptó y pese a las varias reuniones celebradas por las partes, lo cierto es que no lograron llegar a un acuerdo.
En el cúmulo de circunstancias que rodearon la ejecución del contrato, dentro de las que debe destacarse el cumplimiento tardío de ambas, la presencia del Covid- 19 y la confusión que se produjo en cuanto la verdadera fecha de terminación del plazo del contrato, es imposible declarar que el Fondo Adaptación es el responsable de la no terminación del objeto del contrato, con fundamento en lo cual se negará esta pretensión 19.6 VIGÉSIMA.
DECLARAR que a partir del 23 de agosto de 2020, el CONTRATO se encuentra en etapa de liquidación. Consideraciones del Tribunal: Como ha quedado definido anteriormente, el término del Contrato No. 165 de 2015 venció el 27 de octubre de 2020, y es partir de ese momento y no antes que se encuentra en etapa de liquidación; por consiguiente ha de negarse esta pretensión por la forma en que quedó planteada.
VIGÉSIMA PRIMERA. DECLARAR que desde el ACTA DE REINICIO hasta la terminación de la etapa de ejecución y durante la etapa de liquidación del CONTRATO, el FONDO no advirtió ni conminó a la UNIÓN TEMPORAL al cumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionadas con el cronograma de obra del Otrosí No. 10 y el cronograma temporal contenido en el ACTA DE REINICIO.
Consideraciones del Tribunal: En orden a responder esta pretensión es preciso consultar la respuesta dada por el Fondo Adaptación, quien al respecto dijo: A LA VIGESIMA PRIMERA: Esta vaga y etérea pretensión no se encuentra llamada a prosperar. Fue la UTNG, quien en calidad de contratista, incumplió reiteradamente sus obligaciones contractuales y, de manera sorpresiva y unilateral, dio por concluida la ejecución del contrato sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. Sobre el tema, el testimonio de la señora Sandra Patricia Molina arroja algunas luces: DRA. RUAN: [00:58:20] Del mes de junio a octubre del 2020, la interventoría presentó algún requerimiento por incumplimiento a algún cronograma en los comités de obra a los que usted hace referencia? SRA. MOLINA: [00:58:36] No, que yo recuerde, no. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 177 DRA. RUAN: [00:58:38] Usted recibió algún oficio o algún requerimiento verbal de la interventoría por el incumplimiento de algún cronograma durante el periodo comprendido entre junio a octubre del 2020? SRA. MOLINA: [00:58:51] No, no señora.” Dentro de las piezas revisadas del cúmulo de documentos que integran el expediente, no se recuerda alguna cuya existencia pudiera oponerse o desvirtuar las afirmaciones que contiene la pretensión, por lo que, teniendo en cuenta la respuesta dada por la demandada, se despachará favorablemente la pretensión. VIGÉSIMA SEGUNDA.
DECLARAR la UNIÓN TEMPORAL durante la etapa de liquidación continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al FONDO viables para culminar el objeto del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal: En relación con la afirmación de haber seguido trabajando durante la etapa de liquidación del contrato, la UT, en su alegato cita la comunicación UNG-13-10- 2020-1, en la que termina diciendo: Por último, queremos ratificarle que pese al vencimiento del plazo de ejecución del contrato, continuamos trabajando en la obra por el bien de nuestra comunidad, del Norte de Santander y del proyecto.”.
Al responder la pretensión, el Fondo Adaptación dice: A LA VIGESIMA SEGUNDA: Esta pretensión no se encuentra llamada a prosperar, toda vez que la UNION TEMPORAL contratista dejó de ejecutar sus obligaciones contractuales sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. De otra parte resulta no solo totalmente ilegal sino, además, incoherente con las afirmaciones contenidas en la demanda, pretender que se declare que el contratista continuó ejecutando el contrato cuando ya había culminado el respectivo término. La jurisprudencia ha reiterado que vencido el plazo contractual el contratista no puede continuar la ejecución y, mucho menos, pretender reconocimientos por ello.
Y en cuanto a que el contratista presentó propuestas dirigidas a culminar el objeto del contrato (propuesta de transacción), es cierto y así ha quedado registrado en otras páginas de este laudo, por lo que, bajo estos precisos lineamientos, será resuelta la pretensión afirmativamente. VIGÉSIMA TERCERA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de la pretensión Vigésima Segunda.
DECLARAR que como resultado de las actuaciones responsables de la UNIÓN TEMPORAL realizadas durante la etapa de liquidación del CONTRATO, no existe una afectación grave y directa en la ejecución del CONTRATO atribuible a la UNIÓN TEMPORAL. Así respondió el Fondo Adaptación esta pretensión: A LA VIGESIMA TERCERA: Se trata de una pretensión consecuencial de la anterior, la UTNG, en calidad de contratista, incumplió reiteradamente sus obligaciones contractuales y, de manera sorpresiva y unilateral, dio por concluida la ejecución del contrato sesenta y cinco (65) días antes de su terminación. Consideraciones del Tribunal: Para resolver esta pretensión es preciso advertir que involucra un elemento altamente subjetivo como es que se procura que el Tribunal afirme que por haber seguido trabajando el contratista durante la etapa de liquidación no se produjo una afectación grave y directa en la ejecución del contrato.
Que hubiera seguido Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 178 trabajando no garantiza esta circunstancia específica; podría haber ocurrido que la ejecución se adelantara de manera deficiente.
Por otro lado el Tribunal no avizora elementos específicos que le permitan expresar con algún grado de certeza cuáles fueron las actividades realizadas por el contratista durante la etapa de liquidación que fueran fundamentales para que no hubiera una afectación grave y directa en la ejecución del contrato. Menos carece de elementos que le permitan medir si las afectaciones que pudo tener el contrato fueron graves, todo lo cual le impide responder afirmativamente esta pretensión y por tanto se negará. “6.1.1.
(sic) PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES” VIGÉSIMA CUARTA. DECLARAR que por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL, se desequilibró la ecuación económica del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal: Durante el análisis de las diversas circunstancias en que se desarrolló el Contrato, la prueba indica que hubo incumplimientos parciales imputables a las dos partes que pudieron causar un desequilibrio del mismo, lo cual es suficiente para negar la pretensión en tanto a través de la misma se pide tener a el Fondo Adaptación como único responsable de los hechos que pudieron causar ese desbalance.
VIGÉSIMA QUINTA. DECLARAR que en ejecución del CONTRATO se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES que desequilibró la ecuación económica del CONTRATO. Consideraciones del Tribunal: Ha quedado ampliamente acreditado que durante el desarrollo del Contrato el planeta se vio impactado por la aparición del virus COVID 19, produciendo la suspensión temporal del Contrato de Obra y generando un desequilibrio en la ecuación económica del contrato.
VIGÉSIMA SEXTA. CONSECUENCIAL. Como consecuencia de las pretensiones anteriores. DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho constitucional, legal y contractual a recibir el pago de: (i) la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del FONDO; (ii) los mayores costos por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL;
(iii) los descuentos realizados en ejecución del CONTRATO y (iv) los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES. Consideraciones del Tribunal: El examen general de las diversas etapas cumplidas en desarrollo del contrato, marcado desde su inicio por unas circunstancias especiales, como que el antecedente es la destrucción del pueblo anterior también denominado Gramalote lo que determinó un llamado de urgencia a superar la tragedia que padecieron sus habitantes, y entonces el sector público diseñó la solución procurando ejecutarla en el menor término posible, muchas veces ignorando que hay sucesos que no se pueden superar instantáneamente con solo voluntad o palabras en tanto necesitan un mínimo de tiempo para lograr el objetivo.
En el caso presente tenemos que los trabajos de urbanismo, servicios públicos y vías se contrataron con una corta diferencia frente al Contrato No. 165 de 2015, incluyendo al principio solo 325 lotes pero cuando se contrata la construcción de las 600 viviendas no existen lotes para construirlas, al punto que entre diciembre de 2015 y enero de 2016 solo se entregaron 4 lotes, continuando la entrega lenta y desordenada, tornándose Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 179 tortuosa para el desarrollo del proyecto, al punto que solo dos años después, en diciembre de 2017, se terminaron de entregar los lotes necesarios para la construcción a cargo de la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, habiendo tenido durante el primer año un grado de ejecución del 40%, como lo declaró la señora Jacqueline Mogollón por la no entrega de lotes121.
Inclusive para la fecha de vencimiento del primer plazo del contrato, esto es enero de 2017, solo se tenían entregados 314 lotes cuando para esa fecha se tenían que haber construido 508 viviendas del Grupo 1 y 92 del Grupo 2, y los lotes que se necesitaban eran 554, de donde surge clara la imposibilidad de construir las 600 viviendas inicialmente contratadas dentro de ese plazo original de un año. Dentro de ese contexto y en armonía con lo que se decida respecto de las pretensiones particulares derivadas o relacionadas con ésta, se accederá a reconocer al contratista los derechos que surgen a su favor de conformidad con esos análisis particulares, razón por la cual, en el marco de esos límites, se accederá a esta indefinida pretensión. “6.1.5.
PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – SANCIONES Y LIQUIDACIÓN” VIGÉSIMA SÉPTIMA. DECLARAR que el FONDO carece de la facultad sancionatoria contra la UNIÓN TEMPORAL. Consideraciones del Tribunal: Para el Tribunal es claro que las normas que rigen un contrato son las vigentes al momento de celebrarlo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que de manera diáfana expresa: "En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración…”.
De suerte que si el Decreto Reglamentario 2387 de 2015 fue expedido el 11 de diciembre de 2015, no puede tenerse como norma aplicable al Contrato No. 165 de 2015 en tanto este fue suscrito el 15 de noviembre de 2015, y mucho menos invocarse para sancionar al contratista, y bajo estos parámetros se accede a esta pretensión. VIGÉSIMA OCTAVA.
DECLARAR que el FONDO perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez Natural del CONTRATO. Para atender adecuadamente esta pretensión, que es anterior al pronunciamiento del Tribunal mediante la cual decretó la medida cautelar solicitada por la convocante, consistente en “suspender el procedimiento administrativo sancionatorio que inicio mediante comunicación No. E-2020-007356 del 5 de noviembre de 2020, tendiente a la declaratoria de presuntos incumplimientos contractuales derivados de la ejecución y terminación, y hacer efectiva la cláusula penal del CONTRATO hasta el Laudo Arbitral que decida la controversia”, basta señalar que en virtud de la suspensión decretada por el Tribunal, el Fondo Adaptación perdió temporalmente competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez 121 Testimonio de Jacqueline Mogollón. Me causó curiosidad que en la propuesta inicial se tenía estimado un presupuesto de 1.023 millones para los pagos de administración y honorarios y a diciembre de 2016 se gastaron 1.123, prácticamente todo, se consumió toda la administración que estaba estipulada para este contrato que la Unión Temporal contrató el personal necesario para ejecutar las 600 soluciones de vivienda durante este año y contrató toda la maquinaria y equipo por ende los recursos se consumieron y no se pudieron, solamente se ejecutó el 40% de este contrato, fue cuando mi jefe dijo, no pues vamos a empezar prácticamente el 2017 en negativo para costear los costos administrativos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 180 Natural del CONTRATO, motivo por el cual se resolverá favorablemente esta pretensión pero, adicionalmente, hay que advertir que la competencia y decisión que adopte el Tribunal resuelven definitivamente la controversia sometida a su conocimiento y en ese orden de ideas habrá cosa juzgada que impedirá revivir el proceso administrativo para conocer de los mismos temas.
Ahora, como el Fondo Adaptación ha invocado la salvedad planteada en el otrosí 4 de “dejar a salvo de este acuerdo la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueren identificados por el FONDO o reportados por la Interventoría”, para oponerse a la prosperidad de la pretensión, sólo hay que agregar que por virtud de la cláusula compromisoria no se aminoran las facultades del Fondo Adaptación en materia de contratación, pues el propósito de la disposición acordada por las partes fue trasladar la competencia para resolver las diferencias que se presentaran en el desarrollo del contrato, a la justicia arbitral.
VIGÉSIMA NOVENA. LIQUIDAR el CONTRATO en los términos de la Cláusula Décima Séptima, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de mayores y/o sobre costos por concepto de: (i) Mayor permanencia en obra; (ii) descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros (iii) los ajustes por actualización de precios (iv) sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%;
(v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) el mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial; (vii) descuentos Indebidos Dovelas - Acta de cobro parcial No. 28; (viii) la Retención Indebida de la Retegarantia (ix) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19. Esta pretensión se estudiará y resolverá más adelante, en conjunto con la Pretensión Décima Primera de la Demanda de Reconvención “6.2.
CONDENATORIAS” TRIGÉSIMA. CONDENAR al FONDO al pago de las sumas resultantes de las declaraciones realizadas en las pretensiones declarativas anteriores, en las cuantías que se demuestren en el proceso, debidamente actualizadas y ajustadas en los términos requeridos, representadas entre otras, pero sin limitarse a ello en relación con: (i) Mayor permanencia en obra;
(ii) descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros (iii) los ajustes por actualización de precios; (iv) mayores costos de custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%; (v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial;
(vii) descuento Acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas); (viii) Retención de la Retegarantia (ix) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19. Con fundamento en las conclusiones adoptadas luego del análisis realizado por el Tribunal respecto de cada una de las pretensiones declarativas, se acogerá parcialmente la pretensión TRIGÉSIMA y se condenará al Fondo Adaptación a pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote las cuantías ya precisadas, que corresponde al monto de la liquidación del Contrato No. 165 de 2015, exclusivamente por los siguientes conceptos: (i) Mayor permanencia en obra;
(iii) los ajustes por actualización de precios; (iv) mayores costos de custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%; (v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial; (vi) descuento Acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas); (vii) Retención de la Retegarantia; y, (viii) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 181 TRIGÉSIMA PRIMERA. CONDENAR al FONDO en costas, agencias de derecho y gastos del proceso”. Más adelante el Tribunal resolverá esta pretensión en conjunto la pretensión formulada por el Fondo Adaptación en la Demanda de Reconvención reformada.
15. DEFINICIÓN SOBRE EXCEPCIONES FORMULADAS POR EL FONDO ADAPTACIÓN Como se expuso anteriormente, en las páginas 59 y s.s. de la contestación a la demanda reformada, la Entidad Convocada propuso excepciones de mérito contra las pretensiones incoadas, que el Tribunal procede a resolver, así: 15.1. Primera Excepción:
1. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO En la contestación de la demanda el Fondo Adaptación indica cuáles son los hechos y circunstancias en que fundamenta esta excepción, los cuales se transcriben a continuación. i) Por haber dado por terminado el Contrato y sus obligaciones más de sesenta (60) días antes de su real terminación. ii) Por haber dejado de cumplir en forma definitiva con el objeto contractual, en tanto dejó de construir y entregar 128 de las unidades de vivienda contratadas. iii) Por no cumplir con la obligación a la que se comprometió expresamente, según lo pactado en el Otrosí Nº 8 del 6 de marzo de 2019, de pagar los Impuestos Prediales de las referidas 128 unidades de vivienda. iv) Por no haber entregado al Fondo Adaptación, tal como se estableció en la Cláusula 51 del Contrato No. 165 de 2015, debidamente inventariados, “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del Fondo Adaptación, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”. v) El reiterado incumplimiento del Contrato No. 165 de 2015 por parte de la UTNG, ha sido evidenciado por la Interventoría, destacando, entre otros, los siguientes documentos que obran en el expediente: N INCUMPLIMIENTO RADICADO INTERVENTORÍA RADICADO FONDO Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato..1220/VG1053/17/5.3 del 30 de junio de 2017 R-2017-017837 del 30 de junio de 2017 2 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato.
C.1220/VG1405/17/5.3 del 10 de noviembre de 2017 R-2017-030070 del 10 de noviembre de 2017 3 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG0399/17/5.3 del 10 de octubre de 2017 R-2017-027598 del 14 de diciembre de 2017 4 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG1644/18/5.3 del 23 de enero de 2018 R-2018-001468 del 23 de enero de 2018 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 182 5 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG1712/18/5.3 del 9 de febrero de 2018 R-2018-002968 del 12 de febrero de 2018 6 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG2004/18/5.3 del 16 de mayo de 2018 R-2018-011535 del 22 de mayo de 2018 7 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG2256/18/5.3 del 08 de agosto de 2018 R-2018-018335 del 8 de agosto de 2018 8 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG2332/18/5.3 del 27 de agosto de 2018 R-2018-020481 del 3 de septiembre de 2018 9 Posible incumplimiento en calidad de las obras ejecutadas en la mampostería. C.1220/VG2446/20/5.3 del 26 de octubre de 2018 R-2018-036252 del 6 de noviembre de 2018 10 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG2475/18/5.3 del16 de noviembre de 2018 R-2018-037274 del 16 de noviembre de 2018 11 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG2524/18/5.3 del 7 de diciembre de 2018 R-2018-038932 del 7 de diciembre de 2018 12 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato.
C.1220/VG2882/19/5.3 del 24 de mayo de 2019 R-2019-010029 del 28 de mayo de 2019 13 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato C.1220/VG3071/19/5.3 del 16 de agosto de 2019 R-2019-016142 del 22 de agosto de 2019 14 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato.
C.1220/VG3121/19/5.3 del 30 de septiembre de 2019 R-2019-018642 del 30 de septiembre de 2019 15 Retrasos por parte del Contratista en la ejecución de la programación del contrato. C.1220/VG3671/20/5.3 del 30 de septiembre de 2020 R-2020-012408 del 8 octubre de 2020 16 Presunto incumplimiento parcial pero definitivo. C.1220/VG3698/20/5.3 del 28 de octubre de 2020 C.1220/VG3698/20/5.3 del 28 de octubre de 2020 En este último informe elaborado por la Interventoría y remitido mediante comunicación C.1220/VG3698/20/5.3 del 28 de octubre de 2020, se afirma claramente que el Contratista incumplió reiteradamente sus obligaciones, tal como se detalla a continuación: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 183 OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA (Cláusula Quinta del Contrato) Estado Obligación Incumplimiento 3 Desarrollar el objeto del contrato dentro del término y en el sitio señalado en el mismo Incumplida Esta obligación se encuentra incumplida toda vez que, de las 988 viviendas incluidas en el objeto del Contrato, sólo se entregaron 860 viviendas quedando pendientes 128 viviendas por terminar y entregar a los beneficiarios.
De acuerdo con lo descrito en el numeral 7.6. 4 Organizar y poner a disposición del proyecto los recursos humanos y técnicos requeridos, ofrecidos y apropiados para garantizar el desarrollo del contrato dentro de los más altos parámetros de calidad y cumplimiento en tiempos y costos. Será por cuenta del contratista el pago de los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de todo el personal que ocupe en la ejecución del contrato, igualmente la elaboración de los subcontratos necesarios quedando claro que no existe ningún tipo de vínculo laboral de su personal con el FONDO.
Incumplida Conforme a las comunicaciones descritas en los numerales 7.5 y 7.4 el Contratista no dispuso de os recursos necesarios para el cumplimiento del objeto del contrato dentro del plazo pactado para tal fin entre las partes. 14 Entregar al INTERVENTOR, una vez finalice el plazo de ejecución del contrato, un informe final detallado de las actividades ejecutadas con ocasión de aquél, indicando los asuntos asignados, tramitados y pendientes de resolver; asimismo, relacionar y entregar los archivos físicos y magnéticos que se hubieren generado durante la ejecución del contrato; este Incumplida El Contratista no ha entregado el informe final de las actividades, ni el archivo de documentos tramitados en digital y físico del Contrato.
OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA (Cláusula Quinta del Contrato) Estado Obligación Incumplimiento informe podrá entregarlo y/o anexarlo a la respectiva acta de liquidación. 16 Entregar inventariados al FONDO o al Supervisor del contrato, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato.
Incumplida El Contratista no ha entregado el informe final de las actividades, ni el archivo de documentos tramitados en digital y físico del Contrato. 27 Una vez finalicen las obras, se debe realizar el foro final en el cual se deben presentar rendición de cuentas, resultados y logros de cada parte: Alcaldía, la Gerencia del FONDO, CONTRATISTA, INTERVENTORÍA y Equipo Local de Seguimiento y se establecen compromisos de sostenibilidad de las obras.
Incumplida El Contratista no ha realizado el Foro Final. 40 Responder por el pago de servicios públicos consumidos con ocasión de la ejecución del contrato, así como por las adecuaciones de las redes requeridas para la obtención de los servicios públicos provisionales y definitivos. Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar.
OBLIGACIONES ESPECÍFICAS PARA LA ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN Estado Obligación Incumplimiento Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 184 9 Hacer entrega de las soluciones de viviendas construidas a cada uno de los beneficiarios con la prestación de los servicios públicos básicos de acuerdo con las instrucciones y fechas que entregará de manera escrita el FONDO.
La entrega de las soluciones de viviendas se podrá realizar de manera individual o de manera total de acuerdo con el cronograma presentado y aprobado por el INTERVENTOR. Incumplida Esta obligación se encuentra incumplida toda vez que, de las 988 viviendas incluidas en el objeto del Contrato, sólo se entregaron 860 viviendas quedando pendientes 128 viviendas por terminar y entregar a los beneficiarios.
De acuerdo con lo descrito en el numeral 7.6. 10 Entregar al FONDO con el aval del INTERVENTOR las actas de recibo a satisfacción por parte de cada de uno de los beneficiarios. Incumplida El Contratista no entregó 128 viviendas incluidas en el objeto del Contrato. 11 Entregar el manual de mantenimiento, prohibiciones y conservación del inmueble.
Incumplida El Contratista no entregó el manual para las 128 viviendas que están incluidas dentro del objeto del Contrato y no terminó. 17 Retirar los materiales sobrantes, y disponerlos adecuadamente en los sitios autorizados y entregar las áreas intervenidas en perfecto estado y limpieza, así como en los sitios de disposición final de escombros.
Incumplida El Contratista dejó materiales y equipos acopiados en la obra que deben ser retirados. 26 Entregar los servicios públicos instalados y funcionales, es decir debe entregar la infraestructura y acometidas que permiten el acceso inmediato de los habitantes de la vivienda a los servicios de acueducto, alcantarillado y energía eléctrica, con medidores y contadores instalados, definitivos e independientes.
Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar. 28 Garantizar el suministro del agua potable y la disposición de aguas residuales de cada una de las soluciones de vivienda. Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar. 29 Obtener el certificado de factibilidad de la prestación del servicio de energía en el cual se señale el punto de conexión. Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar.
OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA (Cláusula Quinta del Contrato) Estado Obligación Incumplimiento 30 Los medidores y contadores del servicio de energía deben contar para su compra e instalación con la aprobación de Centrales Eléctricas de Norte de Santander. Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar. 31 Realizar la instalación de la red de gas en las viviendas de acuerdo con el diseño entregado Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar. 32 Obtener el Certificado de disponibilidad de cada uno de los servicios públicos para el suministro del agua potable y la disposición de aguas residuales para el proyecto con identificación de los puntos de conexión. En caso de que se deban construir redes de servicios u obras mayores para la prestación del servicio, el CONTRATISTA debe garantizar su ejecución. Incumplida El Contratista no obtuvo la conexión de servicios públicos para las 128 viviendas pendientes por terminar. 33 Entregar los planos actualizados finales de las viviendas y del proyecto, y realizar el levantamiento final de planos "as built" o Récord, de acuerdo con lo realmente construido en obra, y teniendo en cuenta los cambios realizados en la construcción a lo largo de la ejecución de la misma.
Incumplida El Contratista no entregó los planos actualizados para las 128 viviendas que están incluidas dentro del objeto del Contrato y no terminó. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 185 OBLIGACIONES ESPECÍFICAS POSTERIORES A LA ENTREGA SOLUCIONES DE VIVIENDA Estado Obligación Incumplimiento 1 El CONTRATISTA, deberá garantizar un sitio de atención en la zona de influencia del proyecto para los requerimientos que presenten los beneficiarios de las soluciones de vivienda durante un (1) año. Incumplida El Contratista no realizó la atención a todos los requerimientos postentrega de viviendas.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, de manera comedida se solicita la Honorable Tribunal Arbitral, se sirva declarar la prosperidad de la excepción de contrato no cumplido. 15.1.1. Pronunciamiento de la UTNG respecto de la excepción de contrato no cumplido Entre otros argumentos, esto dice la UTNG en oposición a la prosperidad de las excepciones propuestas, en particular la de contrato no cumplido.
“En el caso en concreto se presentaron las siguientes actuaciones122: (…) 3) Posteriormente, la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO ADAPTACIÓN producto de la pandemia por el Covid-19, suscribieron el Acta de Suspensión No. 5 del CONTRATO, en la que acordaron: "Teniendo en cuenta lo anterior, con el fin de garantizar la prevención y especial protección de la población por causa de la emergencia económica y social y ecológica derivada de la Pandemia COVID- 19, de acuerdo con la solicitud del UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE ( ) las partes consideran necesario suspender por mutuo acuerdo la ejecución del contrato No. 165 de 2015." 4) El FONDO ADAPTACIÓN, la UNIÓN TEMPORAL y la INTERVENTORÍA suscribieron el ACTA DE REINICIO, en la que acordaron: "Sin perjuicio del desplazamiento de la fecha de terminación del contrato como resultado de la suspensión y del cronograma transitorio de reanudación, posterior a los dos (2) meses señalados en líneas anteriores, las partes acuerdan establecer el cronograma definitivo para la terminación de la obra que incluirá las condiciones que en dicho momento y hacia el futuro sean exigibles para las actividades de construcción, así como los rendimientos en obra que de allí se desprendan.
Por lo tanto la nueva fecha de terminación del contrato será el resultado de las mesas de trabajo que se realizarán para determinar el cronograma definitivo" (Negrilla y subraya fuera de texto) 5) Posteriormente y en cumplimiento de sus obligaciones, la UNIÓN TEMPORAL presentó al FONDO ADAPTACIÓN y la INTERVENTORIA en la sexta mesa de trabajo pactada en el ACTA DE REINICIO, tres (3) propuestas de proyecciones de obra para definir el cronograma de obra definitivo y por ende la fecha de terminación del CONTRATO, así: …” Es decir, para la Convocante la omisión o incumplimiento del Fondo Adaptación radica en que no se pronunció sobre ninguna de las tres propuestas presentadas habiendo dejado vencer el plazo del contrato, impidiendo a la UTNG la construcción de las 128 restantes soluciones de vivienda.
En la demanda principal reformada la UTNG123, expuso: 284. El 8 de julio de 2020, el FONDO, la INTERVENTORÍA y la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de los acuerdos contenidos en el ACTA DE REINICIO celebraron la Tercera Mesa de Trabajo en relación con los costos originados en la suspensión, en la que la 122 Página 13, escrito con el cual la UTNG descorrió el traslado de las excepciones propuestas contra la reforma de la demanda 123 Páginas 158 a 161, Reforma Demanda Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 186 UNIÓN TEMPORAL presentó sus argumentos técnicos y jurídicos que sustentaron los costos de la suspensión del CONTRATO, así…: Compromiso Responsable Plazo Máximo Presentar la estimación y soportes de los sobre costos generados por Covid durante la suspensión de obra UTGN 14/07/2020 Ahora bien, es relevante precisar que la UNIÓN TEMPORAL mediante comunicación No. UNG 24-092020-1, soportó al FONDO y la INTERVENTORÍA que demostraban que los costos adicionales en que incurrió no fueron asumidos en el A.I.U. del CONTRATO y que no había lugar a la aplicación de la Resolución 170 de 2020, toda vez que, se trata de costos derivados de fuerza mayor y caso fortuito, los mismos no se encontraban dentro de los imprevistos del CONTRATO, en razón a la teoría de la imprevisión. 285.
El 16 de julio de 2020, el FONDO, la INTERVENTORÍA y la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de los acuerdos contenidos en el ACTA DE REINICIO celebraron la Cuarta Mesa de Trabajo en relación con los costos originados en el reinicio de las actividades, en la que la UNIÓN TEMPORAL presentó sus argumentos técnicos y jurídicos que sustentaron los costos de reinicio del CONTRATO, así: Compromiso Responsable Plazo Máximo Presentar la proyección estimada del total de los costos con sus respectivos soportes para el reinicio por la suspensión No 5 del contrato No 165 de 2015, atendiendo lo solicitado en la presentes mesa técnica UTGN 21/07/2020 Ahora bien, es importante precisar que la UTNG mediante comunicación No. UNG-1507-2020- 1, soportó al FONDO y la Interventoría los costos adicionales en que incurrió para el reinició del CONTRATO y reiteró que no había lugar a la aplicación de la Resolución 170 de 2020, toda vez que, se trata de costos derivados de fuerza mayor y caso fortuito, los mismos no se encontraban dentro de los imprevistos del CONTRATO, en razón a la teoría de la imprevisión. 286.
El 29 de julio de 2020, el FONDO, la INTERVENTORÍA y la UNIÓN TEMPORAL en cumplimiento de los acuerdos contenidos en el ACTA DE REINICIO celebraron la quinta Mesa de Trabajo en relación con la mayor permanencia en obra, en la que la UNIÓN TEMPORAL presentó sus argumentos técnicos y jurídicos que sustentaron los costos administrativos de la mayor permanencia en obra del CONTRATO, producto de la afectación que generó el Covid-19, así: Compromiso Responsable Plazo Máximo Presentar análisis de la programación para revisarla en conjunto con la Interventoría de acuerdo con los rendimientos obtenidos y facturación ejecutada, para la terminación del contrato.
UTGN 05/08/2020 Ahora bien, es importante precisar que la UNIÓN TEMPORAL durante el periodo de la suspensión del CONTRATO, tuvo que continuar asumiendo costos de personal de obra necesarios y que el FONDO se negó a reconocer. 287. El 5 de agosto de 2020, el FONDO, la INTERVENTORÍA y la UNIÓN TEMPORAL en Cumplimiento de los acuerdos contenidos en el ACTA DE REINICIO celebraron la Sexta Mesa de Trabajo en relación con el análisis de rendimientos de obra, en la que debían definir el cronograma de obra definitivo y el por ende la fecha de terminación de la ejecución del CONTRATO, previendo que ya habían vencido los dos (2) meses pactados en el ACTA DE REINICIO para la implementación del cronograma transitorio, para ello, la UNIÓN TEMPORAL presentó tres alternativas al FONDO, así: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 187 "Se da inicio a la reunión entre el Fondo Adaptación, Interventoría Restrepo y Uribe SAS y el Contratista de obra Unión Temporal Nuevo Gramalote (UTNG) con el propósito de continuar el desarrollo de las mesas de trabajos técnicas y jurídicas solicitadas por el Contratista de Obra.
Desarrollo de la reunión: En marco de la solicitud de las mesas de trabajo por parte del Contratista de obra, en la presente reunión se instala la (sic) cuarta mesa de trabajo para presentar y estudiar los costos de reinicio de obras generados para retomar los trabajos posterior a la suspensión debido a la presencia de Covid 19. Análisis de rendimiento de obra La Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó los análisis de rendimiento de la obra en las siguientes fases: A. Fase 1— Implementación actividades preliminares protocolo Bioseguridad.
Inicio:26 de mayo de 2020 Fin: 06 de mayo de 2020 Estado: Fase Terminada b. Fase II - Reactivación Obra de viviendas Inicio: 08 de junio de 2020 Fin: 28 de 2020 Estado: Fase Terminada con 71 personas contratadas por la UTNG C. Fase III - Ingreso personal adicional para reforzar frentes de trabajo Inicio: 29 de junio de 2020 Estado: Fase terminada La Unión Temporal Nuevo Gramalote hizo las siguientes proyecciones de Obra: ESCENARIO 1: Rendimientos de la Fase III El Contratista de Obra presenta el escenario NO 1 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
Fecha de terminación mayo de 2023. ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase III El Contratista de Obra presenta el escenario NO 2 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
A diferencia del anterior escenario es que se controle a nivel nacional la propagación del COVID-19 a diciembre de 2021. Fecha de terminación mayo de 2023. ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase III Con contagio COWD-19 El Contratista de Obra presenta el escenario NO 3 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, con presencia de COVID-19 al personal de obra.
Fecha de terminación noviembre de 2022. Los anteriores análisis están basados con los rendimientos de obra V la cantidad de trabajadores vinculados en la fase III. La Interventoría Restrepo y Uribe SAS propone que el Contratista de Obra presente un análisis teórico de un escenario que considere los mismos rendimientos del otrosí No. 10 con el fin de evaluar el tiempo de terminación y estudiar la posibilidad de viabilidad junto con el análisis de costos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 188 El Fondo adaptación manifiesta que en la mesa de trabajo anterior se analizó la posibilidad de presentar las propuestas de mejorar los rendimientos y en este mesa únicamente se analizó la variable tiempo.
El Contratista de obra manifiesta que por el momento sería muy irresponsable hacer proyecciones sin presencia de COVID-19. en el momento de que suceda presencia de COVID19 en la obra se paraliza la obra. Se sugiere al Fondo Adaptación que proponga escenarios y se revise para analizar propuestas de alternativa. " (Negrilla y subraya fuera de texto) 288.
Pese a la propuestas realizadas por la UNIÓN TEMPORAL para definir el cronograma de obra definitivo y establecer la fecha de terminación del CONTRATO, en las mesas de trabajo que adelantó el con FONDO y la Interventoría, no se logró por causa ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables al FONDO los objetivos propuestos en el ACTA DE REINICIO, concretamente, no se definió el cronograma definitivo y tampoco se determinó la nueva fecha de terminación del contrato. 289.
Los escenarios presentado por la UNIÓN TEMPORAL respondían a la realidad fáctica que se presentó en el mundo y el país como consecuencia de la pandemia del COVID-19, emergencia sanitaria que para el día de hoy sigue afectando las obras civiles en el país. En todo caso, se aclara que estas fechas de terminación no correspondían al capricho del contratista: sino que se apalancaban objetivamente en argumentos técnicos. 290.
El 22 de agosto de 2020, venció el plazo de ejecución del CONTRATO, de conformidad con la cláusula Décima Sexta del CONTRATO y el Otrosí No. 10, por cuanto, el FONDO incumplió con su obligación de definir la fecha de terminación del contrato, el nuevo cronograma definitivo y efectuar la legalización del plazo a través de la suscripción del respectivo otrosí - adición de plazo. 15.1.2.
La respuesta del Fondo Adaptación: 280. Me remito al texto íntegro del documento parcialmente transcrito y referido en el presente numeral. Lo demás son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 281. Me remito al texto íntegro del documento parcialmente transcrito y referido en el presente numeral. Lo demás son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 282.
Me remito al texto íntegro del documento parcialmente transcrito y referido en el presente numeral. Lo demás son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 287. Me remito al texto íntegro del documento parcialmente transcrito y referido en el presente numeral. Lo demás son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 288.
No es un hecho, son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. No es un hecho, son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. 15.1.3. Examen del Tribunal: Como quiera que la respuesta de la UTNG a la excepción de contrato no cumplido propuesta por el Fondo Adaptación, se concentra en el supuesto incumplimiento que a su vez le asigna la UTNG a aquél, consistente en la omisión de respuesta a las alternativas que presentó al Fondo Adaptación dirigidas a analizar los rendimientos de obra, definir el cronograma de obra definitivo y la fecha de terminación de ejecución del contrato, según lo convenido en el acta de reinicio de la suspensión No. 5, resulta de la mayor relevancia examinar con gran diligencia Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 189 la respuesta dada por el Fondo Adaptación al hecho 287 de la convocatoria arbitral124: 287.
Me remito al texto íntegro del documento parcialmente transcrito y referido en el presente numeral. Lo demás son simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento. El cuidadoso examen del texto del artículo 96 del CGP, que se ocupa de la contestación de la demanda, ordena en el numeral 2 efectuar “un pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos de la demanda, con indicación de los que se admiten, lo que se niegan y los que no le constan”, y que en caso de negarlos o manifestar su desconocimiento, se debe indicar en “forma precisa y unívoca las razones de su respuesta”, concluyendo que si no lo hiciere “se presumirá cierto el respectivo hecho”.
La lectura del texto incluido en el hecho 287 de la demanda reformada, permite afirmar que son hechos y “no simples apreciaciones subjetivas carentes de todo fundamento” lo que allí se relata. La convocante afirma que el 5 de agosto de 2020, se realizó la sexta mesa de trabajo y “presentó tres alternativas al Fondo…”, de 124 “287. El 5 de agosto de 2020, el FONDO, la INTERVENTORÍA y la UNIÓN TEMPORAL en Cumplimiento de los acuerdos contenidos en el ACTA DE REINICIO celebraron la Sexta Mesa de Trabajo en relación con el análisis de rendimientos de obra, en la que debían definir el cronograma de obra definitivo y el por ende la fecha de terminación de la ejecución del CONTRATO, previendo que ya habían vencido los dos (2) meses pactados en el ACTA DE REINICIO para la implementación del cronograma transitorio, para ello, la UNIÓN TEMPORAL presentó tres alternativas al FONDO, así: "Se da inicio a la reunión entre el Fondo Adaptación, Interventoría Restrepo y Uribe SAS y el Contratista de obra Unión Temporal Nuevo Gramalote (UTNG) con el propósito de continuar el desarrollo de las mesas de trabajos técnicas y jurídicas solicitadas por el Contratista de Obra.
Desarrollo de la reunión: En marco de la solicitud de las mesas de trabajo por parte del Contratista de obra, en la presente reunión se instala la (sic) cuarta mesa de trabajo para presentar y estudiar los costos de reinicio de obras generados para retomar los trabajos posterior a la suspensión debido a la presencia de Covid 19. Análisis de rendimiento de obra La Unión Temporal Nuevo Gramalote presentó los análisis de rendimiento de la obra en las siguientes fases: A. Fase 1— Implementación actividades preliminares protocolo Bioseguridad.
Inicio:26 de mayo de 2020 Fin: 06 de mayo de 2020 Estado: Fase Terminada B. Fase ll - Reactivación Obra de viviendas Inicio: 08 de junio de 2020 Fin: 28 de 2020 Estado: Fase Terminada con 71 personas contratadas por la UTNG C. Fase III - Ingreso personal adicional para reforzar frentes de trabajo Inicio: 29 de junio de 2020 Estado: Fase terminada La Unión Temporal Nuevo Gramalote hizo las siguientes proyecciones de Obra: ESCENARIO 1: Rendimientos de la Fase 111 El Contratista de Obra presenta el escenario NO 1 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
Fecha de terminación mayo de 2023. ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase 111 El Contratista de Obra presenta el escenario NO 2 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, trabajando todo el tiempo con COVID-19, sin trabajadores que contraiga el COVID-19 en ningún momento.
A diferencia del anterior escenario es que se controle a nivel nacional la propagación del COVID-19 a diciembre de 2021. Fecha de terminación mayo de 2023. ESCENARIO 2: Rendimientos de la Fase III Con contagio COWD-19 El Contratista de Obra presenta el escenario NO 3 teniendo en cuenta los rendimientos obtenidos en la fase III, manteniendo el promedio de trabajadores y el mismo porcentaje de facturación, con presencia de COVID-19 al personal de obra.
Fecha de terminación noviembre de 2022. Los anteriores análisis están basados con los rendimientos de obra V la cantidad de trabajadores vinculados en la fase III. La Interventoría Restrepo y Uribe SAS propone que el Contratista de Obra presente un análisis teórico de un escenario que considere los mismos rendimientos del otrosí NO 10 con el fin de evaluar el tiempo de terminación y estudiar la posibilidad de viabilidad junto con el análisis de costos.
El Fondo adaptación manifiesta que en la mesa de trabajo anterior se analizó la posibilidad de presentar las propuestas de mejorar los rendimientos y en este mesa únicamente se analizó la variable tiempo. El Contratista de obra manifiesta que por el momento sería irresponsable hacer proyecciones sin presencia de COVID-19. en el momento de que suceda presencia de COVID19 en la obra se paraliza la obra.
Se sugiere al Fondo Adaptación que proponga escenarios y se revise para analizar y propuestas de alterativa. " (Negrilla y subraya fuera de texto) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 190 suerte que correspondía al Fondo Adaptación, de conformidad con las previsiones del artículo 96, admitirlo, negarlo o informar su desconocimiento, y en cualquiera de estos dos casos, había que indicar en forma precisa y unívoca, la razón de la respuesta, so pena de presumirse “cierto el respectivo hecho”.
Como tal motivación se omitió sería del caso dar por probado el hecho, no obstante, por originarse esa conducta en el apoderado de una Entidad Pública que carece de la capacidad de confesión, y esta presunción podría tener tal connotación de confesión, no puede inferirse la prueba del hecho por esta sola omisión. De la lectura del Acta de Salvamento de 7 de octubre de 2020, se observa que las Partes se comprometieron a efectuar unas actividades con el fin de analizarlas en una siguiente reunión, lo cual indica que estaban procurando agotar todos sus esfuerzos para llevar a feliz término la ejecución total del Contrato.
No se logró ese cometido por diversas razones que impidieron que las Partes llegaran a un acuerdo, sin que se pueda descubrir en ellas la intención de incumplir el Contrato. 15.1.4. Consideraciones del Tribunal sobre la excepción. En relación con la excepción de contrato no cumplido, la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa expresa que no basta el simple incumplimiento para declarar la presencia de la excepción con todas sus consecuencias pues, señala, es necesario verificar si el contratista no pudo cumplir por una circunstancia irresistible.
Igualmente argumenta que si el contratista estuvo dispuesto a cumplir su obligación, esa circunstancia impide el reconocimiento de los efectos de la excepción. La jurisprudencia dice así: Desde entonces se ha aceptado por la jurisprudencia que la aplicación de la excepción de contrato no cumplido en los contratos del Estado se encuentra condicionada a los siguientes supuestos: i) La existencia de un contrato bilateral o sinalagmático, esto es, fuente de obligaciones recíprocas, correspondientes o correlativas, lo cual implica que una de las partes se obliga a su prestación a cambio de la prestación que la otra parte le debe satisfacer, regla "do ut des" (te doy para que me des); ii) El no cumplimiento actual de obligaciones a cargo de una de las partes contratantes; iii) Que el incumplimiento de la Administración sea grave, de entidad y gran significación, de manera tal que genere una razonable imposibilidad de cumplir por parte del contratista, iv) que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente o causa del incumplimiento ante el cual se opone; y que ha de justificarse por la configuración Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 191 de aquel; v) El cumplimiento de sus demás obligaciones por parte de quien la invoca o, al menos, la decisión sería cierta de cumplirlas mediante el allanamiento correspondiente125.
Esta jurisprudencia resulta aplicable al caso bajo análisis para decir que el incumplimiento o no construcción de la totalidad de las soluciones de vivienda hasta diciembre de 2017, identifica una omisión de la Entidad Contratante en su obligación de entrega de los lotes donde se efectuaría la construcción, lo que impactó el plazo de ejecución en 390 días, cuyos costos ciertos deben reconocerse a la UTNG por tratarse de una mayor permanencia por causas imputables Al Fondo Adaptación. Se trató de un incumplimiento grave del Fondo Adaptación, porque sin lotes era imposible construir las viviendas que era la obligación del Contratista.
Esta realidad no puede desconocerse dentro de la valoración total de las acciones y omisiones de las partes que es la esencia de la liquidación del Contrato. No sería acertado manifestar que como finalmente quedaron unas casas sin construir, el mayor costo demostrado por mayor permanencia del Contratista originado en el cumplimiento tardío a cargo del Contratante, queda zanjado, enervado o extinguido por razón de ese incumplimiento final del Contratista.
Uno y otro son autónomos y se presentaron por causas y en épocas distintas. Además, obra dentro del proceso prueba testimonial que indica que el Contratista siguió trabajando después de vencido el plazo del Contrato y proponiendo soluciones para poder cumplir totalmente con la construcción de las viviendas materia del mismo. Sobre esto último, la declaración bajo juramento por informe escrito rendida por el representante legal del Fondo Adaptación así lo demuestra, en la que es explícita en afirmar que el Contratista presentó una propuesta para la construcción de las casas faltantes, que no fue aceptada por el Fondo Adaptación126, lo que pone de presente una conducta dirigida a salvar los problemas que obstaculizaban la ejecución plena del contrato que finalmente no se logró. 15.1.5.
La Liquidación del Contrato es un corte de cuentas sin condiciones Es pacífica la jurisprudencia al manifestar que la liquidación del contrato es un corte de cuentas que examina la ejecución contractual y define si hay obligaciones pendientes, en cuyo caso se cuantifican y se dispone el pago por parte de quien resulte deudor. Si hay obligaciones mutuas, se procederá a cruzarlas y de ese ejercicio quedará el saldo en cero si unas y otras llegan a ser iguales o con una suma a cargo por parte de quien resulte con un saldo en su contra.
Ni la norma del estatuto contractual que se ocupa de la liquidación de los contratos, ni la del CPACA que regula el medio de control de controversias contractuales, limitan o condicionan la liquidación ni la prosperidad de la acción, a que en el curso del contrato no esté presente un incumplimiento del mismo. Podría decirse que al examinar el texto de la norma que consagra la liquidación, corresponde a los responsables de efectuar ese trabajo verificar el grado de cumplimiento y, obviamente de los incumplimientos, y valorarlos para efectos de realizar de manera eficiente el corte de cuentas que tiene por objeto esa gestión. 125 CONSEJO DE ESTADOSALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
SECCION TERCERA CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. Bogotá, D. C. treinta y uno (31) de agosto de dos mil seis (2006). Proceso número: 14.287 Acumulado. Radicación número: R-7664 126 El 27 de octubre de 2020, a las 10:27 p.m., la Unión Temporal Nuevo Gramalote ratificó su interpretación relativa a la fecha de terminación del plazo del contrato, y anexó una minuta para la suscripción de un Contrato de Transacción para la ejecución de la obra durante la etapa de liquidación del Contrato 165 de 2020, con la cual propuso la construcción de 74 viviendas entre los meses de enero y marzo de 2021, reduciendo el número de viviendas a ejecutar, así como un incremento en el valor de cada una de las unidades de vivienda.
Por lo anteriormente descrito, y teniendo presente que no hubo un acuerdo entre las partes, el 27 de octubre de 2020 se terminó el plazo de ejecución de las obras. El anterior recuento permite entender que no existió una nueva prórroga al término de ejecución contractual que se extendiera más allá del 27 de octubre de 2020, ni se documentó ni instrumentó a través de un Otrosí y/o Modificación al Contrato 165 de 2015, pues la propuesta planteada por el Fondo al contratista de SALVAMENTO AL CONTRATO del 7 de octubre de 2020 y ratificado mediante comunicado nro.
E-2020-006893 de fecha 19 de octubre de 2020, no fue aceptada por el contratista de obra. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 192 Dice así la norma:
ARTÍCULO 60. - De su Ocurrencia y Contenido. Modificado por el art. 217, Decreto Nacional 019 de 2012. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar.
En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato.
La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión." En la liquidación, según el inciso tercero, “constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas”, norma que al hablar de conciliaciones y transacciones permite inferir que también comprende la evaluación de los incumplimientos que se hayan registrado que pueden conducir a que las partes, después de vencido el plazo del contrato, concilien o transen sus diferencias, todas, incluidas las derivadas de los incumplimientos que se hayan producido en el desarrollo del contrato.
Es casi de la esencia de las diferencias que éstas se originen en incumplimientos de alguno o de las dos partes, de suerte que no sería ni conveniente ni legal condicionar la prosperidad de este trabajo de liquidación a la inexistencia de incumplimientos. Fundamentalmente, porque la norma no lo prohíbe; segundo porque permite acordar ajustes, reconocimientos y revisiones que se hacen precisamente frente a incumplimiento o cumplimientos imperfectos, y tercero, porque al disponer que se deben registrar todos los acuerdos y conciliaciones que se hubieren realizado, intrínsicamente está autorizando que se reconozcan o solucionen situaciones de incumplimiento que se hubieren presentado dentro de la ejecución contractual.
Sobre el alcance citado, en cuanto a que la liquidación puede efectuarse y valorar los incumplimientos de las partes, la jurisprudencia del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo así lo ha reconocido. En providencia del año 2014127, expresó: La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste.
(Pág. 17) (negrillas ajenas al texto) Agregando más adelante: Es bueno precisar que si bien lo normal es que la liquidación se produzca tan pronto finaliza la ejecución del contrato, existen situaciones en las que ocurre antes. Es el caso en que termina por una razón distinta a la ejecución normal y satisfactoria: como cuando las partes lo logran 127 consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Consejero ponente: Enrique Gil Botero. 20 de octubre de 2014. Radicación: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) Actor: Consorcio Estudios Técnicos S.A. -NICOR Demandado: Corporación Autónoma Regional del Atlántico Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 193 de común acuerdo, o lo hace el Estado en forma unilateral, o porque se declara la caducidad, o se presenta otra circunstancia imprevista que imposibilita continuar la ejecución. En estos, y en otros eventos de naturaleza similar, la liquidación procede en los términos indicados.
(Pág. 23). Inclusive, es clara esta jurisprudencia en señalar que la liquidación procede aún en presencia de la declaración de caducidad del contrato, concebida por el profesor Carlos H Pareja, citado por el Consejo de Estado, como un remedio in artículo mortis ya que no es razonable que la administración recurra a ese extremo sino cuando no exista otro capaz de asegurar el funcionamiento del servicio o la ejecución de la obra128.
Dice la norma, al ocuparse de la caducidad, que cuando se presente un incumplimiento grave de las obligaciones del contratista que evidencie que puede conducir a su paralización, la entidad “lo dará por terminado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre” 129. Del contenido transcrito surge claro que los incumplimientos de las partes en el desarrollo del contrato no son óbice para tramitar la liquidación del contrato, y en consecuencia la excepción de contrato no cumplido propuesta por el Fondo Adaptación no puede enervar la pretensión de liquidación del contrato propuesta por la Unión Temporal, circunstancia que obliga al Tribunal a examinar el desarrollo del contrato en orden a efectuar su balance económico, que es el propósito de este procedimiento.
Sobre la liquidación, dice el Consejo de Estado: La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución130.
De aceptarse lo contrario, o sea, que el incumplimiento del contrato por parte del contratista sí impide su liquidación y, de contera, el reconocimiento, pago, conciliación, transacción o cruce de las acreencias que resulten a favor del Contratista con las deudas del contratante, estaríamos dándole a la situación, sin razón, idéntico tratamiento al que prevé la ley para el caso de la declaración de la caducidad, cuyo artículo 18 consagra expresamente la sanción de pérdida de la indemnización de los perjuicios.
Adicionalmente es pertinente destacar el interés de la ley en procurar que se logre la liquidación del contrato, a lo cual alude el H. Consejo de Estado en los siguientes términos: Salta a la vista, así, que el legislador, además de proseguir con la tendencia de incorporar a la norma escrita los lapsos judicialmente definidos para la liquidación del contrato estatal (cuando esta fuere necesaria) y para el ejercicio oportuno del medio de control de controversias contractuales, al expedir la Ley 1150 de 2007, acogió otro criterio tomado en consideración en la jurisprudencia de la Sección131: que los períodos de liquidación bilateral 128 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de septiembre 24 de 1998, expediente 14.821, M.P. Ricardo Hoyos Duque. 129 Artículo 18 de la ley 80 de 1993. 130 Ib.
Consejo de Estado. Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777). 131 Desde la sentencia del 11 de diciembre de 1989 (rad. 5334), antes citada. Posteriormente, la sentencia del 16 de agosto de 2001 (Rad. 25000-23-26-000-1996-4384-01(14384)) pese a no invocarla ratificó lo que allí se sostuvo en estos términos: “También ha precisado la Sala que dicho término [de liquidación unilateral] no es perentorio, vale decir, que pasados ahora 6 meses de haberse vencido el plazo del contrato sin que éste se haya liquidado no se pierde competencia para hacerla.
Pueden practicarla los contratantes por mutuo acuerdo o la administración unilateralmente, ya que el fin último es que el contrato se liquide y se definan las prestaciones a cargo de las partes. Debe advertirse, sin embargo, que ante la preceptiva del literal d. numeral 10 del actual art. 136 del C.C.A, esa facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.
Dentro de este término, el contratista podrá pedir no sólo la liquidación judicial del contrato sino que se efectúen las declaraciones o condenas que estime pertinentes (art. 87 c.c.a).” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 194 y unilateral del contrato estatal no son perentorios habida cuenta de la importancia de esta labor en la gestión contractual132.
(Negrillas ajenas al texto). A todo lo anterior resulta menester manifestar que algunas de las pretensiones de la UTNG están enmarcadas en hechos ocurridos hasta mediados del año 2018, período durante el cual fue evidente el incumplimiento del Fondo Adaptación en materia de entrega de lotes para la construcción de las viviendas contratada, como que en Diciembre de 2017, a un día de vencerse el plazo del contrato, se entregaron los últimos lotes inclusive sin contar con todas las obras de urbanismo, generándole mayores costos al Contratista, como ocurre con la Pretensión 1.7 que solicita el reconocimiento y pago de mayores costos de administración por “concepto de la mayor permanencia en obra”, por la prolongación del plazo.
Adicionalmente, no sobra reiterar que ese mayor plazo que se está reconociendo equivalente a 390 días obedece al incumplimiento por parte del Fondo Adaptación en su obligación esencial de entrega de los lotes. Precisa el Tribunal que, luego del análisis de la Pretensión 1.1. de la Demanda de la UTNG, concluyó, en lo que tiene que ver con la construcción del total de las viviendas contratadas, que el Contratista cumplió parcialmente o en forma imperfecta con esa obligación, toda vez que construyó y entregó 860 viviendas y dejó de construir 128; lo anterior, sumado al análisis que se hará más adelante en este Laudo, para resolver la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención, permite al Tribunal concluir que prospera parcialmente la excepción de contrato no cumplido. 15.2.
Segunda excepción: La segunda excepción de mérito se refiere a que el Contrato No. 165 de 2015 es de derecho privado. La titula así: EL CONTRATO 165 DE 2015 ES UN CONTRATO DE DERECHO PRIVADO. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 80 DE 1993 EN LAS QUE SE SOPORTA LA DEMANDA REFORMADA. 15.2.1. El alegato de conclusiones del Fondo Adaptación y el equilibrio financiero del contrato Invoca el Fondo Adaptación recientes jurisprudencias del H. Consejo de Estado133 para soportar su afirmación según la cual en los contratos estatales de derecho privado no es aplicable la regulación sobre equilibrio económico del contrato prevista en el artículo 27 de lay 80 de 1993.
Transcribe algunos apartes de la citada providencia que en lo pertinente, señala: “La Sala NO reconocerá el desequilibrio económico del contrato en virtud de su régimen especial. Para estudiar este punto, es indispensable destacar que el régimen del contrato no es de derecho público. (…) Con ocasión del régimen especial del contrato, las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico no resultan aplicables.
En consecuencia, la reclamación de la ruptura del equilibrio financiero deberá ser rechazada. 132 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Bogotá D.C., primero (1) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES.
Radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009) Demandante: CONSORCIO ESTACIÓN 2013. Demandado: METROPLUS S.A. Temas: Unificación jurisprudencial ⎯caducidad del medio de control de controversias contractuales en Ley 1437 de 2011 - Contabilización del término en casos de liquidación extemporánea del contrato 133 Consejo de Estado. Sección Tercera.
M. Ponente Alberto Montaña Plata. 63001-23-33-000-2014-00095-02 (62.528). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 195 28. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones para aplicar las normas de derecho privado relevantes en materia de alteración de las condiciones de ejecución, sería necesario recurrir al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida.
Analizadas en el marco de esa norma, la reclamación será rechazada por las razones que se explican a continuación. 29. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.
Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado. Por su parte la UTNG, en su alegato de conclusiones, además de invocar el artículo 27 sobre equilibrio económico del contrato incluido en la ley 80 de 1993, cita el Decreto 2962 de 2011, cuyo artículo primero establece lo siguiente: Artículo 1°.
Principios de la contratación. Los contratos que celebre el Fondo Adaptación se regirán por los siguientes principios: Equidad. Se deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración. De igual manera cita el artículo 28 de la Ley 80 de 1993, que reza: De la interpretación de las reglas contractuales.
En la interpretación de las normas sobre contratos estatales relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en las de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” En su alegato, la señora Agente del Ministerio Público infiere que sí es aplicable al caso la teoría del desequilibrio económico del contrato, cuando sostiene lo siguiente: Respecto de la pertinencia de restablecer el equilibrio económico del contrato, en contratos estatales no regidos por la Ley 80 de 1993, valga señalar, regidos por el derecho privado, si bien, no existe unidad de criterio a nivel jurisprudencial, considera el Ministerio Público que no se puede desconocer, en el presente caso, la naturaleza conmutativa o sinalagmática de la relación contractual, al respecto cabe recordar: “Este concepto o calificación de colaborador del cocontratante de la administración, como es conocido de arraigado origen francés, dio paso al principio del “equilibrio financiero del contrato” o a la “honesta equivalencia de prestaciones”, con el que se trata de privilegiar el carácter conmutativo o sinalagmático, que, por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo.
Sencillamente este principio significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas…134 El Tribunal comparte la tesis del Ministerio Público en cuanto a que “no existe unidad de criterio a nivel jurisprudencial” sobre el tema de la aplicación de la figura del equilibrio económico del contrato a los contratos estatales con régimen privado, 134 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 196 pero para el caso específico es imperativo reconocer la existencia del artículo 1º del Decreto 2962 de 2011 que ordena adoptar (en los contratos del Fondo Adaptación) las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración, que en esencia identifica el contenido del artículo 27 de la ley 80 en lo concerniente al mandato relacionado con la conservación de la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar.
La norma señalada anteriormente examinada junto con la jurisprudencia que se analiza en este laudo sobre la prevalencia de lo sustancial frente a lo formal, inclina al Tribunal a considerar que al Contrato No. 165 de 2015, en torno al cual gira la controversia que por este se desata, le son aplicables las normas civiles que regulan el incumplimiento de los contratos, y dentro de ese mandato del decreto 2962 de 2011 está el de mantener las mismas condiciones económicas durante el desarrollo del contrato. 15.2.2.
La Jurisprudencia sobre los Contratos Estatales de Derecho Privado La jurisprudencia del Consejo de Estado que se analiza enseguida, señala que el equilibrio contractual previsto en la ley 80 de 1993 no es aplicable a los contratos estatales regidos por el derecho privado, como es el que nos ocupa, lo cual nos estaría indicando, como lo ha propuesto el Fondo Adaptación, que la decisión no puede fundamentarse en la normas de la ley 80 de 1993 que consagran los efectos del rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Pero la misma jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción Contencioso Administrativa se ha encargado de señalar la solución, como que fundamentada en el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en el principio que rige para las controversias originadas en un contrato, iura cura novit, según el cual corresponde al demandante invocar y probar los hechos y al juez conceder el derecho, de cuyo contexto concluye el Tribunal su competencia para resolver el fondo de la controversia mediante el examen de los hechos y bajo el principio de igualdad que consagran las normas respecto de los contratos conmutativos.
Dice así el Consejo de Estado: 15. En aplicación del principio de prevalencia de la sustancia sobre la forma, la Subsección ha sostenido que, en cada caso concreto, a la luz de los hechos en que se funda la demanda, se debe establecer bajo qué lente examinar las pretensiones: incumplimiento de obligaciones contractuales o alteración del equilibrio financiero del contrato; por ello, aunque en la demanda se confundan los conceptos de incumplimiento y de restablecimiento del equilibro, ello no es óbice para resolver de fondo la cuestión, pues, en aplicación del principio iura novit curia, es deber del juez analizar el caso bajo la figura jurídica que corresponda según la causa invocada en la demanda135.
En similar sentido se pronunció el Consejo de Estado en providencia de abril 28 de 2021: En síntesis, el incumplimiento del contrato corresponde al desconocimiento antijurídico de lo pactado y da lugar a la parte cumplida a reclamar la indemnización plena de los perjuicios, mientras que la ruptura del equilibrio contractual ha de obedecer a hechos posteriores externos e imprevisibles o decisiones jurídicas de la administración, caso en el cual solo está obligada a llevar al contratista a un punto de no pérdida o a restablecer la ecuación inicial del contrato.
Con todo, también se ha aceptado que el restablecimiento del equilibrio financiero 135 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Radicación No. 20001233300320140006901. M.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA. Sentencia de 4 de noviembre de 2022. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 197 del contrato es una obligación para la entidad contratante que en caso de ser incumplida da lugar a reclamar la reparación plena de los daños ligados causalmente a la inejecución de dicho deber legal.136 La jurisprudencia en cita tiene aplicación al caso por lo que procederá el Tribunal a examinar los hechos en que se sustenta la convocatoria, como que parte de los mismos consagran con alguna claridad un incumplimiento de las obligaciones a cargo del Fondo Adaptación, en particular, en lo concerniente a la entrega oportuna y secuencial de los lotes donde se irían a construir las viviendas, que prácticamente se extiende hasta mediados del año 2018, si bien es cierto para el periodo posterior también hay unos señalamientos de incumplimiento al contratista, en particular de la interventoría. Oportuno resulta señalar que con motivo de la celebración de Otrosí No. 7 y frente a la solicitud del contratista de ajuste de precios por cambio de vigencia, dentro de los diversos argumentos expuestos por el Fondo Adaptación para acceder a ese ajuste, fue el hecho de que “…el Fondo Adaptación como entidad contratante debe tomar acciones para mantener la equivalencia económica de las prestaciones contractuales que recibe el Contratista con el fin de lograr el cumplimiento del objeto del contrato”, lo cual es coherente con las apreciaciones anteriormente expuestas sobre la condición conmutativa del contrato.
No sobra reiterar que el artículo 1º del Decreto 2962, le asigna una obligación al Fondo Adaptación como es que en sus contratos rige el principio de equidad, según el cual se deberán adoptar las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración. En la convocatoria se reclama un mayor costo por permanencia en exceso de la prevista en el contrato como consecuencia de la entrega tardía, incompleta o desordenada de los lotes donde la UT debía construir las viviendas cuya construcción le contrató el Fondo Adaptación. Según el concepto del Ministerio Público, el contratista sabía que debía interactuar con otros contratistas, lo cual es cierto.137 Pero a partir de esa realidad no puede desconocerse el incumplimiento de la obligación del Fondo Adaptación de entrega oportuna y con todos los servicios de los lotes, independientemente de que no se hiciera la entrega de la totalidad en los primeros meses del contrato.
Está probado que a un día de terminarse el plazo inicial del Contrato, 21 de diciembre de 2017, el Fondo Adaptación entregó los últimos lotes a la UTNG y que las obras de urbanismo terminaron el 26 de julio de 2019, sin que se hubieran ejecutado todas las obras, razón por la cual la propia UTNG terminó aceptando el Otrosí 9 de octubre 3 de 2019, en el que se incorporaron algunas obras que correspondía haber ejecutado al contratista de Urbanismo, tal como se hace constar en el texto de varios de los nuevos ítems acordados mediante ese otrosí. Significa lo anterior que para octubre de 2019 no habían terminado las obras de Urbanismo, y que a raíz de finalización del Contrato de Urbanismo en julio 26 de 136 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Veintiocho (28) de abril de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02078-01(48962) 137 Revisado el contrato y los TCC, no se encuentra en ninguna disposición contractual que el Fondo tuviese la obligación de entregar necesariamente los lotes adecuados y con servicios públicos, previo al inicio de la construcción de la totalidad de las viviendas y esto se entiende por los antecedentes o la necesidad de contratación del proyecto, que no nace en el marco de suplir necesidades ordinarias de vivienda de la población colombiana, sino en virtud de la emergencia generada por la destrucción de Gramalote y en consecuencia la reconstrucción del ciudad denominada Nuevo Gramalote, en el marco del estado de excepción declarado por el fenómeno de “La Niña” 2010 -2011.
De esta forma, no encuentra el Ministerio Público que se presenten incumplimientos del contratante, generados por la forma en la que fueron entregados los lotes para la construcción de las viviendas. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 198 2019, el Contratista de las viviendas -UTNG- aceptó hacerse cargo de esas obras faltantes.
(…) En el alegato de conclusiones el Fondo Adaptación expresa su extrañeza por esta pretensión dado que se firmaron dos otrosíes posteriormente sin que la UTNG hubiera efectuado salvedad alguna, el primero para aumentar el valor del Contrato y el segundo para otorgarle un anticipo con fundamento en la ampliación del objeto prevista en el Otrosí 1138. 138 Nótese Señores Árbitros, que casi un año después de iniciada la ejecución del Contrato 165 de 2015 (el 7 de diciembre de 2015, según aparece en el Acta de Inicio que obra en el expediente), el día 17 de noviembre de 2016 las partes suscribieron de común acuerdo el OTROSÍ Nº 1 en el que el contratista NO dejó ningún tipo de objeción o salvedad.
Mediante dicho negocio jurídico, las partes acordaron: ¨ Aumentar el Contrato en 407 soluciones de vivienda adicionales a las inicialmente pactadas; ¨ Adicionar el valor del Contrato en más de VEINTIDOS MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($22.500’000.000.oo), de conformidad con “la propuesta económica el CONTRATISTA”; ¨ Dicho valor “incluye el IVA y todos los demás impuestos, tasas y contribuciones que ocasiones la celebración, ejecución y liquidación del contrato y de este otrosí”.
(Parágrafo segundo del Otrosí Nº1); ¨ Prorrogar el plazo de ejecución del contrato por el término adicional de once (11) meses). Se tiene así que el valor original se adicionó por voluntad de las partes en más del 53%, para un nuevo valor de $64.643.339.171.oo y que el objeto del contrato se adicionó en más del 40%, para pasar así a un total de 1007 soluciones de vivienda.
Todo lo anterior lo acordaron las partes sin ningún tipo de reclamación, sin objeciones ni salvedades. Más aún, seis (6) meses después del Otrosí Nº1, el 17 de mayo de 2017, las partes celebraron el Otrosí Nº 2, mediante el cual, a raíz de una petición del contratista y con visto bueno de la Interventoría, Restrepo y Uribe S.A.S., se otorgó un anticipo al Contratista, del 30% del valor adicionado.
En este Otrosí Nº 2 tampoco aparecen de manera precisa, clara y expresa, ningún tipo de reclamaciones, objeciones o salvedades. Se concluye de lo anterior que la supuesta mayor permanencia esgrimida sorpresivamente por la UTNG, es una pretensión que va contra sus propios actos, en contra lo acordado expresamente por las partes, sin reclamación ni objeción alguna, desconociendo la buena fe y la confianza legítima, por lo tanto no se encuentra jurídicamente llamada a prosperar.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 199 Ya se ha planteado que la ausencia de esa salvedad no tiene la virtud de enervar la prosperidad de algunas de las pretensiones según el repaso jurisprudencial efectuado, además de que fue el propio Fondo Adaptación quien con motivo de la celebración del Otrosí 7, accedió al reconocimiento solicitado por el Contratista con motivo del cambio de vigencia, lo cual había negado anteriormente precisamente invocando la tesis de la omisión de salvedades.
Según el dictamen pericial técnico la mayor duración se extiende a 443 días que representa el tiempo mayor al plazo inicialmente convenido, por causa de las demoras en la entrega de lotes para construir, atribuibles a obligaciones del CONTRATANTE…”139 Anota el Tribunal que esta afirmación del experto técnico se analiza con sumo cuidado al revisar separadamente los otrosíes controvertidos, en algunos de los cuales la mayor permanencia y por consiguiente el mayor costo no identifican causas imputables al contratista.
Concluye el Tribunal que no prospera esta excepción porque así no se apliquen al Contrato las normas de la Ley 80 de 1993 sobre rompimiento del equilibrio económico del contrato, en razón a su calificación de contrato estatal sometido al régimen privado, tratándose de una controversia contractual, corresponde darle aplicación a las normas que privilegian la regulación sustantiva sobre la adjetiva y fundamentarse en el principio iura cura novit. 15.3.
Tercera excepción: La tercera Excepción la fundamenta en que los Otrosíes y las suspensiones de la ejecución fueron a causa de incumplimiento del Contratista y que, por lo tanto, la mayor permanencia no genera desequilibrio económico del contrato. Así fue planteada la excepción por el Fondo adaptación:
3. LOS OTROSIES 4, 6, 7, 8, 10 Y VARIAS DE LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO OBEDECIERON AL REITERADO INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. AUSENCIA DE DESEQUILIBRIO DE MAYOR PERMANENCIA IMPUTABLE AL FONDO ADAPTACION. Esta excepción prácticamente agrupa lo ocurrido a juicio del Fondo Adaptación en el desarrollo del Contrato, y a lo largo de este Laudo se hace un análisis pormenorizado de los otrosíes concluyendo que en un caso la prórroga no fue a causa de incumplimiento de la UTNG y en otro se reconoce un término parcial.
En cuanto a las suspensiones es claro que la presencia del Covid-19 obligó a suspender el Contrato varias veces, como lo reconoció la propia Entidad Contratante. En el estudio que se hace en este Laudo se encuentran analizados los diversos eventos de manera separada, como corresponde, y con base en lo que se dice aquí sucintamente ha de negarse la excepción Adicionalmente dice el Fondo Adaptación que “en el valor del Contrato 165 de 2015 se encuentra incluido un A.I.U., con componentes expresos de Administración y de Imprevistos, a los cuales el contratista ha de acudir y, desde luego, justificar, máxime cuando se trata de recursos provenientes del erario público”, tema del cual se ocupa el Laudo de manera particular concluyendo que en el AIU del contrato no se encuentra incluido el álea extraordinario que se configuró con la presencia del Covid-19.
Y en cuanto a la justificación o demostración del destino dado al “I” acordado en el contrato que tiene por objeto cubrir el riesgo normal, como 139 Experticia técnica, página 116. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 200 condición para acceder al reconocimiento y pago de los efectos producidos por el Covid-19 sobre el contrato, obligación no prevista en éste, se concluye que esa exigencia, en términos generales, no es aplicable y mucho menos a este contrato. 15.4.
Cuarta excepción: La cuarta excepción alude a que, según el memorialista, el Tribunal carece de competencia para resolver las pretensiones 27 y 28, que se refieren a la facultad sancionatoria del Fondo Adaptación y a la pérdida de competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal, y declarar la caducidad del Contrato… Así fue planteada la excepción por el Fondo adaptación:
4. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES VIGÉSIMA SEPTIMA Y VIGÉSIMA OCTAVA. Respecto de esa excepción el Tribunal reitera las consideraciones efectuadas en el Auto 26 de 27 de mayo de 2022 (Acta 21), mediante el cual resolvió sobre su competencia, donde expuso: “En la pretensión vigésima séptima se solicita declarar “que el FONDO carece de la facultad sancionatoria contra la UNION TEMPORAL” y en la vigésima octava se solicita declarar que la entidad convocada “perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal, y declarar la caducidad del Contrato, por asuntos sometidos (sic) al conocimiento y competencia del juez natural del Contrato”.
“8.4.1. Fundamentos de la excepción”: “Como sustento de la excepción la Parte Convocada alega: “Mediante el Otrosí No. 4 se introdujo la cláusula compromisoria al Contrato 165 de 2015, en la que -expresamente- pactaron las partes que: (…) Además de lo anterior, en este Otrosí Nº 4, el FONDO dejó salvedad expresa en el sentido de que NO sometería al Tribunal Arbitral asuntos relacionados con los siguientes asuntos: “Por su parte, el FONDO deja expresa constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueren identificados por el FONDO o reportados por la Interventoría.” Por su parte, en el Otrosí Nº 6, del 29 de mayo de 2018, el FONDO dejó la siguiente: “constancia que deja por fuera de la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o caducidad que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueren identificados por el FONDO o reportados por la Interventoría.” Además, en el texto del Otrosí Nº 7 el FONDO “reitera que se deja por fuera de la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene la entidad, de conformidad con la ley, de declarar en sede administrativa los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 201 incumplimientos del CONTRATISTA que se pudieren demostrar, así como la caducidad del contrato en caso de que resulte procedente.” Se tiene así que, desde el momento mismo de la estipulación de la cláusula compromisoria, en forma expresa, reiterada y sin objeción alguna de la UNION TEMPORAL, el FONDO manifestó su voluntad en el sentido de dejar por fuera de la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene, de conformidad con la ley, de declarar en sede administrativa los incumplimientos del CONTRATISTA.
Esta inequívoca manifestación de voluntad, trascendental en el presente mecanismo alternativo de solución de conflictos, implica necesariamente que el Tribunal carece de competencia para estudiar y decidir lo referente a las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la demanda reformada y, en consecuencia, se solicita que el Honorable Tribunal así lo declare. 8.4.2.
Posición de la Parte Convocante “La parte convocante se opone a la excepción y expuso: El TRIBUNAL en el Auto 6 del 12 de marzo de 2021 (Acta No. 3), manifestó sobre la pretensión décima sexta hoy pretensiones vigésima séptima y vigésima octava, en relación con las controversias que acá se discuten, que: “Al respecto advierte el Tribunal que la demanda persigue que se definan aspectos relativos a la ejecución, terminación y liquidación del Contrato de Obra, lo que guarda relación directa con el alcance del proceso sancionatorio que se adelanta por parte del FONDO pero, además, de manera concreta, en la pretensión Décima Séptima de la demanda se solicita se declare “que la UNIÓN TEMPORAL ha cumplido con sus obligaciones contractuales”, mientras que con el proceso sancionatorio se pretende, en forma contraria, declarar el incumplimiento parcial pero definitivo de las obligaciones por parte de la UNIÓN TEMPORAL con el fin de “hacer efectiva la CLAUSULA PENAL PECUNIARIA pactada por las partes, por un monto equivalente hasta por el 20% del valor total del contrato, que en el caso concreto, asciende a la suma de hasta $13.498.809.489,8”.
Así mismo, encuentra el Tribunal que en la pretensión Décima Sexta de la demanda se solicita declarar que “el FONDO no tiene competencia para imponer multas, declaratorias de incumplimiento, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO” y, se itera, el proceso sancionatorio que adelanta el FONDO pretende hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.
Como se puede observar, existe una relación clara, directa y necesaria entre la medida cautelar solicitada y las pretensiones contenidas en la demanda arbitral, razón por la cual el Tribunal encuentra cumplido el requisito bajo análisis. (…) A su vez, en la pretensión Décima Sexta se pide “DECLARAR que el FONDO no tiene competencia para imponer multas, declaratorias de incumplimiento, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO”.
Valga decir, la Convocante cuestiona claramente la competencia del FONDO para, entre otros, “declarar el incumplimiento parcial definitivo, efectividad de la cláusula penal pecuniaria y exigibilidad de la garantía de cumplimiento del Contrato Nº 165 de 2015”, que se persigue con la actuación administrativa que se está adelantando”. De lo anterior, se evidencia que el TRIBUNAL reconoce que existe entre la UNIÓN TEMPORAL y el FONDO una controversia en torno a la competencia de la Entidad Contratante para imponer multas, declaratorias de incumplimiento, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del contrato, razón más que suficiente para que el TRIBUNAL resuelva de fondo dicha controversia en el Laudo Arbitral.
En la Cláusula Quinta del Otrosí No. 4 al CONTRATO, las PARTES contemplaron el PACTO ARBITRAL en el que acordaron someter a decisión de un Tribunal Arbitral las controversias relacionadas con la celebración, ejecución o liquidación del CONTRATO, en los siguientes términos: (…) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 202 Resulta procedente solicitar al TRIBUNAL que dirima en derecho las controversias existentes entre las PARTES en torno a la ejecución, terminación y liquidación del CONTRATO en los términos previstos en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 4 al CONTRATO.
Lo anterior, sin perjuicio de que dentro del pacto arbitral no se hace alusión a la referida salvedad que menciona el FONDO y que se trata de una salvedad general que no afecta el pacto arbitral. Ahora bien, las pretensiones de la demanda arbitral reformada que promueve la UNIÓN TEMPORAL contra el FONDO están encaminadas a que el TRIBUNAL como Juez del Contrato dirima en derecho las controversias con el FONDO en torno a la ejecución, terminación y liquidación del CONTRATO, que incluyen las relativas al cumplimiento e incumplimiento de las PARTES en sus obligaciones contractuales, por lo tanto, permitirle al FONDO adelantar un procedimiento sancionatorio paralelo a este TRIBUNAL para declarar incumplimientos contractuales sería aceptar la vulneración al interés público inherente al debido proceso y a la (sic) acceso a la administración de justicia y obviamente la competencia del TRIBUNAL para decidir en derecho las controversias propuesta por las PARTES, en virtud del pacto arbitral.
En el otrosí No. 4 al CONTRATO, el FONDO dejó la correspondiente salvedad de manera general pero nunca de manera concreta en relación con la cláusula compromisoria y/o la competencia del TRIBUNAL, como pretenden hacerlo creer ahora para cuestionar la competencia del TRIBUNAL, prueba de ello, es que el FONDO como el mismo memorialista lo menciona, en el otrosí No. 6, en el que no se acordó el pacto arbitral plasmó la misma salvedad.
En consecuencia el TRIBUNAL es competente para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la demanda arbitral reformada”. En el referido Auto de 26 de 27 de mayo de 2022, que se viene citando en este parte del Laudo, el Tribunal expuso: “8.4.3. Consideraciones del Tribunal “En esta excepción se alega que el Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la demanda arbitral reformada, que son del siguiente tenor: “DÉCIMA SÉPTIMA.
DECLARAR que la UNIÓN TEMPORAL cumplió los compromisos adquiridos en el ACTA DE REINICIO. DÉCIMA OCTAVA. DECLARAR que por causas imputables al FONDO y ajenas a la UNIÓN TEMPORAL no se celebró el otrosí que debía legalizar el tiempo del acta de suspensión y contemplar la prórroga del plazo de ejecución contractual mediante la modificación de la cláusula primera del Otrosí No. 10 al CONTRATO y no se modificó el plazo contractual”.
“Para resolver el Tribunal ha examinado el texto de los Otrosíes 4, 6 y 7 citados por el Fondo Adaptación en la excepción, en particular las salvedades incorporadas y encuentra que estás no restringen la posibilidad de que los asuntos planteados por la UTNG puedan ser sometidas a decisión de un tribunal arbitral. Se trata de salvedades que pretenden dejar incólume la facultad de la Entidad Contratante “de declarar en sede administrativa los incumplimientos del CONTRATISTA que se pudieren demostrar, así como la caducidad del contrato en caso de que resulte procedente”.
“Para el Tribunal, la única eventual limitación de competencia que tienen los árbitros para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, desarrollo, terminación y liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares se concreta a los actos administrativos dictados por la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 203 Administración en desarrollo de sus poderes excepcionales, contemplados en el artículo 14 del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública140.
“Examinado el pacto arbitral, no cabe duda que las partes habilitaron de manera libre y voluntaria a los Árbitros para resolver de manera concreta las controversias relativas a su ejecución, terminación y liquidación; por lo tanto, por voluntad expresa de las partes, las controversias relativas al cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo no escapan del conocimiento del Tribunal y de ahí que ello sea materia de pretensiones contenidas en la demanda reformada, así como en la reconvención reformada.
“Advierte el Tribunal que según la excepción en estudio el Tribunal no podría pronunciarse sobre los incumplimientos del contratista, por ser ello, supuestamente, una facultad reservada a la Entidad Contratante; sin embargo, en la primera pretensión de la Demanda de Reconvención reformada se solicita declarar “que la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió el Contrato 165 de 2015” y en las pretensiones Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima y Octava se solicita condenar a la UTNG al pago de los perjuicios derivados de diversos incumplimientos contractuales, lo cual resulta contradictorio con el alcance de la excepción. “En consecuencia, el Tribunal reitera que es competente para conocer de las pretensiones vigésima séptima y vigésima octava de la demanda arbitral reformada”.
(Acta 21 de 27 de mayo de 2022). Notificada la anterior decisión el Fondo Adaptación interpuso recurso de reposición parcial contra la decisión de asumir competencia respecto de las pretensiones Vigésimo Séptima y Vigésimo Octava de la demanda reformada. Del recurso se corrió traslado y el 7 de junio de 2022 se profirió el Auto 28 para resolverlo y el Tribunal hizo las siguientes consideraciones: “(…) 1.- Posición del Fondo Adaptación “Los argumentos del recurso de reposición interpuesto por la Parte Convocada, son los siguientes: “(…) De manera comedida ante los miembros del Tribunal interpongo recurso de reposición parcial contra el auto que acaba de preferirse única y exclusivamente en cuanto el Tribunal admite ser competente para respecto de las pretensiones 27 y 28 de la demanda reformada presentada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote.
Sobre este particular, efectivamente, tal como se acabó de leer por parte del señor secretario, en la contestación que presentó el Fondo Adaptación, expresamente se puso de presente que la pretensión 27 consiste en que se solicita al Tribunal que declare que el FONDO carece de facultad sancionatoria. Esto es, de la facultad administrativa sancionatoria, que expresamente estaba consagrada en el contrato además, y en cuanto a la 28, se solicita que el Tribunal declare que el FONDO perdió competencia para declarar, desde luego entonces entendemos que es para declarar unilateralmente, administrativamente, incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del contrato por asuntos sometidos, y así está redactado, al conocimiento y competencia del juez natural del contrato, muy bien. 140 “ARTÍCULO
14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
(…) 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. (…)”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 204 Sobre esto quiero poner de presente que no se trata de un tema realmente de arbitrabilidad objetiva desde los términos generales, sino se trata de la autonomía de la voluntad que quedó expresamente consagrada en el mismo Otrosí No. 4 y otrosíes posteriores, en esos documentos que fundamentan la cláusula compromisoria, la Unión Temporal en el otrosí No. 4 que introdujo esa cláusula compromisoria, dice expresamente lo siguiente, el FONDO, perdón, “Por su parte el FONDO deja expresa constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo -se refiere a la cláusula compromisoria- la Facultad administrativa que tiene de conformidad con la Ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren probar, así como los incumplimientos de calidad de obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fue identificado por el FONDO o reportado por la interventoría”.
Queda clara esa manifestación del FONDO en el sentido de que deja a salvo, aunque acepta la cláusula compromisoria, deja a salvo todo lo relativo a declarar en sede administrativa incumplimientos, correcto. Entonces, si uno compara esto con las pretensiones 27 y 28 lo que dice es que el Tribunal declare que el FONDO carece de facultad sancionatoria y que perdió competencia para declarar incumplimientos.
O sea, se está refiriendo, esas dos pretensiones, a la salvedad que expresamente dejó el FONDO en la cláusula compromisoria; ahora bien, contrario a lo que se dijo en el auto no existe ninguna contradicción en la conducta del Fondo Adaptación, porque esa salvedad y esas pretensiones se refieren únicamente a los incumplimientos declarados en sede administrativa, no a la solicitud judicial de declarar incumplimientos.
Entonces son dos temas totalmente diferentes, por lo tanto, no existe ninguna contradicción; esa manifestación expresa además, digamos, en cuanto a la hermenéutica para interpretar la voluntad de las partes, que es la esencia de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, en el otrosí No. 6 del 29 de mayo del 2018 igualmente se dejó expresamente la constancia en el sentido de que el FONDO deja por fuera la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa, se reitera, los incumplimientos parciales o caducidad que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad de las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fuere identificado por el FONDO o reportado por la interventoría. Vean como se refiere a los mismos asuntos de las pretensiones 27 y 28 y, además, en el texto del otrosí No. 7, el FONDO nuevamente reitera que deja por fuera de la cláusula compromisoria la facultad administrativa que tiene la Entidad, de conformidad con la Ley, de declarar en sede administrativa incumplimiento del contratista; entonces insisto, señores árbitros, estas pretensiones se refieren a esa salvedad expresa que dejó el FONDO en ejercicio de su autonomía de la voluntad y que reiteró en diferentes documentos contractuales, partiendo del otrosí mismo en el que se pactó la cláusula compromisoria.
En esa medida, de manera respetuosa, solicito al Honorable Tribunal se sirva revocar la decisión y declarar que carece de competencia por expresa disposición del FONDO, en su autonomía de la voluntad, para conocer y decidir de las pretensiones 27 y 28 contenidas en la demanda reformada. Muchas gracias”. 2.- Posición de la Unión Temporal Nuevo Gramalote: “En traslado del recurso, la señora apoderada de la Parte Convocante se opuso al mismo y expuso: … Muchas gracias, señor presidente, y con las excusas pertinentes ya presentadas a todos los asistentes.
Evidentemente, señores árbitros, tengo que oponerme al recurso de reposición presentado por el doctor Sergio y solicitar de antemano al Tribunal que confirme su decisión previa sobre la competencia. La oposición es muy concreta. La cláusula compromisoria está contemplada en el contrato en una cláusula particular que reúne las condiciones establecidas en la Ley 1563 del 2012 respecto al pacto Arbitral.
Y es en virtud de esa cláusula que podemos determinar la competencia, realizando la arbitrabilidad subjetiva, como lo hizo el Tribunal de arbitramento el día de hoy en una de sus consideraciones, y realizando también la arbitrabilidad objetiva, que es el contenido de la cláusula compromisoria versus las pretensiones presentadas tanto en la reforma a la demanda como en la demanda de reconvención, particularmente ésta con un efecto importante a considerar por parte del Tribunal.
En ese sentido, la cláusula compromisoria es una cláusula compromisoria de carácter general, donde no deja asunto alguno derivado de la ejecución de contrato, del conocimiento o exceptuado del conocimiento del Tribunal. En consideración a lo anterior, de conformidad con la ley, es claro y contundente que este Tribunal es competente para conocer de todos los asuntos derivados de la ejecución del contrato, sus otrosíes, incluso, como lo dice la cláusula compromisoria, aquellos que se generen con posterioridad a su ejecución, evidentemente se refiere a la etapa de liquidación de contrato, con las únicas excepciones contempladas en la ley, a saber, las excepciones originadas en las facultades excepcionales al derecho común, ninguna de las cuales se discute en el marco de este proceso arbitral.
En consecuencia, el análisis bajo el principio de competence competence que realizó el Tribunal de Arbitramento es perfecto, amparado en el marco de la ley y de la cláusula compromisoria. Ha insistido el FONDO en que se interprete la cláusula compromisoria, es decir, se reforme, porque el FONDO incorporó en el otrosí correspondiente, donde se pactó la cláusula compromisoria, es decir, el otrosí No. 4, una salvedad relacionada con su facultad sancionatoria; la salvedad está originada en el numeral tres, que dice “Por su parte, el fondo deja constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo la facultad administrativa que tiene, de conformidad con la Ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueran identificados por el FONDO o reportados por la interventoría”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 205 Esta salvedad del FONDO, en mi opinión, sobraba, y no modifica la cláusula compromisoria, cuyo contenido es completamente claro y ya fue analizado por el Tribunal y sobraba porque la cláusula compromisoria ni modificó las facultades legales del FONDO, ni pactó norma alguna para restringirla y no podía hacerlo doctores, sería evidentemente un pacto con objeto ilícito.
Dicho lo anterior, es claro que el FONDO tenía en ejecución de contrato las facultades administrativas -y quiero hacer énfasis en el tema dicho por el FONDO- administrativas, por ser entidad estatal, contempladas en la Ley 1150 del 2007, en el marco de la Ley 1474 del 2011. No existe la menor duda, ni nunca se ha debatido; lo que se debate en el marco de este proceso arbitral es una situación distinta y es la originada en un hecho absolutamente contundente, que ocurre con los procedimientos sancionatorios iniciados por el FONDO o que pudiese iniciar el FONDO con posterioridad, que tengan relación con las controversias sometidas a este Tribunal y, por ello, se solicitó en la cláusula 27 una declaración de parte del Tribunal, declarar que el FONDO carece de facultad sancionatoria contra la UNIÓN TEMPORAL, porque las controversias originadas en el contrato fueron sometidas a conocimiento del Tribunal de Arbitramento, y declarar que el FONDO perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del contrato por asuntos sometidos a conocimiento y competencia del juez natural del contrato.
Porque hay controversias que son de conocimiento de este Tribunal respecto de las cuales tendrá que declarar el Tribunal si realmente tiene la razón y la tenía el contratista a lo largo de la ejecución del contrato, al reclamarlas al FONDO y hay competencias del FONDO que fueron objetadas por este contratista. En consecuencia, la cláusula 27 y la 28, las controversias 27 y 28, están claramente contenidas dentro de la cláusula compromisoria y el Tribunal, en consecuencia, es competente; y la salvedad contenida en el otrosí no tiene como resultado la modificación de la cláusula compromisoria en la cual o de la cual se deriva la competencia de este Tribunal.
Por tanto, las dos pretensiones son competencia del Tribunal y no corresponde, en consecuencia, modificar su decisión el día de hoy, por lo que se solicita ratificar la competencia y negar el recurso de reposición presentado por el doctor Sergio el día de hoy. Muchísimas gracias”. 3.- Posición de Seguros Confianza S.A. “A su turno, la señora apoderada de la Aseguradora Llamada en Garantía igualmente se opuso al recurso de reposición y expuso: “(…) En nombre de CONFIANZA, coadyuvo los argumentos presentados por la doctora Ruan y quisiera oponerme al recurso presentado por el doctor Sergio, pues principalmente, por dos argumentos.
El primero de ellos, es como lo señalaba adecuadamente la doctora Ruan, los límites a la competencia del Tribunal Arbitral se encuentran establecidos o dictados por la ley y por el mismo pacto arbitral. Respecto a los límites o asuntos no arbitrables es claro que no se encuentra lo relacionado por el doctor Sergio y, asimismo, la cláusula compromisoria tampoco o el pacto arbitral no tiene las limitaciones que está alegando el doctor Sergio, razón por la cual la decisión del Tribunal respecto a conocer de dichas pretensiones es acertada y debería ratificarse y decidirse desfavorablemente al doctor Sergio el recurso interpuesto.
Adicionalmente y como segundo argumento y respecto a lo que en sí mismo es la facultad sancionatoria -como lo señaló en el Auto leído por el doctor Garavito- en el acta No. 4 se decretó como medida cautelar la suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio, razón por la cual, incluso respecto a dicha facultad, en ese momento se profirió esa decisión en lo que tiene que ver con la medida cautelar y por lo mismo no habría lugar a que se decida favorablemente lo relacionado por el doctor Sergio.
En esos términos me pronuncio, señor presidente. Muchas gracias.”. 4.- Pronunciamiento del Ministerio Público: “Finalmente, la señora Agente de la Procuraduría, manifestó al respecto: “(…) Gracias doctor, el Ministerio Público considera que los otrosíes citados modifican la cláusula compromisoria en el sentido de contener una salvedad a la misma cláusula; también debemos tener en cuenta que los otrosíes son ley para las partes y deben ser cumplidos y acatados por ellas, así como por parte del mismo Tribunal.
Por lo tanto, le asistiría razón al apoderado que presenta el recurso. Sin embargo, también es importante mencionar que es un tema que debe desarrollarse y entenderse, analizarse en el desarrollo del proceso y siendo procedente también que el mismo sea resuelto ya en la instancia de laudo arbitral, teniendo en cuenta la complejidad y que tiene muchos elementos que deben ser analizados, conforme se desarrolló la ejecución contractual, gracias.”. 5.- Consideraciones del Tribunal “Notificado el Auto 26 mediante el cual, entre otras decisiones, el Tribunal asumió competencia para conocer de todas las pretensiones formuladas tanto por la Unión Temporal Nuevo Gramalote como por el Fondo Adaptación, el señor apoderado de la Parte Convocada interpuso recurso de reposición en forma parcial contra el mismo, en particular, contra la decisión de asumir competencia respecto de las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 206 pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Octava de la Demanda Arbitral reformada.
“Advierte el Tribunal inicialmente, que los argumentos del recurso coinciden con los planteados por el ahora impugnante en la excepción de mérito denominada “FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES VIGESIMA SEPTIMA Y VIGESIMA OCTAVA”; en razón de lo anterior, el Tribunal remite a las consideraciones que se hicieron en el Auto impugnado para asumir competencia frente a las mismas.
“Precisa el Tribunal que el texto de las pretensiones cuestionadas es el siguiente141: VIGÉSIMA SÉPTIMA. DECLARAR que el FONDO carece de la facultad sancionatoria contra la UNIÓN TEMPORAL. VIGÉSIMA OCTAVA. DECLARAR que el FONDO perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del CONTRATO, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez Natural del CONTRATO.
“Para resolver el recurso de reposición, el Tribunal estudió nuevamente los documentos invocados por las partes, en particular la Cláusula Compromisoria introducida al Contrato No. 165 de 2015 mediante el Otrosí 4 de 21 de diciembre de 2017, cláusula quinta, que se transcribió en la providencia recurrida parcialmente y que en lo pertinente a la competencia del Tribunal, constitución, conformación, naturaleza del Laudo y procedimiento, dice: “CLÁUSULA QUINTA.
CLÁUSULA COMPROMISORIA: Las PARTES acuerdan que toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 165 de 2015, celebrado entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones, será decidida de manera definitiva por un tribunal de arbitramento constituido bajo las reglas de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual seguirá las reglas de procedimiento consagradas en el Código General del Proceso y en la Ley 1563 de 2012- Estatuto de Arbitraje.
PARÁGRAFO PRIMERO. CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL: El Tribunal de Arbitramento que se conforme para dirimir las controversias tendrá su sede en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá y estará integrado por tres (3) árbitros con sus respectivos suplentes, nombrados de común acuerdo por las Parles, previa observancia por parte del FONDO de lo que para el efecto se establece en el numeral segundo de la Directiva Presidencial No. 3 de 2015.
En el evento en que las PARTES no logren designar de común acuerdo alguno o algunos de los árbitros dentro de los quince (15) días hábiles contados a partir de la aprobación del listado por parte de la Presidencia de la República, su designación se hará por sorteo de los nombres que aparezcan en la lista de árbitros de infraestructura y derecho administrativo del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo del Tribunal de Arbitramento será en derecho y el procedimiento será el dispuesto por las leyes colombianas aplicables.
(…)”. “Como se expuso en la providencia recurrida, en virtud del pacto arbitral suscrito por las partes, la competencia del Tribunal es amplía y se extiende a “toda controversia que surja por causa o con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación del contrato No. 165 de 2015, celebrado entre el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote, incluyendo aquellas relativas a su existencia, validez, terminación u obligaciones que se extiendan más allá del plazo del mismo, así como todo aspecto derivado de sus otrosíes, modificaciones y adiciones”.
“Como se puede apreciar, en el texto del pacto arbitral no se encuentra ninguna limitación respecto de los asuntos que pueden ser sometidos a conocimiento y decisión de los árbitros, razón por la cual, se reitera, el Tribunal tiene competencia para conocer de todas las controversias planteadas por las partes en sus respectivas demandas. 141 El Tribunal aclara que en el Auto 26 se trascribieron por error las cláusulas Décima Séptima y Décima Octava, aunque toda la argumentación se refirió en concreto a las pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Octava, que son las cuestionadas.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 207 “Ahora bien, el Tribunal no desconoció en la providencia impugnada que en el mismo Otrosí 4, Cláusula Séptima, las partes dejaron algunas salvedades y que, en particular, el Fondo Adaptación señaló: “Por su parte, el FONDO deja expresa constancia de su deseo de dejar a salvo de este acuerdo la facultad administrativa que tiene de conformidad con la ley de declarar en sede administrativa los incumplimientos parciales o totales que se lograren comprobar, así como los incumplimientos de calidad en las obras contratadas o cualquier otro incumplimiento que se pudiere generar y que fueren identificados por el FONDO o reportados por la Interventoría.” “Como se explicó en el Auto 26, la misma constancia se repitió en el Otrosí 6 de 29 de mayo de 2018 y en el Otrosí 7 de 28 de septiembre del mismo año. “No obstante lo anterior, el Tribunal advierte que el capítulo 7.6 de la Reforma de la Demanda, hechos 313 a 315, se plantea en síntesis que al momento del inicio del proceso de contratación y aún a la firma del Contrato 165 ocurrida el 10 de noviembre de 2015, el Fondo Adaptación carecía de facultad sancionatoria, pues ésta le fue atribuida por el Decreto Reglamentario 2387 de 11 de diciembre de 2015.
“A su turno, en los hechos 316 a 325, de la Reforma de la Demanda, se plantea que con ocasión de la radicación de la demanda que dio origen a este proceso arbitral, el Fondo Adaptación perdió competencia para declarar incumplimientos contractuales, imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. “Se puede advertir entonces que los anteriores supuestos fácticos de las pretensiones en cuestión, imponen al Tribunal realizar un análisis de los soportes probatorios y jurídicos en que se fundan, lo cual no puede hacerse en este momento procesal.
“En resumen, el Tribunal encuentra entonces que en principio el pacto arbitral, en la forma como quedó redactado, no contiene ninguna limitación sobre su competencia. Pero enseguida advierte aparentes exclusiones que la Parte Convocada hizo respecto de tal acuerdo en cuanto a sus facultades administrativas sancionatorias. Sin embargo, lo que se plantea en las pretensiones cuestionadas es que al momento de suscribir el Contrato 165 el Fondo Adaptación carecía de esas competencias y, además, que en virtud de la presentación de la demanda arbitral es al juez del contrato a quien le corresponde definir sobre los mutuos incumplimientos alegados por las partes, aspecto este último que por demás fue objeto de medida cautelar, según dan cuenta los Autos 6 y 7 de 12 y 26 de marzo de 2021, respectivamente.
“En ese orden de ideas y como bien lo expuso la señora Agente del Ministerio Público, “(…) es importante mencionar que es un tema que debe desarrollarse y entenderse, analizarse en el desarrollo del proceso y siendo procedente también que el mismo sea resuelto y en la instancia de laudo arbitral teniendo en cuenta la complejidad y que tiene muchos elementos que deben ser analizados conforme se desarrolló la ejecución contractual”.
“Atendidos los antecedentes y alcance de las pretensiones respecto de las que se cuestiona la competencia del Tribunal, tal asunto únicamente se podrá resolver en el Laudo que se proferirá después de agotar el debate probatorio, sin que, se reitera, esta decisión pueda entenderse como prejuzgamiento de la causa. “Por las razones expuestas el Tribunal negará el recurso interpuesto por el Fondo Adaptación y, en consecuencia, reitera que sí es competente para conocer de las pretensiones Vigésima Séptima y Vigésima Octava de la demanda arbitral reformada.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 208 En esta oportunidad el Tribunal precisa que durante el trámite del proceso no encontró probado hecho alguno que obligara a revocar o modificar la decisión adoptada en el Auto 26 de 27 de mayo de 2022 y confirmada en el Auto 28 de 7 de junio siguiente, razón por la cual reitera su decisión y declara no probada la excepción de falta de Competencia planteada por el Fondo Adaptación. De otra parte, el análisis que se hace al resolver dichas pretensiones 27 y 28 de manera positiva, necesariamente conduce también a resolver de manera negativa esta excepción, como efectivamente así se hace. 15.5.
Quinta excepción: La quinta excepción se refiere a la caducidad de las pretensiones decima -y sus subsidiarias- decima primera y decima segunda, que se refieren a la nulidad del otrosí No. 8 y se propuso con el siguiente título:
5. CADUCIDAD RESPETO DE LAS NOVEDOSAS PRETENSIONES DECIMA -Y SUS SUBSIDIARIAS- DECIMA PRIMERA Y DECIMA SEGUNDA En el Auto 26 de 28 de mayo de 2022, mediante el que el Tribunal resolvió sobre su competencia, se hicieron las siguientes consideraciones: 8.5. La alegada caducidad de algunas pretensiones “El Fondo Adaptación también planteó la excepción denominada “CADUCIDAD RESPETO DE LAS NOVEDOSAS PRETENSIONES DECIMA -Y SUS SUBSIDIARIAS- DECIMA PRIMERA Y DECIMA SEGUNDA”, a la que se opuso la Parte Convocante.
“Al respecto el Tribunal destaca que sobre el particular el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, determina expresamente cuál es la oportunidad para presentar la demanda, así: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. (…). En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta; iv) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe; v) En los que requieran de liquidación y esta no se logre por mutuo acuerdo o no se practique por la administración unilateralmente, una vez cumplido el término de dos (2) meses contados a partir del vencimiento del plazo convenido para hacerlo bilateralmente o, en su defecto, del término de los cuatro (4) meses siguientes a la terminación del contrato o la expedición del acto que lo ordene o del acuerdo que la disponga;
(…)” (Subraya el Tribunal). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 209 “Según la norma citada la oportunidad para presentar la demanda depende del vencimiento del término para liquidar el contrato, razón por la cual es necesario precisar este momento.
“La cláusula Décima Séptima del Contrato 165 de 2015, respecto de su liquidación estableció: “CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA.- LIQUIDACIÓN. El contrato será objeto de liquidación, la cual se efectuara (sic) dentro de los ocho (8) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución. (…)” “De otra parte, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, establece los términos en que debe hacerse la liquidación del contrato: “Artículo 11.
Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. (…) En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (…)”.
(Subraya el Tribunal). “Se reitera que de conformidad con lo pactado por las partes en la cláusula Décima Séptima del Contrato, éste debió liquidarse dentro de los “ocho (8) meses siguientes al vencimiento del plazo de ejecución”, lo que no ocurrió, por lo que debe establecerse con base en esa fecha si la demanda fue presentada oportunamente.
“Sin embargo, el Tribunal advierte que en este proceso se discute precisamente, cuándo se terminó el Contrato 165 de 2015, por lo que en este momento procesal, en el que no corresponde hacer un minucioso examen de las pruebas, no resulta posible establecer todavía cuando ocurrió la terminación del contrato y, por ende, cual fue el vencimiento del término para liquidarlo, fechas que se requieren para determinar si la demanda y en particular su posterior reforma fue presentada oportunamente.
“En efecto, en el hecho 288 de la demanda reformada se expuso: “288. Pese a la propuestas realizadas por la UNIÓN TEMPORAL para definir el cronograma de obra definitivo y estabelcer (sic) la fecha de terminación del CONTRATO, en las mesas de trabajo que adelantó el con FONDO y la INTERVENTORÍA, no se logró por causa ajenas a la UNIÓN TEMPORAL e imputables al FONDO los objetivos propuestos en el ACTA DE REINICIO, concretamente, no se definió el cronograma definitivo y tampoco se determinó la nueva fecha de terminación del contrato.
(Destaca el Tribunal). “Según la demanda reformada, para la parte convocante la terminación del contrato se produjo el 22 de agosto de 2020 y así se solicita se declare en la pretensión 19.3, mientras que según la contestación del Fondo Adaptación ésta se produjo el 27 de octubre de 2020 y, por ello, se opone a la referida pretensión. En ese orden de ideas, el Tribunal no resolverá en este momento procesal sobre la caducidad alegada, lo cual sólo podrá hacerse en el Laudo Arbitral”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 210 Por ser esta la oportunidad para resolver la excepción en comento, es menester señalar que el Otrosí No. 8 no corresponde a un documento independiente del Contrato 165 sino que, por el contrario, forma parte de él, en consecuencia, en relación con la caducidad operan los mismos términos que opera frente al contrato principal.
Asunto distinto es que se pueda acudir al juez del contrato en acción ejecutiva a solicitar el pago de actas de obra definidas por las partes sin observaciones u objeciones, con el fin de evitar que los pagos se demoren lo que inclusive puede afectar el cumplimiento de las demás obligaciones del contratista142. Pero de esa posibilidad no puede inferirse que los otrosíes de un contrato son independientes y autónomos, pues siguen formando parte del contrato principal regido por sus cláusulas no modificadas por aquellos.
En la providencia citada se habla de la inconveniencia de obligar al contratista a estar demandando cada vez que se produce un incumplimiento o, agrega el Tribunal, cada vez que se incurra en alguna anomalía al suscribirse un otrosí. El contrato es uno solo y, por lo tanto, en los tiempos para contabilizar el término de caducidad tiene papel preponderante la fecha de finalización del plazo contractual, a partir de la cual empieza a correr el término para la liquidación y después de vencido este término el de caducidad de la acción. Como el plazo del Contrato No. 165 de 2015 venció el 27 de octubre de 2020 y la demanda se presentó el 13 de octubre de 2020, no hay ninguna duda sobre la presentación en término de la demanda.
Tampoco sobre la oportunidad de presentación de la reforma de la demanda, lo cual se hizo en septiembre 13 de 2021, así que con fundamento en lo expuesto en el Auto antes citado y con base en el estudio que se ha hecho en esta oportunidad se negará la excepción de caducidad con relación a la pretensión de nulidad del Otrosí No. 8 y sus subsidiarias.
16. DEFINICIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DEL FONDO ADAPTACIÓN 16.1. Consideración Previa: El Tribunal advierte que la Demanda de Reconvención presentada por el Fondo Adaptación contiene tres grupos de pretensiones, las 3 primeras son declarativas, las restantes son condenatorias o consecuenciales, salvo la pretensión Décima Primera que contiene una petición liquidatoria.
Del examen de las pretensiones declarativas presentadas por el Fondo Adaptación se deduce que corresponden a pretensiones espejo, antagónicas o contrapuestas a las formuladas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote. En efecto, mientras que en la Pretensión 1.2 de la Demanda de la UTNG se solicita declarar que la entidad contratante incumplió el Contrato No. 165 de 2015, en la Pretensión Primera de la Reconvención se solicita declarar que, por el contrario, quien incumplió fue el Contratista.
Igualmente, la Pretensión Segunda de la Demanda de Reconvención, referida a la determinación de la finalización del plazo del Contrato de Obra, tiene pretensión antagónica o contrapuesta en la pretensión 19.2 de demanda de la UTNG. 142 Auto de 2001 agosto 30. Autor Corporativo. Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera.
Consejero Ponente Hernández Enríquez, Alier Eduardo En efecto, la Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato De la anterior providencia no se deduce la improcedencia del proceso ejecutivo con fundamento en actas parciales de obra, pero sí se desprende la imposibilidad de contar el término de caducidad de la acción contractual desde que se produce el incumplimiento de una obligación parcial a cargo de alguno de los contratantes, por la inconveniencia de imponer al contratista, el deber de demandar el cumplimiento de obligaciones contractuales tan pronto como se produce el incumplimiento.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 211 A su turno la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención que pretende la declaratoria de responsabilidad patrimonial por parte del contratista por el incumplimiento del Contrato de Obra, igualmente tiene solicitud contraria en la demanda de la Unión Temporal, que se encuentra contenida en cada subcapítulo de las pretensiones dirigidas contra el Fondo Adaptación. En razón de lo anterior, para resolver las pretensiones de la Demanda de Reconvención el Tribunal se remite al análisis y consideraciones que realizó para resolver las pretensiones en la Unión Temporal Nuevo Gramalote, sin perjuicio de que en algunos casos haga consideraciones particulares adicionales.
Procede entonces el Tribunal a analizar y decidir cada una de las pretensiones de la Demanda de Reconvención reformada que presentó el Fondo Adaptación y advierte que, además de las consideraciones de las partes, igualmente examinara la posición de la sociedad Llamada en Garantía, por cuanto la Aseguradora precisamente fue vinculada con ocasión de la demanda de reconvención: 16.2.
PRETENSIÓN PRIMERA: PRIMERA. Declarar que la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió el Contrato 165 de 2015. Consideraciones del Tribunal: El Fondo Adaptación, en los fundamentos de derecho de su Demanda de Reconvención, alegó los siguientes incumplimientos por parte de la UTNG: “2.3.1. LA UTNG INCUMPLIÓ EL CONTRATO 165 DE 2015 AL HABER ABANDONADO EL CONTRATO, LA OBRA Y SUS OBLIGACIONES MÁS DE SESENTA (60) DÍAS ANTES DE SU REAL TERMINACIÓN. “2.3.2.
LA UTNG INCUMPLIÓ EL CONTRATO 165 DE 2105 POR HABER DEJADO DE CUMPLIR EN FORMA DEFINITIVA CON EL OBJETO CONTRACTUAL EN TANTO DEJÓ DE CONSTRUIR Y ENTREGAR 128 DE LAS UNIDADES DE VIVIENDA CONTRATADAS. “2.3.3. LA UTNG NO CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN A LA QUE SE COMPROMETIÓ EXPRESAMENTE, EN VIRTUD DE LO PACTADO EN EL OTROSÍ Nº 8 DEL 6 DE MARZO DE 2019, DE PAGAR LOS IMPUESTOS PREDIALES DE LAS REFERIDAS 128 UNIDADES DE VIVIENDA.
“2.3.4. LA UTNG NO CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN CONSISTENTE EN ENTREGAR LOS EXPEDIENTES Y DOCUMENTOS DE CONFORMIDAD CON LA LEY GENERAL DE ARCHIVO. “2.3.5. LA UTNG DEBE RESPONDER POR LA CONTRATACION DE LA VIGILANCIA PARA LA SEGURIDAD DE LAS OBRAS “2.3.6. LA UTNG NO CUMPLIÓ CON LA OBLIGACIÓN DERIVADA DE SU AUTORIZACION EXPRESA PARA DESCONTAR DE LAS ACTAS DE OBRA EL PAGO POR MAYOR PERMANENCIA DE LA INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN “2.3.7.
LA UTNG NO CUMPLIÓ LOS REQUISITOS PARA CERRAR EL PERMISO DE CAPTACION DE AGUAS QUE OBTUVO DE LA CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL – CORPONOR. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 212 “2.3.8.
LA UTNG INCUMPLIÓ CON LA OBLIGACION CONTRACTUAL RELACIONADA CON EL LEVANTAMIENTO DE LOS CAMPAMENTOS DE OBRA. “2.3.9. INCUMPLIMINETO DE LA CLAUSULA DE INDEMNIDAD: LA CONTRATISTA UTNG DEBE RESPONDER POR LOS ACCIDENTES LABORALES “2.3.10. LA UTNG TIENE DEUDAS PENDIENTES CON PROVEEDORES Y TRABAJADORES SEGÚN LISTADO DE PQR REPORTADAS A LA INTERVENTORÍA”143.
A continuación el Tribunal analizará si cada uno de los incumplimientos endilgados a la UTNG, ocurrieron o no. 16.2.1. Incumplimiento de la UTNG “por haber abandonado el Contrato, la obra y sus obligaciones más de sesenta (60) días antes de su real terminación” Posición del Fondo Adaptación El Fondo Adaptación señala que el 21 de octubre de 2020, mediante comunicación UNG-21/10/2020-1, la UTNG manifestó a la Interventoría lo siguiente: “• Que en razón a causas imputables al FONDO ADAPTACIÓN, y el fracaso de las mesas técnicas y jurídicas, no se determinó un cronograma definitivo del contrato, y no se prorrogó el mismo mediante la celebración de un otrosí, como establece el manual del fondo adaptación, y las solemnidades de los contratos estatales “• Que en consecuencia de lo expresado el contrato se terminó en la fecha del 22 de agosto de 2020.
“• Que en consecuencia de lo anterior, nos encontramos en período de liquidación del Contrato 165 de 2015. “• Que en ese orden de ideas, UTNG no tiene obligación de ejecutar obra alguna, ni de cumplir unos hitos en todo caso inexistentes, toda vez que ya ha terminado su relación contractual con el FONDO ADAPTACIÓN. “• Que se sigue ejecutando obra durante el período de liquidación del contrato, de buena fe y por el interés social del proyecto nuevo Gramalote, sin que el contratista tenga obligación alguna en este sentido.
“• Que en concordancia con lo anterior, tampoco habría lugar comités de obra alguno, presentándose la asistencia a la presente reunión de buena fe, y para aclarar la situaciones antes expresada”. Con en esta comunicación la UTNG puso de presente que el Contrato había terminado el 22 de agosto de 2020; por su parte el Fondo Adaptación considera que la Convocante abandonó la obra porque la verdadera fecha de terminación del Contrato no fue el 22 de agosto de 2020 sino el 27 de octubre de 2020.
Posición de la UTNG En su contestación de la demanda de reconvención reformada, la Convocante se pronunció sobre el hecho No. 38 en los siguientes términos: 143 Demanda de reconvención reformada, pp. 45 y ss. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 213 “La UNIÓN TEMPORAL nunca abandonó el CONTRATO, por el contrario, continuó ejecutando obra en la etapa de liquidación del CONTRATO y presentó sendas propuestas para culminar su objeto que fueron rechazadas por el FONDO, incluso en las mesas de trabajo que organizó la Contraloría General de la Republica”144.
Y al sustentar las excepciones que propuso frente a los incumplimientos alegados por el Fondo Adaptación, replicó que la fecha de terminación del Contrato no ocurrió el 27 de octubre de 2020 sino el 22 de agosto de 2020, que cumplió con la ejecución del objeto del Contrato hasta donde el incumplimiento del Fondo Adaptación se lo permitió, y que “jamás abandonó la ejecución de sus obligaciones contractuales con anterioridad a la terminación del CONTRATO”145.
Posición de la Aseguradora llamada en garantía La Aseguradora propuso una excepción titulada “Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015”, y al sustentarla, en un aparte titulado “La UTNG no incumplió lo relativo al plazo de terminación del Contrato 165 de 2015 ni abandonó las obras antes la expiración del término de ejecución”, explicó las razones por las cuales consideraba que el Contrato había terminado el 22 de agosto de 2020.
Y refiriéndose específicamente al abandono de la obra alegado por el Fondo Adaptación, la Aseguradora contestó: “ de conformidad con la documentación obrante en el expediente, es falso que la UTNG hubiere abandonado la ejecución del Contrato 165 de 2015 antes de la finalización del término contractual pactado para el efecto, aspecto que no tiene ningún respaldo probatorio y que desconoce lo efectivamente ocurrido entre las Partes.
Por el contrario, está acreditado que la UTNG continuó ejecutando actividades de obra incluso habiendo finalizado el plazo de ejecución contractual (22 de agosto de 2020), reafirmando su compromiso con el proyecto de reconstrucción de Gramalote y con los intereses públicos allí involucrados”146. Posición del Ministerio Público Sobre el abandono de la obra, el Ministerio Público anotó: “De conformidad con la posición del contratista respecto de la fecha de terminación del contrato, puede concluirse que el mismo no continuó con la ejecución del contrato, pese a que aún se encontraba vigente”147.
Consideraciones del Tribunal: De las manifestaciones de las partes y del Ministerio Público se deducen dos posiciones en relación con el abandono de la obra objeto del Contrato No. 165 de 2015. Para la Entidad Contratante y el Ministerio Público la UTNG abandonó la obra antes de la fecha de terminación del Contrato, que fue el 27 de octubre de 2020.
Para la Contratista y la Aseguradora, en cambio, no hubo abandono de obra, primero, porque el Contrato no terminó el 27 de octubre de 2020 sino el 22 de agosto de 2020 y, segundo, porque aun tomando como fecha de terminación del Contrato el 27 de octubre de 2020, la UTNG continuó ejecutando obras de buena fe hasta esta fecha, lo que desvirtúa que la obra haya sido abandonada antes de la terminación del Contrato.
Como ya se determinó por parte de este Tribunal que la fecha de terminación del Contrato No. 165 de 2015 no fue el 22 de agosto de 2020 sino el 27 de octubre de 144 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 68. 145 Ibidem, p 89. 146 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 50. 147 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 26.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 214 2020, lo procedente es que el Tribunal determine si la Contratista, con posterioridad al 22 de agosto de 2020, continuó ejecutando obras de buena fe y creyendo que el Contrato ya se encontraba en etapa de liquidación, y si estas obras demuestran que hasta el final del Contrato atendió la obra que se le encargó. Para resolver este asunto, el Tribunal considera que son relevantes las siguientes pruebas: - La comunicación C.1220/VG3662/20/7.17 de fecha 6 de octubre de 2020, enviada por la Interventoría, Restrepo y Uribe S.A.S., a la Contratista, requiriéndola en los siguientes términos: “Nos dirigimos a ustedes para solicitar los motivos por los cuales entre el 31 de agosto y el 5 de octubre de 2020 se ha presentado una baja significativa del personal de la Unión Temporal Nuevo Gramalote en los frentes de trabajo.
El 5 de octubre de 2020, se evidenció en Gramalote el personal del contratista de obra, administrativo y operativo, no supera los 45 trabajadores, impactando los rendimientos de obra y las metas de terminación de viviendas del proyecto. “Faltando menos de un mes para finalizar el plazo contractual; nuevamente, se solicita a la Unión Temporal Nuevo Gramalote tomar las medidas pertinentes para incrementar la cantidad de personal en las diferentes actividades con el objetivo de desarrollar los trabajos con rendimientos acordes con las necesidades de terminación del proyecto.
“Se recuerda que, dentro de las OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA, numeral 4, se expresa: “‘( ) “4. Organizar y poner a disposición del proyecto los recursos humanos y técnicos requeridos, ofrecidos y apropiados para garantizar el desarrollo del contrato dentro de los más altos parámetros de calidad y cumplimiento en tiempos y costos.
( )’”. - El “ACTA COMITÉ SEGUIMIENTO A FONDO – ALERTA 1” de fecha 7 de octubre de 2020, “Mesa Técnica Plan de Salvamento Final”. En esta acta se dejó constancia de las siguientes intervenciones: “2.15 Intervención del Representante de MONAPE, una de las compañías que conforma la UTNG. “El Dr. Sebastián Morelli menciona que el análisis realizado por el Fondo Adaptación contempla los tiempos de ejecución, pero solicita que también sea analizado los costos para lograr las metas propuestas.
“Agrega que, según concepto expresado por el Contratista, el Acta de Reinicio suscrita entre las partes el 26 de mayo de 2020, no se considera un instrumento idóneo para modificar la fecha de terminación del Contrato; por lo cual el plazo del Contrato 165 de 2015 puede estar está terminado desde agosto de 2020. Dicho concepto es respaldado por el abogado de la UTNG.
“2.16 Intervención del Subgerente de Riesgos “El Dr. Aníbal Pérez pide claridad al Contratista. Solicita aclarar si se está desconociendo por parte del Contratista el acta de reinicio del contrato suscrita entre las partes, lo cual debe ser aclarado con los abogados de ambas partes sobre la verdadera interpretación jurídica de dicho documento.
Solicita que el Contratista exprese de manera clara y concreta dicha posición, en la respuesta que va a radicar el 13 de octubre de 2020. “2.17 Intervención del Coordinador Jurídico de la Secretaría General del Fondo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 215 Chaid Franco, abogado de la Secretaría General del Fondo Adaptación, manifiesta que no comparte la interpretación del Contratista respecto del Acta de Reinicio.
Agrega que no entiende cómo el contratista sigue avanzando en un contrato que según él está vencido. Además, no se explica cómo el contratista se hace presente en esta mesa técnica, que resultaría ser inocua, si dicha aseveración fuera cierta. Recuerda que el Fondo Adaptación, de conformidad con el Decreto 4819 de 2010, la Ley 1735 de 2015 y la Ley 1955 tenía régimen de contratación privado hasta el 31 de diciembre de 2019, y no se somete al Estatuto de contratación de entidades públicas (Ley 80), régimen que rige el contrato 165 de 2015.
“2.18 Intervención del Representante Legal del Contratista “Ante el cuestionamiento y la aclaración realizada por el Abogado del Fondo, el Contratista manifiesta que continúa con la ejecución del Contrato para cumplir con el beneficio social que tiene el mismo. “2.19 Intervención del Gerente del Fondo “El Gerente solicita que el contratista incluya en la comunicación que deberá radicar el 13 de octubre de 2020 a las 9:00 a.m., una manifestación expresa sobre la interpretación real que le está dando al acta de reinicio de suspensión del contrato.
“2.20 Intervención de la compañía de seguros CONFIANZA – garante de la UTNG en el presente contrato “Finalmente, el Gerente del Fondo Adaptación pide que la compañía de seguros Confianza S.A., exprese sus inquietudes o conclusiones sobre esta mesa técnica, en su calidad de garante del contrato en discusión: “El Dr. Luis Guillermo García Mendoza, Director de Riesgos de Ingeniería de la Compañía de Seguros Confianza S.A., manifiesta que en el registro de cobertura de la póliza se encuentra incluida el Acta de Reinicio suscrita por las partes el 26 de mayo de 2020, en la cual se establece una nueva fecha de terminación el próximo 27 de octubre del 2020 y que a su juicio el contrato se encuentra vigente”. - El testimonio del señor Aníbal José Pérez García, Subgerente de Gestión del Riesgo del Fondo Adaptación, quien en su declaración del 28 de junio de 2022 manifestó que desde el 7 de octubre de 2020 los trabajadores de la UTNG se retiraron y el Contrato se paralizó: “La meta era llegar a ciento algo, pero en ese momento estábamos en 70 trabajadores manejando promedios de 60, 70 trabajadores durante el mes de agosto, durante el mes de septiembre, más y menos. Había semanas donde menos, había semanas donde más, pero el promedio estaba entre 60 y 70 trabajadores, entonces, digamos que de alguna manera el contrato se estaba ejecutando en alrededor de 30, 32 viviendas.
Desafortunadamente y desafortunadamente para la gente, para estas comunidades que estaban allá, después de este 7 de octubre se retiraron estos trabajadores del proyecto y no se continuó desafortunadamente con la construcción de las 128 viviendas. Ya no había, después de este 7, ya no había gente, ya los 60, 70 trabajadores dejaron de ir, y el contrato entró en esta parálisis desde esta reunión”148. - La ya citada comunicación UNG-21/10/2020-1 de fecha 21 de octubre de 2021 enviada por la UTNG a la Interventoría, en la cual se advirtió que la “UTNG no tiene obligación de ejecutar obra alguna, ni de cumplir unos hitos en todo caso inexistentes, toda vez que ya ha terminado su relación contractual con el FONDO ADAPTACIÓN”, y que “se sigue ejecutando obra durante el período de liquidación del contrato, de buena fe y por el interés social del proyecto nuevo Gramalote, sin que el contratista tenga obligación alguna en este sentido”. 148 Grabación de la audiencia del 28 de junio de 2022 (parte 1), 35 min 09 s. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 216 - El Acta Parcial de Obra No. 59, última acta de avance de obra que aparece en el expediente, en la cual constan los avances entre el 1º de septiembre de 2020 y el 15 de septiembre de 2020.
Con fundamento en las anteriores pruebas el Tribunal encuentra probado que desde el 22 de agosto de 2022 la UTNG, asumió la actitud de un Contratista que ya no estaba obligado contractualmente, al considerar que el Contrato No. 165 de 2015 había terminado en esa fecha y se encontraba en etapa de liquidación; que después del 22 de agosto de 2022 continuó ejecutando algunas obras “de buena fe y por el interés social del proyecto”; que al 5 de octubre de 2020 el personal de la Contratista no superaba los 45 trabajadores, lo que llevó a la Interventoría a solicitarle explicaciones debido a que era un personal insuficiente para alcanzar “las metas de terminación de viviendas del proyecto”; que después de llevarse a cabo la Mesa Técnica Plan de Salvamento Final, el 7 de octubre de 2020, las obras se paralizaron; y que la última acta de obra suscrita por la Contratista y la Interventoría, fue el Acta Parcial de Obra No. 59, la cual da fe de avances de obra hasta el 15 de septiembre de 2020.
Siendo esto así, al Tribunal no le queda más remedio que aceptar que la Contratista, antes de terminar el Contrato el 27 de octubre de 2020, abandonó la obra. La defensa de la Convocante y la Aseguradora consistió en alegar que la UTNG, después del 22 de agosto de 2020, que creía era la fecha de terminación del Contrato, continuó ejecutando obras de buena fe, sin embargo, no mencionaron de manera específica cuáles fueron esas obras, ni aportaron pruebas para demostrar que esas obras se extendieron hasta el 27 de octubre de 2020149, fecha en la que terminó realmente el Contrato.
Si bien en el expediente, aparecen pruebas de avances de obras posteriores al 22 de agosto de 2020150, lo máximo que demuestran son avances de obra hasta el 15 de septiembre de 2020, y como no se probó en este proceso que la convocante estuvo ejecutando obras hasta el 27 de octubre de 2020, la consecuencia no puede ser distinta a que este Tribunal declare que el Contrato fue incumplido por la UTNG, al haber abandonado la obra antes del 27 de octubre de 2020, fecha de su terminación. El retiro de la obra por la Convocante en la práctica significó una terminación unilateral del Contrato no prevista en este.
Sobre el retiro unilateral de una de las partes en un Contrato, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha señalado: “ en rigor, el contrato desde su existencia tiene fuerza obligatoria, es irrevocable y las partes deben cumplirlo de buena fe, sin que, por regla general, una vez celebrado, puedan por acto unilateral dejarlo sin efecto ni sustraerse al vínculo, so pena de incumplimiento e indemnizar los daños causados.
La fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla. Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de incumplimiento y comprometer su responsabilidad. La terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus expresiones, es la excepción. En específicas hipótesis y bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral, ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum, discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo caso, es causa de terminación del contrato, prevista en éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia negotii)”151 (subrayado fuera de texto). 149 Inciso 1º del artículo 167 del Código General del Proceso: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. 150 Véanse actas parciales de obra 58 y 59. 151 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, radicación No. 11001-3103- 012-1999-01957-01.
Magistrado ponente: William Namén Vargas). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 217 En el presente caso, la Contratista de forma unilateral dio por terminado el Contrato, no por una causal contractual o legal que se lo permitiera, sino por una equivocada contabilización del plazo contractual, en consecuencia, resulta procedente que el Tribunal declare que incumplió el Contrato por haber abandonado la obra.
Finalmente, es necesario aclarar que para el Fondo Adaptación “el abandono de obra” ocurrió “más de sesenta (60) días antes” de la terminación del Contrato, sin embargo, en la ya citada Acta Parcial de Obra No. 59 quedaron consignados avances de obras entre el 1º de septiembre de 2020 y el 15 de septiembre de 2020, por tanto, si la terminación del Contrato fue el 27 de octubre de 2020, el tiempo que pasó entre el abandono de la obra y la terminación del Contrato fue inferior a sesenta (60) días; razón por la cual la causal de incumplimiento en estudio se tendrá por probada parcialmente por la forma en que fue redactada. 16.2.2.
Incumplimiento de la UTNG “por haber dejado de cumplir en forma definitiva con el objeto contractual en tanto dejó de construir y entregar 128 de las unidades de vivienda contratadas” Posición del Fondo Adaptación En su demanda de reconvención reformada, la convocada manifestó: “ al ser una obligación de resultado, en esta reforma de la demanda de reconvención se pretende, además de la declaratoria de incumplimiento, la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la UNIÓN TEMPORAL, específicamente, por la inejecución de 128 viviendas, no construidas, ni entregadas, que le implica al Fondo Adaptación la imposibilidad de atender la reubicación de la totalidad de habitantes en el nuevo casco urbano de Gramalote, y cumplir así con la finalidad del contrato que se suscribió con la Unión Temporal, el cual persigue la satisfacción de intereses de carácter general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración”152.
Posición de la UTNG La UTNG se opuso a la pretensión Primera de la demanda de reconvención reformada, proponiendo las siguientes excepciones, las cuales serán analizadas individualmente más adelante: “1. LA NATURALEZA ESTATAL DEL CONTRATO DE OBRA No. 165 DE 2015. “2. PACTA SUNT SERVANDA – CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL. “3. EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO Y LAS AFECTACIONES GENERADAS AL CONTRATO.
“4. IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR EL CONTRATO ESTATAL DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO. “5. MALA FE CONTRACTUAL – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM. “6. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”153. Posición de la Aseguradora llamada en garantía La Aseguradora llamada en garantía también se opuso a la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención Reformada, proponiendo la excepción titulada “Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015”, a la cual se referirá el Tribunal más adelante. 152 Demanda de reconvención reformada, pp. 48-49. 153 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 79.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 218 Posición del Ministerio Público Sobre el incumplimiento del objeto contractual por parte de la convocante, opinó el Ministerio Público: “De conformidad con la posición del contratista respecto de la fecha de terminación del contrato, puede concluirse que el mismo no continuó con la ejecución del contrato, pese a que aún se encontraba vigente y conforme se probó en el desarrollo del proceso, no cumplió con la construcción de la totalidad de las unidades de vivienda contratadas, lo que en criterio del Ministerio Público implica un incumplimiento contractual evidenciado con las construcciones faltantes”154.
Consideraciones del Tribunal: Como se precisó por el Tribunal anteriormente en este Laudo, el objeto inicial del Contrato 165 celebrado el 10 de noviembre de 2015 entre la Unión Temporal Nuevo Gramalote y el Fondo Adaptación fue el siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA.– OBJETO: EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la construcción de seiscientas (600) soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander, de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, de la invitación cerrada 023 de 2015, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA, forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última”.
El alcance de este objeto contractual se modificó en el Otrosí No. 1 del 17 de noviembre de 2016: “CLÁUSULA PRIMERA.- MODIFICAR el alcance del contrato No. 165 de 2015, con el fin de que el CONTRATISTA construya cuatrocientas siete (407) soluciones de vivienda más, para la construcción de un total de mil siete (1007) soluciones de vivienda en la modalidad de reubicación, en el nuevo casco urbano del municipio de Gramalote, departamento de Norte de Santander”.
Aclarando el objeto del Contrato, el Otrosí No. 2 del 17 de mayo de 2017 dispuso: “CLÁUSULA PRIMERA.- ACLARAR el objeto del contrato No 165 de 2015, teniendo en cuenta lo señalado en el otrosí No. 1 del 17 de noviembre de 2016, el cual quedará de la siguiente manera: “‘CLÁUSULA PRIMERA.- OBJETO. EL CONTRATISTA se compromete a ejecutar la construcción de mil siete (1007) soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander, de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, de la invitación cerrada 023 de 2015, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral de este contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última’”.
En el Otrosí No. 6 del 29 de mayo de 2018 se modificó nuevamente el alcance del objeto del Contrato: “CLÁUSULA PRIMERA. -MODIFICACIÓN: Modificar el alcance del objeto del contralo 165 de 2015 establecido en la CLÁUSULA PRIMERA, del otrosí No. 2, de fecha 17 de mayo de 2017, incluyendo dos parágrafos que haga referencia al numeral 11.2 de los Términos de Condiciones de la invitación cerrada FA-IC-023-2015, el cual quedará de la siguiente manera: 154 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 26.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 219 “‘PARAGRAFO TERCERO. De conformidad a lo contemplado en el numeral 11.2 de los Términos de Condiciones de la invitación cerrada FA-IC-023-2015 que dio origen al presente Contrato, El número de viviendas a ejecutar del Grupo 1, están definidas de acuerdo a su tipología y cimentación, el número de viviendas del Grupo 2, se definen como viviendas bifamiliares tipo VIP.
El número de viviendas por tipología puede entonces modificarse, aumentar, disminuir o suprimirse durante la ejecución de los trabajos, previa revisión y aprobación de la Interventoría y autorización del FONDO’”. Posteriormente, en la consideración DÉCIMA SEGUNDA del Otrosí No. 7 del 28 de septiembre de 2018, se advirtió que serían 988 las soluciones de viviendas a construir: “DECIMA SEGUNDA: Teniendo en cuenta que en virtud del otrosí 6 las partes acordaron modificar el alcance del objeto del contrato 165 de 2015 establecido en la CLÁUSULA PRIMERA, del otrosí No. 2, de fecha 17 de mayo de 2017, y que durante la ejecución del mismo, se han presentado circunstancias que han generado la disminución del número de viviendas a construir, estableciéndose que con corte al 29 de junio de 2018, el número de soluciones de vivienda a construir sea de 988, según se estableció en la comunicación E-2018- 016002 de fecha 7 de junio de 2018, y que corresponden a los que se relacionan en el siguiente cuadro: Valor Contrato $64.643.339.171,00 CUADRO BALANCE 29 DE JUNIO DE 2018 TIPOLOGÍA CIMENTACIÓ N TOTAL TOTAL TIPOLOGÍA VALOR UNITARIO VALOR TOTAL + AIU T1 C1 44 155 $ 55.485.175,00 $ 3.176.193.357,70 T1 C2 111 $ 56.654.656,00 $ 8.181.555.527,62 T2 C1 121 185 $ 53.359.878,00 $ 8.399.965.354,64 T2 C2 41 $ 54.188.207,00 $ 2.890.453.149,59 T2 C3 23 $ 54.886.452,00 $ 1.642.367.303,20 T5 C1 23 97 $ 62.042.570,00 $ 1.856.499.822,11 T5 C2 66 $ 63.500.618,00 $ 5.452,544.065,19 T5 C3 8 $ 64.973.103,00 $ 676.240.056,02 T6 C1 118 179 $ 56.543.449,00 $ 8.680.437.203,58 T6 C2 50 $ 57.076.691,00 $ 3.712.838.749,55 T6 C3 11 $ 59.206.951,00 $847.310.675,76 VIP C1 372 372 $ 34.126.540,00 $16.516.289.816,88 988 988 $62.032.695.081,83 En su informe de fecha 28 de octubre de 2020, la Interventoría sostuvo: “ se debe señalar que culminado el plazo de ejecución del contrato las soluciones de vivienda anteriormente mencionadas no fueron construidas a cabalidad por el CONTRATISTA, y muy por el contrario, al 27 de octubre de 2020, continua pendiente la construcción de 128 viviendas, todo lo cual constituye un flagrante incumplimiento parcial definitivo al pacto contractual”155.
Durante el trámite arbitral las partes coincidieron en que el número definitivo de soluciones de vivienda a construir quedó fijado en 988, que de éstas la UTNG construyó en su totalidad 860 y que fueron 128 las que quedaron pendientes. Ahora bien, teniendo en cuenta que la UTNG reconoce que no cumplió con la construcción del número total de viviendas objeto del contrato, resulta procedente que el Tribunal pase a estudiar si este incumplimiento en que incurrió la Convocante y Demandada en Reconvención fue consecuencia de incumplimientos previos del Fondo Adaptación, que es lo que alegaron en su defensa tanto la UTNG como la Aseguradora llamada en garantía. De conformidad con lo expuesto, el Tribunal considera necesario pasar a referirse desde ya a las excepciones de mérito formuladas tanto por la UTNG como por la Aseguradora, así: 155 Comunicación C.1220/VG3698/20/5.3 del 28 de octubre de 2020.
Tema: Informe de Interventoría incumplimiento parcial definitivo, p. 53. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 220 16.2.2.1. Excepción “La naturaleza estatal del Contrato de Obra No. 165 de 2015”, propuesta por la UTNG Al resolver las excepciones propuestas por el Fondo Adaptación contra la demanda reformada, en particular la segunda, denominada “EL CONTRATO 165 DE 2015 ES UN CONTRATO DE DERECHO PRIVADO.
INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 80 DE 1993 EN LAS QUE SE SOPORTA LA DEMANDA REFORMADA”, el Tribunal declaró que no prosperaba, porque así no se apliquen al Contrato las normas de la Ley 80 de 1993 sobre rompimiento del equilibrio económico del contrato, en razón a su calificación de contrato estatal sometido al régimen privado, tratándose de una controversia contractual, corresponde darle aplicación a las normas que privilegian la regulación sustantiva sobre la adjetiva y fundamentarse en el principio iura cura novit.
Congruente con el análisis realizado para resolver la referida excepción, el Tribunal igualmente negará esta excepción propuesta por la UTNG contra la Demanda de Reconvención, en razón de la decisión adoptada sobre la naturaleza del Contrato No. 165 de 2015, con las precisiones antes realizadas. 16.2.2.2 Excepción “Pacta Sunt Servanda”, propuesta por la UTNG En esta excepción la UTNG argumentó que no había podido culminar la construcción de las 128 soluciones de vivienda faltantes por culpa de la Entidad Contratante, quien en su opinión incumplió el Contrato al no aprobar alguna de las tres propuestas que le presentó el Contratista para prorrogar el Contrato, de tal manera que pudiera contar con más tiempo para terminar la construcción de las soluciones de vivienda que estaban pendientes156.
Para la UTNG, esa obligación consistente en aceptar alguna de las tres propuestas presentadas por el Contratista, fue asumida por el Fondo Adaptación en el Acta de Reinicio de la Suspensión No. 5. En esta acta se acordó: “Sin perjuicio del desplazamiento de la fecha de terminación del contrato como resultado de la suspensión y del cronograma transitorio de reanudación, posterior a los dos (2) meses señalado en líneas anteriores, las partes acuerdan establecer el cronograma definitivo para la terminación de la obra que incluirá las condiciones que en dicho momento y hacia el futuro sean exigibles para las actividades de construcción, así como los rendimientos en obra que de allí se desprendan.
Por lo tanto, la nueva fecha de terminación del contrato será el resultado de las mesas de trabajo que se realizarán para determinar el cronograma definitivo” (subrayado fuera de texto). Estas mesas de trabajo acordadas en el acta fueron realizadas y en la sexta mesa de trabajo la UTNG presentó al Fondo “tres (3) propuestas de proyecciones de obra para definir el cronograma de obra definitivo y por ende la fecha de terminación del CONTRATO”157, y como ninguna de estas propuestas fue aceptada por el Fondo Adaptación, aquella acusa a éste de haber incumplido el Contrato.
Al respecto, la UTNG explicó: “EI FONDO y la INTERVENTORÍA en un claro incumplimiento de sus obligaciones contractuales NO aprobaron ninguna de las tres (3) propuestas que presentó la UNION TEMPORAL para definir el cronograma de obra definitivo y la fecha de terminación del CONTRATO, de acuerdo con lo acordado en el ACTA DE REINICIO, pese a que las propuestas se ajustaban a la realidad contractual”158. 156 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 87. 157 Ibidem, p. 88. 158 Ibidem.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 221 Analizado el contenido del Acta de Reinicio de la Suspensión No. 5, el Tribunal no comparte la interpretación que de ella hace la UTNG.
Si bien en esa acta se dijo que “la nueva fecha de terminación del contrato será el resultado de las mesas de trabajo que se realizarán para determinar el cronograma definitivo”, no hay manera de deducir de esta frase que el Fondo Adaptación, con la suscripción de esa acta, quedaba obligado a aceptar alguna de las propuestas que le presentara el Contratista “para determinar el cronograma definitivo”.
Para el Tribunal esa frase no dice nada diferente a lo que se deduce de su tenor literal, esto es, que las partes realizarían mesas de trabajo con el fin de llegar a un acuerdo que determinara el cronograma definitivo de las obras. Por otro lado, la interpretación que hace la UTNG del Acta de Reinicio de la Suspensión No. 5, no es razonable, habida cuenta que si el Fondo Adaptación se hubiera obligado a aceptar cualquiera de las propuestas que le presentara para modificar el plazo de ejecución del Contrato, en este hipotético caso, la UTNG habría podido presentar propuestas que sólo eran beneficiosas para ella, y el Fondo Adaptación no habría tenido otra opción que escoger la propuesta menos perjudicial para sus intereses.
La interpretación del acta que hace el Tribunal, en cambio, respeta la autonomía de la voluntad de ambas partes y así debe ser, toda vez que cualquier modificación contractual, sea del Contrato No. 165 de 2015 o de cualquier otro, debe surgir del mutuo acuerdo de las partes, no de lo que una parte le impone a la otra159. En consonancia con lo que se ha expresado, la opinión del Tribunal es que el Fondo Adaptación estaba en su derecho de aceptar o rechazar las propuestas que le presentara la UTNG 160, por tanto, si no hubo acuerdo entre las partes para prorrogar el Contrato, el plazo contractual siguió siendo el mismo, y si en este plazo contractual el Contratista no alcanzó a construir todas las soluciones de vivienda que se comprometió, debe asumir las consecuencias de su incumplimiento.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción “PACTA SUNT SERVANDA”, en el aspecto antes examinado. De otra parte, el enunciado de la excepción se refiere también al “CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL”, y como soporte de la misma en el numeral 5.5.1 se hace referencia al cumplimiento del Contratista de las obligaciones a su cargo y se mencionan temas concretos como “Cumplimiento de la ejecución de las soluciones de vivienda” (p. 87 a 89);
“Cumplimiento pago de impuesto predial” (p. 89); “Cumplimiento pagos de los descuentos abusivos de interventoría supervisión y otros” (p. 89 y 90), “Cumplimiento entrega del expediente y documentos correspondientes al contrato” (p. 90); “Cumplimiento pago de costos de vigilancia” (p. 90 y 91); “Cumplimiento del permiso ambiental” (p. 91 y 92);
“Cumplimiento Predio destinado al campamento de obra” (p. 92 y 93); “Reclamaciones del señor Florentino Arenas Ascanio” (p. 93); “Cumplimiento Pago a proveedores del contratista” (p. 93). Al resolver sobre las pretensiones de la Demanda presentada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, el Tribunal analizó el cumplimiento de las obligaciones por parte del Contratista, varias de las cuales se han incluido en la excepción en estudio, y se concluyó que la UTNG no cumplió con la totalidad de las obligaciones derivadas del Contrato de Obra, en particular la construcción y entrega de 128 viviendas de un total de 988 contratadas. 159 Artículo 1602 del Código Civil: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (subrayado fuera de texto). 160 “La celebración de un contrato queda entregada a la iniciativa de los interesados; son ellos los que eligen y deciden la oportunidad que les conviene, contratan si quieren y cuando quieren.
Toda persona es libre de contratar o no. El contrato no se impone, es fruto de determinaciones libremente admitidas” (SAAVEDRA, Francisco. Teoría del Consentimiento. Editorial Jurídica ConoSur, Santiago de Chile, 1994, p. 89). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 222 Por lo tanto, el Tribunal encuentra probada parcialmente la segunda parte de la excepción en estudio, razón por la cual en la parte resolutiva del Laudo se declarará probada parcialmente la excepción de “PACTA SUN SERVANDA - CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL”, con el alcance, preciso entendimiento y razones antes expuestas. 16.2.2.3.
Excepción “El incumplimiento del Fondo y las afectaciones generadas al Contrato”, propuesta por la convocante Esta excepción, aunque no se haya denominado así, constituye una típica “excepción de contrato no cumplido”, pues en ella la convocante manifiesta que no pudo entregar en su totalidad las 988 soluciones de vivienda contratadas por varios incumplimientos en los que incurrió el Fondo Adaptación: demoras en la entrega de los lotes, entrega de lotes sin servicios públicos y demoras en las obras de urbanismo.
El fundamento legal de la “excepción de contrato no cumplido” se encuentra en el artículo 1609 del Código Civil, según el cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte”, lo que significa que si una parte ha incumplido, la otra no está obligada a cumplir, pero si la parte inicialmente incumplida cumple después, se vuelven a hacer exigibles las obligaciones de la otra parte.
Refiriéndose al citado artículo 1609 del Código Civil, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha explicado: “Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se genere una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación debida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado.
En los demás eventos, como regla general el contratista estará obligado a cumplir las obligaciones, así se presente incumplimiento que no impida la ejecución. Tal postura se basa en la aplicación de cuatro fundamentos, a saber: que se trate de contratos sinalagmáticos, que el incumplimiento de la administración sea cierto o real, que tenga una gravedad ostensible y considerable que imposibilite el incumplimiento, y que quien la invoca no haya dado lugar al incumplimiento de la otra”161.
De acuerdo con esta jurisprudencia, para que prospere una “excepción de contrato no cumplido” se requiere que el incumplimiento de la entidad contratante genere para el contratista una “imposibilidad de cumplir”, de lo cual surge una pregunta obvia para este Tribunal: ¿los incumplimientos alegados por la convocante realmente le impidieron cumplir la totalidad de sus obligaciones? Para responder esta pregunta el Tribunal considera indispensable distinguir dos escenarios: el escenario después de celebrarse Contrato No. 165 del 10 de noviembre de 2015 y el escenario después de firmarse el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019.
Alrededor de un año después de firmarse el Contrato, el 17 de noviembre de 2016, las partes firmaron el Otrosí No. 1 para modificar el objeto contractual y prorrogar el plazo de ejecución por once (11) meses, quedando como nueva fecha de terminación del Contrato el 21 de diciembre de 2017162. 161 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 23 de octubre de 2017, radicación No. 25000-23-36-000-2013- 00802-01(53206).
Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 162 Cláusula TERCERA del Otrosí No. 1 del 17 de noviembre de 2016. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 223 Una nueva prórroga se acordó en el Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2017.
En este otrosí el plazo de ejecución se prorrogó por un “término de cinco (5) meses y diez (10) días calendario, contados a partir del día veintidós (22) de diciembre de 2017 hasta el día treinta (30) de mayo de 2018”163. La siguiente prórroga del Contrato se acordó en el Otrosí No. 6 del 29 de mayo de 2018. El plazo se prorrogó por “cinco (5) meses es decir hasta el treinta (30) de octubre de 2018”164.
Con el Otrosí No. 7 del 28 de septiembre de 2018 vino otra prórroga de cuatro (4) meses, hasta el 28 de febrero de 2019165. Como consecuencia de la Suspensión No. 1 que suspendió la ejecución del Contrato entre el 27 de febrero de 2019 y el 6 de marzo de 2019, la fecha de terminación del Contrato pasó a ser el 7 de marzo de 2019. El 6 de marzo de 2019, en la Modificación No. 8, se acordó una nueva prórroga, esta vez por siete (7) meses, hasta el 7 de octubre de 2019166.
Las suspensiones 2, 3 y 4, y las ampliaciones de las suspensiones 2 y 3, suspendieron la ejecución del Contrato entre el 5 de febrero de 2019 y el 20 de octubre de 2019 (Suspensión No. 2), entre el 21 de octubre de 2019 y el 28 de octubre de 2019 (Ampliación de la Suspensión No. 2), entre el 29 de octubre de 2019 y el 5 de noviembre de 2019 (Suspensión No. 3), entre el 6 de noviembre de 2019 y el 18 de noviembre de 2019 (Ampliación de la Suspensión No. 3), y entre el 20 de noviembre de 2019 y el 21 de noviembre de 2019 (Suspensión No. 4), quedando la fecha de terminación del Contrato para el 22 de noviembre de 2019.
La última prórroga que acordaron las partes fue la del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019. La prórroga fue de nueve (9) meses167. Repasada una vez más la evolución del plazo de ejecución del Contrato No. 165 de 2015, desde su celebración hasta su última prórroga en el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019, resulta pertinente establecer si a la firma de este último otrosí, persistían los incumplimientos del Fondo Adaptación. Según el numeral 7 de las consideraciones del Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2017, la entrega de los lotes finalizó el 20 de diciembre de 2017.
Se dijo en ese numeral: “7. Mediante comunicado de fecha 12 de diciembre de 2017 C.1220/VG/1550/17/5.2, y alcance al mismo, de fecha 21 de diciembre de 2017 con radicado R-2017-044264, la Interventoría en relación con la solicitud de prórroga y modificación del contrato, presentada por el CONTRATISTA se pronuncia de la siguiente manera: “‘( ) “1.
Sobre la entrega de lotes “En la mencionada reunión realizada el 20 de diciembre de 2017, el Contratista aceptó haber recibido en la misma fecha los lotes para la construcción de 24 viviendas, que se encontraban adecuados desde el 15 de diciembre de 2017, completando así los lotes para la construcción de las 1007 viviendas objeto del Contrato.
Con lo anterior, el impacto en la entrega de lotes, que debía terminar el 30 de septiembre de 2017, es de 79 días corridos, equivalente a 2,5 meses’”. 163 Cláusula PRIMERA del Otrosí No. 4 del 21 de diciembre de 2017. 164 Cláusula SEGUNDA del Otrosí No. 6 del 29 de mayo de 2018. 165 Cláusula CUARTA del Otrosí No. 7 del 28 de septiembre de 2018. 166 Cláusula PRIMERA de la Modificación No. 8 del 6 de marzo de 2019. 167 Cláusula PRIMERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 224 En cuanto a las obras de urbanismo, quedó demostrado en el proceso que el respectivo contrato finalizó el 26 de julio de 2019 sin cumplir completamente su objeto, razón por la cual la UTNG asumió la ejecución de algunas obras que estuvieron a cargo de un tercero. De manera que, según se analizó y concluyó al resolver las pretensiones de la demanda de la UTNG, en particular la Pretensión 1.2., y las excepciones propuestas en contra, las demoras del Fondo Adaptación en la entrega de los lotes y en la ejecución de las obras de urbanismo fueron causa eficiente demostrada del retraso en la ejecución de las obras por parte del Contratista.
Sin embargo, no desconoce el Tribunal que el 22 de noviembre de 2019 Las Partes firmaron el Otrosí No. 10 con el fin de prorrogar el plazo de ejecución del Contrato por nueve (9) meses, tiempo que consideraron suficiente para que la contratista entregara construidas al 100% la totalidad de las soluciones de vivienda contratadas. Es precisamente por lo anterior que los reconocimientos patrimoniales que se hacen en este Laudo, se fundan en hechos ocurridos con anterioridad al 22 de noviembre de 2019.
No es de recibo considerar que los incumplimientos del Fondo Adaptación quedaron purgados, curados, enervados o eximidos en razón de la suscripción de la posterior firma del Otrosí 10, pues la cronología del contrato tantas veces mencionada en este Laudo evidencia un hecho inocultable que no puede pasar inadvertido y sin consecuencias en la ejecución del Contrato, como que las demoras del Fondo Adaptación en la entrega de los lotes y en la ejecución de las obras de urbanismo determinaron un atraso ostensible, en la parte inicial del contrato, en la construcción y entrega de las viviendas por parte del Contratista.
La ejecución del Contrato debe examinarse como un todo y si se presentaron incumplimientos por cualquiera de las partes en la etapa inicial, en la intermedia o en la final del contrato, así debe reconocerse, sin que pueda aceptarse que si el incumplimiento fue al inicio o en la mitad de la ejecución, pero se cumplieron obligaciones al final, esa Parte se libra de los efectos del incumplimiento anterior, muchos menos cuando como en el caso en estudio, la obligación incumplida por el Fondo Adaptación, la entrega de los lotes, tal y como se analizó al resolver la demanda de la UTNG, tuvo serias repercusiones en la dinámica del Contrato.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal declarará probada parcialmente la excepción denominada “El incumplimiento del Fondo y las afectaciones generadas al Contrato”. 16.2.2.4 Excepción “Imposibilidad de ejecutar el contrato estatal después de vencido el plazo”, propuesta por la UTNG La UTNG propuso esta excepción insistiendo en que el plazo de ejecución del Contrato No. 165 de 2015 venció el 22 de agosto de 2020, pero como el Tribunal ya determinó que ese plazo se venció el 27 de octubre de 2020 y no el 22 de agosto de 2020, su decisión no puede ser distinta a la de declarar no probada la excepción “Imposibilidad de ejecutar el contrato estatal después de vencido el plazo”.
Por otro lado, en el mismo título de la excepción se afirma algo que va en contravía de lo que dice la jurisprudencia. Refiriéndose a un caso de cumplimiento por fuera del plazo, la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso: “49. El plazo de ejecución del Contrato, entre el 27 de septiembre de 2010 y el 16 de septiembre de 2011, era el término que tenía el contratista para el cumplimiento oportuno de su obligación principal: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 225 la ejecución de las obras.
Una vez llegado el 16 de septiembre de 2011, el contratista debía, para cumplir en término, haber ejecutado todas las obligaciones derivadas del contrato 430 de 2010. De lo contrario, se encontraría en mora, pues según el artículo 1608 del Código Civil, el deudor está en mora ‘cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado’.
Además, salvo que mediara una causal que eximiera su inejecución, el contratista habría incumplido sus obligaciones. 50. No obstante, una vez en mora, el deudor puede dar cumplimiento tardío a su obligación, salvo que se trate de un término esencial. Por lo anterior, el Código Civil prevé en su artículo 1610 que el acreedor puede exigir de un deudor moroso: 1) que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido, 2) que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del deudor, o 3) que el deudor le indemnice los perjuicios resultantes de la infracción del contrato.
En cualquier caso, el acreedor además podrá exigir la correspondiente indemnización de perjuicios. 51. Como puede evidenciarse, nuestro ordenamiento jurídico permite que el deudor en mora pueda, a elección del acreedor, cumplir con la obligación principal. Se hace énfasis en este punto sobre el hecho de que el artículo 1610 permite estas tres opciones “a elección” del acreedor, es decir, todo esto depende del interés, en este caso de la entidad estatal. 52.
Por ello, si un contratista cumple con sus obligaciones contractuales por fuera del plazo de ejecución, y la entidad decide recibir la prestación que se le adeuda, resulta lógico que el contratista tenga el derecho de recibir la contraprestación de las prestaciones ejecutadas y recibidas a satisfacción. Lo anterior no implica que las entidades estatales estén obligadas a recibir las prestaciones ejecutadas fuera del plazo de ejecución. Tampoco quiere decir lo anterior que todas las obras ejecutadas fuera del plazo deban ser pagadas.
De la misma manera, lo sostenido no significa que las entidades no puedan ejercer sus poderes excepcionales para declarar el incumplimiento de la obligación e imponer el pago de los perjuicios causados por entregar fuera del plazo. Menos aún, que no se puedan reclamar judicialmente tales perjuicios o que las partes no puedan realizar acuerdos sobre este asunto en la etapa de liquidación del contrato”168.
Esta jurisprudencia muestra entonces que incluso después de vencido el plazo del contrato, todavía es posible que un Contratista ejecute obras y que la Entidad Contratante se las reciba y se las pague, aunque esto no exonera al Contratista de tener que responder por los perjuicios que su cumplimiento tardío haya causado. En tal sentido, destaca el Tribunal que el Acta Parcial de Obra No. 59, da cuenta de avances de obra ejecutados por la UTNG hasta el 15 de septiembre de 2020, lo cual va en contravía con lo que alega en esta excepción la UTNG sobre la imposibilidad que tuvo de seguir ejecutando el Contrato, después de la fecha que solicitó se tuviera como de finalización del mismo, esto es el 22 de agosto de 2020. 16.2.2.5 Excepción “Mala fe contractual – venire contra factum propium”, propuesta por la UTNG En esta excepción la convocante argumentó: “ el FONDO después de la terminación de la suspensiones al CONTRATO mencionadas y como ordena la norma (Ley 80 de 1993), respecto de la solemnidad en el contrato estatal, suscribió con la UNIÓN TEMPORAL el respectivo Otrosí al CONTRATO, en el que acordaba prorrogar el plazo de ejecución y obviamente la reprogramación de lo cronograma de obra”.
“ “A pesar del cumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL en sus obligaciones pactadas en el ACTA DE REINICIO, el FONDO en un claro incumplimiento contractual no seleccionó ninguna de las opciones presentadas por el contratista y dejó vencer el plazo de ejecución del CONTRATO previsto en el Otrosí No. 10 (22 de agosto de 2020) y ahora en un claro desconocimiento de su mismo actuar, argumenta ante este TRIBUNAL que el plazo de ejecución de venció supuestamente el 27 de octubre de 2020, sin que las PARTES hubieran celebrado acuerdo por escrito sobre el mismo, asumiendo que este no requería de otrosí y que quedó consignado en el ACTA DE REINICIO del CONTRATO. 168 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación No. 47001-23-33-001-2013- 00363-01(61641).
Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 226 “C. Que entre la conducta anterior y la pretensión posterior exista una incompatibilidad o una contradicción, según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior.
“Resulta apenas obvio que existe una clara contradicción entre las actuaciones desplegadas por el FONDO posteriores a la terminación de las suspensiones Nos. 1, 2, 3 y 4, que fueron precedidas de un otrosí en el que se prorrogó el plazo de ejecución y se reprogramó el programa de obra y la teoría actual que presenta el FONDO ante el TRIBUNAL en la que aduce que no se requería otrosí y que el plazo de ejecución del CONTRATO, venció el 27 de octubre de 2020”169.
Frente a esta excepción en la que se acusa al Fondo Adaptación de ir contra sus propios actos por considerar que el Contrato venció el 27 de octubre de 2020 y no el 22 de agosto de 2020, se negará por varias razones. En primer lugar, porque el Tribunal ya explicó que la suspensión de un contrato no modifica el plazo de ejecución y por esto no es necesario solemnizarla con un otrosí, en consecuencia, la Suspensión No. 5 del Contrato No. 165 de 2015, al no haber modificado el Contrato, no tenía por qué solemnizarse con un otrosí. En segundo lugar, porque el Tribunal ya determinó que el plazo de ejecución del Contrato no venció el 22 de agosto de 2020, como lo afirma la UTNG, sino el 27 de agosto de 2020; luego, la conducta del Fondo Adaptación fue coherente al tomar esta última fecha como fecha de terminación del Contrato.
Y en tercer lugar, el Tribunal sí observa una contradicción pero en la conducta del Contratista, quien a pesar de haber firmado el Acta de Reinicio de la Suspensión No. 5 en la que se indicó como fecha de terminación del Contrato el 27 de octubre de 2020, posteriormente alegó que la fecha de terminación del Contrato fue el 22 de agosto de 2020, y también en la conducta de la Aseguradora llamada en garantía quien, además de expedir una póliza con vigencia hasta el 27 de octubre de 2020, en una reunión con las partes llevada a cabo el 7 de octubre de 2020, manifestó por intermedio de un funcionario suyo que el Contrato se encontraba vigente hasta el 27 de octubre de 2020170, no obstante, posteriormente ante este Tribunal, afirmó, al igual que la UTNG, que el Contrato terminó el 22 de agosto de 2020.
De conformidad con lo anterior, el Tribunal declarará no probada la excepción “MALA FE CONTRACTUAL – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM”. 16.2.2.6 “Excepción de contrato no cumplido”, propuesta por la UTNG Para sustentar esta excepción la UTNG citó sentencia del Consejo de Estado171 y luego analizó cada uno de los elementos a los que se refiere esta providencia que son exigidos para declarar configurada la excepción de contrato no cumplido, que corresponden a “1.
“La existencia de un contrato bilateral”, “2. El no cumplimiento de obligaciones a cargo de una de las partes”; “3. Que ese incumplimiento pueda identificarse como fuente del incumplimiento (sic)” y, “4. El cumplimiento de las obligaciones por parte de quien invoca la excepción”. Para resolver el Tribunal destaca que ya tuvo oportunidad de referirse a este tema al estudiar las pretensiones de la demanda reformada y las excepciones propuestas en contra, así como las pretensiones de la demanda de reconvención y concluyó que durante la ejecución del Contrato No. 165 de 2015 ambas partes cumplieron parcialmente con las obligaciones a su cargo, en la forma precisada al hacer el análisis correspondiente.
En razón de lo anterior esta excepción se acogerá de manera parcial. 169 Ibidem, pp. 106-107. 170 Véase “ACTA COMITÉ SEGUIMIENTO A FONDO – ALERTA 1” de fecha 7 de octubre de 2020, “Mesa Técnica Plan de Salvamento Final”. 171 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso administrativo - Sección Tercera - Sentencia de 11 de abril de 2012 – Radicado 73001- 23- 31- 000- 1997- 05591- 01 (17851).
C.P. Hernán Andrade Rincón, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 227 16.2.3. Incumplimiento de la UTNG de “la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en el Otrosí 8 del 6 de marzo de 2019, de pagar los impuestos prediales de las referidas 128 unidades de vivienda” Posición del Fondo Adaptación En la cláusula CUARTA de la Modificación No. 8 del 6 de marzo de 2019 acordaron: “CLÁUSULA CUARTA.
PAGO IMPUESTO PREDIAL: El contratista se compromete a cancelar de forma directa el VALOR IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO I Y VALOR IMPUESTO PREDIAL VIVIENDAS GRUPO II a la Administración Municipal o a quien corresponda, una vez el respectivo impuesto se cause y se cobre por parte de la Alcaldía sobre los viviendas que no se han podido entregar a los beneficiarios; labor que será verificada por parte de la interventoría. No se estima un valor fijo para esta obligación del arreglo directo toda vez que la Administración Municipal no ha expedido a la fecha los respectivos impuestos a pagar”.
Según el Fondo Adaptación “está obligación contractual fue totalmente incumplida por la UTNG y, de conformidad con el informe presentado por la Corporación para la Investigación, el Desarrollo Sostenible y la Promoción Social – CORPROGRESO, que se anexa al presente junto con las respectivas facturas, asciende a la suma de $105´758.356.oo”172.
Posición de la UTNG En uno de los apartes de su excepción “Pacta Sunt Servanda”, la Convocante alegó en su defensa que la Modificación No. 8 del 6 de marzo de 2019, es un acuerdo “incurso en causal de nulidad absoluta por vicio del consentimiento -fuerza-”, y que la cláusula CUARTA, en la cual se obligó a pagar los impuestos prediales de las viviendas cuya entrega estaba pendiente, es una cláusula abusiva.
Específicamente, indicó: “✓ Cumplimiento Pago de impuesto predial “1.13 EI FONDO en el Otrosí No. 8 al CONTRATO, ejerció su posición dominante en el CONTRATO, presionando y/o coaccionando a la UNIÓN TEMPORAL a aceptar el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda que escrituró y registró a los beneficiarios sin que se hubiesen ejecutado, so pena de la imposición de multas y declaratoria de caducidad del CONTRATO.
“1.14 Se manifiesta que la arbitraria estipulación contractual que se dio en el marco del citado otrosí, corresponde a una imposición que el FONDO realizó a la UNION TEMPORAL en el marco del proceso sancionatorio que inició mediante comunicación No. E-2018-022759 del 11 de diciembre de 2018, bajo la amenaza de imponer sanciones al contratista.
“1.15 Por lo antes expuesto, el Otrosí No. 8 al CONTRATO, se encuentra incurso en causal de nulidad absoluta por vicio del consentimiento -fuerza- y subsidiariamente, se puede establecer que dicha cláusula es abusiva, previendo que vulneran el principio de la buena fe contractual, pues supone prerrogativas excesivas en favor del FONDO y para la UNIÓN TEMPORAL un graven (sic) injustificado que no está en la obligación de soportar.
“1.16 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL no está en la obligación de asumir el pago del impuesto predial que generó la actuar ineficiente del FONDO al escriturar y registrar soluciones de vivienda no construidas”173. 172 Demanda de reconvención reformada, pp. 48-49. 173 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 89.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 228 Posición de la Aseguradora llamada en garantía En su excepción “Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015”, la Aseguradora llamada en garantía argumentó: “En lo relativo a supuestos impuestos prediales, no hay evidencia de ningún incumplimiento que resulte atribuible a la UTNG.
Esto, pues si bien en el Otrosí 8 al Contrato 165 de 2015 se acordó que el Contratista gestionaría unos pagos relativos a tributos, no hay evidencia de que, surgida una obligación tributaria en cabeza suya, la misma fuese exigible y luego resultara incumplida por la UTNG. “ “Así, no hay prueba de ningún incumplimiento sobre este aspecto toda vez que, de acuerdo a la Cláusula en cita, solo en el evento en que la Administración Municipal llegara a cobrar unos impuestos efectivamente causados sobre un grupo específico de viviendas es que procedería algún pago a cargo de la UTNG.
Sin embargo, no hay prueba del surgimiento de alguna obligación tributaria en cabeza de la UTNG en los estrictos términos establecidos en la Cláusula y mucho menos que, una vez surgida, la misma se hubiese incumplido por parte del Contratista”174. Posición del Ministerio Público Sobre la pretensión de la convocante para que se declare la nulidad de la Modificación No. 8 del 6 de marzo de 2019, la Agente del Ministerio Público conceptuó: “Considera el Ministerio Público que un procedimiento administrativo sancionatorio, no puede ser entendido como una medida coercitiva que tenga la capacidad de nulitar el contrato y mucho menos como una amenaza de la administración pública, toda vez que el mismo es un procedimiento reglado, en el que se permite el derecho de defensa y contradicción del contratista, que le brinda la oportunidad de demostrar que no le asiste razón a la entidad contratante.
“Así mismo, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, es evidente que la UT contaba con un respaldo jurídico diligente y robusto, por lo que no puede ser de recibo del tribunal, que el consorcio cedió a las ‘amenazas’ de la entidad contratante, accediendo a condiciones contractuales contrarias a sus propios intereses, ante un temor al procedimiento administrativo sancionatorio”175.
En cuanto al carácter abusivo de la cláusula CUARTA de dicha modificación, en virtud de la cual la UTNG asumió la obligación de pagar los impuestos prediales de las viviendas pendientes de entrega, la agente del Ministerio Público trajo a colación el caso de otro tribunal arbitral que negó la pretensión del convocante para que se declarara abusiva una cláusula que permitía a ECOPETROL terminar unilateralmente un contrato.
Ese tribunal declaró que la cláusula era “válida, pues no vulnera ninguna norma imperativa, la estipulación que permite a una de las partes, o a cada una de ellas, dar por terminado unilateralmente el contrato cuando lo considere conveniente para sus intereses”176. Finalmente, la señora Agente el Ministerio Público explicó: “Así las cosas, para esta Agente del Ministerio Público, tratándose de contrato regido por el derecho privado nada impedía a las partes pactar el contenido del otrosí No. 8 del contrato, que no es contrario a la ley y en el que, además, se explica el fundamento para dicho acuerdo, 174 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 62-63. 175 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 28. 176 Tribunal arbitral de SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS – SERVIPORT S.A. vs. ECOPETROL S.A. Laudo del 18 de diciembre de 2017.
Cámara de Comercio de Bogotá. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 229 sin que pueda entenderse como el resultado del temor frente a las amenazas de la administración. “Adicionalmente, la consecuencia lógica de los acuerdos del otrosí No 8, es la terminación del procedimiento administrativo sancionatorio, al entenderse que con él se enderezaban las situaciones que podían entorpecer el cumplimiento del objeto contractual y que originaron la actuación administrativa sancionatoria, toda vez que alcanzar la ejecución del 100% del contrato, debe ser el fin del proceso contractual público y no la imposición de sanciones o multas al contratista y, la declaración del incumplimiento, debe ser el último recurso de la administración. “En este sentido, entiende esta agente, que las partes lograron establecer acuerdos para continuar con la ejecución contractual en beneficio de ambas partes y en especial, del interés público que representaba el contrato en ejecución. “En lo tocante con el pago de impuesto predial, el otrosí No. 8 suscrito entre las partes, da cuenta de la identificación de dicho costo en virtud de la prórroga del contrato, de la propuesta y compromiso del contratista de asumir dicho pago, todo ello en el marco de mesa de trabajo de arreglo directo adelantado entre las partes”177.
Consideraciones del Tribunal: Al resolver la Pretensión DÉCIMA de la demanda presentada por la UTNG, donde se pedía al Tribunal declarar “que el FONDO en ejercicio de su posición dominante en el CONTRATO, presionó y/o coaccionó y/o forzó a la UNIÓN TEMPORAL a celebrar el Otrosí No. 8 al CONTRATO”, luego del análisis correspondiente concluyó que lejos de estar acreditada una conducta ilícita o abusiva del Fondo Adaptación, lo que resultó probado es que el Contratista, en el transcurso del mes anterior a la suscripción de ese Otrosí, se reunió con los representantes de la Entidad, debatieron el tema y se comprometió al pago de los perjuicios que causaba esa prórroga, dentro de los que estaba el mayor costo de interventoría y supervisión. No obstante lo anterior, al resolver la Pretensión “QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA.
CONSECUENCIAL SEGUNDA”, en la que se pedía declarar que “la UNION TEMPORAL no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO y que dicho rubro debe ser asumido por el FONDO”, el Tribunal concluyó que como quiera que se trata de la pretensión quinta subsidiaria de la décima y de carácter consecuencial, habiendo prosperado la pretensión subsidiaria tercera de la décima, habrá de accederse a esta pretensión. Reitera el Tribunal en esa oportunidad lo dicho en cuanto a que contrario a lo que sucede con las otras cláusulas, el incluir el pago del impuesto predial como una obligación a cargo del contratista no resulta claro en tanto no formaba parte del objeto del contrato y por otro lado si las viviendas no se habían terminado y por consiguiente el impuesto no parecería que se hubiera podido causar, no se entiende cómo logró incrustarse esta obligación, que efectivamente parece identificar una carga excesiva en contra del contratista.
Refiriéndose al testimonio del doctor Aníbal José Pérez García, directivo del Fondo Adaptación a cuyo cargo estuvo la suscripción del Otrosí 8, al resolver las pretensiones de la demanda de la UTNG, el Tribunal señaló que éste hizo diversas averiguaciones sobre el tema del pago del impuesto predial que aquí se analiza y que en la fecha cercana a su posesión le contaron que eso se había pactado con el contratista y que se hicieron muchas gestiones y reuniones “preguntando por estas actuaciones” y pidiendo explicaciones de por qué se hicieron pero que a la fecha de la firma del contrato no estaban las respuestas a esas inquietudes.
Finalmente, 177 Concepto rendido por el Ministerio Público, pp. 29-30. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 230 frente a la pregunta de si había presentado las denuncias correspondientes responde afirmativamente, que a “la Procuraduría General de la Nación”, testimonio que pone de presente la magnitud de la anomalía relacionada con la obligación consagrada en la cláusula cuarta del otrosí No. 8.
Igualmente remite el Tribunal a los argumentos finales expuestos al resolver la pretensión de la UTNG donde se expuso que, en las circunstancias descritas, en que la propia Entidad Convocada expresa que se pidieron explicaciones a diferentes entidades del orden nacional y municipal de la razón por la cual se habían escriturado unas viviendas que aún no estaban terminadas, agregando que inclusive se pidió a la alcaldía la exoneración de estos impuestos, lo que permite inferir que no tenían clara la licitud de la transferencia de esa carga al contratista, y que inclusive se denunció el asunto a la Procuraduría General de la Nación, necesariamente tiene que aceptarse que se está en presencia de una situación completamente anómala.
En síntesis, la obligación del pago del impuesto predial acordada mediante el otrosí 8, adolece de las siguientes anomalías: 1. Es una carga no prevista en el Contrato No. 165 de 2015, suscrito entre la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, cuyo objeto fue la construcción de 600 soluciones de vivienda. Tampoco se incluyó en el OTROSÍ No. 1 que amplió el objeto a la construcción de 407 viviendas más. 2.
Dentro del presupuesto no había partida para efectuar ese gasto, que tampoco estaba prevista en los TCC, lo que obviamente repercute en el equilibrio económico del contrato. 3. En la escrituración se incurrió en una inconsistencia, pues se hicieron escrituras de viviendas cuando lo que había era lotes178. 4. El Fondo Adaptación, a través de su representante, el señor ANÍBAL JOSÉ PÉREZ GARCÍA, expresó su extrañeza por este proceder y manifestó que antes de firmar el otrosí 8 procedió a averiguar en las diferentes agencias gubernamentales la causa de ese actuar, sin obtener respuesta. 5.
El Fondo Adaptación, a través del mismo funcionario PÉREZ GARCIA, solicitó al municipio la exoneración del pago del impuesto predial, de lo que se infiere que no encontraba acertada la forma en que se había o estaba adelantando la escrituración y mucho menos que se adjudicara esa carga al contratista. 6. El mismo funcionario ya citado manifiesta que denunciaron la anomalía ante la Procuraduría General de la Nación. 7.
El impuesto predial es una contribución de origen legal que grava la propiedad y por consiguiente su existencia o causación no depende de la existencia del Contrato No. 165 de 2015, ni su valor se aumenta o disminuye en función del plazo del contrato. 8. Distinta situación ocurre con los costos de interventoría y supervisión que se aumentan en proporción a la extensión del plazo del contrato, los que asumió el contratista en virtud del señalamiento de incumplimiento que le hizo la interventoría. Todas estas circunstancias indican al Tribunal que la asignación del pago del impuesto predial al contratista con motivo de la modificación del plazo del contrato a través del Otrosí 8, se percibe carente de causa.
En un plano de perfecto equilibrio resulta imposible pensar que el contratista llegue a aceptar una carga 178 Declaración de Juan Sebastián Morelli, manifestó: “Entonces pasó eso pero adicional a esos subsidios y a esa entrega de mercados nos dicen. Adicional, ustedes tienen que asumir en lo que el predial entonces es bueno. Predial de qué, perdón, no el predial de las casas que todavía no han terminado.
Y yo. Bueno. Por qué tenemos que entregar nosotros esas casas pues sorpresa los señores estaban tapando un delito. Que habían hecho ellos. Y si es un delito y les voy a decir por qué porque resulta que en junio del 2018 el Fondo de Adaptación escrituró a los beneficiarios escrituró casas en los lotes, me hago entender, el fondo donde estaban los lotes, es decir, agarró y dijo le entrego este lote, como ya de pronto estaba desenglobado, yo le entrego este lote.
(…)” (Resalta el Tribunal) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 231 extraña por completo a la relación negocial que lo vincula con la Entidad Pública Contratante. Por las razones expuestas, de forma congruente con lo decidido al analizar la pretensión “QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA.
CONSECUENCIAL SEGUNDA”, el Tribunal negará el “Incumplimiento de la UTNG de “la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en el Otrosí 8 del 6 de marzo de 2019, de pagar los impuestos prediales de las referidas 128 unidades de vivienda”, al que se refiere la Pretensión Primera de la Reconvención. 16.2.4.
Incumplimiento de la UTNG de “la obligación consistente en entregar los expedientes y documentos de conformidad con la ley general de archivo” Posición del Fondo Adaptación En el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015 se acordó: “CLÁUSULA QUINTA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. Sin perjuicio de las demás obligaciones legales, especialmente de las derivadas de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato, de las establecidas en los TCC y de las consignadas específicamente en el contenido del contrato, EL CONTRATISTA contrae, entre otras, las siguientes: “1.
“16. Entregar inventariados al FONDO o al Supervisor del contrato, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”. Según la Entidad Convocada, la UTNG incumplió la anterior obligación: “La Contratista UTNG incumplió totalmente la referida y trascendental obligación contractual, lo que ha ocasionado perjuicios a la entidad contratante.
“Nótese que de conformidad con lo pactado por las partes los expedientes y la documentación debían entregarse tanto en medio magnético como físico cumpliendo cabalmente los requisitos y exigencias consagrados en la Ley General de Archivo. “Una vez entregado el acervo, debidamente inventariado, clasificado y técnicamente aportado, cobraría la naturaleza jurídica de documentos públicos”179.
Posición de la UTNG En su defensa la convocante argumentó: “1.22 La cláusula en cita se refiere a las obligaciones generales del contratista, sin embargo, el TRIBUNAL deberá considerar que la terminación del CONTRATO fue anormal y que los asuntos atientes a la terminación y liquidación del CONTRATO, se encuentran en discusión en el marco del presente TRIBUNAL, por lo tanto, no puede decirse que la UNIÓN TEMPORAL hubiera incumplido con su obligación de entrega de expediente y documentación del CONTRATO, previendo que se encuentra pendiente la liquidación del CONTRATO. 179 Demanda de reconvención reformada, p. 51.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 232 “1.23 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL realizara la entrega al FONDO del expediente y demás documentación del CONTRATO, culminado el presente tramite arbitral con la liquidación del CONTRATO.
Es importante, que el FONDO no prueba que hubiera realizado requerimientos en dicho sentido a la UNIÓN TEMPORAL, por lo tanto, no es de recibo su argumento”180. Posición de la Aseguradora Llamada en Garantía Refiriéndose al incumplimiento del numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015, que la convocada le endilga a la convocante, la Aseguradora llamada en garantía comentó que es “un aspecto que deberá ser acreditado por el Fondo Adaptación, sin perjuicio de que, a la fecha, no existe evidencia alguna que permita apreciar su veracidad”181.
Y agregó: “Vale anotar que ni la Ley 594 de 2000 ni el Contrato 165 de 2015 definen el modo o el tiempo en que se haría exigible esta obligación de devolución documental. En efecto, una interpretación razonable de esa exigencia debe llevar a concluir, necesariamente, que mientras exista una controversia relativa con el citado negocio jurídico no procede exigirle a la UTNG, como Contratista, que efectúe una devolución organizada e inventariada de expedientes y documentos, especialmente porque el citado negocio jurídico no ha sido liquidado y entre las Partes del mismo existen múltiples diferencias de criterio que se han sometido a este trámite arbitral y en las que se hace necesario para la UTNG, con miras a hacer valer sus derechos, poder contar con esa documentación a su alcance.
“Con ello, es posible apreciar que la finalidad del cumplimiento de esta obligación es que, culminado el objeto contractual y dirimida cualquier diferencia entre las Partes, el Contratista, por no tener ninguna necesidad material de consultar los documentos del Contrato, debe proceder a entregarlos a la entidad contratante a modo de cierre o finalización del proyecto.
Sin embargo, a la fecha se mantienen diferencias entre las Partes que impiden el cierre documental del proyecto y con ello la entrega definitiva de la documentación en poder de la UTNG, la cual, vale anotar, está debidamente salvaguardada y custodiada por el Contratista”182. Posición del Ministerio Público Sobre la controversia entre las partes en torno al cumplimiento del numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015, el Ministerio Público conceptuó: “Respecto de la falta de entrega del expediente y demás documentación del contrato por parte del contratista a la entidad pública, es procedente a acceder a la pretensión, toda vez que se reconoce dicha situación en la contestación de la reconvención”183.
Consideraciones del Tribunal: Como el Contrato No. 165 de 2015 no fijó un plazo para el cumplimiento de la obligación señalada en el numeral 16 de la cláusula QUINTA, la UTNG se defendió alegando que no la había cumplido porque la liquidación del Contrato se encuentra pendiente. Frente a este argumento, lo procedente es que el Tribunal defina si la liquidación del Contrato era una condición para que la obligación se hiciera exigible.
En el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato nada se dijo sobre la liquidación del Contrato y de su lectura tampoco puede deducirse que la 180 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 90. 181 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 63. 182 Ibidem. 183 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 35.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 233 liquidación era una condición para la exigibilidad de la obligación. Descartada la liquidación como condición para que la obligación se hiciera exigible, ¿cuál era entonces el plazo para que la contratista cumpliera la obligación? Al no haberse fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación, resulta aplicable el inciso 1º del artículo 1551 del Código Civil.
Dice este artículo: “El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito. Es tácito, el indispensable para cumplirlo”. Sobre el plazo tácito, Jorge Cubides Camacho comenta: “El artículo 1551 del Código Civil define el plazo tácito diciendo que es ‘el indispensable para cumplirlo’. Evidentemente se trata aquí de ausencia de estipulación en cualquier sentido, por lo que resulta útil la previsión del legislador.
O bien el cumplimiento puede realizarse en cualquier instante después de nacida la obligación, en cuyo caso la obligación es pura y simple, o bien es preciso que trascurra cierto tiempo desde el nacimiento hasta el cumplimiento de la obligación, como sería el caso, por ejemplo, de la venta de una cosa que no está actualmente bajo la tenencia del vendedor –deudor– o que debe ser transportada hasta el domicilio del acreedor; el deudor dispone del término indispensable para cumplir su obligación de entrega, que no es otro que el de la distancia según el medio de transporte que se utilice al efecto”184.
Aplicando el inciso 1º del artículo 1551 del Código Civil a la obligación contenida en el numeral 16 de la cláusula QUINTA, debe entenderse que, al no haberse acordado expresamente, el plazo acordado por las partes fue un plazo tácito, que según ese mismo inciso, es “el indispensable para cumplirlo”. Como la obligación tenía por objeto que la contratista entregara inventariados “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato”, no habría sido lógico que la UTNG cumpliera esa obligación mientras el Contrato estuviera en ejecución, habida cuenta que solo cuando el Contrato terminara o, en otras palabras, cuando ya no estuviera en desarrollo, cesaría la generación de expedientes y documentos que la Contratista debía entregar.
Era entonces indispensable que el Contrato terminara para que la contratista pudiera cumplir con la entrega de “los expedientes y documentos” generados durante la ejecución del Contrato, luego, la fecha de terminación del Contrato, que para este Tribunal fue el 27 de octubre de 2020, marcó el momento a partir del cual la obligación se hizo exigible.
Mediante correo electrónico de fecha 5 de diciembre de 2022, la convocante, Unión Temporal Nuevo Gramalote, hizo llegar a este Tribunal la Comunicación UNG02- 12-2022-1 que envió al Fondo Adaptación, en la que manifestó lo siguiente: “Sin perjuicio de que la entrega del expediente con los documentos del Contrato 165 de 2015, es un tema que se está debatiendo en el marco del tribunal de arbitramento instalado en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, y cuyas partes son: UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE y el FONDO ADAPTACIÓN, y que el fondo cuenta con la totalidad de la información; la unión temporal encontrándose dentro de la oportunidad para allegar el expediente, toda vez que no se ha definido la terminación y liquidación del contrato, y en aras de la su deber, remite previamente el expediente y los documentos del Contrato 165 de 2015 suscrito entre las partes del referido litigio.
“En este sentido, a continuación se presenta una relación de los documentos: “1. ACTAS DE ENTREGA DE LAS VIVIENDAS DE LOS AÑOS 2017 (1770 FOLIOS) “2. ACTAS DE ENTREGA DE LAS VIVIENDAS DE LOS AÑOS 2018 (959 FOLIOS) “3. ACTAS DE ENTREGA DE LAS VIVIENDAS DE LOS AÑOS 2019 (642 FOLIOS) “4. ACTAS DE ENTREGA DE LAS VIVIENDAS DE LOS AÑOS 2020 (42 FOLIOS) 184 CUBIDES, Jorge.
Obligaciones. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2012, p. 103. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 234 “5. DOCUMENTOS RECIBIDOS DEL FONDO DE LOS AÑOS 2015 Y 2016 (10 FOLIOS) “6.
DOCUMENTOS RECIBIDOS DEL FONDO DE LOS AÑOS 2017 (17 FOLIOS) “7. DOCUMENTOS RECIBIDOS DEL FONDO DE LOS AÑOS 2018 (168 FOLIOS) “8. DOCUMENTOS RECIBIDOS DEL FONDO DE LOS AÑOS 2019 (159 FOLIOS) “9. DOCUMENTOS RECIBIDOS DEL FONDO DE LOS AÑOS 2020 (219 FOLIOS) “10. DOCUMENTOS ENVIADOS AL FONDO 2017 (151 FOLIOS) “11. DOCUMENTOS ENVIADOS AL FONDO 2018 (138 FOLIOS) “12.
DOCUMENTOS ENVIADOS AL FONDO 2019 (114 FOLIOS) “13. DOCUMENTOS ENVIADOS AL FONDO 2020 (452 FOLIOS) “14. DOCUMENTOS ENVIADOS RESTREPO Y URIBE 2016 “15. DOCUMENTOS ENVIADOS RESTREPO Y URIBE 2017 “16. DOCUMENTOS ENVIADOS RESTREPO Y URIBE 2018 “17. DOCUMENTOS ENVIADOS RESTREPO Y URIBE 2019 “18. DOCUMENTOS ENVIADOS RESTREPO Y URIBE 2020 “19.
DOCUMENTOS RECIBIDOS RESTREPO Y URIBE 2018 “20. DOCUMENTOS RECIBIDOS RESTREPO Y URIBE 2019 “21. DOCUMENTOS RECIBIDOS RESTREPO Y URIBE 2020 “Los documentos se comparten mediante carpeta de Google Drive. Se agradece descargar los mismos a la menor brevedad, para mantener espacio en la nube de la ut”. La remisión de la anterior comunicación resultó insuficiente para que este Tribunal pudiera verificar el cumplimiento de la obligación contenida en el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015.
En la comunicación se dijo que “los documentos se comparten mediante carpeta Google Drive”, sin embargo, la convocante no informó cuál era el enlace para acceder a la carpeta de Google Drive y así pudiera el Tribunal verificar la información contenida en ella. En todo caso, el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015 advirtió que la información debía entregarse “en medio físico y magnético”, y como no hay constancia de una entrega física de los expedientes y documentos que la UTNG debía entregar, resulta forzoso concluir que incumplió la obligación impuesta en dicho numeral.
De otra parte, no obra en el expediente respuesta del Fondo Adaptación a la referida comunicación del Contratista que le permitiera al Tribunal considerar satisfecha esa obligación. 16.2.5. Incumplimiento de la UTNG por no haber contratado la “vigilancia para la seguridad de las obras” Posición del Fondo Adaptación Según la entidad convocada, Fondo Adaptación, la convocante, Unión Temporal Nuevo Gramalote, no cumplió con “la obligación 12 de las obligaciones específicas para la Etapa 1- PRE-CONSTRUCCIÓN que señala: ‘prestar vigilancia en las áreas de intervención donde se ejecute la obra y que le fueron entregadas por parte del FONDO’”185.
Posición de la UTNG Frente a la acusación de haber incumplido el Contrato por no haber prestado “vigilancia en las áreas de intervención”, la convocante contestó: “1.25 EI FONDO aduce erróneamente que la UNIÓN TEMPORAL supuestamente incumplió la referida obligación en cita, que se refiere a las obligaciones específicas del 185 Demanda de reconvención reformada, p. 52.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 235 contratista para la Etapa 1- Preconstrucción, la cual finalizó hace mucho tiempo, incluso antes de la suscripción del acta de inicio del CONTRATO, sin que nunca la Entidad Contratante hubiera requerido a la UNIÓN TEMPORAL en ese sentido.
“1.26 Si el FONDO lo que pretende es solicitar el supuesto incumplimiento del CONTRATO por falta de vigilancia, debió referirse a las obligaciones concernientes a la Etapa de Construcción; sin embargo, debo resaltar que al revisar las treinta y tres (33) obligaciones del contratista referentes a la Etapa de Construcción NO se encuentra la referida obligación que aduce el FONDO incumplió mi representada.
“1.27 Sin perjuicio de lo anterior, la UNIÓN TEMPORAL desde la Etapa de Preconstrucción hasta la terminación del CONTRATO, contó con el servicio de vigilancia en las áreas de intervención del proyecto - Nuevo Casco del Municipio de Gramalote. Más bien, es el FONDO, quien adeuda a la UNIÓN TEMPORAL los costos adicionales administrativos de custodia y vigilancia de las soluciones de vivienda que construyó y que no podía entregar debido al incumplimiento de la Entidad Contratante en la entrega de lotes adecuados y con servicios públicos”186.
Posición de la Aseguradora llamada en garantía Refutando a la convocada, la Aseguradora afirmó: “ como bien lo reconoce el Fondo Adaptación, quizá sin percatarse, la obligación en materia de vigilancia que está prevista en el numeral 12 del acápite ‘Obligaciones Específicas para la ETAPA 1- PRE-CONSTRUCCIÓN’, contenida a su vez en la ‘CLÁUSULA QUINTA’ del Contrato 165 de 2015, solo exige la prestación de vigilancia ‘en las áreas de intervención donde se ejecute la obra y que le fueron entregadas por parte del FONDO’.
En tal sentido, un ejercicio interpretativo simple indica que si la UTNG no está ejecutando obras actualmente y tampoco ocupa espacios entregados por parte del Fondo Adaptación, no está obligada a ‘prestar vigilancia’ en esas áreas. Ello corresponderá al Fondo Adaptación o a quien sea designado para atender las obras asociadas al proyecto.
(Se destaca) “Por lo anterior, no existe incumplimiento de la UTNG a la obligación de prestación de vigilancia de obras en las que ya no tiene injerencia ni participación y cuyo riesgo, desde el 22 de agosto de 2020, está en cabeza del Fondo Adaptación. En tal sentido, las pretensiones de la demanda de reconvención deben ser negadas”187.
Posición del Ministerio Público En torno a la controversia sobre el cumplimiento de la obligación de la convocante de “prestar vigilancia en las áreas de intervención”, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. Consideraciones del Tribunal: El Contrato No. 165 de 2015 enumeró unas “OBLIGACIONES ESPECÍFICAS DEL CONTRATISTA”, distinguiendo entre estas las de la “ETAPA 1- PRE- CONSTRUCCIÓN” y las de la “ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN”.
Entre las “Obligaciones Específicas para la ETAPA 1- PRE-CONSTRUCCIÓN”, se encontraba la siguiente: “12. Prestar vigilancia en las áreas de intervención donde se ejecute la obra y que le fueron entregadas por parte del FONDO. Así mismo, deberá acatar las directrices que el FONDO entregue en esta materia”. 186 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 90-91. 187 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 72.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 236 En su demanda de reconvención reformada, el Fondo Adaptación aseguró que la contratista incumplió la obligación mencionada, sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de una obligación correspondiente a la primera etapa del Contrato, “ETAPA 1- PRE-CONSTRUCCIÓN”, y si el Contrato superó esta etapa y pasó a la siguiente etapa, “ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN”, sin cuestionamientos del Fondo Adaptación, en relación con el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la contratista durante la “ETAPA 1- PRE-CONSTRUCCIÓN”, debe interpretarse, por el principio de buena fe aplicable a todo contrato, que el Fondo Adaptación quedó conforme con la labor ejecutada por la Contratista durante esa primera etapa del Contrato, por tanto, resulta contrario a dicho principio, que después de haber dado su visto bueno para que el Contrato pasará a la “ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN”, y haber terminado esta etapa, al igual que el Contrato, se sorprenda al Contratista reclamándole por el incumplimiento de una obligación correspondiente a una etapa del Contrato ya superada desde hace bastante tiempo.
En otras palabras, nadie tiene permitido ir contra sus propios actos (venire contra factum proprium nulli conceditur), por tanto, si el Fondo Adaptación no cuestionó a la contratista por su trabajo en la “ETAPA 1- PRE-CONSTRUCCIÓN” y por esto permitió que el Contrato pasará a la “ETAPA 2- CONSTRUCCIÓN”, no resulta coherente que ahora, cuando ya el Contrato terminó y la contratista ya no tiene la posibilidad de enmendar cualquier posible falta que haya podido cometer durante la “ETAPA 1- PRE- CONSTRUCCIÓN”, alegue que durante esta etapa la contratista incumplió una de sus obligaciones.
Por las razones expuestas se tendrá por no probado este incumplimiento endilgado a la UTNG. 16.2.6. Incumplimiento de la UTNG por no cumplir “con la obligación derivada de su autorización expresa para descontar de las actas de obra el pago por mayor permanencia de la Interventoría y Supervisión” Posición del Fondo Adaptación La convocada acusó a la convocante de incumplir la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019.
Dice esta cláusula: “CLÁUSULA TERCERA - AUTORIZACIÓN DE DESCUENTO: EL CONTRATISTA por medio del presente documento autoriza al FONDO a descontar de las facturas de pago que se causen a su favor: “1. MAYOR PERMANENCIA DE LA INTERVENTORÍA: “Hasta la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($720.000.000.) incluido IVA, correspondiente al costo fijo de la Interventoría por los nueve (9) meses prorrogados. suma estimada por la firma Restrepo y Uribe SAS. en el oficio C.1220/VG3152/19/5.2 del 31 de octubre de 2019, a razón de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000) M/CTE. mensuales, IVA incluido.
Valores que se descontarán de las facturas que se causen por el avance de obra durante el periodo de prórroga. “2. APOYO A LA SUPERVISIÓN DEL CONTRATO 171 DE 2015: “Hasta la suma de CIENTO CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($105.390.963) incluido IVA, correspondiente al costo administrativo del apoyo a la supervisión del contrato de interventoría N.° 171 de 2015 por los nueve (9) meses prorrogados mediante el presente otrosí, a razón de ONCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE PESOS ($11.710.107) M/CTE, mensuales, IVA incluido.
Valor que será descontado así: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 237 “La suma de CIENTO CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($105.390.963) incluido IVA, se descontarán de las facturas que se causen por el avance de obra por el periodo de la prórroga, a razón de ONCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE PESOS M/CTE.
($11.710.107) mensuales, incluido IVA”. Al explicar el incumplimiento de la convocante, el demandante en reconvención señaló: “Debido a que no se facturó la totalidad de la obra en el plazo de ejecución del contrato, a la fecha existe un saldo (capital) por valor de $534.622.915, que la UTNG debe pagar a favor del FONDO ADAPTACION, debidamente actualizado y con los respectivos intereses”188.
Posición de la UTNG Al contestar la demanda de reconvención reformada, la convocante manifestó: “1.17 EI incumplimiento del FONDO en la entrega de lotes adecuado y con servicios públicos generó las afectaciones en la programación de obra del CONTRATO, que presentó la UNIÓN TEMPORAL y aprobó la INTERVENTORÍA; sin embargo, el FONDO en un claro abuso del derecho y de su posición dominante, presionó y/o coaccionó a la UNIÓN TEMPORAL a aceptar descuentos por conceptos de mayor permanencia de INTERVENTORÍA, SUPERVISIÓN y otros, en los Otrosíes Nos. 6, 7, 8 y 10, que son asunto de discusión en el marco del presente trámite arbitral y deberán ser reintegrados a la UNIÓN TEMPORAL.
“1.18 Sin perjuicio de que no proceden los abusivos descuentos antes mencionados, la Cláusula Tercera del Otrosí No. 10 al CONTRATO, estipula frente a los abusivos descuentos que impuso el FONDO a la UNIÓN TEMPORAL que los mismos se descontarían de las facturas de pago que presentaría la UNIÓN TEMPORAL en ejecución del CONTRATO. “1.19 La UNIÓN TEMPORAL producto del incumplimiento del FONDO en la definición del cronograma de obra y la fecha de terminación del CONTRATO, que generó el vencimiento del plazo de ejecución del CONTRATO y la imposibilidad del contratista para ejecutar las (128) soluciones de vivienda pendientes, quedó impedido para presentar factura alguna para cubriera los abusivos descuentos impuestos por el FONDO”189.
Posición de la Aseguradora llamada en garantía La Aseguradora alegó que había sido culpa del Fondo Adaptación que el Contrato terminará y que por esto no se emitieron las facturas en las que se harían los descuentos pactados en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019. Al respecto, en su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada expresó: “En lo relativo a la finalización del número de viviendas acordado en el Contrato 165 de 2015, resulta necesario advertir que si la UTNG no logró finalizar esas viviendas, aspecto que además debe acreditar el Fondo Adaptación, fue justamente por una conducta atribuible a la demandante en reconvención, a saber, no haber cumplido con lo acordado en el Acta de Reinicio de la Suspensión N°5 en el sentido de definir una fecha viable de terminación del Contrato 165 de 2015.
Esta nueva fecha de terminación, por supuesto, debía ser definida en vigencia del Contrato 165 de 2015, esto es, antes del 22 de agosto de 2020, aspecto que no atendió el Fondo Adaptación a pesar de conocer la urgente necesidad de prorrogar ese término de ejecución. 188 Demanda de reconvención reformada, p. 53. 189 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 89-90.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 238 “Esta situación es igualmente predicable de los descuentos que aún injustificadamente pretendía efectuar el Fondo Adaptación con cargo a las facturas que para el efecto emitía la UTNG por las obras realizadas.
En efecto, para que la UTNG pudiese emitir facturas debía estar vigente el plazo de ejecución contractual para que el Contratista pudiera ejecutar las obras a su cargo y emitir las correspondientes facturas en los términos acordados por las Partes. No obstante, la negativa del Fondo Adaptación en el sentido de prorrogar el término del Contrato 165 de 2015 más allá del 22 de agosto de 2020 hizo imposible que esos descuentos pudiesen efectuarse, pues la UTNG no podía emitir sus facturas o realizar actividades en el periodo liquidatorio del Contrato sin la aquiescencia del Fondo Adaptación”190.
Y en otro aparte, insistió: “ el Fondo Adaptación conocía la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 en vigencia del mismo y que, a pesar de ser consciente de esa circunstancia, no atendió ninguna de las propuestas de continuación planteadas por la UTNG, dejando que el término contractual feneciera sin modificarlo para permitir que la demandada en reconvención finalizara las 128 viviendas pendientes y pudiera emitir las facturas sujetas a los descuentos que hoy reclama injustificadamente”191.
Posición del Ministerio Público En cuanto al debate sobre el cumplimiento de la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019, el Ministerio Público opinó: “Respecto de los descuentos autorizados por el contratista, se observa que los mismos corresponden a la autonomía de las partes, sin que exista prohibición legal para que se pacte que los costos de la interventoría o de la supervisión y los derivados, sean asumidos por el contratista, en caso de prorrogarse el contrato, a solicitud del contratista”192.
Consideraciones del Tribunal: Observa el Tribunal que en el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 las partes acordaron una prórroga de nueve (9) meses, que los costos adicionales por Interventoría y Supervisión durante la prórroga serían asumidos por la contratista, Unión Temporal Nuevo Gramalote, a quien se le harían descuentos de sus facturas de conformidad con la cláusula TERCERA de dicho otrosí. Como el Contrato No. 165 de 2015 no se ejecutó en su totalidad, la contratista no facturó en su totalidad las obras contratadas, y como el valor de la facturación de la contratista fue inferior al esperado, la entidad contratante, Fondo Adaptación, no alcanzó a realizarle descuentos por Interventoría y Supervisión en los montos previstos cuando se firmó el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019.
¿Significa esto que la contratista al incumplir con la ejecución de las obras contratadas también incumplió una obligación a su cargo contenida en la cláusula TERCERA de ese otrosí, como lo afirma el demandante en reconvención? Para este Tribunal la respuesta es negativa. El Tribunal no encuentra que la contratista haya realizado algún acto o maniobra para eludir de manera específica los descuentos acordados en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10, y si a la contratista no se le pudieron hacer todos estos descuentos por Interventoría y Supervisión, la causa fue una sola, su incumplimiento en la ejecución de las obras contratadas, no otro incumplimiento de parte de ella. 190 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 57. 191 Ibidem, p. 58. 192 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 30.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 239 Si la contratista incumplió con su obligación de ejecutar la totalidad de las obras que se comprometió y esto tuvo como consecuencia que no se le pudieran aplicar todos los descuentos por Interventoría y Supervisión previstos en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10, la contratista estaría llamada a responder por los descuentos que no se le alcanzaron a realizar, pero por haber incurrido en dicho incumplimiento, no por haber ejecutado una actuación diferente que constituyera un incumplimiento específico de la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10.
Por las razones expuestas se tendrá por no probado este incumplimiento endilgado a la UTNG. 16.2.7. Incumplimiento de la UTNG de “los requisitos para cerrar el permiso de captación de aguas que obtuvo de la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – CORPONOR” Posición del Fondo Adaptación Sobre este incumplimiento del Contratista, el Fondo Adaptación afirmó: “Mediante Resolución 752 del 20 de diciembre del 2016, la CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL – CORPONOR otorgó a la Unión Temporal Nuevo Gramalote el permiso de captación de aguas superficiales, para beneficio del proyecto de construcción. “De conformidad con lo previsto en el artículo tercero de la referida resolución el término de vigencia de la concesión ‘es por la duración de la obra’.
“Pese a la terminación del Contrato 165 de 2015, la Contratista UTNG no ha realizado los tramites ni cumplido los requisitos necesarios para el cierre formal de dicho permiso ambiental”193. Posición de la UTNG La convocante manifestó que no había incumplido con el cierre del permiso ambiental, el cual solicitó mediante comunicación UNG-30/12/2021-1, radicada ante CORPONOR.
Igualmente, manifestó que había realizado “los pagos que estaban pendientes para conseguir el cierre del permiso ambiental”194 y que, en consecuencia, “la UNIÓN TEMPORAL cumplió con su obligación contractual de cerrar el permiso ambiental para la ejecución del CONTRATO y se encuentra a la espera de la decisión de la autoridad ambiental, asunto que escapa de su voluntad que depende de un tercero”195.
Posición de la Aseguradora llamada en garantía Para la Aseguradora el cierre del permiso ambiental no era una obligación contractual del Contratista sino una obligación legal, y aún si era una obligación contractual, la Contratista cumplió solicitando el cierre de ese permiso: “ frente al permiso de captación de aguas obtenido por la UTNG ante CORPONOR, afirma el Fondo Adaptación, además sin prueba alguna, que el Contratista ha omitido tramitar el cierre y/o finalización de esa autorización. Sin embargo, en ningún aparte del Contrato 165 de 2015 se consagra como obligación contractual – y por ende exigible por el Fondo Adaptación – el cierre de un permiso ambiental a cargo de la UTNG. 193 Demanda de reconvención reformada, p. 53. 194 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 91. 195 Ibidem, pp. 75-76.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 240 “ “en aquel remoto evento en que la UTNG hubiese omitido tramitar el cierre de un permiso de esa índole, no es tarea del Fondo Adaptación convertirse en el sujeto pasivo de esa gestión y pretendiendo ser autoridad ambiental, acusar a la UTNG por no cumplir con una obligación legal a su cargo.
Si la UTNG tiene el deber de tramitar la finalización de un permiso es porque la regulación así lo establece, no porque sea una exigencia del Contrato 165 de 2015. “En tal sentido, además de carecer de legitimación para escudriñar si la UTNG ha cumplido o no con sus obligaciones ambientales, es claro y así se probará en el trámite, que el Contratista adelantó el cierre de los permisos ambientales en forma oportuna y que CORPONOR, para el momento en que se formuló esta demanda de reconvención reformada, ya estaba conociendo sobre esa solicitud de cierre del permiso de captación de aguas que en su momento se entregó en favor de la UTNG”196.
Posición del Ministerio Público En torno a la controversia sobre el cumplimiento de la obligación de la convocante de “cerrar el permiso de captación de aguas” ante CORPONOR, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. Consideraciones del Tribunal: Obra en el expediente el Auto de Archivo No. 365 de fecha 30 de diciembre de 2021, proferido por la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental – CORPONOR, cuyo artículo PRIMERO señaló: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 752 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual la Corporación Autónoma Regional de la Frontera Nororiental - CORPONOR, otorgó una concesión de aguas superficiales a la razón social UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, con número de identificación tributaria 900.908.979-8, representada legalmente por el señor RICARDO LEÓN CARVAJAL FRANKLIN, identificado con cédula de ciudadanía número 13.458.988 de Cúcuta, para beneficio del proyecto de construcción de seiscientas viviendas, que se encuentra ubicado en la vereda Miraflores del Municipio de Gramalote del departamento Norte de Santander, y ARCHÍVESE el expediente 1837 de 23 de febrero de 2016”.
Con la lectura de este auto de archivo, resultan innecesarias consideraciones adicionales para resolver la controversia entre las partes sobre el cierre del permiso ambiental. CORPONOR ya declaró la pérdida de ejecutoriedad de la Resolución 752 del 20 de diciembre de 2016, mediante la cual se otorgó el permiso de concesión de aguas superficiales a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, luego, carece de sustento la acusación de incumplimiento que el Fondo Adaptación dirigió en contra de la Unión Temporal por no haber cumplido con el cierre formal de ese permiso.
Por las razones expuestas se tendrá por no probado este incumplimiento endilgado a la UTNG. 16.2.8. Incumplimiento de la UTNG de “la obligación contractual relacionada con el levantamiento de los campamentos de obra” Posición del Fondo Adaptación Respecto al incumplimiento de la Contratista por no haber levantado los campamentos de obra, el Fondo Adaptación indicó: 196 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 68-69.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 241 “Para los solos efectos de la ejecución de la obra objeto del Contrato 165 de 2015, el FONDO permitió a la Contratista UTNG la utilización temporal de tres (3) predios que serían destinados a los campamentos de obra.
“La Contratista UTNG incumplió con la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en la obligación 23 de las obligaciones específicas para la Etapa 2- CONSTRUCCIÓN que señala que el Contratista debe: “‘Habilitar y mantener las vías de acceso al campamento, puestos de control, botaderos, almacenes y demás instalaciones, infraestructuras o equipamientos necesarios para adelantar el proceso constructivo de las viviendas definidas en el alcance del contrato para garantizar su correcto funcionamiento’.
“No obstante lo anterior, terminado el Contrato hace más de un año (el 27 de octubre de 2020), la Contratista UTNG -qué abandonó la obra antes de su terminación- no realizó la entrega de los mencionados predios ni las adecuaciones correspondientes para su entrega, tal como se presenta en la siguiente tabla: “ N° PREDIO PROPIETA-RIO UBICACIÓN TIPO DE SERVICIO PRESTADO ESTADO DEL PREDIO OBSERVACIONES 2 Lote baldío Administración Municipal Frente a la Mz 1 - Barrios Unidos Campamento oficinas administrati-vas - Planta dosificadora de concreto Deshabitado con vegetación (maleza), con muros en concreto y gaviones de refuerzo El Contratista no realizó entrega del predio y no ha realizado las adecuaciones correspondientes para dejarlo en condiciones favorables 3 Lotes de Uso Mixto Fondo Adaptación Lotes de uso mixto 27 y 28, ubicados en la Mz 65.
Campamento – Almacén Deshabitado con vegetación (maleza), con una placa entre piso en mal estado y escombros constructivos El Contratista no realizó entrega del predio y no ha realizado las adecuaciones correspondientes para dejarlo en condiciones favorables. 4 Lote Baldío Administración Municipal Lote baldío - Continuo a la casa 10 de la Mz 67.
Campamento - Almacena-miento de cemento El lote se encuentra con escombros y pacas de cemento en mal estado El Contratista no realizó entrega del predio y no ha realizado las adecuaciones correspondientes para dejarlo en condiciones favorables. ”197. Posición de la UTNG En su defensa la convocante argumentó: “1.32 EI campamento de obra del proyecto Nuevo Casco del Municipio de Gramalote que utilizó la UNIÓN TEMPORAL funcionó en un (1) predio privado de propiedad de la señora Florentina Cotamo, por el cual el contratista pagó arriendo y cumplió con sus obligaciones, “1.33 En lo que respecta a los diferentes lotes referidos en la reforma a la demanda, en la sección 2.3.8., se manifiesta que sobre dichos lotes se realizaron labores de adecuación para su entrega, pero que hasta el momento no se ha hecho la entrega formal de los mismos, en parte por la negligencia del FONDO que hasta la reforma a la demanda de reconvención no había requerido el contratista en relación con este tema.
No obstante, se está trabajando para hacer las limpiezas de los lotes, y desarrollar estas entregas a la menor brevedad. “1.34 Se resalta sobre este punto que, en reunión del 6 de julio de 2021, se quedó de programar entre las partes una reunión para visitar dichos lotes, la cual finalmente nunca se realizó. “1.35 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL cumplió con su obligación contractual de entrega de predios destinados para el campamento de obra”198. 197 Demanda de reconvención reformada, pp. 54-55. 198 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 92-93.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 242 Posición de la Aseguradora llamada en garantía En torno al levantamiento de los campamentos de obra, la Aseguradora esgrimió: “ en lo que tiene que ver con la no devolución de predios, al igual que lo ocurrido en materia de impuestos, no existe ninguna prueba de que la UTNG, en desconocimiento de una obligación contractual, se hubiese abstenido de devolver algún inmueble de propiedad del Fondo Adaptación o sobre el que esta entidad tuviese algún interés. En efecto, el Contrato 165 de 2015 no contempla ninguna obligación específica relacionada con la devolución de determinados lotes destinados a campamentos de obra, sino que apenas contempla el deber a cargo del Contratista en el sentido de utilizar adecuadamente los bienes que se le entregan para el cumplimiento de sus obligaciones y de disponer de los materiales sobrantes.
Al respecto, los numerales 17 y 18 de la Cláusula Quinta del Contrato 165 de 2015, establecen: “‘OBLIGACIONES GENERALES DEL CONTRATISTA “(…) “17. Retirar los materiales sobrantes, y disponerlos adecuadamente en los sitios autorizados y entregar las áreas intervenidas en perfecto estado y limpieza, así como en los sitios de disposición final de escombros.
“18. Usar en debida forma y para los fines correspondientes, los bienes y documentos que se le entreguen para el cumplimiento de sus obligaciones. (…)’. “En tal sentido, son estas las únicas obligaciones contractuales que, remotamente, podrían referirse al mantenimiento de predios, pero en ningún aparte del Contrato 165 de 2015 se dispone un débito concreto en el sentido de restituir determinados inmuebles al Fondo Adaptación en los términos reclamados en la demanda de reconvención. Por el contrario y como quedará acreditado en el trámite, la UTNG incluso efectuó mejoras a varios de los predios en que tuvo injerencia y todos los lotes que se facilitaron para sus actividades están listos para ser entregados - o ya se entregaron - a sus titulares, sin que existan retrasos o actuaciones negligentes del Contratista sobre este particular”199.
Posición del Ministerio Público En torno a la controversia “relacionada con el levantamiento de los campamentos de obra”, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. Consideraciones del Tribunal: En Auto No. 29 del 7 de junio de 2022, que decretó pruebas en este proceso arbitral, el Tribunal resolvió: “De oficio, el Tribunal ordena que según lo previsto por el inciso segundo del artículo 236 del CGP200, la Parte Convocante, en un término que vence el 6 de julio de 2022, aporte al expediente videograbación, fotografías u otros documentos, o dictamen pericial, que permita examinar los hechos objeto de la inspección”.
Cumpliendo el anterior requerimiento, el 6 de julio de 2022 la UTNG aportó una videograbación, la cual se puso en conocimiento de los demás intervinientes en el proceso mediante Auto No. 37 del 14 de julio de 2022. Al final de la videograbación se observan imágenes de los tres lotes que, según el Fondo Adaptación no fueron devueltos por la UTNG. 199 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 63-64. 200 Artículo 236.
(…) Salvo disposición en contrario, solo se ordenará la inspección cuando sea imposible verificar los hechos por medio de videograbación, fotografías u otros documentos, o mediante dictamen pericial, o por cualquier otro medio de prueba. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 243 El primer lote que aparece en la videograbación es el lote al frente de la Manzana 1, donde estaba la planta dosificadora de concreto (concretera)201.
En el perímetro del lote se aprecia una valla dentro del lote con la siguiente información: “CONSTRUCCIÓN DE PARQUE BIOSALUDABLE EN EL CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE GRAMALOTE “CONTRATISTA: Unión Temporal Parque Biosaludable Gramalote 2021. “NÚMERO DE CONTRATO: 033 de 2022. “PRESUPUESTO: $493.657.547. “DURACIÓN: Cuatro (4) meses. “INTERVENTORÍA: Consorcio Interparques”.
Por esta valla, y por los obreros y muros de contención que se observan en las imágenes, el Tribunal deduce que el lote ya fue entregado por la Contratista al Municipio y que sobre él se adelanta la construcción de un parque municipal. El siguiente lote que se muestra en la videograbación es el de la Manzana 65, donde estaba el almacén202.
De acuerdo con la videograbación el lote pertenece al señor Óscar Alba, quien adelanta sobre el mismo una construcción con licencia. El tercer lote en aparecer es el de la Manzana 67 donde se encontraba el campamento203. El lote se observa desocupado. Con fundamento en la videograbación, el Tribunal asume como cierto que el lote frente a la Manzana 1, donde estaba la concretera, fue devuelto por la contratista a la Administración Municipal, y que sobre el mismo se está construyendo un parque municipal.
Igualmente, el Tribunal considera probado con la videograbación que la contratista ya devolvió el lote de la Manzana 65, donde estaba el almacén, y por esto pudieron iniciarse unas obras sobre el mismo. En cuanto al lote de la Manzana 67, en el que estaba instalado el campamento, la videograbación lo muestra vacío, lo que no necesariamente significa que haya sido devuelto por la contratista, sin embargo, el mismo convocado, Fondo Adaptación, reconoció en su demanda de reconvención reformada que el lote no le pertenecía a él sino al Municipio de Gramalote, luego, si alguien podía reclamarle a la contratista la devolución de ese lote, era este municipio, no el convocado a este proceso arbitral.
De acuerdo con lo anterior, este Tribunal no encuentra que la contratista, Unión Temporal Nuevo Gramalote, haya incumplido el Contrato No. 165 de 2015 por no haber devuelto lotes al Fondo Adaptación. 16.2.9. Incumplimiento de la UTNG “de la cláusula de indemnidad: la contratista UTNG debe responder por los accidentes laborales” Posición del Fondo Adaptación En la cláusula NOVENA del Contrato No. 165 de 2015 se consagró una cláusula de indemnidad en los siguientes términos: “CLÁUSULA NOVENA.- INDEMNIDAD.
EL CONTRATISTA mantendrá indemne al FONDO ante cualquier reclamación –administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza– presentada por terceros a causa de acciones u omisiones de aquel en la ejecución del presente contrato y defenderá al FONDO a su propio costo, incluyendo todos los gastos 201 Videograbación: 48 min 28 s. 202 Videograbación: 49 min 09 s. 203 Videograbación: 50 min 01 s. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 244 que se causen por cuenta de las reclamaciones, tales como, honorarios, costas, gastos procesales y condenas, si las hubiere.
En el caso de que EL FONDO asuma directamente su defensa repetirá contra EL CONTRATISTA por todos los costos que implique dicha defensa pudiendo descontar estos valores de los saldos que le adeude al CONTRATISTA y, de no existir saldos, podrá efectuar su cobro por la vía ejecutiva para lo cual, el presente contrato junto con los documentos que soporten los costos asumidos prestarán mérito ejecutivo sin que se requiera constitución en mora alguna”.
Para el Fondo Adaptación la contratista incumplió la cláusula citada porque un trabajador, quien sufrió un accidente laboral, demandó tanto al Fondo Adaptación como a la Unión Temporal Nuevo Gramalote: “Al respecto, se destaca el accidente laboral grave sufrido el 15 de junio de 2016 por el señor Florentino Arenas Ascanio. “Este asunto no se encuentra cerrado debido a que el trabajador presentó una demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, proceso que cursa ante el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta – Norte de Santander, referencia 54001-33-33-003- 2018-00301-00, demandados: Fondo Adaptación, Unión Temporal Nuevo Gramalote (integrada por Constructora San Fernando del Rodeo SAS, Constructora MONAPE SAS y Constructora JR Ltda.), Construcciones William Vera SAS y Restrepo y Uribe SAS.
“Se anexa información sobre las partes y las actuaciones procesales, obtenida de la plataforma de la Rama Judicial”204. Posición de la UTNG Al contestar la demanda de reconvención reformada, la UTNG hizo las siguientes precisiones respecto al proceso judicial adelantado por el señor Florentino Arenas Ascanio: “1.36 En primer lugar, es pertinente aclarar al FONDO que el señor Florentino Arenas Ascanio no era trabajador de la UNIÓN TEMPORAL para el momento en que ocurrió el accidente que reclama.
“1.37 La UNIÓN TEMPORAL manifiesta al TRIBUNAL que en la actualidad se encuentra junto con el FONDO vinculados al proceso No. 54001-33-33-003-2018-00301- 00, que adelanta el señor Arenas, en el cual la UNIÓN TEMPORAL ha asumido una férrea defensa en aras de los intereses de los demandados y en ejercicio de sus derecho de defensa, manteniendo indemne al FONDO ante la referida reclamación. “1.38 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL cumplido con la obligación dispuesta en la cláusula novena del CONTRATO, manteniendo indemne el FONDO ante la reclamación del tercero”205.
Posición de la Aseguradora llamada en garantía En relación con la cláusula NOVENA del Contrato No. 165 de 2015 y el incumplimiento alegado por el convocado debido al proceso judicial del señor Florentino Arenas Ascanio, la Aseguradora replicó: “En criterio del Fondo Adaptación, el solo hecho de que un aparente trabajador de la UTNG formulara una demanda contra el citado Contratista y contra la entidad en mención equivale a un incumplimiento a la cláusula de indemnidad del Contrato 165 de 2015.
Aunque desconocemos la motivación detrás de este criterio, una lectura a la citada cláusula basta para 204 Demanda de reconvención reformada, p. 56. 205 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 93. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 245 concluir que esta consideración de la demandante en reconvención, es improcedente y carente de lógica.
“ “La cláusula en mención contiene dos supuestos específicos para su aplicación, a saber: i) que se presente alguna acción u omisión de la UTNG en la ejecución del Contrato 165 de 2015 y ii) que tal acción u omisión sea la causa de una reclamación promovida por terceros en contra del Fondo Adaptación. Con ello, surge el débito a cargo de la UTNG de cubrir los costos de defensa y la eventual condena que se imponga al Fondo Adaptación, sea directamente o por vía de un reembolso.
“Así las cosas, es claro que no se han presentado los supuestos perentorios para que esta cláusula resulte aplicable, pues aunque existe un aparente proceso judicial promovido en contra de la UTNG y del Fondo Adaptación por parte de Florentino Arenas Ascanio y de otras personas, no existe evidencia que en ese trámite judicial se cuestione a la Unión Temporal Nuevo Gramalote por alguna acción u omisión de ese ente en el marco del Contrato 165 de 2015 y que esa haya sido la razón específica por la cual el Fondo Adaptación fue vinculado al mismo.
“Lo más llamativo de esta alegación de incumplimiento es que, pudiendo acreditar el fundamento de la demanda promovida y estando a su alcance la posibilidad de esclarecer preliminarmente las razones presentadas por los accionantes en el trámite 54001333300320180030100 mediante la aportación de las piezas procesales en su poder como demandado, el Fondo Adaptación, se limita a aportar la aparente copia de las actuaciones procesales surtidas hasta la fecha y el auto admisorio proferido el 24 de enero de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta.
Con esos documentos, desde luego, poco o nada se puede inferir en relación con los motivos del trámite antes referido. “Por tal razón, al no estar demostrado que el proceso bajo radicado 54001333300320180030100, en el que se encuentra vinculado el Fondo Adaptación como demandado, tuvo como origen alguna acción u omisión acreditada de la UTNG en el marco de la ejecución de sus obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015, es claro que ninguno de los débitos definidos a cargo del Contratista puede hacerse exigible.
Sin una reclamación derivada de ‘acciones u omisiones de aquél (sic) en la ejecución del presente contrato’ será imposible concluir que la UTNG tiene alguna obligación bajo la cláusula de indemnidad como para que posteriormente la hubiere incumplido y/o inobservado. “En resumen, no se ha activado ningún débito contractual exigible a la UTNG bajo la cláusula de indemnidad, motivo por el cual, por sustracción de materia, nada habrá podido incumplirse sobre el particular por el citado Contratista.
Esto implica que las alegaciones de incumplimiento a la cláusula de indemnidad presentadas por el Fondo Adaptación en su demanda de reconvención deben ser desestimadas, no sin antes advertir que, como ha ocurrido frente a otros presuntos ‘incumplimientos’, esa entidad no formuló ninguna pretensión de condena dirigida a este punto en particular.
“Así las cosas, en el remoto evento en que se declare que la UTNG incumplió con la cláusula de indemnidad del Contrato 165 de 2015, ninguna condena y/o indemnización podrá ser decretada a cargo del Contratista en favor de la entidad demandante, particularmente por no existir pretensiones específicas de condena en las que se solicite a la UTNG asumir alguna suma actual o futura que llegue a ordenarse en el trámite 54001333300320180030100.
El principio de congruencia, aplicable en forma estricta a este trámite, impediría cualquier orden pecuniaria a cargo de la UTNG por parte del Tribunal Arbitral en lo relativo a la cláusula de indemnidad”206. Posición del Ministerio Público En torno a la controversia sobre el cumplimiento de la cláusula NOVENA del Contrato No. 165 de 2015, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. 206 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 65-67.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 246 Consideraciones del Tribunal: En relación con el daño eventual, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 9 de agosto de 1999, explicó: “ la Corte reitera que el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable, tal como ocurre con las lesiones o secuelas que afectan la integridad física personal y exigen una atención médica o quirúrgica.
Estas lesiones o secuelas son el daño mismo, por ende cierto. Desde luego que el daño futuro, cierto e indemnizable es tal en tanto sea susceptible de evaluación en el momento en que se formula la pretensión y sea desarrollo de un daño presente. En cambio no es reparable el perjuicio eventual o hipotético, por no ser cierto o no haber "nacido", como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad.
De manera que es necesario no confundir el perjuicio futuro cierto con el eventual o hipotético, como lo hace el Tribunal al utilizar indistintamente todos los términos”207. Y reiterando la sentencia anterior, la misma sala, en sentencia del 9 de septiembre de 2010, señaló: “ el daño eventual no es resarcido, “por no ser cierto o no haber ‘nacido’, como dice la doctrina, dejando a salvo los eventos de pérdida de una probabilidad” (cas. civ. sentencias de 5 de noviembre de 1998, exp. 5002, 9 de agosto de 1999, [S-033-99], exp. 4897), y en estrictez, en tanto no se puede profetizar ni conocer razonablemente su ocurrencia, es decir, su existencia es una simple conjetura, descartando per se, incluso la simple posibilidad de su acaecimiento.
Tal es el caso, de los simples sueños, hipótesis, suposiciones, fantasías e ilusiones carentes de todo margen razonable de probabilidad objetiva en su acontecer. Contrario sensu, el daño actual, o sea, aquel cuya realidad perceptible es constatada con certeza objetiva en su materialidad, al momento de su ocurrencia o del fallo, y, el daño futuro que, en proyección de situaciones consolidadas o de concretas situaciones entonces existentes en vía de consolidarse, acaecerá en el porvenir según una verosímil, fundada y razonable previsión, es reparable por cierto”208.
La Sección Tercera del Consejo de Estado, por su parte, ha dicho sobre el daño eventual: “45. La reflexión que antecede, obliga a ir sobre el concepto del perjuicio hipotético209. La doctrina ha explicado que para que un daño sea resarcible debe ser cierto, debe existir certidumbre acerca del mismo, quedando por fuera la indemnización del daño eventual o posible.
Así, entendiendo que certeza y eventualidad son conceptos antagónicos, el perjuicio incierto es aquel cuya existencia no está establecida, es aquel daño que no es cierto, es un daño basado en suposiciones y conjeturas: su ocurrencia no está clara ni puede preverse con seguridad. En contraposición, “el daño cierto supone una existencia real o, al menos, la probabilidad suficiente de una existencia futura”210.
En este punto, esta Corporación ha dicho que “la certeza del daño hace relación a la evidencia y seguridad de su existencia independientemente de que sea presente o futura, mientras que la eventualidad precisamente se opone a aquélla característica, es decir, es incierto el daño cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la responsabilidad extracontractual.
Y la concreción del daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o modifica se precisa finalmente en la determinación o cuantificación del monto indemnizable”211”212. 207 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de agosto de 1999, expediente No. 4897. Magistrado ponente: José Fernando Ramírez Gómez. 208 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de septiembre de 2010, radicación No. 17042- 3103-001-2005-00103-01.
Magistrado ponente: William Namén Vargas. 209 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Exp.: 13.168, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez: “El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético. Para que el perjuicio se considere existente debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada por la autoridad pública. 210 MOSSET ITURRASPE, Jorge, Responsabilidad por daños, Parte General, Tomo I, Santa Fé: Rubinzal Culzoni Editores, 2004, p. 258-259. 211 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 18 de abril de 2002, Exp.: 13.830, C.P.: Ricardo Hoyos Duque. 212 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 9 de abril de 2021, radicación No. 25000-23-26-000-2010-00334- 01(51239).
Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 247 Según el Fondo Adaptación la contratista incumplió la cláusula de indemnidad contenida en la cláusula NOVENA del Contrato No. 165 de 2015 porque el señor Florentino Arenas Ascanio presentó una demanda contra varias personas, entre estas el Fondo Adaptación y la Unión Temporal Nuevo Gramalote.
El Tribunal disiente de esta afirmación por dos razones. En primer lugar, nadie puede impedir que otra persona interponga una demanda, luego, si el señor Arenas decidió interponer una demanda contra el Fondo Adaptación y la UTNG, está última no tenía como impedirlo. Y en segundo lugar, el daño que sufriría el Fondo Adaptación por esa demanda sería una condena al final del proceso judicial, lo cual no necesariamente va a ocurrir.
Puede que suceda o no, es decir, se trata de un daño eventual que, de acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, antes citados, no es indemnizable. De acuerdo con lo anterior, el Tribunal no encuentra que la UTNG haya incumplido el Contrato, en razón de la demanda que se formuló en contra de ambas partes. 16.2.10.
Incumplimiento de la UTNG por tener “deudas pendientes con proveedores y trabajadores según listado de PQR reportadas a la interventoría” Posición del Fondo Adaptación En la cláusula SÉPTIMA del Contrato No. 165 de 2015 las partes estipularon: “CLÁUSULA SÉPTIMA.- VINCULACIÓN DE PERSONAL, PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DE LOS TRABAJADORES.
EL CONTRATISTA no está laboralmente subordinado al FONDO, tendrá plena autonomía técnica, administrativa y directiva para la ejecución del objeto del contrato; en consecuencia, utilizara sus propios medios y contratara al personal que, para estos mismos efectos, requiera, razón por la cual no habrá vínculo laboral alguno entre el personal del CONTRATISTA y EL FONDO.
“EL CONTRATISTA es el único responsable por la vinculación de su personal, actuación que cumplirá en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que EL FONDO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por lo tanto, corresponde al CONTRATISTA el pago de salarios y prestaciones sociales, afiliaciones y pago de aportes al sistema de seguridad social integral, aportes parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar ”.
Según el Fondo Adaptación está cláusula fue incumplida por la UTNG porque “tiene deudas con proveedores y trabajadores, tal como aparece en el siguiente listado de PQR reportadas a la Interventoría: RELACIÓN DEUDAS REPORTADAS N° DOCUMENTOS ADMINSITRATIVOS PROVEE- DOR CON- CEPTO VALOR PRESUNTA DEUDA OBSERVACIONES ESTA-DO FECHA APER- TURA DOCU- MENTO 1 8-Nov-17 Carta Interven- toría Juan Gómez Leal Arena $2.350.000 En el mes de agosto la UTNG realizó reunión con el señor Juan Gómez y se acordó el pago del valor adeudado de los $ 2.350.000 para finales del mes de noviembre.
A la fecha está pendiente el pago. PEN- DIENTE 3 9-Oct-19 Carta Interven- toría Consue-lo Mendo-za Restau- rante $5.897.616 La señora Consuelo manifestó que Construacabados (subcontratista de la UTNG) le adeuda $ 5897616 por concepto de servicio de alimentación. PEN- DIENTE 4 11-Oct-19 Carta Interven- toría Gladys Marina Torres Arriendo $600.000 La peticionaria manifiesta que le deben el arriendo de la casa 3 manzana 11 por $400.000 mes, así como el PEN- DIENTE Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 248 recibo del servicio de luz por valor de $200.000. 5 24-Oct-19 Carta Interven- toría Monguí Carrero Arriendo $750.000 La señora María Mongui manifiesta que el valor adeudado es de $750.000 por concepto de arriendo de la vivienda ubicada en la Mnz 14 casa 4.
PEN- DIENTE 6 18-Dic-19 Carta Interven- toría Beatriz Parada Arriendo $2.700.000 La propietaria manifiesta que el contratista adeuda un valor de $ 2.700.000, por concepto de arriendo de la vivienda ubicada en la Mnz 1 casa 36. PEN- DIENTE 7 12-Feb-19 Carta Interven- toría Juan Enrique Corredor Suminis-tro de instala- ción de pastos y otros $31.000.000 El señor Juan Corredor manifestó que el valor adeudado es por $ 31.000.000, por concepto de suministro de instalación de pastos y otros.
PEN- DIENTE 8 1-sep-20 Carta Interven- toría Diógenes Pino Moreno Tritura-dos La Victoria El peticionario manifiesta el no pago de la deuda por suministro de materiales para construcción por parte de la UTNG PEN- DIENTE 9 6-oct-20 Carta Interven- toría John Jairo Pérez Trans- porte de Materia-les $4.856.000 El peticionario manifiesta que hace 3 años me están debiendo $4.856.000 por transporte de materiales a la Constructora JR o Unión Temporal Nuevo Gramalote.
PEN- DIENTE 10 21-oct-20 Carta Interven- toría Ángel León Arriendo y servicios públicos $2.353.778 El peticionario manifiesta que el valor adeudado es de $2.353.778, de la vivienda ubicada en la Mnz 7 casa 1, discriminados de la siguiente manera arriendo: $1.000.000 y servicios públicos: $ 1.353.778 PEN- DIENTE 11 3-nov-20 Carta Interven- toría Luis Alirio Díaz Arreglos y Mam- postería $4.000.000 El peticionario manifiesta que la UTNG le adeuda por concepto de: arreglos estructurales un costo de $4.000.000 deuda que está pendiente desde el año 2019.
PEN- DIENTE 12 3-nov-20 Carta Interven- toría José del Carmen Ibarra Asociación de Trans- portes ASVUGR AM Trans- porte de Materia-les $11.720.000 El Representante legal de la Asociación ASVUGRAM, manifiesta que la UTNG les adeuda un valor de $11.720.000, por concepto de transporte de materiales. PEN- DIENTE 13 3-nov-20 Carta Interven- toría Gladys Ibarra Santa- maría Arriendo y servicios públicos $2.028.033 La peticionaria manifiesta que el valor adeudado es de $2.028.033, de la vivienda ubicada en la Mnz 33 casa 5, discriminados de la siguiente manera arriendo: $2.000.000 y servicios públicos: $ 28.033 PEN- DIENTE 14 10-nov-20 Carta Interven- toría Luis Ramón Valcár-cel Barrera Trans- porte de materia-les $23.707.980 El señor Luis Ramón Valcárcel, manifiesta que la UTNG les adeuda un valor de $23.707.980, por concepto de transporte de materiales.
PEN- DIENTE 15 17-nov-20 Carta Interven- toría Beatriz Parada Arriendo $1.900.000 La propietaria manifiesta que el contratista adeuda un valor de $ 1.900.000, por concepto de arriendo de la vivienda ubicada en la Mnz 1 casa 36. PEN- DIENTE 16 17-nov-20 Carta Perso-nería Munici-pal Ramiro Gutié-rrez Salario $980.000 El peticionario manifiesta el no pago de salarios por parte de la UTNG PEN- DIENTE 17 17-nov-20 Carta Perso-nería Munici-pal Jimmy Ortiz Gómez Salario $1.200.000 El peticionario manifiesta el no pago de salarios por parte de la UTNG PEN- DIENTE 18 17-nov-20 Carta Perso-nería Munici-pal José Luis Cárca-mo Salario $1.200.000 El peticionario manifiesta el no pago de salarios por parte de la UTNG PEN- DIENTE 19 17-nov-20 Carta Perso-nería Munici-pal Luis Conde Salario $1.200.000 El peticionario manifiesta el no pago de salarios por parte de la UTNG PEN- DIENTE 20 17-nov-20 Carta Perso-nería Munici-pal Jaime Alba Guerre-ro Salario $2.196.000 El peticionario manifiesta el no pago de salarios por parte de la UTNG PEN- DIENTE Total, presuntas deudas con proveedores $154.145.742 ”213. 213 Demanda de reconvención reformada, pp. 57-61 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 249 Posición de la UTNG Frente a la acusación de incumplimiento de la cláusula SÉPTIMA del Contrato No. 165 de 2015, la UTNG refutó: “1.39 Como consecuencia del incumplimiento del FONDO en sus obligaciones del CONTRATO, la UNIÓN TEMPORAL presentó pérdidas económicas que ascienden al monto de ($20.275.110.742), situación que ha complicado el pago a algunos de los proveedores del contratista.
“1.40 No obstante, la UNIÓN TEMPORAL ha hecho múltiples acercamientos para el desarrollo de acuerdos de pago que permitan saldar las mencionadas deudas con todos los proveedores. “1.41 La obligación contenida en la Cláusula Séptima se refiere a las relaciones laborares de la UNIÓN TEMPORAL con sus trabajadores y no a las relaciones comerciales de la UNION TEMPORAL con terceros, por lo tanto, dicha cláusula no es aplicable para imputar supuestos incumplimientos al contratista.
“1.42 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL sigue atendiendo las referidas acreencias con sus proveedores, sin afectar al FONDO, quien no demuestra esta situación supuestamente lo ha perjudicado”214. Posición de la Aseguradora llamada en garantía En relación con el incumplimiento de la cláusula SÉPTIMA del Contrato No. 165 de 2015 alegado por el Fondo Adaptación la Aseguradora llamada en garantía cuestionó que tal incumplimiento hubiese ocurrido: “ la entidad en mención afirma que la UTNG incumplió obligaciones relacionadas con permisos ambientales y que supuestamente tiene deudas insolutas con proveedores, trabajadores y terceros.
Con ello, afirma que el Contrato 165 de 2015 fue incumplido. Al respecto señala: “‘Se tiene así que la parte que incumplió, en forma múltiple y reiterada, sus obligaciones contractuales, fue la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, entre otras, por las siguientes razones: “(…) “2.3.7. LA UTNG NO CUMPLIÓ LOS REQUISITOS PARA CERRAR EL PERMISO DE CAPTACION (SIC) DE AGUAS QUE OBTUVO DE LA CORPORACION AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL – CORPONOR.
(…) “2.3.10. LA UTNG TIENE DEUDAS PENDIENTES CON PROVEEDORES Y TRABAJADORES SEGÚN LISTADO DE PQR REPORTADAS A LA INTERVENTORÍA. (…)’. “Frente a estas dos alegaciones de incumplimiento, lo primero que resulta necesario advertir es que ninguna de ellas corresponde al incumplimiento de alguna obligación contractual prevista en el Contrato 165 de 2015.
Es decir, lo que pretende el Fondo Adaptación respecto de estas dos alegaciones de incumplimiento y por fuera de su competencia, es escudriñar si la UTNG cumplió con sus obligaciones legales en lo relativo a cuestiones ambientales y a obligaciones con terceros, con independencia de si eso resulta relevante o pertinente para el Contrato 165 de 2015 y la presente controversia.
Pretende entonces el Fondo Adaptación, en el marco de un contrato estatal, convertirse en fiscal del cumplimiento de la ley por parte de la UTNG, preocupándose injustificadamente por asuntos que en nada la involucran y que no corresponden a débitos contractuales asumidos por el Contratista frente a esa entidad. 214 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 93.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 250 “ el Fondo Adaptación, sin legitimación alguna, pretende reclamar por el supuesto incumplimiento de obligaciones cuyos acreedores son terceros que en nada aprovechan o benefician al Fondo Adaptación. En efecto, con independencia de si la UTNG puede o no tener obligaciones pendientes con terceros, aspecto apenas normal luego del grave desequilibrio económico del Contrato 165 de 2015 que terminó afectando su flujo de caja y su patrimonio, no es el Fondo Adaptación el llamado a acusar ese aparente impago ni mucho menos asumir que con ello se está incumpliendo el citado negocio jurídico.
Olvida la entidad que el principio de relatividad de los contratos implica que los mismos solo benefician y/o aprovechan a los contratantes y que, de existir algún impago de la UTNG a terceros, ello no legitima a la entidad contratante para calificar tal situación como el incumplimiento del Contrato 165 de 2015. “Como si lo anterior no fuera suficiente, el Fondo Adaptación cita como fundamento del presunto incumplimiento por cuestiones relativas a deudas con proveedores y terceros lo previsto en la cláusula ‘SÉPTIMA’ del Contrato 165 de 2015, estipulación contractual que, paradójicamente, desfavorece enteramente su argumento.
La cláusula, circunscrita a asuntos laborales, dispone: “‘EL CONTRATISTA no está laboralmente subordinado al FONDO, tendrá plena autonomía técnica, administrativa y directiva para la ejecución del objeto del contrato; en consecuencia, utilizará sus propios medios y contratará al personal que, para estos mismos efectos, requiera, razón por la cual no habrá vínculo laboral alguno entre el personal del CONTRATISTA y EL FONDO.
“EL CONTRATISTA es el único responsable por la vinculación de su personal, actuación que cumplirá en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que EL FONDO adquiera responsabilidad alguna por dichos actos. Por lo tanto, corresponde al CONTRATISTA el pago de salarios y prestaciones sociales, afiliaciones y pago de aportes al sistema de seguridad social integral, aportes parafiscales e indemnizaciones a que haya lugar.
En todo caso, EL FONDO podrá, en cualquier momento, requerir al CONTRATISTA para que presente las autoliquidaciones, consignaciones y constancias que le permitan verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales. “(…) “EL CONTRATISTA será responsable de los actos u omisiones de sus dependientes, con ocasión de la ejecución del contrato, cuando con ellos causen perjuicio al FONDO o a terceros.’ “La cláusula anterior, contrario a lo que parece entender el Fondo Adaptación, reafirma que las relaciones de la UTNG con sus trabajadores es independiente y que, en tal sentido, la entidad contratante no tiene vínculos de trabajo ni con la UTNG ni con sus empleados.
A su vez, dispone que las acreencias laborales de sus empleados deben asumirse directamente por la UTNG. Sin embargo, esa cláusula nada dice respecto de los pagos por parte de la UTNG frente a proveedores y mucho menos convierte al Fondo Adaptación en un deudor solidario y/o subsidiario de esos montos. Es claro que ningún trabajador, proveedor o tercero se encuentra reclamando el pago de salarios o de montos insolutos ante el Fondo Adaptación como para que ese ente pretenda cuestionar los aparentes impagos o se duela de algún retraso de la UTNG en tal sentido.
Reitero, no está legitimado el contratante para cuestionar lo ocurrido entre la UTNG y los terceros que en mayor o menor medida participaron en las obras”215. Posición del Ministerio Público En torno a la controversia sobre el cumplimiento de la cláusula SÉPTIMA del Contrato No. 165 de 2015, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público.
Consideraciones del Tribunal: En relación con las presuntas deudas de la Unión Temporal Nuevo Gramalote con proveedores y trabajadores, puede decirse lo mismo que ya se dijo en relación con la demanda del señor Florentino Arenas Ascanio. Aun si esas deudas existieran, el 215 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 67-70.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 251 convocado, Fondo Adaptación, no se ha visto afectado por ellas, y si llegara a ser afectado sería por una futura condena judicial, previa demanda de alguno de esos proveedores o trabajadores, y como nada garantiza que alguno de esos proveedores o trabajadores vaya a demandar al Fondo Adaptación, ni mucho menos que vaya a ganar su demanda, esa condena judicial sería un daño eventual que no es indemnizable, según la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado. 16.2.11.
Conclusión sobre los incumplimientos endilgados a la UTNG en la Pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención reformada: Luego del exhaustivo y detallado análisis que acaba de realizar el Tribunal para verificar si son ciertos o no todos y cada uno de los incumplimientos que se atribuyen a la Unión Temporal Nuevo Gramalote que se relacionaron por el Fondo Adaptación como sustento de la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención reformada, donde se pide “Declarar que la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió el Contrato 165 de 2015”, se concluye que no todos los incumplimientos endilgados quedaron demostrados, razón por la cual se acogerá parcialmente esta pretensión. 16.3.
PRETENSIÓN SEGUNDA: SEGUNDA. Declarar que el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015 culminó el 27 de octubre de 2020. Al resolver la Pretensión 19.3 de la demanda presentada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, donde se solicitó al Tribunal declarar que “el plazo de ejecución del CONTRATO venció el 22 de agosto de 2020”, luego del análisis correspondiente se negó esa pretensión por cuanto el Tribunal concluyó que el Contrato No. 165 de 2015 finalizó el 27 de octubre de 2020.
Congruente con la decisión anterior y sin necesidad análisis adicionales, se despachará favorablemente la Pretensión Segunda de la Demanda de Reconvención reformada. 16.4. PRETENSIÓN TERCERA: TERCERA. Declarar a la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE – UTNG, contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al FONDO ADAPTACION por el incumplimiento del Contrato N° 165 de 2015.
Al resolver la Pretensión 1.1. de la demanda de la UTNG, donde se solicitó declarar que el Contratista cumplió sus obligaciones contractuales, congruente con lo resuelto al resolver la Pretensión Primera de la demanda de reconvención del Fondo Adaptación, se verificó que la UTNG incurrió en varios incumplimientos contractuales (“abandonó la obra”, no terminó la construcción de 128 de las 988 soluciones de vivienda contratadas e incumplió la obligación de entregar expedientes y documentos contenida en el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015), por tal razón el Tribunal acogió parcialmente las referidas pretensiones.
Por lo tanto, resulta procedente acoger también parcialmente, de manera consecuencial, la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención, por lo que se declarará que el Contratista es contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al Contratante por el incumplimiento parcial del Contrato No. 165 de 2015. En todo caso, el Tribunal precisa que, no obstante la anterior declaración, las pretensiones indemnizatorias del Fondo Adaptación que enseguida se estudian Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 252 una a una, sólo podrán acogerse en la medida en que los perjuicios alegados estén demostrados. 16.5.
PRETENSIÓN CUARTA: CUARTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de costos adicionales para la terminación de las 128 viviendas, por valor de TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO MILLLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($3.318.683.587.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
Posición del Fondo Adaptación: En la reforma de la demanda de reconvención, en el capítulo del Juramento Estimatorio, el Fondo Adaptación sustentó sus reclamaciones indemnizatorias, de la siguiente forma216: 1. Costos adicionales para la terminación de las 128 viviendas La no terminación de la construcción de 128 viviendas incluidas en el objeto del Contrato 165 de 2015, genera la necesidad de efectuar una nueva contratación para su terminación. Presupuesto oficial estimado: Costos estimados de interventoría Estimación de costos de interventoría: Considerando el valor promedio de las diferentes Interventorías realizadas en el Gramalote para las obras: Urbanismo Fase inicial - Urbanismo fase final - Estación de policía - Construcción de 860 viviendas – Equipamientos Escenario Deportivo – Casa del Adulto Mayor – Casa del Campesino - Casa de la Cultura y Colegio Sagrado Corazón de Jesús, por 8 meses de plazo de ejecución217. 216 Páginas 72 a 79 217 Mes Terminación de Viviendas Acumulado Terminación de Viviendas 1 7 7 2 17 24 3 17 41 4 20 61 5 23 84 6 20 104 7 24 128 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 253 Estimación costos: El valor de la interventoría corresponde al 8% del valor total del contrato, así: Costos estimados de supervisión: Honorarios del apoyo a la supervisión por 8 meses del plazo de ejecución da como resultado la suma de $83.080.000.
Costo total para la terminación de las viviendas en Gramalote: Con base en lo anterior, el Fondo Adaptación tendrá que incurrir en costos para la terminación de las 128 viviendas por valor de $11.807.675.099. De acuerdo con el estado de cuenta de ejecución financiera del Contrato 165 de 2015, emitido por el Equipo de Trabajo Gestión Financiera de esta entidad el 3 de febrero de 2021, queda un saldo por ejecutar de $8.488.991.512, que será utilizado por el Fondo para la nueva contratación que se realizará con el fin de terminar las 128 viviendas faltantes.
De esta manera, la diferencia del perjuicio es de $3.318.683.587 que será el valor en el que Fondo Adaptación tendrá que incurrir para la terminación de las viviendas, lo que se constituye en un perjuicio para la entidad. Total ejecución nuevo Contrato $11.807.675.099 Saldo por facturar en el Contrato $8.488.991.512 Diferencia - perjuicio $3.318.683.587 2.
Pago por mayor permanencia de la interventoría y supervisión De acuerdo con lo establecido en el Otrosí 10, cláusula tercera, el Contratista autorizó al Fondo descontar de las actas de obra el pago por mayor permanencia de la interventoría y supervisión durante el tiempo de prórroga en el plazo de ejecución aprobado en el mismo. Debido a que no se facturó la totalidad de la obra en el plazo de ejecución del contrato a la fecha existe un saldo por descontar de $534.622.915.
En el certificado de cumplimiento de pago se registró el mayor costo por supervisión que el Contratista no alcanzó a cubrir en el plazo de ejecución del contrato: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 254 3.
Pago del impuesto predial – Otrosí 8 De acuerdo con los soportes de las facturas recopiladas por el operador social CORPROGRESO, el valor del impuesto predial es de $105.758.356.218 Así entonces, el valor total del impuesto predial cuyo pago incumplió la Unión Temporal, es de ($105,758,356.00) ciento cinco millones setecientos cincuenta y ocho mil trecientos cincuenta y seis pesos m/cte. 4.
Costos de Vigilancia Adicionalmente, existe la necesidad de contratar una vigilancia correspondiente a 2 vigilantes para 3 frentes de trabajo, por un término de 6 meses, con el objetivo de evitar que las obras adelantadas que no se terminadas sufran daños, vandalismo o invasión, cuyo costo se estimó en $311.180.472.219 En el informe de la interventoría radicado mediante la comunicación C.1220/VG3765/21/5.3 del 9 de abril de 2021.” 218 Nota al pie del documento: “11.
CORPROGRESO informó mediante correo electrónico enviado al Fondo Adaptación el 11 de abril de 2021: “De acuerdo con la atención y requerimiento presentado por parte de las familias en relación al cobro de impuesto predial de viviendas escrituradas y que fueron entregadas en fecha posterior, así como las viviendas sin terminar y que han generado cobro de impuesto predial se hizo solicitud de expedición de facturas de cobro de impuesto predial de un listado identificado a la Tesorería Municipal, para determinar el monto total proyectado de los años 2019, 2020 y 2021.
De este grupo de familias fueron identificados un total de 163 familias, de las cuales 15 se les entrego vivienda en el año 2019, 31 en el año 2020 y 117 familias se encuentran pendientes de entrega, en todos los casos las escrituras fueron registradas ante ORIP Cúcuta, aunque se reconoce uno de los casos que aunque se cuenta con registro a nombre del titular, la factura se expidió a nombre del FONDO ADAPTACIÓN. Es importante tener en cuenta que del listado de familias entregado a la Tesorería Municipal se puede reconocer un total de 6 facturas que no fueron expedidas ya que directamente no se tiene identificado el predio en las bases de datos catastrales con las que cuenta esta oficina”. 219 Nota al pie del documento: “12.
En el informe de la interventoría radicado mediante la comunicación C.1220/VG3765/21/5.3 del 9 de abril de 2021 y de acuerdo con la cotización realizada por el Fondo Adaptación, así: 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑉𝑖𝑔𝑖𝑙𝑎𝑛𝑡𝑒 𝑝𝑜𝑟 𝑚𝑒𝑠: $8.643.902 Número 𝑑𝑒 𝑣𝑖𝑔𝑖𝑙𝑎𝑛𝑡𝑒𝑠:2 Número 𝑑𝑒 𝑓𝑟𝑒𝑛𝑡𝑒𝑠:3 𝑇𝑖𝑒𝑚𝑝𝑜:6 𝑚𝑒𝑠𝑒𝑠 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑣𝑖𝑔𝑖𝑙𝑎𝑛𝑐𝑖𝑎: $8.643.902∗2∗3∗6=$311.180.472 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 255 En consecuencia, la cuantía se estima en la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
Posición de la UTNG En la contestación a la demanda de reconvención reformada la UTNG se opuso al juramento estimatorio contenido en aquella y, entre otros argumentos expuso: En primer lugar, es importante advertir al TRIBUNAL que los supuestos perjuicios que reclama el FONDO en el escrito de la reforma de la demanda de reconvención subsanada tienen en origen en su incumplimiento del CONTRATO, teniendo en cuenta que el FONDO: (1) No entregó los lotes adecuados y con servicios públicos en los términos descritos en los TCC, afectando la programación de obra y (2) No definió el cronograma de obra definitivo y la fecha de terminación del CONTRATO, en los términos acordados en el ACTA DE REINICIO, situación que derivó en el vencimiento del plazo del CONTRATO y en la imposibilidad material para que el contratista ejecutara las (128) soluciones de vivienda faltantes, asuntos que son totalmente imputables al FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL.
El FONDO después de conocer la demanda arbitral que presentó la UNIÓN TEMPORAL para dirimir las controversias en torno a la ejecución, terminación y liquidación del CONTRATO, expidió la comunicación No. E-2020-007356 del 5 de noviembre de 2020, mediante la cual inició procedimiento administrativo sancionatorio contra la UNIÓN TEMPORAL, en la cuantificó los supuestos perjuicios que supuestamente le causó la UNIÓN TEMPORAL, así: “6. 7 Cuantificación consolidada de los perjuicios ocasionados al Fondo Adaptación como consecuencia del presunto incumplimiento parcial pero definitivo del contrato No. 165 de 2015 Por lo expuesto anteriormente, los perjuicios causados al Fondo Adaptación como consecuencia del presunto incumplimiento parcial pero definitivo del contrato No. 165 de 2015, debido a la no terminación y entrega a satisfacción de 128 soluciones de vivienda que hacía parte del objeto del contrato en el plazo previsto para el efecto, se cuantifican, así: (…) De esta manera, en el curso de la presente actuación contractual sancionatoria, se podrá hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en el Contrato No. 165 de 20151 como tasación de los perjuicios ocasionados al Fondo Adaptación, en la suma de TRES MIL QUINIENTOS SESENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($3.561.710.734)" (Negrilla y subraya fuera de texto) El FONDO, después de conocer la decisión del TRIBUNAL respecto de la medida cautelar, presentó demanda de reconvención y posteriormente su reforma en la que reclama los siguientes supuestos perjuicios que le causó la UNIÓN TEMPORAL: "JURAMENTO ESTIMATORIO (Art. 206 CGP) Se estima la cuantía en un monto superior a la suma de cuatro mil doscientos setenta millones doscientos cuarenta y cinco mil trescientos treinta pesos ($4.270.245.330}. conforme con los siguientes conceptos: (…)” La UNIÓN TEMPORAL en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención solicitó el rechazo de la misma, advirtiendo que el FONDO en el juramento estimatorio NO incluyó la reclamación que realizaba en la pretensión principal novena, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de la suma de ($4.270.245.330), por Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 256 concepto de Cláusula Penal Pecuniaria, que corresponde a un segundo concepto indemnizatorio que no resulta procedente.
El FONDO a pesar de conocer el error que cometió en la subsanación de la demanda de reconvención y que el TRIBUNAL consideró que ese era un asunto que debía resolverse al momento de decidir las objeciones al juramento estimatorio, en el juramento estimatorio de la reforma de la demanda de reconvención tampoco incluyó la reclamación que realizaba en la pretensión principal décima, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de la suma de ($4.270.245.330), por concepto de Cláusula Penal Pecuniaria, que corresponde a un segundo concepto indemnizatorio que no resulta procedente.
Aclaró que la UNIÓN TEMPORAL no recurrió el auto admisorio de la reforma de la demanda de reconvención para no generar dilaciones en el trámite arbitral, previendo que el TRIBUNAL ya se había pronunciado sobre dicho asunto. Para mayor claridad a continuación presento cuadro comparativo entre los supuestos perjuicios que reclama el FONDO en el procedimiento sancionatorio y en la reforma de la demanda de reconvención subsanada, con la finalidad de que el TRIBUNAL pueda tener total certeza de la desproporción entre una y otra reclamación, así: Conceptos Procedimiento Sancionatorio Demanda Reconvención Costos terminación de las 128 soluciones de vivienda $1.645.504.876 $3.318.683.587 Pago de la mayor permanencia interventoría y supervisión - Otrosí 10 $534.622.915 $534.622.915 Pago del Impuesto Predial $56.952.832 $105.758.356 Costos de Vigilancia $311.180.472 $311.180.472 SUBTOTAL $2.548.261.095 $4.270.245.330 Cláusula Penal Pecuniaria ($0) $4.270.245.330 TOTAL $2.548.261.095 $8.540.490.660 Del cuadro anterior y de la estimación realizada en la reforma de la demanda de reconvención subsanada, se evidencia que la estimación de las reclamaciones que realiza el FONDO son (sic) notoriamente injustas, por las siguientes razones: 1) Los costos de la terminación de las ciento veintiocho (128) soluciones de vivienda y del pago del impuesto predial aumentaron sin sustento alguno en más del 100% en comparación con las pretensiones del FONDO en el procedimiento sancionatorio.
Lo anterior sin perjuicio, de que la no ejecución de dichas soluciones de vivienda se generó por el incumplimiento del FONDO en sus obligaciones; 2) El pago del impuesto predial lo generó el FONDO, quien escrituró y registró la soluciones de vivienda que a la fecha no se han construido por su incumplimiento. Adicionalmente, el FONDO constriño y coaccionó a la UNIÓN TEMPORAL a asumir dicho costo en abuso de su posición dominante, lo que genera la nulidad del Otrosí No. 8 al CONTRATO; 3) El FONDO en el Otrosí No. 10 al CONTRATO, impuso a la UNIÓN TEMPORAL en abuso de su posición dominante, descuentos de la mayor permanencia de INTERVENTORIA y SUPERVISIÓN, a pesar de que su incumplimiento generó las afectaciones a la programación; sin embargo, producto del incumplimiento en la definición del cronograma de obra definitivo y de la fecha de terminación del CONTRATO, el plazo se extinguió y el contratista no pudo ejecutar obra y consecuentemente presentar facturas para que se realizaron los abusivos descuentos. 4) La UNIÓN TEMPORAL cumplió con las obligaciones inherentes a la Etapa de Preconstrucción en las que se encontraba la obligación de custodia y vigilancia. Lo anterior sin perjuicio, de que la UNIÓN TEMPORAL siempre tuvo vigilancia en la obra hasta la terminación del CONTRATO.
Los costos de vigilancia que reclama el FONDO son estimados y no tienen soporte contable que los acredite y 5) El FONDO pretende dos (2) conceptos indemnizatorios (Perjuicios por eventos discriminados y Cláusula Penal Pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios) con Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 257 sus respetivas condenas, como pretensiones principales todas ellas y no subsidiarias, que resultan excluyentes.
Adicionalmente, debo advertir al TRIBUNAL que ninguno de los conceptos que reclama el FONDO no tienen soporte contable alguno que sustenten los supuestos costos adicionales y pagos realizados por conceptos de interventoría, supervisión, impuesto predial y/o vigilancia, en que debió supuestamente debió incurrir el FONDO como consecuencia del supuesto incumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL.
Como se evidenció a los largo de este documento, quien incumplió el CONTRATO, fue la misma Entidad Contratante al incumplir con la entrega de lotes urbanizados y con servicios público y al no definir el cronograma de obra definitivo y la fecha de terminación del CONTRATO, situaciones que impidieron a la UNIÓN TEMPORAL culminar su objeto.
En consecuencia, la estimación de las reclamaciones que realiza por el FONDO en la reforma de la demanda de reconvención subsanada son notoriamente injustas, situación que deberá ser valorada por el TRIBUNAL en el Laudo Arbitral. Posición de la Aseguradora Llamada en Garantía La Aseguradora llamada en garantía se opuso a la pretensión CUARTA de la demanda de reconvención reformada, proponiendo una excepción titulada “Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por futuros sobrecostos”, en la que argumentó: “Sobre esta pretensión relativa a “costos adicionales”, debo advertir, de entrada, que el Fondo Adaptación no precisó la tipología de perjuicio patrimonial que alega haber sufrido y tampoco indica si los costos que reclama ya fueron asumidos por esa entidad o si, por el contrario, se trata de costos que a futuro estima que debe asumir.
Lo anterior convierte a esta pretensión en una alegación ambigua, poco precisa y carente de un soporte específico. “Ahora bien, asumiendo que estas pretensiones corresponden a reclamaciones por daño emergente, al referirse a erogaciones patrimoniales que supuestamente tuvo o tendrá que efectuar el Fondo Adaptación, debo advertir que, bajo las reglas que gobiernan esa modalidad de perjuicio patrimonial, no se ha acreditado la procedencia de una indemnización en favor de la demandante en reconvención. “Como ha advertido la doctrina más autorizada, el daño emergente es “la disminución que sufre el patrimonio de un sujeto a consecuencia de un hecho antijurídico en forma de pérdida, deterioro, menoscabo o extinción de bienes valorables pecuniariamente220 (…)”.
A su vez, se ha reconocido que puede existir daño emergente futuro cuando esa pérdida o menoscabo se refiera a aquellos gastos “que en el futuro sean necesarios efectuar producidos por el hecho ilícito base de la responsabilidad221”. (Se destaca) “De conformidad con lo anterior, el Fondo Adaptación no ha acreditado que, con certeza, incurrió o deberá incurrir en sobrecostos equivalentes a COP $3.318.683.587,00, máxime cuando no ha aportado a este proceso elementos de juicio, cálculos, soportes financieros, cotizaciones, contratos o pruebas de alguna otra índole que permitan concluir, con precisión, que estos montos fueron o deberán ser asumidos por el Fondo Adaptación. En suma, el daño emergente futuro alegado no cumple con el requisito de certeza para ser considerado como resarcible.
“Sobre la certeza, se ha sostenido por la jurisprudencia que “[s]uficientemente decantado tiene el ordenamiento jurídico que el daño indemnizable es aquel que además de cierto, debe ser personal y directo, todo lo cual se presenta cuando existe evidencia en cuanto a la realidad del perjuicio, cuando éste es sufrido por quien reclama su reparación, y cuando sea una consecuencia directa de un hecho civilmente imputable a un sujeto de derecho222.
(Se destaca) 220 SANTOS BALLESTEROS, Jorge, Responsabilidad Civil, Tomo I, Bogotá: Editorial Temis, 2012, p. 347. 221 Ibid. 222 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 17 de noviembre de 2016. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Expediente No. 11001-31-03-008-2000-00196-01. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 258 “En tal sentido, en nuestro ordenamiento es imposible reclamar perjuicios simplemente hipotéticos o meras expectativas del demandante, como en la actualidad lo está haciendo el Fondo Adaptación. Sobre este punto ha indicado el Consejo de Estado223: “(…) Dicho perjuicios requiere ser probado, tanto su existencia o causación como su magnitud patrimonial; en este sentido, no puede ser objeto de indemnización un perjuicio que sea hipotético o meramente eventual, pues para la indemnización del perjuicio es necesario tener certeza, so pena de que este no sea tenido en cuenta; tal consideración aplicable bien para acreditar su existencia como para su tasación. (…)” (Se destaca) “De acuerdo con lo anterior, no hay ningún elemento de juicio que permita inferir con certeza que los sobrecostos alegados en forma ambigua por el Fondo Adaptación deberán ser efectivamente asumidos en el futuro por tal entidad, además por alguna conducta atribuible a la UTNG y en la cuantía que ha sido propuesta en la demanda de reconvención reformada.
“Por el contrario, está plenamente acreditado que la UTNG solo recibió pagos por viviendas efectivamente construidas y entregadas en el marco del proyecto relativo al Contrato 165 de 2015 y que el Fondo Adaptación aún cuenta con la disponibilidad patrimonial presupuestada desde el inicio del Contrato 165 de 2015 para completar el 13% restante del proyecto, esto es, las 128 viviendas que por razones no imputables a la UTNG no han podido ser construidas.
“Adicionalmente, y sin perjuicio de que la UTNG solo recibió pagos por viviendas efectivamente construidas y entregadas, debe tenerse en cuenta, reitero, que la entidad demandante en reconvención no presentó un contrato nuevo que le permitiera demostrar la erogación que ha realizado o deberá realizar como consecuencia del presunto incumplimiento, razón por la cual no puede sostenerse que el monto estimado de la demanda provenga de una hipotética diferencia entre los costos del Contrato 165 de 2015 y un nuevo contrato para terminar las obras, por cuanto la existencia de este segundo gasto, ya sea actual o futuro, no ha sido probada por el Fondo Adaptación. “En consecuencia, no puede procederse con la condena por perjuicios reclamada por el demandante en reconvención en las pretensiones bajo examen, pues no existe prueba de la certeza del daño, toda vez que, no solo no se encuentran probados tales perjuicios, sino que su cuantía permite concluir que estos montos se pueden cruzar con el saldo en caja del Contrato 165 de 2015 que aún queda por ejecutar.
“No puede olvidarse que, en todo caso, el daño debe ser acreditado por quien lo reclama, siendo esta una carga predicable en cabeza del Fondo Adaptación y que a la fecha no ha sido observada ni atendida. En este sentido, de antaño ha entendido la jurisprudencia que “de conformidad con los principios regulativos de la carga de la prueba, a quien demanda judicialmente la indemnización del perjuicio que ha sufrido le incumbe demostrar, en todo caso, el daño cuya reparación depreca y su cuantía, puesto que la condena por tal aspecto no puede extenderse más allá del detrimento patrimonial sufrido por la víctima224.” (Se destaca) “Por todo lo anterior, al no estar demostrado el daño alegado por parte del Fondo Adaptación en los términos antes señalados, las pretensiones de la demanda de reconvención deberán ser negadas”225.
Posición del Ministerio Público Respecto a la condena solicitada por el convocado en la pretensión CUARTA de su demanda de reconvención, el Ministerio Público manifestó: 223 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp: 54001-23-31-000-1999-01081-02 (34158). 224 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 10 de agosto de 1976. “G.J.”, núm. 2393, pág. 143. 225 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 74-76. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 259 “De conformidad con la posición del contratista respecto de la fecha de terminación del contrato, puede concluirse que el mismo no continuó con la ejecución del contrato, pese a que aún se encontraba vigente y conforme se probó en el desarrollo del proceso, no cumplió con la construcción de la totalidad de las unidades de vivienda contratadas, lo que en criterio del Ministerio Público implica un incumplimiento contractual evidenciado con las construcciones faltantes.
“En este orden de ideas, frente a los perjuicios reclamados por el Fondo, considera el Ministerio Público que la tasación de los mismos debe ajustarse a la proporción del contrato dejado de ejecutar”226 (subrayado fuera de texto). Consideraciones del Tribunal Sobre la indemnización de perjuicios por el incumplimiento parcial de un contrato, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado: “Al margen, se advierte que –en una apreciación similar de la prueba del perjuicio– la Sala ha considerado aceptable, para establecer el quántum del perjuicio derivado del incumplimiento imputable al contratista, el apoyo en los estudios de mercado que la propia entidad contratante realiza para definir el presupuesto del contrato correspondiente a la obra faltante227.
Sobre el particular se razona que no se puede establecer la ocurrencia del perjuicio derivado del incumplimiento con base en inferencias o estimaciones, empero, probado el incumplimiento –como sucedió en este caso– las estimaciones del monto correspondiente al perjuicio sí pueden soportarse en el mayor valor de la obra faltante, por ejemplo, por el incremento del costo de materiales y mano de obra, sin que sea pertinente exigir que la nueva obra tenga que haberse contratado.
Los costos de la obra faltante, se pueden estimar con fundamento en los estudios de mercado requeridos para la nueva contratación o con base en el incremento del valor de la contratación faltante, ajustada con el IPC y el salario mínimo vigente a la fecha de la respectiva tasación, según sea el caso, de acuerdo con los ítems que componen el precio.
Ello resulta precisamente un procedimiento adecuado para tasar el valor actualizado de la obra faltante y, por tanto, del perjuicio imputable al contratista incumplido. Obviamente, el solo paso del tiempo implica que los insumos y la mano de obra inicialmente presupuestados deben ajustarse para una nueva contratación. En resumen, se considera que el mayor valor de la nueva contratación es un perjuicio cierto, que se produce por el hecho probado del incumplimiento y que no se habría sufrido por las entidades contratantes si la fundación hubiera cumplido oportunamente con la entrega del proyecto acordado”228 (subrayado fuera de texto).
Con fundamento en esta jurisprudencia, este Tribunal considera que el incumplimiento probado de la Unión Temporal Nuevo Gramalote, consistente en no haber terminado 128 soluciones de vivienda de las 988 acordadas en el Contrato No. 165 de 2015, generó para el contratante, Fondo Adaptación, perjuicios futuros pero ciertos, habida cuenta que deberá celebrar o ya celebró un nuevo contrato para la terminación de esas 128 soluciones de vivienda, cuyo costo individual previsiblemente será mayor, especialmente por costos adicionales derivados de la interventoría y supervisión del nuevo contrato.
Surge entonces para este Tribunal una pregunta obvia, ¿cómo determinar el valor de estos perjuicios? 226 Concepto rendido por el Ministerio Público, p. 26. 227 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, radicación: 68001233300020120032201 (52531), actor: Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. Confianza, demandado: Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE, acción: contractual. 228 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2018, radicación No. 25000-23-26-000-2012-00490- 01(57122).
Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 260 Según quedó visto en el capítulo anterior la suma que se reclama en la Pretensión Cuarta, esto es, $3.318.683.587, resulta de tomar la suma estimada en que supuestamente debe incurrir el Fondo Adaptación para la terminación de las 128 viviendas: $11.807.675.099 y restarle el saldo por ejecutar por $8.488.991.512.
Destaca el Tribunal que no se indica la fuente de la cifra de $8.488.991.512; sin embargo, en el examen del expediente encuentra el Tribunal que ésta coincide con la contenida en el ACTA PARCIAL DE OBRA N° 59, como valor a facturar. Ahora bien, en cuanto a la cifra de $11.807.675.099, en la demanda de reconvención tampoco se indica la fuente, pero del examen del juramento estimatorio se infiere que se desprende de las operaciones realizadas en el siguiente cuadro: Al respecto el Tribunal hace las siguientes consideraciones: Aduce en primer lugar el Fondo Adaptación que como consecuencia del incumplimiento de la UTNG, deberá contratar la construcción de las 128 viviendas faltantes, al respecto destaca el Tribunal que no obra prueba en el expediente de que se hubiese iniciado o culminado dicho proceso de contratación con un tercero. Señala el Fondo Adaptación que el presupuesto oficial estimado para la construcción de las 128 viviendas faltantes es de $10.856.106.573.
Al respecto advierte el Tribunal que de la revisión de pruebas aportadas tanto con la demanda de reconvención inicial como con su posterior reforma, no encontró que se hubiese aportado como prueba el referido presupuesto oficial estimado. El Tribunal acude a las pruebas que obran en el expediente y encuentra que, como se analizó anteriormente, en el dictamen aportado por el Fondo Adaptación y elaborado por el Ingeniero William Parra Olaya, sustento de la demanda de reconvención, en lo que se refiere a los “posibles perjuicios causados al FONDO por causa de los retrasos en la ejecución del Contrato 165 de 2015”, se expuso que “Según, la Tabla No.7. se observan que aún faltan por terminar 102 viviendas recibidas por la interventoría por HITOS, se establece que no se han valorado lo correspondiente a 128 viviendas, lo que significa que 230 viviendas no se encuentran al 100%, indica que falta por ejecutar del valor del contrato de ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho millones novecientos noventa y un mil quinientos doce pesos ($8.488´991.512,00) moneda corriente Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 261 Y más adelante concluye este perito: Los puntos anteriores, llevan que la empresa Contratante FONDO ADAPTACIÓN requiera de un estudio detallado de las 120 viviendas que están construidas y conservan algunos HITOS y el valor correspondiente a las 8 viviendas que no ejecuto ningún HITO.
Valores que se encuentran en la Tabla No. 14, fundamentados en tres capítulos: 1. DIAGNÓSTICO, VALIDACIÓN PRELIMINAR, CONCERTACIÓN DE LA INTERVENCIÓN Y PLANEACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL PROYECTO "Construcción, terminación y entrega de las viviendas faltantes, del nuevo casco urbano del municipio de Gramalote en el departamento de Norte de Santander), 2.
Costo directos obras que faltan por ejecutar (HITOS) y 3. El AIU + IVA (19%). Con un valor para la terminación del proyecto de las 988 viviendas tiene un costo de trece mil doscientos cuarenta millones cincuenta mil novecientos setenta y un pesos ($13.240´050.971,00) moneda corriente, presentando una diferencia entre el valor no desembolsado por no terminar o ejecutar el 100% del contrato en ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho millones novecientos noventa y un mil quinientos doce pesos ($8.488´991.512,00) moneda corriente, por lo que presenta un valor de costo de las obras que garanticen la continuidad de aquellas pendientes para desarrollar el alcance del contrato en cuatro mil setecientos cincuenta y un millones cincuenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta y nueve pesos ($4.751´059.459,00) moneda corriente Se pidió al perito cuantificar el valor de construcción de 8 viviendas sin intervención y luego de relacionar cada una de las actividades a desarrollar, señaló: “Una vez efectuada la visita ala sitio de la obra, donde se lleva a cabo la construcción de las 988 viviendas, se puede observar que existe un numero de 8 viviendas que NO contemplan ninguna actividad correspondiente a los HITOS establecidos en el contrato de obra, definitivamente existe el área sin iniciar obras establecidas en el contrato de obra y corresponden a 8 viviendas programadas.
Nuestro análisis se puede determinar que según las actas y los otrosíes que se llevaron en la ejecución de lo programado en el contrato de obra No. 156 de 2015 para construir 988 Soluciones de Vivienda, en la modalidad de reubicación, en el nuevo casco urbano del Municipio de Gramalote, Departamento de Norte de Santander, según acta de Recibo de obra 758 viviendas se encuentran recibidas, 8 viviendas NO recibidas por no aplicar ningún Hito y sin iniciar un proceso de construcción. Se pudo realizar la siguiente tabla No.10, contempla las actividades y cantidades que, a nuestro conocimiento, lecturas realizadas a los diferentes otrosíes, y consultas, se considera que son necesarias para desarrollar estas 8 viviendas en un 100%.
La tabla No. 10, contempla las actividades que nos permite desarrollar HITOS, que se considera y se requieren para garantizar la continuidad en la ejecución del contrato de obra No. 165 de 2015. Dicha tabla, nos establece perjuicio tanto a la comunidad como al FONDO ADAPTACIÓN ya que todas las actividades que no se ejecutaron llevaron a NO CUMPLIR a la comunidad o beneficiarios de las 8 viviendas contratadas al contratista UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE.
En la tabla No. 10, se puede observar las actividades que no se ejecutaron y que el contratista UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE le falto para terminar y cumplir con el contrato de obra No. 165 de 2015. CONCLUSIÓN: De conformidad por lo señalado en los puntos anteriores y en el desarrollo de este trabajo podemos decir: ➢ El costo de las actividades NO ejecutadas por Hitos, se realizó el acta No. 11 el cual presenta un valor correspondiente para poder terminar las 8 viviendas de tres mil setecientos setenta y siete millones setecientos sesenta y dos mil ochocientos noventa y siete pesos ($3.770´762.897,00) moneda corriente.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 262 ➢ En la Tabla No. 12, se presenta el presupuesto de lo que corresponde a las 8 viviendas que contemplaba el contrato de obra No. 165 de 2015 y resulta de ajustes a algunas actividades. ➢ En la Tabla No. 13.
Cronograma contempla lo correspondiente a las 128 viviendas y que corresponde a un Tiempo de ejecución de 11 meses a partir del acta de inicio, once meses que contempla: 1. DIAGNÓSTICO, VALIDACIÓN PRELIMINAR, CONCERTACIÓN DE LA INTERVENCIÓN Y PLANEACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DEL PROYECTO "Construcción, terminación y entrega de las viviendas faltantes, del nuevo casco urbano del municipio de Gramalote en el departamento de Norte de Santander). - 2.
Costos directos dentro del presupuesto. - 3. AIU + 19% de la utilidad y 4. Tiempo de entrega legal a los beneficiarios. Para el Tribunal la anterior conclusión del perito no es correcta y no guarda proporción con otras respuestas dadas en el mismo dictamen. Luego concluye el perito Parra Olaya: CONCLUSIÓN: De conformidad por lo señalado en los puntos anteriores y en el desarrollo de este trabajo podemos decir: ➢ El costo de las actividades NO ejecutadas por Hitos, se realizó el acta No. 11 el cual presenta que para poder terminar las 120 viviendas al 100%, se requiere un valor correspondiente a: nueve mil cuatrocientos sesenta y nueve millones doscientos ochenta y ocho mil setenta y cuatro pesos ($9.469´288.074,00) moneda corriente ➢ Para llevar a cabo la ejecución de estas actividades se plantea en la Tabla No. 13.
Cronograma y tiene una duración de 11 meses. De aceptarse la respuesta del perito Parra Olaya el valor de cada una de las 8 viviendas pendientes de construcción que no tienen intervención alguna sería de $471.345.362, valor bastante elevado dadas las condiciones de la vivienda, área y ubicación y comparado con el costo que se previó al inicio del contrato.
Más adelante, en la página 99 del dictamen, se consolidó el valor de construcción de las 128 viviendas faltantes, y se llegó a la suma de $13.240.050.971. Este valor global determinado por el perito no puede acogerse por las serias incongruencias detectadas frente al valor de las viviendas faltantes. De otra parte, según los documentos contractuales, en lo que se refiere al AIU del Contratista, este asciende a 29,3% y se compone así: • Administración 19.3% • Utilidades 5% • Imprevistos 5% Al repasar los diferentes cálculos del perito Parra Olaya se advierte que contempla un AIU del 27,5% distribuido así: • Administración 21,5% • Utilidades 5% • Imprevistos 1% Como se puede apreciar, los ítem antes descritos, salvo el de utilidades, no son comparables, habiendo aumentando el de administración de 19,3 a 21,5 Al final del dictamen el perito Parra Olaya incluye un cuadro resumen de las reclamaciones: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 263 Para el Tribunal, por las incongruencias anotadas, tal y como se resolvió en el capítulo de este Laudo donde se examinaron los dictámenes periciales este dictamen no ofrece confiabilidad y por ello prosperó la objeción por error grave.
De otra parte, para el cálculo del presupuesto del valor de la Interventoría el perito toma como referencia el valor total de construcción de las 128 viviendas, esto es, $13.240.050.971 y le aplica un 7%,229 el Tribunal considera que la cifra así obtenida $926.803.567,97 no puede tenerse en cuenta, porque precisamente la base está errada.
Destace además el Tribunal que enseguida el perito incorpora la Tabla 16 donde el cálculo del valor de la interventoría asciende a $1.059.204.077,68 porque en este caso el perito le aplicó a la base un 8% cuando atrás utilizó la cifra del 7% Además, frente a estos dos valores, no encontró explicación el Tribunal sobre a cuál cifra debería atenerse.
En lo que se refiere a la Supervisión, el perito calcula un valor de $114.235.264 que surge de multiplicar 11 meses por 128 viviendas por un valor unitario de $81.133, pero el perito no explicó de dónde surge el valor unitario indicado en el dictamen. Por lo expuesto, al no contar con prueba de la fuente de la información, el Tribunal no puede tener en cuenta este valor.
La Aseguradora llamada en garantía objetó las estimaciones contenidas en la demanda de reconvención reformada alegando que el convocado no aportó “a este proceso elementos de juicio, cálculos, soportes financieros, cotizaciones, contratos o pruebas de alguna otra índole que permitan concluir, con precisión, que estos montos fueron o deberán ser asumidos por el Fondo Adaptación”230.
Como se expuso en aparte anterior de esta Laudo, en igual sentido el dictamen de contradicción de la firma Estrategia y Gestión Empresarial S.A.S. cuestionó el dictamen técnico económico de la Sociedad Huilense de Ingenieros: “El DICTAMEN JUNIO 2021 no adjunta los soportes que demuestren la información relacionada con las cantidades pendientes para terminar las 120 viviendas de que habla; tampoco adjunta los documentos donde se pueden extraer los precios de las actividades pendientes para terminar las 120 casas; ”231.
Ciertamente, la falta de soportes impide a este Tribunal tener por ciertas las cifras contenidas tanto en la Demanda de Reconvención reformada como en el dictamen técnico económico de la Sociedad Huilense de Ingenieros. 229 Página 107 Dictamen William Para Olaya 230 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 75. 231 Dictamen de contradicción presentado por la convocante, p. 33.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 264 La jurisprudencia del Consejo de Estado antes citada, advierte que, “para establecer el quántum del perjuicio derivado del incumplimiento imputable al contratista”232, es aceptable “el apoyo en los estudios de mercado que la propia entidad contratante realiza para definir el presupuesto del contrato correspondiente a la obra faltante”233, sin embargo, al presente proceso no se aportó ningún “estudio de mercado” realizado por la entidad contratante que de alguna manera corroborara sus estimaciones de costos.
Por otro lado, la estimación de $13.240.050.971 para el nuevo contrato, presentada en el dictamen técnico económico de la Sociedad Huilense de Ingenieros, se reitera, tampoco ofrece credibilidad, no solo por falta de soportes sino también por sus resultados. Según el dictamen esos $13.240.050.971 resultan de sumar $9.469.288.074 para la terminación de las 120 soluciones de viviendas que dejó sin terminar la Unión Temporal Nuevo Gramalote y $3.770.762.897 para construir 8 soluciones de vivienda cuya construcción no se alcanzó a iniciar, de lo que se deduce que la construcción completa de una sola de estas 8 soluciones de vivienda valdría, se reitera, $471.345.362, suma que para este Tribunal es exagerada.
En efecto, de acuerdo con el Acta Parcial de Obra No. 59 (periodo del 01/09/2020 al 15/09/2020), el valor total del Contrato No. 165 de 2015 era $67.494.047.449, lo que da como costo promedio de cada una de las 988 soluciones de vivienda a construir, $81.939.489, que indexados hasta junio de 2022, cuando se elaboró el dictamen técnico económico de la Sociedad Huilense de Ingenieros, da $93.138.167234, valor muy inferior a los $471.345.362 estimados en ese dictamen técnico económico como costo de una solución de vivienda totalmente construida.
En razón de lo anterior, el Tribunal acude a otras pruebas aportadas al proceso y comparte parcialmente la metodología empleada por la Interventoría en la comunicación “C.1220VG3698-20.5.3 INFORME INCUMPLIMIENTO CLAUSULA PENAL. del 28-10-2020” aportado con la demanda de reconvención, en el que se establecen los mayores costos en la contratación de la finalización de las viviendas pendientes al comparar los Índices de Costos para la Construcción de Vivienda ICCV de la ciudad de Cúcuta del momento de finalización del Contrato, con los índices de la fecha en que se aceptó la propuesta del Contratista (páginas 56 y 57): 1.
Costos para la realización de un nuevo contrato para la terminación de las viviendas La no terminación de la construcción de 128 viviendas incluidas en el objeto del Contrato 165 de 2015, genera la necesidad de efectuar una nueva contratación para su terminación. La ejecución de la nueva contratación demanda actualizar los precios de las viviendas conforme al incremento de costos registrados por el DANE según Índice de Costos para la Construcción de Vivienda ICCV de la ciudad de Cúcuta, así: 𝐼𝐶𝐶𝑉𝑛𝑜𝑣−2015: 224,67; correspondiente al mes de aceptación de la propuesta de la UTNG 𝐼𝐶𝐶𝑉𝑠𝑒𝑝−2020: 268,22; último índice publicado por el DANE 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑞𝑢𝑒 𝑟𝑒𝑠𝑡𝑎 𝑝𝑜𝑟 𝑒𝑗𝑒𝑐𝑢𝑡𝑎𝑟: $8,488,991,512 232 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 2 de agosto de 2018, radicación No. 25000-23-26-000-2012-00490- 01(57122).
Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 233 Ibidem. 234 Costo promedio de cada solución de vivienda en el Contrato 165 de 2015, sin indexar: $68´313.813 (A). IPC inicial (septiembre de 2018, mes en el que se firmó el Otrosí No. 7 que actualizó el valor del Contrato a $67.494´047.449): 99,47 (B). IPC final (junio de 2022, mes en que terminó la elaboración del dictamen técnico económico de la Sociedad Huilense de Ingenieros): 119,31 (C).
Valor indexado del costo promedio de cada solución de vivienda en el Contrato 165 de 2015: 119,31 (C) $68´313.813 (A) X ––––––––––– = $81´939.489. 99,47 (B) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 265 𝑉𝑎𝑙𝑜𝑟 𝑎𝑐𝑡𝑢𝑎𝑙𝑖𝑧𝑎𝑑𝑜: $8,488,991,512 ∗ 268,22 / 224,67= $10.134.496.388 Como se puede apreciar, en la metodología revisada observa el Tribunal que no se fundamenta en un eventual contrato que se desconoce si se ha firmado o no, ni se acude a análisis especulativos sin soporte, como los que trae el dictamen del perito Parra Olaya, sino que se miden conceptos comparables, mediante la actualización de precios, pues debe aceptarse que para la construcción de las 128 viviendas pendientes se impone actualizar los precios que se manejaron en el Contrato No. 165 de 2015 mediante la herramienta más pertinente, el Índice de Costos para la Construcción de Vivienda ICCV de la ciudad de Cúcuta, certificado por el DANE.
Sin embargo, encuentra el Tribunal que la Interventoría indexó el valor desde noviembre de 2015, cuando se firmó el Contrato, lo que es un error, pues en esa época el valor del Contrato era diferente al que aparece en el Acta Parcial de Obra No. 59. En efecto, el valor del Contrato que aparece en esta acta es $67.494´047.449 y esto se debe a que las partes, en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 7 del 28 de septiembre de 2018, actualizaron a ese monto el valor del Contrato, luego, si se iban indexar los $8.488.991.512 que aparecen en el Acta Parcial de Obra No. 59, la cual tomó como valor del Contrato $67.494.047.449, no debió calcularse la indexación desde noviembre de 2015, cuando se firmó el Contrato No. 165 de 2015, sino desde septiembre de 2018 cuando se firmó el Otrosí No. 7 que actualizó el valor del Contrato.
Por lo tanto, en criterio del Tribunal la indexación, aplicando la misma fórmula pero los índices correspondientes, es la siguiente: 𝐼𝐶𝐶𝑉 sept-2018: 255,01; correspondiente al mes en que se suscribió el Otrosí No. 7 𝐼𝐶𝐶𝑉 sept-2020: 268,22; último índice publicado por el DANE al momento de la terminación del contrato Valor que resta por ejecutar: $8.488.991.512 Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para indexar ICCV Inicial Fecha final para actualizar ICCV Final Valor actualizado a octubre 2020 $COP Valor que resta por ejecutar Acta 59 8.488.991.512 sep-18 255,01 sep-20 268,22 8.928.737.318 Valor actualizado a Octubre de 2020: $8.928.737.318 De otra parte, en lo que se refiere a la Interventoría del nuevo contrato para la terminación de las obras que dejó pendientes la Unión Temporal Nuevo Gramalote, que va a ser un costo inevitable para el Fondo Adaptación cuando celebre ese contrato si no es que ya lo celebró, tanto la Interventoría Restrepo y Uribe S.A.S., en su informe de fecha 28 de octubre de 2020, como el Fondo Adaptación en su Demanda de Reconvención reformada, estimaron que correspondería a un 8% del valor del nuevo contrato235.
La Sociedad Huilense de Ingenieros, por su parte, estimó que este costo sería un 7% y en otro aparte del mismo dictamen utilizó la cifra del 8%236. En relación con la cuantificación de un perjuicio futuro pero cierto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia ha expresado: 235 Comunicación C.1220/VG3698/20/5.3 del 28 de octubre de 2020.
Tema: Informe de Interventoría incumplimiento parcial definitivo, p. 71; y demanda de reconvención reformada, pp. 73-74. 236 Dictamen pericial técnico económico presentado por la convocante, pp. 107 y 111. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 266 “Desde esa perspectiva, el juzgador, estando cabalmente demostrado el daño, ante las dificultades probatorias para tasar un lucro cesante del que se tiene certidumbre o una alta probabilidad objetiva de acaecimiento -lucro cesante futuro-, debe acudir a los métodos de evaluación desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina y que permiten establecerlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización. El primero impone la adopción de un referente que refleje la afectación de la actividad a causa del hecho dañino, trátase usualmente del índice de negocios celebrados con anterioridad, en una situación similar a la que existía al momento de producirse éste; y en el segundo de ellos, se busca describir cómo hubiere funcionado la empresa si el daño no se hubiere producido, comparándolo con la situación realmente afrontada por ésta, sistema al cual solamente suele acudirse cuando no es posible comparación con modelos anteriores, como acontece con la fabricación frustrada de productos novedosos” (subrayado fuera de texto).
Si bien no suena equivocado que se calcule el valor de la interventoría aplicando un porcentaje al valor del contrato, el Tribunal considera más objetivo y adecuado utilizar el método de “analogía o comparación”, mencionado en la jurisprudencia que acaba de citarse, tomando como referencia el Contrato No. 165 de 2015 que se incumplió. Según el Acta Parcial de Obra No. 45, al 15 de diciembre de 2019, cuando ya se había firmado el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 que prorrogó el Contrato por nueve (9) meses, todavía estaba pendiente por facturar obras por $10.575.074.236, sin indexar, correspondientes al 15,66% del valor total del Contrato ($67.494.047.449); en consecuencia, si a la terminación del Contrato la UTNG dejó obras pendientes por $8.488.991.512, sin indexar, correspondientes al 12,57% del valor total del Contrato, el Fondo Adaptación va a tener que firmar un nuevo contrato para terminar estas obras, cuya duración razonable podría calcularse con la siguiente operación: Tiempo que se acordó para ejecutar el 15,66% (A) de las obras del Contrato No. 165 de 2015: 9 meses (B).
Tiempo que se necesitaría para ejecutar el 12,57% (C) de las obras del Contrato No. 165 de 2015: 12,57 (C) –––––––––– X 9 meses (B) = 7,22 meses. 15,66 (A) De acuerdo con esta operación, si en el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 se fijó un plazo de nueve (9) meses para la terminación del 15,66% de las obras del Contrato No. 165 de 2015, resulta razonable estimar en 7,22 meses el plazo que necesitaría un nuevo contratista para terminar el 12,57% de las obras de ese mismo contrato.
Otra referencia útil del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 es el costo estimado que tendría la nueva interventoría. En su cláusula TERCERA se acordó que el valor de la Interventoría durante los nueve (9) meses de prórroga se estimaba en $80´000.000 mensuales, incluido IVA: “CLÁUSULA TERCERA - AUTORIZACIÓN DE DESCUENTO: EL CONTRATISTA por medio del presente documento autoriza al FONDO a descontar de las facturas de pago que se causen a su favor: “1.
MAYOR PERMANENCIA DE LA INTERVENTORÍA: “Hasta la suma de SETECIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE. ($720.000.000.) incluido IVA, correspondiente al costo fijo de la Interventoría por los nueve (9) meses prorrogados, suma estimada por la firma Restrepo y Uribe SAS. en el oficio C.1220/VG3152/19/5.2 del 31 de octubre de 2019, a razón de OCHENTA MILLONES Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 267 DE PESOS ($80.000.000) M/CTE. mensuales, IVA incluido.
Valores que se descontarán de las facturas que se causen por el avance de obra durante el periodo de prórroga” (subrayado fuera de texto). De manera que si en el Otrosí No. 10 el valor mensual de la Interventoría del 15,66% de las obras del Contrato No. 165 de 2015 fue estimado en $80.000.000 mensuales, incluido IVA, el valor mensual de la interventoría en un nuevo contrato para la terminación del 12,57% de las obras, se obtendría de multiplicar el mismo valor mensual por 7,22 meses, lo que daría el siguiente resultado: $80.000.000 (A) X 7,22 meses (B) = $577.600.000 Indexando este valor desde noviembre de 2019 (fecha en que se celebró el Otrosí No. 10 tomado como referencia) hasta la fecha de finalización del Contrato (Oct- 2020) el resultado sería: IPC inicial (noviembre de 2019): 103,54 (A).
IPC final (octubre de 2020): 105,23 (B). Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para indexar IPC Inicial Fecha final para actualizar IPC Final Valor actualizado a octubre 2020 $COP Nueva Interventoría $ 577.600.000 nov-19 103,54 oct-20 105,23 587.027.699 Valor total de la interventoría del nuevo contrato, a Octubre de 2020: $587.027.699 (C).
En lo que se refiere al costo de la Supervisión, en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 las partes la fijaron en $11.710.107 mensuales, incluido IVA: “CLÁUSULA TERCERA - AUTORIZACIÓN DE DESCUENTO: EL CONTRATISTA por medio del presente documento autoriza al FONDO a descontar de las facturas de pago que se causen a su favor: “1.
“2. APOYO A LA SUPERVISIÓN DEL CONTRATO 171 DE 2015: “Hasta la suma de CIENTO CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($105.390.963) incluido IVA, correspondiente al costo administrativo del apoyo a la supervisión del contrato de interventoría N.° 171 de 2015 por los nueve (9) meses prorrogados mediante el presente otrosí, a razón de ONCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE PESOS ($11.710.107) M/CTE, mensuales, IVA incluido.
Valor que será descontado así: “La suma de CIENTO CINCO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE. ($105.390.963) incluido IVA, se descontarán de las facturas que se causen por el avance de obra por el periodo de la prórroga, a razón de ONCE MILLONES SETECIENTOS DIEZ MIL CIENTO SIETE PESOS M/CTE. ($11.710.107) mensuales, incluido IVA” (subrayado fuera de texto).
El valor mensual de la supervisión en un nuevo contrato para la terminación del 12,57% de las obras del Contrato No. 165 de 2015, sería entonces el siguiente: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 268 Valor mensual de la supervisión del 15,66% (A) de las obras del Contrato No. 165 de 2015: $11.710.107 mensuales, incluido IVA (B).
Duración del nuevo contrato de supervisión: 7,22 meses (B). Valor total que tendría la supervisión del nuevo contrato: $11.710.107 (A) X 7,22 meses (B) = $ 84.546.973 (C). Indexando este valor desde noviembre de 2019 (fecha en que se celebró el Otrosí No. 10 tomado como referencia) hasta la fecha de finalización del Contrato (Oct- 2020) el resultado sería: IPC inicial (noviembre de 2019): 103,54 (A).
IPC final (octubre de 2020): 105,23 (B). Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para indexar IPC Inicial Fecha final para actualizar IPC Final Valor actualizado a octubre 2020 $COP Nueva Supervisión $ 84.546.973 nov-19 103,54 oct-20 105,23 85.926.965 Valor total de la supervisión del nuevo contrato, a Octubre de 2020: $85.926.965 (C).
En razón de lo anterior, se tomará la suma de $8.928.737.318, establecida mediante la metodología de la Interventoría Restrepo y Uribe S.A.S., validada y corregida por el Tribunal y se sumará el valor de la interventoría del nuevo contrato $587.027.699 y la correspondiente supervisión $85.926.965; al total así obtenido se restarán la suma de $8.488.991.512, que corresponde a la contenida en el ACTA PARCIAL DE OBRA N° 59, como valor a facturar, conforme al siguiente cálculo: Concepto Valor Valor actualizado del nuevo contrato $ 8.928.737.318 Más valor Interventoría del nuevo contrato $ 587.027.699 Más valor Supervisión del nuevo contrato $ 85.926.965 Subtotal mayor costo nuevo contrato $ 9.601.691.982 Menos valor pendiente por facturar Acta 59 $ 8.488.991.512 Total mayores costos nueva contratación $ 1.112.700.470 Según el anterior cálculo, la suma de $1.112.700.470 corresponde al mayor costo que debe asumir el Fondo Adaptación por la nueva contratación para la terminación de las 128 viviendas, incluida la Interventoría y la Supervisión - calculado al momento de finalización del Contrato No. 165 de 2015- y que, en razón del incumplimiento de la UTNG en la construcción total de esas mismas viviendas, deberá reconocer a la Entidad.
El anterior valor deberá ser actualizado hasta el mes anterior a la fecha del Laudo y a partir de su ejecutoria, si hay saldo a favor, causará intereses comerciales moratorios. En razón de lo expuesto se acogerá la Pretensión Cuarta con el alcance que se ha precisado. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 269 16.6.
PRETENSIÓN QUINTA: QUINTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de la mayor permanencia de la Interventoría y la Supervisión - Otrosí 10, por valor de QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS VEINTIDOS MIL NOVECIENTOS QUINCE PESOS ($534.622.915.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
Posición del Fondo Adaptación En relación con la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada, el Fondo Adaptación, en su juramento estimatorio expuso: “2. Pago por mayor permanencia de la interventoría y supervisión “De acuerdo con lo establecido en el Otrosí 10, cláusula tercera, el Contratista autorizó al Fondo descontar de las actas de obra el pago por mayor permanencia de la interventoría y supervisión durante el tiempo de prórroga en el plazo de ejecución aprobado en el mismo.
Debido a que no se facturó la totalidad de la obra en el plazo de ejecución del contrato a la fecha existe un saldo por descontar de $534.622.915. “En el certificado de cumplimiento de pago se registró el mayor costo por supervisión que el Contratista no alcanzó a cubrir en el plazo de ejecución del contrato: DESCUEN- TO POR CONCEPT O DE: VALOR A DESCONTAR SEGÚN OTROSÍ N° 10 VALOR DESCONTADO SEGÚN OTROSÍ N° 10 HASTA ACTA 58 VALOR A DESCONTAR PRESENTE ACTA OTROSI 10 VALOR ACUMULAD O – DESCUEN- TOS SEGÚN OTROSÍ N° 10 SALDO PENDIENTE POR DESCONTAR SEGÚN OTROSÍ N° 10 Valor de la Interventoría $720.000.000,00 263.548.371,00 $2.277.908,00 $265.826.279,00 $454.173.721,00 Supervisión Fondo Adaptación $105.390.963,00 $35.130.321,00 $35.130.321,00 $70.260.642,00 Visita Supervisión Fondo Adaptación $12.150.378,00 $1.961.826,00 $1.961.826,00 $10.188.552,00 TOTAL $837.541.341,00 $300.640.518,00 $2.277.908,00 302.918.426,00 $534.622.915,00 Posición de la UTNG Oponiéndose a la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada, la convocante propuso las excepciones de “INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS” y “EXCEPCIÓN GENÉRICA – ARTÍCULO 282 DEL C.G.P.”237.
Posición de la Aseguradora Llamada en Garantía La Aseguradora propuso la excepción denominada “Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por mayor permanencia de interventoría y supervisión”, insistiendo en la falta de pruebas que respalden la condena solicitada en la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada.
Entre otras cosas manifestó: “ no existe evidencia de que, a la fecha, la UTNG adeude COP $534.622.915,00 en favor del Fondo Adaptación por virtud de lo establecido en la Cláusula Tercera del Otrosí 10 al Contrato 165 de 2015 y que, por el contrario, lo hasta ahora descontado por el Fondo Adaptación por tal razón es objeto de reclamación por parte de la UTNG, dada su absoluta improcedencia. 237 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 80.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 270 “ no hay prueba alguna que indique que existieron mayores costos de interventoría susceptibles de descuento por COP $534.622.915,00 y que ello se produjo porque, por razones atribuibles a la UTNG, no se logró facturar la totalidad de la obra en el plazo de ejecución del Contrato 165 de 2015”238.
Posición del Ministerio Público En torno a la condena solicitada en la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada, no hubo pronunciamiento del Ministerio Público. Consideraciones del Tribunal Como ya se analizó al resolver la Pretensión Primera de la demanda de reconvención, el incumplimiento contractual de la Unión Temporal Nuevo Gramalote impidió que la facturación de las obras contratadas fuera total y esto a su vez llevó a que el Fondo Adaptación no alcanzara a aplicarle al Contratista los descuentos por interventoría y supervisión que se habían acordado en la cláusula TERCERA del Otrosí 10 del 22 de noviembre de 2019; en consecuencia, resulta procedente no solo declarar la responsabilidad de la convocante por el incumplimiento del Contrato No. 165 de 2015 sino condenarla al pago de los perjuicios que causó al Fondo Adaptación, incluyendo entre estos el valor de los descuentos por interventoría y supervisión que por su incumplimiento no se le alcanzaron a realizar.
Frente a los cuestionamientos de la Convocante y de la Aseguradora llamada en garantía sobre la supuesta falta de prueba o evidencia para que no se acceda a la condena solicitada en la pretensión QUINTA de la demanda de reconvención reformada, este Tribunal no los comparte, habida cuenta que en el expediente fueron aportados como prueba tanto el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 en el que la contratista autorizó que se le hicieran los descuentos por interventoría y supervisión, y otros documentos relacionados con estos descuentos: el memorando I-2020-004985 de fecha 7 de octubre de 2020, el memorando I-2020- 005205 de fecha 20 de octubre de 2020 y la comunicación E-2020-006952 de fecha 21 de octubre de 2020.
Al revisar el memorando I-2020-004985 de fecha 7 de octubre de 2020 encuentra el Tribunal que a la UTNG en cumplimiento de la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019, se le hicieron los siguientes descuentos por mayor permanencia de la interventoría: $80.000.000 el 17 de febrero de 2020, otros $80.000.000 en la misma fecha, $80.000.000 el 16 de marzo de 2020, $8.000.000 el 5 de agosto de 2020 y $13.003.807 el 31 de agosto de 2020, descuentos que en total suman $261.003.807, valor inferior al indicado el juramento estimatorio de su demanda de reconvención reformada, $265.826.279.
En consecuencia, será este último valor el que se tendrá en cuenta. En cuanto a los descuentos por concepto de apoyo a la supervisión, en el memorando mencionado aparecen los siguientes valores: $11.710.107 el 17 de febrero de 2020, $11.710.107 el 16 de marzo de 2020, $5.212.366 el 5 de agosto de 2020 y $6.497.741 el 31 de agosto de 2020.
Estos descuentos suman $35.130.321, valor que coincide que el señalado en el juramento estimatorio de la demanda de reconvención reformada. Pasando a los descuentos por visitas de apoyo a la supervisión, la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 dispuso: 238 Escrito presentado por la Aseguradora para contestar la demanda de reconvención reformada, pp. 79-80.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 271 “CLÁUSULA TERCERA - AUTORIZACIÓN DE DESCUENTO: EL CONTRATISTA por medio del presente documento autoriza al FONDO a descontar de las facturas de pago que se causen a su favor: “• VISITAS DE APOYO A LA SUPERVISIÓN DEL CONTRATO 171 DE 2015: “Hasta la suma de DOCE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE.
($12.150.378) incluido IVA, correspondiente a los costos administrativos derivados de las visitas al lugar de las obras que debe efectuar el apoyo a la supervisión del contrato de interventoría N.° 171 de 2015 durante los nueve (9) meses prorrogados mediante el presente otrosí. Valor que será descontado de las facturas que se causen por el avance de obra por el periodo de la prórroga, contra soporte del número de visitas presentado por el Fondo a razón de UN MILLÓN TRESCIENTOS CINCUENTA MIL CUARENTA Y DOS PESOS M/CTE.
($1.350.042) incluido IVA, por visita, previa confirmación por parte de la interventoría de las visitas realizadas”. El Fondo Adaptación en su juramento estimatorio reconoce que a la Contratista se le hicieron descuentos por valor de $1.961.826, los cuales también aparecen acreditados en el memorando I-2020-004985 de fecha 7 de octubre de 2020, y luego de restar ese valor a los $12.150.378, incluye como “SALDO PENDIENTE POR DESCONTAR SEGÚN OTROSÍ No. 10” la suma de $10.188.552.
El Tribunal desestimará estas cuentas del convocado por dos razones: en primer lugar, porque la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 fue clara al señalar que las visitas de apoyo a la supervisión generarían descuentos al contratista “hasta la suma de DOCE MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS M/CTE. ($12.150.378) incluido IVA”, lo cual significa que al contratista se le podían hacer descuentos hasta por ese valor, pero no necesariamente por ese valor, y en segundo lugar, esa misma cláusula estipuló que se le harían descuentos al contratista “contra soporte del número de visitas presentado por el Fondo”, sin embargo, no se presentaron ante este Tribunal soportes de visitas de apoyo a la supervisión que justificaran descuentos al contratista por valor de $10.188.552.
De acuerdo con lo anterior, la condena que se impondrá a la convocante por los descuentos de interventoría y supervisión que no se le alcanzaron a realizar a la fecha de terminación del contrato, de conformidad con la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019, ascenderá a $524.434.363, valor que resulta del siguiente cálculo: Valor total de los descuentos acordados en la cláusula TERCERA del Otrosí No. 10 (A) Valor de los descuentos efectivamente realizados (B) Valor de los descuentos que no se alcanzaron a realizar (A-B) Descuentos por mayor permanencia de interventoría $720.000.000 $265.826.279 $454.173.721 Descuentos por apoyo a la supervisión $105.390.963 $35´130.321 $70.260.642 TOTAL CONDENA $524.434.363 Esta cifra deberá actualizarse hasta la fecha del Laudo y en adelante causará intereses comerciales moratorios. 16.7.
PRETENSIÓN SEXTA: SEXTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION o al municipio de Gramalote, por concepto de pago del Impuesto Predial de conformidad con lo estipulado en la cláusula cuarta de la Modificación Nº 8 al Contrato 165 de 2015, el valor Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 272 de CIENTO CINCO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($105.758.356.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
Luego del análisis de la Pretensión Primera de la Demanda de Reconvención, el Tribunal concluyó, en lo que se refiere al alegado incumplimiento de la UTNG de “la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en el Otrosí 8 del 6 de marzo de 2019, de pagar los impuestos prediales de las referidas 128 unidades de vivienda”, que no encontró probado tal incumplimiento, decisión que es congruente con la decisión adoptada al resolver la pretensión “QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA.
CONSECUENCIAL SEGUNDA”, en la que se solicitó declarar que la UTNG “no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del CONTRATO y que dicho rubro debe ser asumido por el FONDO”. En consecuencia, se negará esta pretensión consecuencial indemnizatoria. 16.8. PRETENSIÓN SÉPTIMA: SEPTIMA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de costos de vigilancia, por valor de (TRESCIENTOS ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS PESOS ($311.180.472.oo) o lo que resulte probado en el proceso.
En el dictamen pericial aportado por el Fondo Adaptación y elaborado por el Ingeniero Parra Olaya, al que el Tribunal se refirió en acápite anterior de este laudo, se encuentra: Al perito se le pidió “Cuantificar los costos de un servicio de vigilancia privada sobre los predios intervenidos y en los que se encuentran obras sin terminar y 7 viviendas terminadas y no entregadas a los beneficiarios”, a lo que respondió: “En la demanda de Reconvención – González Rey estima lo siguiente: Adicionalmente, existe la necesidad de contratar una vigilancia correspondiente a 2 vigilantes para 3 frentes de trabajo, por un término de 6 meses, con el objetivo de evitar que las obras adelantadas que no se terminadas sufran daños, vandalismo o invasión, cuyo costo se estimó en $311.180.472.
En el informe de la interventoría radicado mediante la comunicación C.1220/VG3765/21/5.3 del 9 de abril de 2021.” CONCLUSIÓN: En los costos asociados a la demanda está la relaciona por $311.180. 472.oo. Sobre la base del requerimiento nos permitimos hacer esta apreciación la cual difiere con la demanda probablemente por actualización de precios de Mercado A esto es entonces relacionar Trecientos Setenta millones doscientos ochenta y cinco mil setecientos catorce pesos moneda corriente.
Ahora bien, advierte el Tribunal que el fundamento de esta pretensión indemnizatoria se encuentra en el numeral “2.3.5. LA UTNG DEBE RESPONDER Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 273 POR LA CONTRATACION DE LA VIGILANCIA PARA LA SEGURIDAD DE LAS OBRAS”, en donde el Fondo Adaptación señala: Por no cumplir con la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en la obligación 12 de las obligaciones específicas para la Etapa 1- PRE- CONSTRUCCIÓN que señala: “prestar vigilancia en las áreas de intervención donde se ejecute la obra y que le fueron entregadas por parte del FONDO”, igualmente, debe responder la Contratista UTNG por la contratación de vigilancia privada para evitar que las obras -que por su incumplimiento no fueron terminadas y entregadas- sufran daños, hurtos, vandalismo o invasión. El Tribunal ya resolvió que esta obligación está referida a la Etapa 1- PRE- CONSTRUCCIÓN del Contrato No. 165 de 2015, que fue superada sin cuestionamiento alguno de la Entidad Contratante en su momento y, por lo tanto, declaró que no se demostró el incumplimiento endilgado a la UTNG por ese concepto.
De otra parte, en lo que se refiere a la condena al pago que se pide condenar a la UTNG por haber incumplido con la obligación de entregar 128 viviendas, “por la contratación de vigilancia privada para evitar que las obras -que por su incumplimiento no fueron terminadas y entregadas- sufran daños, hurtos, vandalismo o invasión”, el Tribunal considera que esta erogación no tiene fuente contractual ni legal y, por lo tanto, no puede ordenarse.
Valga decir, el nuevo contratista, a quien se encargue la terminación de las 128 viviendas faltantes, deberá asumir la vigilancia del proyecto con cargo a los recursos del contrato que se celebre y no por cuenta del patrimonio del anterior contratista. Por lo expuesto se negará esta indemnización solicitada. Pero además de lo anterior, encuentra el Tribunal que en la tabla que aparece en la página 114 del dictamen de Parra Olaya se relaciona costo por personal dos vigilantes por 3 frentes por valor de $20.571.428, así como valor de dotación y Seguridad Social por $28.800.000 pesos.
Además el perito calcula un AIU del 25%. Al respecto, el Tribunal considera que el valor de la dotación y Seguridad Social no debería ser superior al valor de la nómina. Además, el perito no explica cuál es la fuente para determinar el valor de la nómina mensual. Tampoco aportó el perito las cotizaciones que realizó para determinar el valor de las dotaciones y además combinó este rubro con el tema de la Seguridad Social lo cual es inadecuado; por último, no explica el perito por qué el eventual contrato de vigilancia que se celebre incorpora un AIU del 25%.
Por las razones expuestas no se acogerá esta pretensión. 16.9. PRETENSIÓN OCTAVA: OCTAVA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de la no entrega inventariada de “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”, de acuerdo con lo que resulte probado en el proceso.
Al respecto, en el mencionado dictamen de William Parra contratado por el Fondo Adaptación y que sirvió de fundamento a la Demanda de Reconvención, se expuso: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 274 Frente a este particular y de todas formas sujeto a verificación de la Documentación que suministre o remitida la Unión temporal Nuevo Gramalote UTNG, una vez sea resuelta esta Decisión. El Fondo adaptación tendrá que incurrir en el costo de la atemporalidad de una Obligación que fuese sujeto de las Partes, (Contratista e Interventora), esto ha de requerir una persona dedicada a esta labor con conocimiento de archivo de medios digitales etc.
Por lo cual será objeto de un contrato de prestación de Servicios de por lo menos inicialmente y según lo existente de una mínima cuantía. (sic) … cuando versen sobre pretensiones patrimoniales que no excedan el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smlmv).» Como se puede apreciar con la experticia aportada por el Fondo Adaptación no se demostró cuál es la suma que debería pagar la UTNG correspondiente a los supuestos “perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato 165 de 2015 por concepto de la no entrega inventariada de “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”.
Por lo expuesto, se negará esta pretensión indemnizatoria 16.10. PRETENSIÓN NOVENA: NOVENA. Hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015. Posición de la UTNG: En la demanda de reconvención el Fondo Adaptación, salvo la mención a los incumplimientos imputados al Contratista, no se hizo referencia los fundamentos legales de esa pretensión. En su alegato de conclusión la Entidad, luego de citar jurisprudencia y doctrina, expuso: 2.- En el caso que nos ocupa, aparece debidamente acreditado que en la CLAUSULA DECIMA SEGUNDA del Contrato 165 de 2015, las partes acordaron: “De conformidad con lo establecido en los artículos 155 de la Ley 1753 de 2015 y 17 de la Ley 1150 de 2007 y en ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes acuerdan libre, expresa e irrevocablemente la causación y efectividad de:
1. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: (…) 2. MULTAS (…) En virtud de tal estipulación contractual libre, expresa e irrevocable, partes acordaron una Cláusula Penal A TÍTULO DE PENA, en caso de incumplimiento parcial o definitivo de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, esto es, la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. Tal incumplimiento se encuentra ampliamente documentado en el expediente, tanto en la prueba documental proveniente de la Interventoría que de manera reiterada presentó informes objetivos y sustentados en relación con el incumplimiento contractual por parte de la UTNG, como de las declaraciones y dictámenes que obran en el expediente.
De otra parte, en la cláusula décima primera del Contrato 165 de 2015, se estableció que el contratista -UTNG- debería constituir a favor del Fondo Adaptación, en calidad de asegurado y beneficiario, una garantía consistente en póliza de seguro “expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, correspondiente a la póliza de cumplimiento Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 275 ANTE ENTIDADES PÚBLICAS CON RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN”.
La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., -Llamada en Garantía en el presente proceso arbitral- otorgó las pólizas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015 y que obran el expediente. En efecto, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., otorgó, entre otras, la “Garantía única de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales Régimen Privado de Contratación”, que obra en el expediente.
En consecuencia, por estar debidamente acreditadas, han de prosperar las pretensiones formuladas por el FONDO ADAPTACION en relación con la referida Cláusula Penal, tanto en la Demanda de Reconvención como en el Llamamiento en Garantía. Posición de la UTNG: En la contestación a la Demanda de Reconvención reformada, páginas 116 y 117, la UTNG sostuvo que no era posible acumular la indemnización y la cláusula penal:
6.2. LA IMPROCEDENCIA DE LOS DOS (2) CONCEPTOS INDEMNIZATORIOS DE MANERA SIMULTÁNEA POR LOS MISMOS HECHOS. El FONDO en la reforma de la demanda de reconvención subsanada pretende dos (2) conceptos indemnizatorios (Perjuicios por eventos discriminados y Cláusula Penal Pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios) con sus respetivas condenas, como pretensiones principales todas ellas y no subsidiarias.
La Corte Suprema de Justicia239 ha dispuesto: "(...) la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios". (Negrilla y subraya fuera de texto) El Consejo de Estado240 sobre la cláusula penal pecuniaria como tasación anticipada de perjuicios, dispuso: "Aunque las multas y la cláusula penal pecuniaria tienen una finalidad común -en lo sustancial-, que se concreta en el logro de los objetivos propuestos en el contrato; se diferencian en que la multa por regla general es conminatoria del cumplimiento de las obligaciones en razón al acaecimiento de incumplimientos parciales; la cláusula penal constituye en principio una tasación anticipada de perjuicios. a raíz de la declaratoria de caducidad o del incumplimiento definitivo del contrato, es decir, que se impone por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones." (Negrilla y subraya fuera de texto) 239 Nota al pie del documento.
“26. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de mayo de 1996. Expediente No. 4607” 240 Nota al pie del documento. “27. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2018. Radicado 68001-23-31-000-1996-02081-01 (170009). Consejero Ponente Enrique Gil Botero” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 276 En efecto, con la imposición y ejecución de la cláusula penal, se sanciona al contratista por el incumplimiento grave del CONTRATO, constituyendo una verdadera indemnización, pues con ella se resarcen los perjuicios a favor de la parte que ha cumplido el negocio.
En ese sentido, es contundente que, si el FONDO pretende cobrar unos perjuicios por un supuesto incumplimiento de mi representada debe hacerlo bien, individualmente, como perjuicios discriminados o en su defecto, verbigracia a título subsidiario, solicitando como condena el valor afectado de la cláusula penal pero, NO puede jurídicamente pedir los dos (2) conceptos indemnizatorios por los mismos incumplimientos, como lo hizo en las pretensiones indemnizatorias discriminadas (cuarta, quinta, sexta, séptima) acumuladas a las novena y décima, por cuanto dicha situación corresponde a un defecto procesal como lo es la exclusión de pretensiones con sus correspondientes efectos procesales.
(…)” La UTNG propuso contra esta pretensión las excepciones que denominó: “Inexistencia de los supuestos perjuicios” y “Excepción Genérica -Artículo 282 del C.G.P.” Además, En el alegato de conclusión la sociedad Contratista sostuvo: “De acuerdo con las pretensiones de la demanda, EL FONDO pretende dos (2) conceptos indemnizatorios, Perjuicios por eventos discriminados y Cláusula Penal Pecuniaria como estimación anticipada de perjuicios, con sus respetivas condenas, como pretensiones principales todas ellas y no subsidiarias.
En consecuencia, si EL FONDO pretende cobrar unos perjuicios por un supuesto incumplimiento de UNIÓN TEMPORAL, debe hacerlo bien, individualmente, como perjuicios discriminados o en su defecto, verbigracia a título subsidiario, solicitando como condena el valor afectado de la cláusula penal, pero NO puede jurídicamente pedir los dos (2) conceptos.
Por lo tanto, es evidente que las pretensiones son excluyentes, por lo que, EL FONDO incurrió en indebida acumulación de pretensiones. Lo anterior no es óbice para que la UNIÓN TEMPORAL le recuerde el despacho que además de lo anterior, el FONDO, tal como fue demostrado en el plenario, en su demanda de reconvención, en el apartado de juramento estimatorio también cometió un error jurídico al no incluir el concepto de indemnización por causa de la cláusula penal, de tal manera que siendo imposible el alegar o exigir el pago de (2) conceptos indemnizatorios, se ha de señalar que el propio FONDO omitió en el juramento estimatorio los valores que reclama supuestamente a causa de la cláusula penal. ✓ La no inclusión del concepto indemnizatorio en el juramento estimatorio El FONDO en la demanda de reconvención reclama los siguientes supuestos perjuicios: “JURAMENTO ESTIMATORIO (Art. 206 CGP) Se estima la cuantía en un monto superior a la suma de cuatro mil doscientos setenta millones doscientos cuarenta y cinco mil trescientos treinta pesos ($4.270.245.330), conforme con los siguientes conceptos: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 277 La UNIÓN TEMPORAL en el recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda de reconvención, manifestó al TRIBUNAL que el FONDO en el juramento estimatorio no incluyó la reclamación que realiza en la pretensión principal novena en la que solicita el reconocimiento y pago de la suma de ($4.270.245.330), por concepto de Cláusula Penal Pecuniaria, que corresponde a un segundo concepto indemnizatorio que no es procedente.
En consecuencia, el FONDO incumplió con lo dispuesto en el artículo 206 del CGP, que claramente establece que quien pretenda el reconocimiento de una indemnización deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda, por lo tanto, el FONDO no tiene derecho a su reconocimiento y pago, sin perjuicio que no logró acreditar el supuesto incumplimiento de la UNIÓN TEMPORAL y su correlativo cumplimiento”.
Posición de la sociedad llamada en garantía: En la contestación a la demanda de Reconvención reformada la Aseguradora propuso la excepción de mérito que denominó “4.5. Improcedencia del cobro de la cláusula penal acordada en el Contrato 165 de 2015”, en la que sostuvo: “Sobre el particular, en primer lugar es necesario advertir que la citada cláusula penal exige para su procedencia y efectividad que exista “incumplimiento parcial o definitivo” de la UTNG al Contrato 165 de 2015.
Sin embargo, como he precisado con detalle en este escrito, no hay evidencia de algún incumplimiento imputable al Contratista de alguna obligación prevista en el mencionado Contrato. De existir algún incumplimiento, el mismo sería atribuible al Fondo Adaptación. En segundo lugar, conviene advertir que las pretensiones relativas a la efectividad de la cláusula penal que formuló el Fondo Adaptación son abiertamente redundantes y desconocen las reglas previstas en el Código Civil para su procedencia, así como la misma finalidad para la que se ha establecido la cláusula penal pecuniaria en este tipo de contratos.
En efecto, nótese que en la demanda de reconvención el Fondo Adaptación se encuentra reclamando una indemnización de perjuicios por incumplimiento en forma independiente y sin sujetar su procedencia a que la cláusula penal acordada se haga efectiva. Así, ha presentado pretensiones independientes por los aspectos analizados en este capítulo de la contestación, esto es, por sobrecostos, descuentos y pagos de impuestos, las cuales suman, en su totalidad, COP $4.270.245.330,00, sin sujetar su reconocimiento a que preliminarmente la cláusula penal se haga efectiva.
Así las cosas, resulta redundante e innecesario solicitar la efectividad de la cláusula penal, cuando en forma independiente ya se está reclamando esa misma suma (COP $4.270.245.330,00) por incumplimiento contractual, máxime cuando el Fondo Adaptación, como lo advierte en su demanda, solo pretende COP $4.270.245.330,00 en total. En efecto, recordemos que las pretensiones, en su totalidad, solo suman el valor mencionado, así: Esto fue reiterado en la definición de la cuantía del proceso, donde el Fondo Adaptación advirtió: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 278 Luego, resulta abiertamente contradictorio que el Fondo Adaptación limite su demanda a COP $4.270.245.330,00 por un supuesto incumplimiento contractual (sobrecostos, descuentos e impuestos prediales), admitiendo que la cuantía del proceso es justamente COP $4.270.245.330,00, para luego presentar una pretensión individual de COP $4.270.245.330,00 por concepto de cláusula penal.
La técnica empleada por el apoderado del Fondo Adaptación es a lo menos cuestionable. En tal sentido, no es posible que el Tribunal Arbitral reconozca una suma a título de cláusula penal por COP $4.270.245.330,00 cuando esa suma ya está siendo pretendida a título de indemnización de perjuicios. En el remoto evento en que la demanda de reconvención reformada prospere, lo que no debería ocurrir, el límite establecido en la cuantía y en el juramento estimatorio por la misma demandante en reconvención es claro y en ningún evento podrá superar COP $4.270.245.330,00, con independencia de si el reconocimiento en favor del Fondo Adaptación se hace por incumplimiento contractual o bajo la efectividad de la cláusula penal.
Reitero, la reclamación no es simultánea ni concurrente. Sobre el particular, es necesario advertir que el artículo 1600 del Código Civil es claro al establecer la imposibilidad de reclamar, en forma concurrente, la indemnización de perjuicios y la cláusula penal, posibilidad que no se acordó por las Partes. Al respecto dispone la norma: “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” (Se destaca) A su vez, la norma establece que el acreedor debe pedir la indemnización o la cláusula penal, estando vedada la posibilidad de su reclamo simultáneo, so pena de un enriquecimiento sin causa, aspecto que está vedado en nuestro ordenamiento y que el Tribunal Arbitral debe verificar con máximo rigor para evitar que el daño se convierta en fuente de enriquecimiento para el Fondo Adaptación. En línea con lo anterior, y como bien lo entiende el Tribunal Arbitral, nadie puede reclamar el mismo daño dos veces.
El daño es un solo y por ende su indemnización solo puede reclamarse una única vez. De hacerlo en dos ocasiones, como lo hace la demandante en reconvención, se presentaría un evidente enriquecimiento sin causa, utilizando a la responsabilidad contractual como una fuente de provecho patrimonial ilícito, situación proscrita por el ordenamiento.
Al respecto, ha sido enfática la jurisprudencia al considerar lo siguiente241: “La anterior supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento.” (Se destaca) Así, es por esto que la doctrina ha afirmado que, en lo que a la responsabilidad patrimonial se refiere, se debe indemnizar todo el daño, solo el daño y nada más que el daño y que las acciones de reparación de perjuicios no pueden ser fuente de enriquecimiento.
Al respecto son claros los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del CGP242 al disponer que el principio de reparación integral es un canon rector de las indemnizaciones de perjuicios en nuestro sistema, así: 241 Nota al pie del escrito citado: “31. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de junio de 2018, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
Exp: 11001-31-03-032-2011-00736-01”. 242 Nota al pie del escrito citado: “32. Estas consideraciones son aplicables en forma análoga al proceso contencioso administrativo. En efecto, al no haber regulación de esta índole en la Ley 1437 de 2011, el artículo 306 de esa norma dispone que “[e]n los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 279 “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” (Se destaca) En consecuencia, no se han verificado los supuestos para que la cláusula penal se haga efectiva en este proceso y en todo caso no se han acreditado los supuestos que permitirían, de ser el caso, reclamar simultáneamente su pago y una indemnización de perjuicios.
En todo caso, la cuantía del proceso fue limitada por el mismo Fondo Adaptación en este caso por COP $4.270.245.330,00, por lo que en un remoto escenario de condena, lo que no debería ocurrir, esa suma no podrá ser superada o excedida por el Tribunal Arbitral. Por todo lo anterior y al no estar demostrado el daño alegado por parte del Fondo Adaptación en los términos antes señalados, las pretensiones de la demanda de reconvención deberán ser negadas”.
En su alegato de conclusión, en el mismo sentido, la Aseguradora, entre otros, sostuvo, con base en lo dispuesto en el artículo 1600 del Código Civil, que no es posible reclamar, en forma concurrente, la indemnización de perjuicios y la cláusula penal, pues dice que esa posibilidad no se acordó por las Partes. Lo contrario advierte conllevaría a un enriquecimiento sin causa derivado de un mismo daño y agrega: “Así, es por esto que la doctrina ha afirmado que, en lo que a la responsabilidad patrimonial se refiere, se debe indemnizar todo el daño, solo el daño y nada más que el daño y que las acciones de reparación de perjuicios no pueden ser fuente de enriquecimiento.
Al respecto son claros los artículos 16 de la Ley 446 de 1998 y 283 del CGP243 al disponer que el principio de reparación integral es un canon rector de las indemnizaciones de perjuicios en nuestro sistema, así: “En todo proceso jurisdiccional la valoración de daños atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.” (Se destaca) A su vez, en materia de seguros y en lo que respecta a la Póliza, el artículo 1088 del Código de Comercio, dispone: “Respecto del asegurado, los seguros de daños serán contratos de mera indemnización y jamás podrán constituir para él fuente de enriquecimiento.
La indemnización podrá comprender a la vez el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso.” (Se destaca) En consecuencia, no se probaron los supuestos para que la cláusula penal se haga efectiva en este proceso y en todo caso no se han acreditado los supuestos que permitirían reclamar simultáneamente su pago y una indemnización de perjuicios.
En todo caso, la cuantía del proceso fue limitada por el mismo Fondo Adaptación en este caso por COP $4.270.245.330,00, por lo que en un remoto escenario de condena, lo que no debería ocurrir, esa suma no podrá ser superada o excedida por el Tribunal Arbitral.” Consideraciones del Tribunal El Contrato No. 165 de 2015 trae la siguiente estipulación: CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA.- MULTAS, INCUMPLIMIENTOS Y PENAL PECUNIARIA: De conformidad con lo establecido en los artículos 155 de la Ley 1753 de 2015 y 17 de la Ley 1150 de 2007 y en ejercicio de la autonomía de su voluntad, las partes acuerdan libre, expresa e irrevocablemente la causación y efectividad de: 243 Nota al pie del escrito citado: “259.
Estas consideraciones son aplicables en forma análoga al proceso contencioso administrativo. En efecto, al no haber regulación de esta índole en la Ley 1437 de 2011, el artículo 306 de esa norma dispone que “[e]n los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 280
1. CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento parcial o definitivo en la ejecución oportuna el contrato o de las obligaciones a cargo de EL CONTRATISTA después de terminado el plazo de ejecución y por tanto EL FONDO, podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el veinte por ciento (20%) valor total del contrato.
El pago del valor acá señalado a título de cláusula penal pecuniaria se considera como indemnización parcial y no definitiva de los prejuicios causados por el incumplimiento del contratista, razón por la cual, EL FONDO tendrá derecho a obtener del CONTRATISTA el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento se le hayan irrogado. 2.
MULTAS: (…)
PARAGRAFO. EL CONTRATISTA autoriza al FONDO, a descontar y compensar de los saldos presentes o futuros a su favor, los valores correspondientes a la penal pecuniaria o multa aquí estipulada. De no existir tales deudas o de no resultar suficientes para cubrir la totalidad de su valor, EL FONDO podrá obtener el pago de la pena pecuniaria o multa haciendo efectiva la garantía de cumplimiento para lo cual seguirá el procedimiento indicado en la cláusula décima tercera o mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar.
El valor de la pena pecuniaria y multa pactada se calculará sobre el valor total del contrato, incluidas las modificaciones al valor del mismo, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1596 del Código Civil.” Según la cláusula transcrita, en caso de incumplimiento de la UTNG, parcial o definitivo en la ejecución de sus obligaciones, el Fondo Adaptación podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el veinte por ciento (20%) del valor total del contrato, la cual se calculará sobre el valor total del mismo, “incluidas las modificaciones al valor del mismo, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1596 del Código Civil.” A su turno, el artículo 1596 del Código Civil citado en la mencionada cláusula establece:
ARTICULO 1596. REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL. Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. (Destaca el Tribunal). Ha quedado demostrado en el proceso que la UTNG cumplió de manera imperfecta con su obligación de entregar 988 viviendas, pues quedaron pendientes 128, de las cuales 120 tenían algún grado de avance y 8 no tenían intervención alguna, razón por la cual, en principio, procedería hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato No. 165 de 2015, en forma proporcional al incumplimiento, no obstante lo cual el Tribunal precisa: Sobre la naturaleza y alcance de la cláusula penal, el artículo 1592 del C.C. dispone:
ARTICULO 1592. La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. Sobre el tema la Corte Suprema de Justicia244 ha dicho: “Entendida, pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de 244 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 23 de mayo de 1996, MP Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 281 los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato”.
(Destaca el Tribunal). Quiere decir lo anterior, que la Cláusula Penal puede cumplir función indemnizatoria o coercitiva. Por su parte, el artículo 1600 del CC establece que “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena”; lo que significa que la indemnización y la cláusula penal no son acumulables.
Al respecto la jurisprudencia ha dicho: “(…) en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.
(…) Esta Corporación en Sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso: «[…] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; […] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.”245 El tema se relaciona con la teoría del daño, que restringe la posibilidad de que respecto de una misma causa se reclamen un doble daño, uno constituido por el monto de los perjuicios reclamados y probados, derivados, en este caso, del incumplimiento en la entrega de la totalidad de las viviendas, y otro, por el monto 245 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Rad.
Nº 25899-31-03-002-2013-00162- 01, Magistrado Ponente Dr. Luis Alonso Rico Puerta. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 282 de la cláusula penal pactada contractualmente como estimación anticipada del monto del daño, por el mismo incumplimiento.
La estimación del monto del daño obliga a la práctica de pruebas en tratándose de la indemnización de perjuicios, mientras que la cláusula penal libera al acreedor de la necesitad de probar el monto del daño. Sin embargo, la cláusula penal puede mutar su naturaleza indemnizatoria, para convertirse en coercitiva en procura del cumplimiento del deudor.
En este caso, es claro que el valor de las indemnizaciones reclamadas es idéntico al monto de la cláusula penal exigida y, además, se valen de unos mismos hechos como fuente del daño -el incumplimiento de la UTNG- razón por la cual no es posible reconocer ambos conceptos, para evitar un enriquecimiento sin causa de la Entidad. Sobre el tema la jurisprudencia ha expuesto246: “La anterior supone, de un lado, el deber jurídico de resarcir todos los daños ocasionados a la persona o bienes de la víctima, al punto de regresarla a una situación idéntica o menos parecida al momento anterior a la ocurrencia del hecho lesivo; y de otro, la limitación de no excederse en tal reconocimiento pecuniario, porque la indemnización no constituye fuente de enriquecimiento.” Se reitera, en el juramento estimatorio, el Fondo Adaptación relacionó los conceptos que antes se analizaron, producto de lo cual el valor de la indemnización reclamada ascendía a $4.270.245.330; dentro de este valor se incluían los siguientes conceptos: Analizada la forma como la demandante en reconvención presentó sus pretensiones consecuenciales condenatorias y el juramento estimatorio, ambos por un mismo valor ($4.270.245.330), resulta claro que la indemnización solicitada no es acumulable con el valor de la cláusula penal, en razón a que ambos conceptos tienen una misma fuente: el incumplimiento parcial del Contratista y no puede el Tribunal respecto de una misma causa reconocer doble daño. Por las anteriores razones se niega la Pretensión Novena. 16.11.
PRETENSIÓN DÉCIMA: DECIMA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE a pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015, por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
Toda vez que ésta pretensión es consecuencial de la Pretensión Novena que se negó, igualmente deberá negarse. 246 Nota al pie del escrito citado: “258. Nota al “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, Sentencia del 12 de junio de 2018, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona. Exp: 11001-31-03-032-2011-00736-01 ” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 283 En todo caso, reitera el Tribunal que el monto de la cláusula penal reclamado, esto es, $4.270.245.330, corresponde exactamente al valor de todas las partidas que se relacionaron en el juramento estimatorio incluido en la Demanda de Reconvención reformada, donde precisamente no se incluyó el valor de la cláusula penal porque correspondería al cobro de un mismo concepto, como lo entendió el Fondo Adaptación al formular la pretensión condenatoria y no incluirla en el referido juramento estimatorio.
16.12. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA: DECIMA PRIMERA. Liquidar judicialmente el Contrato 165 de 2015. Esta pretensión se resolverá más adelante, en conjunto con la pretensión Vigésima Novena de la demanda presentada por la UTNG.
16.13. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA: DECIMA SEGUNDA. Ordenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 5-16 del Contrato 165 de 2015, entregue, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del respectivo laudo, al FONDO ADAPTACION, debidamente inventariados, “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo).” En el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015 se pactó: “CLÁUSULA QUINTA.- OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.
Sin perjuicio de las demás obligaciones legales, especialmente de las derivadas de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato, de las establecidas en los TCC y de las consignadas específicamente en el contenido del contrato, EL CONTRATISTA contrae, entre otras, las siguientes: “1.
“16. Entregar inventariados al FONDO o al Supervisor del contrato, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”. Según la Entidad Convocada, la UTNG incumplió la anterior obligación: “La Contratista UTNG incumplió totalmente la referida y trascendental obligación contractual, lo que ha ocasionado perjuicios a la entidad contratante.
“Nótese que de conformidad con lo pactado por las partes los expedientes y la documentación debían entregarse tanto en medio magnético como físico cumpliendo cabalmente los requisitos y exigencias consagrados en la Ley General de Archivo. “Una vez entregado el acervo, debidamente inventariado, clasificado y técnicamente aportado, cobraría la naturaleza jurídica de documentos públicos”247.
En la contestación de la demanda el Contratista anunció: 247 Demanda de reconvención reformada, p. 51. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 284 “1.22 La cláusula en cita se refiere a las obligaciones generales del contratista, sin embargo, el TRIBUNAL deberá considerar que la terminación del CONTRATO fue anormal y que los asuntos atientes a la terminación y liquidación del CONTRATO, se encuentran en discusión en el marco del presente TRIBUNAL, por lo tanto, no puede decirse que la UNIÓN TEMPORAL hubiera incumplido con su obligación de entrega de expediente y documentación del CONTRATO, previendo que se encuentra pendiente la liquidación del CONTRATO.
“1.23 En consecuencia, la UNIÓN TEMPORAL realizara la entrega al FONDO del expediente y demás documentación del CONTRATO, culminado el presente tramite arbitral con la liquidación del CONTRATO. Es importante, que el FONDO no prueba que hubiera realizado requerimientos en dicho sentido a la UNIÓN TEMPORAL, por lo tanto, no es de recibo su argumento”248.
(subraya el Tribunal). Al estudiar la pretensión Primera de la demanda, relativa a los incumplimientos que se le endilgan a la UTNG, el Tribunal concluyó que efectivamente el Contratista incumplió este compromiso toda vez que al finalizar el Contrato no entregó los respectivos expediente y documentos a la Entidad contratante. Igualmente destacó el Tribunal que mediante correo electrónico de fecha 5 de diciembre de 2022, la Unión Temporal Nuevo Gramalote hizo llegar a este Tribunal la Comunicación UNG02-12-2022-1 que envió al Fondo Adaptación, en la que manifestó lo siguiente: “Sin perjuicio de que la entrega del expediente con los documentos del Contrato 165 de 2015, es un tema que se está debatiendo en el marco del tribunal de arbitramento instalado en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, y cuyas partes son: UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE y el FONDO ADAPTACIÓN, y que el fondo cuenta con la totalidad de la información; la unión temporal encontrándose dentro de la oportunidad para allegar el expediente, toda vez que no se ha definido la terminación y liquidación del contrato, y en aras de la su deber, remite previamente el expediente y los documentos del Contrato 165 de 2015 suscrito entre las partes del referido litigio.
“En este sentido, a continuación se presenta una relación de los documentos: (…) “Los documentos se comparten mediante carpeta de Google Drive. Se agradece descargar los mismos a la menor brevedad, para mantener espacio en la nube de la ut”. Sin embargo, ya analizó el Tribunal, la remisión de la anterior comunicación resultó insuficiente toda vez que en la referida comunicación no informó cuál era el enlace para acceder a la carpeta de Google Drive anunciada.
Además se advirtió que el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015 señala que la información debía entregarse “en medio físico y magnético”, y como no hay constancia de una entrega física de los expedientes y documentos que la UTNG debía entregar, resulta forzoso concluir que incumplió la obligación impuesta en dicho numeral.
En razón de lo anterior, se acogerá este pretensión y se ordenará a la UTNG dar cumplimiento a la obligación contenida en el numeral 16 de la cláusula QUINTA del Contrato No. 165 de 2015, para lo cual, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria del laudo, deberá entregar al Fondo Adaptación, debidamente inventariados, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del Contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo). 248 Escrito presentado por la convocante para contestar la demanda de reconvención reformada, p. 90.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 285
16.14. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA: DECIMA TERCERA. Que sobre el monto total de las condenas a favor del FONDO ADAPTACIÓN, se reconozca y ordene la indexación, los intereses a la tasa máxima legal (comercial) de acuerdo con la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, o los que resultaren de aplicar la fórmula de las matemáticas financieras y/o corrección monetaria, siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte demandante en reconvención. Al resolver la pretensión Cuarta de la demanda de reconvención reformada, el Tribunal concluyó que la UTNG debe pagar al Fondo Adaptación la suma de $1.112.700.470, que corresponde al mayor costo que debe asumir por la nueva contratación para la terminación de las 128 viviendas, calculado al momento de finalización del Contrato No. 165 de 2015, cifra que debe actualizarse hasta el mes anterior a la fecha del Laudo con el índice correspondiente y a partir de su ejecutoria causará intereses comerciales moratorios.
Ahora bien, para actualizar la anterior suma desde octubre de 2020 hasta el mes anterior a este Laudo, se debe tener en cuenta que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- dejó de emplear el denominado Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda - ICCV y lo sustituyó por el denominado Índice de Costos de la Construcción de Edificaciones -ICOCED249, razón por la cual inicialmente se actualizará esa suma hasta diciembre de 2021, hasta cuando se aplicó el ICCV y luego se traerá a valor presente con el ICOCED disponible, que corresponde al mes de febrero de 2023, según la siguiente liquidación: Concepto Valor inicial $COP Fecha Inicial ICCV Inicial Fecha Fin ICCV ICCV Dic- 2021 Valor a Dic- 2021 $COP ICOCED Inicial Dic- 21 ICOCED Final febrero 2023 Valor actualizado a febrero de 2023 $COP Mayores costos nueva contratación para terminación de viviendas 1.112.700.470 27/10/2020 269,17 dic-21 288,43 1.192.317.853 100 116,82 1.392.865.716 Por lo tanto, el mayor costo que debe asumir el Fondo Adaptación por la nueva contratación para la terminación de las 128 viviendas, incluida la Interventoría y la Supervisión, calculado hasta el mes anterior a este Laudo asciende a la suma de $1.392.865.716.
De otra parte, en lo que se refiere a los descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados, el Tribunal al resolver la pretensión Quinta reconoció la suma de $524.434.363 a precios de octubre de 2020, los cuales se actualizan con el índice del mes anterior al Laudo, así: 249 “El Índice de Costos de la Construcción de Edificaciones -ICOCED es producto del rediseño del Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda -ICCV desarrollado durante 2021.
El rediseño tuvo en cuenta la información disponible, el desarrollo tecnológico del sector, la necesidad de actualización metodológica y la revisión implementada por el DANE en la temática de construcción”. (…) “Con el fin de mejorar las mediciones del sector construcción, así como responder a las necesidades de los usuarios de la información y a recomendaciones internacionales, a partir de la publicación del 25 de febrero de 2022, correspondiente al periodo enero 2022, el Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda –ICCV, se actualiza por el Índice de Costos de la Construcción de las Edificaciones -ICOCED. Este cambio permite contar con resultados precisos y completos de las edificaciones residenciales (desagregación equivalente al ICCV) y amplía el alcance temático a los destinos no residenciales en el país y a cuatro nuevos dominios geográficos.” Fuente: WEB DANE: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-edificaciones-icoced Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 286 Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para Indexar IPC inicial Fecha a actualizar IPC final Valor actualizado a marzo de 2023 $COP Descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados 524.434.363 oct-20 105,23 mar-23 131,77 656.701.663 Por lo tanto, el valor de los descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados que se reconocen es de $656.701.663.
16.15. PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA: DECIMA CUARTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE al pago de costas y agencias en derecho. Más adelante el Tribunal resolverá esta pretensión en conjunto la pretensión formulada por la UTNG en la Demanda reformada. 16.16. Definición de las restantes excepciones propuestas por la UTNG en contra de las pretensiones incoadas por el Fondo adaptación 16.16.1.
Excepción de “Inexistencia de los supuestos perjuicios” propuesta por la UTNG Al resolver la Pretensión Tercera de la Demanda de Reconvención el Tribunal concluyó que la UTNG es patrimonialmente responsable de los perjuicios causados al Fondo Adaptación por el incumplimiento parcial de sus obligaciones, pero además advirtió que los reconocimientos económicos reclamados sólo procedería realizarlos en la medida en que estén probados.
Luego del análisis correspondiente, al resolver las Pretensiones Cuarta y Quinta de la Demanda de Reconvención, el Tribunal sólo acogió algunas de las pretensiones consecuenciales indemnizatorias, razón por la cual declarará que esta excepción prospera parcialmente. 16.16.2. “EXCEPCIÓN GENÉRICA - ARTÍCULO 282 DEL C.G.P.” propuesta por la UTNG Luego del examen de las pretensiones del Fondo Adaptación, de sus soportes fácticos, jurídicos y probatorios, así como del análisis de los medios de defensa propuestos por la UTNG, el Tribunal precisa que no encontró probados hechos que constituyan una excepción que deba reconocerla oficiosamente, razón por la cual se negará esta excepción. 16.17.
Definición de las excepciones propuesta por la Aseguradora Llamada en Garantía en contra de la Demanda de Reconvención reformada Como se expuso anteriormente, Seguros Confianza al contestar la Demanda de Reconvención reformada propuso varias excepciones de mérito que se relacionaron en la parte inicial de este Laudo. Luego del análisis de las pretensiones formuladas por el Fondo Adaptación así como de las excepciones y medios de defensa esgrimidos por la UTNG y de forma congruente con las decisiones adoptadas al respecto, con base en los mismos argumentos expuestos por el Tribunal, se acogerán las siguientes excepciones formuladas por la Aseguradora: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 287 “3.4.
La UTNG no incumplió la cláusula de indemnidad del Contrato 165 de 2015”; “3.5. La UTNG no incumplió ninguna obligación relacionada con permisos ambientales ni con el pago de deudas a terceros, por no tratarse de obligaciones previstas en el Contrato 165 de 2015”; “3.6. La UTNG no incumplió obligaciones relativas a supuestos pagos por vigilancia o seguridad de las obras”;
“4.3. Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por el eventual pago de tributos”; “4.4. Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por costos de vigilancia”; “4.5. Improcedencia del cobro de la cláusula penal acordada en el Contrato 165 de 2015”; y, “8. Fuerza mayor – Impacto de la pandemia (COVID-19) en la finalización de las 128 viviendas pendientes del Contrato 165 de 2015”.
De igual forma se declararan probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por Seguros Confianza que denominó “3. Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015”; “3.2. La UTNG no incumplió lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas ni lo atinente a los descuentos previstos en las actas de obra”;
“3.3. La UTNG no incumplió lo relativo al pago de tributos, entrega de archivos y devolución de predios; Con base en el mismo análisis efectuado por el Tribunal se negarán las siguientes excepciones de mérito propuestas por la Aseguradora: “2. Ausencia de responsabilidad contractual de la Unión Temporal Nuevo Gramalote frente al Fondo Adaptación”;
“3.1. La UTNG no incumplió lo relativo al plazo de terminación del Contrato 165 de 2015 ni abandonó las obras antes la expiración del término de ejecución”; “4. Ausencia de daño resarcible a los intereses del Fondo Adaptación”; “4.1. Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por futuros sobrecostos”; “4.2. Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por mayor permanencia de interventoría y supervisión”;
“5. Ausencia de prueba de un factor o título de imputación de responsabilidad contractual”; “6. Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de buena fe contractual – Non venire contra factum proprium”; “7. Culpa exclusiva de la víctima”; “7.1. Los daños reclamados solo pudieron causarse, exclusivamente, debido a la conducta culposa del Fondo Adaptación”;
“7.2 Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de mitigar el daño”; y, “9. Genérica”.
17. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 165 DE 2015 Tanto en la demanda de la UTNG como en la demanda de reconvención del Fondo Adaptación se solicitó al Tribunal liquidar el Contrato No. 165 de 2015, en los siguientes términos: Demanda principal reformada: VIGÉSIMA NOVENA. LIQUIDAR el CONTRATO en los términos de la Cláusula Décima Séptima, incluyendo en la liquidación los valores a pagar por concepto de mayores y/o sobre costos por concepto de: (i) Mayor permanencia en obra;
(ii) descuentos indebidos de interventoría, supervisión y otros (iii) los ajustes por actualización de precios (iv) sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el FONDO 90-100%; (v) mayor cimentación de la manzana 3-2; (vi) el mayor valor descontado de impuestos de estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial;
(vii) descuentos Indebidos Dovelas - Acta de cobro parcial No. 28; (viii) la Retención Indebida de la Retegarantia (ix) las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-19. Demanda de reconvención reformada: DECIMA PRIMERA. Liquidar judicialmente el Contrato 165 de 2015. Consideraciones del Tribunal: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 288 La liquidación del contrato debe dar cuenta, de modo principal, de los pagos, acuerdos, ajustes, compensaciones, revisiones y demás elementos inherentes a la ejecución del Contrato, con el propósito de hacer un finiquito entre las Partes y un corte de cuentas en relación con los derechos y las obligaciones a cargo de cada una de ellas.
En el presente caso, la liquidación del Contrato procede con apego a los elementos de prueba que fueron allegados al expediente, los cuales fueron controvertidos por ambos extremos de la litis, con observancia rigurosa del debido proceso y de los derechos sustanciales y adjetivos de cada una de ellas. Se analizarán enseguida los distintos escenarios planteados por las partes y el Tribunal resolverá si acoge o no alguna de las posiciones de las partes o concreta la propia.
Liquidación solicitada por la UTNG: En la página 43 del Dictamen Contable, consta la propuesta de liquidación del contrato solicitada en la pregunta 39 por parte de la UTNG, en los siguientes términos: Pregunta 39.- Con base en los documentos recibidos para efectuar la pericia, presentar propuesta de liquidación del Contrato, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima.
Respuesta. Para dar respuesta a la pregunta, no se toman en cuenta aquellos conceptos ni valores que se encuentran calculados dentro de otros, tales como los gastos incurridos por Covid, Vigilancia, etc. El valor de la liquidación del contrato es de Treinta y un mil quinientos setenta y tres millones ciento un mil novecientos ochenta y seis pesos ($31.573’101.986) m/cte.: Después, en la página 44, al ocuparse de la pregunta 38, responde e incluye otro cuadro, cuyas diferencias destacaremos posteriormente: Pregunta 38.- En base a la experticia técnica realizada por el Ingeniero David Gómez Villasante, presentar propuesta de liquidación del Contrato, de conformidad con la Cláusula Décima Séptima.
Respuesta. El ingiero David Gómez Villasante presenta en su experticia el siguiente cuadro correspondiente a los valores estimados de reclamación: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 289 Enseguida el experto contable actualiza sin comentarios o explicaciones las tres cifras que incluye el dictamen del Ingeniero Gómez Villasante, e incluye el siguiente texto y cuadro: Del análisis de estos tres cuadros incorporados en el Dictamen Contable, es pertinente hacer las siguientes observaciones.
Primera. Los dos cuadros que incluyen la propuesta de liquidación del contrato, traen dos totales diferentes: el que responde la pregunta “39” de la página 43 registra la cifra de $31,573,101,986 y el que responde la pregunta “38” de la página 44 la suma de $28,662,172,009. Segunda. El cuadro del Ingeniero Gómez, incluye como valor de la “Mayor permanencia administrativa, acumulada hasta el 10/08/20” la suma de $9,026,378,222 a precios de inicio del contrato”, mientras que en el primer cuadro contable se registra la suma actualizada de $13,093,545,412 por “Diferencia por Administración”.
La actualización del valor anotado por el Señor Gómez ($9,026,378,222) efectuada por el experto contable arroja la cifra de $9,385,850,983. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 290 Tercera.
En el cuadro del señor Gómez V. se incluye la suma de $1,622,901,935 por “Actualización debido a pérdida de vigencia de los precios del contrato, hasta junio del 2020”, concepto valorado en el primer cuadro contable en $890,608,294, e identificado como “Actualización Facturas por cambio vigencia”. Este mismo concepto aparece en el segundo cuadro contable en la suma de $1,622,901,935 y actualizada en $1,687,372,746, y el concepto es “Actualización precios por cambio vigencia”, sin que obre explicación alguna sobre esa diferencia de valores.
Cuarta. En los dos cuadros de la experticia contable aparece el concepto “Actualización Precios Materiales y Mano de Obra” con el valor básico de $11,868,560,535 y actualizado de $12,686,605,774, no incluido en la experticia técnica. Al examinar la demanda reformada, en las páginas 227 y ss., sobre la liquidación precisa: “Las sumas estimadas, debidamente razonadas, discriminadas según su origen, por concepto de compensaciones a ser reconocidas en la liquidación del CONTRATO, son las siguientes: En el cuadro o discriminación de conceptos al cual pertenece la transcripción anterior, no hay un rubro que se denomine “Actualización Precios Materiales y Mano de Obra” aunque en el texto que lo precede solamente se encuentra mencionado, lo que no basta para su reconocimiento.
Liquidación solicitada por el Fondo Adaptación: En el juramento estimatorio contenido en la reconvención reformada, el Fondo Adaptación considera que en la liquidación del Contrato No. 165 de 2015 se deben tener en cuenta los siguientes valores, que como se expuso coinciden con el monto de la cláusula penal reclamada: A su turno, en el dictamen pericial rendido por el Ingeniero William Parra a manera de conclusión se presentó la siguiente “Tabla No. 20.
Cuadro resumen pretensiones por incumplimiento del contratista” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 291 Consideraciones del Tribunal: Como se puede apreciar son diferentes las posiciones de las partes sobre los conceptos y cifras que se deben incorporar en la liquidación del Contrato, además no todos los rubros y valores solicitados por ellas coinciden con los que ha encontrado probado el Tribunal con base en el análisis del acervo probatorio que sirvió para definir las pretensiones de una y otra demanda.
En razón de lo anterior, a continuación el Tribunal presenta la liquidación de cada uno de los conceptos que son objeto de reconocimiento en este Laudo, para lo cual tiene en cuenta las conclusiones a las que arribó al resolver las pretensiones de la demanda de la UTNG y de la demanda reconvención del Fondo Adaptación. Pretensiones de la UTNG que se reconocen en el Laudo: Liquidación Mayor Permanencia en obra Concepto Días Valor Contractual total de Administración Valor Promedio Mensual incluyendo el adicional Valor diario por 30 días promedio Valor Inicial Administración mayor permanencia (390 días) 390 $ 9.588.462.991 $ 391.365.836 $13.045.528 $5.087.755.873 Indexación de las partidas reconocidas Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para indexar Valor total a reconocer julio 2021 $COP Fecha inicial para indexar IPC Inicial Fecha a actualizar IPC Final Valor actualizado a marzo de 2023 $COP Administración mayor permanencia (390 días) 5.087.755.873 15-ene-19 5.519.658.807 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 6.664.151.008 Suspensión 5 del contrato 126.842.001 19-mar-20 131.153.808 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 158.348.335 Implementación protocolos de seguridad 49.308.100 18-mar-20 51.094.103 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 61.688.381 Retención no pagada 1.103.839.193 nov-20 1.146.488.840 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 1.384.211.421 Descuento Estampilla Pro Universidad 62.625.604 N/A 62.625.604 N/A N/A N/A N/A 62.625.604 Descuento Contribución Especial 156.592.134 N/A 156.592.134 N/A N/A N/A N/A 156.592.134 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 292 Descuento Dovelas 225.955.863 N/A 225.955.863 N/A N/A N/A N/A 225.955.863 Actualización facturas por cambio vigencia 890.608.294 31-ene-18 a 15-10-20 890.608.294 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 1.075.274.463 Sobrecostos cimentación 463.881.575 oct-16 546.620.979 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 659.961.942 Sobrecostos custodia viviendas 272.538.587 Ago-16 A Ago-18 309.423.132 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 373.581.511 Costos reinicio suspensión 40.001.345 Abr-20 A Jul-20 41.566.838 jul-2021 109,14 mar-2023 131,77 50.185.654 Se precisa por el Tribunal que los intereses moratorios sobre las partidas a las que resultan aplicables fueron liquidados al resolver las pretensiones Séptima y Octava y el resultado se incluye en el siguiente cuadro: RESUMEN: Concepto Valor Inicial $COP Valor total a reconocer julio 2021 $COP IPC Final marzo 2023 Valor actualizado a marzo de 2023 $COP Intereses Moratorios - Tasa de Usura hasta julio 2021 $COP Intereses Moratorios - Tasa de Usura de julio 2021 a abril 2023 $COP Total valores a reconcoer a la UTNG $COP Administración mayor permanencia (390 días) 5.087.755.873 5.519.658.807 131,77 6.664.151.008 0 0 6.664.151.008 Suspensión 5 del contrato 126.842.001 131.153.808 131,77 158.348.335 0 0 158.348.335 Implementación protocolos de seguridad 49.308.100 51.094.103 131,77 61.688.381 0 0 61.688.381 Retención no pagada 1.103.839.193 1.146.488.840 131,77 1.384.211.421 0 0 1.384.211.421 Descuento Estampilla Pro Universidad 62.625.604 62.625.604 N/A 62.625.604 25.185.910 29.895.237 117.706.751 Descuento Contribución Especial 156.592.134 156.592.134 N/A 156.592.134 62.976.085 74.751.519 294.319.738 Descuento Dovelas 225.955.863 225.955.863 N/A 225.955.863 57.389.547 107.863.298 391.208.707 Actualización facturas por cambio vigencia 890.608.294 890.608.294 131,77 1.075.274.463 0 0 1.075.274.463 Sobrecostos cimentación 463.881.575 546.620.979 131,77 659.961.942 0 0 659.961.942 Sobrecostos custodia viviendas 272.538.587 309.423.132 131,77 373.581.511 0 0 373.581.511 Costos reinicio suspensión 40.001.345 41.566.838 131,77 50.185.654 0 0 50.185.654 TOTAL $ 11.230.637.911 En los anteriores términos se acoge igualmente la pretensión Trigésima de la Demanda reformada de la UTNG.
Pretensiones del Fondo Adaptación que se reconocen en el Laudo: Según se definió al resolver la pretensión Cuarta de la Demanda de Reconvención reformada, la suma de $1.112.700.470 corresponde al mayor costo liquidado a favor del Fondo Adaptación para la terminación de las 128 viviendas, incluida la Interventoría y la Supervisión -calculado al momento de finalización del Contrato No. 165 de 2015- y que, en razón del incumplimiento de la UTNG en la construcción total de esas mismas viviendas, deberá reconocer a la Entidad.
Se expuso además que el referido valor deberá ser actualizado hasta el mes anterior a la fecha del Laudo, de conformidad con lo solicitado en la pretensión Décima Tercera. Ahora bien, para actualizar la anterior suma desde octubre de 2020 hasta el mes anterior a este Laudo, se debe tener en cuenta que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística -DANE- dejó de emplear el denominado Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda - ICCV y lo sustituyó por el denominado Índice de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 293 Costos de la Construcción de Edificaciones -ICOCED250, razón por la cual inicialmente se actualizará esa suma hasta diciembre de 2021, hasta cuando se aplicó el ICCV y luego se traerá a valor presente con el ICOCED disponible, según la siguiente liquidación: Concepto Valor inicial $COP Fecha Inicial ICCV Inicial Fecha Fin ICCV ICCV Dic- 2021 Valor a Dic- 2021 $COP ICOCED Inicial Dic- 21 ICOCED Final febrero 2023 Valor actualizado a Febrero de 2023 $COP Mayores costos nueva contratación para terminación de viviendas 1.112.700.470 27/10/2020 269,17 dic-21 288,43 1.192.317.853 100 116,82 1.392.865.716 Por lo tanto, el mayor costo que debe asumir el Fondo Adaptación por la nueva contratación para la terminación de las 128 viviendas, incluida la Interventoría y la Supervisión, calculado hasta el mes anterior a este Laudo asciende a la suma de $1.392.865.716.
De otra parte, en lo que se refiere a los descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados, el Tribunal al resolver la pretensión Quinta reconoció la suma de $524.434.363 a precios de octubre de 2020, los cuales se actualizan con el índice del mes anterior al Laudo, de conformidad con lo solicitado en la pretensión Décima Tercera, así: Concepto Valor Inicial $COP Fecha inicial para Indexar IPC inicial Fecha a actualizar IPC final Valor actualizado a marzo de 2023 $COP Descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados 524.434.363 oct-20 105,23 mar-23 131,77 656.701.663 Por lo tanto, el valor de los descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados que se reconocerá será de $656.701.663.
En consecuencia, la sumatoria de los valores que se reconocen en este Laudo en favor del Fondo Adaptación y a cargo de la UTNG son los siguientes: CONCEPTO Valor inicial $COP Valor actualizado con índices disponibles $COP Mayores costos nueva contratación para terminación de viviendas 1.112.700.470 1.392.865.716 Descuentos para Interventoría y Supervisión no amortizados 524.434.363 656.701.663 TOTAL $2.049.567.379 250 “El Índice de Costos de la Construcción de Edificaciones -ICOCED es producto del rediseño del Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda -ICCV desarrollado durante 2021.
El rediseño tuvo en cuenta la información disponible, el desarrollo tecnológico del sector, la necesidad de actualización metodológica y la revisión implementada por el DANE en la temática de construcción”. (…) “Con el fin de mejorar las mediciones del sector construcción, así como responder a las necesidades de los usuarios de la información y a recomendaciones internacionales, a partir de la publicación del 25 de febrero de 2022, correspondiente al periodo enero 2022, el Indicador de Costos de la Construcción de Vivienda –ICCV, se actualiza por el Índice de Costos de la Construcción de las Edificaciones -ICOCED. Este cambio permite contar con resultados precisos y completos de las edificaciones residenciales (desagregación equivalente al ICCV) y amplía el alcance temático a los destinos no residenciales en el país y a cuatro nuevos dominios geográficos.” Fuente: WEB DANE: https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/precios-y-costos/indice-de-costos-de-la- construccion-de-edificaciones-icoced Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 294 Definidos los valores que corresponden a cada una de las partes, procede establecer el balance de la ejecución del Contrato, así: Liquidación del Contrato No. 165 de 2015 Valor reconocimientos económicos en favor de la UTNG $ 11.230.637.911 Valor reconocimientos económicos en favor del Fondo Adaptación $ 2.049.567.379 Saldo a favor de la UTNG producto de la liquidación del Contrato $ 9.181.070.532 Como consecuencia de la operación anterior, el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de $9.181.070.532, en la forma prevista en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-.
18. ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Según se expuso anteriormente, el 15 de abril de 2021 el Fondo Adaptación contestó la demanda inicial en la que, además, solicitó la integración del contradictorio, para lo cual debía vincularse a este proceso a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A. (en adelante Seguros Confianza) por cuanto, dijo, “es la aseguradora que expidió las garantías que amparan y garantizan el cumplimiento del Contrato 165 de 2015, las cuales se anexan.
(…)” Por Auto 8 de 5 de mayo de 2021 (Acta 5) el Tribunal negó esta petición con base en los siguientes argumentos: “…, se advierte que en la contestación de la demanda no se exponen los argumentos que justifican la necesidad de convocar a este proceso a la Aseguradora respecto de la demanda de la UNIÓN TEMPORAL, tan sólo se menciona que “es la aseguradora que expidió las garantías que amparan y garantizan el cumplimiento del Contrato 165 de 2015”.
Sin embargo, se reitera, tal amparo se refiere es a las obligaciones asumidas por la UNIÓN TEMPORAL ahora convocante. En ese orden de ideas el Tribunal considera que, respecto de la demanda radicada por la UNIÓN TEMPORAL, no es necesaria la vinculación a este proceso de la mentada Aseguradora; valga decir que es posible resolver el litigio sin su comparecencia. Por lo expuesto se negará la solicitud de integrar el contradictorio con la citación e intervención de ésta que formuló la convocada”.
En la misma fecha en que el Fondo Adaptación contestó la demanda inicial (15 de abril de 2022) presentó Demanda de Reconvención contra la UTNG y contra Seguros Confianza251 y en el mismo Auto de 5 de mayo antes citado, se inadmitió por considerar que la Aseguradora no era parte y debía ser vinculada como llamada en garantía, para lo cual se expuso: 251 Algunas de las pretensiones de la demanda de reconvención inicial fueron las siguientes: “(..) TERCERA.
Declarar la ocurrencia del respectivo siniestro y ordenar hacer efectiva la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015. CUARTA. Declarar a la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE – UTNG, contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios materiales e inmateriales ocasionados al FONDO ADAPTACION por el incumplimiento del Contrato N° 165 de 2015.
QUINTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., a pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pacta en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015. SEXTA. Condenar a la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., a pagar a favor del FONDO ADAPTACION todos los perjuicios, materiales e inmateriales, generados por el incumplimiento del Contrato 165 de 2015”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 295 “Es claro que existe una relación de carácter contractual derivada de la garantía otorgada por la UNIÓN TEMPORAL que permite, por economía procesal, citar a la Aseguradora a este proceso para que responda patrimonialmente por los supuestos perjuicios causados al FONDO ADAPTACIÓN, pero tal hecho no convierte a la Aseguradora en parte.
Según lo dispuesto en el Parágrafo primero del artículo 37 de la Ley 1563 “Cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo”. De manera que la Aseguradora no obstante que no suscribió el contrato origen de la litis y, por ende, no pudo pactar arbitraje, lo cual la califica como un tercero, puede intervenir en este trámite en razón de la garantía otorgada en beneficio del FONDO ADAPTACIÓN. Se citó por el Tribunal la sentencia de la Corte Constitucional, que resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el parágrafo 1º del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012, en donde se aclaró el concepto de parte y terceros en el arbitraje252, luego de lo cual se decidió: “Se concluye entonces que el llamamiento en garantía es la figura procesal que permite la vinculación al proceso arbitral de quien no siendo parte de la relación sustancial, ni del pacto arbitral, ha garantizado el cumplimiento de una obligación contractual, con el fin de que en el mismo trámite se resuelva si está obligado a responder patrimonialmente por los perjuicios causados al asegurado derivados de un supuesto incumplimiento.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal inadmitirá la demanda de reconvención para que, por tratarse de un tercero, se excluya de la misma a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A., quien podrá ser vinculada a este proceso a través de la vía procesal correspondiente, que sería una demanda de llamamiento en garantía, de conformidad con el artículo 64 del Código General del Proceso”.
Posteriormente, el 12 de mayo de 2021, el Fondo Adaptación radicó la subsanación de la Demanda de Reconvención, por lo que por Auto 9 de 28 de mayo de 2021 fue admitida y se ordenó su notificación y traslado (Acta 6). El mismo 12 de mayo, el Fondo Adaptación también presentó Demanda de Llamamiento en Garantía contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Seguros Confianza S.A. que fue admitida en el mismo Auto 9 y se ordenó su notificación y traslado.
Las pretensiones del Llamamiento en Garantía son las siguientes: Primera. Que se declare la ocurrencia del respectivo siniestro y se ordene hacer efectiva la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., para garantizar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015.
Segunda. Que se ordene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015, amparada con la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
Tercera: Que se ordene la indexación, los intereses a la tasa máxima legal (comercial) de acuerdo con la certificación que para el efecto expida la Superintendencia Bancaria, o los que resultaren de aplicar la fórmula de las matemáticas financieras y/o corrección monetaria, siempre que resulte más favorable a los intereses de la parte demandante en reconvención”. 252 “Sentencia C-170/14. 19 de marzo de 2014.
MP Dr. Alberto Rojas Ríos. Referencia: expediente D- 9777)” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 296 Fundamentos fácticos del llamamiento en Garantía: El Fondo Adaptación soportó las pretensiones de la Demanda de Llamamiento en Garantía en 30 hechos, en los que se refirió a los antecedentes del Contrato No. 165 de 2015, en cuanto a su formación, objeto, plazo, valor, garantías, suspensiones, prórrogas y adiciones, entre otros aspectos, los cuales igualmente se habían relacionado en la Demanda de Reconvención reformada, y en los hechos 29 y 30 hizo referencia a los supuestos incumplimientos en los que incurrió la UTNG.
De manera particular, en lo que tiene que ver con el afianzamiento, en los hechos 3 y 4 se indicó: 3. En la cláusula décima primera del Contrato 165 de 2015, se estableció que el contratista debería constituir a favor del Fondo Adaptación, en calidad de asegurado y beneficiario, una garantía consistente en póliza de seguro “expedida por una compañía de seguros legalmente establecida en Colombia, correspondiente a la póliza de cumplimiento ANTE ENTIDADES PÚBLICAS CON RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN”.
La COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., otorgó las pólizas que garantizan el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015 y que obran en el expediente. En efecto, la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., otorgó, entre otras, la “Garantía única de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales Régimen Privado de Contratación” Nº 33GU027665. 4.
Igualmente, en el parágrafo de la cláusula décima segunda del Contrato 165 de 2015 se estipuló: “El contratista autoriza al FONDO, a descontar y compensar de los saldos presentes o futuros a su favor, los valores correspondientes a la pena pecuniaria o multa aquí estipulada. De no existir tales deudas o de no resultar suficientes para cubrir la totalidad de su valor, EL FONDO podrá obtener el pago de la pena pecuniaria o multa haciendo efectiva la garantía de cumplimiento para lo cual seguirá el procedimiento indicado en la cláusula décima tercera o mediante el ejercicio de las acciones legales a que haya lugar.
El valor de la pena pecuniaria y multa pactada se calculará sobre el valor total del contrato, incluidas las modificaciones al valor del mismo, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 1596 del Código Civil.” En el hecho 28 se hizo referencia a la suscripción del “Acta de Reinició de la Suspensión Nº 5”, respecto de la cual se afirmó: “Dicha Acta de Reinicio cuenta con pólizas actualizadas, otorgadas por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. – SEGUROS CONFIANZA S.A., debidamente aprobadas, que fueron entregadas por el Contratista con la comunicación UNG-09-07- 2020-4 del 9 de julio de 2020 y aprobada por el Fondo con comunicación E-2020-004622 del 21 de julio de 2020”.
En el hecho 29 se hizo relación de supuestos incumplimientos de la UTNG informados por la Interventoría y al hecho se 30 concretaron los siguientes: 30. La UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió con las obligaciones pactasen el Contrato 165 de 2015: i) Por haber dejado el contrato, la obra y sus obligaciones más de sesenta (60) días antes de su real terminación; ii) Por haber dejado de cumplir en forma definitiva con el objeto contractual en tanto dejó de construir y entregar 128 de las unidades de vivienda contratadas;
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 297 iii) Por no cumplir con la obligación a la que se comprometió expresamente, en virtud de lo pactado en el Otrosí Nº 8 del 6 de marzo de 2019, de pagar los Impuestos Prediales de las referidas 128 unidades de vivienda. iv) Por no haber entregado, tal como se establece en la Cláusula 5-16 del Contrato 165 de 2015, inventariados al FONDO “los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo)”. v) Por cuanto los Otrosíes 4, 6, 7, 8, 10 y varias de las suspensiones del contrato obedecieron al incumplimiento de las obligaciones a cargo de la UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE.
Como se puede observar se reiteran en el Llamamiento en Garantía los mismos fundamentos fácticos de la reclamación contenida en la Demanda de Reconvención reformada. En cuanto a los Fundamentos de Derecho del Llamamiento en Garantía se dice, entre otros, que Seguros Confianza otorgó la “GARANTÍA ÚNICA DE SEGUROS DE CUMPLIMIENTO A FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES RÉGIMEN PRIVADO DE CONTRATACIÓN” Nº 33 GU027665, razón por la cual, expone: “…, procede su citación mediante llamamiento en garantía, dado que existe un derecho contractual derivado del referido contrato de seguro en el cual la entidad que represento obra como Asegurado/Beneficiario, de conformidad con la normas legales y reglamentarias que regulan el seguro de cumplimiento a favor de entidades estatales y de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 1563, en el artículo 64 del Código General del Proceso y en el artículo 225 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Agrega luego que “el Contrato 165 de 2015 se rige por el Derecho Privado, tal como se lee en los Términos y Condiciones Contractuales -TCC-, (…)”. Enseguida reitera que la UTNG “incumplió las obligaciones derivadas del Contrato 165 de 2015”, cita jurisprudencia sobre el incumplimiento contractual, así como los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio.
Hace referencia a los hechos que rodearon la terminación del Contrato, volvió a relacionar los supuestos incumplimientos en que incurrió la UTNG y luego expuso: Para el cumplimiento del objeto contractual, el Contratista, la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE asumió como obligación de resultado253 ejecutar la construcción de 988 soluciones de vivienda, en la modalidad de reubicación en el nuevo casco urbano de Gramalote, departamento de Norte de Santander.
Lo anterior, resulta relevante para comprender el interés contractual protegido, consistente en la construcción total y entrega de las viviendas. En tal sentido, al ser una obligación de resultado254, en esta demanda de reconvención (sic) se pretende la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento por parte de la UNION TEMPORAL, específicamente, por la inejecución de 128 viviendas, no construidas 253 Nota al pie de la Demanda de Llamamiento en Garantía: “7.
Consejo de Estado, Sala de Consulta, Concepto del 5 de septiembre de 2018, Rad. 11001-03-06-000-2018-00124-00(2386) “La caracterización del contrato de obra pública comporta como regla general una obligación de resultado del contratista y su responsabilidad y el riesgo por el alea normal en la realización de la obra completa (…)”. 254 Nota al pie de la Demanda de Llamamiento en Garantía: “8.
La obligación de resultado se puede rastrear en la cláusula quinta del contrato 165 de 2015: obligaciones del contratista, en concreto las obligaciones específicas del contratista en la etapa de construcción: “1. Construir 600 soluciones de vivienda en el nuevo casco urbano de del municipio urbano de gramalote, departamento de Norte de Santander, dentro del plazo establecido y en los sitios señalados” (el alcance del objeto contractual se modificó en el otrosí 6 y se definió el número de viviendas a construir en 988 viviendas);
“9. Hacer entrega de las soluciones de vivienda construidas a cada uno de los beneficiarios con la prestación de los servicios públicos básicos, de acuerdo con las instrucciones y fechas que entregará de manera escrita el FONDO. LA entrega de las soluciones de vivienda se podrá realizar de manera individual o de manera total, de acuerdo con el cronograma presentado y aprobado por el interventor”;
“10. Entregar al FONDO con el aval del INTERVENTOR las actas de recibo a satisfacción por parte de cada uno de los beneficiarios” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 298 ni entregadas, que le implica al Fondo Adaptación la imposibilidad de atender la reubicación de la totalidad de habitantes en el nuevo casco urbano de gramalote, y cumplir así con la finalidad del contrato que se suscribió con la Unión Temporal, el cual persigue la satisfacción de intereses de carácter general a cuyo logro deben colaborar quienes contratan con la administración255.
Resulta relevante para el Tribunal destacar que en el capítulo “JURAMENTO ESTIMATORIO Y ESTIMACION DE LA CUANTÍA” de la Demanda de Llamamiento en Garantía se relacionan los mismos conceptos que son materia de reclamación en la Demanda de Reconvención reformada por un idéntico valor, así: Se estima la cuantía en un monto superior a la suma de cuatro mil doscientos setenta millones doscientos cuarenta y cinco mil trescientos treinta pesos ($4.270.245.330), conforme con los siguientes conceptos, de conformidad con el juramento estimatorio que obra en el expediente: Costos adicionales para la terminación de las 128 viviendas $3.318.683.58 Pago de la mayor permanencia interventoría y supervisión - $534.622.915 Pago del Impuesto Predial $105.758.356 Costos de Vigilancia $311.180.472 Total perjuicios estimados $4.270.245.33 La suma total referida, corresponde al valor pretendido en relación con la cláusula penal estipulada en el Contrato 165 de 2015 y su estimación razonada se encuentra en el Juramento Estimatorio que se anexa, (…)” Enseguida se explican cada uno de los conceptos incluidos en la tabla anterior que, se reitera por el Tribunal, son idénticos a los contenidos en el juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención reformada.
Posición de la Aseguradora: El 11 de agosto de 2021 Seguros Confianza S.A., radicó en un mismo texto Contestación a la Demanda de Reconvención y Contestación a la Demanda de Llamamiento en Garantía. En ellas se opuso a las respectivas pretensiones, se pronunció sobre los hechos, objetó los juramentos estimatorios y formuló petición de pruebas.
Además, Seguros Confianza formuló las siguientes excepciones de mérito contra la Demanda de Llamamiento en Garantía256: 1. Sobre la Póliza de Cumplimiento No. GU027665 objeto del llamamiento en garantía 2. Ausencia de cobertura por falta de verificación de los requisitos para activar el amparo de cumplimiento de la Póliza 2.1. Ausencia de incumplimiento de la UTNG al Contrato 165 de 2015 2.1.1.
Ausencia de incumplimiento de la UTNG en lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas 2.1.2. Ausencia de incumplimiento de la UTNG en lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas (sic). 2.1.3. Ausencia de incumplimiento en lo relativo al pago de tributos y de entrega de archivos 2.2. Ausencia de perjuicios directos causados por la UTNG a los intereses del Fondo Adaptación 2.2.1.
Ausencia de perjuicios directos por futuros sobrecostos 2.2.2. Ausencia de perjuicios directos por mayor permanencia de interventoría y supervisión 2.2.3. Ausencia de perjuicios directos por el eventual pago de tributos 2.2.4. Ausencia de perjuicios directos por supuestos costos de vigilancia 2.3. Ausencia de imputabilidad de algún perjuicio a la UTNG 255 Nota al pie de la Demanda de Llamamiento en Garantía: “9.
Consejo de Estado, Sección Tercera. Rad. 18080, sentencia del 31 de agosto de 2011 y Rad. 51192, sentencia del 8 de noviembre de 2016”. 256 Páginas 114 a 169, Contestación Demanda de Reconvención y Llamamiento en Garantía. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 299 3.
Ausencia de prueba de la ocurrencia de un siniestro en los términos de la Póliza 4. Exclusión de Causa Extraña – Fuerza mayor y culpa exclusiva de la víctima 4.1. Fuerza mayor 4.2. Culpa exclusiva de la víctima 5. El llamamiento en garantía está sujeto a que se declare la efectividad de la cláusula penal 6. Aplicación del numeral 5.6. de la Póliza sobre proporcionalidad de la cláusula penal 7.
Reducción de la eventual indemnización por el incumplimiento del Fondo de Adaptación al deber de evitar la extensión y propagación del siniestro 8. Inexistencia de obligación de pago de intereses de mora a cargo de Confianza 9. Compensación 10. La responsabilidad de la aseguradora está limitada a lo previsto en el clausulado de la Póliza.
Consideraciones del Tribunal: En cuanto a la vinculación de Seguros Confianza el Tribunal encuentra que de conformidad con la Cláusula Décima Primera del Contrato No. 165 de 2015, la UTNG debía constituir en favor del Fondo Adaptación, en calidad de asegurado y beneficiario, entre otras, una garantía que incluyera el amparo de cumplimento.
Para el efecto se otorgó la “GARANTÍA ÚNICA DE SEGUROS DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES” Nº GU027665 expedida por Seguros Confianza, la cual fue modificada en varias ocasiones en razón de los otrosíes que se suscribieron para ajustar los términos del contrato. El objeto de la póliza consiste en: “AMPARAR EL PAGO DE LOS PERJUICIOS QUE SE DERIVEN DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LA MINUTA DEL CONTRATO Nº 165 DE 2015, RELACIONADO CON: “EL CONTRATISTA SE COMPROMETE A EJECUTAR LA CONSTRUCCIÓN DE MIL SIETE (1007) SOLUCIONES DE VIVIENDA, EN LA MODALIDAD REUBICACIÓN EN EL NUEVO CASCO URBANO DE GRAMALOTE, DEPARTAMENTO DE NORTE DE SANTANDER”, DE CONFORMIDAD CON LOS TERMINOS Y CONDICIONES CONTRACTUALES Y LOS DOCUMENTOS QUE LOS CONFORMAN, DE LA INVITACION CERRADA 023 DE 2015, LOS CUALES, JUNTO CON LA PROPUESTA DEL CONTRATISTA FORMAN PARTE INTEGRAL DE ESTE CONTRATO Y PREVALECEN, PARA TODOS LOS EFECTOS, SOBRE ESTA ULTIMA”.
El Tribunal reitera sus consideraciones expuestas al resolver sobre la integración del contradictorio donde señaló que resulta posible que quienes no hayan suscrito el contrato ni pactado arbitraje puedan intervenir en el respectivo proceso arbitral y que para el efecto se deben tener en cuenta las reglas contenidas en los artículos 36 y 37 de la Ley 1563 de 2012 que, además, remiten a las normas generales del Estatuto Procesal.
Es claro entonces que existe una relación de carácter contractual derivada de la garantía otorgada por la UTNG que permitía, por economía procesal, citar a la Aseguradora a este proceso para que eventualmente respondiera patrimonialmente por los supuestos perjuicios causados al Fondo Adaptación, pero tal hecho no convierte a la Aseguradora en parte y por ello su vinculación se hizo mediante la figura del llamamiento en garantía. Se tiene entonces que en cumplimiento de lo previsto en la Cláusula Décima Primera del Contrato No. 165 de 2015 la UTNG otorgó en favor del Fondo Adaptación, en calidad de asegurado y beneficiario, la “GARANTÍA ÚNICA DE SEGUROS DE CUMPLIMIENTO EN FAVOR DE ENTIDADES ESTATALES” Nº GU027665, expedida por Seguros Confianza.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 300 Ahora bien, la obligación indemnizatoria de Seguros Confianza depende necesariamente de que se declare que su afianzado, la UTNG, incumplió el Contrato No. 165 de 2015.
En ese sentido, al resolver las pretensiones de las Partes incluidas en su respectivas demandas, así como las excepciones de mérito mutuamente propuestas en contra, el Tribunal encontró probado que el Contratista incumplió parcialmente las obligaciones del contrato amparadas por la garantía expedida por Seguros Confianza. En razón de lo anterior, en principio, procedería declarar que la Aseguradora tiene el deber contractual de amparar los perjuicios causados por el incumplimiento parcial de la UTNG por la ocurrencia del siniestro y ordenar hacer efectiva la garantía de cumplimiento GU027665, tal y como se solicitó en la pretensión Primera de la demanda de Llamamiento en Garantía. No obstante lo anterior, el Tribunal encuentra que en la pretensión Segunda del Llamamiento en Garantía el Fondo Adaptación solicitó: Segunda.
Que se ordene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., pagar a favor del FONDO ADAPTACION el valor de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato 165 de 2015, amparada con la garantía de cumplimiento GU027665, otorgada por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., por la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS TREINTA PESOS ($4.270.245.330.oo).
Como se puede apreciar, la pretensión Segunda persigue se condene a la Aseguradora al pago de la Cláusula Penal Pecuniaria pactada en la cláusula Décima Segunda del Contrato No. 165 de 2015, amparada con la garantía de cumplimiento GU027665, por la suma de $4.270.245.330. En este punto reitera el Tribunal que, como se vio anteriormente, los conceptos y valores relacionados en el juramento estimatorio de la Demanda de Llamamiento en Garantía son idénticos a los relacionados en el juramento estimatorio de la Demanda de Reconvención. Sobre este tema, es necesario advertir (i) que al resolver las pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención se encontró probado que la UTNG incumplió parcialmente el Contrato No. 165 de 2015;
(ii) que el monto de las perjuicios reconocidos al Fondo Adaptación es inferior a los $4.270.245.330 solicitados como pretensión de condena; y, (iii) que en el cruce de cuentas realizado al liquidar el Contrato No. 165 de 2015 no se estableció suma alguna a cargo de la UTNG. Ahora bien, luego de estudiar la pretensión Novena de la Demanda de Reconvención reformada el Tribunal concluyó que no eran acumulables la indemnización de perjuicios solicitada y la cláusula penal y, por ello, negó dicha pretensión, así como la pretensión Décima siguiente.
En consecuencia, como el llamamiento en garantía pretendía se condenara a la Aseguradora al pago de la cláusula penal y el Tribunal negó las pretensiones Novena y Décima de la Reconvención donde se pedía hacer efectiva la referida cláusula penal y condenar al pago de la misma, necesariamente deben negarse las pretensiones Primera y Segunda de la Demanda de Llamamiento en Garantía, así como la pretensión Tercera por ser consecuencial de las anteriores.
La anterior decisión releva al Tribunal de realizar el análisis de las excepciones de mérito formuladas por la Aseguradora en relación con la Demanda de Llamamiento en Garantía. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 301
19. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS Para resolver esta pretensión mutua de Las Partes el Tribunal tiene en cuenta que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone que “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
La remisión al Código de Procedimiento Civil se entiende realizada ahora al Código General del Proceso, que lo derogó y sustituyó. Este Estatuto en el artículo 365, numeral 5º, establece: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
Con fundamento en la anterior disposición el Tribunal tiene en cuenta que prosperan varias de las pretensiones declarativas y de condena de la Demanda de la UTNG, pero también una excepción de mérito en forma total, otra en forma parcial y las demás no prosperan; igualmente se tiene en cuenta que sólo prosperan algunas pretensiones de la demanda de reconvención presentada por el Fondo Adaptación e igualmente se acogen parcialmente algunas excepciones propuestas en contra y se niegan otras.
Pero además de lo anterior, el Tribunal tiene en cuenta que en la cláusula Quinta del Otrosí 4 de 21 de diciembre de 2017, mediante el cual se incluyó el pacto arbitral, en lo que se refiere a los costos del proceso se acordó:
PARÁGRAFO SEGUNDO - HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO EL CONTRATISTA mediante la suscripción del presente documento declara que ASUME LA TOTALIDAD de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las costas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión del mencionado Tribunal.
De conformidad con el inciso 2 del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012, las partes establecen que los honorarios de cada uno de los árbitros ascenderán a la suma de $50.000.000. (…) En todo caso, se establece que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por el CONTRATISTA con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
En tal caso el CONTRATISTA autoriza al FONDO a hacer ese pago con cargo a los saldos que tenga a su favor en el mismo. En dichos gastos no se incluirá nada diferente a los honorarios de los árbitros y del secretario, la remuneración del Centro de Arbitraje, la partida de gastos que fije el Tribunal para su propio funcionamiento. Cada parte asumirá los gastos y costos correspondientes a las pruebas que cada una pida durante el proceso arbitral”.
(Destaca el Tribunal). Resulta claro entonces que en el pacto arbitral la UTNG asumió el pago de la totalidad de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las costas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión proceso arbitral con independencia de su resultado.
Con la misma filosofía, en el documento de 20 de abril de 2022, mediante el cual se modificó el pacto arbitral, exclusivamente en lo correspondiente al monto de los honorarios de los árbitros acordado por las partes como elemento accidental del pacto, se reiteró el anterior acuerdo de manera expresa: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 302 PARÁGRAFO SEGUNDO - HONORARIOS Y GASTOS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: EL CONTRATISTA mediante la suscripción del presente documento declara que ASUME LA TOTALIDAD de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las cosas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión del mencionado Tribunal.
(…) En todo caso, se establece que la totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por el CONTRATISTA con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo, sin perjuicio de la posibilidad prevista en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. En tal caso el CONTRATISTA autoriza al FONDO a hacer ese pago con cargo a los saldos que tenga a su favor en el mismo.
En dichos gastos no se incluirá nada diferente a los honorarios de los árbitros y del secretario, la remuneración del Centro de Arbitraje, la partida de gastos que fije el Tribunal para su propio funcionamiento. Cada parte asumirá los gastos y costos correspondientes a las pruebas que cada una pida durante el proceso arbitral». En razón de lo expuesto, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas a Las Partes en lo que se refiere tanto a la Demanda como a la Reconvención, lo que incluye gastos procesales y agencias en derecho.
De otra parte, en lo que se refiere a la Demanda de Llamamiento en Garantía presentada por el Fondo Adaptación en contra de Seguros Confianza, el Tribunal tiene en cuenta el acuerdo sobre honorarios convenido por las partes en el proceso, donde se tuvo la clara intención de que el Fondo Adaptación no asumiría ninguna erogación con ocasión del proceso arbitral, independiente del resultado del proceso.
Igualmente se tiene en cuenta que en el documento de 20 de abril de 2022, mencionado antes, mediante el cual se modificó el pacto arbitral, luego de la firma de los representantes legales de las partes, en el Acuerdo aparecen las siguientes notas: “Nota. Ante la omisión del Fondo de Adaptación de incluir el considerando relevante - incorporado en las minutas previas- sobre el monto y distribución de los honorarios adicionales y los finales, suscribo este otrosí bajo el siguiente entendimiento: 1.
En la Cláusula Compromisoria del Otrosí No. 4 al Contrato de Obra No. 165 de 2015, la Unión Temporal-UT asumió la totalidad de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, así mismo, la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. - Confianza, fue llamada en garantía por parte del Fondo Adaptación. Con ocasión del Auto No. 21 del proceso arbitral, mediante acuerdo privado entre la UT y Confianza acordaron informar al TRIBUNAL que están de acuerdo en adicionar al tope de los honorarios pactados y en consecuencia, determinando como honorarios finales a su cargo, los siguientes: HONORARIOS ÁRBITROS A CARGO DE LA UNIÓN TEMPORAL Honorarios por cada árbitro $100.000.000 HONORARIOS ÁRBITROS A CARGO DE CONFIANZA Honorarios por cada árbitro $25.000.000 HONORARIOS SECRETARIO Y GASTOS CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ PAGADOS PROPORCIONALMENTE POR LA UNIÓN TEMPORAL Y CONFIANZA Honorarios Secretario $62.500.000 Gastos Centro de Arbitraje y Conciliación $52.500.000 (sic) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 303 2.
La estipulación anterior, determina la totalidad y tope de los honorarios a cargo de las Partes intervinientes en el trámite arbitral, a saber, el Fondo Adaptación, la Unión Temporal y Confianza, en los términos del inciso 2 del artículo 25 de la Ley 1563 de 2012. (…)” En consecuencia, considerando (i) la clara intención de las partes de que el Contratista asumiría el pago de la totalidad de los gastos administrativos y costos que se generen con ocasión del Arbitramento, incluidos los honorarios de los Árbitros y Secretario, las costas, de haber lugar a ellas y en general cualquier erogación que se pueda generar con ocasión proceso arbitral con independencia de su resultado;
(ii) que en el acuerdo privado celebrado entre la UTNG y la Aseguradora adicionaron el tope de los honorarios pactados por Las Partes en el pacto arbitral original contenido en la cláusula Quinta del Otrosí 4 de 21 de diciembre de 2017; y, que en el Auto de 27 de abril mediante el cual se fijaron los gastos del proceso, el valor de los honorarios de cada árbitro que sirve de parámetro para fijar el monto de los demás conceptos corresponde exactamente el acordado por Las Partes en la modificación de 20 de abril de 2022, el Tribunal tampoco impondrá condena en costas en relación con la demanda de Llamamiento en Garantía.
20. SOBRE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS En la contestación a la Demanda Reformada el Fondo Adaptación formuló objeción al juramento estimatorio presentado por la UTNG. A su vez, en la contestación a la Demanda de Reconvención Reformada la UTNG formuló objeción al juramento estimatorio presentado por el Entidad Contratante.
En consecuencia, procede en seguida el Tribunal a resolver las objeciones mutuamente formuladas contra los juramentos estimatorios, para lo cual considera: El juramento estimatorio además de ser un requisito de la demanda, según lo establece el numeral 7 del artículo 82 del CGP, es esencialmente un medio de prueba, según lo dispone el artículo 206 ibidem, que señala que éste “hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”.
Al haberse objetado el juramento estimatorio en este proceso no puede ser tenido como prueba del monto de las pretensiones patrimoniales, por lo que correspondió al Tribunal acudir a otros medios de convicción para establecer el valor de las condenas que deben reconocer tanto a la UTNG como al Fondo Adaptación. Ese es el efecto de la objeción formulada, siempre y cuando, como lo establece la misma norma, se “especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación”.
Según quedó visto, se acogerán parte de las pretensiones declarativas y consecuenciales indemnizatorias; sin embargo, el monto de las condenas que se impondrán en este Laudo a cargo de cada una de las partes resulta inferior al pretendido en sus demandas, no obstante que varios de los rubros que se reconocerán coinciden con los estimados bajo juramento, razón por la cual se declarará que las objeciones formuladas por las partes prosperan parcialmente.
Además de lo anterior, es necesario analizar si procede la aplicación de los efectos sancionatorios establecidos en el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la Ley 1743 de 2014, artículo 13, que establece: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 304 “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. (…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
(…)” Quedo analizado y resuelto que prosperan parte de las pretensiones declarativas y de condena de la demanda reformada, así como de la demanda de reconvención reformada, no obstante lo cual el valor total que se reconocerá en este Laudo es inferior al pretendido en cada una de esas demandas. Sin embargo, las sanciones a que se refiere la norma no operan de forma automática, sino que el Tribunal tiene margen de discrecionalidad para determinar su aplicación en función de las circunstancias particulares del caso.
Al respecto, el Tribunal considera que ninguna de Las Partes actuó con temeridad en la estimación de la cuantía de sus pretensiones y menos advierte fraude, colusión, falta de diligencia o cuidado en la actuación o de los apoderados. En ese sentido, cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando su causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado” 257, y añadió: “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte: “(…) cuando se está ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Con base en las consideraciones anteriores el Tribunal considera que la cuantificación del monto de las pretensiones realizado tanto por la Unión Temporal Nuevo Gramalote en el juramento estimatorio contenido en la reforma de la demanda, como el realizado por el Fondo Adaptación en la reforma de la demanda de reconvención no fueron temerarios o carentes de causa, notoriamente injustos o ilegales y, por ello, no procede la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 206 del Estatuto Procesal. 257 Corte Constitucional Colombiana.
Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2.013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 305 V. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE para dirimir sus controversias con el FONDO ADAPTACIÓN, derivadas del Contrato No. 165 de 2015, administrando justicia por habilitación de las Partes, en decisión mayoritaria, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero: Declarar no probadas las tachas de imparcialidad formuladas por las Partes, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Segundo: Declarar que en desarrollo de la prueba de exhibición de documentos a cargo del Fondo Adaptación se presentaron demoras e inconsistencias en la entrega de parte de la información requerida, razón por la cual según lo dispuesto por el artículo 267 del CGP tal conducta constituye un indicio en contra de la Parte Convocada, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Tercero: Declarar no probadas las objeciones formuladas por el Fondo Adaptación contra los Dictámenes Técnico y Contable aportados por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Cuarto: Declarar probadas las objeciones por error grave formuladas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote contra el denominado dictamen pericial técnico, económico y patológico de vulnerabilidad a las viviendas según Contrato No. 165 de 2015”, elaborado por el Ingeniero William Olaya Parra y que fue aportado por el Fondo Adaptación, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Quinto: Declarar probadas parcialmente las objeciones por error grave formuladas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote contra el dictamen técnico de contradicción elaborado por el Ingeniero Dorcey Muñoz y que fue aportado por el Fondo Adaptación, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Sexto: Declarar probadas parcialmente las objeciones por error grave formuladas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote contra el dictamen contable de contradicción elaborado por el Contador Clemente René Martínez y que fue aportado por el Fondo Adaptación, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
En relación con la Demanda Principal Reformada Séptimo: Declarar probada la excepción de mérito propuesta por el Fondo Adaptación que denominó “2. EL CONTRATO 165 DE 2015 ES UN CONTRATO DE DERECHO PRIVADO. INAPLICABILIDAD DE LAS NORMAS CONTENIDAS EN LA LEY 80 DE 1993 EN LAS QUE SE SOPORTA LA DEMANDA REFORMADA”, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Octavo: Declarar probada parcialmente la excepción de mérito propuesta por el Fondo Adaptación que denominó “1. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Noveno: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por el Fondo Adaptación denominadas: “3.
LOS OTROSIES 4, 6, 7, 8, 10 Y VARIAS DE LAS SUSPENSIONES DEL CONTRATO OBEDECIERON AL REITERADO Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 306 INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES A CARGO DE LA UNION TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE.
AUSENCIA DE DESEQUILIBRIO DE MAYOR PERMANENCIA IMPUTABLE AL FONDO ADAPTACION”; “4. FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL RESPECTO DE LAS PRETENSIONES VIGESIMA SEPTIMA Y VIGESIMA OCTAVA”; y, “5. CADUCIDAD RESPETO DE LAS NOVEDOSAS PRETENSIONES DECIMA -Y SUS SUBSIDIARIAS- DECIMA PRIMERA Y DECIMA SEGUNDA”, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Décimo: Declarar probada parcialmente la objeción formulada por el Fondo Adaptación contra el juramento estimatorio contenido en la Demanda Reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. ➢ Pretensiones relativas a la mayor permanencia en obra: Undécimo: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote cumplió parcialmente su obligación contractual de ejecución de obra.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión 1.1. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Duodécimo: Declarar que el Fondo Adaptación incumplió parcialmente con sus obligaciones contractuales contenidas en los numerales 3.1 y 4 de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC, referentes a la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión 1.2. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Decimotercero: Declarar que el incumplimiento parcial del Fondo Adaptación en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó las programaciones de obra elaboradas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote y aprobadas por la Interventoría. En los anteriores términos se acoge la pretensión 1.3. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Decimocuarto: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 1.3., que la Unión Temporal Nuevo Gramalote permaneció mayor tiempo en obra al pactado en el Contrato No. 165 de 2015 y en el Otrosí No.1. En los anteriores términos se acoge la pretensión 1.4. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Decimoquinto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra, por los actos y/o hechos imputables al Fondo Adaptación de que tratan las pretensiones anteriores. En los anteriores términos se acoge la pretensión 1.5. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Decimosexto: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos administrativos derivados de la mayor permanencia en obra. En los anteriores términos se acoge la pretensión 1.6. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Decimoséptimo: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 1.1 (parcial), 1.2 (parcial), 1.3, 1.4, 1.5 y 1.6, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de cinco mil ochenta y siete millones setecientos cincuenta y cinco mil ochocientos setenta y tres pesos moneda corriente ($5.087.755.873), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de seis mil seiscientos sesenta y cuatro millones Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 307 ciento cincuenta y un mil ocho pesos moneda corriente ($6.664.151.008), por concepto de la mayor permanencia en obra.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 1.7. de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. ➢ Pretensiones relativas a ajustes por actualización de precios Decimoctavo: Declarar que el precio que ofertó la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Fondo Adaptación para la ejecución de las seiscientas (600) soluciones de vivienda iniciales, se estimó con fundamento en el plazo estipulado en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 2.1 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Decimonoveno: Declarar que el precio pactado por Las Partes para la ejecución de las cuatrocientas siete (407) soluciones de vivienda adicionales, se estimó a precios del Contrato No. 165 de 2015 y con fundamento en el plazo estipulado en el Otrosí No. 1.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 2.2 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo: Declarar, como consecuencia de la mayor permanencia en obra y los cambios de las vigencias fiscales originados por las adiciones al plazo del Contrato, que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos en la ejecución de la totalidad de las soluciones de vivienda acordadas en el Contrato y en su Otrosí No.1 ocasionadas por la pérdida del valor adquisitivo del precio pactado que fueron actualizados parcialmente, lo que afectó la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión 2.3 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo primero: Declarar que en el Otrosí No. 7 al Contrato el Fondo Adaptación reconoció parcialmente a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la actualización de precios.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 2.4 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo segundo: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la totalidad de los mayores costos incurridos por la pérdida del valor adquisitivo por la no actualización de algunos de los precios originales.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 2.5 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo tercero: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 2.1, 2.2, 2.3 (parcial), 2.4 y 2.5, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de ochocientos noventa millones seiscientos ocho mil doscientos noventa y cuatro pesos moneda corriente ($890.608.294), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de mil setenta y cinco millones doscientos setenta y cuatro mil cuatrocientos sesenta y tres pesos moneda corriente ($1.075.274.463), por concepto de ajustes por actualización de precios.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 2.6 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. ➢ Pretensiones relativas a los sobrecostos derivados de la custodia de las viviendas denominadas por el fondo 90-100% Vigésimo cuarto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote tenía la obligación de entregar las soluciones de vivienda con servicios públicos instalados Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 308 y funcionales, en los términos de la Cláusula Quinta del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 4.1 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo quinto: Declarar que el incumplimiento del Fondo Adaptación en la entrega de lotes adecuados y con conexión a servicios públicos afectó la entrega de las soluciones de vivienda al 100%.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 4.2 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo sexto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos de custodia de las soluciones de viviendas denominadas del 90% - 100%, hasta que el Fondo Adaptación cumplió su obligación contractual, lo que afectó la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 4.3 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo séptimo: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos derivados de la custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 4.4 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Vigésimo octavo: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 4.1, 4.2, 4.3 y 4.4, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de doscientos setenta y dos millones quinientos treinta y ocho mil quinientos ochenta y siete pesos moneda corriente ($272.538.587), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de trescientos setenta y tres millones quinientos ochenta y un mil quinientos once pesos moneda corriente ($373.581.511), por concepto de custodia de las viviendas denominadas del 90%-100%.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 4.5 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. ➢ Pretensiones relativas a la mayor cimentación de la manzana 3-2 Vigésimo noveno: Declarar que el Fondo Adaptación incumplió con su obligación contractual de definir todas las tipologías de las soluciones de vivienda contenida en el numeral 2 de los Términos y Condiciones Contractuales – TCC.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la pretensión 5.1 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Trigésimo: Declarar que el incumplimiento del Fondo Adaptación en la definición de todas las tipologías de las soluciones de vivienda, generó la implementación de un nuevo diseño y ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2, actividades no contempladas en los Términos y Condiciones Contractuales – TCC.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 5.2 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Trigésimo primero: Declarar que en cumplimiento de las órdenes del Fondo Adaptación y de la Interventoría, la Unión Temporal Nuevo Gramalote cumplió con la ejecución de la mayor cimentación de las soluciones de vivienda de la manzana 3-2.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 5.3 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Trigésimo segundo: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos en la ejecución de la cimentación de las soluciones de vivienda Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 309 de la manzana 3-2, lo que afectó la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 5.4 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Trigésimo tercero: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos de cimentación en las soluciones de vivienda de la manzana 3-2.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 5.5 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Trigésimo cuarto: Declarar, como consecuencia de prosperidad de las pretensiones 5.1 (parcial), 5.2, 5.3, 5.4 y 5.5, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de cuatrocientos sesenta y tres millones ochocientos ochenta y un mil quinientos setenta y cinco pesos moneda corriente ($463.881.575), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de seiscientos cincuenta y nueve millones novecientos sesenta y un mil novecientos cuarenta y dos pesos moneda corriente ($659.961.942), por concepto de mayor cimentación en las soluciones de vivienda de la manzana 3-2.
En los anteriores términos se acoge la pretensión 5.6 de la demanda reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. ➢ Pretensiones relativas a las afectaciones al contrato generadas por la pandemia Covid-1 Trigésimo quinto: Declarar que como consecuencia de una situación imprevista, extraordinaria y ajena a la voluntad de Las Partes, se suscribió el Acta de Suspensión No. 5 al Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.1 de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Trigésimo sexto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al Contrato. En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.2 de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Trigésimo séptimo: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos derivados de la suspensión No. 5 al Contrato, lo que afectó la ecuación económica contractual. En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.3 de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Trigésimo octavo: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 6.1, 6.2 y 6.3, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma de ciento veintiséis millones ochocientos cuarenta y dos mil un pesos moneda corriente ($126.842.001), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de ciento cincuenta y ocho millones trescientos cuarenta y ocho mil trescientos treinta y cinco pesos moneda corriente ($158.348.335), por concepto de la suspensión No. 5 al Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.4 de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Trigésimo noveno: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos derivados del reinicio de la suspensión No. 5 al Contrato No. 165 de 2015. En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Cuadragésimo: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos derivados del reinicio de la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 310 suspensión No. 5 al Contrato No. 165 de 2015, lo que afectó la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.6 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo primero: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 6.5 y 6.6, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma de cuarenta millones mil trescientos cuarenta y cinco pesos moneda corriente ($40.001.345), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de cincuenta millones ciento ochenta y cinco mil seiscientos cincuenta y cuatro pesos moneda corriente ($50.185.654), por concepto de reinicio de la suspensión No. 5 al Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.7 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo segundo: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote incurrió en mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.8 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo tercero: Declarar que el Fondo Adaptación no ha sufragado a la Unión Temporal Nuevo Gramalote los mayores costos derivados de la implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid-19, lo que afectó la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.9 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo cuarto: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 6.8 y 6.9, que el Fondo Adaptación debe pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma de cuarenta y nueve millones trescientos ocho mil cien pesos moneda corriente ($49.308.100), que actualizada a marzo de 2023 arroja la cifra de sesenta y un millones seiscientos ochenta y ocho mil trescientos ochenta y un pesos moneda corriente ($61.688.381), por concepto de implementación de los protocolos de bioseguridad para la mitigación del Covid- 19.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 6.10 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo quinto: Declarar que el Fondo Adaptación realizó descuentos a la Unión Temporal Nuevo Gramalote por concepto de impuestos Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial, en los términos de Ley.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.1 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo sexto: Declarar que el Fondo Adaptación descontó a la Unión Temporal Nuevo Gramalote en ejecución del Contrato No. 165 de 2015, un mayor valor por concepto de impuestos Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo séptimo: Declarar que el Fondo Adaptación reconoció el saldo a favor de la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por el mayor valor descontado por concepto de impuestos de Estampilla Pro- Universidad Nacional y Contribución Especial en ejecución del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.3 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 311 Cuadragésimo octavo: Declarar que el Fondo Adaptación debe restituir a la Unión Temporal Nuevo Gramalote las sumas indebidamente descontadas por concepto de impuestos de Estampilla Pro-Universidad Nacional y Contribución Especial.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.4 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Cuadragésimo noveno: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 7.1, 7.2, 7.3 y 7.4, que el Fondo Adaptación debe reembolsar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de doscientos diecinueve millones doscientos diecisiete mil setecientos treinta y ocho pesos moneda corriente ($219.217.738), que junto con los intereses moratorios liquidados a la fecha de este Laudo arroja la cifra de cuatrocientos doce millones veintiséis mil cuatrocientos ochenta y nueve pesos moneda corriente ($412.026.489), por concepto de impuestos de Estampilla Pro-Universidad Nacional ($117.706.751) y Contribución Especial ($294.319.738).
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 7.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. ➢ Pretensiones descuentos acta de cobro parcial No. 28 (Dovelas) Quincuagésimo: Declarar que el Fondo Adaptación realizó un descuento a la Unión Temporal Nuevo Gramalote del Acta de Obra Parcial No. 28, por concepto de fallas de dovelas en 126 soluciones de vivienda.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 8.1 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo primero: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote realizó las intervenciones y subsanó las fallas de las dovelas aducidas por el Fondo Adaptación en las 126 soluciones de viviendas, en la ejecución del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 8.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo segundo: Declarar que el Fondo Adaptación reconoció el cumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote en sus obligaciones contractuales y el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, en ejecución del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 8.3 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo tercero: Declarar que el Fondo Adaptación debe restituir a la Unión Temporal Nuevo Gramalote el descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28, por las fallas de dovelas que se presentaron en 126 soluciones de vivienda.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 8.4 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo cuarto: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 8.1, 8.2, 8.3 y 8.4, que el Fondo Adaptación debe rembolsar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma de doscientos veinticinco millones novecientos cincuenta y cinco mil ochocientos sesenta y tres pesos moneda corriente ($225.955.863), que junto con los intereses moratorios liquidados a la fecha de este Laudo arroja la cifra de trescientos noventa y un millones doscientos ocho mil setecientos siete pesos moneda corriente ($391.208.707), por concepto del descuento realizado en el Acta de Obra Parcial No. 28.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 8.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. ➢ Pretensiones relativas a la retención del 10% sobre las actas parciales de obra Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 312 Quincuagésimo quinto: Declarar que en los términos de la Cláusula Tercera del Contrato No. 165 de 2015, el Fondo Adaptación realizó retenciones a la Unión Temporal Nuevo Gramalote del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 9.1 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo sexto: Declarar que en el Otrosí No. 10 al Contrato No. 165 de 2015, el Fondo Adaptación reconoció y devolvió parcialmente a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma retenida en garantía hasta ese momento sobre el valor pagado de 758 soluciones de vivienda entregadas a los beneficiarios.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 9.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo séptimo: Declarar que el Fondo Adaptación no ha devuelto a la Unión Temporal Nuevo Gramalote el total del valor retenido del diez por ciento (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 9.3 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo octavo: Declarar que el Fondo Adaptación debe restituir a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la totalidad de los descuentos realizados y no pagados a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, por concepto de retenciones del diez por ciento (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 9.4 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Quincuagésimo noveno: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 9.1, 9.2, 9.3 y 9.4, que el Fondo Adaptación debe rembolsar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, la suma de mil ciento tres millones ochocientos treinta y nueve mil ciento noventa y tres pesos moneda corriente ($1.103.839.193), que actualizada a febrero de 2023 arroja la cifra de mil trescientos ochenta y cuatro millones doscientos once mil cuatrocientos veintiún pesos moneda corriente ($1.384.211.421), por concepto de retenciones del (10%) sobre las Actas Parciales de Obra.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión 9.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo: Declarar que las obligaciones de la Unión Temporal Nuevo Gramalote en materia predial se limitan a gestionar la escrituración de las soluciones de vivienda del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo primero: Declarar, como consecuencia de la prosperidad de la Pretensión TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA, que la Unión Temporal Nuevo Gramalote no está obligada a asumir el pago del impuesto predial de las soluciones de vivienda del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión QUINTA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION DÉCIMA. CONSECUENCIAL SEGUNDA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo segundo: Declarar que el Contrato No. 165 de 2015 y sus modificaciones son acuerdos solemnes.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión DÉCIMA TERCERA de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 313 Sexagésimo tercero: Declarar que en la Cláusula Primera del Otrosí No 10 al Contrato No. 165 de 2015, las Partes acordaron como fecha de terminación del plazo contractual el 22 de agosto de 2020.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión DÉCIMA CUARTA de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo cuarto: Declarar que en el ACTA DE REINICIO, Las Partes acordaron que la fecha de terminación del Contrato No. 165 de 2015 sería definida en las mesas de trabajo.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión DÉCIMA QUINTA de la demanda reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo quinto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote cumplió los compromisos adquiridos en el ACTA DE REINICIO. En los anteriores términos se acoge la Pretensión DÉCIMA SÉPTIMA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Sexagésimo sexto: Declarar que a partir del ACTA DE SUSPENSION, el Contrato No. 165 de 2015 no contó con un cronograma de obra definitivo y vinculante para la Unión Temporal Nuevo Gramalote. En los anteriores términos se acoge la Pretensión 19.2 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Sexagésimo séptimo: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote se encontró parcialmente en imposibilidad material de ejecutar la totalidad del objeto contractual. En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión 19.5 de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Sexagésimo octavo: Declarar que desde el ACTA DE REINICIO hasta la terminación de la etapa de ejecución y durante la etapa de liquidación del Contrato No. 165 de 2015, el Fondo Adaptación no advirtió ni conminó a la Unión Temporal Nuevo Gramalote al cumplimiento de sus obligaciones contractuales relacionadas con el cronograma de obra del Otrosí No. 10 y el cronograma temporal contenido en el ACTA DE REINICIO.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA PRIMERA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Sexagésimo noveno: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote durante la etapa de liquidación del Contrato No. 165 de 2015 continuó ejecutando actividades de obra y presentó propuestas al Fondo Adaptación para culminar el objeto del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA SEGUNDA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo: Declarar que por hechos imputables al Fondo Adaptación y ajenos a la Unión Temporal Nuevo Gramalote, se desequilibró la ecuación económica del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA CUARTA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo primero: Declarar que en ejecución del Contrato No. 165 de 2015, en razón de la declaratoria de pandemia a causa del virus del Covid-19, se presentó una situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las Partes que desequilibró la ecuación económica del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA QUINTA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo segundo: Declarar, como consecuencia de las pretensiones que han prosperado, que la Unión Temporal Nuevo Gramalote tiene derecho Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 314 constitucional, legal y contractual a recibir el pago de: (i) la indemnización de perjuicios derivada del incumplimiento del FONDO;
(ii) los mayores costos por hechos imputables y/o a cargo del FONDO y ajenos a la UNIÓN TEMPORAL; (iii) los descuentos realizados en ejecución del CONTRATO y (iv) los mayores costos generados por la situación imprevisible, extraordinaria y ajena a la voluntad de las PARTES. En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión VIGÉSIMA SEXTA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Septuagésimo tercero: Declarar que el Fondo Adaptación carece temporalmente de la facultad sancionatoria contra la Unión Temporal Nuevo Gramalote. En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA SÉPTIMA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo cuarto: Declarar que el Fondo Adaptación perdió competencia para declarar incumplimientos, imponer multas, hacer efectiva la cláusula penal y declarar la caducidad del Contrato No. 165 de 2015, por asuntos sometidos al conocimiento y competencia del Juez Natural del Contrato.
En los anteriores términos se acoge la Pretensión VIGÉSIMA OCTAVA de la Demanda Reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva. Septuagésimo quinto: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral, negar todas las restantes pretensiones principales y subsidiarias, declarativas y de condena de la demanda arbitral reformada presentada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote, salvo en lo que se refiere a las pretensiones VIGÉSIMA NOVENA y TRIGÉSIMA, que se resuelven conjuntamente con la pretensión de liquidación del Contrato contenida en la demanda de reconvención. En relación con la Demanda de Reconvención Reformada Septuagésimo sexto: Declarar probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote que denominó “2.
PACTA SUN SERVANDA - CUMPLIMIENTO DE LA UNIÓN TEMPORAL”; “3. EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO Y LAS AFECTACIONES GENERADAS AL CONTRATO”; “6. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”; y, 7. “INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS”, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Septuagésimo séptimo: Declarar no probadas las demás excepciones de mérito propuestas por la Unión Temporal Nuevo Gramalote denominadas “1.
LA NATURALEZA ESTATAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. 165 DE 2015”; “4. IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR EL CONTRATO ESTATAL DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO”, “5. MALA FE CONTRACTUAL – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM”; y, “8. EXCEPCIÓN GENÉRICA - ARTÍCULO 282 DEL C.G.P.”, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Septuagésimo octavo: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A. en contra de la Demanda de Reconvención reformada que denominó “3.4. La UTNG no incumplió la cláusula de indemnidad del Contrato 165 de 2015”; “3.5. La UTNG no incumplió ninguna obligación relacionada con permisos ambientales ni con el pago de deudas a terceros, por no tratarse de obligaciones previstas en el Contrato 165 de 2015”;
“3.6. La UTNG no incumplió obligaciones relativas a supuestos pagos por vigilancia o seguridad de las obras”; “4.3. Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por el eventual pago de tributos”; “4.4. Improcedencia de reconocimiento indemnizatorio por costos de vigilancia”; “4.5. Improcedencia del cobro de la cláusula penal acordada en el Contrato 165 de 2015”; y, “8.
Fuerza mayor – Impacto de la pandemia (COVID-19) en la finalización de las 128 viviendas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 315 pendientes del Contrato 165 de 2015”. con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Septuagésimo noveno: Declarar probadas parcialmente las excepciones de mérito propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A. en contra de la Demanda de Reconvención reformada que denominó “3. Ausencia de incumplimiento de la Unión Temporal Nuevo Gramalote al Contrato 165 de 2015”; “3.2. La UTNG no incumplió lo relativo a la entrega de la totalidad de las viviendas ni lo atinente a los descuentos previstos en las actas de obra”;
“3.3. La UTNG no incumplió lo relativo al pago de tributos, entrega de archivos y devolución de predios. con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A. en contra de la Demanda de Reconvención reformada tituladas “2.
Ausencia de responsabilidad contractual de la Unión Temporal Nuevo Gramalote frente al Fondo Adaptación”; “3.1. La UTNG no incumplió lo relativo al plazo de terminación del Contrato 165 de 2015 ni abandonó las obras antes la expiración del término de ejecución”; “4. Ausencia de daño resarcible a los intereses del Fondo Adaptación”; “4.1.
Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por futuros sobrecostos”; “4.2. Improcedencia de un reconocimiento indemnizatorio por mayor permanencia de interventoría y supervisión”; “5. Ausencia de prueba de un factor o título de imputación de responsabilidad contractual”; “6. Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de buena fe contractual – Non venire contra factum proprium”;
“7. Culpa exclusiva de la víctima”; “7.1. Los daños reclamados solo pudieron causarse, exclusivamente, debido a la conducta culposa del Fondo Adaptación”; “7.2 Incumplimiento del Fondo Adaptación al deber de mitigar el daño”; y, “9. Genérica”. con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo primero: Declarar probada parcialmente la objeción formulada por la Unión Temporal Nuevo Gramalote contra el juramento estimatorio contenido en la Demanda de Reconvención Reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Octogésimo segundo: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote cumplió parcialmente las obligaciones derivadas del Contrato No. 165 de 2015. En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión Primera de la demanda de reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Octogésimo tercero: Declarar que el plazo de ejecución del Contrato No. 165 de 2015 culminó el 27 de octubre de 2020. En los anteriores términos se acoge la Pretensión Segunda de la demanda de reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo cuarto: Declarar que la Unión Temporal Nuevo Gramalote, es contractual y patrimonialmente responsable por los perjuicios ocasionados al Fondo Adaptación por el incumplimiento parcial del Contrato No. 165 de 2015.
En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión Tercera de la demanda de reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo quinto: Condenar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote a pagar a favor del Fondo Adaptación los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato No. 165 de 2015 por concepto de costos adicionales para la terminación de las 128 viviendas, por valor de mil ciento doce millones setecientos mil cuatrocientos setenta pesos moneda corriente ($1.112.700.470), suma que indexada con el último índice disponible de febrero de 2023 equivale a mil Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 316 trescientos noventa y dos millones ochocientos sesenta y cinco mil setecientos dieciséis pesos moneda corriente ($1.392.865.716).
En los anteriores términos se resuelven las Pretensiones Cuarta y Décimo Tercera de la Demanda de Reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo sexto: Condenar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote a pagar a favor del Fondo Adaptación los perjuicios derivados del incumplimiento del Contrato No. 165 de 2015 por concepto de la mayor permanencia de la Interventoría y la Supervisión - Otrosí 10, por valor quinientos veinticuatro millones cuatrocientos treinta y cuatro mil trescientos sesenta y tres pesos moneda corriente ($524.434.363), suma que indexada al mes anterior a este laudo equivale a seiscientos cincuenta y seis millones setecientos un mil seiscientos sesenta y tres pesos moneda corriente ($656.701.663).
En los anteriores términos se resuelve las Pretensiones Quinta y Décimo Tercera de la Demanda de Reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Octogésimo séptimo: Liquidar el Contrato No. 165 de 2015, según cálculos realizados en la parte motiva y que se concretan a las siguientes sumas: Liquidación del Contrato No. 165 de 2015 Valor reconocimientos económicos en favor de la UTNG $ 11.230.637.911 Valor reconocimientos económicos en favor del Fondo Adaptación $ 2.049.567.379 Saldo a favor de la UTNG producto de la liquidación del Contrato $ 9.181.070.532 En los anteriores términos se resuelven la Pretensión Vigésima Novena y Trigésima de la Demanda Reformada, así como la Pretensión Décima Primera de la Demanda de Reconvención reformada, con el alcance, el preciso entendimiento y las razones expuestas en la parte motiva.
Octogésimo octavo: Condenar al Fondo Adaptación a pagar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote la suma de nueve mil ciento ochenta y un millones setenta mil quinientos treinta y dos pesos moneda corriente ($9.181.070.532), correspondiente a los valores resultantes de la liquidación del Contrato No. 165 de 2015, según operación realizada por el Tribunal en la parte motiva y que se reprodujo anteriormente al resolver las pretensiones Vigésima Novena de la Demanda y Décima Primera de la Reconvención. Octogésimo noveno: Ordenar que el pago de las condenas impuestas en favor de la UTNG y a cargo del FONDO se realice en la forma establecida en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA-.
Nonagésimo: Condenar a la Unión Temporal Nuevo Gramalote que, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 5-16 del Contrato No. 165 de 2015, entregue, dentro de los quince (15) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, al Fondo Adaptación, debidamente inventariados, los expedientes y documentos que tenga a su cargo en virtud del desarrollo del contrato, entrega que deberá hacer en medio físico y magnético, de acuerdo con los procedimientos del FONDO, y conforme a la Ley 594 del 2000 (Ley General de Archivo).
En los anteriores términos se acoge parcialmente la Pretensión Decima Segunda de la demanda de reconvención reformada, con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Nonagésimo primero: Por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo Arbitral, negar todas las restantes pretensiones declarativas y de condena de la demanda de reconvención reformada presentada por el Fondo Adaptación. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 317 En relación con la Demanda de Llamamiento en Garantía Nonagésimo segundo: Negar todas las pretensiones de la Demanda de Llamamiento en Garantía radicada por el Fondo adaptación en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Seguros Confianza S.A., con el alcance, preciso entendimiento y razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Otras decisiones comunes Nonagésimo tercero: Ordenar que, en firme esta decisión, por la ejecutoria del Laudo o de la providencia que decida definitivamente el recurso de anulación que eventualmente se interponga, queda levantada la medida cautelar decretada por Auto 7 de 26 de marzo de 2021. Nonagésimo cuarto: Abstenerse de imponer condena en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
Nonagésimo quinto: Declarar que no hay lugar a imponer las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo. Nonagésimo sexto: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, procédase a la ejecutoria del Laudo a realizar los pagos correspondientes, incluida la contribución arbitral (Ley 1563 de 2012, Artículo 28, inciso segundo, y Ley 1819 de 2016, artículo 362, que modificó los artículos 18, 19, 20 y 22 de la Ley 1743 de 2014).
Nonagésimo séptimo: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley con destino a cada una de las Partes (Ley 1564 de 2012, artículo 114). Nonagésimo octavo: Ordenar la remisión de copia de este Laudo al Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Nonagésimo noveno: Disponer que, en su oportunidad, se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo (Ley 1563 de 2012, artículo 47).
Notifíquese y Cúmplase. PEDRO JOSÉ BAUTISTA MÖLLER Árbitro y Presidente BLANCA LUCÍA BURBANO ORTIZ SAMUEL YONG SERRANO Árbitro Árbitro Con Salvamento Parcial de Voto P. ORLANDO GARAVITO VALENCIA Secretario Tribunal Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 318 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL ÁRBITRO SAMUEL YONG SERRANO Con el debido respeto, me permito exponer a continuación las razones por las cuales he decido salvar parcialmente mi voto respecto de algunas decisiones contenidas en el laudo emitido en forma mayoritaria por el Tribunal Arbitral:
1. UN CONTRATISTA INCUMPLIDO NO TIENE DERECHO A QUE LA ENTIDAD CONTRATANTE LE INDEMNICE PERJUICIOS En un contrato, el contratante es libre de cumplir o no cumplir, pero si no cumple debe someterse a las consecuencias de su comportamiento, las que se traducen, por sana lógica, en no poder exigir ningún tipo de perjuicio, si los hubiere.
Como lo señala la jurisprudencia “ la fuerza normativa del contrato y el deber legal de su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla”258. De allí, que si una de las partes en un contrato pretende que la otra le indemnice perjuicios, primero debe demostrar que cumplió el contrato o que se allanó a hacerlo, lo cual ha dejado en claro el Consejo de Estado en diversos fallos, como el que se cita a continuación: “ del artículo 1609 del C.C. antes mencionado se extrae la regla en virtud de la cual no es permitido ni admisible que una de las partes del contrato exija a la otra que satisfaga sus obligaciones, mientras ella misma no lo haya hecho, en tanto que sería injusto permitir o patrocinar que quien no ha cumplido las obligaciones que correlativamente asumió, pudiera reclamar del otro que tampoco ha cumplido lo acordado.
“Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C.C.A. cuando se pretende obtener el incumplimiento del contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obligaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe probar que satisfizo las obligaciones que le incumben o se allanó a hacerlo, para demostrar que la otra parte está en un incumplimiento de las obligaciones a su cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago.
“En conclusión, en los contratos bilaterales o conmutativos -como son comúnmente los celebrados por la Administración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligaciones surgidas del contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse, la parte que pretende exigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido del título obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las obligaciones del contrato, su cocontratante no cumplió con las suyas”259.
En el laudo aprobado por la mayoría, se reconoció que la contratista, Unión Temporal Nuevo Gramalote, incumplió el Contrato 165 de 2015 abandonando la obra y dejando sin terminar 128 de las 988 soluciones de vivienda acordadas, sin embargo, la entidad contratante, Fondo Adaptación, fue condenada a indemnizarla por diversos perjuicios, decisión que no comparto, habida cuenta que, según la jurisprudencia citada, la contratista, por sus incumplimientos, perdió el derecho a que se le indemnizaran sus perjuicios o, en otras palabras, debió haber cumplido el contrato para que se le pudiera indemnizar.
Puntualmente, considero que el Tribunal Arbitral, por los incumplimientos de la convocante, debió haber negado las siguientes pretensiones de la demanda reformada: 1.1, 1.7, 4.5 y 19.5. 258 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de agosto de 2011, radicación No. 11001-3103-012-1999- 01957-01. Magistrado ponente: William Namén Vargas. 259 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, radicación No. 23001-23-31-000-1997-08763- 01(17552).
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Véanse también CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 30 de enero de 2013, radicación No. 20001-23-31-000-2000-01310-01(24217). Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación No. 47001-23-31- 000-1998-01143-01(37935).
Consejero ponente: Stella Conto Díaz del Castillo. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 319
2. LA EXCEPCIÓN DE LA CONTRATISTA, UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE, DENOMINADA “EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO Y LAS AFECTACIONES GENERADAS AL CONTRATO” NO DEBIÓ PROSPERAR Frente a la pretensión PRIMERA de la demanda de reconvención reformada en la cual el convocado, Fondo Adaptación, solicitó “declarar que la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE incumplió el Contrato 165 de 2015”, la convocante, Unión Temporal Nuevo Gramalote, propuso una excepción titulada “El incumplimiento del Fondo y las afectaciones generadas al Contrato”, que en realidad era una “excepción de contrato no cumplido”, pues en esta excepción alegó que no había podido cumplir el Contrato en su totalidad debido a incumplimientos del Fondo Adaptación (demoras en la entrega de lotes y ejecución de obras de urbanismo).
Como requisitos de la excepción de contrato no cumplido, la jurisprudencia contencioso administrativa ha mencionado los siguientes: “a) existencia de un contrato sinalagmático, fuente de obligaciones recíprocas o correlativas; b) no cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes; c) un incumplimiento de la Administración serio, grave, determinante, que ponga al contratista en razonable imposibilidad de cumplir, y d) que el que la invoca no haya tenido a su cargo el cumplimiento de una prestación que debió ejecutarse primero en el tiempo”260.
Ciertamente, las demoras del Fondo Adaptación en la entrega de los lotes y en la ejecución de las obras de urbanismo pudieron causar que la contratista se retrasara con sus obras, sin embargo, tiempo después el Fondo se puso al día (los últimos lotes se entregaron el 20 de diciembre de 2017 y las obras de urbanismo culminaron el 26 de julio de 2019), y fue después de que esto ocurriera que se suscribió el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019, en el cual las partes acordaron una última prórroga del Contrato por nueve (9) meses, tiempo que consideraron suficiente para que la contratista entregara construidas al 100% la totalidad de las soluciones de vivienda contratadas.
Las demoras del Fondo en la entrega de los lotes y la ejecución de las obras de urbanismo pudieron entonces servirle a la contratista para justificar sus incumplimientos anteriores al Otrosí No. 10 (“excepción de contrato no cumplido”) más no sus incumplimientos posteriores a la suscripción de este otrosí. Cuando se firmó el Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019 aun se encontraban sin terminar 153 soluciones de vivienda, las cuales la contratista se obligó a terminar en un plazo de nueve (9) meses261, lo que finalmente no hizo (dejó 128 sin terminar).
Según la contratista, esta obligación no pudo cumplirla porque el Fondo Adaptación incumplió con la entrega de los lotes y la ejecución de las obras de urbanismo, sin embargo, estas obligaciones del Fondo, al 22 de noviembre de 2019 cuando se firmó el Otrosí No. 10, ya se habían cumplido, y si ya no estaban vigentes, porque ya se habían cumplido, no había motivo alguno para que la contratista, con el fin de justificar su incumplimiento de la obligación que asumió en el Otrosí No. 10, consistente en terminar 153 soluciones de vivienda en un plazo de nueve (9) meses, alegara que el Fondo no había cumplido con la entrega de lotes y la ejecución de obras de urbanismo, pues estas obligaciones ya se habían cumplido antes de la firma del Otrosí No. 10, lo que hacía imposible que el Fondo pudiera incumplirlas después durante la ejecución del plazo de nueve (9) meses acordado en ese otrosí y que de esta manera impidiera a la contratista cumplir la obligación que asumió en el mismo otrosí. Siendo esto así, la excepción de contrato 260 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 22 de julio de 2009, radicación No. 23001-23-31-000-1997-08763- 01(17552).
Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Los cuatro requisitos para la aplicación de la excepción de contrato no cumplido mencionados en esta sentencia se han seguido reiterando jurisprudencialmente hasta los últimos años: véanse CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 23 de octubre de 2017, radicación No. 25000-23-36- 000-2013-00802-01(53206).
Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa; y CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 3 de julio de 2020, radicación No. 08001-23-31-000-1997-12401-01(47252). Consejera ponente: María Adriana Marín. 261 Véanse cláusula SEGUNDA del Otrosí No. 10 del 22 de noviembre de 2019. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 320 no cumplido de la contratista, denominada por esta “El incumplimiento del Fondo y las afectaciones generadas al Contrato”, no cumplía los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su prosperidad, habida cuenta que durante el plazo de nueve (9) meses pactado en el Otrosí No. 10 no se presentó un incumplimiento por parte del Fondo que impidiera a la convocante cumplir la obligación que asumió en ese otrosí, es decir, el incumplimiento de la contratista no se cruzó con un incumplimiento del Fondo (los incumplimientos pasados del Fondo para esa época ya no eran “actuales”), lo que significa, en mi opinión, que de parte del Fondo no existió un incumplimiento “actual, cierto y real de obligaciones” a su cargo (segundo requisito exigido en la jurisprudencia citada), que pusiera a la contratista “en razonable imposibilidad de cumplir” la obligación que había asumido en el Otrosí No. 10 (tercer requisito exigido en la jurisprudencia citada).
De acuerdo con lo anterior, considero que la mencionada excepción de la convocante debió declararse no probada por no cumplir dos de los cuatro requisitos exigidos jurisprudencialmente para su prosperidad: “no cumplimiento actual, cierto y real de obligaciones a cargo cada una de las partes contratantes” y “un incumplimiento de la Administración serio, grave, determinante, que ponga al contratista en razonable imposibilidad de cumplir”.
3. UN CONTRATISTA QUE HA INCUMPLIDO UN CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO TAMPOCO TIENE DERECHO A QUE SE LE APLIQUE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN (ARTÍCULO 868 DEL CÓDIGO DE COMERCIO) En la Sección Tercera del Consejo de Estado hay consenso en que, tratándose de un contrato estatal regido por las reglas del derecho privado, no es aplicable la teoría del equilibrio económico del contrato fundamentada en las normas de la Ley 80 de 1993 sino la teoría de la imprevisión consagrada en el artículo 868 del Código de Comercio, sin embargo, al interior de la sección existen dos posiciones encontradas en torno a la posibilidad de aplicar esta teoría después de terminado el contrato.
En algunas sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha descartado expresamente que la teoría de la imprevisión del artículo 868 del Código de Comercio pueda aplicarse a un contrato estatal de derecho privado después de terminado: “27. Con ocasión del régimen especial del contrato, las disposiciones del Estatuto General de Contratación sobre equilibrio económico no resultan aplicables.
En consecuencia, la reclamación de la ruptura del equilibrio financiero deberá ser rechazada. “28. Ahora bien, si se interpretan las pretensiones para aplicar las normas de derecho privado relevantes en materia de alteración de las condiciones de ejecución, sería necesario recurrir al artículo 868 del Código de Comercio sobre excesiva onerosidad sobrevenida.
Analizadas en el marco de esa norma, la reclamación será rechazada por las razones que se explican a continuación. “29. La excesiva onerosidad sobrevenida tiene una lógica distinta al desequilibrio económico, pues pretende remover, a futuro, las dificultades que se le presenten a una de las partes de un contrato durante su ejecución. Por esto, el artículo 868 del Código de Comercio exige que las circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato, deben alterar una “prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes”.
Esto guarda coherencia con las potestades que otorga al juez el inciso segundo de ese artículo, pues este autoriza a ordenar el reajuste o la terminación del contrato; órdenes que no tendrían Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 321 sentido en relación con una prestación ejecutada o un contrato terminado”262 (subrayado fuera de texto).
Y reiterando lo anterior, en sentencia de hace unos meses se afirmó: “A los contratos que se rigen las reglas del derecho privado, bajo ciertas circunstancias, podría resultarles aplicable el artículo 868 del Código de Comercio, cuyas características son las siguientes: i. Es necesario acudir al juez del contrato para que examine las circunstancias extraordinarias que impactan el acuerdo; ii.
Es aplicable en los contratos de ejecución sucesiva; iii. La circunstancia alegada debe tener la entidad suficiente para agravar el cumplimiento de las prestaciones futuras, al punto de resultar excesivamente onerosa, por lo que es necesario que el contrato se encuentre vigente y, iv. El juez puede reajustar el contrato o terminarlo. “Según estas características previstas en el Código de Comercio, tampoco resulta procedente abordar las pretensiones de la parte actora por la excesiva onerosidad sobrevenida, con fundamento en el mencionado artículo 868, toda vez que una de las características de esta figura es que el contrato se encuentre vigente y existan pretensiones futuras por ejecutar, pero en este caso el contrato objeto de la controversia se encontraba terminado y liquidado al momento de presentación de la demanda.
“Así las cosas, la Sala también negará las pretensiones subsidiarias propuestas por la parte actora en relación con el desequilibrio económico del contrato”263 (subrayado fuera de texto). En otras sentencias de la misma sección, en cambio, se ha reconocido la viabilidad de aplicar la teoría de la imprevisión a un contrato estatal regido por el derecho privado, ya terminado: “ a los contratos estatales regidos por el derecho privado les son aplicables las normas civiles y comerciales y en tal sentido lo concerniente a la equivalencia de las prestaciones contractuales se encuentra regulado expresamente en el artículo 868 del Código de Comercio.
“ “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato. “Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. “En este punto, cabe precisar que la referida disposición legal en los contratos estatales regidos por el derecho privado, tiene un alcance diferente al previsto en los contratos celebrados entre particulares bajo el régimen civil o mercantil.
“En efecto, el derecho privado, cuando el contrato está en ejecución, la parte afectada con el advenimiento de alguna circunstancia imprevisible y extraordinaria puede solicitar su revisión, siempre y cuando se abstenga de cumplir la prestación económica alterada hasta que el juez del contrato lo revise, ya que, de lo contrario, esto es, de haberse satisfecho, se parte del supuesto de que el afectado asumió los efectos nocivos de su ocurrencia y, por tanto, ya no habría nada que revisar y sobre lo cual regresar o volver.
“Por el contrario, en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el 262 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de marzo de 2020, radicación No. 63001-23-33- 000-2014-00095-02 (62528).
Consejero ponente: Alberto Montaña Plata. 263 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 12 de diciembre de 2022, radicación No. 85001-23- 33-000-2017-00074-02(66729). Consejera ponente: Martha Nubia Velásquez Rubio. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 322 restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado”264 (subrayado fuera de texto).
Y en otra sentencia más reciente, volvió a decirse: “, atendiendo al régimen jurídico que rige el contrato materia de la litis, aun cuando el actor fundamenta sus pretensiones en las disposiciones del Estatuto de Contratación de la Administración Pública, la Sala no realizará el análisis del caso sub judice desde la perspectiva del rompimiento de la ecuación financiera en el marco de la Ley 80 de 1993, sino de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio, precisando que, tratándose de contratos celebrados por entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, la jurisprudencia ha concluido que las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato al amparo de la teoría de la imprevisión aun cuando la ejecución del contrato haya finalizado”265 (subrayado fuera de texto).
A pesar de la controversia jurisprudencial expuesta, considero que, independientemente de la posición jurisprudencial adoptada, no era procedente que el laudo arbitral respecto del cual he salvado el voto, accediera a reconocer en favor de la convocante, Unión Temporal Nuevo Gramalote, sobrecostos por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles.
Si se aplicara la primera tesis, según la cual no es posible aplicar la teoría de la imprevisión a un contrato estatal regido por el derecho privado cuando este ya ha terminado, las pretensiones mencionadas tendrían que haberse negado teniendo en cuenta que el Contrato 165 de 2015 terminó el 27 de octubre de 2020, y si se aplicara la segunda tesis, según la cual dicha teoría sí se puede aplicar a un contrato de ese tipo, así haya terminado, el incumplimiento contractual de la convocante impediría la prosperidad de esas mismas pretensiones, habida cuenta que un presupuesto para restablecer el equilibrio económico de un contrato estatal es que el contratista haya ejecutado la obra a su cargo de forma continua e ininterrumpida.
Al respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado advierte: “El derecho a que se mantenga el equilibrio económico del contrato estatal –el cual no constituye un seguro contra pérdidas– se justifica en la medida que el contratista soporta la obligación de prestar el servicio o ejecutar la obra en forma continua e ininterrumpida, en atención al interés público que persiguen los contratos estatales.
La continuidad del contrato es, pues, un presupuesto para solicitar compensaciones por la mayor onerosidad sobrevenida: el contratista no puede paralizar la construcción de la obra, suspender la prestación del servicio, porque se incrementan los costos para cumplir sus prestaciones, salvo, claro está, que las circunstancias extraordinarias lo coloquen en una situación de imposibilidad de cumplimiento, caso en el cual los hechos se desplazan al terreno de la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad”266 (subrayado fuera de texto).
Incluso, esto mismo se puede deducir de una de las sentencias anteriormente citadas que defienden la segunda tesis (aplicación de la teoría de la imprevisión después de terminado un contrato estatal regido por derecho privado): “ en los contratos celebrados por las entidades estatales, sea que se rijan por normas de derecho público o de derecho privado, en ellos prima su finalidad encaminada directa o indirectamente a la satisfacción del interés general, razón por la cual no se puede suspender su ejecución ante la ocurrencia de una circunstancia imprevista que impacte negativamente su economía, hasta que se revise el contrato por el juez; por lo tanto, la aplicación del artículo 868 del Código de Comercio en este ámbito tiene un alcance diferente y, con fundamento en dicha norma, en el contrato estatal regido por normas de derecho privado, las partes pueden solicitar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato aunque la ejecución de este haya terminado”267 (subrayado fuera de texto). 264 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de junio de 2020, radicación No. 41001-23-31- 000-2000-03907-01(44420).
Consejera ponente: María Adriana Marín. 265 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 19 de julio de 2022, radicación No. 76001-23-31- 000-2003-01974-01(53814). Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. 266 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 5 de marzo de 2021, radicación No. 25000-23-26- 000-2001-00066-01(39249).
Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez. 267 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de junio de 2020, radicación No. 41001-23-31- 000-2000-03907-01(44420). Consejera ponente: María Adriana Marín. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 323 Por las razones anteriores considero que el Tribunal no debió acceder a las pretensiones 6.4, 6.7 y 6.10 de la demanda reformada (“Pretensiones relativas a las afectaciones al contrato generadas por la pandemia COVID-19”), únicas pretensiones en las que se reclamaban sobrecostos por la ocurrencia de circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles (teoría de la imprevisión), ya que las demás pretensiones agrupadas bajo el título “6.1.1 PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS – EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO”, realmente buscaban, o indemnizaciones de perjuicios por incumplimientos del convocado268, o pagos de obras ejecutadas por la convocante269.
Respetuosamente, SAMUEL YONG SERRANO Árbitro 268 “3.1. Algunas precisiones en torno a las figuras del desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual “Esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento.
“En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como ‘Hecho del Príncipe’, o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales ‘Ius variandi’, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.
“Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.
“A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato. “Cabe agregar que la configuración del incumplimiento no solo se presenta por la inobservancia de las estipulaciones contenidas en el texto contractual, sino en todos los documentos que lo integran, tales como los pliegos de condiciones o términos de referencia que, por regla general, fungen como soportes de la formación del vínculo jurídico.
“Asimismo, tiene ocurrencia cuando la actuación de las partes desconoce el catálogo de principios que orientan la contratación y que igualmente se entienden incorporados en la relación jurídica bilateral. “El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos cocontratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada.
“Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados. “Aunque las figuras analizadas obedecen a causas diferentes y tienen consecuencias distintas, la jurisprudencia de esta Subsección ha reconocido que en algunas oportunidades las decisiones judiciales han adoptado posturas que permiten identificar, impropiamente, el incumplimiento contractual como causa de la ruptura económica del contrato.
“De cualquier modo, en atención al principio constitucional que impone la prevalencia de lo sustancial sobre la forma, corresponderá al juez de la causa determinar, en cada caso particular, desde cuál óptica debe emprenderse el respectivo análisis” (Subrayado fuera de texto. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de abril de 2022, radicación No. 41001-23-33-000-2017-00483-01(67239).
Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico). 269 “1.- Diferencias entre el cumplimiento de la obligación de pago por las prestaciones ejecutadas y el reconocimiento de los perjuicios derivados de un incumplimiento. “Si se tiene en cuenta que la responsabilidad civil o del estado persigue la indemnización de los perjuicios causados y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena.
“ “Pero no sucede lo mismo cuando lo que se busca es que se cancelen las prestaciones efectivamente ejecutadas. “Luego, si lo que ocurre en un determinado asunto es que en un contrato estatal, la contratista ejecuta las prestaciones correspondientes a la primera y segunda etapa de ejecución, de las cuales la contratante únicamente cancela una parte y ejercicio de la acción de controversias contractuales la contratista pide que se le paguen los valores pendientes por obra ejecutada y la contratante se niega a hacerlo alegando el incumplimiento de la contratista en la ejecución de las prestaciones de la etapa final del contrato, es evidente que en esta hipótesis no opera la regla contenida en los artículos ya referidos, pues si lo pretendido por la contratista es que se pague el valor de las prestaciones ya ejecutadas, más no los perjuicios, su incumplimiento en la ejecución de las prestaciones de la etapa final del contrato resulta irrelevante para acceder al reconocimiento del valor de las ya ejecutadas” (Subrayado fuera de texto.
CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 14 de febrero de 2019, radicación No. 19001-23-31-000-2011-00225-01(59727). Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas (e). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 324 Tabla de Contenido I.
ANTECEDENTES 1. PARTES PROCESALES:
2. EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS: 3. PACTO ARBITRAL:
4. EL TRÁMITE DEL PROCESO
5. DURACIÓN DEL PROCESO Y TÉRMINO PARA FALLAR
6. EL MINISTERIO PÚBLICO Y LA AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO II. LAS CUESTIONES OBJETO DE CONTROVERSIA
1. PRETENSIONES DE LAS PARTES
1.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
1.2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
1.3. LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS
2.1. LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA
2.2. LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
2.3. LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 3. CONTESTACIÓN A LAS DEMANDAS Y EXCEPCIONES FORMULADAS 3.1. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 3.2. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 3.3. CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN POR PARTE DE LA SOCIEDAD ASEGURADORA 3.4. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA 4.
RÉPLICA A LAS EXCEPCIONES III. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y SU PRÁCTICA A.- PRUEBAS DECRETADAS B.- DESARROLLO DE LA ETAPA PROBATORIA IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA
1.2. DEMANDAS EN FORMA
1.3. CAPACIDAD DE LOS SUJETOS PROCESALES
2. CONTROL DE LEGALIDAD
3. CALIFICACION DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES
4. TACHA DE ALGUNOS TESTIMONIOS
5. LA PRUEBA FÍLMICA.
6. LOS DICTAMENES PERICIALES Y SU CONTRADICCIÓN
6.1. DICTAMEN DEL INGENIERO DAVID GÓMEZ VILLASANTE
6.2. DICTAMEN DE CONTRADICCIÓN DE LA EXPERTICIA DE DAVID GÓMEZ VILLASANTE POR CUENTA DEL INGENIERO DORCEY MUÑOZ
6.3. DICTAMEN DE CONTRADICCIÓN RESPECTO DEL DICTAMEN DE LOS CONTADORES LUIS MARÍA GUIJO Y CRISTIAN SEGOVIA POR PARTE DEL SEÑOR CLEMENTE MARTÍNEZ
6.4. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DICTAMEN DE DORCEY MUÑOZ
6.5. OBJECIÓN POR ERROR GRAVE DICTAMEN DE CLEMENTE MARTÍNEZ
6.6. CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN DE WILLIAM PARRA OLAYA
7. EL CONTRATO Y SU DESARROLLO
7.1. LA CONVOCATORIA MEDIANTE INVITACIÓN CERRADA 7.2. OBJETO Y LOCALIZACIÓN
7.3. CONTRATO DE CONSTRUCCIÓN DE LA VÍA
7.4. OBRAS DE URBANISMO 7.5. PLAZO 7.6. PRESUPUESTO
7.7. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO NO. 165 DE 2015
7.8. ACTA DE INICIO 7.9. PLAZO
7.10. VENCIMIENTO DEL PLAZO INICIAL 8. OTROSÍ NO. 1. OBJETO, PLAZO Y VALOR.
8.1. NUEVA FECHA DE EXPIRACIÓN DEL PLAZO.
9. ENTREGA DE LOS LOTES PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LAS VIVIENDAS
9.1. TESTIMONIO DE JUAN SEBASTIÁN MORELLI PÉREZ.
9.2. LA SECUENCIA DE LA ENTREGA DE LOS LOTES.
9.3. CONCLUSIÓN SOBRE LA ENTREGA DE LOTES.
10. COSTOS ADICIONALES POR MAYOR PERMANENCIA EN OBRA. 11. LOS OTROSÍES.
11.1. LAS PRÓRROGAS Y LAS RAZONES ESBOZADAS POR LAS PARTES.
11.2. AFECTACIÓN POR ENTREGA TARDÍA SEGÚN EXPERTICIA TÉCNICA 11.3. OTROSÍ 4 DE DICIEMBRE 20 DE 2017. 11.4. OTROSÍ 6 11.5. OTROSÍ 7 DE SEPTIEMBRE 28 DE 2018. 11.6. OTROSÍ 8 DE MARZO 6 DE 2019 11.7. OTROSÍ 9 DE OCTUBRE 3 DE 2019. 11.8. OTROSÍ 10
12. RECLAMACIÓN DE ENERO 16 DE 2017 POR MAYOR PERMANENCIA.
12.1. EL DICTAMEN TÉCNICO DEL INGENIERO DAVID GÓMEZ VILLASANTE
13. LA FECHA DE VENCIMIENTO DEL PLAZO DEL CONTRATO.
13.1. LA INVALIDEZ O NO DEL ACTA DE REINICIO DE MAYO 26 DE 2020. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 325
13.2. LA VERDADERA FECHA DE TERMINACIÓN DEL PLAZO DEL CONTRATO NO. 165 DE 2015
14. DEFINICIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA UTNG “6.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFÍCAS – EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO” ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LA MAYOR PERMANENCIA EN OBRA: ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A AJUSTES POR ACTUALIZACIÓN DE PRECIOS ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LOS DESCUENTOS DE INTERVENTORÍA, SUPERVISIÓN Y OTRO ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LOS SOBRECOSTOS DERIVADOS DE LA CUSTODIA DE LAS VIVIENDAS DENOMINADAS POR EL FONDO 90-100% ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LA MAYOR CIMENTACIÓN DE LA MANZANA 3-2 ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LAS AFECTACIONES AL CONTRATO GENERADAS POR LA PANDEMIA COVID-19 “6.1.2.
PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECÍFICAS – DESCUENTOS Y RETEGARANTÍA” ➢ PRETENSIONES RELATIVAS AL MAYOR VALOR DESCONTADO DE IMPUESTOS ESTAMPILLA PRO - UNIVERSIDAD NACIONAL Y CONTRIBUCIÓN ESPECIAL ➢ PRETENSIONES DESCUENTOS ACTA DE COBRO PARCIAL NO. 28 (DOVELAS) ➢ PRETENSIONES RELATIVAS A LA RETENCIÓN DEL 10% SOBRE LAS ACTAS PARCIALES DE OBRA “6.1.3.
PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – NULIDAD OTROSÍ NO. 8 AL CONTRATO” “6.1.3.1. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA” “6.1.4. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – TERMINACIÓN DEL CONTRATO” “6.1.1. (SIC) PRETENSIONES DECLARATIVAS GENERALES” “6.1.5. PRETENSIONES DECLARATIVAS ESPECIFICAS – SANCIONES Y LIQUIDACIÓN” “6.2.
CONDENATORIAS”
15. DEFINICIÓN SOBRE EXCEPCIONES FORMULADAS POR EL FONDO ADAPTACIÓN 15.1. PRIMERA EXCEPCIÓN: 15.2. SEGUNDA EXCEPCIÓN: 15.3. TERCERA EXCEPCIÓN: 15.4. CUARTA EXCEPCIÓN: 15.5. QUINTA EXCEPCIÓN:
16. DEFINICIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DEL FONDO ADAPTACIÓN 16.1. CONSIDERACIÓN PREVIA: 16.2. PRETENSIÓN PRIMERA:
16.2.1. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG “POR HABER ABANDONADO EL CONTRATO, LA OBRA Y SUS OBLIGACIONES MÁS DE SESENTA (60) DÍAS ANTES DE SU REAL TERMINACIÓN”
16.2.2. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG “POR HABER DEJADO DE CUMPLIR EN FORMA DEFINITIVA CON EL OBJETO CONTRACTUAL EN TANTO DEJÓ DE CONSTRUIR Y ENTREGAR 128 DE LAS UNIDADES DE VIVIENDA CONTRATADAS” 16.2.2.1. EXCEPCIÓN “LA NATURALEZA ESTATAL DEL CONTRATO DE OBRA NO. 165 DE 2015”, PROPUESTA POR LA UTNG 16.2.2.2EXCEPCIÓN “PACTA SUNT SERVANDA”, PROPUESTA POR LA UTNG 16.2.2.3.
EXCEPCIÓN “EL INCUMPLIMIENTO DEL FONDO Y LAS AFECTACIONES GENERADAS AL CONTRATO”, PROPUESTA POR LA CONVOCANTE 16.2.2.4 EXCEPCIÓN “IMPOSIBILIDAD DE EJECUTAR EL CONTRATO ESTATAL DESPUÉS DE VENCIDO EL PLAZO”, PROPUESTA POR LA UTNG 16.2.2.5 EXCEPCIÓN “MALA FE CONTRACTUAL – VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM”, PROPUESTA POR LA UTNG 16.2.2.6 “EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, PROPUESTA POR LA UTNG
16.2.3. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG DE “LA OBLIGACIÓN A LA QUE SE COMPROMETIÓ EXPRESAMENTE, EN VIRTUD DE LO PACTADO EN EL OTROSÍ 8 DEL 6 DE MARZO DE 2019, DE PAGAR LOS IMPUESTOS PREDIALES DE LAS REFERIDAS 128 UNIDADES DE VIVIENDA”
16.2.4. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG DE “LA OBLIGACIÓN CONSISTENTE EN ENTREGAR LOS EXPEDIENTES Y DOCUMENTOS DE CONFORMIDAD CON LA LEY GENERAL DE ARCHIVO”
16.2.5. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG POR NO HABER CONTRATADO LA “VIGILANCIA PARA LA SEGURIDAD DE LAS OBRAS”. 234
16.2.6. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG POR NO CUMPLIR “CON LA OBLIGACIÓN DERIVADA DE SU AUTORIZACIÓN EXPRESA PARA DESCONTAR DE LAS ACTAS DE OBRA EL PAGO POR MAYOR PERMANENCIA DE LA INTERVENTORÍA Y SUPERVISIÓN”
16.2.7. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG DE “LOS REQUISITOS PARA CERRAR EL PERMISO DE CAPTACIÓN DE AGUAS QUE OBTUVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA FRONTERA NORORIENTAL – CORPONOR”
16.2.8. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG DE “LA OBLIGACIÓN CONTRACTUAL RELACIONADA CON EL LEVANTAMIENTO DE LOS CAMPAMENTOS DE OBRA”
16.2.9. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG “DE LA CLÁUSULA DE INDEMNIDAD: LA CONTRATISTA UTNG DEBE RESPONDER POR LOS ACCIDENTES LABORALES”
16.2.10. INCUMPLIMIENTO DE LA UTNG POR TENER “DEUDAS PENDIENTES CON PROVEEDORES Y TRABAJADORES SEGÚN LISTADO DE PQR REPORTADAS A LA INTERVENTORÍA”
16.2.11. CONCLUSIÓN SOBRE LOS INCUMPLIMIENTOS ENDILGADOS A LA UTNG EN LA PRETENSIÓN PRIMERA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA: 16.3. PRETENSIÓN SEGUNDA: 16.4. PRETENSIÓN TERCERA: 16.5. PRETENSIÓN CUARTA: 16.6. PRETENSIÓN QUINTA: 16.7. PRETENSIÓN SEXTA: 16.8. PRETENSIÓN SÉPTIMA: 16.9. PRETENSIÓN OCTAVA: 16.10. PRETENSIÓN NOVENA: 16.11.
PRETENSIÓN DÉCIMA:
16.12. PRETENSIÓN DÉCIMA PRIMERA:
16.13. PRETENSIÓN DÉCIMA SEGUNDA:
16.14. PRETENSIÓN DÉCIMA TERCERA: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 326
16.15. PRETENSIÓN DÉCIMA CUARTA:
16.16. DEFINICIÓN DE LAS RESTANTES EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA UTNG EN CONTRA DE LAS PRETENSIONES INCOADAS POR EL FONDO ADAPTACIÓN
16.16.1. EXCEPCIÓN DE “INEXISTENCIA DE LOS SUPUESTOS PERJUICIOS” PROPUESTA POR LA UTNG 16.16.2.“EXCEPCIÓN GENÉRICA - ARTÍCULO 282 DEL C.G.P.” PROPUESTA POR LA UTNG
16.17. DEFINICIÓN DE LAS EXCEPCIONES PROPUESTA POR LA ASEGURADORA LLAMADA EN GARANTÍA EN CONTRA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
17. LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA 165 DE 2015
18. ANÁLISIS DE LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA
19. DEFINICIÓN SOBRE COSTAS
20. SOBRE LAS OBJECIONES A LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS V. PARTE RESOLUTIVA EN RELACIÓN CON LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA EN RELACIÓN CON LA DEMANDA DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO …………………………….…………………………………………………… 318 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Nuevo Gramalote Vs. Fondo Adaptación – Rad. 125499 Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación - Laudo Arbitral – 12 de abril de 2023 - p. 327 COPIA AUTÉNTICA DEL LAUDO ARBITRAL El suscrito Secretario del Tribunal integrado por los Árbitros PEDRO JOSÉ BAUTISTA MÖLLER, Presidente, BLANCA LUCÍA BURBANO ORTIZ y SAMUEL YONG SERRANO, que fue convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá por la UNIÓN TEMPORAL NUEVO GRAMALOTE para dirimir sus controversias con el FONDO ADAPTACIÓN, derivadas del Contrato de Obra Pública No. 165 de 2015, proceso con radicación 125499, expide de conformidad con lo ordenado en el Laudo Arbitral y lo dispuesto en el numeral 3. del artículo 2.55 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, copia auténtica del Laudo Arbitral proferido en la fecha (folios 1 a 317) y del Salvamento Parcial de Voto del Árbitro SAMUEL YONG SERRANO (folios 318 a 323).
Bogotá, D.C., 12 de abril de 2023 P. ORLANDO GARAVITO VALENCIA Secretario Tribunal