CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN RADICACIÓN NO. 5475 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá D.C. veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021) CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clarificación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye, precisándose que cuando haya un término definido con dos (2) o más acepciones se indicará, de ser necesaria, la correspondiente referencia cruzada.
Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos definidos: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Acta del 8 de agosto de 2014” Acta de Reunión Extraordinaria del 8 de agosto de 2014.
“Alegato de Sacyr” El alegato escrito presentado por Sacyr el 14 de septiembre de 2020, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegato del Fondo” El alegato escrito presentado por el Fondo el 14 de septiembre de 2020, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato de Sacyr y el Alegato del Fondo, e individualmente cualquiera de ellos.
“Alegato de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado” El alegato escrito presentado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado el 14 de septiembre de 2020, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fecha. “AASHTO STANDARD” (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials) de 1996, Norma Colombiana de Diseño y Construcción Sismo Resistente (NSR-1O), y la PTI - Recomendations for Stay Cable Design, Testing, and lnstalation.
Sexta Edición 2012. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design)” Norma AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design) en su versión del año 2012, vigente para el período en que el Consorcio DIS - EDL elaboró el diseño del Puente Hisgaura, por remisión expresa que hace el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes 95 (CCDSP-95) en el aparte A.1.1.3 al señalar que "El comité AIS-200, encargado de preparar el "Código Colombiano de Puentes" es consciente de esta tendencia mundial y considera que en pocos años esta filosofía de diseño terminará imponiéndose, por lo cual ha comenzado los estudios necesarios para preparar la Norma LFRD Colombiana.
Mientras se logra este objetivo ha estimado conveniente permitir el uso del documento AASHTO-LFRD Bridge Design Specifications. advirtiendo que debe utilizarse en su totalidad y no tomar de el las partes más convenientes”. (sic) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales de Sacyr y del Fondo reconocidos y actuantes en este Proceso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral, promovido por Sacyr contra el Fondo. “Árbitros” Los árbitros que conforman este Tribunal. “Agencia” Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “C.C.” Código Civil. “C.C.A.” Código Contencioso Administrativo.
“C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “C.N.” Constitución Política de Colombia. “C.P.A.C.A.” Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. “Centro” o “Centro de Arbitraje” El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” La consignada en la cláusula sexta del Otrosí 3, titulada Cláusula Compromisoria.
“CCDSP-95” Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes 95 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Concepto del Ministerio Público” El concepto presentado por el Representante del Ministerio Público el 14 de septiembre de 2014.
“Consorcio DIS – EDL” El consorcio que elaboró los diseños del Puente Hisgaura que el FONDO le entregó a SACYR “Consulobras” Consulobras S.A., sociedad autora del Dictamen decretado por el Tribunal a solicitud del Fondo. “Consejo de Estado” o “C. de E.” El Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera (salvo indicación en contrario).
“Contestación de la Demanda” o “Contestación de la Demanda Reformada” La contestación de la Demanda Reformada, presentada por el FONDO el 5 de septiembre de 2018. “Contestación de la Reconvención” o “Contestación de la Reconvención Reformada” La contestación de la Reconvención Reformada, presentada por SACYR el 5 de septiembre de 2018.
“Contestaciones” La Contestación de la Demanda o la Contestación de la Reconvención, según sea el caso. “Contrato” o “Contrato 285 de 2013” El Contrato cuyo objeto es la CONSTRUCCIÓN DE PUENTES VEHICULARES QUE BRINDEN SOLUCIÓN A SITIOS CRÍTICOS DE TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado LA CARRETERA MALAGA – LOS CUROS (Tramo PR0+000 – PR113+000) EN EL DEPARTAMENTO DE SANTANDER: 1) PUENTE VEHICULAR LA JUDÍA (ABSCISA K79+630 y K79+758);
PUENTE VEHICULAR SITIO CRÍTICO 43 (ABSCISA K29+720 y K30+090); Y 3) PUENTE VEHICULAR HISGAURA (ABSCISA K45+630 y K47+110), suscrito el 27 de diciembre de 2013 entre Sacyr y el Fondo, incluyendo, según sea el contexto uno o más de sus Otrosíes. “Convenio Interadministrativo mayo 2012” Es el Convenio Interadministrativo Marco No. 014 del 31 de mayo de 2012, el cual tiene por objeto “aunar esfuerzos para el desarrollo y ejecución del proyecto “Grandes proyectos y sitios críticos de la red vial nacional no concesionada afectados por el fenómeno de La Niña 2010- 2011” “Convenio Interadministrativo julio 2012” Es el Convenio Interadministrativo Derivado No. 020 del 25 de julio de 2012, con el fin de apropiar recursos y adelantar la contratación y ejecución TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado de varios proyectos, entre los que se encontraba la recuperación de la carretera Málaga – Los Curos.
“Convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013” Corresponde a la convocatoria publicada por el FONDO en su página web el 10 de octubre de 2020 con el objeto de desarrollar el Programa atención a sitios críticos, el cual buscaba “la construcción de obras que brinden solución a sitios críticos para los tramos comprendidos entre los PR29+724- 29+931, 45+630-46+805 y 79+630- 79+758 de la carretera Málaga (PR0+000) - Los Curos (PR113+000) en el departamento de Santander''.
Específicamente, la construcción de tres puentes vehiculares para atender los sitios críticos de la carreta Málaga - Los Curos, a saber: • Puente vehicular La Judía (Abscisa K79+630 y K79+758). • Puente vehicular Sitio Crítico 43 (Abscisa K29+720 y K30+090). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado • Puente vehicular Hisgaura (Abscisa K45+630 y K47+110).
“Convocada” FONDO, es una entidad de orden nacional creada mediante Decreto No. 4819 de 2010, con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público “Convocante” SACYR, es una sucursal constituida mediante Escritura Pública No. 226 del 22 de febrero de 2012 de la Notaría 10 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el 8 de marzo de 2012 bajo el No. 208568 del libro VI, con NIT No. 900.506.567-7.
“Corte Suprema” o “C.S.J.” Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. “Declaración” Cualquier declaración de terceros decretada y rendida en el curso del Arbitraje. “Declarante” Cualquier declarante en este Proceso, incluyendo los Peritos. “Demanda Inicial” La demanda presentada por SACYR el 29 de noviembre de 2017. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Demanda Reformada” o “Demanda” La Reforma Integrada de la Demanda Arbitral presentada por SACYR el 9 de agosto de 2018.
“Demandada en Reconvención” SACYR “Demandante en Reconvención” FONDO ADAPTACIÓN “Dictamen” o “Peritaje” Cualquier dictamen pericial integrante del material probatorio del Proceso. “Dólares” o “US$” Moneda legal de los Estados Unidos de América. “Estatuto de Contratación Pública” De manera genérica la Ley 80 de 1993, incluyendo sus adiciones y modificaciones.
“Excepciones” Genéricamente, y en función de su contexto, las Excepciones de SACYR y/o las Excepciones del FONDO, o cualquiera de unas u otras. “Excepciones de SACYR” Las excepciones y/o defensas formuladas por SACYR. “Excepciones del FONDO” Las excepciones y/o defensas formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN. “FONDO” Ver “Convocada”.
“Hechos” Los relatados en (i) la Demanda Reformada, o en (ii) Reconvención TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado Reformada; o (iii) cualquier grupo de unos u otros; o (iv) cualquiera de unos u otros en forma individual. “I.P.C.” Índice de Precios al Consumidor reportado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, o quien haga sus veces.
“Interventoría” Interventoría DESSAU-CEI, hoy PARSONS BRINCKERHOFF. “Interventoría ETA S.A.” El 12 de diciembre de 2016, el FONDO contrató una nueva lnterventoría para el Proyecto. Para el efecto, en esa fecha suscribió el contrato No. 219 de interventoría integral del Proyecto con la sociedad Estudios Técnicos y Asesorías S.A. - ETA S.A. “INVIAS” Instituto Nacional de Vías “I.V.A.” Impuesto al valor agregado.
“Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. “Ley 80 de 1993” Véase Estatuto de Contratación Pública. “Ley 1150 de 2007” Véase Estatuto de Contratación Pública. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Ley 1563” La Ley 1563 de 2012 y cualquier norma que la adicione o modifique.
“Medida Cautelar” La medida cautelar solicitada por SACYR el 23 de agosto de 2018 y la modificación de medidas cautelares solicitada por el FONDO el 13 de marzo de 2019. “Ministerio Público” La Procuraduría General de la Nación. “NIT” Número de Identificación Tributaria. “Otrosí” Cualquier modificación o adición al Contrato 285 de 2013, o a cualquier otro contrato o instrumento mencionado en el Laudo.
“Otrosí 3” Es el Otrosí No. 3 al Contrato 285 de 2013 celebrado entre las Partes el 10 de noviembre de 2016, por el cual se prioriza la ejecución del frente de obra para la construcción del Puente Hisgaura y suspende la ejecución de los Puentes Vehiculares Sitio Crítico 43 y la Judía (cláusula primera). “Partes” SACYR y/o FONDO, o cualquiera de ellas.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Proyecto” Corresponde a la ejecución de los tres puentes adjudicados en el Contrato 285 de 2013. “Pesos” o “$” Moneda legal de la República de Colombia. “Perito” El autor de cualquier Dictamen presentado en el Proceso.
“Pretensiones” Genéricamente, las Pretensiones de la Demanda y/o de la Reconvención, incluyendo grupos de las mismas, o cualquiera de ellas en forma individual. “Reconvención Inicial” La demanda reconvencional presentada por el FONDO el 15 de marzo de 2018. “Reconvención Reformada” o “Reconvención” La Reforma de la Demanda de Reconvención, presentada por el FONDO el 9 de agosto de 2018.
“Representante del Ministerio Público” Diana Marcela García Pacheco, Procuradora Primera Judicial II Administrativo. “Representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado” Joanna Zapata Villegas, Apoderada Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. “SACYR” Ver “Convocante”. “Secretaria” La secretaria del Tribunal Arbitral.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Término Definido Significado “Testigo” Ver “Declarante”. “Testimonio” Ver “Declaración”. “Tribunal Arbitral” o “Tribunal” El tribunal arbitral a cargo de este Proceso. En la parte resolutiva del Laudo se podrán emplear las definiciones anteriores, exceptuando las de las Partes, que, en cuanto sea necesario, serán identificadas por su denominación completa.
Asimismo, las Pretensiones podrán ser identificadas como “No. 1”, en lugar de “Primera” y así sucesivamente. Las expresiones “Art.” o “Par.” o “§” significarán, según el contexto en que se empleen, cualquier artículo, sección, parágrafo o capítulo de una disposición legal o de una cláusula o estipulación contractual, o de un escrito o decisión relativa a este Arbitraje.
En la medida de lo posible, y en cuanto sea práctico, las citas de documentos, escritos de las Partes, disposiciones del Tribunal, normatividad, jurisprudencia, doctrina, etc. que se hagan en este Laudo seguirán el correspondiente formato original. A su turno, por razones de facilidad, en caso de citas de documentos obrantes en el Proceso, se acudirá, indistintamente, a la mención de los cuadernos y folios del expediente, o a la página del correspondiente documento (escritos de las Partes y/o del Ministerio Público, Testimonios, Dictámenes, etc.).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación de manera unánime y dentro de la oportunidad prevista en la ley. CAPÍTULO II - PARTES Y APODERADOS Son Partes en este Proceso: 1. Las Partes de este Arbitraje, valga decir, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en adelante también SACYR, como Convocante o Demandada en Reconvención, y el FONDO ADAPTACIÓN, en adelante también el FONDO, como Convocada o Demandante en Reconvención, son personas jurídicas, debidamente representadas y jurídicamente capaces. 2.
En efecto: a. La Convocante (y Demandada en Reconvención), SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, es una sucursal constituida mediante Escritura Pública No. 226 del 22 de febrero de 2012 de la Notaría 10 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., inscrita el 8 de marzo de 2012 bajo el No. 208568 del libro VI, con NIT No. 900.506.567-7 y representada legalmente por su apoderado general José Salvador Peláez Vílchez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá1. b. La Demandada (y Demandante en Reconvención), FONDO ADAPTACIÓN, es una entidad de orden nacional creada mediante Decreto No. 4819 de 2010, con personería jurídica, autonomía presupuestal y financiera, 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 3 a
8. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con NIT No. 900.450.205- 8 y representada legalmente por el gerente de la entidad Iván Fernando Mustafá Durán, nombrado mediante Decreto 829 del 20 de mayo de 2016, quien nombró a la doctora Nelfis Isabel Araujo Luquez en el cargo de Secretaria General del Fondo posesionada el 10 de noviembre de 20142 y según consta en la Resolución 118 del 25 de febrero de 2015 se delegó en la Secretaría General la función de la defensa jurídica del Fondo Adaptación3.
CAPÍTULO III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria. Instalación del Tribunal 4. SACYR, a través de Apoderada, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje el 29 de noviembre de 2017.4 5. A tal efecto invocó la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es: “CLÁUSULA SEXTA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA”, contenida en el Otrosí No. 3 del 10 de noviembre de 2016 al Contrato de Obra 285 de 2013 (“Contrato”), cuyo tenor es: 2 Cuaderno Principal No. 1- Folio 220. 3 Ibíd. – Folios 218 y 219 y siguientes. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 52 a 228.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 6. De acuerdo con lo establecido en el pacto arbitral, las Partes, previamente a la convocatoria del Tribunal, radicaron un escrito ante el Centro de Arbitraje5, mediante el cual informaron que designaron directa y conjuntamente los árbitros, así: Fernando Sarmiento Cifuentes, Eduardo Fonseca Prada y Fernando Silva García, como principales, y Fernando Pabón Santander y Juan Carlos Expósito Vélez, como suplentes. 7.
Informados sobre su designación, los árbitros principales aceptaron el cargo dentro del término legal y dieron cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 1563 sobre deber de información. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folio
10. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 8. El 19 de diciembre de 2017, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal6. En ella, previa indicación de haberse designado al doctor Sarmiento Cifuentes como Presidente, el Tribunal profirió el Auto No. 1, mediante el cual: c. Se declaró legalmente instalado; d. Se designó a la doctora María Patricia Zuleta García como Secretaria; e. Se fijó como lugar de funcionamiento y de secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje, ubicado en la Calle 76 No.11-52 de Bogotá; y f. Se reconoció personería a la apoderada de la Convocante.
Adicionalmente, mediante Auto No. 2 de la misma fecha, se admitió la Demanda y se ordenó su notificación y correspondiente traslado a la Convocada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, lo cual se surtió el siguiente 11 de enero7. 9. El 15 de marzo de 2018, de manera oportuna, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda, incluyendo la proposición de varias Excepciones8. 6 Ibíd. – Folios 238 a 241 7 Cuaderno Principal No.2. – Folios 1 a 17 8 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 40 a 217 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 10.
Asimismo, dentro del término de contestación de la demanda, la Convocada presentó Demanda de Reconvención9, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto No. 3 de 20 de marzo de 201810. 11. El 27 de marzo de 2018, dentro de la oportunidad legal, la Apoderada de SACYR formuló recurso de reposición en contra del Auto No. 3, por el que se admitió la Demanda de Reconvención. 12.
El 2 de abril de 2018, y conforme a los artículos 108 y 349 del C.G.P., se fijó en lista el traslado del recurso de reposición, y el siguiente 5 de abril el Apoderado del FONDO descorrió el traslado del mismo. 13. Mediante Auto No. 4 del 6 de abril de 2018, el Tribunal denegó el recurso de reposición interpuesto contra el auto admisorio de la Demanda de Reconvención y se le reconoció personería al apoderado judicial del FONDO11. 14.
El 8 de mayo de 2018, SACYR contestó oportunamente la Demanda de Reconvención12. 15. El 16 de mayo de 2018, mediante Auto No. 5 el Tribunal señaló fecha para el 6 de junio de 2018, con el fin de llevar a cabo la audiencia de conciliación. 9 Ibíd. – Folios 226 a 281 10 Ibíd. – Folios 36 a 39 11 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 289 a 292 12 Cuaderno Principal No.3 – Folios 6 a 176 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 16.
Ambas Partes, en su calidad de demandantes (principal y en reconvención), tuvieron oportunidad de solicitar pruebas adicionales relativas a las Excepciones propuestas por la contraparte13. 17. El 21 de mayo de 2018, los Apoderados de las Partes de manera conjunta radicaron un escrito mediante el cual solicitaron al Tribunal la suspensión de los términos del proceso desde el 21 de mayo hasta el 12 de julio de 2018, ambas fechas inclusive, acto seguido y mediante Auto No. 6, de conformidad con el artículo 161, numeral segundo del C.G.P., el Tribunal accedió a la suspensión en los términos solicitados de común acuerdo por las Partes. 18.
Mediante Auto No. 7 del 16 de julio de 2018, el Tribunal señaló como fecha para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación, el 3 de agosto de 2018 a las 9:00 a.m14. 19. Mediante Auto No. 8 del 18 de julio de 2018, el Tribunal por solicitud de la Convocante coadyuvada por la Convocada, modificó la fecha para llevar a cabo la Audiencia de Conciliación y en su lugar se señaló el 9 de agosto de 2018 a las 9:00 a.m15. 20.
El 9 de agosto de 2018, antes de dar inicio a la Audiencia de Conciliación, a las 8:22 a.m., SACYR presentó escrito de la Demanda 13 Cuaderno Principal No.3. – Folios 195 a 281 14 Ibíd. – Folios 190 a 191. 15 Ibíd. – Folios 192 a 194 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Reformada16 y a las 8:32 a.m. el Fondo presentó escrito de la Reconvención Reformada17. 21.
Mediante Auto No. 9 del 9 de agosto de 2018, dictado en audiencia de la misma fecha, se admitió la Demanda Reformada y se dispuso su notificación y traslado a la Convocada, así mismo, se admitió la Demanda de Reconvención Reformada y se dispuso su notificación y traslado a la Convocante por el término legal de diez (10) días18. 22.
Mediante Auto No. 10 de la misma fecha se accedió a la suspensión del término del proceso arbitral solicitado de común acuerdo por las Partes desde el 10 hasta el 22 de agosto de 2018, ambas fechas inclusive. 23. El 23 de agosto de 2018, la Convocante radicó un escrito mediante el cual elevó una solicitud al Tribunal de decreto de medida cautelar consistente en ordenar al Fondo abstenerse de iniciar y/o adoptar cualquier procedimiento administrativo tendiente a declarar el incumplimiento del Contrato 285 de 2013, ni a imponer medidas que sean consecuencia de la declaratoria del incumplimiento del contrato, tales como hacer efectiva la cláusula penal y/o la garantía de cumplimiento, esto hasta tanto el Tribunal decida sobre las pretensiones octava declarativa y primera de condena de la Demanda de Reconvención Reformada, en la medida en que el FONDO perdió la competencia para tomar dichas medidas por hallarse la controversia en sede judicial, al haber sido notificadas la Demanda Inicial, la Demanda Reformada, 16 Cuaderno Principal No. 4. - Folios 10 a 298.
Toda vez que, según el artículo 93 (3) del C.G.P., la reforma de la demanda presentarse “debidamente integrada en un solo escrito, para identificar la presentada por Sacyr se utilizarán indistintamente los términos definidos “Demanda” o “Demanda Reformada”. 17 Cuaderno Principal No. 4. – 299 a 401. 18 Ibíd. – Folios 1 a
4. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la Demanda de Reconvención Inicial y la Demanda de Reconvención Reformada. 24. El 24 de agosto de 2018, se corrió traslado de la solicitud de Medida Cautelar solicitada a la Parte Convocada y Demandante en Reconvención por el término de tres (3) días, mediante fijación en lista, según lo dispuesto en el artículo 233 de la ley 1437 de 2011 (CPACA)19. 25.
El día 29 de agosto de 2018,20 el apoderado del FONDO dentro del término de traslado se pronunció respecto de lo expuesto en el escrito de solicitud de Medidas Cautelares formulado por la sociedad Convocante oponiéndose íntegramente a su decreto. 26. Mediante Auto No. 11 del 3 de septiembre de 201821, el Tribunal accedió al decreto de Medida Cautelar solicitada por SACYR, ordenándole prestar una caución la cual se cumplió mediante remisión de la póliza de seguro judicial No. 21-41-101012963 el 12 de septiembre de 201822.
El 13 de marzo de 2019 el apoderado de la Convocada solicitó se modificara el numeral 2 del resuelve de la Medida Cautelar decretada mediante el auto en mención. La Agente del Ministerio Público mediante escrito del 20 de marzo de 2019, coadyuvó la petición de modificación a la Medida Cautelar, frente a lo cual se opuso SACYR. El Tribunal mediante Auto No. 25 del 10 de abril de 2019 reiteró su postura adoptada en el Auto No. 11 del 3 de septiembre de 2018 y no accedió a modificar la Medida Cautelar23. 19 Cuaderno Principal No. 5 – Folio 75 20 Cuaderno Principal No. 5- Folios 76 a 87 21 Cuaderno Principal No. 5 - Folios 1 a 36 22 Cuaderno Principal No. 5 - Folios 588- 590 23 Cuaderno Principal No. 8 - Folios 1 a 6 del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 27.
El 5 de septiembre de 2018, de manera oportuna, la Convocada presentó escrito de Contestación de la Demanda Reformada24, incluyendo la proposición de varias Excepciones25. 28. El 5 de septiembre de 2018, la Convocante presentó la correspondiente Contestación de la Reconvención Reformada, incluyendo la formulación de varias Excepciones26. 29.
Adicionalmente, en el Auto No. 12 del 10 de septiembre de 2018, se fijó plazo a la Parte Convocada hasta el 9 de noviembre de 2018, para elaborar y presentar dictámenes de contradicción frente a los cinco (5) dictámenes de parte – cuatro (4) técnicos y uno (1) contable, aportados el 9 de agosto de 2018 por SACYR con la reforma de la demanda.
Dicho plazo fue ampliado mediante Auto No. 16 del 6 de noviembre de 2018 hasta el 16 de noviembre de 201827 30. Ambas Partes, en su calidad de demandantes, tuvieron oportunidad de solicitar pruebas adicionales relativas a las Excepciones propuestas por la contraparte28. 24 Dado el requerimiento de presentar la reforma de la demanda en un escrito integrado, la respuesta correspondiente debe, asimismo, presentarse de manera completa, motivo por el cual para identificar la presentada por el Fondo se utilizarán indistintamente los términos definidos “Contestación de la Demanda” o “Contestación de la Demanda Reformada”. 25 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 390 a 580 26 Ibid.
Folios 96 a 389 La misma consideración hecha respecto de la Contestación de la Demanda se aplicará para identificar la contestación de la Reconvención mediante el empleo indistinto de los términos definidos “Contestación de la Reconvención” o “Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada”. A su turno, la Contestación de la Demanda y la Contestación de la Reconvención se identificarán colectivamente como las “Contestaciones”.
De otro lado, y por el mismo motivo señalado respecto de la Demanda Reformada, para identificar la reconvención formulada por el Fondo, se utilizarán indistintamente los términos definidos “Reconvención” o “Demanda de Reconvención” o “Demanda de Reconvención Reformada”. 27 Cuaderno Principal No. 5 – Folios 248 a 252 28 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 195 a 281 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 31.
El 19 de septiembre de 2018, SACYR solicitó un plazo para presentar dictámenes de contradicción frente al Dictamen de parte que el FONDO aportó con la Contestación de la Reforma de la Demanda. En el Auto No. 13 del 24 de septiembre de 2018, se le fijó plazo a la Parte Convocante hasta el 9 de noviembre de 2018, para elaborar y presentar los tres (3) dictámenes de contradicción, plazo que fue ampliado mediante Auto No. 15 del 16 de octubre de 2018 hasta el 16 de noviembre de 201829. 32.
El 4 de octubre de 2018 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación (Acta No. 13), la cual fue declarada fallida mediante Auto No. 1430. B. Fijación y pago de honorarios 33. Mediante Auto No. 15 el 4 de octubre de 2018, se procedió a fijar los montos por concepto de honorarios y gastos correspondientes a este Arbitraje, de conformidad con los artículos 25 y 26 de la Ley 156331, los cuales fueron atendidos oportunamente por la Parte Convocante conforme a lo estipulado en el parágrafo segundo del Otrosí 3 de la Cláusula Compromisoria.32 C. Primera Audiencia de Trámite.
Competencia 34. El 19 de noviembre de 2018 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribunal33: 29 Cuaderno Principal No. 6- Folios 10 a 99 y 150 a 209 30 Ibíd. – Folio 213. 31 Ibíd. – Folios 214 a 220 32 Folio 231 a 232 del Cuaderno Principal No. 6 33 Folios 259 a 280 – Cuaderno Principal No. 6 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 a. Mediante Auto No. 17, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver la Demanda Reformada, la Demanda de Reconvención Reformada y las respectivas Contestaciones, incluidas las Excepciones.
Las Partes manifestaron su conformidad con esta decisión. b. Mediante Auto No. 11 resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo como tales las siguientes: D. Decreto y práctica de las pruebas 35. La práctica de las pruebas decretadas se llevó a cabo en lo pertinente de la siguiente manera: Pruebas de la Convocante: i. Documentales Los aportados por la Parte Convocante en las oportunidades legales previstas para tal efecto, así: a. Con la Demanda Inicial34, los relacionados en el Capítulo de Pruebas VIII, I. DOCUMENTALES bajo las letras A, B, C, D, E F, G, H, I J, K, L M, N, O, P, Q, R S y T, los cuales fueron aportados en físico y medio magnético (USB)35. 34 Corresponde a la presentada por Sacyr el 29 de noviembre de 2017- Folios 52 a 228 del Cuaderno Principal No. 1 35 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 1 a 35 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 b. Con la Demanda Reformada36, los relacionados en el Capítulo de Pruebas VIII.
I. DOCUMENTALES bajo las letras A, B, C, D, E, F, G, H, I, J, K L, M, N O, P, Q, R, S y T, los cuales fueron aportados en medio magnético (tres USB) una denominada (i) “Pruebas” que contiene pruebas periciales y anexos carpetas de la A a la W, (ii) “Contable 1” que contiene dictamen contable de parte, y sus Anexos y “Contable 2”37; y c. Con el escrito mediante el cual dio respuesta a la Demanda de Reconvención38, los relacionados bajo el numeral 6.1.
Documentales, los cuales fueron aportados en medio magnético (DVD)39. d. Con el escrito mediante el cual dio respuesta a la Reforma de la Demanda de Reconvención40, los relacionados bajo el numeral 6.1. Documentales aportados con la Reforma de la Demanda y en medio magnético (USB) que adicionalmente se encuentra disponibles en la dirección de Dropbox https://www.dropbox.com/sh/nbmsfetqgyhenvt/AABKEolhoCD5uMCFO61hze mia?dl=0 para que sean consultadas41.
Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados y los gráficos elaborados durante las declaraciones de las Partes y 36 Corresponde a la presentada por Sacyr el 09 de agosto de 2018- Folios 10 a 297 del Cuaderno Principal No. 4 37 Cuaderno de Pruebas No.11 – Folio 302 38 Corresponde al escrito presentado por Sacyr el 08 de septiembre de 2018- Folios 96 a 389 del Cuaderno Principal No. 5 39 Cuaderno de Principal 3– Folio 176 40 Corresponde al escrito presentado por Sacyr el 05 de septiembre de 2018- Folios 96 a 389 del Cuaderno Principal No. 5 41 Cuaderno de Pruebas No. 16 – Folio 295 y Cuaderno Principal No.1- Folio 295 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 por algunos Testigos en sus Declaraciones por los expertos de parte, o en la oportunidad indicada por el Tribunal.
Así mismo, se incorporaron al proceso los documentos que fueron exhibidos conforme al capítulo que se indica a continuación. ii. Exhibición de documentos a. Exhibición de documentos en las oficinas del FONDO La diligencia fue practicada el 28 de febrero de 2019 en las oficinas del FONDO, la cual fue suspendida42 para continuarla el 15 de mayo de 201943.
Los documentos objeto de la exhibición por parte del FONDO quedaron incorporados al expediente44. Mediante Auto No. 35 del 16 de agosto de 201945, el Tribunal declaró cumplido el objeto de la exhibición de documentos por parte de FONDO.46 b. Exhibición de documentos en las oficinas del Consorcio DIS – EDL Exhibición de documentos a cargo del Consorcio DIS – EDL, de acuerdo con lo solicitado en el numeral V -1 del Capítulo de Pruebas (VIII) de la Reforma Integral de la Demanda Arbitral47y numeral 3, letra b de la solicitud de pruebas 42 Cuaderno Principal No. 6- Folios 358 a 361 43 Cuaderno Principal No. 9 - Folios 273 a 275 44 Cuaderno Principal No. 10 - Folio 200 a 205 45 Cuaderno Principal No. 10 - Folio 168 46 Cuaderno Principal No.4. - Folio 281 47 Cuaderno Principal No. 4 – Folio 287 a 289 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 (IV) del escrito descorriendo el traslado de las Excepciones a la Demanda Reformada48: La diligencia fue practicada el 18 de julio de 201949 y los documentos objeto de la exhibición quedaron incorporados al expediente y obran en una USB50.
La apoderada de SACYR mediante escrito del 4 de octubre de 2019, no solicitó copia de los documentos exhibidos por EDL S.A.S., pues consideró que las mismas fueron obtenidas en los archivos magnéticos que el FONDO y el INVIAS entregaron, con fines de evitar la duplicidad de documentos51. Mediante Auto No. 38 del 20 de septiembre de 2019, el Tribunal declaró cumplido el objeto de la exhibición de documentos por parte de DIS – EDL. c. Exhibición de documentos en las oficinas de PARSONS BRINCKERHOFF – Anterior Interventor del Contrato La diligencia fue practicada el 2 de julio de 201952 y los documentos objeto de la exhibición quedaron incorporados al expediente y obran en una USB53.
Mediante Auto No. 38 del 20 de septiembre de 2019, el Tribunal declaró cumplido el objeto de la exhibición de documentos por parte de WPS- (antes PARSONS BRINCKERHOFF) – Anterior Interventor del Contrato- 54 d. Exhibición de documentos en las oficinas del INVIAS – Asesor Técnico del FONDO 48 Cuaderno Principal No. 6 – Folios 96 a 98 49 Cuaderno Principal No. 10 - Folios 49 a 58 50 Cuaderno Principal 11-Folio 191 51 Cuaderno Principal No. 12- Folio 22 52 Cuaderno Principal No. 10 - Folios 1 a 5 53 Cuaderno Principal 11-Folio 191 54 Cuaderno Principal No. 11- Folios 160 a 161 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La diligencia fue practicada el 5 de julio de 201955 y los documentos objeto de la exhibición quedaron incorporados al expediente y obran en una USB56.
Mediante Auto No. 38 del 20 de septiembre de 2019, el Tribunal declaró cumplido el objeto de la exhibición de documentos por parte del INVIAS. e. Inspección Judicial en las Instalaciones del Fondo con Exhibición de Documentos e Intervención de Perito de Parte Informático Forense en las instalaciones del Fondo La diligencia fue practicada el 28 de febrero de 2019 en las oficinas del FONDO57 y el Perito informático forense Raúl Wexler Pulido hizo entrega del Dictamen pericial forense con la información extraída de los equipos y servidores del FONDO, el 26 de marzo de 2019, junto con 4 anexos y una tera58.
El Tribunal mediante Auto No. 25 del 10 de abril de 201959 tuvo como prueba “[e]l dictamen informático forense de parte que tenía como objeto labores de recolección de información, filtro de correo electrónico y archivos, verificación de autenticidad y entrega de resultados para cada uno de los objetivos involucrados en la investigación”, elaborado por el señor Raúl Pulido Téllez en su calidad de Gerente de la firma Wexler Seguridad Inteligente el cual se puso en conocimiento de la parte convocada y se ordenó su entrega.
Como resultado del dictamen forense se ofició al FONDO para que explicara al Tribunal las razones por las cuáles conforme a las conclusiones informadas por 55 Cuaderno Principal No. 10- Folios 39 a 47 56 Cuaderno Principal 11-Folio 191 57 Cuaderno Principal No. 6- Folios 362 a 364 58 Cuaderno Principal No. 8- Folios 173 a 208 59 Cuaderno Principal No. 9- Folios 5 a 6 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 el perito forense Raúl Pulido en el Capítulo 6, no fue posible obtener ningún tipo de información de las siguientes personas: - Juan Carlos Gómez Ibáñez- Supervisor contrato primera etapa - Jorge Carrillo- Contratista Subgerencia proyectos - Carmen Elena Arévalo Correa- Exgerente del Fondo - Germán Arce Zapata- Exgerente del Fondo En cuanto al señor Iván Mustafá Durán explicara las razones por las cuales no fue provisto el equipo para generar la imagen forense, conforme se indicó en la Carta remitida por el perito forense al FONDO el 20 de marzo de 201960.
El 16 de abril de 2019, el apoderado de la Convocada le solicitó al Tribunal la comparecencia del Perito RAÚL WEXLER PULIDO TÉLLEZ, Gerente de la firma WEXLER SEGURIDAD INTELIGENTE, quien suscribió en calidad de perito técnico el Dictamen Pericial de Parte de SACYR, a una audiencia con fines de contradicción del dictamen para interrogarlo acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen.
El 22 de abril de 2019, la apoderada de la Convocante solicitó la complementación del informe forense que el perito de parte RAÚL WEXLER PULIDO TÉLLEZ elaboró”, y el 26 de abril de 2019, el apoderado de la Convocada radicó un escrito denominado “Pronunciamiento sobre la solicitud de SACYR de “(…) complementación, del informe forense que el perito RAÚL WEXLER PULIDO TÉLLEZ elaboró” 60 Cuaderno Principal No. 8- Folios 205 a 206 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Mediante Auto del 26 de mayo de 201061 el Tribunal se pronunció y requirió al FONDO para que explicara las razones por las cuales no fue posible obtener ningún tipo de información del señor Orlando Santiago Cely- Asesor III Sectorial Transporte.
En cuanto a la señora Maryori Jaimes Nova, le solicitó explicar las razones por las cuales no fue provisto el equipo para generar la copia de seguridad ni copia de la imagen forense y si se presentó alguna afectación en cuanto a la integralidad de la información de correos electrónicos que correspondan a la dirección de correo electrónico de la citada persona.
Por último, le solicitó al FONDO informar sobre las fechas de inicio y terminación de los Contratos de Prestación de Servicios que mantuvo el FONDO con Juan Carlos Gómez Ibáñez y Jorge Carrillo, así como sobre los datos de contacto de estas personas. Mediante comunicación No. I-2019-002887 elaborada por el ingeniero Jorge William Alzate Sanchéz, Asesor I, Lider E.T. Tecnología del FONDO, quien, como encargado de la diligencia de exhibición de documentos con perito informático forense, dio las explicaciones al resuelve tercero del Auto No. 25, relacionados con el contenido del acápite 6 del Dictamen elaborado por el Perito de parte de SACYR, señor Raúl Wexler Pulido Téllez62.
El 8 de mayo de 2019, el FONDO dio respuesta al requerimiento que le hiciera el Tribunal mediante Auto No. 26 numerales tercero y cuarto del 3 de mayo de 201963. 61 Cuaderno Principal No. 9- Folios 12 a 13 62 Cuaderno Principal No. 9- Folios 127 a 130 63 Cuaderno Principal No. 9- Folio 263 a 269 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Las aclaraciones del Dictamen, una vez autorizadas por el Tribunal, fueron absueltas por el Perito el 17 de junio de 202064.
El 20 de septiembre de 2019 mediante Auto No. 38, se declaró cumplido el objeto de la diligencia en el FONDO con la intervención del Perito Informático Forense de Parte, y en consecuencia se ordenó incorporar al expediente copia de los documentos que fueron exhibidos por el Dictamen técnico forense que rindió el Perito de parte Raúl Wexler Pulido, sobre los cuales las Partes se pusieron de acuerdo65.
El 8 de octubre de 2019 el apoderado del FONDO desistió de la audiencia de contradicción del Dictamen pericial forense elaborado por el Ingeniero Raúl Wexler Pulido Téllez, habida cuenta de haberse presentado acuerdo entre las partes frente a los documentos que resultaron del Dictamen pericial forense y que fueron aportados al Proceso.
El Tribunal mediante Auto No. 40 del 17 de octubre de 2019, dispuso atender la solicitud del FONDO coadyuvada por SACYR con fines de que no se llevara a cabo la audiencia de contradicción del dictamen en mención66. iii. Dictámenes periciales de parte En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales aportados por la Convocante: a. Dictamen técnico de parte elaborado por la firma Consultores Estructurales Asociados S.A.S. y Arenas & Asociados, el cual fue suscrito por 64 Cuaderno Principal No. 10- Folios 6 a 34 y 114 a 115 65 Cuaderno Principal No. 11- Folio 160 a 161 y 191 del 66 Cuaderno Principal No. 12- Folios 17 a 21 del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 el Ingeniero Civil Guillermo González González, sobre el análisis estructural detallado del diseño del Puente Hisgaura que realizó el Consorcio DIS – EDL67. b. Dictamen técnico de parte elaborado por la firma Consultores Estructurales Asociados S.A.S., peritaje suscrito por el Ingeniero Civil Guillermo González González, sobre el análisis estructural detallado del diseño del Puente La Judía que realizó el Consorcio DIS – EDL68. c. Dictamen técnico de parte elaborado por el Ingeniero Civil Álvaro González García, en relación con la evaluación geotécnica del diseño del Puente Sitio Crítico 43 que realizó el Consorcio DIS – EDL69. d. Dictamen técnico de parte elaborado por el Ingeniero Civil Luis Ernesto Escobar Neuman, sobre la inviabilidad de los diseños que el Consorcio DIS –EDL elaboró de los Puentes Hisgaura, La Judía, Sitio Crítico 43, el impacto que esto tuvo en la mayor duración de las obras y los mayores costos asociados a dicha duración, y la obra ejecutada por SACYR y no pagada debidamente por el FONDO70. e. Dictamen contable de parte elaborado por la firma Íntegra Auditores Consultores S.A., suscrito por el contador Alexander Urbina Ayure, en relación con el monto de los costos asociados a la ejecución del Contrato y los ingresos percibidos por la ejecución de las obras, entre otros temas71. 67 Aportado mediante USB denominada “Anexos de la Demanda” (Carpeta V, denominada “Peritajes de Parte”.
(Cuaderno de Pruebas No. 11, Folio 302). 68 Aportado mediante USB denominada “Anexos de la Demanda” (Carpeta V, denominada “Peritajes de Parte”. (Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folio 302). 69 Aportado mediante USB denominada “Anexos de la Demanda” (Carpeta V, denominada “Peritajes de Parte”. (Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folio 302). 70 Aportado mediante USB denominada “Anexos de la Demanda” (Carpeta V, denominada “Peritajes de Parte”.
(Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folio 302). 71 Memoria USB denominada “Contable 1”, que contiene el peritaje y sus anexos con corte a octubre de 2017; y memoria USB denominada “Contable 2” que contiene el peritaje TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 iv. Dictámenes periciales de contradicción En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales de contradicción aportados por la Convocante: a. Dictamen Pericial técnico de contradicción elaborado por el Ingeniero Civil GUILLERMO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, el cual tuvo por objeto realizar un análisis y la contradicción, desde el punto de vista estructural, al Dictamen pericial presentado por el FONDO en la respuesta a la Reforma de la Demanda, realizado por Bateman Ingeniería S.A. b. Dictamen Pericial técnico de contradicción elaborado por el Ingeniero Civil ALVARO GONZÁLEZ FLETCHER, el cual tuvo por objeto realizar un análisis y la contradicción, desde la parte de geotécnica, al Dictamen pericial presentado por el FONDO en la respuesta a la Reforma de la Demanda, realizado por Bateman Ingeniería S.A. c. Dictamen Pericial técnico de contradicción elaborado por el Ingeniero Civil LUIS ERNESTO ESCOBAR NEUMAN, el cual tuvo por objeto realizar un análisis y la contradicción, desde la parte de técnica, al Dictamen pericial presentado por el FONDO en la respuesta a la Reforma de la Demanda, realizado por Bateman Ingeniería S.A. d. Dictamen Pericial técnico de contradicción elaborado por Pondio Ingenieros S.L., suscrito por los ingenieros de Caminos, Canales y Puertos actualizado a diciembre de 2017, con los anexos de la actualización-Cuaderno de Pruebas No. 11-USB-Folio 303 y 304.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Juna M. Calvo Rodríguez, y Joaquín Arroyo Márquez, cuyo objeto fue una revisión crítica del Puente Hisgaura teniendo en cuenta los cambios en cargas y geometría. Los anteriores peritajes fueron allegados en medio magnético, cada uno en un DVD para un total de cuatro DVDs72.
De conformidad con lo anterior, los expertos de parte fueron citados para rendir declaración sobre los temas relacionados con sus experticias, que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de la comparecencia: Nombre del Declarante Fecha de la Declaración Ingeniero Civil Guillermo González González Marzo 5 de 2019 Ingeniero Civil Álvaro González García Marzo 6 de 2019 Ingeniero Civil Luis Ernesto Escobar Neuman Marzo 8 de 2019 Ingeniero Juan Manuel Calvo Rodríguez Marzo 15 de 2019 Luis Alexander Urbina Ayure-Perito Contable Marzo 6 de 2019 72 Cuaderno de Pruebas No. 17-DVDs- Folio 4, 5, 6 y 7 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 v. Contradicción del Dictamen pericial de parte En los términos del artículo 228 del C.G.P., y según fue solicitado por la Convocante el día 12 de marzo de 2019 se recibió la declaración del Perito de Parte Jaime Dudley Bateman Durán, en relación con el Dictamen técnico aportado por la Convocada con la Contestación de la Reforma de la Demanda, con fines de contradicción del dictamen.
Las declaraciones de los Peritos fueron grabadas y las respectivas transcripciones puestas a disposición de las Partes. vi. Declaraciones de terceros Se recibieron los testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de la comparecencia: Nombre del Declarante Fecha de la Declaración Elías González Álvarez Octubre 17 de 2019 (Acta 40) Francisco Javier Martínez León Octubre 18 de 2019 (Acta 41) Leonard Andrés Rosillo Guerrero Octubre 25 de 2019 (Acta 43) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Los Testigos Francisco Javier Martínez León y Leonard Andrés Rosillo Guerrero, fueron tachados por la Convocada, por considerar comprometida su imparcialidad en los términos del artículo 211 del C.G.P. A su turno, SACYR, desistió de la práctica de las declaraciones de María Gishela Vargas Tamayo73, de Alberto Mariño Samper 74 y de Nelson Cortés Maldonado75 Los testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.
Durante las declaraciones, algunos Testigos elaboraron gráficos, dibujos explicativos, o hicieron entrega de documentos, todos los cuales se incorporaron al expediente. Pruebas de la Convocada i. Documentales Se tuvieron como pruebas los documentos aportados por la Parte Convocada en las oportunidades legales previstas para tal efecto, así: a. Con la contestación de la Demanda Inicial76, los relacionados en el capítulo de Pruebas (IV) bajo el No. 1., letras a, b, c, d, e, f, g, h, i, j, k, l y m, los cuales fueron aportados en físico y en medio magnético (CD)77. 73 Cuaderno Principal No. 7- Folio 3 74 Cuaderno Principal 12- Folio 19 75 Cuaderno Principal No. 12- Folios 170 a 171 76 Corresponde a la presentada por el Fondo el 15 de marzo de 2018 – Folios 40 a 214 del Cuaderno Principal No. 2 77 Folio 410 del C de Pruebas No. 2 y las aportadas en físico - Cuaderno de Pruebas No. 2- Folios 1 a 517 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 b. Con la Contestación de la Demanda Reformada78, los relacionados en el capítulo de pruebas (IV), bajo el No. 1, los cuales fueron aportados en medio magnético (dos CDs)79; y c. Con la Demanda de Reconvención Reformada80, los relacionados en el capítulo de Pruebas (VI) bajo los Nos. 1 a 18, los cuales fueron aportados en físico y en medio magnético los relacionados en los numerales, 16, 17 y 18 (DVD y CD)81.
Tuvo como tales y los incorporó, con el mérito probatorio correspondiente a cada uno, los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocante y los documentos aportados en oportunidad legal por la Convocada. Igualmente, se incorporaron al expediente como pruebas, los documentos entregados y los gráficos elaborados durante las declaraciones de las Partes y por algunos Testigos en sus Declaraciones o en la oportunidad indicada por el Tribunal.
Así mismo, se incorporaron al proceso los documentos que fueron objeto de exhibición. ii. Dictamen Pericial por solicitud de parte 78 Corresponde a la presentada por el Fondo el 05 de septiembre de 2018 – Folios 390 a 580 del Cuaderno Principal No. 5 79 Cuaderno de Pruebas No. 16 – Folio 487 80 Corresponde a la presentada por el Fondo el 09 de agosto de 2018 – Folios 299 a 401 del Cuaderno Principal No. 4 81 Cuaderno de Pruebas No. 12 – Folios 106 a 241 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Con fundamento en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, se decretó la práctica de un dictamen pericial de carácter técnico, financiero y/o contable, solicitado por la Convocada, a cuyo efecto el 10 de abril de 2019, mediante Auto 25, se designó a la firma CONSULOBRAS LTDA. El 29 de mayo de 2019 se dio posesión a la firma CONSULOBRAS LTDA por intermedio del ingeniero señor Plinio Garzón León, en su calidad de representante legal de la firma82.
El 10 de diciembre de 2019, se recibió el Dictamen de Consulobras83 y del mismo se corrió traslado a las Partes el 16 de enero de 2020, mediante Auto No. 4684. Tanto SACYR como el FONDO, solicitaron aclaraciones y complementaciones del Dictamen, las cuales, una vez autorizadas por el Tribunal, fueron absueltas por el Perito el 18 de marzo de 202085, texto del cual se corrió traslado a las Partes el 19 de marzo de 2020 mediante Auto No. 5186.
El 15 de abril de 2020 se llevó a cabo la Declaración del Ingeniero Plinio Garzón sobre los temas y conclusiones relacionados con el antedicho Dictamen87. SACYR hizo entrega de la experticia elaborada por el Perito Luis Ernesto Escobar Neuman el 6 de abril de 202088, la cual mediante Auto No. 53 del 15 82 Cuaderno Principal No. 9 - Folios 329 a 331 del 83 Cuaderno Principal No. 12 - Folios 263 y 264 y Cuaderno de Pruebas No. 22 - Folios 1 a 516 84 Cuaderno Principal No. 12 - Folio 250 85 Folios 1 a 184 del Cuaderno de Pruebas No. 23 86 Folio 55 del Cuaderno Principal No. 14 87 Folios 80 y 81 del Cuaderno Principal No. 14 88 Folios 87 a 94 del Cuaderno Principal No. 14 y Folios 1 a 34 del Cuaderno de Pruebas No. 4 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de abril de 2020, se tuvo como prueba dentro del trámite de contradicción del Dictamen técnico, financiero y/o contable rendido por la firma Consulobras.89 iii.
Dictamen pericial de parte En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales de contradicción aportados por la Convocada: a. Dictamen técnico elaborado por la firma de BATEMAN INGENIERÍA S.A.90 suscrito por los ingenieros Jaime Dudley Bateman Durán (Gerente de BATEMAN INGENIERIA S.A.) Javier José Carrillo Ortega (Magister en Estructuras), Nicolás Ortega Restrepo (Especialista en Geotecnia Vial y Pavimentos) y Gina Paola Vargas Merchán (Ingeniera geóloga especialista en gestión ambiental).
El 12 de marzo de 2019, se llevó a cabo la Declaración de los ingenieros Jaime Dudley Bateman Durán (Gerente de BATEMAN INGENIERIA S.A.) Javier José Carrillo Ortega (Magister en Estructuras), Nicolás Ortega Restrepo (Especialista en Geotecnia Vial y Pavimentos) y Gina Paola Vargas Merchán (Ingeniera geóloga especialista en gestión ambiental) sobre los temas y conclusiones relacionados con el antedicho Dictamen. iv.
Dictámenes periciales de contradicción 89 Folios 81 a 94 del Cuaderno Principal No. 14 90 Folios 1 a 163 del Cuaderno de Pruebas No. 3-Volúmen No. 1/Folios 1 a 62 del Cuaderno de Pruebas No. 4-Volúmen 2/Folios 1 a 65 del Cuaderno de Pruebas No. 5-Volúmen No.3-Tomo I/ Folios 1 a 643 del Cuaderno No. 6-Volúmen No.3-Tomo II/Folios 1 a 649 del Cuaderno de Pruebas No. 7 - Volúmen No. 3- Tomo III/Folios 1 a 508 del Cuaderno de Pruebas No. 8- Volúmen 3-Tomo IV/Folios 1 a 742 del Cuaderno de Pruebas No. 9-Volúmen 3-Tomo V/Folios 1 a 572 del Cuaderno de Pruebas No. 10-Volúmen No. 3-Tomo VI.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En los términos establecidos en la ley y en su valor legal, se tuvieron como prueba los siguientes dictámenes periciales de contradicción aportados por la Convocada: a. Dictamen técnico de contradicción de la pericia contable elaborado por la firma Integra Auditores & Consultores S.A. Este Dictamen de contradicción fue elaborado por BATEMAN INGENIERÍA S.A. y estuvo a cargo del Ingeniero Civil JUAN FRANCISCO VELÁSQUEZ91. b. Dictamen técnico de contradicción del peritaje estructural detallado del diseño del puente La Judía DIS-EDL, elaborado por Consultores Estructurales Asociados S.A.S. Este dictamen de contradicción fue elaborado por BATEMAN INGENIERÍA S.A. y estuvo a cargo del Ingeniero Civil JAVIER CARRILLO ORTEGA92. c. Dictamen técnico de contradicción del peritaje estructural detallado del Puente Hisgaura DIS-EDL, elaborado por Consultores Estructurales y Arenas & Asociados.
Este Dictamen de contradicción fue elaborado por BATEMAN INGENIERÍA S.A. y estuvo a cargo del Ingeniero Civil JAVIER CARRILLO ORTEGA93. d. Dictamen técnico de contradicción del peritaje geotécnico de revisión, Sitio Crítico 43, elaborado por el ingeniero Álvaro Jaime González Fletcher. Este Dictamen de contradicción fue elaborado por BATEMAN INGENIERÍA S.A. y estuvo a cargo del Ingeniero Civil NICOLÁS ORTEGA RESTREPO94. 91 Cuaderno de Pruebas No. 17- Folios 12 y 83 y siguientes 92 Cuaderno de Pruebas No. 17- Folios 12 y 168 y siguientes 93 Cuaderno de Pruebas No. 17 - Folios 12 y 168 y siguientes 94 Cuaderno de Pruebas No. 17 - Folios 12 y 208 y siguientes TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 e. Dictamen Pericial técnico de contradicción al Dictamen Pericial elaborado por el ingeniero Luis Ernesto Escobar.
Este Dictamen de contradicción fue elaborado por BATEMAN INGENIERÍA S.A. y estuvo a cargo de los Ingenieros Civiles JAIME DUDLEY BATEMAN DURÁN, JAVIER CARRILLO ORTEGA, NICOLÁS ORTEGA RESTREPO, JUAN FRANCISCO VELÁSQUEZ, y la Ingeniera Geóloga GINNA PAOLA VARGAS95. v. Declaraciones de terceros Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de la comparecencia: Nombre del Declarante Fecha de la Declaración Rafael Alfredo Castro Cortez Septiembre 20 de 2019 (Acta 38) Enrique Dávila Lozano Diciembre 3 de 2019 (Acta 44) Orlando Santiago Cely Octubre 24 de 2019 (Acta 42) A su turno, el FONDO desistió de la práctica de las Declaraciones de Germán Arce96, Ignacio Lacasta y de Carmen Arévalo Correa97 95 Cuaderno de Pruebas No. 17- Folios 12 y 231 y siguientes 96 Cuaderno Principal No. 12 - Folios 19 y 20 97 Cuaderno Principal No. 12 - Folio 238 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Los Testimonios fueron grabados y la transcripción correspondiente puesta a disposición de las Partes.
La apoderada de SACYR formuló tacha respecto del Testigo Orlando Santiago Cely y de Enrique Dávila Lozano conforme al artículo 211 del C.G.P. Durante las Declaraciones, algunos Testigos elaboraron gráficos, dibujos explicativos, o hicieron entrega de documentos, todos los cuales se incorporaron al expediente. vi. Contradicción de los dictámenes periciales El 16 de septiembre de 2019 compareció a audiencia el Perito de Parte BATEMAN INGENIERÍA S.A., por conducto del ingeniero Jaime Francisco Velásquez quien suscribió el Dictamen de contradicción pericial contable en relación con el Dictamen pericial contable elaborado por la firma Integra Auditores & Consultores S.A98.
En los términos del artículo 228 del C.G.P. se ordenó la comparecencia a audiencia de los Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos Juan M. Calvo Rodríguez y Joaquín Arroyo Márquez quienes suscribieron el Dictamen de contradicción de la firma Pondio Ingenieros SL, al Dictamen pericial presentado por el FONDO elaborado por el Bateman Ingeniería S.A. Las Declaraciones de los Peritos fueron grabadas y las respectivas transcripciones puestas a disposición de las Partes. 98 Cuaderno de Pruebas No.17- Folios 12 y 83 y siguientes TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 E. Alegatos.
Audiencia de fallo Mediante Auto No. 61 del 11 de junio de 202099 y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa de instrucción y fijó el 14 de agosto de 2020 para llevar a cabo la Audiencia de Alegatos de Conclusión. Posteriormente los Apoderados de las Partes de común acuerdo le solicitaron al Tribunal reprogramar la audiencia de Alegatos de conclusión a partir del 10 de septiembre de 2020100 y el Tribunal mediante Auto No. 65 del 26 de agosto de 2020, señaló la fecha del 14 de septiembre de 2020101.
En tal fecha las Partes hicieron sus exposiciones orales y entregaron los Alegatos, los cuales abordan la posición y fundamentos sostenidos por cada una de ellas a lo largo de este Proceso. Así: a. El Alegato de Sacyr102 consta de 510 folios. b. El Alegato del Fondo103 por su parte, consta de 636 folios. Por último, en el Acta No. 62 del 10 de noviembre de 2020 quedó consignado lo siguiente: 99 Cuaderno Principal No. 14 – Folios 206 a 208 100 Cuaderno Principal No. 14 – Folio 224 101 Cuaderno Principal No. 14. –Folio 221 102 Cuaderno Principal No. 15 – Folios 12 a 521 103 Cuaderno Principal 16- Folios 11 a 328 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “(…) 1.
El doctor Eduardo Fonseca Prada, árbitro designado de común acuerdo por las partes en el presente trámite, presentó un escrito que denominó “Manifestación de Impedimento” el 22 de octubre de 2020, en razón de las publicaciones de prensa del 18 de octubre de 2020 en el diario el Tiempo. En consecuencia y de acuerdo con el artículo 17 del Estatuto Arbitral, cesó en dicha fecha en sus funciones y procedió a dar aviso para que se procediera a su reemplazo. 2.
El 22 de octubre de 2020, conforme a las instrucciones del presidente del Tribunal, se informó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (“Centro de Arbitraje”) sobre la comunicación del doctor Fonseca, solicitando tener en cuenta que fueron designados suplentes numéricos, para que se procediera de conformidad y así reintegrar el Tribunal. 3.
El 23 de octubre de 2020, el Centro de Arbitraje comunicó al doctor Fernando Pabón Santander en su condición de suplente su nombramiento como árbitro designado de común acuerdo por las Partes. 4. El 30 de octubre de 2020 se recibió la aceptación del doctor Fernando Pabón Santander, cumpliendo con el deber de información del artículo 15 de la Ley 1563 de 2020, escrito que fue puesto en conocimiento de las Partes el 3 de noviembre de 2020, por parte de la doctora Leydi Adriana Peralta Fajardo, abogada del Centro de Arbitraje. 5.
Agotado el trámite señalado para poner en conocimiento de las partes el deber de información previsto en el art. 15 de la Ley 1563 de 2012, no se recibió objeción alguna de las partes sobre la aceptación del doctor Pabón.” Reconstituido y debidamente integrado, el Tribunal, el 18 de noviembre de 2020 en audiencia y como consecuencia de la aceptación del árbitro suplente, con la presencia del las Partes, del Ministerio Público y de Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, puso de presente que la grabación de los Alegatos de Conclusión que se llevaron a cabo en audiencia del 14 de septiembre de 2020 y el enlace que los contiene y se copia a continuación, se puso a disposición del árbitro, con lo cual se entiende surtida la ritualidad de haber sido escuchados por él. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 LINK: https://ccb- my.sharepoint.com/:f:/g/personal/1000002771_ccb_org_co/Eg35YzmCaa5Bhf TisZzE8xcBQDTGUiPADIFlwkqOts8DiA?e=kKnQ7R Sobre este particular, los Apoderados de las Partes, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, manifestaron su acuerdo en la línea de lo precisado por el Tribunal.
El árbitro, por su parte, manifestó que en efecto tuvo la oportunidad de escuchar los Alegatos de Conclusión e igualmente expresó haber tenido acceso a la totalidad del expediente. F. Audiencias del Tribunal El proceso se desarrolló en sesenta y tres (64) audiencias incluidas la de instalación y la de fallo. G. Término de duración del Proceso La determinación del vencimiento del término de duración del presente trámite se ha realizado con base en los siguientes parámetros: Según el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, cuando las partes no señalan en el pacto arbitral el término para la duración del proceso arbitral, éste será de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse el laudo e, incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición del laudo arbitral.
Sin embargo, en el presente caso, las Partes acordaron en el Otrosí 3 al Contrato, parágrafo tercero transitorio, que el término del Tribunal sería de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 un año contado a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de lo previsto en la ley en materia de prórrogas y suspensiones.
Así, dado que la primera audiencia de trámite finalizó el día 29 de enero de 2019, la duración del Proceso sería hasta el 29 de enero de 2020, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que se hubieran presentado. Los Apoderados de las Partes, actuando conjunta y debidamente facultados para ello solicitaron al Tribunal, en dos oportunidades, prorrogar el término de duración del proceso, así: 1.
El 19 de mayo de 2020, en tres meses calendario adicionales al término inicialmente fijado, prórroga que fue decretada por el Tribunal mediante Auto No. 59 de fecha 11 de junio de 2020. 2. El 25 de agosto de 2020, en tres meses calendario adicionales al término inicialmente fijado, prórroga que fue decretada por el Tribunal mediante Auto No. 65 de fecha 26 de agosto de 2020.
Así las cosas, tomando como referencia el término inicial y adicionando el de las prórrogas, el término de duración del proceso sería de 18 meses (12 meses iniciales, más las dos prórrogas de tres meses cada una), es decir que, sin suspensiones, la duración del proceso se extendería hasta el 29 de julio de 2020. No obstante, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, al término de duración del proceso deben adicionarse los días hábiles durante los cuales el presente Proceso ha estado suspendido por solicitud de ambas partes.
Durante el proceso se solicitaron y decretaron las siguientes suspensiones: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Acta/Auto que la decreta Fechas de Suspensión Días Hábiles Acta 17-Auto No. 20 del 29 de enero de 2019 A partir del 30 de enero de 2019 hasta el 25 de febrero de 2019, ambas fechas inclusive. 19 Acta 28-Auto No. 31 del 15 de mayo de 2019 A partir del 16 de mayo de 2019 hasta el 28 de mayo de 2019, ambas fechas inclusive. 9 Acta 28-Auto No. 31 del 15 de mayo de 2019 A partir del 30 de mayo de 2019 hasta el 17 de junio de 2019, ambas fechas inclusive. 12 Acta 28-Auto No. 31 del 15 de mayo de 2019 A partir del 19 de junio de 2019 hasta el 1º. de julio de 2019, ambas fechas inclusive. 7 Acta 28-Auto No. 31 del 15 de mayo de 2019 A partir del 6 de julio de 2019 hasta el 14 de agosto de 2019, ambas fechas inclusive. 27 Acta 43-Auto 44 del 25 de octubre de 2019 A partir del 28 de octubre de 2019 hasta el 29 de noviembre de 2019, ambas fechas inclusive. 23 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Acta/Auto que la decreta Fechas de Suspensión Días Hábiles Acta 44-Auto 45 del 3 de diciembre de 2019 A partir del 12 de diciembre de 2019 hasta el 14 de enero de 2020, ambas fechas inclusive. 21 Acta 55-Auto 58 del 18 de mayo de 2020 A partir del 19 de mayo de 2020 hasta el 10 de junio de 2020, ambas fechas inclusive. 16 Acta 56-Auto 59 del 11 de junio de 2020 A partir del 12 de agosto de 2020 hasta el 2 de septiembre de 2020, ambas fechas inclusive. 15 Total 149 Sin embargo, se habilitaron las fechas del 18, 23, 24 y 31 de julio de 2019 (Actas 33, 34 y 35), para notificaciones y práctica de pruebas, fechas que deberán ser descontadas del total de días suspendidos, para un total de 145 días hábiles suspendidos.
En el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 en el cual respecto de las suspensiones en los trámites arbitrales que se rigen por el Estatuto Arbitral, como el presente, refiere que “(…) el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días…”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En consecuencia, al sumarle los 145 días (hábiles) durante los cuales el Proceso estuvo suspendido, contados desde el 29 de julio de 2020 se tiene que el término vencería el 2 de marzo de 2021. Finalmente, el término del proceso arbitral conforme al artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, se suspendió desde el día siguiente al 22 de octubre de 2020 (fecha en la que se declaró impedido el doctor Eduardo Fonseca) hasta el 30 de octubre de 2020 (fecha en la que se recibió la aceptación del árbitro suplente), por lo cual se deben adicionar los 6 días que estuvo suspendido el proceso.
Por tanto, el término vence el 10 de marzo de 2021. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo Arbitral se hace dentro de la oportunidad legal. CAPÍTULO IV - CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este Arbitraje, las cuales, en lo pertinente, serán objeto de referencia a lo largo de este Laudo. - El 28 de octubre de 2013 el FONDO publicó los Términos y Condiciones (TCC) para la Convocatoria Abierta FA-CA-024-2013 cuyo objeto era la selección de un contratista para la construcción de los puentes vehiculares la Judía, Hisgaura y Sitio Crítico 43, de conformidad con los estudios previos, anexos técnicos y estipulaciones contractuales. - Después de surtirse los trámites pertinentes, el 20 de diciembre de 2013, mediante resolución 062 de 2013, se adjudicó el Contrato a SACYR.
Esto TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 condujo a que el 27 de diciembre de 2013 se celebrara el Contrato 285 de 2013 cuya Acta de Inicio se suscribió el 12 de febrero de 2014, previa presentación de las garantías exigidas. - Hasta la fecha de presentación de la demanda, el Contrato había sido objeto de seis Otrosíes en los cuales se hicieron algunos ajustes al alcance de los trabajos a ejecutar, al valor, al tiempo de ejecución, a los precios unitarios y a las cantidades de obra, entre otros aspectos. - La discrepancia entre las Partes se ha dado en relación a las recíprocas imputaciones de incumplimiento de algunas obligaciones contractuales y al surgimiento de desequilibrio económico reparable por la otra parte. - De manera principal, para SACYR el FONDO estaba obligado, según los diferentes documentos contractuales, a entregar los diseños definitivos o diseños fase III de los puentes a construir.
No obstante, los que le fueron entregados no ostentaban dicha calidad y, por el contrario, presentaban “graves falencias o deficiencias”. - Por lo anterior, para la Convocante el FONDO está en la obligación de reparar los mayores costos de obra por la utilización de insumos que inicialmente no estaban presupuestados en los diseños, por la mayor permanencia en obra durante los meses que precedieron a la ampliación del plazo, pactada en el Contrato durante el Otrosí 3 y por los costos incurruidos en las actividades cumplidas respecto de los puentes que debían construirse en el lugar denominado La Judía y en el Sitio Crítico
43. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 - Así mismo, a lo largo de la Demanda Reformada se imputan otros incumplimientos a cargo del FONDO durante la etapa constructiva a partir de los cuales SACYR solicita la correspondiente indemnización de perjuicios. - Por su parte, el FONDO se opuso a los argumentos de SACYR señalando que los Estudios Previos y el Capítulo IV de los Términos y Condiciones Contractuales de la Convocatoria indicaban que era obligación de SACYR, dentro de la Etapa de Pre construcción modificar, ajustar y/o complementar los diseños que fueron entregados por el FONDO. - Adicionalmente sostiene que SACYR no demostró técnicamente en la oportunidad contractual pertinente que los diseños adolecieran de falencias o deficiencias. - En línea con los anteriores argumentos, el FONDO sostiene que SACYR incumplió el Contrato al no haber validado durante la Etapa de Pre Construcción los Diseños Definitivos que le fueron entregados y al no haber cumplido con los Acuerdos del Acta Extraordinaria de 8 de agosto de 2014. - Bajo las anteriores consideraciones fácticas y con apoyo en las precisiones que cada Parte realiza en los diferentes escritos, se llega a las Pretensiones y Excepciones que se individualizan a continuación. CAPÍTULO V - PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. Pretensiones de SACYR SACYR formuló en la Demanda Reformada las siguientes Pretensiones, que se distribuyen entre Pretensiones declarativas (principales y subsidiarias) y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Pretensiones condenatorias (asimismo principales y subsidiarias), todo conforme al texto que sigue: PRETENSIÓN 1: Que se declare que SACYR presentó su oferta con base en la información suministrada por el FONDO DE ADAPTACIÓN en la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013, los Estudios Previos y los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos.
PRETENSIÓN 2: Que se declare que el FONDO elaboró y redactó: (i) los Estudios Previos de la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013; (ii) los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos; y (iii) el Contrato. PRETENSIÓN 3: Que se declare que SACYR elaboró el cronograma que presentó en su oferta con fundamento en la información que el FONDO suministró en la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013, en los Estudios Previos y en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, en especial, la información relacionada con el estado en el que el FONDO debía entregar los diseños del Proyecto, los cuales fueron anunciados como unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III.
PRETENSIÓN 4: Que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4.8 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, se declare que la forma de pago pactada en el Contrato es a precios unitarios, por lo cual el valor final de dicho acuerdo de voluntades será el que resulte de multiplicar las cantidades o unidades de obra ejecutadas por el precio correspondiente de dichas cantidades o unidades.
PRETENSIÓN 5: Que se declare que el FONDO estaba obligado a entregar a SACYR los estudios y diseños del Proyecto como unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III de acuerdo con lo estipulado en: (i) el Contrato No. 106 de 2012 –suscrito entre el FONDO y el Consorcio DIS – EDL-, y en (ii) los Términos y Condiciones TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contractuales Definitivos de la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013.
PRETENSIÓN 6: Que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, vigente para la fecha en que se suscribió el Contrato, y el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras 2008 del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, se declare que los Diseños Definitivos o Diseños Fase III son estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no vea interrumpida su actividad; esto es, que los Diseños Definitivos o Diseños Fase III deben estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos.
PRETENSIÓN 7: Que, de conformidad con lo establecido en el literal b del numeral 3 de los Estudios Previos y el numeral 1 del Capítulo IV de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, se declare que SACYR tenía a su cargo la obligación de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato”.
PRETENSIÓN 8: Que se declare que la obligación a cargo de SACYR consistente en “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato” no puede ser entendida como la de reemplazar los diseños que el FONDO le entregó, y que, en todo caso, las actividades de revisión, análisis, estudios y modificaciones no debían interrumpir con la construcción del Proyecto, toda vez que los estudios y diseños que el FONDO entregó debían ser unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III.
PRETENSIÓN 9: Que se declare que los estudios y diseños que el FONDO entregó a SACYR, elaborados por el Consorcio DIS – EDL, no eran unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III, por cuanto los mismos no estaban completos y no eran lo suficientemente detallados para la construcción de los Puentes Hisgaura, Sitio Critico 43, y La Judía, incumpliendo así el FONDO con lo previsto en el numeral TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 1.1 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos incluidos en el Pliego de Condiciones Definitivo y en el literal b del numeral 3 de los Estudios Previos.
PRETENSIÓN 10: Que se declare que la norma aplicable para elaborar el diseño del Puente Hisgaura era la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design), y no la norma AASHTO STANDAR (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials), dadas las características de dicho puente y de acuerdo con el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995.
PRETENSIÓN 11: Que se declare que el FONDO incumplió su obligación contractual de entregar diseños que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras del Puente Hisgaura y las especificaciones técnicas contenidas en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995 que remitían a las normas AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design).
PRETENSIÓN 12: Que se declare que los estudios y diseños que el FONDO entregó a SACYR, elaborados por el Consorcio DIS – EDL, adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias que no permitían garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43. PRETENSIÓN 13: Que se declare que el 12 de marzo de 2014, por medio del documento “Informe Revisión Diseños” SC-FA-003-2014, SACYR informó oportunamente a la Interventoría del Contrato y al FONDO sobre los graves errores, omisiones y deficiencias que contenían los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, y que, como consecuencia de dichos errores, omisiones y deficiencias, SACYR NO ACEPTÓ los estudios y diseños que el FONDO le entregó para la construcción del Proyecto.
PRETENSIÓN 14: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que, como consecuencia de los graves errores, omisiones y deficiencias que contenían los diseños que el FONDO entregó a SACYR, elaborados por el Consorcio DIS - EDL, se declare que la ejecución del Proyecto tuvo cambios sustanciales por razones no imputables a SACYR.
PRETENSIÓN 15: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que SACYR no pudo ejecutar el Contrato de la forma prevista en la convocatoria abierta No. FA-CA- 024-2013 de 2013, en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos y en la oferta que presentó. PRETENSIÓN 16: Que, como consecuencia del cambio de condiciones que sufrió el Contrato, se declare que SACYR, por razones no imputables a ella, terminó ejecutando un acuerdo de voluntades distinto a aquel para el cual presentó su oferta y en circunstancias mucho más onerosas.
PRETENSIÓN 17: Que, como consecuencia del incumplimiento del FONDO en entregar unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que SACYR sufrió graves perjuicios económicos, entre ellos, que tuvo que disponer de recursos para el Proyecto que no habían sido previstos al momento de elaborar su oferta.
PRETENSIÓN 18: Que se declare que la conducta contractual del FONDO fue abusiva por: (i) ignorar lo señalado en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, según los cuales SACYR debía informar al FONDO si aceptaba o no los estudios y diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró; (ii) ignorar la posición contractual de SACYR de no aceptar formalmente los diseños que el FONDO le entregó;
(iii) pretender imponer a SACYR la obligación de ejecutar unos diseños que eran técnica y constructivamente inviables y que SACYR no aceptó con fundamento en razones técnicas; y (iv) dilatar la adopción de las decisiones contractuales correspondientes a la necesidad de elaborar los nuevos diseños. PRETENSIÓN 19: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que se declare que finalmente el FONDO adoptó formalmente los nuevos diseños que SACYR elaboró para el Puente Hisgaura hasta el 10 de noviembre de 2016, fecha en la cual se suscribió el Otrosí No. 3 del Contrato.
PRETENSIÓN 20: Que declare que entre el 12 de marzo de 2014, momento en cual SACYR comunicó oficialmente al FONDO que NO ACEPTABA los estudios y diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, y el 10 de noviembre de 2016, momento en el cual SACYR y el FONDO suscribieron el Otrosí No. 3 del Contrato, transcurrieron 974 días calendario.
PRETENSIÓN 21: Que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que se presentaron atrasos en la ejecución de las obras que no resultan imputables a la responsabilidad de SACYR.
PRETENSIÓN 22: Que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que fue necesario que SACYR elaborase los nuevos Diseños Definitivos o Diseños Fase III para el Puente Hisgaura, que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra.
PRETENSIÓN 23: Que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4.15 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos que dispone que “El plazo, valor y demás condiciones del Contrato sólo podrán variarse mediante modificaciones contractuales suscritas por las partes”, se declare que el acta de reunión extraordinaria del 8 de agosto de 2014 no constituye un otrosí al Contrato y, por tanto, no tiene la facultad de modificar lo pactado en el acuerdo de voluntades, ni de desvirtuar los otrosíes suscritos posteriormente por las partes.
PRETENSIÓN 24: Que, debido a que SACYR se vio obligado a realizar unos nuevos diseños para el Puente Hisgaura, que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 estabilidad y funcionalidad de la obra, se declare que SACYR debió incluir en el presupuesto del Proyecto, nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU).
PRETENSIÓN 25: Que, debido a que SACYR se vio obligado a realizar unos nuevos diseños para el Puente Hisgaura que actualmente está siendo construido con base en dichos diseños, se declare que el FONDO tiene la obligación de incorporar al Contrato los nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU) que sean necesarios para la ejecución del Puente Hisgaura, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.
PRETENSIÓN 26: Que, con base en los nuevos diseños elaborados por SACYR, se declare que el FONDO tiene la obligación de pagar a SACYR las obras ejecutadas con base en los precios unitarios del Contrato, incluyendo los nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU), correspondientes a las actividades requeridas para la ejecución del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN 27: Que, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso y de acuerdo con lo establecido por la norma AASHTO LRFD 2012, se declare que para elaborar el diseño del Puente Hisgaura era necesario realizar un estudio de túnel de viento dadas las características y ubicación de dicho puente. PRETENSIÓN 28: Que, como consecuencia de las diferencias existentes entre el diseño que el Consorcio DIS – EDL realizó y el diseño que SACYR elaboró para el Puente Hisgaura, se declare que fue necesaria la mayor excavación de pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro y la mayor utilización de concreto de 28 Megapascales (Mpa) en estas obras de cimentación. PRETENSIÓN 29: Que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, se declare que la resistencia de los concretos debió ser modificada respecto de la prevista en los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, esto con el fin de garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, por lo cual el nuevo diseño exigió la utilización de concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la o TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura).
PRETENSIÓN 30: Que se declare que el precio de los concretos de alta resistencia utilizados en el Puente Hisgaura es el que fijó el INVIAS en el oficio No. SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015 como asesor técnico del FONDO. SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 30 DECLARATIVA: Que se declare que el precio de los concretos de alta resistencia utilizados en el Puente Hisgaura, es el que fijó el INVIAS en el oficio No. SPA 63983 del 18 de diciembre de 2015 como asesor técnico del FONDO en el Contrato.
PRETENSIÓN 31: Que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, se declare que fue necesario la instalación de tubos guía estructurales para tablero atirantado y que los mismos hacen parte de la estructura metálica del Puente Hisgaura. PRETENSIÓN 32: Que se declare que los tubos guía estructurales para tablero atirantado, que hacen parte de la estructura metálica del Puente Hisgaura, no se encuentran dentro del ítem de pago 641.1P tirantes con torones de 0,6" y sistema de anclaje.
PRETENSIÓN 33: Que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, se declare que resultó necesaria la instalación de torones con un diámetro de 0.62” (150 mm”), los cuales no fueron previstos por SACYR en su oferta. PRETENSIÓN 34: Que, contrario a lo señalado en los Estudios Previos y en los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL, se declare que los materiales presentes en el estribo 2 del Puente Hisgaura no resultaron aptos para la producción de los concretos, por lo que SACYR no pudo extraer los áridos para la construcción del Proyecto del sitio que el FONDO dispuso en los documentos mencionados.
PRETENSIÓN 35: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que se declare que SACYR tuvo que obtener los áridos necesarios para la producción de los concretos de una fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero, la cual se encuentra aproximadamente a 96 kilómetros del Proyecto.
PRETENSIÓN 36: Que, debido a la imposibilidad que tuvo SACYR de extraer los áridos del estribo 2 del Puente Hisgaura, se declare que SACYR se vio obligado a comprar a un tercero los áridos necesarios para elaborar los concretos de la obra. PRETENSIÓN 37: Que se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR el sobrecosto total en el que incurrió como consecuencia de tener que transportar los áridos desde la fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero hasta el Proyecto.
PRETENSIÓN 38: Que se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR el costo del factor de expansión o esponjamiento del material extraído, por la totalidad de los kilómetros recorridos en el transporte de áridos desde el municipio de Pescadero hasta el Proyecto. PRETENSIÓN 39: Que, como consecuencia de la imposibilidad de extraer los áridos del estribo 2 del Puente Hisgaura, se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR la tasa de peaje que éste ha pagado debido a la necesidad de transportar los áridos desde la fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero a 96 Km, costo que SACYR no pudo prever en su oferta.
PRETENSIÓN 40: Que, como consecuencia a que la anterior Interventoría (Parsons Brinckerhoff) registró tiempos excesivos en la radicación de las facturas y actas de obra ante el FONDO, se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR los intereses moratorios generados por el retardo no razonable en la radicación de dichas facturas y actas de obra.
PRETENSIÓN 41: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que se declare que se presentaron demoras no justificables por parte del FONDO en el pago oportuno del valor facturado por SACYR en las actas parciales de obra. PRETENSIÓN 42: Que se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar por causas no imputables a ésta y a la consecuente ampliación del plazo contractual.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 42 DECLARATIVA: Que se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de julio de 2015, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar y a la consecuente ampliación del plazo contractual por causas no imputables a éste.
PRETENSIÓN 43: Que, por causas no imputables a SACYR, se declare que fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO. PRETENSIÓN 44: Que, de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, tanto por daño emergente como por lucro cesante.
PRETENSIÓN 45: Que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra. PRETENSIÓN 46: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
PRETENSIÓN 47: Que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en obra. PRETENSIÓN 48: Que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos se generaron por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
PRETENSIÓN 49: Que se declare que el Puente La Judía resultaba técnicamente inviable bajo los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL y que el FONDO entregó a SACYR. PRETENSIÓN 50: Que se declare que SACYR cumplió con sus obligaciones contractuales en la fase de Pre-construcción al informar oportunamente a la Interventoría y al FONDO que NO aceptaba los diseños del Puente La Judía que elaboró el Consorcio DIS –EDL.
PRETENSIÓN 51: Que se declare que las Partes del Contrato suspendieron la construcción del Puente La Judía con la suscripción del Otrosí No. 3., suspensión que sigue hasta la fecha. PRETENSIÓN 52: Que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente La Judía, y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que el puente diseñado por el Consorcio DIS-EDL no está TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en condiciones de resistir las fuerzas actuantes en Fase de Construcción, y menos en fase de servicio, lo que significa que dicho puente colapsaría desde la Fase de Construcción. PRETENSIÓN 53: Que, como consecuencia de que el diseño del Puente La Judía elaborado por el Consorcio DIS-EDL no es un Diseño Definitivo o Diseño Fase III y que el mismo presentaba una inestabilidad estática que inevitablemente produciría un volcamiento y colapso de la estructura bajo la acción de su propio peso, se declare que SACYR no pudo construir el Puente La Judía, a lo cual tenía derecho de conformidad con la oferta que presentó y con el Contrato que suscribió. PRETENSIÓN 54: Que se declare que el Puente Sitio Crítico 43 resulta técnicamente inviable bajo los diseños actuales que el Consorcio DIS – EDL elaboró y que el FONDO entregó a SACYR.
PRETENSIÓN 55 Que se declare que SACYR cumplió con sus obligaciones contractuales en la fase de Pre-construcción al informar oportunamente a la Interventoría y al FONDO que NO aceptaba los diseños del Puente Sitio Crítico 43 que elaboró el Consorcio DIS –EDL. PRETENSIÓN 56: Que se declare que las Partes del Contrato suspendieron la construcción del Puente Sitio Crítico 43 con la suscripción del Otrosí No. 3., suspensión que sigue vigente a la fecha.
PRETENSIÓN 57: Que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente Sitio Crítico 43 y debido a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que el puente que el Consorcio DIS – EDL diseñó no era viable, dado que presentaría una falla de sus apoyos por estar en una zona inestable activa, lo que significa que tenía una alta probabilidad de colapso en la Fase de Construcción o en Fase de Servicio.
PRETENSIÓN 58: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que, como consecuencia de lo declarado en la pretensión anterior, se declare que SACYR no pudo construir el Puente Sitio Crítico 43, a lo cual tenía derecho de conformidad con la oferta que presentó y con el Contrato que suscribió. PRETENSIÓN 59: Que se declare que el FONDO incumplió gravemente el deber de planeación a su cargo y que, como consecuencia de ello, causó a SACYR unos perjuicios que no está en la obligación jurídica de soportar.
PRETENSIÓN 60: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que el FONDO está obligado a pagar a SACYR, hasta la terminación del Contrato, los precios unitarios que se definan con ocasión de la presente demanda arbitral, cuya actualización deberá ser ordenada por el Tribunal de Arbitramento. PRETENSIÓN 61: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, se declare que el Contrato suscrito entre el FONDO y SACYR se desquició y su ecuación económica contractual se desequilibró, causando daños a SACYR por razones no imputables a la responsabilidad de éste.
PRETENSIÓN 62: Que, como consecuencia de las anteriores declaraciones y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, se declare que el FONDO está obligado a restablecer el equilibrio económico del Contrato, incluida la utilidad a la que tiene derecho SACYR mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos debido a los incumplimientos y a los errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO entregó, tanto por daño emergente como por lucro cesante.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 62 DECLARATIVA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a pagar a SACYR la indemnización actualizada de todos los perjuicios que sufrió como consecuencia de los incumplimientos y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO entregó, tanto por daño emergente como por lucro cesante TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 62 DECLARATIVA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a pagar a SACYR los mayores costos o sobrecostos en que ha incurrido como consecuencia de los incumplimientos y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO entregó. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 62 DECLARATIVA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el curso del proceso, se declare que el FONDO está obligado a pagar a SACYR la indemnización actualizada del daño antijurídico que éste ha soportado como consecuencia de los incumplimientos y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO entregó. CONDENATORIAS PRETENSIÓN 63: Que, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se condene al FONDO a pagar a SACYR las sumas a que haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio económico del Contrato, incluida la utilidad a la que tiene derecho SACYR, mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos debido a los incumplimientos y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO, tanto por daño emergente como por lucro cesante.
PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 63 CONDENATORIA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, se condene al FONDO a pagar a SACYR la indemnización actualizada de todos los perjuicios que ha soportado debido a los incumplimientos y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO, tanto por daño emergente como por lucro cesante SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 63 CONDENATORIA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el proceso, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos o sobrecostos en los que ha incurrido debido a los incumplimientos y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO.
TERCERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN 63 CONDENATORIA: Que, de acuerdo con lo que se pruebe en el curso del proceso, se condene al FONDO a pagar a SACYR la indemnización actualizada del daño antijurídico que ha soportado debido a los incumplimientos y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 PRETENSIÓN 64: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los diseños del Puente Hisgaura que SACYR tuvo que contratar debido a los incumplimientos y a las graves imprecisiones, deficiencias y errores contenidos en los diseños entregados por el FONDO, suma que con corte a diciembre de 2017 asciende a $711.935.667, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 65: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor del estudio de túnel de viento elaborado para el Puente Hisgaura, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a $288.827.391, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 66: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de las mayores excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $63.868.836, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 67: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor del concreto de 28 Megapascales (Mpa) utilizado en las excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $208.887.448, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 PRETENSIÓN 68: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los concretos de alta resistencia utilizados hasta diciembre de 2017 en la construcción del Puente Hisgaura, de conformidad con el oficio No. SPA 58062 del INVIAS, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma $5.604.965.608, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 68 CONDENATORIA: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los concretos de alta resistencia utilizados hasta diciembre de 2017 en la construcción del Puente Hisgaura, de conformidad con el oficio No. SPA 63983 del INVIAS, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma $4.385.699.167, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 69: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los tubos guía estructurales en los anclajes del tablero, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $190.283.811, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 70: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los tirantes con torones de 0.62” utilizados en el Puente Hisgaura, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $173.127.925, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 71: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor del transporte de agregados para la fabricación de concretos facturados hasta la suscripción del Otrosí No. 4, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $2.158.900.550, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 72: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los intereses moratorios previstos en el numeral 4.9 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos derivados del atraso del FONDO en el pago de las facturas y actas de obra, los cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $3.697.194.
PRETENSIÓN 73: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los intereses moratorios previstos en el numeral 4.9 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos derivados de los atrasos de la anterior Interventoría en la radicación de las facturas ante el FONDO, los cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $62.736.781.
PRETENSIÓN 74: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato, tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $2.533.677.166 fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 74 CONDENATORIA: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de julio de 2015, fecha para la cual se tenía programada una inversión acumulada del 30,94% del valor inicial del Contrato, que corresponde con el avance de la obra al momento de suscribir el Otrosí No. 3, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $1.077.110.496, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 PRETENSIÓN 75: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $19.005.853.753, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 76: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $1.172.017.000, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 77: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $399.696.688, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 78: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos se generaron por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $306.922.436, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 79: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR las inversiones que tuvo que hacer en ensayos, informes y conceptos (diseños) con la finalidad de validar técnicamente la construcción del Puente La Judía, las cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $200.190.759, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 80: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR las inversiones que tuvo que hacer en ensayos, informes y conceptos (diseños) con la finalidad de validar técnicamente la construcción del Puente Sitio Crítico 43, las cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $361.022.488, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 81: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR, la utilidad dejada de percibir debido a la imposibilidad técnica de ejecutar las obras del Puente La Judía y Sitio Crítico 43, la cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $181.187.875, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 82: Que se condene al FONDO a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado aplicando la actualización de acuerdo al método de valoración de intereses previsto en el Contrato, esto es, la actualización con los valores históricos actualizados por IPC del año inmediatamente anterior, más el 6% TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 anual de interés legal, desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 82 CONDENATORIA: Que se condene al FONDO a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado aplicando la actualización con IPC desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 83: Que, en caso de mora en el pago de las sumas a las cuales resulte condenado el FONDO, se condene a esta entidad al pago de intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente sobre dichas sumas, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. PRETENSIÓN 84: Que se condene al FONDO a pagar las costas y agencias en derecho que se generen como consecuencia de este proceso.
B. Contestación de la Demanda Reformada y Excepciones de la Convocada En la Contestación de la Demanda Reformada la Convocada se opuso a todas las Pretensiones de SACYR (principales y subsidiarias), explicando en detalle las razones de su rechazo y solicitando condena en costas a cargo de esta. Adicionalmente, y como medio de defensa, el FONDO propuso cuarenta y ocho (48) Excepciones.
Se aclara que hubo un error en la numeración realizada en la Contestación a la Demanda Reformada, donde se pasa de la Excepción veinte (20) a la cuarenta y cuatro (44), sin explicación alguna. Por lo tanto, y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 para facilitar el entendimiento del Laudo, el Tribunal utilizará la misma numeración dada por la Convocada: NÚMERO EXCEPCIÓN 1 Durante la etapa pre-contractual SACYR no presentó observaciones frente a los estudios previos y diseños originales con base en los cuales se celebró el contrato No. 285 de 2013, así como a las condiciones del contrato a suscribir. 2 La Ley 1682 de 2013 no era aplicable a la Convocatoria FA- CA-024-2013 que condujo a la celebración del contrato No. 285 de 2013 3 Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre- Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013 4 Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente La Judía, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre- Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013 5 Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Sitio Crítico 43, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre- Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 6 Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción de las obras comprendidas dentro del objeto del contrato 285 de 2013, fueron elaborados de conformidad con las normas técnicas aplicables. 7 La existencia de la Etapa de Pre – Construcción dentro del contrato No. 285 de 2013 suponía, a cargo del contratista, la realización de ajustes y/o unificaciones y/o complementaciones y/o actualizaciones y/o ajustes y/o modificaciones que resultara necesario introducir a los diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN para la ejecución del contrato 8 Las eventuales falencias que pudieran presentar los estudios y diseños originales del Puente Hisgaura eran susceptibles de complementaciones y/o actualizaciones y/o unificaciones y/o ajustes por parte de SACYR, de conformidad con lo previsto para la Etapa de Pre-Construcción 9 Las obligaciones de SACYR durante la Etapa de Pre – Construcción no se agotaron con la manifestación de su “no aceptación” de los estudios y diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN 10 En la Etapa de Pre-Construcción SACYR no demostró la inviabilidad técnica de construir el puente Hisgaura bajo los estudios y diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN 11 La modificación de los estudios y diseños era obligación del contratista cuando, como resultado del proceso de validación, se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 determinara que ésta era la intervención que debía realizarse a los mismos 12 La modificación de los estudios y diseños Fase III realizada por SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, no implicó la realización de un nuevo diseño 13 El FONDO no pretendió imponer la construcción de los diseños originales del puente Hisgaura en tanto el contratista tenía el deber de modificarlos en la Etapa de Pre- Construcción si así se concluía técnicamente como resultado del proceso de validación de los mismos, tal y como se evidencia en el acta del 8 de agosto y en el otrosí No. 3 14 El costo de las modificaciones introducidas por SACYR a los diseños entregados por el Fondo Adaptación para la ejecución del contrato 285 de 2013, debe ser asumido por SACYR de conformidad con lo pactado contractualmente 15 Según la estructura del contrato, las actividades propias de la Etapa de Pre- Construcción acordada, debían realizarse en su totalidad dentro del plazo previsto para la misma 16 La modificación a los estudios y diseños que fuera necesario realizar durante la Etapa de Pre - Construcción no implicaba causa de demora en la ejecución del proyecto 17 Incluso en el evento en que el Contratista hubiese tenido que elaborar unos nuevos diseños, lo que no ocurrió en este caso, el plazo prorrogado de la Etapa de Pre- Construcción habría sido suficiente para ello y por lo tanto aún en este evento, el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contrato se habría podido cumplir dentro del plazo pactado 18 La demora que ocurrió en el proyecto del puente Hisgaura, generada por el tiempo que se tomó SACYR para realizar las modificaciones que decidió introducirles a los diseños originales del mismo, no le es imputable al FONDO ADAPTACIÓN 19 El mayor costo del puente Hisgaura, producto de las modificaciones al diseño original introducidas por SACYR no le causó perjuicio alguno a la contratista, en tanto el precio del contrato era determinable por las unidades o cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios, y se efectuaron las respectivas adiciones mediante otrosíes 20 La prueba denominada como del “Túnel de Viento” no era de obligatoria realización de conformidad con las normas técnicas aplicables a la elaboración del diseño del puente Hisgaura 44 Para la elaboración de los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, se tuvo en cuenta el efecto del viento sobre la estructura diseñada, atendiendo a lo dispuesto en la normatividad aplicable 45 La suscripción del acta del 8 de agosto de 2014 por los representantes legales de las partes tuvo como propósito establecer las condiciones bajo las cuales se acordó la regularización del contrato hacia el futuro sobre la base de la modificación de los diseños propuesta por SACYR y sometida a las condiciones pactadas en ella TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 46 La suscripción del Acta del 8 de agosto no comportó conducta abusiva del FONDO ADAPTACIÓN 47 SACYR NO cumplió con las condiciones que él mismo propuso para ajustar el presupuesto general del proyecto (inversión de la entidad), de conformidad con la modificación realizada por ella misma a los diseños, como consta en el Acta del 8 de agosto de 2014, sin que mediara para ello un hecho sobreviniente o un factor extraño que lo justificara, lo que determinó un retraso considerable en el cronograma que le es imputable a SACYR 48 El retraso de SACYR en cumplir sus compromisos del Acta del 8 de agosto de 2014 impidió la regularización oportuna del contrato, la que no pudo tener lugar sino hasta la suscripción del Otrosí No. 3 el 10 de noviembre de 2016 49 Las partes nunca acordaron cambiar la modalidad de ejecución del contrato al denominado “fast track” 50 Las prórrogas pactadas al contrato mediante los otrosíes Nos. 3 y 6 obedecieron a causas imputables a SACYR 51 Los oficios INVIAS SPA58062 del 12 de noviembre de 2015 y SPA63983 del 18 de diciembre de 2015, no son vinculantes para las partes del Contrato 52 La fijación de precios del Anexo No. 2 del Otrosí No. 3, obedeció a las definiciones hechas por el INVIAS mediante oficio del 31 de agosto de 2016 en el marco de las mesas de trabajo solicitadas por el contratista a la Procuraduría General de la Nación TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 53 No hubo salvedades de SACYR en las actas y otrosíes suscritos durante la ejecución del contrato en relación con las presuntas conductas abusivas del FONDO ADAPTACIÓN 54 Los tubos guías forman parte del sistema homologado de tirantes que estaba contemplado en el diseño original del contrato 55 El acarreo de materiales para los concretos está contenido en el ítem respectivo (630- 07 Concreto estructural) y no da lugar a pagos adicionales por este concepto 56 En la zona de la construcción del Puente Hisgaura existía una fuente técnicamente viable de material para la producción de los concretos, contemplada en los diseños entregados por el Fondo, misma que no fue gestionada ni explotada por SACYR, estando obligado a ello.
Por tanto, el mayor costo en que haya incurrido por el transporte de materiales pétreos procesados le corresponde asumirlo a SACYR, así como el llamado “esponjamiento” de los mismos, en tanto no hizo todo lo necesario para utilizar el material del sitio de construcción previsto en los diseños 57 Los ítems fijados han sido pagados de conformidad con el cronograma acordado 58 El contratista asumió como un riesgo a su cargo en el Contrato 285 de 2013 la variación de los precios unitarios pactados, dentro del término de ejecución acordado, por lo que solamente hay lugar a reajuste de precios en los términos pactados en el Otrosí No.
3. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 59 La demora que ocurrió en la ejecución del proyecto del Puente Hisgaura, una vez suscrito el Otrosí No. 3, le es imputable a SACYR 60 La demora que ocurrió en la ejecución del proyecto del Puente Hisgaura, una vez suscrito el Otrosí No. 6, le es imputable a SACYR. 61 Existieron fallas en el proceso constructivo y deficiencias de calidad en el proceso constructivo imputables a SACYR, que generaron la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura. 62 El retraso en el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la gestión predial a cargo del contratista, generaron parcialmente la necesidad de prorrogar el plazo de ejecución de las obras del Puente Hisgaura. 63 El Contrato 285 de 2013 NO sufrió desequilibrio económico alguno en tanto ninguna de las causas alegadas para el mismo en la demanda se verifica. 64 En la ejecución del contrato se ha observado el procedimiento aplicable a la creación de ítems no previstos. 65 La mayor ejecución de actividades o el mayor uso de materiales que fue necesaria para la ejecución de los diseños modificados por SACYR, fue pagado por el FONDO de conformidad con el sistema de precios unitarios contractualmente establecido. 66 Al ser un contrato pactado a precios unitarios, no es procedente el pago TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 adicional de los denominados “gastos de administración 67 El diseño original del Puente La Judía era construible, pero un error de SACYR en la intervención del talud del costado Málaga, determinó su inviabilidad. 68 Las modificaciones al diseño original del Puente La Judía no fueron aprobadas por el Interventor 69 La negligencia de SACYR para llevar a cabo las obras de drenaje para el manejo del agua, previstas en el contrato teniendo en cuenta la caracterización geológica del área de ubicación del Puente Sitio Crítico 43, así como errores técnicos en la intervención del terreno, generaron la imposibilidad de ejecutar la construcción acorde con los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN 70 En tanto no están llamadas a prosperar las pretensiones declarativas, no deben prosperar las pretensiones condenatorias de la demanda. 71 Las demás que resulten probadas en el proceso C. Pretensiones del FONDO El FONDO formuló en la Demanda de Reconvención Reformada las siguientes Pretensiones, que se distribuyen entre Pretensiones declarativas (principales y subsidiarias) y Pretensiones condenatorias (asimismo principales y subsidiarias), todo conforme al texto que sigue: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La Demandante en Reconvención formuló las siguientes Pretensiones:
2.1.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA DECLARATIVA. Se declare que los diseños entregados a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por el FONDO ADAPTACIÓN, estaban en Fase III. SEGUNDA DECLARATIVA: Se declare que a la luz del Contrato de Obra No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió dentro de la “etapa de pre – construcción” con la obligaciones de validar y, en caso de requerirse, de actualizar y modificar técnicamente los estudios y diseños que le fueron entregados por el FONDO ADAPTACIÓN. TERCERA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Obra No. 285 de 2013, suscrito con el Fondo Adaptación, en tanto para el 11 de junio de 2014, no presentó el anexo detallado de presupuesto de la obra del Puente Hisgaura de conformidad con los diseños que le correspondía validar y, en caso de requerirse, actualizar y modificar CUARTA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Obra No. 285 de 2013, suscrito con el Fondo Adaptación, en tanto no inició la construcción de manera inmediata a la terminación de la etapa de pre construcción. QUINTA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió los acuerdos para la ejecución del contrato contenidos en el Acta de 8 de agosto de 2014.
SEXTA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Obra No. 285 de 2013 al no entregar la obra del Puente Hisgaura dentro del plazo de treinta y tres (33) meses originalmente acordado, lo que generó que el FONDO ADAPTACIÓN se viera abocado a suscribir el Otrosí No. 3, en procura de la terminación de la obra.
Subsidiariamente se le declare responsable por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de esta etapa por la que resulte imputable a este respecto. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 SÉPTIMA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió con lo establecido en el Otrosí No. 3 del Contrato de Obra No. 285 de 2013 respecto del plazo de entrega de la obra del Puente Hisgaura por causas que le son imputables.
Subsidiariamente se le declare responsable por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de esta etapa por la que resulte imputable. OCTAVA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió con lo establecido en el Otrosí No. 6 del Contrato de Obra No. 285 de 2013 respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura por causas que le son imputables.
Subsidiariamente se le declare responsable por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de esta etapa por la que resulte imputable a este respecto. NOVENA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el Contrato de Obra No. 285 de 2013, por cuanto se presentaron fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura que le son atribuibles.
DÉCIMA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA desarrolló de manera tardía la gestión predial del proceso constructivo del Puente Hisgaura. Subsidiariamente se le declare responsable por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de esta etapa por la que resulte imputable a este respecto.
DÉCIMA PRIMERA DECLARATIVA: Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA no utilizó la fuente de materiales para concretos ubicada en el sector comprendido entre el k46+470 al k46+670 durante la construcción del Puente Hisgaura.
2.1.2. PRETENSIONES DE CONDENA PRIMERA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria acordada en el punto 2 de la Cláusula Quinta del Otrosí No. 3, por su incumplimiento del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contrato de Obra No. 285 de 2013 derivado de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas a que se refiere el numeral 2.1.1.
Subsidiariamente, se le condene al valor proporcional de la Cláusula Penal que corresponda, según lo que se establezca en el proceso. SEGUNDA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN, el valor actualizado equivalente a los mayores valores y costos que se hayan generado para el FONDO ADAPTACIÓN por la extensión del plazo imputable a la contratista, en línea con la salvedad hecha por la entidad en la Cláusula Octava del Otrosí No. 3 y con la salvedad contenida en la Cláusula Quinta del Otrosí No. 6 al mismo Contrato, que se estiman de la siguiente manera: Mayor valor pagado por concepto de interventoría: $2.758’213.433,00 (corte al 31 de mayo de 2018) - Ajustes pagados Acta No. 16, por extensión del plazo pactado en el Otrosí No. 3: $2.048.675.718,94 (corte al 30 de abril de 2018) Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto.
De conformidad con el inciso 6 del artículo 206 CGP, se ruega condenar por el valor antedicho, adicionado con el valor actualizado de los perjuicios posteriores a la presentación de la demanda, que se prueben en el proceso. TERCERA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA asumir el costo que le hayan representado las extensiones del plazo derivadas de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas a que se refiere el numeral 2.1.1., y que no le haya sido pagado por el FONDO.
Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto. CUARTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA asumir el costo que le haya representado la necesidad de enmendar las consecuencias derivadas de las fallas en el proceso constructivo y que no le haya sido pagado por el FONDO.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto. QUINTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a reembolsaral Fondo los costos en que éste haya tenido que incurrir por cuenta de las fallas en el proceso constructivo del Puente Hisgaura, al momento en que se profiera el laudo.
El valor que corresponda habrá de establecerse en el proceso en aplicación de lo dispuesto en el inciso 6 del artículo 206 del CGP. SEXTA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA asumir los costos que haya tenido por la tardía ejecución de la gestión predial, incluyendo los derivados de la extensión del plazo de construcción que ello haya supuesto.
Subsidiariamente se le condene por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto. SÉPTIMA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a reembolsar al Fondo el valor actualizado de los costos en que éste haya tenido que incurrir por cuenta de la no utilización de la fuente de materiales para concretos ubicada en el sector comprendido entre el k46+470 al k46+670: - Costo de transporte o acarreo de material de la cantera “El Pescadero” (Acta 48): $1.820’488.161,60 (Corte a 30 de junio de 2018) De conformidad con el inciso 6 del artículo 206 CGP, se ruega condenar por el valor antedicho, adicionado con el valor actualizado de los perjuicios posteriores a la presentación de la demanda, que se prueben en el proceso. 2.2. - PRETENSIONES EN RELACIÓN CON LOS PUENTES DE LA JUDÍA Y SITIO CRÍTICO 43
2.2.1. PRETENSIONES DECLARATIVAS DÉCIMA SEGUNDA DECLARATIVA: Se declare que los diseños entregados a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por el FONDO ADAPTACIÓN, para el puente LA JUDÍA estaban en Fase III. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 DÉCIMA TERCERA DECLARATIVA: Se declare que a la luz del Contrato de Obra No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumplió el contrato dentro de la “etapa de pre – construcción” con las obligaciones de validar y, en caso de requerirse, de actualizar y modificar técnicamente los estudios y diseños que le fueron entregados por el FONDO ADAPTACIÓN para el puente LA JUDÍA. DÉCIMA CUARTA DECLARATIVA: Se declare que a la luz del Contrato de Obra No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumplió el contrato, en tanto hizo inviable técnicamente la construcción del puente en LA JUDÍA. DÉCIMA QUINTA DECLARATIVA: Se declare que los diseños entregados a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA por el FONDO ADAPTACIÓN, para el puente SITIO CRÍTICO 43 estaban en Fase III.
DÉCIMA SEXTA DECLARATIVA: Se declare que a la luz del Contrato de Obra No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumplió el contrato dentro de la “etapa de pre – construcción” con las obligaciones de validar y, en caso de requerirse, de actualizar y modificar técnicamente los estudios y diseños que le fueron entregados por el FONDO ADAPTACIÓN para el puente SITIO CRÍTICO
43. DÉCIMA SÉPTIMA DECLARATIVA: Se declare que a la luz del Contrato de Obra No. 285 de 2013, SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumplió el contrato, en tanto hizo inviable técnicamente la construcción del puente en SITIO CRÍTICO 43.
2.2.2. PRETENSIONES DE CONDENA OCTAVA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN el valor total de la Cláusula Penal Pecuniaria acordada en el punto 2 de la Cláusula Quinta del Otrosí No 3, por su incumplimiento del Contrato de Obra No. 285 de 2013 derivado de la prosperidad total o parcial de las pretensiones declarativas a que se refiere el numeral 2.2.1.
Subsidiariamente, se le condene al valor proporcional de la Cláusula Penal que corresponda, según lo que se establezca en el proceso. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 NOVENA DE CONDENA: Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN, el valor actualizado equivalente al valor de los gastos generados por cuenta de la primera, en el sitio de La JUDÍA, atribuibles a errores técnicos en la intervención de la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA sobre el terreno. - Costos de la intervención en la judía por errores técnicos: $1.027’004.000,00 Costos de la diferencia del valor proyectado para La Judía: $ 3.384’594.458,29 De conformidad con el inciso 6 del artículo 206 CGP, se ruega condenar por el valor antedicho, adicionado con el valor actualizado de los perjuicios posteriores a la presentación de la demanda, que se prueben en el proceso. 2.3. - PRETENSIONES COMUNES A LAS DE CONDENA: PRIMERA COMÚN DE CONDENA: Que sobre los montos de la condena que imponga el Tribunal, se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN los respectivos intereses moratorios, desde la fecha del laudo hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente.
Asimismo, la condena se actualizará de acuerdo con el índice de precios aplicable, liquidados hasta el momento en que el pago se verifique efectivamente. SEGUNDA COMÚN DE CONDENA: Que se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar al FONDO ADAPTACIÓN, en lo que a cada uno de ellos corresponda, las costas y agencias en derecho del presente proceso, incluyendo los gastos asociados a las pericias de parte que se aporten.
D. Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada y Excepciones de la Convocante En la Contestación de la Reconvención Reformada SACYR se opuso a todas las Pretensiones de la Convocada, explicando los motivos de su rechazo y solicitando condenar en costas a tal Parte. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Igualmente, y como medio de defensa, la Convocante propuso veintiséis (26) Excepciones que denominó así: 1 El FONDO durante la ejecución del Contrato ha abusado de su posición dominante contractual, con lo que ha ocasionado perjuicios a SACYR y ha incumplido su deber de colaboración y desconocido la buen fe contractual.
Por esta razón han de negarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a desconocer lo anterior y las que apuntan a declaratorias de incumplimiento de SACYR, como las consecuentes de condena. 2 Los diseños del Puente Hisgaura que el FONDO entregó a SACYR no correspondía a unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III y eran técnicamente y constructivamente inviables, razones por las cuales el FONDO incumplió su obligación contractual, y fue esta circunstancia la causa eficiente del descalabro y desquiciamiento del Contrato, así como de los perjuicios que SACYR sufrió. Por lo anterior deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a un inexistente incumplimiento de SACYR. 3 SACYR, a diferencia del FONDO, fue responsable profesionalmente y dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales durante la etapa de Pre Construcción al no aceptar el diseño del Puente Hisgaura que el FONDO le entregó, contrariamente al FONDO, que abusiva e irresponsablemente pretendía esconder los graves defectos del diseño que el Consorcio DIS –EDL elaboró, presionando para que SACYR, desconociendo su criterio profesional, construyese el puente con los diseños no aceptados por el Contratista, sin importar los riesgos que ello generaba para la obra y para los usuarios.
Por lo anterior deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a un inexistente incumplimiento de SACYR. 4 SACYR elaboró un nuevo diseño del Puente Hisgaura como consecuencia de los graves errores, omisiones y deficiencias que contenía el diseño TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 original de dicho punete que el FONDO entregó. Por ende deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO, encaminadas a que se declare un inexistente incumplimiento de SACYR. 5.
El anexo detallado del presupuesto de la obra del puente hisgaura no podía ser entregado hasta tanto sacyr terminara el nuevo diseño que estaba elaborando, razón por la cual debe rechazarse la pretensión de incumplimiento de sacyr por este concepto, pues la causa eficiente de los tiempos que tomó la elaboración del anexo detallado del presupuesto es atribuible a la necesidad de elaborar el nuevo diseño por la inviabilidad de los diseños que el fondo entregó, máxime que la obligación de sacyr no incluía elaborar un nuevo diseño. 6 El incumplimiento contractual del FONDO tuvo como consecuencia que SACYR no pudiera iniciar la construcción del Puente Hisgaura una vez finalizó la Etapa de Preconstrucción. Por ello deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a una responsabilidad de SACYR por la frustración del plazo del Contrato y en su lugar se debe declarar que la causa eficiente de ello fue el hecho de haber entregado el FONDO diseños inservibles y que hubieron de ser reemplazados por los elaborados por SACYR. 7 SACYR tuvo que ejecutar el Contrato en condiciones muy gravosas y onerosas con ocasión del incumplimiento del FONDO al no entregar unos diseños idóneos en Fase III.
En este orden de ideas, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, debe restablecerse el equilibrio roto por causas imputables al FONDO. En razón de ello, se solicita al Honorable Tribunal negar las prtensiones del FONDO que se basas en desconcoer su propia responsabilidad sobre la ejecución del Contrato. 8 SACYR no tenía la obligación contractual de elaborar los diseños de las obras, por lo cual los sobrecostos, costos adicionales y retrasos derivados de esta labor para el Puente Hisgaura deben ser asumidos por el FONDO, entidad que estaba obligada a entregar diseños idóneos en Fase III para la ejecución del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Proyecto.
Se solicita negar las pretensiones del Fondo que pretendan desconocer esta realidad contractual. 9 El Acta de Reunión Extraordinaria del 8 de agosto de 2014 no es un otrosí al Contrato sino un acto de abuso de la posición contractual del FONDO y de ella no puede concluirse incumplimiento alguno de SACYR y en cambio, si una reprochable presión del FONDO para encubrir sus falencias en el diseño y pretender que el costo del nuevo diseño tuviese que ser asumido en su totalidad pro SACYR, pese a que no estaba obligada contractualmente a realizarlo. 10 Abuso de posición dominante contractual por parte del FONDO en la firma del Acta de Reunión Extraordinaria del 8 de agosto de 2014, a la que buscó darle los efectos de una modificación contractual, en contravía de lo previsto en el Contrato, hecho que en todo caso carece de efectos, pues a la postre no hubo una simple modificación contractual sino la necesidad de elaborar un nuevo diseo, como lo refleja el Otrosó No. 3, que supera y deja sin efectos el acta extraordinaria citada. 11 La imposición por parte del FONDO de un precio menor al realmente probado para el Puente Hisgaura es NULA por ser producto de una conducta abusiva de su posición dominante contractual. 12 La extensión del plazo contractual se dio por razones imputables exclusivamente al FONDO, por lo que deben negarse las pretensiones del FONDO que se basan en desconocer su propia responsabilidad sobre la ejecución del Contrato. 13 SACYR tiene derecho a un aumento en el plazo del Contrato por cuanto las causas de los atrasos presentados durante la ejecución del mismo no le son imputables a SACYR 14 SACYR no incumplió el cronograma de obra contenido en la cláusula segunda del Otrosí No. 6.
Por tal motivo cualquier pretensión encaminada a declarar un incumplimiento debe ser rechazada. 15 El proceso constructivo del puente Hisgaura se ha desarrollado en las condiciones normales en las que se ejecutan este tipo de Contratos y de puente. Por tal motivo, las afirmaciones sin fundamento que el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Fondo realiza en relación con las supuestas deficiencias del método constructivo del puente Hisgaura que Sacyr adelantó deben ser rechazadas. 16 Los atrasos presentados en la gestión predial del proceso constructivo del Puente Hisgaura no son imputables a SACYR, toda vez que, tal como se probará en el proceso, fue el incumplimiento contractual del FONDO el que dio lugar a estos atrasos y, en todo caso, se trata de hechos superados. 17 Los materiales presentes en el estribo 2 del Puente Hisgaura no resultaron aptos para la construcción del Proyecto del sitio que el FONDO dispuso en los documentos mencionados. por tal motivo todos los costos, sobrecostos y perjuicio que sacyr tuvo yha tenido que soportar deben ser reconocidos por el Fondo. 18 Los daños reclamados por el FONDO no constituyen un daño cierto y determinado, sino por el contrario se refieren a hechos futuros e inciertos. 19 El cobro de la cláusula penal pecuniaria que solicita el FONDO no es procedente en tato SACYR cumplió con sus obligaciones.
Por tal motivo, cualquier pretensión relacionada con el cobro de la cláusula penal pecuniaria debe ser desestimada por el Honorable Tribunal 20 La conducta de SACYR no es la causa eficiente de los reclamos que el FONDO realiza en su reforma de la demanda de reconvención. Por el contrario, fue el incumplimiento contractual de dicha entidad la que ocasionó los costos que el FONDO de manera abusiva pretender trasladar. 21 La inviabilidad técnica y constructiva del Puente La Judía es producto de los diseños entregados por el FONDO, elaborados por DIS – EDL, los cuales no son diseños Fase III y adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias, lo que evidencia un patrón de comportaminto de irresponsabilidad y negligencia profesional, pues se presentó en cada uno de los tres puentes contratados, al punto de que el propio FONDO decidió suspender la construcción de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43.
Deben rechazarse las pretensiones del FONDO que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 impliquen que este carece de responsabilidad por estos conceptos. 22 La inviabilidad técnica y constructiva del Puente Sitio 43 es producto de los diseños entregados por el FONDO, elaborados por DIS – EDL, los cuales no son diseños Fase III y adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias, lo que evidencia un patrón de comportaminto de irresponsabilidad y negligencia profesional, pues se presentó en cada uno de los tres puentes contratados, al punto de que el propio FONDO decidió suspender la construcción de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43.
Deben rechazarse las pretensiones del FONDO que impliquen que este carece de responsabilidad por estos conceptos. 23 SACYR no está obligada a indemnizar o pagar al FONDO concepto o perjuicio alguno, debido a que los atrasos y mayores costos del Proyecto no son imputables a SACYR sino a esa entidad. 24 Con ocasión de su incumplimiento, el FONDO ocasionó perjuicio a SACYR que deben ser indemnizados, por lo que deben rechazarse las pretensiones del FONDO en que pide no acoger los planteamientos indemnizatorios y de rompimiento del equilibrio, o el reconocimientos del daño antijurídico a favor de SACYR; igualmente deben negarse las que pretenden una indemnización para el FONDO, que lejos de mercerla, ha ocasionado graves daños por los que debe responder. 25 El FONDO ha continuado abusando de su posición contractual dominante incluso después de su reforma de la demanda, motivo por el cual la situación de SACYR ha sido aún más gravosa qa que cumplió con sus obligaciones contractuales. 26 Excepción genérica.
CAPÍTULO VI - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. Aspectos procesales TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal se refiere, en los siguientes acápites, a los aspectos de índole procesal relevantes al Proceso.
A.1 Aspectos generales Sobre este particular, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación legal acompañados al Proceso104, tanto SACYR como el FONDO son personas jurídicas legalmente constituidas y representadas. b. El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las Partes: • Eran plenamente capaces y estaban debidamente representadas; y • SACYR consignó oportunamente las sumas que le correspondían, y asumió la suma que le correspondía al FONDO de 104 Cuaderno Principal No. 1- Folios 3 a 12 y Cuaderno Principal No. 2- Folios 19 a 21 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 manera oportuna, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; iii.
Sin perjuicio del punto específico que a continuación se trata, las controversias planteadas se referían a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las Partes tenían capacidad para ello. c. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las Partes. d. No existe causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación. Adicionalmente, al tenor de lo previsto en el artículo 132 del C.G.P.105, se efectuó el control de legalidad como consta el Acta No. 13 del 4 de octubre de 2018 (Audiencia de Fijación de Honorarios y Gastos del Tribunal); en el Acta No. 17 del 29 de enero de 2019 (Primera Audiencia de Trámite-Decreta Pruebas); en el Acta No. 56 del 11 de junio de 2020 (Cierre Probatorio) y en el Acta No. 61 del 14 de septiembre de 2020 (Alegatos de Conclusión), sin haber encontrado vicio que afectara el trámite del Proceso y, por ende, que se requiriera su saneamiento, conclusión que no mereció objeción de las Partes.
A partir del 16 de septiembre de 2019, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se hizo presente en el Proceso y asumió el trámite en el estado en que se encontraba. 105 “Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 A.2 Medida Cautelar y marco de competencia del Tribunal El 23 de agosto de 2018, SACYR, a través de apoderado, solicitó decretar la Medida Cautelar consistente en ordenar al FONDO abstenerse de iniciar y/o adoptar cualquier procedimiento administrativo tendiente a declarar el incumplimiento del Contrato, ni a imponer medidas que sean consecuencia de la declaratoria del incumplimiento del Contrato, tales como hacer efectiva la cláusula penal y/o la garantía de cumplimiento, esto hasta tanto el Tribunal decidiera las Pretensiones octava declarativa y primera de condena de la Demanda de Reconvención Reformada, en la medida en que el FONDO perdió la competencia para tomar dichas medidas por hallarse la controversia en sede judicial, al haber sido notificadas la Demanda Inicial, la Demanda Reformada, la Demanda de Reconvención Inicial y la Demanda de Reconvención Reformada.
Escrito que dividió en cuatro (4) capítulos y acompañó como prueba copia del documento No. E-2018-018230, por medio del cual el FONDO citó a SACYR para el 24 de agosto de 2018 con el fin de adelantar la Audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en aras de declarar el incumplimiento del Contrato, hacer efectiva la cláusula penal y la garantía de cumplimiento.” El 24 de agosto de 2018, se corrió traslado de la solicitud de Medida Cautelar a la Parte Convocada por el término de tres (3) días, mediante fijación en lista, según lo dispuesto en el artículo 233 de la ley 1437 de 2011 (CPACA).
El día 29 de agosto de 2018, el FONDO se opuso a la solicitud de esta Medida Cautelar por considerar que: “(…) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 I. NO SE ACREDITAN LAS CONDICIONES Y REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES SOLICITADAS. a. No se cumple con la exigencia de “apariencia de buen derecho” en la solicitud de las medidas cautelares • En atención a lo establecido en el inciso primero del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional), en virtud de la integración normativa, las normas legales aplicables para el decreto, práctica y levantamiento de medidas cautelares son, además de las disposiciones contenidas en el Estatuto de Arbitraje: la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) y la Ley 1474 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo).
De estas disposiciones normativas, se desprende que el juez o tribunal deberá tener en cuenta la apariencia de buen derecho de la medida cautelar que se solicita. • Así, el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 dispone lo siguiente: Artículo 32. Medidas cautelares. A petición de cualquiera de las partes, el tribunal podrá ordenar las medidas cautelares que serían procedentes de tramitarse el proceso ante la justicia ordinaria o la contencios administrativa, cuyos decretos, práctica y levantamiento se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales pertinentes.
(…) (…) Asimismo, el tribunal tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada. El tribunal establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer, de oficio o a petición de parte, la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada.
(…) (Negrilla fuera del texto). Asimismo, el inciso tercero del literal “c)” del numeral 1 del artículo 590 del C.G. del P., establece que… Artículo 590. Medidas cautelares en procesos declarativos. En los procesos declarativos se aplicarán las siguientes reglas para la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de las medidas cautelares: 1.
Desde la presentación de la demanda, a petición del demandante, el juez podrá decretar las siguientes medidas cautelares. (…) Así mismo, el juez tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho, como también la necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida y, si lo estimare procedente, podrá decretar una menos gravosa o diferente de la solicitada.
El juez establecerá su alcance, determinará su duración y podrá disponer de oficio o a petición de parte la modificación, sustitución o cese de la medida cautelar adoptada. (…)(Negrilla fuera del texto). • Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente: “Las medidas cautelares tienen amplio sustento constitucional, puesto que desarrollan el principio de eficacia de la administración de justicia, son un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a la administración de justicia y contribuyen a la igualdad procesal (CP arts 13, 228 y 229).
Sin embargo, la Corte ha afirmado que “aunque el Legislador, goza de una considerable libertad para regular el tipo de instrumentos cautelares y su procedimiento de adopción, debe de todos modos obrar cuidadosamente, por cuanto estas medidas, por su propia naturaleza, se imponen a una persona antes de que ella sea vencida en juicio. Por ende, los instrumentos cautelares, por su naturaleza preventiva, pueden llegar a afectar el derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que restringen un derecho de una persona, antes de que ella sea condenada en un juicio.
Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso. Precisamente por esa tensión es que,… la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos han establecido requisitos que deen ser cumplidos para que se pueda decretar una medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean razonables y proporcionados.
Por ejemplo, en algunos ordenamientos, como el español, la ley establece tres exigencias[2]: para que pueda decretarse la medida cautelar, a saber, que (i) haya la apariencia de un buen derecho (“fumus boni iuris”), esto es, que el demandante aporte un principio de prueba de que su pretensión se encuentra fundada, al TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 menos en apariencia;
(ii) que haya un peligro en la demora (“periculum in mora”), esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso; y, finalmente, que el demandante preste garantías o “contracautelas”, las cuáles están destinadas a cubrir los eventuales daños y perjuicios ocasionados al demandado por la práctica de las medidas cautelares, si con posterioridad a su adopción, se demuestra que éstas eran infundadas.
(…)”106. (Subrayas y negrilla fuera del texto). • La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, a su vez enseña qué se debe entender por apariencia de buen derecho: “(…) “apariencia de buen derecho”. Dicho concepto corresponde al juicio de valor realizado por el funcionario judicial facultado para emitir una medida cautelar, mediante el cual se formula una hipótesis que, con los medios de prueba aportados por el solicitante y los requisitos establecidos por ley para la concesión de la misma, permite colegir, con un grado de acierto, cuál sería el sentido de la sentencia que se dicte en el proceso, así como sus posibles efectos, tratando así de garantizar su cumplimiento en caso de salir airosas las pretensiones.”107 • Por su parte, la Doctrina especializada ha entendido lo siguiente: “(…) iii) Además tendrá en cuenta la apariencia de buen derecho (fumus boni juris), es decir, siendo el derecho del demandante más probable que el del demandado.
La verosimilitud depende del contenido del derecho material de la “alegación”, el cual debe ser identificado con base en la tutela pretendida y en los fundamentos invocados para su obtención. De modo que el derecho a obtener esta participación, no se contenta con la mera constatación de la verosimilitud, como de la mera “alegación” sin contenido, sino que la verosimilitud solamente puede ser comprendida a partir de las diferentes necesidades del derecho material (tipos de tutela y variedad de sus presupuestos)”.108 (Subrayas y negrilla fuera del texto). • Es claro entonces que la apariencia de buen derecho es un requisito indispensable para que el Tribunal Arbitral decrete las medidas 106 Corte Constitucional, Sentencia C-379 de 2004.
M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 107 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 29 de noviembre de 2017. M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación: 73268-31-03-002-2011-00145-01. 108 Parra Quijano, Jairo. Medidas cautelares innominadas. Págs. 311 y 312. Ver en: https://letrujil.files.wordpress.com/2013/09/12jairo-parra-quijano.pdf TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cautelares.
En ese sentido, el solicitante de la medida cautelar debe probar que su hipótesis o supuesto está debidamente fundado frente a las necesidades del derecho que pretende proteger, es decir, que tiene apariencia de buen derecho. Esto por cuanto las medidas cautelares, por regla general, buscan “(…) asegurar el cumplimiento del derecho solicitado por el demandante, caso de que se profiera decisión que acepte sus pretensiones (…)”109.
Esto quiere decir que la apariencia de buen derecho de la solicitud de las cautelas debe estar debidamente fundamentada frente al objeto del litigio; mismo que tiene como base las pretensiones de la demanda del solicitante. • Dicho lo anterior, y frente a la solicitud de medidas cautelares presentada por SACYR, NO SE EVIDENCIA LA RELACIÓN DIRECTA ENTRE LO QUE PRETENDE COMO DEMANDANTE Y LA FUNDAMENTACIÓN QUE EXHIBE.
Es decir que no se encuentra cómo, con las medidas cautelares solicitadas, se va a asegurar el derecho que SACYR reclama para sí como demandante en el Proceso de la referencia. Las pretensiones de la demanda reformada giran en torno a presuntas faltas o falencias del FONDO (v.gr. la alegada supuesta falta de estudios y diseños en Fase III) que le han generado supuestos perjuicios en ejecución del Contrato de Obra N. 285 de 2013, y no entorno a los asuntos que motivaron la citación contenida en el documento con número E-2018-018230 del 16 de agosto de 2018.
Para evidenciar esto, basta leer las páginas 19 a 21 del memorial de solicitud de medidas cautelares del 23 de agosto de 2018, en las que de manera sumaria simplemente se asevera, sin mayores fundamentos, lo siguiente: “La medida cautelar tiene relación directa y necesaria, entre otras, con las pretensiones declarativas novena, doceava, catorceava, quinceava, vigésima primera de la demanda arbitral reformada (…).
(…) En efecto, las citadas pretensiones tienen por objeto que le Honorable Tribunal se pronuncie sobre el incumplimiento de las obligaciones que el FONDO contrajo en virtud de la suscripción del Contrato, las cuales generaron, entre otros, un atraso en el cronograma y una mayor permanencia en obra.” • De ese pequeño aparte, en el que SACYR pretende fundamentar que la solicitud de medidas cautelares tiene relación con sus pretensiones, se demuestra precisamente todo lo contrario, toda vez 109 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio.
Código General del Proceso Parte General. DUPRE Editores, Bogotá, D.C. – Colombia, 2017. Pág. 1076. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que de la lectura de las pretensiones declarativas novena, doceava, catorceava, quinceava, vigésima primera de la demanda arbitral reformada, no se encuentra relación material con el motivo de la citación a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Resultando entonces que no se acreditó la apariencia de buen derecho necesaria para el decreto de las cautelas que se solicitan. • Dicho lo anterior, la libelista fundamenta realmente la solicitud de medidas cautelares, en las pretensiones de la demanda de reconvención. En efecto, a folio 18 de la solicitud de la referencia, en relación con la sustentación de los requisitos para la solicitud efectuada, se lee: “La medida cautelar tiene relación directa y necesaria con las pretensiones octava declarativa y primera de condena contenidas en reforma a la demanda de reconvención del FONDO, a saber (…)” ¿Podría entonces proceder una medida cuatelar para proteger los intereses de la contraparte? Ciertamente la “apariencia de buen derecho” debe apreciarse desde la congruencia de lo solicitado en la medida cautelar, en frente de las pretensiones de que quien la implora.
No pareciera tampoco razonable, a la luz del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 y del artículo 590 del C.G. del P., que pudiese otorgarse entonces con base en las pretensiones de la demanda de reconvención, que no es otro que el mismo demandado contra el cual se opondría la medida cautelar. El honorable Tribunal tiene desde luego la palabra. b. SACYR no ofreció prestar caución estando legalmente obligado a hacerlo • Tanto el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, como el artículo 590 del C.G. del P., y el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011 exigen que el solicitante preste caución cuando se trata de una solicitud de medida cautelar relacionada con pretensiones pecuniarias, toda vez que el legislador buscó establecer un mecanismo para precaver cualquier perjuicio que pueda resultar del decreto de la cautela. • No obstante lo anterior, y sin importa que SACYR se refiere a la pretensión Primera de Condena de la Demanda de Reconvención, - claramente una pretensión pecuniaria-, no ofreció prestar caución, lo que sería un requisito sine quanon para su práctica.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 II. EL FONDO ADAPTACIÓN NO PERDIÓ LA COMPETENCIA PARA INICIAR Y ADELANTAR EL PROCEDIMIENTO DE INCUMPLIMIENTO DE QUE TRATA EL ARTÍCULO 86 DE LA LEY 1474 DE 2011 • El FONDO, como entidad contratante y por mandato legal, tiene el deber de vigilar y controlar la correcta ejecución de los contratos que celebre, para lo cual cuenta con facultades sancionatorias para asegurar el cumplimiento del objeto y obligaciones de los mismos por parte de sus contratistas110. • El Consejo de Estado, respecto de la facultad sancionatoria en cabeza de las Entidades del Estado en el marco de un contrato estatal, ha señalado lo siguiente: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor.”111 110 De conformidad con lo establecido en el artículo 155 de la Ley 1753 de 2015, el artículo 7 del Decreto 4819 de 2012, el artículo 2.13.1.1. del Decreto 1068 de 2015, como fuera modificado por el artículo 1 del Decreto 2387 de 2015. 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 23 de octubre de 2017.
C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00802-01 (53206). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “La potestad sancionatoria en las actuaciones contractuales que se rigen por el derecho administrativo se refiere a aquella competencia en virtud de la cual el Estado contratante puede imponer, mediante acto administrativo, una afectación a la posición contractual del contratista, como consecuencia de la determinación de un incumplimiento del contrato o de una transgresión legal.
Las notas características de la potestad sancionatoria contractual, básicamente, se identifican con la imposición de una pena, pero, también, pueden predicarse en aquella actuación mediante la cual el Estado contratante decide imponer consecuencias económicas adversas, restricciones o limitaciones, como reacción a una conducta ilícita del contratista.
Por ello, al amparo de la Ley 1150 de 2007, el acto administrativo mediante el cual se declara el incumplimiento del contrato se constituye en ejercicio de una potestad sancionatoria, en la medida en que esa decisión conlleva consecuencias negativas o adversas impuestas por razón de la conducta incumplida. Tales consecuencias comprenden, por ejemplo, la restricción para acceder a nuevas contrataciones o la acumulación de sanciones que puede desembocar en la inhabilidad para contratar, derivada del incumplimiento reiterado del contratista.
En el concepto de la potestad sancionatoria que se acaba de expresar, se tiene en cuenta que el poder sancionador del Estado contratante no es equivalente al del ius puniendi del derecho penal, es decir, no se corresponde con la modalidad de la represión frente al ilícito penal, aunque comparta principios básicos como lo son la tipicidad y la legalidad.
En este sentido, la Sala reitera la jurisprudencia de la Subsección C, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, acerca del principio de legalidad que constituye un presupuesto para el ejercicio de la potestad sancionatoria, de la siguiente manera: “La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1.
Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 sanción (…) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico.
Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad”.
(…).”112 • Frente a esto, es necesario poner de presente que no es jurídicamente viable que una Entidad estatal como el FONDO ADAPTACIÓN, en cumplimiento de su deber de vigilancia y control de la ejecución del objeto contratado, se vea desprovista de las potestades públicas que legalmente fueron establecidas para garantizar que el interés general no se vea defraudado.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sentado la siguiente posición: “El imperio del derecho frente a la arbitrariedad en el ejercicio del poder, constituye una de las más importantes garantías de las libertades ciudadanas, pues permite la vigilancia y el control de los actos y de los agentes del poder, el reclamo por el cumplimiento de los objetivos y finalidades estatales, el ejercicio de las acciones en interés general o particular, la realización de la justicia y el mantenimiento de la seguridad jurídica como fines últimos del derecho.
Este principio permite deducir que, en un Estado de derecho, como el nuestro, no existen poderes implícitos ni competencias deducibles por analogía, circunstancias que desvirtúan su esencia; que el ejercicio de las potestades públicas conferido por el ordenamiento jurídico a determinada autoridad es indelegable e intransferible, salvo norma que lo autorice expresamente; y, finalmente, que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.
En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público.”113 (Subrayas y negrilla fuera del texto). 112 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 23 de noviembre de 2017.
C.P. Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02063-01(53861). 113 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de junio de 2000. C.P. Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación número: 16973. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 • Frente a lo anterior, en la solicitud de medidas cautelares presentada por SACYR, y respecto a la competencia del FONDO para adelantar procesos administrativos sancionatorios contractuales (v.gr. declaración de incumplimiento), se manifestó lo siguiente: “(…)se sirva decretar la medida cautelar consistente en ordenar al FONDO DE ADAPTACIÓN (Sic) (…) abstenerse de iniciar y/o adoptar cualquier procedimiento administrativo tendiente a declarar el incumplimiento del Contrato 285 de 2013 (…), ni imponer medidas que sean consecuencia de a declaratoria de incumplimiento del contrato, tales como hacer efectiva la cláusula penal y/o garantías de cumplimiento, esto hasta tanto el Tribual de la referencia decida sobre las pretensiones octava declarativa y primera de condena de la demanda de reconvención reformada, en la medida en que el FONDO perdió la competencia para tomar dichas medidas por hallase la controversia respecta en sede judicial, al haber sido notificadas la demanda inicial, la demanda reformada y la demanda de reconvención inicial y la demanda de reconvención reformada.
(Subrayas fuera del texto). (…) (…) el 17 de agosto de 2018, el FONDO, actuando en contra de la buena fe procesal y desconociendo sus propios actos, radicó ante SACYR el documento No. E-2018-018230, por medio del cual citó al contratista para el 24 de agosto de 2018 con el fin de adelantar la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en aras de declarar el incumplimiento del Contrato, hacer efectiva la cláusula penal y la garantía de cumplimiento con fundamento en que SACYR, supuestamente, incumpliría de manera definitiva los Hitos 6 y 7 señalados en la cláusula segunda del Otrosí No. 6.
(…) Nótese como de la conducta del FONDO es evidente a simple vista que dicha entidad no sólo desconoce que en su reforma de la demanda de reconvención la convocada entregó al juez del contrato la decisión sobre el incumplimiento del acuerdo de voluntades, como se aprecia sin esfuerzo de la mera lectura de la pretensión octava declarativa arriba citada, cuando afirmó que SACYR “… incumplió con lo establecido en le Otrosí No. 6 del Contrato de Obra No. 285 de 2013 respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura por causas que le son imputables.” TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 De esta manera.
El FONDO autónomamente decidió que el juez del contrato es quien dirima lo relativo al supuesto incumplimiento del contrato por parte de SACYR, lo que obviamente incluye el tema del supuesto incumplimiento de los Hitos pactados en la cláusula segunda del Otrosí No. 6 y el tema del cobro de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula quinta del Otrosí No. 3.
(…) (…) En efecto, el Tribunal Constitucional señaló en la sentencia SU-147 de 2007 que una vez aceptada la demanda arbitral por parte del correspondiente tribunal de arbitramento, la Administración no puede desconocer el acuerdo de las partes en someter la controversia a dicho tribunal, razón por la cual la Administración pierde competencia para resolver asuntos relacionados con el objeto del litigio arbitral (…) En este orden de ideas, es claro que una vez admitida y notificada la demanda arbitral (en este caso la de reconvención), la entidad estatal pierde competencia para iniciar procedimientos, decidor e imponer medidas sobre temas cuya competencia corresponde privativamente al juez del contrato, en tanto el Tribual fue investido por las partes como juez del contrato, para ejercer la facultad de administrar justicia y, por ende, sólo el Tribunal es competente para dirimir las diferencias presentadas entre las partes.” • Además de lo anterior, SACYR citó como fundamento para que se decreten la medidas cautelares el auto mediante el cual el Tribunal Arbitral convocado para dirimir la controversia suscitada entre CONSECIONARIA RUTA DEL SOL S.A.S. y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA decretó para ese proceso una serie de medidas cautelares.
Es necesario poner de presente que las medidas cautelares decretadas en aquel tribunal arbitral fueron posteriormente levantadas de oficio en auto del 17 de enero de 2017, por las razones allí expuestas, que pasan por la protección del interés público en relación con un contrato en ejecución. Tal posición fue asimismo puesta de presente por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en fallo de Tutela del 30 de marzo de 2017.
En ese sentido, de tomarse en consideración el antecedente solicitado en la solicitud, deberá hacerse de manera completa. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 • De la fundamentación puesta de presente por SACYR, ¿acaso pretende que el Tribunal Arbitral decrete unas medidas cautelares para dejar desprovisto al FONDO de las herramientas y medios legales para garantizar que en la ejecución del Contrato se respete el interés general? No es dable, en nuestro criterio, que al FONDO se le deje desprovisto de las facultades necesarias para cumplir con su deber legal de vigilar y controlar la ejecución del contrato de obra, menos cuando se desconocería “(…) que las potestades públicas no son negociables ni transigibles, por cuanto constituyen manifestación directa de la naturaleza soberana del Estado.
En su ejercicio, se encuentran comprometidos la tranquilidad, la seguridad y la salubridad públicas, que constituyen elementos integradores del orden público (…)”114 • Debo finalmente rechazar las alusiones sin fundamento que se hacen en el memorial de la referencia a la buena fe del FONDO. Como se aprecia, se trata de un debate jurídico sobre las facultades de orden público conferidas al FONDO en relación con un contrato en ejecución y NO de alguna estrategia procesal censurable.
III. SOLICITUD Por las razones ampliamente expuestas en el presente memorial, respetuosamente solicito al Tribunal Arbitral niegue las medidas cautelares que fueran solicitadas por SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA el 23 de agosto de 2018.” El Tribunal mediante Auto No. 11 del 3 de septiembre de 2020 estimó necesario hacer las siguientes precisiones: “(…) A.3.1.
El trámite de la solicitud de medida cautelar Habida consideración de lo establecido en el primer inciso del artículo 32 de la Ley 1563 en el sentido que el “decreto, práctica y levantamiento 114 Ibídem. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 [de medidas cautelares] se someterán a las normas del Código de Procedimiento Civil [léase el C.G.P.], el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [C.P.A.C.A.] y a las disposiciones especiales pertinentes”, y teniendo en cuenta el carácter público del Fondo, el trámite de la solicitud de Medida Cautelar presentada por Sacyr se llevó a cabo otorgando el traslado que prevé el artículo 233 del C.P.A.C.A.115 A.3.2.
Procedencia de las Medidas Cautelares en el Proceso Arbitral Uno de los grandes avances de la Ley 1563 de 2012 reside en que fortaleció el sistema de medidas cautelares dentro de los procesos arbitrales. Antes de su expedición, el poder de los árbitros para adoptar medidas de carácter cautelar estaba regulado por el artículo 32 del Decreto 2279 de 1989, que únicamente autorizaba la inscripción de la demanda respecto de los bienes sometidos a registro y el secuestro de bienes muebles, norma que también resultó “innovadora” para su época dado que antes de su expedición los árbitros no podían adoptar ninguna acción cautelar.
Y aunque el Decreto 2279 contenía una regulación restrictiva que en la mayoría de casos resultaba precaria para la protección de los derechos de las partes, sentó un importante precedente sobre las atribuciones que deben tener los árbitros para cumplir cabalmente con su deber de impartir justicia, tanto así que la Corte Constitucional declaró exequible esta norma bajo el entendido de que “al ser investidos -transitoriamente- (…) de la función de administrar justicia, es lógico, consecuente y ajustado al ordenamiento superior y legal vigente, que los árbitros dentro del trámite y curso del proceso arbitral -a petición de cualquiera de las partes-, puedan decretar las medidas cautelares, particularmente cuando su finalidad no sólo es la garantía del equilibrio entre las partes en el transcurso y desarrollo del proceso, sino también evitar que se hagan nugatorias las determinaciones que se adopten, por lo que las 115 “La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.
El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.
De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 normas que se examinan se encuentran conformes con la Carta Política.” (Sentencia C 431 de 1995) Sin embargo, fue sólo con la Ley 1563 de 2012 donde se abrió el espectro total de las facultades cautelares de los árbitros.
Con esta nueva norma quedaron habilitados para decretar, a petición de parte, todas las medidas propias de la jurisdicción ordinaria y contencioso administrativa, así como cualesquiera otras que encuentren razonables para la protección del “derecho objeto del litigio, impedir su infracción o evitar las consecuencias derivadas de la misma, prevenir daños, hacer cesar los que se hubieren causado o asegurar la efectividad de la pretensión”.
Bajo este nuevo panorama los Tribunales de Arbitramento sólo quedaron limitados por los principios y las reglas que emanan precisamente de la naturaleza de las medidas cautelares, pues al ser estas de naturaleza provisional y preventivas116 sólo pueden ser decretadas y practicadas cuando el juicio de ponderación de los árbitros, realizado con sujeción a los parámetros legales, así lo disponga.
Más concretamente, como las cautelas, sean nominadas o innominadas, están concebidas para proteger el derecho sustancial objeto de litigio, para procurar el cumplimiento del posible laudo favorable y/o para mantener la igualdad procesal117, dice el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012 que para su decreto el Tribunal deberá apreciar (i) la legitimación o interés para actuar de las partes, (ii) la existencia de la amenaza o vulneración, (iii) la apariencia de buen derecho y (iv) la efectividad, necesidad y proporcionalidad de la medida.
En relación con los mencionados requisitos, la doctrina hace énfasis en las reglas del fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y del periculum in mora (peligro en la mora). El primero, el fumus bonis iuris, hace alusión a la carga que tiene el solicitante de acreditar, al menos de forma sumaria, que sus 116 Sobre el carácter provisional y preventivo de las medidas cautelares, ha dicho la doctrina que “las medidas cautelares no tienen un fin propio, por cuanto la ley no las establece para conseguir por sí solas un resultado definitivo, sino que tienen a prevenir y evitar el daño que pueda sobrevenir a causa del retardo en el reconocimiento o declaración o constitución del derecho” (Medidas Cautelares.
Autor: Dr. Eduardo García Sarmiento. Editorial El foro de Justicia. Página 14) 117 Sobre los fines de las medidas cautelares véase la Sentencia C-490 de 2000 de la Corte Constitucional. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 pretensiones tienen probabilidad razonable de éxito, prima facie, fundada en los hechos expuestos y en las pruebas aportadas.
Esta labor implica generar la convicción en los árbitros de que existe un derecho y que el solicitante está legitimado para reclamar y proteger del demandado quien, correlativamente, debe estar legitimado para soportar esa carga. Al tenor de la Corte Constitucional, este elemento “aduce a un principio de veracidad en cuanto a la afectación del derecho invocado como fundamento de la pretensión principal (Sentencia SU- 913 de 2009) El segundo, el periculum in mora, atiende a que además de la existencia del derecho en disputa debe acreditarse que este puede afectarse, agravarse o desaparecer durante el proceso, “esto es que exista riesgo de que el derecho pretendido pueda verse afectado por el tiempo transcurrido en el proceso” (Sentencia C-490 de 2000) De esta suerte, si concurren los anteriores elementos, el Tribunal deberá detallar para cada caso particular si la medida solicitada cumple el fin requerido y si resulta proporcional al agravio que el derecho sustancial puede sufrir durante el transcurso del proceso, caso en el cual podrá decretar la que la parte haya solicitado o una menos gravosa o una diferente a la pedida, si lo considera más apropiado de cara a la finalidad que con la medida se busca satisfacer, como lo autoriza el artículo 32 de la Ley 1563 de 2012.
Por último y como se desprende claramente del artículo 32 de la Ley 1563 de 2012, los árbitros tienen amplias facultades para decretar medidas cautelares, equiparables a las que ostentan los jueces, bien sean aquellas de las que están dotados los jueces ordinarios (en proceso civiles) o bien las que se les han conferido a los jueces administrativos (en procesos contencioso administrativos).
En este sentido, los árbitros están facultados para decretar cualquier medida cautelar que está consagrada bien sea en el Código General del Proceso o en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). Al respecto, en aras de recabar en el proceso de entendimiento normativo, se hace preciso resaltar la posición asumida por la Corte Constitucional al momento de estudiar la figura jurídica de las medidas cautelares, pues las ha definido como aquellos instrumentos encaminados a proteger provisionalmente y hasta tanto se profiera la respectiva sentencia, la integridad de un derecho que es controvertido TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en el proceso.
Es así como en la Sentencia C-379 de 2004, señaló lo siguiente: “Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada.
Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido”. A.4 Caso Concreto y el cumplimiento de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar La procedencia de una medida cautelar se fundamenta, en gran parte, en que exista el riesgo del periculum in mora, esto es, el peligro por la mora procesal, bajo el entendido de que, de esperar el final del proceso donde se discuten las pretensiones y las posiciones que en torno de la disputa exponen la convocante y la convocada, existe una probabilidad alta de que el eventual fallo resulte inane, bien porque la parte contra quien se solicita la práctica de la medida ha menguado su patrimonio, ha modificado el status quo sobre el que versan las pretensiones de la contraparte o, simplemente, porque de no detener el curso o cauce normal de una situación o proceso, el fallo resultaría de imposible ejecución, o la misma supondría erogaciones que se pueden evitar con la medida cautelar.
En concordancia con este fundamento sobre el que se estructura la procedencia de las medidas cautelares, el CPACA ha establecido, en su artículo 229, que las medidas cautelares serán procedentes cuando ellas resulten “(…) necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, (…), lo que a su vez refuerza en el artículo siguiente, 230, al establecer que las medidas cautelares pueden tener la naturaleza de preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión. De esta forma se faculta de forma expresa al juez que conozca del proceso, en este caso al Tribunal Arbitral, para que decrete, entre otras, la suspensión de un procedimiento administrativo, incluso contractual TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 (numeral 2º, artículo 230, CPACA).(Subrayado y negrilla por fuera del texto original).
No obstante el reconocimiento legal de estas facultades en relación con la adopción de medidas cautelares en cabeza del juez del proceso, estas no son absolutas, pues la misma ley establece los requisitos que se deben cumplir antes de proceder con su decreto, los cuales se encuentran consagrados, para el caso que nos ocupan en el artículo 231 del C.P.A.C.A, y que se pasan a estudiar por parte de este Tribunal Arbitral: ✓ Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho: La Demanda que fue presentada por SACYR, en efecto, se encuentra fundada en derecho, en la medida en que se invocan normas legales o contractuales, sin que existan, en este momento del proceso y con los elementos de juicio disponibles, consideraciones que permitan sostener que se busque sustento a lo reclamado y que sirve de fundamento a las medidas cautelares solicitadas, en razones de equidad o extrañas al derecho. ✓ Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados: Este requisito, cuyo análisis no debe confundirse con un prejuzgamiento por parte del Tribunal, que además de que le está vedado, no estaría en posibilidad de realizar, pues en el juicio que se practica para determinar la procedencia de la medida no se hace el análisis que, al decidir de fondo, se debe efectuar de las posiciones de las partes y de las pruebas recaudadas en el proceso, también se encuentra plenamente satisfecho por la convocante, pues se puede evidenciar que en efecto es esta sociedad quien ostenta la calidad de contratista en el marco del contrato que ha dado origen a las controversias que se ventilan en este foro, por lo que sin duda sería esta la titular de los derechos cuyo reconocimiento se está pidiendo, es decir, los que en su leal saber y entender solicita se le reconozcan, sin que ello suponga que en efecto vaya a resultar resolviéndose a su favor lo que pide, ya que dilucidar esto solo será factible al momento de proferirse el laudo que ponga fin a las actuaciones arbitrales, en la medida en que, para ello, será necesario agotar previamente la totalidad del rito procesal arbitral, que será cuando el Tribunal Arbitral tenga el convencimiento que ha de adquirir sobre el objeto de esta litis, requerido para pronunciarse sobre las excepciones y defensas propuestas por las partes.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ✓ Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla: Este requisito, considera el Tribunal Arbitral, se cumple a partir de los documentos allegados al proceso, particularmente copia del documento No. E-2018-018230, por medio del cual el FONDO citó a SACYR para el 24 de agosto de 2018 con el fin de adelantar la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 en aras de declarar el incumplimiento del Contrato, hacer efectiva la cláusula penal y la garantía de cumplimiento ✓ Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a. Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b. Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.
Para el Tribunal las medidas cautelares pedidas guardan relación directa con la materia litigiosa sometida a la consideración del Tribunal y de no concederse se puede hacer nugatorio lo que se determine en relación con la controversia existente. La apariencia de buen derecho se satisface en cuanto hay pretensiones de la demanda que se relacionan de manera directa con cuestiones que se persigue abordar en el procedimiento que ha iniciado el FONDO.
Se trata de cuestiones que guardan correspondencia con el contrato celebrado y reflejan la postura de la parte convocante en torno de las circunstancias que se han presentado durante su ejecución, y se han acompañado pruebas con las que se pretende demostrar la procedencia de lo que se pide. El FONDO, por su parte, se ha opuesto a estas pretensiones y ha acompañado también pruebas.
En estadio posterior del proceso le corresponderá al Tribunal, si asume competencia, analizar las pruebas y valorar las posiciones de las partes, sin perjuicio de que en este momento se pueda apreciar que sí se satisface el requisito de la apariencia de buen derecho, en un análisis que, como corresponde, no traspasa la frontera del prejuzgamiento, que el Tribunal no está en posibilidad de hacer.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En lo que dice relación con la cuestión atinente a las pretensiones del FONDO a las que SACYR hace referencia, que no son el único fundamento para pedir las medidas cautelares, se debe señalar que si bien son pretensiones de la parte convocada en su demanda de reconvención, respecto de tales pretensiones, la parte convocante expuso su oposición, de suerte que la decisión respecto de si han de prosperar las pretensiones de la demanda de reconvención o las excepciones y demás defensas de la demandada en reconvención son materia de la decisión del Tribunal y, por ello, también es procedente, desde esa perspectiva, la petición de medidas cautelares, lo que además se reafirma al advertir que la posición del FONDO en su demanda de reconvención, cuando pide que se declare el incumplimiento, refleja una cara contraria a la que emerge de diversas pretensiones de la demanda de SACYR en las que se plantea que circunstancias fuera de la órbita de la actuación del contratista han incidido en el desenvolvimiento de la relación contractual.
Debe, además, recordarse, que fue decisión de las partes, someter las específicas cuestiones objeto de debate en el proceso a decisión por el Tribunal arbitral que se debía conformar para ese efecto, como quiera que estipularon una cláusula compromisoria de alcance preciso, referida a los aspectos que tiene que ver con el procedimiento sancionatorio iniciado por el FONDO y con las cuestiones que han sido sometidos a decisión de este Tribunal.
En síntesis, este Tribunal estima que al haber sido habilitado por las partes para dirimir las controversias surgidas o relacionadas con el Contrato No. 285 de 2013, incluidas las derivadas de un eventual incumplimiento de las obligaciones de las partes, mal puede permitirse el que se profiera una decisión en un proceso que tiene como objeto principal definir si el contratista y la contratante han incumplido sus obligaciones, pues esta potestad fue confiada de forma exclusiva al Tribunal Arbitral, por la decisión libre y autónoma de las partes que estipularon la cláusula compromisoria, por lo que el Tribunal Arbitral actúa como equivalente jurisdiccional de los jueces contencioso administrativos, al haber optado las partes por el desplazamiento de estos en pro de aquellos, pues “en el momento en el cual se trabó la relación jurídico procesal en el juicio arbitral todos los conflictos y pretensiones quedaron monopolizados en su decisión al Tribunal de arbitramento, se tornaron en materia de decisión judicial y exclusiva” (Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Exp. 11001-03-26-000-2003-0022-01-25021).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 También es importante señalar que, dado el carácter transitorio de las medidas cautelares, éstas solo estarán vigentes hasta que se produzca el laudo o el Tribunal cese en sus funciones por cualquier otra razón, dentro del preciso alcance que se les dará en la parte resolutiva.
En este sentido, de ninguna forma se le estaría cercenando las facultades de dirección del contrato a la parte demandada. Además, si surgen hechos nuevos que impliquen una variación de los supuestos de hecho tenidos en cuenta para decidir, será posible pedir que se revise lo decidido. Otro punto relevante al momento de definir la procedencia de la medida cautelar es la incongruencia e inseguridad jurídica que generaría la posibilidad de que las entidades estatales, puedan, con base en sus facultades excepcionales, tomar decisiones unilaterales cuando está en curso un trámite arbitral.
Si esto fuera así, le bastaría a la entidad estatal iniciar un procedimiento de caducidad para tomar una decisión por su propia mano, que finalmente desembocaría en la pérdida de competencia del Tribunal, en caso de que se tomara la decisión de declarar el incumplimiento parcial, pero definitivo, mientras el proceso está en curso. Es por ello que en estos casos “(…) las medidas cautelares tienen “como propósito único y esencial proteger el objeto del proceso y asegurar la eficacia real y la ejecutabilidad de la decisión definitiva que habrá de adoptar el tribunal arbitral, evitando con ello que (…) [se] realice declaraciones, manifestaciones y juicios que tenga por efecto afectar la materia litigiosa y hacer insulsa la competencia del Tribunal Arbitral”118.
Lo anterior, de ninguna manera supone o significa que se esté privando a la Administración de ejercer los derechos que emanan de las cláusulas exorbitantes incorporadas en el contrato, pues las mismas podrán ser ejercidas a cabalidad por el FONDO, pero una vez este tribunal defina si en efecto existió un incumplimiento de parte de SACYR, en la medida en que el objeto de cada uno de los procesos se encuentra superpuesto al otro, por lo que existe una prejudicialidad que se debe respetar, y que en este caso pende de la decisión que se llegue a verter en el laudo.
Esto, en el caso en que se asuma competencia, y de no hacerlo, podrá inmediatamente cobre ejecutoria la decisión que en tal sentido se adopte, retomar las actuaciones iniciadas. A.3.5 La medida cautelar que se decretará 118 Auto No. 7 del 11 de noviembre de 2015 proferido por el Tribunal Arbitral de Concesionaria Ruta del Sol S.A.S. contra Agencia Nacional de Infraestructura, integrado por los árbitros Stella Villegas de Osorio, Alier Hernández Enríquez y William Namén Vargas.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La Convocante ha solicitado que se decrete una medida cautelar consistente en: “(i) ordenar al FONDO suspender el proceso de incumplimiento objeto de la citación de fecha No. E-2018-018230, (ii) ordenar al FONDO que se abstenga de iniciar cualquier proceso sancionatorio y/o de incumplimiento en contra SACYR, cuyo fundamento sea el incumplimiento del Contrato en tanto el mismo corresponde al Tribunal, y (iii) en el evento en el cual el Honorable Tribunal al momento de adoptar la medida cautelar ya se encuentre en firme la decisión de incumplimiento parcial definitivo producto del referido proceso, ordene la suspensión de la ejecución del acto administrativo” Como quiera que el Tribunal desconoce cuál es el estado actual del proceso de declaración de incumplimiento objeto de la citación, por medio del cual el FONDO citó a SACYR para el 24 de agosto de 2018 con el fin de adelantar la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con el objeto de discernir la procedencia de declarar el incumplimiento del Contrato y hacer efectiva la cláusula penal y la garantía de cumplimiento, procederá a decretar una medida cautelar consistente en ordenarle a la Convocada que se abstenga de proferir cualquier pronunciamiento de fondo en el curso de un proceso sancionatorio o tendiente a la declaratoria de incumplimiento contractual, que lleve implícito un juicio anticipado sobre si el contratista, la convocante en este Proceso, ha incumplido las obligaciones que correspondían según el Contrato No. 285 de 2013, con lo cual se estaría suspendiendo la culminación de un proceso administrativo, más no un acto administrativo, tal como ha sido recogido tanto en la jurisprudencia arbitral como en la del Consejo de Estado, en la que ha sostenido: “La suspensión del procedimiento o actuación administrativa es distinta a la suspensión de un acto administrativo, puede decretarla el juez bajo determinadas condiciones (art. 230.2)3 y no está atada indefectiblemente a la manifiesta violación de la legalidad, puede adoptarse previo juicio de ponderación de los intereses comprometidos para proteger y garantizar provisionalmente el derecho objeto del litigio, prevenir su quebranto o potenciales daños, cesar los causados o asegurar la efectividad de la sentencia y los derechos, mientras se profiere la decisión por el juez natural del contrato.”119 119 Ibídem TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Por ello mismo se ha reconocido que se “podrá decretar la suspensión de un procedimiento o actuación administrativa, específicamente cuando una de las partes acude al juez competente en ejercicio de la acción contractual y la administración ha sido notificada del auto admisorio de la demanda, lo que determina per se la pérdida de su competencia y concierne a la garantía constitucional del debido proceso y el acceso a la administración de justicia al radicarse privativa y exclusivamente en la jurisdicción, que se vulneran cuando la administración desconoce al juez natural del contrato mediante la iniciación o continuidad de actuaciones o procedimientos para declarar su incumplimiento e imponer una multa o sanción pecuniaria, esto es, sobre la misma materia respecto de la cual se acudió al juez del contrato.”120 Lo que ocurriría si se no se decreta la Medida Cautelar solicitada.
A. 6 Sobre la caución que se debe prestar De forma previa a que se decrete y practique la Medida Cautelar atrás individualizada, es obligación de este Tribunal fijar la caución que deberá prestar la parte que solicita la medida cautelar, tal como lo ordena el artículo 232 del CPACA, que establece: “El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar.
El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante.” Toda vez que la medida cautelar que se decretaría en caso de prestarse la caución correspondiente tiene la naturaleza de preventiva y suspensiva, en tanto lo que se ordenaría es que el FONDO se abstenga de emitir cualquier pronunciamiento en el curso de un proceso sancionatorio o de incumplimiento contractual, sobre si SACYR incumplió el Contrato No. 285 de 2013, la misma no tiene la calidad de conservativa de un patrimonio o anticipativa del fallo, por lo que no resulta de especial importancia para fijar la caución el análisis sobre la probabilidad de éxito de las pretensiones presentadas por la convocante, pues la medida lo que busca es salvaguardar la competencia del Tribunal para pronunciarse sobre el eventual incumplimiento de las partes en el contrato. 120 Ibídem TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Habida cuenta de lo expuesto, este tribunal considera que la caución está llamada a garantizar el perjuicio que se le pudiera ocasionar a la parte contra la cual se decreta la medida cautelar.
En este caso, la medida consiste en la imposibilidad para el FONDO de decretar anticipadamente el incumplimiento parcial, pero definitivo del Contrato, para hacer efectiva la cláusula penal, perjuicio que se materializaría dependiendo de la duración de este trámite tribunal. Así las cosas, este tribunal estima que, a manera preventiva y asumiendo un término de diferencia posible de catorce meses, contado a partir de la fecha, y tomando en cuenta el valor de la cláusula penal que podría llegar a hacerse efectivo, de llegarse a una decisión en ese sentido, en el curso del procedimiento administrativo sancionatorio el Tribunal ha estimado que la caución que deberá presentar la sociedad convocante asciende a la suma de seiscientos ochenta millones de pesos ($680.000.000), so pena de no decretarse y practicarse las medida cautelar antes descrita, ni las demás decisiones complementarias de aquella.” El Tribunal fijó la caución por la suma de SEISCIENTOS OCHENTA MILLONES DE PESOS ($ 680.000.000) y le ordenó al FONDO que se abstuviera de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato No. 285 de 2013 suscrito entre las Partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del Contrato, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de este Proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado.
Precisó el Tribunal que mientras la Medida Cautelar esté vigente, el FONDO se abstendrá de continuar cualquier procedimiento administrativo que haya iniciado en relación con lo antes expuesto. El 15 de marzo de 2019, el apoderado del FONDO, solicitó que se modificara el alcance de la Medida Cautelar en el marco de lo decidido en el Auto No. 11 del 3 de septiembre de 2019, solicitud que fue coadyuvada por la Agente del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Ministerio Público el 20 de marzo de 2019 y el 22 de marzo de 2019, la apoderada de SACYR, se opuso.
Al respecto el Tribunal mediante Auto No. 25 del 10 de abril de 2019, resolvió lo siguiente: “(…) Dada la naturaleza y el alcance del debate que se ha planteado, en este estado del proceso el Tribunal como claramente lo dejó expresado en el punto A.3.5 del auto mencionado, no tiene los elementos suficientes para modificar la medida cautelar en los términos pedidos por el FONDO, pues ello implicaría adoptar una decisión a priori respecto de las correspondientes pretensiones y defensas, precisamente respecto de las cuales, tanto convocante como convocada han solicitado pruebas, cuya práctica y valoración son necesarias para proferir la decisión que en derecho corresponde, la cual se proferirá en el laudo arbitral.
Preciso es señalar que cuando el Tribunal advirtió que la medida cautelar se adoptaba sin perjuicio de lo que se decidiera al momento de asumir la competencia es porque, en el evento en que la competencia no se asumiera para desatar el conflicto de cara a las Pretensiones y defensas propuestas, o solo se asumiera parcialmente, necesariamente se tendría que proceder a revisar y, eventualmente, revocar la medida decretada o a modificar su alcance, según fuera el caso.
Como quiera que la competencia se asumió sin reserva alguna, no había razón sustantiva que determinara la modificación de la medida cautelar decretada, que fue aceptada por las partes en la forma fijada por el Tribunal. Para decidir la controversia, el Tribunal habrá de tener en cuenta el marco de los hechos que fueron expuestos por las partes, sin que ello signifique que la previsible ocurrencia de hechos posteriores a la fijación del litigio, determine que la medida cautelar deba ser circunscrita en su alcance en relación con los hechos que sirvieron de base para trabar la litis, toda vez que la medida cautelar tiene propósitos definidos por el legislador que, precisamente, buscan precaver que ocurran actuaciones posteriores provenientes de la parte respecto de la cual recae la medida TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cautelar adoptada que puedan tener incidencia material en frente de lo que puede ser objeto de decisión por el Tribunal en caso de que se acojan las pretensiones de la demanda.
No es posible para el Tribunal anticipar qué actuaciones pueda desplegar el FONDO en relación con hechos que hayan acaecido posteriormente al momento en que la litis se trabó y su eventual incidencia en la cautela otorgada con la medida expedida, máxime si se tiene en cuenta que los hechos debatidos, así como las cuestiones técnicas y jurídicas involucrados en la controversia revisten complejidad, y por ello no resulta factible acceder a la modificación del alcance de la medida decretada cuyo marco quedó claramente establecido en el Auto No. 17 del 19 de noviembre de 2019, frente al cual las partes no interpusieron recurso de reposición. Por otro lado, observa el Tribunal que los criterios que guiaron la adopción de la decisión guardan relación directa con las pretensiones y excepciones que se debaten en el presente trámite arbitral, respecto de los cuales se declaró competente el Tribunal y que habrán de ser decididos a la luz de los hechos debatidos en el proceso.
En resumen, el Tribunal arbitral ha examinado con arreglo a la ley aplicable la justificación de solicitar por parte del FONDO la medida cautelar, para concluir que la misma se debe mantener como se decretó.” En consecuencia, el Tribunal mantuvo su postura adoptada en el Auto No.11 del 3 de septiembre de 2019 y no accedió a modificar la medida cautelar.
El 16 de abril de 2019, el apoderado del FONDO interpuso recurso de reposición contra el Auto 25 del 10 de abril de 2019 y el 26 de abril la apoderada de SACYR se opuso al recurso. El Tribunal al resolver el recurso mediante Auto No. 27 del 10 de mayo de 2019, puntualizó lo siguiente: “ (…) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Al pedir la modificación de la medida cautelar, la parte convocada señaló que la modificación de la medida debía darse, “para adecuarla al ámbito de competencia del Tribunal”, lo que resultaría necesario, en el entendimiento del solicitante, por cuanto la medida cautelar se adoptó antes de asumir competencia el Tribunal, de manera que, se señala, debía hacerse la revisión de alcance, con el fin de “hacer coherentes las dos decisiones”.
En ese sentido, lo que se planteó por la parte convocada es que la medida debía circunscribirse a hechos acontecidos hasta el 9 de agosto de 2018, fecha en que se trabó la litis, por la admisión de los escritos contentivos de las recíprocas demandas que las partes se interpusieron entre sí. La medida cautelar decretada por el Tribunal consistió en ordenarle al FONDO ADAPTACIÓN que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato No. 285 de 2013, sea que ello ocurra en el curso de un proceso sancionatorio o de un proceso encaminado a declarar el incumplimiento del contrato, hasta tanto se profiera el laudo.
Para sustentar su solicitud de reconsideración, con ocasión de la impugnación de la medida, se puso de presente por el FONDO que existe una discusión entre las partes en torno de la entrega del Puente Hisgaura. Para la parte convocada la fecha que se menciona, 9 de agosto de 2018, sirve para trazar una línea de demarcación temporal, porque dicha fecha delimita la competencia del Tribunal.
Señala el señor apoderado del FONDO, en el recurso de reposición, que no se pretende buscar un pronunciamiento anticipado sobre el fondo del litigio, sino que se trata de que las medidas cautelares se limiten “al marco de competencia del Tribunal”. El Tribunal, al pronunciarse sobre la solicitud de modificación de la medida cautelar planteada por la parte convocada, consideró que no era procedente acoger la petición, por razones que continúa considerando valederas de modo general y, ante el recurso propuesto, reitera y complementa con las siguientes observaciones: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En primer lugar, pone de presente el Tribunal que el marco de su competencia se determina a partir de la existencia de una cláusula compromisoria en cuya virtud las partes habilitan al Tribunal para resolver las diferencias entre ellas surgidas.
La arbitrabilidad objetiva supone la realización de un juicio de conformidad de lo previsto en la cláusula compromisoria, confrontado con lo que se pide en las pretensiones de la demanda principal y en la demanda de reconvención, así como las excepciones que en frente de esas pretensiones se formulan, para verificar que están comprendidas en los asuntos que se pueden someter a arbitraje y para establecer que se trata de asuntos de libre disposición. Ese examen se verificó por el Tribunal Arbitral, en la providencia mediante la cual se asumió competencia (Capítulo II, numerales 40 y siguientes).
La competencia del Tribunal no se determina en función de los hechos que se propongan, con independencia de que los hechos debatidos por las partes y su prueba sean relevantes para el acogimiento o no de las pretensiones y excepciones planteadas al someter las diferencias al conocimiento del Tribunal Arbitral. Como se puso de presente al emitir la providencia impugnada, para la decisión de la controversia “el Tribunal habrá de tener en cuenta el marco de los hechos que fueron expuestos por las partes, sin que ello signifique que la previsible ocurrencia de hechos posteriores a la fijación del litigio, determine que la medida cautelar deba ser circunscrita en su alcance en relación con los hechos que sirvieron de base para trabar la litis, toda vez que la medida cautelar tiene propósitos definidos por el legislador que, precisamente, buscan precaver que ocurran actuaciones posteriores provenientes de la parte respecto de la cual recae la medida cautelar adoptada que puedan tener incidencia material en frente de lo que puede ser objeto de decisión por el Tribunal en caso de que se acojan las pretensiones de la demanda”.
Además, pueden presentarse hechos posteriores a la fijación de los elementos fácticos del litigio que guarden relación con cuestiones que se debaten en el proceso. No es suficiente, por tanto, afirmar que un hecho ocurrió después de la demanda, o de la reforma de la demanda, para concluir que la medida cautelar adoptada se debe limitar a lo ocurrido antes de una fecha dada.
Una cosa es que la relación jurídico procesal se trabe entre las partes a partir de la notificación de la demanda y otra diferente es cuáles hechos se pueden plantear por las partes, lo que puede ocurrir después de trabada la relación jurídico procesal, que lo fue en una fecha anterior al 9 de agosto de 2018, toda TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 vez que para el momento de la radicación de las reformas de la demanda principal y de la demanda de reconvención ese hecho procesal ya había acontecido, pues se concretó desde el momento en que la demanda le fue notificada al FONDO.
De otra parte, si bien el 9 de agosto de 2019 se presentaron las reformas de las demandas, en una fecha posterior las partes radicaron las contestaciones a esas demandas, oportunidad en la cual pueden proponer excepciones y afirmar la ocurrencia de hechos que las sustenten, como en efecto ocurrió, las cuales guardan directa relación con las pretensiones expuestas en las demandas que las partes se propusieron entre sí en la fecha mencionada.
El Tribunal no tiene la posibilidad de fijar una línea de tiempo según la cual lo que haya acontecido después de ella no se relacionará con el litigio respecto del cual se declaró competente, como para poder sostener que la medida cautelar se circunscribe a que no se tomen por el Fondo decisiones sobre incumplimientos que hayan podido suceder después de una determinada fecha, toda vez que hechos que sucedan después de la presentación de las recíprocas demandas y de la presentación de las respectivas contestaciones pueden tener relación con las cuestiones debatidas en el proceso, incluso pueden tener una relación causal.
En concordancia con lo anterior, en la providencia impugnada se puso de presente que “cuando el Tribunal advirtió que la medida cautelar se adoptaba sin perjuicio de lo que se decidiera al momento de asumir la competencia es porque, en el evento en que la competencia no se asumiera para desatar el conflicto de cara a las pretensiones y defensas propuestas, o solo se asumiera parcialmente, necesariamente se tendría que proceder a revisar y, eventualmente, revocar la medida decretada o a modificar su alcance, según fuera el caso.
Como quiera que la competencia se asumió sin reserva alguna, no había razón sustantiva que determinara la modificación de la medida cautelar decretada, que fue aceptada por las partes en la forma fijada por el Tribunal”. Este planteamiento mantiene su vigencia de cara a la petición de que se revise la decisión tomada, para adecuar la medida cautelar “al ámbito de competencia del Tribunal”.
Con todo, el Tribunal Arbitral considerando que teóricamente pueda existir la posibilidad que se hayan presentado hechos o situaciones que han de ser completamente ajenas a las pretensiones y excepciones propuestas por las Partes, accederá a modificar el alcance de la Medida TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Cautelar, haciendo desde luego las necesarias precisiones propias para preservar su competencia, en consecuencia, dispondrá modificar el Auto No.11 del 3 de septiembre de 2018, en el sentido de ordenarle al FONDO ADAPTACIÓN que se abstenga de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato No. 285 de 2013 suscrito entre las partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del contrato, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado, cuando quiera que el pronunciamiento tenga relación o haga consideración de hechos, actuaciones, omisiones o situaciones que se hubieran presentado o hubieran acaecido o iniciado su realización con anterioridad a la fecha en que se formularon las pretensiones o excepciones de las que conoce el Tribunal de Arbitramento.
Adicionalmente, se precisa que la orden de abstenerse se refiere igualmente a cualquier pronunciamiento que tenga relación o haga consideración con el incumplimiento de los plazos parciales o generales del contrato, dado que el Tribunal de Arbitramento debe decidir sobre diversas pretensiones y excepciones fundadas en hechos, actuaciones u omisiones que, según la posición de las partes, afectaron el cumplimiento de los plazos del contrato.” En consideración a lo anterior, el Tribunal confirmó la providencia recurrida y le reiteró y ordenó al FONDO que se abstuviera de proferir pronunciamiento de fondo que verse o tenga por objeto emitir un juicio de valor sobre si SACYR ha incumplido las obligaciones que le correspondían según lo dispuesto en el Contrato suscrito entre las Partes, bien en el curso de un proceso sancionatorio o en un proceso tendiente a declarar el incumplimiento del Contrato, hasta tanto se profiera el laudo que ponga fin a las controversias que son objeto de este proceso y el mismo se encuentre debidamente ejecutoriado, cuando quiera que el pronunciamiento tenga relación o haga consideración de hechos, actuaciones, omisiones o situaciones que se hubieran presentado o hubieran acaecido o iniciado su realización con anterioridad a la fecha en que se formularon las Pretensiones o Excepciones de las que conoce el Tribunal de Arbitramento.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Adicionalmente, se precisa que la orden de abstenerse se refiere igualmente a cualquier pronunciamiento que tenga relación o haga consideración con el incumplimiento de los plazos parciales o generales del Contrato, dado que el Tribunal de Arbitramento debe decidir sobre diversas Pretensiones y Excepciones fundadas en hechos, actuaciones u omisiones que, según la posición de las partes, afectaron el cumplimiento de los plazos del Contrato.
En consecuencia, mientras la medida cautelar esté vigente, se abstendrá de continuar cualquier procedimiento administrativo que haya iniciado en relación con lo antes expuesto o de darle curso a un nuevo procedimiento administrativo con el alcance antes descrito. A.3 Tacha de Testigos En relación con la tacha de los Testimonios de Francisco Javier Martínez León y Leonard Andrés Rosillo Guerrero formuladas por el FONDO,121 el Tribunal, atendiendo las circunstancias del presente caso, tal como lo exige el artículo 211 del C.G.P.122, y considerando que, como puso de presente la Apoderada de SACYR, la controversia objeto de este Arbitraje es de índole contractual, y, por ende, personas vinculadas a SACYR eran fuente idónea de información sobre las vicisitudes del Contrato 285 de 2013, no encuentra evidencias de parcialidad que hubiesen afectado las Declaraciones, o impedido al Tribunal llevar a cabo un análisis crítico de las mismas. 121 Cf. la transcripción de las Audiencias de 18 y 25 de octubre de 2019. 122 “Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” (Énfasis añadido). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 A la misma conclusión se llega respecto de la tacha de los Testigos Orlando Santiago Cely y Enrique Dávila Lozano formuladas por SACYR123, quienes, por su relación con los Hechos de éste trámite, estuvieron presentes en las diferentes etapas de ejecución contractual y en el surgimiento del conflicto, por lo que sus Testimonios pueden ser apreciados en el Proceso, aunado al hecho de que no se evidenciaron sesgos o imparcialidades que afectaran su credibilidad.
Finiquitado, entonces y en los tres (3) acápites anteriores, lo concerniente a los Aspectos Procesales, pasa el Tribunal a ocuparse de los méritos de la controversia, tarea que desarrolla en las siguientes secciones del Laudo. B. Marco general de la decisión 1. Objeto del Proceso El sistema procesal imperante en Colombia dispone, de cara al marco que debe adoptar toda decisión judicial, considerar los derroteros señalados por la demanda y su contestación, y en casos como el que nos ocupa, la reconvención y su réplica.
De esta manera se configura lo que de tiempo atrás se conoce como la “res in iudicium deducta”, en otras palabras, aquello que se le solicita al juez reconocer, y que define a su vez el alcance de su poder decisorio, de suerte que sólo a dicho ámbito habrá de remitirse exclusivamente el juzgador para sustentar su pronunciamiento, so pena de incurrir en violación a la regla de la congruencia consagrada en el artículo 281124 del C.G.P. 123 Cfr. la transcripción de las Audiencias de 24 de octubre y 3 de diciembre de 2019. 124 C.G.P. Artículo 281.
Congruencias. “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades que este TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Puesto de presente lo anterior y conforme a lo expuesto en el Capítulo IV preliminar relativo a la síntesis de la controversia, quedó enmarcado el campo que delimita la actuación del Tribunal, sin que ninguna de las Partes haya puesto de presente en la controversia traída al presente arbitraje censuras a las categorías de existencia, validez y eficacia del negocio jurídico celebrado entre ellas, razón por la cual el Tribunal prescinde de cualquier análisis al respecto, pero reconoce ab initio, y por examen previo al cual se encuentra conminado, que dicho negocio jurídico, interpretado según corresponde por el Tribunal en cuanto resulte necesario –en particular por la ejecución práctica realizada por los contratantes-, además de configurarse como ley para las partes, está llamado entonces a generar todos los efectos vinculantes, tanto aquellos dispuestos por la ley125, como también aquellos contemplados por las propias partes.
Así mismo, por metodología y unidad de materia, las Pretensiones y Excepciones se resolverán por grupos temáticos, y, por consiguiente, con independencia del orden en que hubieren sido plateadas. 2. El régimen del Contrato 1. La posición de la Convocante La Convocante, en la Demanda Reformada, hizo referencia a la celebración del código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…)”. 125 C.C. Artículo 1602.Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contrato 285 de 2013 entre las Partes, así como al contenido de aquellas estipulaciones que en su parecer era pertinente destacar de cara a la controversia existente. En los fundamentos de derecho se refirió a las disposiciones que en su entendimiento deben ser tenidas en cuenta para decidir el litigio, entre las cuales aludió a la Ley 80 de 1993, en especial a los artículos 27, 4º, numeral 8º y 5, numeral 1º, al C. Co. y al C.C. En los alegatos de conclusión se hace referencia por SACYR a la aplicabilidad de normas de la Ley 80 de 1993, en particular es pertinente mencionar las siguientes (i) el artículo 26, sobre el principio de responsabilidad, el que se invoca como integrante del régimen legal que rige la actividad contractual del FONDO, con base en la disposición contenida en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, (ii) el artículo 18, a propósito de la aplicación de la caducidad, (iii) el artículo 4º, en cuanto a los deberes que se le imponen a las entidades estatales contratantes, así como los derechos que se le reconocen a los contratistas. 2.
La posición de la Convocada El FONDO, en la Contestación de la Demanda Reformada hizo énfasis en la no aplicabilidad de la Ley 1612 de 2013 al Contrato, teniendo en cuenta el momento de apertura de la Convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013 y la fecha de inicio de vigencia de la mencionada ley. En el numeral 63 de las razones de defensa y excepciones propuestas por el FONDO en la contestación de la Demanda Reformada indicó que no había desequilibrio del contrato que le confiriera derecho a SACYR, “[a]l margen de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 las consideraciones sobre los elementos legales involucrados que se harán oportunamente durante el proceso”.
En la Demanda de Reconvención el FONDO también hace mención del Contrato 285 de 2013 y de las cláusulas que considera relevantes para enmarcar el litigio, teniendo en cuenta la remisión que en el Contrato se hace a los TCC. En los fundamentos de derecho se señalaron diversas normas, entre ellas el C.C. y el C. Co., en cuanto al régimen de las obligaciones y de los contratos, al Estatuto de Contratación Pública en lo que resulte aplicable, y, en forma general, al “marco normativo del régimen contractual del FONDO ADAPTACIÓN”, así como, de manera también general, al “marco normativo y regulatorio del INVÍAS”.
En los alegatos de conclusión, en el acápite dedicado a sentar su posición sobre el régimen legal del Contrato 285 de 2013, el FONDO señala que es el del derecho privado, teniendo en cuenta la norma de creación del FONDO126, los decretos reglamentarios127 y las otras disposiciones legales128, así como las decisiones jurisprudenciales pertinentes129. 3.
La posición del Ministerio Público La señora agente del Ministerio Público señaló, en su concepto, que el Contrato entre las Partes se celebró “de conformidad con los estudios previos, los Términos y Condiciones Contractuales y los documentos que los conforman, 126 Decreto 4819 de 2010. 127 Decreto 2962 de 2011, Decreto 1068 de 2015, artículo 2.13.1.1. 128 Ley 1523 de 2012, artículo 66, Ley 1753 de 2015, artículo 155. 129 Corte Constitucional, Sentencia C-251 de 2011.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de la convocatoria abierta FA-CA-024-2013, los cuales, junto con la propuesta del CONTRATISTA forman parte integral del contrato y prevalecen, para todos los efectos, sobre esta última”. Y, en relación con las normas que rigen el Contrato señaló que “éste se regirá por la legislación privada Colombiana, por las disposiciones pertinentes del Estatuto de Contratación Administrativa (Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, especialmente por los artículos 14 a 18 y 13, respectivamente y sus correspondientes decretos reglamentarios), por la Ley 1474 de 2011 y por el Manual de Contratación y Supervisión del FONDO”. 4.
La posición de la Agencia La Agencia, por su parte, se centró en controvertir la aplicabilidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 al Contrato, de cara a la pretensión de SACYR de que se declare que hubo desquiciamiento de la ecuación económica del Contrato 285 de 2013, respecto de lo cual señaló que el Contrato se rige por el derecho privado, en consideración al régimen legal especial del Fondo, dispuesto por el artículo 7 del Decreto 4819 de 2010 y, de acuerdo con esa norma, se sujeta a las disposiciones de los artículos 209 y 267 de la C.N., y le resultan aplicables las normas contenidas en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007.
De igual manera llamó la atención sobre la necesidad de dar aplicación a lo establecido en el artículo 46 de la Ley 1955 de 2019, que modificó el artículo 155 de la Ley 1753 de 2015, en cuyo inciso segundo se establece: “Los contratos que celebre el Fondo Adaptación para ejecutar los recursos destinados al programa de reducción de la vulnerabilidad fiscal ante desastres y riesgos climáticos, se regirán por el derecho privado.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Lo anterior, con plena observancia de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, sin perjuicio de la facultad de incluir las cláusulas excepcionales a que se refieren los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y de aplicar lo dispuesto en los artículos 11 y 17 de la Ley 1150 de 2007, a partir del 1° de enero de 2020 los procesos contractuales que adelante el Fondo Adaptación se regirán por lo previsto por la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”.
Puso de presente que, guardando correspondencia con la normatividad del Contrato y sus antecedentes, éste debe ser evaluado desde la óptica del derecho privado, en lo tocante con sus efectos y régimen de responsabilidad. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Tal y como lo expone la Parte Convocada, el Ministerio Público y la Agencia el régimen legal del Contrato, vigente en el momento de su celebración y al que éste se debe sujetar durante su ejecución, es el propio del derecho privado, de acuerdo con la norma de creación del FONDO y las reglamentarias expedidas para darle cumplido efecto, complementado con precisas disposiciones legales contenidas en el Estatuto de Contratación Pública y en la Ley 1150 de 2007 e integrado también con las disposiciones de los artículos 209 y 267 de la C.N. El Contrato celebrado es de obra por precios unitarios.
En la regulación mercantil no existe disciplina legal en relación con el contrato de obra, sin perjuicio de la aplicación, en cuanto resulte pertinente, de las normas generales del derecho de obligaciones y contratos, contenidas en ese estatuto. En materia civil, en la regulación del contrato de arrendamiento se incluyen disposiciones atinentes al contrato para la confección de una obra material.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En el artículo 2053 del C.C. se dispone que, si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta, cuyo perfeccionamiento pende de la aprobación del que ordenó la obra. Sin embargo, en el artículo 2060 del C.C. se regula el contrato de construcción de edificios, delimitando su alcance al supuesto en que el constructor, al que se le llama “empresario”, se encarga de realizar la construcción de toda la obra que tenga por objeto un “edificio”, “por un precio único prefijado”.
Y se ha afirmado por la doctrina que esta disposición y las subsiguientes del mismo capítulo se aplican igualmente a la remodelación, reconstrucción o reparación mayor de un edificio130. Se dice por la Corte Suprema de Justicia que, partiendo de las normas del arrendamiento de servicios inmateriales, contenidas en los artículos 2064 y siguientes del C.C., se extrae que el contrato de obra es aquel por el cual “una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago” 131.
Si bien la definición propuesta recoge los elementos estructurales presentes en la configuración del contrato de obra civil (obra y remuneración), no parece clara la remisión que se hace a las normas mencionadas del estatuto civil, 130 César Gómez Estrada. De los principales contratos civiles, Bogotá, Ed. Temis, 3ª ed., 1996, p. 329. 131 Lo expuesto se lee en nota de pie de página contenida en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia, de 18 de diciembre de 2019, Rad. 68755-31-03-001-2011-00101-01, M.P. Luis Armando Tolosa Villabona.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 teniendo en cuenta que la disposición del artículo 2063, con la que encabeza el capítulo del arrendamiento de servicios inmateriales, señala que las obras inmateriales, que según se aclara, son aquellas en las que “predomina la inteligencia sobre la obra de mano, como una composición literaria o la corrección tipográfica de un impreso”, se sujetan a las normas de los artículos 2054 a 2056 y 2059 del C.C. La norma del artículo 2064 del C.C. enmarca actividades de prestación de servicios inmateriales “que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, preceptores, ayas, histriones y cantores”, y en relación con tales servicios se aplican los artículos subsiguientes.
Para un sector de la doctrina, tales disposiciones no están vigentes, con excepción del artículo 2060 que remite al mandato para los servicios de que trata el artículo 2069 del C.C.132 Como se precisa por la doctrina, el contrato de obra o empresa presupone que una persona asume a su cargo, sin subordinación o dependencia, la prestación de ejecutar una tarea o labor, mientras que su contraparte se obliga a remunerarla, resultando indiferente, para efectos de la catalogación del contrato, que la tarea o labor sea de naturaleza material o inmaterial.
Lo anterior no obsta a que en el C.C. se incluyan reglas especiales para la construcción de edificios, de acuerdo con lo ya expuesto, y para la ejecución de obras 132 Afirma el doctrinante José Alejandro Bonivento Fernández que de los artículos 2063 a 2069 del C.C. solamente mantiene vigencia el 2063, y aunque no expone la razón para sostener esa afirmación, debe deducirse, por lo que antes ha explicado, que da por entendido que tales normas cobijan relaciones de subordinación o dependencia que se gobiernan por el Código Sustantivo del Trabajo, si bien no debería descartarse que fueran susceptibles de aplicarse a aquellos escenarios de prestación de servicios inmateriales que, a pesar de su duración (“larga serie de actos”) no deriven en la configuración de una relación laboral.
Sin embargo, más adelante plantea que el artículo 2069 aplica a las obras inmateriales que no se enmarquen en los servicios profesionales cuya ejecución envuelva representación (José Alejandro Bonivento Fernández. De los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales, Bogotá, Ediciones Librería del Profesional, 12ª edición, 1997, p. 448).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 inmateriales133. De lo anterior se sigue que los contratos de obra por precios unitarios para la construcción de puentes, como el que se celebró entre las Partes y que es origen del litigio que se desata en este Laudo no se rigen por las normas “de los contratos para la confección de una obra material”, sino en cuanto a la remisión que en el artículo 2053 del C.C. se hace a la venta.
Por lo dicho, al Contrato 285 de 2013, se le deben aplicar las normas del derecho privado, en particular las de la compraventa en cuanto resulten aplicables, como las que con carácter general regulan las obligaciones y contratos en el C. de Co. y en el C.C., toda vez que la remisión a la compraventa resulta insuficiente para configurar la disciplina legal del contrato, ya que es claro que un contrato de esta naturaleza se enmarca en las relaciones de tracto sucesivo, en donde el constructor se compromete a realizar la obra material y adquiere obligaciones adicionales en relación con ésta, que van más allá de una simple relación de cambio de cosa por precio y que confluyen con el derecho al pago de lo que se construye, según los precios unitarios pactados para los distintos ítems que desde un principio se establecen, o los que pueden resultar en el curso de ejecución de la obra por las modificaciones que se lleguen a presentar frente a lo inicialmente previsto por las partes.
Así mismo, el régimen normativo del Contrato, teniendo en cuenta el ordenamiento aplicable al momento de su celebración, está conformado por algunas disposiciones que rigen la contratación pública. Desde la creación del FONDO, en el Decreto Legislativo 4819 de 2010 se estableció que le serían aplicables las normas de los artículos 14 a 18 de la Ley 133 Cfr. César Gómez Estrada, Ob.
Cit., p. 318. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 80 de 1993 y el 13 de la Ley 1150 de 2007134. El artículo 14 de la Ley 80 de 1993 regula los medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el cumplimiento del objeto contractual y, al respecto, se precisa que la entidad estatal tiene la dirección general del contrato y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de su ejecución (numeral 1º), así como también la posibilidad de pactar cláusulas excepcionales al derecho común. Los artículos 15 a 18 se ocupan de la interpretación unilateral, la modificación unilateral, la terminación unilateral y la caducidad.
Por su parte, el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007 dispone que las entidades estatales sometidas a un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública deben aplicar, en el desarrollo de su actividad contractual, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal (arts. 209 y 267 de la C.N.) y deben someterse al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
El artículo 209 de la C.N ordena tener en cuenta que “[l]a función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones”.
Por su parte, en el artículo 267 de la Carta Política se desarrolla el principio del 134 La sentencia C-251 de 2011 determinó que el artículo 7º del del Decreto Legislativo 4819 de 2010 era exequible, “bajo el entendido que el régimen contractual allí previsto tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive”, salvo la frase de esa norma que se declaró inexequible: “El Consejo Directivo, podrá determinar las cuantías y casos en los cuales sea necesario adelantar procesos de selección que garanticen la participación pública”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 control fiscal de la gestión de la Administración. En el Decreto 2962 de 2011 se señala que en los contratos que el FONDO celebre se observarán los principios de igualdad, selección objetiva, buena fe, planeación, análisis de riesgos, calidad, economía, transparencia, publicidad, equidad y solemnidad del contrato, desarrollados en ese instrumento legal.
Respecto de los mencionados principios debe destacarse el alcance asignado en el Decreto a los siguientes, por tener una relación más cercana con las cuestiones que se debaten en el Proceso: Con arreglo al principio de buena fe las actuaciones del FONDO se deben someter a este dictado y ella se presume en todas las gestiones que lleve a cabo, así como en las de quienes contratan con él. En desarrollo del principio de planeación los trámites contractuales presuponen la existencia de un “plan previo y coordinado para contribuir en forma eficiente al cumplimiento de la finalidad del Fondo Adaptación”.
El principio de calidad impone que se busque la calidad de todos los bienes, servicios y procedimientos, lo que conlleva exigir los mejores estándares a los contratistas. En virtud del principio de economía, por una parte, los procesos de contratación se surtirán sin dilaciones ni retardos y, por otra parte, los procedimientos deben ser impulsados oficiosamente por el FONDO.
El principio de equidad se debe traducir en la adopción de “las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo del contrato, las condiciones TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración”.
De acuerdo con el principio de solemnidad del contrato se proscribe toda posibilidad de contratación verbal, por lo que todos los contratos del Fondo deben constar en documentos escritos. En el año 2015 se expidió la Ley 1753 del 9 de junio, cuyo artículo 155, relacionado con la celebración de contratos por parte del FONDO, debe ser leído en concordancia con el artículo 66 de la Ley 1523 de 2012 y con el Decreto Reglamentario 203 de 4 de febrero de 2015, que fue modificado por el 2387 del mismo año, los cuales introdujeron reglas adicionales en relación con el marco normativo contractual del FONDO.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha trazado algunas orientaciones en relación con las modalidades del contrato de obra en el campo del derecho privado, sirviéndose de la tradición jurídica ius publicista: “En coherencia con lo discurrido, pertinente resulta anotar que en el ámbito privado135, el contrato de obra civil tiene por objeto la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que 135 Bajo el epígrafe de “arrendamiento de servicios inmateriales”, la codificación sustancial en lo civil, a partir del artículo 2064 y siguientes, denota el contrato de obra como aquél acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago.
Así, “Obra” y “remuneración” como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con “precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios” en los que en su mayor parte, se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 sea la modalidad de ejecución y remuneración136. “En este último elemento, existen diferentes modalidades de pago del costo del negocio: (i) a precio global; (ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada137. “(i) En el primero, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.
“(ii) En relación al segundo, la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato138. “La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten.
“Dicho sistema, según lo han señalado algunos autores139, se compone de dos clases: “unidad simple” y “unidad en el conjunto”. 136 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929. 137 En el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Sobre este último elemento, es importante resaltar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que otrora indicaba el canon 82 del Decreto 222 de 1983.
Ahora, si bien estas tipologías no fueron contempladas expresamente por la Ley 80 de 1993, esto no es obstáculo para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados no solo por la administración pública, sino por los particulares, por cuanto en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c). 138 MARIENHOFF, M. “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, pp. 543 y 544. 139 Ob, cit.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “En el inicial, el contratista va ejecutando partes, unidades o piezas de la obra por un precio unitario determinado, sin establecerse el número a realizarse, en tanto, cada parte es independiente o separada. El constructor cumple su obligación entregando cualquier cantidad de tales unidades o piezas, cuyo precio unitario se convino dentro de cada trabajo a efectuar (terraplenamiento, mampostería, asfaltado, etc.).
“En la “unidad en el conjunto”, la unicidad no es considerada como una obra independiente; por cuanto el conjunto total de la construcción, así como su valor total, es el que resulta integrado por la suma de unidades o partes. “(iii) El convenio por administración delegada, típica del sector estatal, se enmarca en la especie del contrato de mandato, en donde la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante (mandante), pero a través de un contratista (mandatario) que sólo es representante de aquél, a cambio de unos honorarios previamente pactados”140.
Como se observa, en la sentencia de la Corte se hace la diferenciación entre contrato a precio global, que tiene regulación legal propia en el ordenamiento civil, contrato a precios unitarios y contrato por administración delegada. En el caso particular que nos ocupa, el Contrato se caracterizó como de obra por precios unitarios tal y como resulta de lo expuesto en los Estudios Previos141 y en los TCC142. 140 A través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata.
El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 16 de septiembre de 2010, exp. 16605). 141 Cfr. Estudios Previos, USB Pruebas No. 1, Anexos Demanda 29112017 Folio 35 /Anexos demanda SACYR / A. Convocatoria No. FA-CA-024-2013 / 1.
Estudios Previos – Folios 1-56, pp. 11, 17 y 45. 142 Cfr. TCC, USB Pruebas No. 1, Anexos Demanda 29112017 Folio 35 /Anexos demanda SACYR / A. Convocatoria No. FA-CA-024-2013 / 2. TCC Definitivos – Folios 1-97, pp.25, 48, 50, 74 y
75. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En todo caso y como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Contrato celebrado entre las partes es estatal, en la medida en que su sujeción predominante al derecho privado no lo extrae del campo mencionado para convertirlo en contrato civil o comercial143.
La parte Convocante le ha pedido al Tribunal, en la pretensión principal 63, que pronuncie una condena contra el FONDO, a pagar “las sumas a que haya lugar para el restablecimiento integral del equilibrio económico del Contrato, incluida la utilidad a la que tiene derecho SACYR, mediante el reconocimiento y pago actualizado de todos los perjuicios sufridos debido a los incumplimientos y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO, tanto por daño emergente como por lucro cesante”.
Sin perjuicio de lo que más adelante se dirá sobre la prosperidad parcial de las Pretensiones declarativas y de condena planteadas en la Demanda de SACYR, estima pertinente el Tribunal abordar, en esta parte del Laudo, la cuestión que se deriva de la formulación de esta pretensión, por cuanto se discute la procedencia de su admisión, desde la perspectiva del régimen del Contrato, según lo expuesto por la Agencia en sus alegaciones finales.
En consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado citada por la Agencia, el Tribunal considera que el principio del equilibrio económico es transversal a toda la contratación, sea que se cimiente exclusivamente en el derecho privado, sea que se trate de contratos estatales sometidos a normas 143 “En la década de los 90’ algunos sectores sostuvieron que si el negocio se regía por el derecho privado el contrato era civil o estatal –según el caso-, y si se regía por el derecho público el contrato era administrativo.
Posteriormente, el Consejo de Estado concluyó que el régimen jurídico no determinaba su naturaleza en tanto la misma debía guardar identidad con la calidad de las partes que integraban la relación negocial” (Consejo de Estado, sentencia de 6 de julio de 2017, Rad. 25000-23-36-000-2012-00730-01(51920), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 propias de ese régimen, en concurrencia con las del derecho privado, como lo establece el Estatuto de Contratación Pública144. Cosa diferente es que las reglas que moldeen la aplicación del principio puedan ser distintas, como en efecto lo son, si se tiene en cuenta que en la Ley 80 de 1993 hay directrices que revisten de mayor amplitud el marco de referencia para delimitar las situaciones en las que el desequilibrio económico puede ameritar corrección, cuando éste se abre paso por circunstancias exógenas a la conducta de las partes del contrato.
En el campo del derecho privado, el desequilibrio económico sobreviniente ha sido delineado con apego a los lineamientos que permiten la configuración de la teoría de la imprevisión. En ese sentido, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto cuáles son los requisitos que deben estar presentes para que en un caso concreto sea posible darle cabida a la teoría de la imprevisión: “En relación con ella [haciendo referencia a la revisión contractual prevista en el artículo 868 del Código de Comercio], es del caso puntualizar que son sus presupuestos estructurales: (i) la existencia y 144 En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado, como se ve en la sentencia de la Sección Tercera de 27 de noviembre de 2013, Rad. 66001-23-31-000-2002- 00391-01(31431), C.P. Mauricio Fajardo Gómez: “Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentre sometido a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 validez del contrato que se pretende revisar; (ii) que se trate de uno de ejecución sucesiva, periódica o diferida, en el sentido que de él se deriven prestaciones de cumplimiento futuro a cargo o en favor de la parte ejercitante de la acción;
(iii) la ocurrencia, con posterioridad a su celebración y antes de su terminación, de circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, ajenas al afectado, que varíen significativamente las condiciones económicas del contrato; y (iv) que tal alteración sea cierta, grave y provocante para el actor de una excesiva onerosidad de las prestaciones futuras que debe atender, o de una sensible disminución de las que habrá de recibir posteriormente”145.
Al examinar los hechos expuestos como sustento de las Pretensiones de SACYR, no encuentra el Tribunal Arbitral que se hubiera invocado por la parte Convocante la ocurrencia de hechos sobrevinientes a la celebración del Contrato 285 de 2013, imprevistos e imprevisibles, que hubieran desquiciado el equilibrio económico del contrato al punto de darle a las prestaciones asumidas por SACYR el tinte de excesivamente onerosas.
Por lo anterior y al margen de que se pueda argumentar que los incumplimientos alegados por SACYR afecten el equilibrio económico del contrato, el Tribunal desestimará la pretensión 61, la pretensión 62 y la pretensión 63 de la Demanda Reformada, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado que ha diferenciado el desequilibrio económico del contrato y el incumplimiento contractual como causas de reparación de la afectación causada a la parte que lo padece146, sin que ello 145 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 24 de agosto de 2017, Rad. 20001-31-03-003-2007- 00086-01, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. 146 En la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 27de enero de 2016, Rad. 25000- 23-26-000-2002-01573-01(38449), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, se señala lo siguiente: “En distintas oportunidades esta Sala se ha ocupado de delimitar el alcance y el contenido de las figuras del equilibrio económico del contrato y del incumplimiento contractual, con el inequívoco propósito de precisar que, pese al tratamiento similar que se les ha brindado por diferentes sectores de la academia, la doctrina y la jurisprudencia, lo segundo no constituye una causa de lo primero”.
En la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de 27de enero de 2016 de 2 de diciembre de 2015, Rad. 47001-23-31-000-2001-00660-01(36285), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, se pone de presente: “ii) El incumplimiento del contrato se acredita mediante la prueba de la obligación contractual – es decir del contrato y su contenido TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 obste para reconocer que lo expuesto en la pretensión que se menciona es la aspiración de un restablecimiento del equilibrio del Contrato, cuya causa genitora, según la misma pretensión y los hechos de la demanda, son los perjuicios experimentados por el Contratista por incumplimientos que se le endilgan al FONDO y por los errores, omisiones y deficiencias que se predican de los diseños entregados por el FONDO, los cuales, a juicio del Tribunal, pueden ser abordados para ser resueltos en cuanto a su prosperidad o no prosperidad, a la luz de la primera pretensión subsidiaria de la pretensión 63 condenatoria.
El Tribunal Arbitral, por las razones que dejará expuestas más adelante declarará el incumplimiento del Contrato por parte del FONDO, atendiendo al hecho de que ha quedado debidamente probado en el Proceso, como también se sustentará más adelante, que los diseños entregados por el FONDO a SACYR para la construcción de los puentes objeto del Contrato 285 de 2013 no reúnen las características para ser tenidos como diseños Fase III y presentaban serias deficiencias, lo que entraña el incumplimiento en la satisfacción de una prestación básica a cargo de aquél, para hacer posible el desarrollo de la actividad encomendada al Contratista, en tanto se trataba de un insumo ofrecido a SACYR según los Estudios Previos y los TCC, y en el que ésta se debía basar para el cumplimiento de sus obligaciones.
Tal incumplimiento llevó a una situación en la que fue necesaria la adopción de remedios cuya concreción tomó un tiempo relativamente largo y produjo afectaciones por mayor permanencia que SACYR no estaba obligado a –, de la falta o falla en la prestación debida y del daño causado por ella. iii) A su turno, el evento de desequilibrio económico se prueba partiendo igualmente del acuerdo contractual, empero los elementos probatorios se deben enfocar sobre la fórmula económica que gobernó el contrato y la distribución de los riesgos y cargas dentro de la misma, de una parte, así como se requiere demostrar, de otra parte, el hecho que configuró la ruptura de la ecuación contractual correspondiente y la relación de causalidad entre dichos elementos”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 soportar, por lo que es procedente reconocer a ésta la indemnización respecto de las afectaciones probadas, que guarden relación de causalidad con los hechos que las desencadenan, hasta el límite fijado, y con las actualizaciones que se determinarán. Por lo tanto, con el alcance dicho, se dispondrá la prosperidad de la primera subsidiaria de la pretensión 62, y de la primera subsidiaria de la pretensión 63 condenatoria y, en esa medida, el Tribunal no se ocupará de resolver las otras dos Pretensiones subsidiarias propuestas respecto de la pretensión 62, ni las otras dos Pretensiones subsidiarias propuestas respecto de la pretensión 63 condenatoria, advirtiendo, en todo caso que, si se abordara el tema de reparaciones a que tiene derecho SACYR por cualquiera de las otras dos Pretensiones subsidiarias declarativas y de las correspondientes condenatorias a las que se ha hecho mención, se llegaría al mismo resultado de lo que el Tribunal ha encontrado que en derecho es procedente conceder respecto de lo reclamado por SACYR. 3.
Cuestiones atinentes a la oferta, los documentos del Contrato y el alcance de algunas cláusulas La Convocante, en la Demanda Reformada, incluye Pretensiones en las que busca que se pronuncien declaraciones por parte del Tribunal Arbitral en relación con su conducta al presentar la oferta (pretensión 1), la del FONDO en lo tocante con su rol en la preparación de los documentos del proceso de contratación (pretensión 2), el carácter del Contrato según los TCC (pretensión 4) y la conducta esperable del contratista respecto de los diseños que el FONDO debía entregar (pretensión 7).
De estas Pretensiones se ocupará el Tribunal antes de abordar el estudio de lo TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 concerniente a los diseños que recibió SACYR y las incidencias de la interacción entre las Partes a raíz de ello. 1. La posición de la Convocante Hace mención SACYR en la Demanda Reformada que el 10 de octubre de 2013 el FONDO publicó en su página web la Convocatoria abierta No. FA-CA-024- 2013 de 2013, con el objeto de seleccionar un contratista que acometiera la construcción de obras en los sitios indicados, para lo cual se desarrollaron previamente los estudios y diseños Fase III También alude a la adjudicación que se hizo a SACYR de las obras objeto de la Convocatoria, correspondientes a la construcción de los puentes de Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
Alude a la celebración del Contrato y a la incorporación en éste de los TCC y de los Estudios Previos para fijar el contenido del acuerdo. Se refiere al numeral 4.8 de los TCC del Contrato, en el que se señala la forma de pago del Contrato bajo la modalidad de precios unitarios y lo que ello implica en cuanto a la determinación del precio total y definitivo del Contrato, así como también a que el valor del Contrato no está sujeto a ajustes por cambio de vigencias.
Alude SACYR a las dos etapas del Contrato (preconstrucción y construcción) y, en relación con la primera, reproduce la parte pertinente de los TCC, en cuanto a la actividad a cargo del contratista respecto de los diseños entregados por el FONDO, encaminada a “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.
En consecuencia, finalizada esta etapa, si el CONTRATISTA no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado y validado los estudios y diseños entregados por el FONDO – INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras”.
En cuanto a la etapa de construcción, menciona que tenía por objeto la construcción de los puentes vehiculares. En su escrito de alegaciones finales se refiere SACYR a la manifestación hecha por el Perito Consulobras, designado por el Tribunal, en cuanto a que el alcance de las actividades de los proponentes al momento de presentar su oferta no cubría la de hacer la verificación que permitiera concluir sobre la falta de idoneidad del diseño del Puente Hisgaura, y resalta el concepto del Perito sobre la ausencia de capacidad técnica en que los proponentes se encontraban para definir la aludida no idoneidad, teniendo en cuenta la complejidad del Proyecto y la ausencia de información técnica requerida, así como el tiempo disponible.
Agrega SACYR que tales conclusiones se plantean en términos similares en relación con los otros dos puentes. Con base en lo anterior, sostiene la Convocante que el contratista cumplió sus obligaciones en la etapa precontractual, al haber estructurado su oferta “obrando de buena fe, con la información que el Fondo puso a disposición de los interesados en la Convocatoria Abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013”. 2.
La posición de la Convocada El FONDO, en la Contestación de la Demanda Reformada hace referencia a la adjudicación del Contrato a SACYR, precisando la fecha de la resolución que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contiene esa decisión (20 de diciembre de 2013 y no 26 de noviembre de 2013 como se indica en la demanda).
Da por cierto lo afirmado por la Demandante en cuanto a que el Contrato se pactó bajo la modalidad de precios unitarios. En lo que toca con la descripción que se hizo de las dos etapas del Contrato y el alcance de cada una de ellas a que se refirió SACYR, según lo antes resumido, se pone de presente por el FONDO que el objeto de la etapa de preconstrucción es más amplio que el descrito, ya que el contratista también debía (i) elaborar y presentar para aprobación de la Interventoría el PAGA (Programa de Adaptación de la Guía Ambiental del INVIAS), (ii) presentar una programación de obra detallada, en los términos requeridos, la cual debía ser igualmente aprobada por la Interventoría como premisa para el inicio de la etapa de construcción, (iii) presentar, al finalizar la etapa de preconstrucción la Memoria Técnica, con el alcance correspondiente a ese documento técnico, (iv) presentar el cronograma de metas físicas, (v) y lo atinente a la gestión predial.
Amplió lo referente a la descripción que en los Estudios Previos y en los TCC se hizo a las actividades asociadas a la modificación y/o ajuste y/o unificación y/o complementación y/o actualización de los estudios y diseños. E hizo mención a lo previsto en tales documentos, en cuanto a que si durante la etapa de preconstrucción se llegare a determinar por el contratista la no viabilidad de la ejecución de algunas de las obras contratadas, a pesar de haber realizado los ajustes pertinentes a los diseños, le correspondía justificar técnicamente ante la Interventoría la necesidad de la modificación, de manera tal que quedara comprobada la no viabilidad de la ejecución de alguna de las obras diseñadas y que, en ese evento, el contratista tenía la obligación de presentar, para aprobación por la Interventoría, los planos finales de construcción que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contuvieran las modificaciones realizadas, los cuales, en cualquier caso, debían respetar las condiciones técnicas establecidas en el Anexo A, todo lo cual no debía generar cambios en la oferta económica.
En los Alegatos de conclusión del FONDO se incluye un acápite en el cual se hace una presentación de la regulación contenida en los TCC respecto de los precios unitarios y entre las conclusiones que extrae es que el Contrato celebrado lo fue bajo la modalidad de precios unitarios sin fórmula de ajuste. También se incluye un acápite, en los Alegatos de conclusión del FONDO, sobre lo previsto en el numeral 4.1 de los TCC, en lo que dice relación con la actividad que el contratista tenía que realizar en frente de los estudios y diseños que le debía proporcionar el FONDO, respecto de su modificación, ajuste, unificación, complementación o actualización, o de la combinación de esas actividades. 3.
La posición del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público en su concepto menciona la incorporación de los Estudios Previos y de los TCC como parte integral del Contrato, en el cual se le adscribe efecto de prevalencia a lo indicado en esos documentos. Igualmente hace referencia a la obligación de actualizar, ajustar, complementar y/o modificar los diseños entregados por el FONDO y a la forma como debe entenderse lo que a ese respecto se prevé en el Contrato. 4.
La posición de la Agencia TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La ANDJE en su memorial de Alegatos finales resaltó la importancia de lo establecido en el numeral 1º del punto 4.1 del Capítulo IV los Términos y Condiciones de la Convocatoria Abierta No. FA-CA-024-2013, al establecerse allí la posibilidad de que las Partes modifiquen en la etapa de preconstrucción los diseños entregados por el FONDO, sin que ello modificara la oferta del proponente adjudicatario, ni conllevara variación del valor previsto.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la primera Pretensión de la Demanda pide SACYR que se declare que la presentación de su oferta se hizo con base en la información suministrada por el FONDO en la Convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013, en los Estudios Previos y en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos. Al respecto, cabe mencionar que SACYR, en la carta de presentación de su oferta, declaró lo siguiente: “2.
Que hemos estudiado los Términos y Condiciones Contractuales y demás documentos, así como las condiciones e informaciones necesarias para la presentación de la oferta, y aceptamos todos los requerimiento establecidos en la documentación de la convocatoria mencionada. Así mismo, manifestamos que el FONDO ADAPTACION facilitó de manera adecuada y de acuerdo con nuestras necesidades la totalidad de la información técnica requerida para la elaboración de la oferta (…)” La declaración que se transcribe permite afirmar que SACYR debió haber estudiado y conoció los TCC, ya que no solamente así lo manifestó, sino que no podría esperarse de él otro comportamiento, ya que atendió la invitación que se le formuló y, para poder presentar una oferta en un contrato por precios unitarios, era indispensable examinar los documentos base del proceso de contratación, como corresponde a la conducta esperable de un profesional de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la actividad.
Sin embargo y aun cuando es esperable que SACYR haya presentado su oferta con base en la información suministrada por el FONDO ADAPTACIÓN en la Convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013, los Estudios Previos y los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, no existe evidencia probatoria que demuestre que su propuesta tuvo como base, en todos sus aspectos, los documentos que se mencionan en la pretensión y las reglas de la experiencia sugieren que en la actividad de preparación de una oferta por un profesional en la actividad de construcción se suelen realizar estudios y análisis, así como consultar otra información relacionada, como por ejemplo la atinente a los precios de mercado para el análisis de precios unitarios que se debía realizar en orden a preparar la propuesta económica, o la perspectiva de evolución de ciertas variables macroeconómicas con potencial incidencia en las implicaciones económicas de la celebración del contrato.
Por lo anterior, el Tribunal Arbitral denegará la pretensión 1 de la Demanda Reformada. De otra parte, el Tribunal le dará acogida a la pretensión 2 de la Demanda Reformada, pues los Estudios Previos, los TCC y el texto de la minuta del Contrato se originan en la entidad Convocada que fue quien puso en marcha el proceso encaminado a la contratación de la construcción de los tres puentes, lo que llevó a la celebración del Contrato 285 de 2013.
Ya tuvo oportunidad de señalar el Tribunal Arbitral, al examinar el régimen legal aplicable al Contrato, que el celebrado fue de obra por precios unitarios, cuestión que ahora será explicada en su alcance, para definir la procedencia de acoger la pretensión 4 de la Demanda Reformada. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La categoría de los contratos de obra por precios unitarios tiene amplio reconocimiento tanto en la doctrina como en la jurisprudencia del Consejo de Estado, en seguimiento de una tradición que se remonta al Decreto Ley 150 de 1976 y al Decreto 222 de 1983, en los cuales quedó huella de su reconocimiento en el derecho positivo nacional.
Es así como la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con radicación1920, de fecha 9 de septiembre de 2008, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo, señaló: “En los contratos de obra pública con pago pactado a precios unitarios, el valor del contrato es el que resulta de multiplicar las cantidades de obra efectivamente ejecutadas por sus precios unitarios; pero, para su celebración, el precio se expresa en un valor estimado, que corresponde a un valor inicial, y que está dado por las cantidades de obra y los precios unitarios por los cuales se hizo la respectiva adjudicación”.
La misma Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto de fecha 5 de septiembre de 2018, radicación2386, C.P. Édgar González López, precisó lo siguiente: “Tradicionalmente el contrato de obra pública se ha clasificado según la modalidad de pago, en contratos de obra pública a precio unitario, a precio global, por administración delegada y por el sistema de reembolso de gastos.
En el derecho colombiano, esta clasificación se encontraba incorporada en el antiguo estatuto contractual consagrado en el Decreto Ley 222 de 1983. El actual estatuto contractual, en su artículo 32, numeral 1º, guarda silencio sobre su clasificación, lo cual permite inferir la posibilidad de mantener la práctica comercial de pactar estos contratos, según la modalidad de pago.
Esta clasificación del contrato de obra, y sus diferencias en cuanto a las obligaciones y responsabilidad que asume TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cada parte, según la modalidad que corresponda, ha tenido importantes desarrollos en la jurisprudencia del Consejo de Estado”.
En relación con la diferencia entre contrato a precio global y por precios unitarios se ha precisado por la jurisprudencia del Consejo de Estado: “Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
“Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”147.
En la jurisprudencia de la misma Corporación se ha expuesto: “Al respecto cabe precisar que el sistema de precios unitarios, según lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación de manera retirada y uniforme, consiste en que ante el imposibilidad de establecer con exactitud, previamente a la ejecución del negocio jurídico, los montos 147 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2011, Rad. 25000-23-26- 000-1997-04390-01(18080), C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 totales que resultarán de realizar la obra contratada, la entidad tanto en los pliegos como en el contrato aproxima un cálculo estimado de la cantidad o unidades de obra que se requerirá ejecutar para que el proponente establezca en su propuesta unos valores unitarios respecto de cada unidad de obra prevista por el ente contratante, de tal manera que el valor final del contrato será el resultado de sumar todos los productos que a su turno surjan de multiplicar los precios unitarios definidos en la propuesta –y aceptados por la entidad contratante, claro está- por las cantidades de obra final y efectivamente ejecutadas”148.
E hilando con lo antes planteado se agrega lo siguiente por el Consejo de Estado: “En esta modalidad de fijación de precio, como la que corresponde al caso que ocupa la atención de la Sala, por regla, el valor unitario se fija conforme las reglas de la oferta y la demanda imperantes en el mercado al momento de presentar la oferta, pues lo que se persigue es una mayor aproximación al costo real y efectivo de la ejecución de la obra respecto al tráfico del comercio para que la entidad pague lo que verdaderamente corresponde”149.
En el ámbito del derecho privado también se les ha dado reconocimiento jurisprudencial a las diferentes modalidades del contrato de obra, incluyendo la de precios unitarios, como se expone en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: “En coherencia con lo discurrido, pertinente resulta anotar que en el ámbito privado150, el contrato de obra civil tiene por objeto la 148 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, Rad. 41001-23-31- 000-1996-08864-01(24845), C.P. Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de 30 de mayo de 2018, Rad. 05001-23-31-000-2001-00685-01(39498), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 149 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de julio de 2015, Rad. 68001-23-31- 000-2002-02796-01 (41008), C.P. Hernán Andrade Rincón (E). 150 Bajo el epígrafe de “arrendamiento de servicios inmateriales”, la codificación sustancial en lo civil, a partir del artículo 2064 y siguientes, denota el contrato de obra como aquél acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago.
Así, “Obra” y “remuneración” como elementos coexistentes y axiales en esta índole de negocios jurídicos, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 construcción, mantenimiento, instalación y, en general, la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y remuneración151.
“En este último elemento, existen diferentes modalidades de pago del costo del negocio: (i) a precio global; (ii) a precios unitarios; y (iii) por administración delegada152. (i) En el primero, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como subvención una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales.
(ii) En relación al segundo, la forma de retribución corresponde a unidades o cantidades de obra, y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar los montos de construcción ejecutados por el precio de cada una de ellos, obligándose el edificador-contratista a desarrollar las obras especificadas en el contrato153. “La característica más notable de esta modalidad, la constituye el hecho de que el constructor se compromete, salvo expreso acuerdo en contrario, a sostener los precios unitarios originales estipulados para cada uno de los ítems de la obra realizada, aun cuando estos puedan sufrir alzas, riesgo que en la práctica puede recompensarse durante la en algunas ramas del derecho como el público, dan lugar al surgimiento de diversas clasificaciones, en especial, frente a la forma de pago de cómo se llegue a estipular, se puede hablar entonces, de contratos con “precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios” en los que en su mayor parte, se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato. 151 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre 1999, exp. 10.929. 152 En el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Sobre este último elemento, es importante resaltar que existen diferentes modalidades de pago del valor del contrato de obra: a precio global, a precios unitarios, por administración delegada reembolso de gastos y pago de honorarios y el otorgamiento de concesiones, sistemas de pago que otrora indicaba el canon 82 del Decreto 222 de 1983.
Ahora, si bien estas tipologías no fueron contempladas expresamente por la Ley 80 de 1993, esto no es obstáculo para que continúen constituyendo formas de pago en los contratos celebrados no solo por la administración pública, sino por los particulares, por cuanto en tanto en las condiciones generales de la contratación debe esta precisar las condiciones de costo, las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato (art. 24, ordinal 5, literal c). 153 MARIENHOFF, M. “Tratado de Derecho Administrativo”, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1983, Tercera edición, Tomo III –B, Contratos Administrativos, pp. 543 y 544.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ejecución o en la liquidación; o preverse, según las cláusulas de reajustes que, de común acuerdo, se pacten. “Dicho sistema, según lo han señalado algunos autores154, se compone de dos clases: “unidad simple” y “unidad en el conjunto”.
“En el inicial, el contratista va ejecutando partes, unidades o piezas de la obra por un precio unitario determinado, sin establecerse el número a realizarse, en tanto, cada parte es independiente o separada. El constructor cumple su obligación entregando cualquier cantidad de tales unidades o piezas, cuyo precio unitario se convino dentro de cada trabajo a efectuar (terraplenamiento, mampostería, asfaltado, etc.).
“En la “unidad en el conjunto”, la unicidad no es considerada como una obra independiente; por cuanto el conjunto total de la construcción, así como su valor total, es el que resulta integrado por la suma de unidades o partes. (iii) El convenio por administración delegada, típica del sector estatal, se enmarca en la especie del contrato de mandato, en donde la obra es ejecutada por cuenta y riesgo de la entidad contratante (mandante), pero a través de un contratista (mandatario) que sólo es representante de aquél, a cambio de unos honorarios previamente pactados155”.
Descendiendo al caso concreto, como se deduce de lo establecido en el numeral 4.8. de los TCC, el Contrato se celebró bajo la modalidad de precios unitarios, cuestión que no suscita debate, pues las Partes así lo reconocen (Hecho 36 de la Demanda Reformada y Contestación a este hecho expuesta por el FONDO). Por lo tanto, el Tribunal accederá a la pretensión 4 de la Demanda Reformada, teniendo en cuenta que, como en tal pretensión se postula, al ser el Contrato a precios unitarios, su valor final será el resultante de 154 Ob, cit. 155 A través de ese tipo de contratos se adquieren los servicios de alguien capacitado y calificado para que construya, mantenga, instale o realice cualquier trabajo material dirigido a ejecutar la obra materia del contrato, en nombre de quien lo contrata.
El contratante es el dueño de la obra, y el administrador delegado sólo se encarga de ejecutarla, asumiendo su buen resultado, como director técnico de la misma, poniendo al servicio del contrato toda su capacidad, y sin los riesgos propios del contratista independiente, como los originados en las fluctuaciones económicas, la inexperiencia o bajo rendimiento del personal contratado, o las fallas de los equipos utilizados (Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 16 de septiembre de 2010, exp. 16605).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 multiplicar las cantidades o unidades de obra ejecutadas por el contratista, por el precio que corresponda a esas cantidades. De igual manera y atendiendo al contenido del numeral 1 del Capítulo IV de los TCC, concordante con lo señalado en el literal b del numeral 3 de los Estudios Previos se accederá a la pretensión 7 de la Demanda Reformada, en cuanto a que SACYR tenía a su cargo la obligación de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato”. 4.
Fase III de los estudios y diseños 1. La posición de la Convocante Sostiene SACYR en la Demanda Reformada que el FONDO, de acuerdo con los Términos y Condiciones Contractuales del Proyecto y a lo previsto en el Contrato 106 de 2012 celebrado entre el FONDO y el Consorcio DIS – EDL, estaba obligado a entregar unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III.
En los Hechos de la Demanda, la parte Convocante, en síntesis, expresa lo siguiente, respecto de la característica de diseños Fase III, que debían revestir los puentes objeto del Contrato 285 de 2013: a) Según la transcripción que se hace de un aparte de los TCC, “se debieron realizar inicialmente los estudios y diseños a nivel Fase III de los sitios críticos y de los puentes de dicha vía, para posteriormente adelantar las obras de construcción necesarias, con base en el resultado de aquellos.
Con tal fin, el Fondo Adaptación, celebró el contrato No. 106 de 2012, para la realización de los estudios y diseños a nivel Fase III de los sitios críticos de la Carretera Málaga – Los Curos entre los PR 0+000 al PR 113+000”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 b) Los Diseños Definitivos o Diseños Fase III de los sitios críticos y puentes de la carretera Málaga – Los Curos le fueron encargados al Consorcio DIS – EDL, con el cual el FONDO celebró el Contrato106 de 2012 y recibieron aprobación de la firma Interventora de ese contrato. c) Con base en los mencionados diseños se abrió la convocatoria para el Proyecto, que tenía por objeto la construcción de los puentes vehiculares Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. d) Las actividades que debía cumplir el contratista, según los TCC, tenían como base los estudios técnicos, apéndices y anexos que hacen parte del Contrato. e) Mediante la comunicación del SC-FA-031-2014, del 12 de mayo de 2014, dirigida por SACYR al FONDO, se aludió a la necesidad de ampliar por un mes adicional la etapa de preconstrucción y, en ella, se hizo mención de la información adicional recibida del Consorcio DIS – EDL, la cual debía ser analizada para efectos de determinar la viabilidad de los diseños y se hizo referencia a la comunicación de la Interventoría 131-04-BOG 036–2014, enviada el 15 de abril de 2014, en la que se hace referencia a diversas actividades cumplidas por el diseñador de los puentes, las cuales comprendieron entregar información adicional y, respecto del diseño del Puente Hisgaura, se expone que el Consorcio DIS – EDL señaló que “los anexos del puente Hisgaura sustituyen y complementan los diseños anteriormente entregados”. f) La etapa de preconstrucción se amplió en dos oportunidades, mediante la suscripción de sendos Otrosíes, en los que el período total de ejecución del Contrato se mantenía sin modificación, con lo que la ampliación de la etapa mencionada implicaba reducción del tiempo disponible para la etapa de construcción. El segundo Otrosí se suscribió el 28 de mayo de 2014, y al mismo tiempo, el 4 de mayo de 2014, SACYR solicitó el acompañamiento de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, al existir diferencias entre las Partes relacionadas con el impacto de lo que en el sentir de la Demandante constituían “graves imprecisiones, deficiencias y errores contenidos en los diseños entregados por el FONDO”. g) Dentro de la etapa de preconstrucción, que fue ampliada por las partes, SACYR le manifestó al FONDO, el 12 de marzo de 2014, que no aceptaba los diseños que le habían sido entregados “y solicitó el aval de la Interventoría para complementarlos, adaptarlos y modificarlos, de acuerdo con sus obligaciones contractuales en ese sentido”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 h) Los diseños entregados por el FONDO a SACYR no eran Fase III, pues presentaban “graves errores, omisiones y deficiencias que no permitían garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra”. i) “SACYR debió realizar todos los estudios que omitió el diseñador, recopilar información, procesarla y organizarla, realizar cálculos y planos detallados, especificaciones, todo con el fin de lograr un Diseño Definitivo o Diseño Fase III que cumpliera con las condiciones del mismo, es decir, que fuera completo e idóneo para el Proyecto”. j) La respuesta del Consorcio DIS – EDL, diseñador de los puentes, a los reparos de SACYR, fue insuficiente, a la vez que se asevera que “en muchos casos los argumentos planteados por el diseñador fueron desvirtuados por SACYR”.
En lo tocante específicamente con el Puente Hisgaura se señala, en resumen, lo siguiente: a) El diseño del Puente Hisgaura se hizo con base en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes 95 (CCDSP-95) y las normas AASHTO STANDARD (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials) de 1996, Norma Colombiana de Diseño y Construcción Sismo Resistente (NSR-10), y la PTI – Recomendations for Stay Cable Design, Testing, and Instalation.
Sexta Edición 2012. b) Para el mencionado diseño, dada las características de la obra, se debieron haber tenido en cuenta las normas AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design), y no la AASHTO STANDARD (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials), de conformidad con lo establecido en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes.
La necesidad del uso de esa norma técnica se puso de presente por SACYR en el Acta de Comité Técnico No. 1. c) Lo anterior, por tratarse de un puente atirantado y con una longitud de luz central de 416 metros, al paso que la AASHTO STANDARD 1996 (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials) contenía expresa restricción de uso para puentes en vigas de acero y concreto, convencionales, y en viga cajón con luces que no excedan 500 ft [150 metros], mientras que se hacía claridad TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en el sentido de que las especificaciones de la norma mencionada del año 1996 no estaba concebida para el diseño de puentes colgantes, atirantados, en arco y puentes móviles. d) El Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995 (CCDSP-95), que se basa en las normas AASHTO STANDARD, tampoco era aplicable para elaborar el diseño del Puente Hisgaura, por la misma restricción antes indicada. e) En cambio, la norma AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design) en su versión del año 2012, era la idónea, y para sustentar lo dicho se invocó el aparte A.1.1.3 de ésta, en el que se señala: “El comité AIS-200, encargado de preparar el “Código Colombiano de Puentes” es consciente de esta tendencia mundial y considera que en pocos años esta filosofía de diseño terminará imponiéndose, por lo cual ha comenzado los estudios necesarios para preparar la Norma LFRD Colombiana.
Mientras se logra este objetivo, ha estimado conveniente permitir el uso del documento AASHTO-LFRD Bridge Design Specifications, advirtiendo que debe utilizarse en su totalidad y no tomar de el las partes más convenientes”. f) La norma PTI – Recomendations for Stay Cable Design, Testing, and Instalation, sexta edición 2012, la cual fue utilizada por el Consorcio DIS – EDL para elaborar el diseño del Puente Hisgura, establece en su alcance (artículo 1.0) que deben ser usadas con las normas AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design). g) A pesar de las cuestiones planteadas respecto de las deficiencias en el diseño del puente, la Interventoría y el FONDO “se empeñaron de modo imprudente en sostener que el mismo sí resultaba construible, afectando aún más el Cronograma de obra”, lo que se corrobora en el Acta No. 8 del 25 de abril de 2014. h) El 5 de junio de 2014, el FONDO y la Interventoría suscribieron el Acta de Comité Técnico No. 12, en la que se afirma que, después de haber realizado reuniones con el diseñador, el Puente Hisgaura es viable técnica y constructivamente.
La Interventoría dio por sentado que los trabajos podían iniciar y así lo planteó el 9 de junio de 2014. i) La discusión continuó con posterioridad hasta llegar al Otrosí 3. En relación con el Puente La Judía, en la Demanda Reformada se sostiene: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 a) El Puente La Judía se diseñó con una longitud de 75 mts., un ancho del tablero 8.40 mts. y un alineamiento curvo.
Se proyectó que tuviera una estructura mixta, conformada por vigas metálicas conectadas mediante arriostramientos superiores e inferiores (estructura de sujeción y equilibrio) y una losa de concreto reforzado. b) SACYR formuló observaciones al diseño del puente y propuso que se estudiara una solución diferente. c) Se informó, desde la primera revisión, que el diseño presentaba una curvatura irregular no constante, lo que no era compatible con la estructura metálica prevista para el puente, “la cual debía presentar un radio constante para poder hacer el lanzamiento de las vigas del mismo” y, también, que “sección requería revisión, pues no tenía la rigidez necesaria a torsión, lo que afectaba la estabilidad del puente”. d) Según la información puesta a disposición del FONDO por SACYR el diseño del puente tenía un problema principal de carácter estructural, al no haberse tenido en cuenta por el Consorcio DIS – EDL los efectos de la curvatura en planta que presenta el puente, lo que llevó a que no se consideraran “los efectos torsionales en la estructura”, lo que hacía necesario un nuevo diseño. e) No presentó el diseñador “un análisis sobre elementos secundarios que componen la superestructura del puente, ni el diseño del tablero por rasante para garantizar la integridad estructural de la zona de conexión del tablero con la estructura metálica, ni de las zonas de apoyo de la superestructura sobre los estribos y las pilas”.
En lo tocante con el Puente Sitio Crítico 43, se señala en la Demanda Reformada: a) Se diseñó como “una estructura metálica con losa de concreto de 137 mts de longitud, tres luces de 48 mts –con un radio de curvatura de 45 m-, 64 mts –semirecto- y 25 mts –recto-, un ancho de tablero de 8,7 mts, cimentado con 4 apoyos de tres pilotes cada uno, el cual se construiría en la ladera de la vía existente con un corte en roca en el costado de Bucaramanga; lo anterior con el objeto de mejorar el trazado de la vía”. b) Para el diseño se empleó Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente (NSR-10), el cual no era aplicable, teniendo en cuenta el artículo A.1.2.4.1., según la cual se excluye su aplicación a estructuras tales como puentes.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 c) A los cinco días del inicio de la ejecución del Contrato se formularon observaciones iniciales al diseño del puente. d) En el Acta de Comité técnico No. 1, del 12 de marzo de 2014, habiendo transcurrido un mes desde la fecha de suscripción del acta de inicio de obra, entregó el documento en que consta que manifestó su no aceptación de los diseños de los puentes, y en relación con el del Sitio Crítico 43 expuso las deficiencias advertidas y que servían de base a su decisión. e) SACYR precisó las razones que permitían sostener que el diseño recibido para el puente no era Fase III. f) El FONDO, en el Acta de Comité técnico No. 8 del 25 de abril de 2014, manifestó que el diseño inicial elaborado por el Consorcio DIS – EDL era construible, mientras que SACYR pidió que se instalaran inclinómetros en el terreno, lo que no fue aceptado por la Interventoría. g) El Consorcio DIS – EDL presentó la respuesta a las observaciones de SACYR cuatro meses después de la firma del Contrato y, en ese momento, sustituye y complementa diseños que, en su momento, le fueron entregados como Fase III. h) La Interventoría, basándose en las respuestas dadas por el Consorcio DIS – EDL sostuvo que “los diseños que el FONDO entregó a SACYR tenían viabilidad técnica, constructiva y económica y, por ende, solicitó dar inicio a la ejecución de las obras”. i) En el Acta de Comité Técnico No. 11, del 30 de mayo de 2014, SACYR indicó que las pilas del Puente Sitio Crítico 43 se encontraban en una zona de inestabilidad y, al respecto, se señaló que la pila 2 y el estribo 2 se encontraban sobre una falla del terreno. También se manifestó que el área de desplazamiento encontrada en campo era mayor de la que la reflejaba el diseño elaborado por el Consorcio DIS – EDL, lo que fue confirmado por el geólogo de la Interventoría. En línea con lo planteado en la Demanda Reformada se expuso la posición de defensa de SACYR al contestar la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO, en la cual se propusieron por la Convocante las siguientes Excepciones en relación con la cuestión atinente a si los diseños entregados eran Fase III y la idoneidad de éstos: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 a) “Los diseños del Puente Hisgaura que el FONDO entregó a SACYR no correspondían a unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III, y eran técnicamente y constructivamente inviables, razones por las cuáles el FONDO incumplió su obligación contractual, y fue esta circunstancia la causa eficiente del descalabro y desquiciamiento del Contrato, así como de los perjuicios que SACY sufrió. Por lo anterior deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a un inexistente incumplimiento de SACYR” (excepción 2). b) “SACYR, a diferencia del FONDO, fue responsable profesionalmente y dio cumplimiento a sus obligaciones contractuales durante la etapa de Pre- construcción al no aceptar el diseño del Puente Hisgaura que el FONDO le entregó, contrariamente al FONDO, que abusiva e irresponsablemente pretendía esconder los graves defectos del diseño que el Consorcio DIS – EDL elaboró, presionando para que SACYR, desconociendo su criterio profesional, construyese el puente con los diseños no aceptados por el Contratista, sin importar los riesgos que ello generaba para la obra y para los usuarios.
Por lo anterior deben rechazarse todas las pretensiones del FONDO que apunten a un inexistente incumplimiento de SACYR” (excepción 3). c) “La inviabilidad técnica y constructiva del Puente La Judía es producto de los diseños entregados por el FONDO, elaborados por DIS – EDL, los cuales no son diseños Fase III y adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias, lo que evidencia un patrón de comportamiento de irresponsabilidad y negligencia profesional, pues se presentó en cada uno de los tres puentes contratados, al punto de que el propio FONDO decidió suspender la construcción de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43.
Deben rechazarse las pretensiones del FONDO que impliquen que este carece de responsabilidad por estos conceptos” (excepción 21). d) “La inviabilidad técnica y constructiva del Puente Sitio 43 es producto de los diseños entregados por el FONDO, elaborados por DIS – EDL, los cuales no son diseños Fase III y adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias, lo que evidencia un patrón de comportamiento de irresponsabilidad y negligencia profesional, pues se presentó en cada uno de los tres puentes contratados, al punto de que el propio FONDO decidió suspender la construcción de los otros dos puentes.
Deben rechazarse las pretensiones del FONDO que impliquen que este carece de responsabilidad por estos conceptos” (excepción 22). En el Alegato de Sacyr se presentaron las pertinentes consideraciones en TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 relación con su posición de que los diseños entregados por el FONDO no eran Fase III y adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias.
Al respecto, indica: a) La aludida ausencia de cualidad y la existencia de las fallas denunciadas se encuentran probadas en el Proceso con la prueba pericial rendida por Consulobras, así como también por las pruebas periciales de parte rendidas por Consultores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados, correspondiente a un dictamen pericial técnico, y por la experticia geotécnica que estuvo a cargo del Ingeniero Álvaro Jaime González García. b) El FONDO, desde febrero de 2017, tenía pleno conocimiento que los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró no podían ser considerados como Diseños Fase III y que éstos tenían graves errores, deficiencias y omisiones que hacían inviable su construcción. c) Las pruebas documentales demuestran que el Consorcio DIS – EDL no cumplió con las normas técnicas que debía aplicar al diseño del Puente Hisgaura. d) Lo diseños debían ser Fase III, pues el numeral 3 de los Estudios Previos y el numeral 1 del Capítulo IV de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos consagran ese supuesto y los diseños proporcionados por el FONDO y elaborados por el Consorcio DIS – EDL no tenían ese carácter. e) SACYR cumplió con sus obligaciones en la Etapa de Preconstrucción en relación con los diseños que le fueron entregados. 2.
La posición de la Convocada La posición de la Convocada al contestar la Demanda Reformada se puede resumir, así: La norma aplicable para la elaboración de los diseños de los tres puentes cuya construcción se le encomendó a SACYR era el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes CCDSP-95, norma basada en la norma AASHTO TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 STANDARD y vigente para el momento en que se adelantó el proceso que terminó con la celebración del Contrato.
El diseño de los puentes de La Judía y de Sitio Crítico 43, dada su luz, debía apegarse al mencionado Código. Respecto del puente Hisgaura, su diseño debía complementarse con la norma AASHTO STANDARD y así lo hizo el Consorcio DIS- EDL. Los diseños entregados por el FONDO a SACYR estaban en Fase III. En el sentido antes expuesto se formuló la excepción No. 3, que se denominó “Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre-Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013”.
En la Excepción mencionada se indicó por el FONDO que tanto en los Estudios Previos como en los TCC se dejó en claro que la Convocada contrató previamente con el Consorcio DIS – EDL la elaboración de los diseños Fase III para la construcción de los tres puentes, y que la calidad e idoneidad de dichos diseños fue objeto de interventoría, a cargo de UNOPS.
Precisa que la excepción se centra en los estudios y diseños del Puente Hisgaura, los cuales “fueron entregados al contratista al inicio del contrato para que ejecutara las obras conforme a ellos, previo cumplimiento de las obligaciones propias de la Etapa de Pre - Construcción consistentes en su revisión, análisis, estudio y validación y como consecuencia de dichas actividades en su ajuste y/o unificación y/o complementación y/o actualización y/o modificación, actividades que el contratista debía efectuar de conformidad TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 con su criterio técnico avalado por la Interventoría, quien además debía aprobar tales las (sic) ajustes y/o unificaciones y/o complementaciones y/o actualizaciones y/o modificaciones realizadas por el constructor”.
Agrega la parte Convocante que la circunstancia de que se deba hacer la revisión y validación de los diseños y que, en el marco de ésta, hayan de efectuarse “ajustes y/o complementaciones y/o actualizaciones y/o unificaciones y/o ajustes y/o modificaciones a los diseños Fase III entregados al constructor”, no les hace perder o no desnaturaliza esa calidad “sí, como en este caso, ellos cumplen con los requerimientos para ser considerados como diseños Fase III”.
La excepción No. 4 se denominó “Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente La Judía, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre-Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013”. Sostiene la Convocada que, aunque los diseños de La Judía tenían faltantes, éstos eran menores y hace el mismo planteamiento expuesto en la Excepción antes reseñada, en cuanto a que las actividades que el contratista debía cumplir en la etapa de preconstrucción no desvirtúan el carácter de Fase III que tenían los diseños originales.
La excepción No. 5 se denominó “Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Sitio Crítico 43, comprendido dentro del objeto del contrato 285 de 2013, eran diseños Fase III, sin perjuicio de la existencia de la Etapa de Pre- Construcción contemplada en el contrato No. 285 de 2013”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La excepción está alineada en su sustentación con lo expuesto en las dos precedentes, en el sentido de afirmar que los diseños de este puente eran Fase III, lo cual no cambiaba por el hecho de que debieran ser objeto de revisión, análisis, estudio y valoración por parte del contratista, a quien le competía, de ser necesario, realizar las actividades de “unificación y/o complementación y/o actualización y/o ajuste y/o modificación”.
La excepción No. 6 se denominó “Los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción de las obras comprendidas dentro del objeto del contrato 285 de 2013, fueron elaborados de conformidad con las normas técnicas aplicables”. Se indica por la Convocada que la norma técnica aplicable a los diseños era el CCDSP-95, que se basaba en la AASHTO STANDARD.
Se permitía, a criterio del diseñador, usar la AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design), en cuanto dicha norma fuera empleada en su totalidad y no parcialmente. Sostiene que en el Acta de Comité Técnico No. 1 no se señaló por SACYR que la norma técnica aplicable para el Puente Hisgaura fuera la AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design).
La excepción No. 7 se denominó “La existencia de la Etapa de Pre - Construcción dentro del contrato No. 285 de 2013 suponía, a cargo del contratista, la realización de ajustes y/o unificaciones y/o complementaciones y/o actualizaciones y/o ajustes y/o modificaciones que resultara necesario introducir a los diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN para la ejecución del contrato”.
El constructor en la etapa de preconstrucción tenía la “obligación de revisar, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 analizar, estudiar y validar los estudios y diseños entregados por el FONDO para la construcción de los tres puentes objeto del contrato” y, de ser el caso, le concernía realizar las “unificaciones y/o complementaciones y/o actualizaciones y/o ajustes y/o modificaciones a los mismos en tanto y en cuanto tales actividades resultaran necesarias para asegurar los resultados del contrato”.
Además, “debía respetar las condiciones técnicas establecidas en los estudios previos y sus apéndices, así como en los TCC y sus respectivos apéndices”, y las modificaciones a que hubiera lugar, previa justificación avalada por la Interventoría, también estaban cubiertas por el alcance de la obligación del contratista. La excepción No. 8 se denominó “Las eventuales falencias que pudieran presentar los estudios y diseños originales del Puente Hisgaura eran susceptibles de complementaciones y/o actualizaciones y/o unificaciones y/o ajustes por parte de SACYR, de conformidad con lo previsto para la Etapa de Pre-Construcción”.
Expone la Convocada que las falencias que eventualmente tuvieran los diseños debían ser solucionadas por el contratista pues, en todo caso, eran menores. La excepción No. 9 se denominó “Las obligaciones de SACYR durante la Etapa de Pre - Construcción no se agotaron con la manifestación de su ‘no aceptación’ de los estudios y diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN”.
Señala la Convocada que las actividades correspondientes a la revisión, análisis y estudio de los diseños originales a cargo del contratista no podían reducirse a la simple manifestación de su decisión de no aceptarlos. Se debía sustentar ante la Interventoría las modificaciones a realizar respecto TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de los diseños recibidos.
Las actividades de diseño realizadas por SACYR no eran adicionales, pues su obligación “era la de solucionar eventuales falencias o faltantes que pudieran tener los diseños Fase III entregados por el FONDO para la ejecución del contrato”. La excepción No. 10 se denominó “En la Etapa de Pre-Construcción SACYR no demostró la inviabilidad técnica de construir el puente Hisgaura bajo los estudios y diseños originales entregados por el FONDO ADAPTACIÓN”.
Sostiene la Convocada que SACYR no demostró la inviabilidad de los diseños originales que sustentara la no procedencia de la “unificación, complementación, actualización y/o ajuste de los diseños originales”, en vez de la modificación que les introdujo y resalta que 5 días después del inicio de la ejecución del Contrato, como consta en el Acta de Comité No. 1, “al tiempo que presentó observaciones técnicas a los diseños entregados por el FONDO, de una vez presentó una posible alternativa de modificación a los mismos”.
La excepción No. 11 se denominó “La modificación de los estudios y diseños era obligación del contratista cuando, como resultado del proceso de validación, se determinara que ésta era la intervención que debía realizarse a los mismos”. Señala el FONDO que una eventual modificación a los diseños entregados por el FONDO, si se sustentaba técnicamente, era algo previsto ya en el Contrato como una actividad a cargo del contratista.
De otra parte, en la Demanda de Reconvención Reformada se afirma por el FONDO, en síntesis, lo siguiente: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El Consorcio DIS – EDL, en calidad de diseñador, adquirió la obligación de “realizar los estudios y diseños técnicos de detalle a nivel Fase III, del Proyecto ‘Recuperación de la carretera Málaga – Los Curos’ de acuerdo con el Manual de Diseño de Carreteras del INVIAS”, conforme a lo estipulado en el Contrato 106 de 2012.
El diseñador tenía, además, la obligación de “conocer el marco legal e institucional del Fondo, del Ministerio de Transporte y del INVIAS, en particular, lo correspondiente a las normas técnicas correspondientes al diseño y construcción de carreteras, puentes, y en general de infraestructura vial, incluyendo el Manual de Interventoría vigente del INVIAS y las normas ambientales para el desarrollo y construcción de infraestructura vial”.
El Interventor del Contrato 106 de 2012 tenía la obligación de conocer el marco antes mencionado. El INVÍAS le entregó al FONDO los diseños de los tres puentes, en todos los casos a nivel de Fase III. Resumiendo, sostiene la Convocada en la Demanda de Reconvención Reformada, en relación con el desenvolvimiento de los Hechos durante la etapa de preconstrucción que: a) En comunicación del 16 de mayo de 2014 la Interventoría puso de presente que el contratista no había entregado la memoria técnica con los ajustes completos a los diseños de algunos de los puentes a construir, así como su desconocimiento de los costos de la propuesta de cambio de la longitud de las luces del puente Hisgaura presentada por SACYR.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 b) La Interventoría, en relación con la propuesta de SACYR sobre un puente con una luz central atirantada de 330 m. con dos luces de acompañamiento de 125 metros y 2 vanos de acceso de 36,5 metros cada uno, para una longitud total de 653 metros y un ancho de 13,80 metros, expresó su objeción por diferir de los costos de la propuesta de SACYR y por cambiar la longitud de las luces del puente. c) La Interventoría también expresó objeción a la propuesta que presentó SACYR para un puente con luz de 416 metros porque superaba sustancialmente el valor de la propuesta inicial. d) El contratista no había validado los diseños y determinado los ajustes y/o complementaciones requeridas, sino que se encaminaba era a efectuar modificaciones, a pesar de estar próximo a vencer el plazo de la etapa de preconstrucción. e) La Interventoría consideraba técnica y contractualmente viable construir el puente Hisgaura con los diseños proporcionados por DIS - EDL f) Finalizado el término de la etapa de preconstrucción SACYR no cumplió con su obligación de efectuar la validación de los diseños originales.
En los alegatos de conclusión el FONDO se reafirmó en su línea de argumentación, expuesta en la Contestación de la Demanda Reformada y en la Demanda de Reconvención Reformada, particularmente se aludió al Convenio Interadministrativo celebrado entre el FONDO e INVÍAS, así como al derivado No. 12 celebrado entre las mismas partes, a la contratación del Consorcio DIS – EDL, a la Interventoría de dicho contrato ejercida por UNOPS, a las actuaciones cumplidas por uno y otro en el marco de sus respectivos contratos, a la buena fe desplegada por el FONDO en la contratación de la firma consultora a la que se le encargaron los diseños, se reafirmó el punto de vista ya sentado en lo tocante con la norma de referencia para el diseño de los puentes, a la autorización, mas no obligación de basarse en la norma AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design), a la improcedencia de que SACYR realizara la revisión y análisis de los diseños y los ajustes a los mismos con TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 base en una norma diferente a la utilizada por el diseñador, a la aplicabilidad del CCDSP – 95 a puentes no convencionales, en particular a puentes atirantados, así como a la normatividad sísmica aplicable y aplicada. 3.
La posición del Ministerio Público Después del recuento detallado de todas las actividades cumplidas en orden a la celebración del Contrato 285 de 2013, el Ministerio Público se refiere al contenido de los TCC, así como a las modificaciones vertidas mediante la suscripción de los correspondientes Otrosíes, al igual que al Acta de 8 de agosto de 2014 y a otros documentos obrantes en el Proceso.
Con base en el marco de referencia descrito, el Ministerio Público conceptúa que DIS – EDL no podía fundamentar su diseño del Puente Hisgaura en el CCDSP-95, porque un puente atirantado con una luz central de 416 metros no se encuentra cubierto por los requisitos sísmicos de esa norma y tampoco se podía usar la AASHTO STANDARD, con apego a lo expuesto por el Perito Consulobras, sino que se debía haber usado la norma vigente para el momento del diseño la AASTHO LFRD (Load and Resistance Factor Design).
En punto a los parámetros sísmicos a emplear, éstos debían ser el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, como resulta de los lineamientos contenidos en el CCDSP-95. Además, pone de presente el hecho de que, después de la celebración del Contrato 106 de 2012, se acordaron Otrosíes, y el último prorrogó el mencionado Contrato de Diseño hasta 31 de julio de 2013, por lo que DIS – EDL contó con suficiente tiempo “para verificar la normatividad vigente y que aplicaba para el puente atirantado diseñado y propuesto”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Dentro de las obligaciones asumidas por DIS – EDL estaba la de “conocer el marco legal e institucional del Fondo, el Ministerio de transporte y del INVIAS, en particular lo correspondiente a las normas técnicas de diseño y construcción de carreteras, puentes y en general de infraestructura vial, incluyendo el Manual de Interventoría vigente del INVIAS y las normas ambientales para el desarrollo y construcción de infraestructura vial” y pone de presente que en el documento “REQUERIMIENTOS TÉCNICOS – ESTUDIOS Y DISEÑOS DE CARRETERAS FASE III de abril de 2011 se establece la forma en que el consultor debe desarrollar los estudios y diseños Fase III para carreteras”, con el fin de que los entregables de diseño fueran “verdaderamente la solución ingenieril constructible más adecuada para un proyecto de una vía nueva”.
La señora Agente del Ministerio Público le da acogida al Dictamen de Consulobras en cuanto a que los diseños de DIS – EDL no eran Fase III y hace mención de las observaciones que la firma Bateman Ingeniería, actuando no como perito, sino como asesor del FONDO, hizo a algunos de los diseños de DIS – EDL. El Ministerio Público considera que el Dictamen de parte del FONDO, rendido por Bateman Ingeniería sobre la calidad de los diseños de DIS – EDL como Fase III quedó desvirtuado.
Conceptúa el Ministerio Público, con base en los TCC, que la actividad de modificación de los diseños no llegaba hasta la de sustitución de éstos. Pide el Ministerio Público que se niegue la pretensión de reconocimiento del costo del diseño del Puente Hisgaura, ya que el contratista lo asumió a su cargo, lo que no puede ser desconocido a la luz del principio de buena fe y del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 principio de respeto a los actos propios.
En opinión del Ministerio Público, si bien los diseños entregados por el FONDO para la ejecución de los puentes de La Judía y de Sitio Crítico 43 no eran Fase III, conforme se sustentó por el Perito Consulobras, no hay incumplimiento del FONDO, porque no está probado en el Proceso la existencia de la imposibilidad técnica alegada en el Otrosí 3, la cual, se dice, sirvió de base para la suspensión de la ejecución de las obras y, menos aún está probado que “los nuevos diseños entregados en el mes de marzo de 2018 por DIS-EDL debidamente aprobados por la firma interventora no sean construibles y mucho menos que no sean fase III”. 4.
La posición de la Agencia La Agencia, en su escrito de alegaciones finales se ocupa de examinar la responsabilidad de SACYR frente a los nuevos diseños del Puente Hisgaura, para afirmar que no puede ser denegada “so pretexto de que los anteriores no tenían las calidades de Fase III” y centra su atención en las implicaciones de lo vertido en el Acta del 8 de agosto de 2014, sobre lo que se volverá más adelante en el Laudo.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los TCC fijaron las bases del programa contractual que las Partes del Contrato 285 de 2013 debían desarrollar para la ejecución de las obras cuya construcción se le encomendó al contratista. En ese sentido, en los TCC se determinó que el objeto del proceso de contratación que se estaba adelantando era la construcción de tres puentes TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 vehiculares: La Judía, Sitio Crítico 43 e Hisgaura, los que el adjudicatario del Contrato debería ejecutar con base en los diseños proporcionados, que se definieron como diseños Fase III.
Al respecto, en los antecedentes descritos en los TCC se señaló: “Para la ejecución del proyecto “Recuperación de la carretera Málaga – Los Curos” se debieron realizar inicialmente los estudios y diseños a nivel Fase III de los sitios críticos y de los puentes de dicha vía, para posteriormente adelantar las obras de construcción necesarias, con base en el resultado de aquellos.
Con tal fin, el Fondo Adaptación, celebró el contrato No 106 de 2012, para la realización de los estudios y diseños a nivel Fase III de los sitios críticos de la Carretera Málaga – Los Curos entre los PR 0+000 al PR 113+000” (las subrayas no son del original)156. Respecto de la actividad que debía desplegar el constructor se precisó lo que se debía entender como “Unificación de estudios y diseños”, así: “Unificación de estudios y diseños: Consiste en la organización y articulación de los estudios Fase III aprobados con las condiciones existentes del corredor cuando se requiera realizar la actualización de los mismos manteniendo las características de los estudios y diseños entregados por el INVIAS, sin realizar modificaciones sustanciales a los mismos, siendo de obligatoria ejecución y responsabilidad del CONTRATISTA” 157(las subrayas no son del original).
En los TCC quedó establecido que el contratista debería ejecutar las tareas de construcción de los puentes sirviéndose de unos diseños que el FONDO le proporcionaría al contratista, catalogados como Fase III. La actualización que de los estudios se debía hacer por el constructor 156 Cfr. TCC, p. 8. 157 Cfr. TCC, p.
14. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 necesariamente partía de un insumo que debía ser correspondiente con lo determinado en los TCC, en cuanto a la Fase III en la que los diseños proporcionados por el FONDO se debían encontrar. La actividad a la que la Convocante quedó obligada, en cuanto a “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO- INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de esté (sic) Contrato”, tenía como premisa sine qua non que lo entregado por el FONDO fuera correspondiente con lo anunciado, en cuanto a que los estudios tuvieran la cualidad de ser Fase III.
El Perito Consulobras, al dar respuesta a la pregunta que se le formuló en el sentido de si los diseños del Proyecto entregados por el FONDO en la etapa precontractual y contractual podían ser calificados técnicamente como Diseños Definitivos o Diseños Fase III, señaló que los diseños “no pueden ser calificados técnicamente como Diseños Definitivos o Diseños fase III” y, posteriormente, sustentó su respuesta.
El Perito tomó como referencia para contestar lo preguntado el documento “INVIAS – REQUERIMIENTOS TÉCNICOS – ESTUDIOS Y DISEÑOS DE CARRETERAS FASE III – ABRIL 2011, NUMERAL 3.8 VOLUMEN VIII. ESTUDIO Y DISEÑO ESTRUCTURAS”. Lo anterior teniendo en cuenta que en los estudios previos del Contrato 106 de 2012, celebrado con DIS – EDL para el diseño de los puentes cuya construcción se le encomendó a SACYR se indicó que el diseñador debía conocer el marco legal e institucional del FONDO, del Ministerio de Transporte y del INVIAS, siendo esta última entidad la que disponía de un documento específico para el desarrollo de diseños a Fase III, que es el arriba mencionado.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 De acuerdo con la información proporcionada por el Perito Consulobras, el documento del INVIAS, en su introducción señala que en éste se describe “la forma en que el consultor debe desarrollar los estudios y diseños Fase III para carreteras, de tal forma que los productos entregables sean verdaderamente la solución ingenieril construible más adecuada para un proyecto de una vía nueva.
Estos ‘REQUERIMIENTOS TÉCNICOS’ son una guía básica que el consultor deberá seguir sin perjuicio de poder aportar más al objetivo de obtener unos diseños óptimos y claros que le permitan al INVIAS contratar su ejecución sin ningún contratiempo técnico” (la subraya no es del original). Posteriormente, se pone de presente por el Perito Consulobras lo que se establece en el numeral 1.1. respecto de lo que se define como “Estudios y Diseños de Carreteras Fase III” en relación con lo cual se explica que son “todos los estudios y diseños definitivos que a través de metodologías y tecnologías avanzadas definen claramente el proyecto que cumplirá con lo exigido por los estándares internacionales en lo que tiene que ver con seguridad, comodidad, funcionalidad, urbanismo, desarrollo regional, impacto ambiental y conectividad” (las subrayas no son del original).
También se hace mención por el Perito Consulobras de la descripción que el documento INVIAS hace del objetivo de los “Estudios y Diseños de Carreteras Fase III”, respecto de lo cual se hace la siguiente transcripción: “EI objetivo principal es realizar todos /os estudios y diseños definitivos de un proyecto de carretera nueva, utilizando metodologías y tecnologías de punta que le permitan al país avanzar en el tan necesitado y anhelado desarrollo de la infraestructura vial para la competitividad.
Evaluar los costos precisos de la ejecución de la obra, teniendo en TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cuenta los costos de mitigación ambiental cuantificados en el EIA." (Subrayado fuera de texto es del Perito). Tal y como se puso de presente por el Perito Consulobras unos diseños Fase III son aquellos que tienen el carácter definitivo y deben conducir a la concreción del proyecto bajo los estándares determinados, entre los cuales están los de seguridad, comodidad y funcionalidad, y permite apreciar el resultado de la evaluación de los costos de ejecución de la obra.
La cualidad que deben revestir los diseños que, de acuerdo con los TCC, debía recibir el contratista tiene la mayor relevancia, en la medida en que las obligaciones que éste contrajo de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños”158, a la que con insistencia ha hecho referencia el FONDO en la fijación de su posición frente a las cuestiones en disputa, tienen como base la existencia de los estudios y diseños que se enmarquen en el estándar predefinido de “Fase III”, cuya delimitación conceptual ha sido precisamente definida, de una forma técnica y siguiendo las reglas de la actividad, que se han producido y consolidado a lo largo del tiempo para recopilar las mejores prácticas de la ingeniería de construcción. Las actividades de revisión, y de eventual ajuste, modificación o complementación a cargo del contratista, tenían como continente, dentro del cual éstas debían cumplirse, unos diseños Fase III, tal cual el FONDO lo determinó, como premisa estructural del proceso contractual a adelantar.
Si los diseños entregados, por mucho, distan de ser Fase III, el contratante habrá fallado en la atención de un compromiso que nace de las propias bases 158 Cfr. TCC, p.
59. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 sobre las que se edificó el proceso contractual y se adquirieron las consiguientes obligaciones por el contratista. No es de recibo sostener que, al haber adquirido el constructor la obligación de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños”, esto dispensa a la contraparte de entregar el insumo que se comprometió a proporcionarle al contratista para que éste llevara a cabo su actividad, o que es indiferente que los diseños que ponga en manos del constructor tengan fallas de entidad o sean claramente defectuosos o incompletos, porque al contratista le toca completar, rehacer o cambiar lo que haga falta, durante la Etapa de Construcción, pues afirmar tal tesis desquicia los fundamentos mismos del proceso contractual, al desconocer que todas las actividades que el contratista tiene a su cargo deben recaer sobre un objeto, los estudios y diseños, que ha sido previamente calificado con base en lineamientos conocidos con antelación. Podría admitirse la discusión de si un contratista, que celebra un contrato sujeto al derecho privado y quien recibe unos diseños con deficiencias de menor entidad respecto del estándar Fase III, podría ampararse en tales deficiencias para argumentar un incumplimiento del contrato con pretensión resolutoria e indemnizatoria, con miras a liberarse de sus obligaciones.
En el supuesto antes descrito, que no es el que se configura en relación con el diseño de ninguno de los tres puentes objeto de la controversia, si las fallas del diseño fueran menores, de poca significación, fácilmente superables, así no fuera el diseño integralmente compatible con los requerimientos Fase III, sería esperable que el contratista, obrando de buena fe, realizara la actividad faltante para remediar el entuerto o la falencia de menor entidad, sin alterar el curso de ejecución del contrato.
En este caso, al tratarse de un incumplimiento de menor TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 entidad, el constructor tendría la posibilidad de remediar la situación, hacer el ajuste y solucionar el defecto, sin alterar el programa contractual, sin sacrifico apreciable para él y sin que se afectara la economía del contrato159.
Si el diseño proporcionado por el dueño de la obra al contratista no es Fase III, porque presenta defectos de mayor entidad, no se le podrá exigir al contratista que asuma como propia la tarea de remediar los defectos advertidos, porque lo entregado no corresponde a la prestación que debía satisfacer la entidad contratante y porque la superación de las deficiencias existentes no quedaría tampoco comprendida dentro del deber del constructor de comportarse con arreglo a la buena fe.
En el evento en que los problemas que presenten los diseños entregados al contratista sean de envergadura y que, por tal razón, el constructor no se los pueda apropiar, la entidad contratante habrá fallado en el cumplimiento de una prestación básica que debía satisfacer y que, dada la relevancia que ella llegue a tener, muy seguramente impactará en la conmutatividad del contrato, evento en el cual la entidad contratante tendrá que reparar los perjuicios que su contraparte haya podido padecer.
En el Dictamen pericial de Consulobras se pudo establecer que respecto de ninguno de los tres puentes objeto del Contrato los diseños entregados por el 159 La implicación del incumplimiento ha sido una materia de especial atención en el derecho privado, especialmente frente a la procedencia de la resolución del contrato. La doctrina ha puesto de presente la necesidad de la apreciación judicial de la realidad y gravedad del incumplimiento, para decir: “En efecto, el equilibrio contractual, las exigencias de la buena fe y el principio de salvación del contrato han de ponerlo en guardia frente a excesos, abusos, aprovechamientos indebidos del acreedor demandante […] En oportunidades es la ley la que identifica el hecho perturbador como grave, para efectos de la resolución (art. 973 c.co.); en otras, son los contratantes quienes señalan los hechos a los que atribuyen esa relevancia; en fin, al juez le corresponderá, en últimas, ponderar la esencialidad y la repercusión del incumplimiento, dentro de las circunstancias y en función de la economía del contrato y el interés específico de las partes” (Fernando Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones, Tomo II, Volumen II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2015, pp. 879 y 882). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 FONDO a SACYR eran Fase III, lo cual se expuso resumidamente en los siguientes párrafos de conclusión que preceden al análisis de detalle que se desarrolla para sustentar lo afirmado: “Los diseños del puente Hisgaura entregados por el Fondo Adaptación en la etapa precoritractual y contractual no pueden ser calificados técnicamente como Diseños Definitivos o Diseños fase III.
“La información entregada del diseño del puente no cumple con la información requerida para el nivel de desarrollo necesario del puente a FASE III de acuerdo con los requerimientos que se encuentran consignados en el documento INVIAS - REQUERIMIENTO TÉCNICOS - ESTUDIOS Y DISEÑOS DE CARRETERAS FASE III - ABRIL 2011. NUMERAL 3.8 VOLUMEN VIII.
ESTUDIO Y DISEÑO DE ESTRUCTURAS” (la subraya no es del original). El Perito Consulobras analizó el Contrato No. 106 de 2011, celebrado con DIS – EDL, al cual se alude en los TCC del Contrato 285 de 2013 para resaltar en dichos TCC que los estudios y diseños que el constructor debía recibir serían Fase III. Para llegar a la conclusión que en el dictamen de Consulobras se expone, el Perito se sirvió de los requerimientos determinados por el INVIAS para la realización de estudios y diseños Fase III, con base en los cuales el diseñador DIS – EDL debía llevar a cabo su trabajo.
El resultado del examen practicado reveló numerosas falencias de los diseños, respecto de los requerimientos esperables de un diseño Fase III como se expone con detalle en las páginas 5 a 35 de la respuesta a la pregunta No. 1 del Dictamen de Consulobras, con particular referencia al diseño del Puente Hisgaura, y que después se complementa con lo dicho en otras respuestas respecto del diseño del puente La Judía y del puente Sitio Crítico
43. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En relación con el diseño del Puente Hisgaura se indica en el Dictamen del Perito Consulobras la existencia de graves deficiencias, desde el punto de vista estructural, que en opinión del Perito no permiten considerar el diseño como Fase III, como se aprecia en la respuesta a la pregunta No. 1, páginas 29 a 31: • “El informe del proyecto Puente Hisgaura DIS-EDL no cubrió por completo todos los aspectos relevantes del diseño del puente.
Entre estos faltantes se puede enumerar la ausencia del efecto de viento directo en las torres y cables, una reducción del tamaño del retuerzo de acero para algunos componentes estructurales claves, como en los diafragmas en la parte inferior de las torres, y la subestimación de las reacciones en la base de las torres. • Otro aspecto crucial es el relacionado con el espectro sísmico utilizado en el diseño realizado por DIS-EDL, donde se empleó un espectro específico para edificaciones definido en el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, el cual es (sic) el numeral de EXCEPCIONES, excluye los puentes, adicional a que no correspondía con las especificaciones del sitio.
Fue construido con base en un suelo tipo A que subestima las aceleraciones en el rango de frecuencias de interés, siendo el tipo de suelo a emplear el C evaluado por el área de Geotecnia de DIS- EDL. Al usar el espectro de edificaciones adoptado por DIS-EDL se refiere a un período de retorno de 475 años (es decir, 10% de probabilidad de ocurrencia en 50 años que no es aplicable para un puente esencial, en el cual el período de retorno debe ser de 975 años (es decir, 7% de probabilidad de ocurrencia en 75 años). • La evaluación del informe de diseño realizado por DIS-EDL reveló que el espectro vertical no se consideró para los controles sísmicos.
En ausencia de un estudio de respuesta sísmico del sitio, se recomienda la elección de 2/3 del espectro horizontal. Basado en el análisis de reacción en la base de las torres con o sin el espectro vertical, se logra ver que la variación máxima en el momento longitudinal en la base de las torres es del orden del 6% considerando el componente de aceleración vertical.
Sin embargo, la principal contribución a considerar para la verificación de la resistencia de las torres está dominada por el componente de aceleración horizontal (principalmente el transversal) en comparación con el vertical. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 • La condición de frontera entre las torres y el tablero no se explicó claramente en el informe del proyecto Puente Hisgaura DIS-EDL.
Este aspecto tiene un efecto importante sobre el comportamiento dinámico, las propiedades modales y las fuerzas sísmicas transferidas desde el tablero a las torres. • La verificación de la resistencia del diafragma en la parte inferior de la torre demuestra que la desviación de las cargas de compresión fluyen hacia abajo a partir de las columnas inclinadas causando esfuerzos de tensión que no pueden ser soportadas por las armaduras horizontales especificadas en el proyecto por DIS-EDL. • La combinación de la resistencia a la la flexión axial de las secciones en la parte baja de la torre bajo las combinaciones de carga crítica revela que las barras de refuerzo de las torres en dirección vertical no siempre son suficientes, principalmente debido a los efectos sísmicos.
En particular, la sección A (en la base de la Torre C) muestra un valor de demanda capacidad de 1.24. • A pesar de que una prueba de túnel de viento se considera obligatoria para el Puente Hisgaura de DIS-EDL debido a sus características sobresalientes, una verificación aeroelástica preliminar basada en una selección adecuada de la condición del viento relevante no describe ningún problema crítico esperado, al menos en la configuración final del Puente”.
La respuesta que el Perito dio a la pregunta 16 puso al desnudo la dimensión de las falencias en los diseños de DIS-EDL, al concluir que con el diseño de DIS-EDL el puente hubiera colapsado en etapa de construcción: “Pregunta 16 “¿La falta de elementos de arriostramiento horizontal (vigas de amarre) en el diseño de las torres de atirantamiento con forma de diamante, daría lugar al colapso de la estructura en caso de que· el puente Hisgaura se construyera según el diseño base entregado por el Fondo Adaptación? “RESPUESTA “El elemento de arriostramiento horizontal debe ser capaz de equilibrar TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 el empuje hacia afuera en la base del eje superior de la torre en forma de "A" por lo que se considera un componente crítico, cuya ausencia puede comprometer totalmente la capacidad de carga del puente.
“En este caso específico, se realizó una verificación relevante tanto en condiciones estáticas como sísmicas con la ayuda de un modelo 3D completo de la estructura, llevado a cabo mediante el software MIDAS. El resultado del cálculo incluido en el documento Informe Puente Hisgaura DIS-EDL - Proyecto Base - Principales Consideraciones Estructurales proporciona la conclusión inequívoca de que de hecho el Puente Hisgaura habría colapsado en fase de construcción con dicho esquema, debido a la falta absoluta de las barras de refuerzo y/o postensado necesarios en la zona superior del diafragma inferior de la torre, manteniendo el enorme empuje hacia afuera impuesto por la desviación de las fuerzas verticales” (la subraya no es del original).
En la opinión rendida por el Perito de parte de SACYR, Consultores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados, se confirma lo expuesto por el Perito Consulobras sobre la falta de correspondencia entre el diseño del Puente Hisgaura elaborado por DIS – EDL y el estándar de diseño Fase III que le era exigible y que el FONDO debía entregarle al constructor para satisfacer la prestación a su cargo.
A ese respecto, el Perito Consultores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados se señala que “no tiene los estudios suficientes (Sísmico y Aeroelástico), ni la calidad y el nivel de detalle de los planos requerido para ser considerado Diseño Fase III válido para Construcción, la normativa utilizada para el diseño no corresponde a la que legalmente se ha debido utilizar para el tipo de puente escogido”160.
Y se ratificó por el Perito Consultores Estructurales Asociados y Arenas & 160 Resumen ejecutivo del dictamen pericial rendido por el Perito Arenas & Asociados, disponible en 2. MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 1. Peritaje CEA & ARENAS_Hi… > 1. Informe ejecutivo, p.
23. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Asociados lo ya señalado sobre la magnitud de la deficiencia del diseño, en cuanto al colapso del puente, cuando éste afirma que: “El diseño propuesto tiene graves errores de concepción que lo invalidan y hacen inviable su construcción, así: • El más crítico resulta ser la falta de la Viga Amarre horizontal en el pilón a nivel del quiebre de las columnas.
La ausencia de dicho elemento llevaría inevitablemente al colapso de la estructura durante su fase de construcción. • Prácticamente todos los elementos del puente deben ser revisados y rediseñados, muchos aumentados en sus dimensiones y la mayoría aumentados en su refuerzo para que sean capaces de resistir las cargas de servicio y demás solicitaciones de diseño. • Los diseños de DIS-EDL no cuentan con los estudios de túnel de viento para verificar la potencial inestabilidad aeroelástica, ni con los estudios de amenaza sísmica local para garantizar el comportamiento sísmico del puente.
“Acometer la construcción sin llevar a cabo los anteriores ensayos y estudios, además de contrariar la sana práctica profesional incumpliendo los requisitos de norma, pondría en riesgo la inversión y peor aún pondría en riesgo la vida de los usuarios”161 (las subrayas no son del original). Las consideraciones expuestas son desarrolladas por el Perito Consultores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados en forma amplia en el informe detallado de su peritaje162.
En lo tocante con la norma técnica aplicable, el Dictamen del Perito Consulobras ofrece una respuesta inequívoca respecto de la necesidad de 161 Ídem cita anterior. 162 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Perito Consultores Técnicos y Arenas & Asociados, disponible en 2. MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 1.
Peritaje CEA & ARENAS_Hi… > 2. Informe detallado. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 tomar como guía para la elaboración del diseño del Puente Hisgaura la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design). Al respecto, al dar respuesta a la pregunta que se le formuló al Perito, con base en el cuestionario presentado por el Ministerio Público, aquél respondió: “La norma técnica aplicable en Colombia para la elaboración de los Diseños del Puente Hisgaura, realizados por el Consorcio DIS — EDL, era la AASHTO LRFD BRIDGE DESIGN SPECIFICATIONS 2012, con su respectiva especificación para diseño sísmico AASHTO GUIDE SPECIFICATIONS FOR LRFD SEISMIC BRIDGE DESIGN 2011 y el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10 para la definición de parámetros sísmicos”.
La conclusión antes transcrita se soporta en la explicación precisa y detallada que dio el Perito Consulobras, quien, entre otras consideraciones, expuso lo siguiente: “Una vez expuesto lo relacionado con la fuente de las Normas Aplicables, se tiene con respecto al Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes (CCDSP-95), en el numeral A.3.5.1.2 – Alcance, de la SECCION A.3.5 – CARGAS DE SISMO, lo siguiente: ‘A.3.5.1.2 – Alcance – Los presentes requisitos son aplicables al diseño y construcción de puentes carreteables nuevos, para que sean capaces de resistir el efecto de los sismos.
Cubren el diseño de puentes convencionales y acero y de concreto reforzado y preesforzado, cuya luz no exceda 150 metros. Los puentes colgantes, atirantados, de voladizos sucesivos, de arco y los puentes móviles no están cubiertos por los presentes requisitos. Aunque los principios generales respecto a la magnitud de los efectos sísmicos son válidos para ellos, no obstante su comportamiento dinámico puede diferir de lo presentado aquí y las consideraciones especiales que deben tomarse en cuenta no están cubiertas por los presentes requisitos’.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Dado que el puente Hisgaura es un puente atirantado con una luz central de 416m, no se encuentra cubierto por los requisitos sísmicos del CCDSP-95”. Teniendo en cuenta la luz del puente, era preciso observar lo indicado en el CCDSP-95 en cuanto a la improcedencia de servirse de la norma técnica contenida en el mencionado Código, que se fundamenta en la AASHTO STANDARD.
Consecuentemente con lo anterior, se indica por el Perito Consulobras lo siguiente respecto de la norma técnica que se debía tener en cuenta para el diseño del Puente Hisgaura: “Ahora bien, al no estar cubierto por este código y por considerarse un puente especial, el aparte de las Normas Principales establece que ‘… se debe seguir lo especificado en normas técnicas de la AASHTO y en su defecto la previamente aprobada por la entidad.’ “En cumplimiento al contrato 106, bajo el criterio definido en los apartes Normas Principales y Normas complementarias, se define el uso de la última versión de la norma AASHTO ‘… Standard Specifications for highway bridges.
Versión 17 de 2005, para todos los casos que no se contemplen en el código colombiano de diseño sísmico de Puentes, o en los casos donde los procedimientos contemplados en su texto ya no sean válidos a la fecha del proyecto…’, Al respecto, se debe precisar que la versión 17 de estas Standard Specifications de la AASHTO corresponde al año 2002”.
En la consulta que el Perito hace de la AASHTO STANDARD verifica que en ésta se incluye una regla semejante a la del CCDSP-95 en cuanto a la no aplicación de aquella a puentes con más de 150 metros de luz, por lo cual, señala el Perito, se debía tener en cuenta lo que se disponía en las normas, en el sentido de lo que para puentes especiales se especifique en normas técnicas AASHTO “y en su defecto la previamente aprobada por la entidad”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Basado en lo anterior, el Perito Consulobras precisa: “Lo anterior conduce a la aplicación de la norma AASHTO vigente al 1 de octubre de 2012, fecha de inicio del contrato de consultoría No.106 de 2012, que corresponde a la AASHTO LRFD BRIDGE DESIGN SPECIFICATIONS 2012, con su respectiva especificación para diseño sísmico AASHTO GUIDE SPECIFICATIONS FOR LRFD SEISMIC BRIDGE DESIGN 2011”.
Y respecto de la norma sísmica que se debía tener en cuenta para el diseño, el Perito Consulobras señaló lo siguiente, con base en la directriz del CCDSP-95: “Dado que a la fecha de inicio del contrato No.106 del 2012 en mención, se encontraba vigente el Reglamento Colombiano de Construcción Sismo Resistente NSR-10, esta es la norma aplicable para la definición de los parámetros sísmicos”.
El Tribunal Arbitral acoge la conclusión del Perito Consulobras respecto a que la norma técnica aplicable para la elaboración del diseño del Puente Hisgaura era la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design), al igual que la conclusión en el sentido de descartar la AASHTO ESTÁNDAR como norma técnica idónea para dicho diseño. La conclusión se confirma al examinar la respuesta que el Perito Consultores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados, quien en relación con este punto señaló y sustentó en su informe pericial que para el diseño del Puente Hisgaura no era procedente tomar en cuenta la norma técnica del CCDSP-95, ni la AASHTO STANDARD163 Lo expuesto reafirma la conclusión ya sentada en el sentido de que el diseño del Puente Hisgaura, que fue entregado por el FONDO a SACYR, no reviste la 163 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Perito Arenas & Asociados, disponible en 2.
MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 1. Peritaje CEA & ARENAS_Hi… > 2. Informe Detallado P.Hisgaura 2018, pp. 20 y
21. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cualidad de ser Fase III, pues el diseñador DIS – EDL empleó una norma técnica que no era apropiada para el diseño de este puente. Probadas como están las graves deficiencias existentes en el diseño proporcionado por el FONDO a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura y en lo atinente a la presentación de un diseño que no se elaboró con base en la norma técnica idónea para llevar a cabo esa tarea, se hace patente la desatención por parte del FONDO de la prestación a su cargo de entregar un diseño para el Puente Hisgaura que fuera construible y elaborado con apego a las normas técnicas aplicables, para garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, prestación que no era de satisfacción potestativa por parte del FONDO, pues sin su debida atención faltaría una premisa esencial de la contratación de la construcción de los puentes objeto del Contrato 285 de 2013, lo que erige esa entrega de diseños Fase III, elaborados con base en la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design) en una verdadera e incuestionable obligación del FONDO con su contraparte contractual.
En relación con el diseño del puente La Judía, el Dictamen de Consulobras conceptúa lo siguiente, como se lee en la respuesta a la pregunta 78: “El diseño del puente de la Judía no es un diseño idóneo y la información entregada del diseño del puente no cumple con la información requerida para el nivel de desarrollo necesario del puente a FASE III de acuerdo con los requerimientos que se encuentran consignados en el documento INVIAS - REQUERIMIENTO TÉCNICOS - ESTUDIOS Y DISEÑOS DE CARRETERAS FASE III - ABRIL 2011.
NUMERAL 3.8 VOLUMEN VIII. ESTUDIO Y DISEÑO DE ESTRUCTURAS. “Así mismo, de la información del diseño original realizado por DIS-EDL entregado por el Fondo se puede deducir que el puente propuesto tiene problemas de estabilidad originado por su alineamiento horizontal en curva, forma que no se considera en la versión inicial en las memorias TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de cálculo y que, aunque se desarrolla un modelo numérico para validar la información que se muestra en planos, es desde este modelo numérico que se encuentran unas deflexiones que superan 1 metro en el centro de la luz y unas acciones Internas en los puntos de apoyo que no se consideraron para el diseño de anclajes y cimentación” (las subrayas no son del original).
Lo anterior evidencia que el diseño del Puente La Judía era gravemente deficiente y, por lo mismo, distante de lo que pudiera ser calificado como un diseño Fase III. En lo tocante con el diseño del Puente La Judía, en el Dictamen pericial de parte presentado por SACYR y rendido por el Ingeniero Guillermo González González se lee: “De lo anterior se puede concluir que, en la etapa de pre-construcción, Sacyr realizó unas observaciones acerca de aspectos de modelamiento del puente de la Judía, la respuesta por parte del diseñador fue un modelo tridimensional a las observaciones, este modelo tiene errores de modelamiento en los apoyos, se evidencian tracciones y compresiones importantes en los apoyos y no existe una solución física en planos, generando riesgo de colapso en etapa de servicio.
Sin embargo, si se omite el error de los apoyos aun así el puente no cumple con las deformaciones admisibles, las cuales no fueron verificadas en su momento por parte del diseñador (las subrayas no son del original)”164. Y más adelante concluye el mismo Perito, quien además ha realizado previamente un análisis de deformaciones aproximadas del puente por el efecto de la temperatura: 164 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Perito Guillermo González González, disponible en 2.
MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 2. Peritaje CEA_La judía… > 2. Informe detallado, p.
18. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Esta es una deficiencia crítica, debido a que el Puente solo por peso propio, cuando se termine la construcción de los apoyos planteados en el proyecto base para su construcción, presentaría una inestabilidad y/o colapso. “Si se aplicara un correctivo o mejora a las condiciones de apoyo, modificaría sustancialmente el concepto inicial, ya que no solo necesita unos apoyos que puedan soportar unas cargas de 908 t en compresión y 734 t en tracción (que como se dijo anteriormente en los apoyos de una sola de sus vigas excede en 163% y 131% las cargas permanentes de la totalidad del puente), sino que además debe permitir en estos apoyos un desplazamiento mínimo de temperatura de 4.3 cm.
“Lo anteriormente dicho lo convertiría en un puente singular llevando a una solución inviable en términos de costo, mantenimiento y control permanente teniendo en cuenta la ubicación y características del puente de la Judía. “Lo sucedido es una consecuencia del grave error inicial de haber considerado el puente como recto que hubiese sido detectado en forma inmediata por un diseñado con mínima experiencia” (las subrayas no son del original)165.
Frente al diseño del puente Sitio Crítico 43 se expone en el Dictamen de Consulobras, en la respuesta a la pregunta 80, lo siguiente: “Los diseños elaborados por DIS-EDL para el Puente del Sitio Crítico 43 no pueden ser calificados como Diseños Fase III, ya que como primera medida no se llevó a cabo un análisis de las condiciones del terreno donde se emplazaría el puente, el cual se vería afectado por la inestabilidad del sitio que presenta reptación generalizada.
Según registro de inclinómetros la superficie de deslizamiento se ubica por debajo del nivel de cimentación de los pilotes y de acuerdo con el plano en planta de la implantación del puente, hay dos apoyos que se ubican dentro de la zona inestable. 165 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Perito Guillermo González González, disponible en 2.
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20. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “El llegar a un diseño definitivo, implica haber estudiado una serie de alternativas, en este caso encaminadas a eludir la masa deslizante que afecta la vía, lo cual no sé evidenció en los diseños elaborados por DIS- EDL, por tal razón no pueden ser catalogados como diseños fase III.
“De otra parte, en cuanto a su diseño estructural no se cumplió a cabalidad con los entregables a Fase III, se encontró que el puente propuesto no fue evaluado para todas las acciones internas a las que estará sometido y tampoco se revisó su comportamiento en la etapa de servicio. “La memoria de cálculo no contiene un modelo de análisis de todo el puente ni de donde se obtienen las fuerzas que se aplican en el diseño de la infraestructura, puesto que subestiman de manera importante las acciones” (las subrayas no son del original).
Lo expuesto por el Perito pone de relieve las falencias graves que tenía el diseño de DIS – EDL en relación con el puente del Sitio Crítico 43. El Ingeniero Álvaro González García, en el Dictamen de parte rendido a instancia de SACYR, en relación con los estudios y el diseño de DIS – EDL para el puente del Sitio Crítico 43, después de exponer el alcance del estudio realizado y sus fundamentos, manifestó lo siguiente en lo tocante con la cimentación: “1) La exploración geotécnica realizada por DIS- EDL para el puente en el Sitio Crítico 43, además de no cumplir con lo requerido en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995 (CCDSP, 1995), norma aplicable a este diseño, de tener un sondeo en cada apoyo, era totalmente insuficiente para realizar un diseño apropiado de la cimentación profunda de este puente en el Sitio Crítico 43 por la falta de ensayos adecuados en campo y en laboratorio, pues solos e realizaron ensayos de clasificación. […] 3) Por lo deficiente de la exploración geotécnica de DIS-EDL, esta firma diseñó la cimentación con parámetros adoptados que no corresponden TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 con las características geotécnicas reales estimadas del subsuelo del sitio del Puente en el Sitio Crítico 43 y por lo tanto esto conduce a dimensionamientos inadecuados de sus cimentaciones. 4) Como consecuencia de lo anterior, al comparar las capacidades de los pilotes de 1.5m de diámetro de las pilas principales, para las longitudes de 18m de la Pila Sur (Curos) y de 16m de la Pila Norte (Málaga) se encuentra que el diseño de DIS-EDL sobre-estima las capacidades de estas pilas entre mínimo 14.5% y máximo 151.5% con un promedio de 68.3% en relación con las capacidades revisadas del pilotaje, lo que hace que estos diseños de DIS-EDL se puedan calificar como inseguros 5) Así mismo y por las mismas razones DIS-EDL subestima los asentamientos de la fundación del Puente en el Sitio Crítico 43 con valores entre 54.6% y 61.9% y promedio 56.2% de los estimados en la revisión, lo cual lleva a estimativos de deformaciones inferiores a los esperados y por tanto inadecuados pues el puente se va a asentar más de lo indicado por DIS-EDL 6) En el caso del módulo de reacción horizontal Kh, los valores de DIS- EDL son menores que los calculados en la revisión para profundidades menores de 15m, (sic) Estas diferencias se deben a que DIS-EDL emplea el modelo de Nh de Terzaghi con constantes arbitrarias, que en este caso no tienen en cuenta la rigidez propia del suelo en cada sitio, la cual si (sic) estima la revisión. Esto lleva a sobre-estimar las deformaciones de los pilotes del puente 7) Para los pilotes del Puente Sitio Crítico 43, DIS-EDL no presentó cálculos de la resistencia a tracción, la capacidad de carga horizontal y las deflexiones sísmicas, parámetros que son requeridos en los diseños de cimentación de puentes y los cuales se estimaron en la revisión” (las subrayas no son del original)166.
Como conclusión de lo antes expuesto, el Perito González García expresa que, aún si hubiera estado en zona estable, el diseño de DIS-EDL no era confiable. 166 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Álvaro González García, disponible en 2. MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 3.
Peritaje AGC_SC 43 > 04. Informe de peritaje SC43, p.36. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En lo concerniente con la estabilidad de taludes del puente del Sitio Crítico 43, el Perito Álvaro González García expuso las siguientes consideraciones, con base en el estudio realizado: “9) DIS-EDL no hizo ningún análisis de estabilidad de taludes en el sitio Crítico 43 como tal, aunque si (sic) realizó otros análisis de estabilidad de taludes en otros sitios críticos. 10) Aparentemente DIS-EDL pensó que con el puente evitaba la zona inestable, pero por la posición del puente en el Plano Geológico de la misma firma (Figura SC43-03) se ve claramente que sus dos pilas principales están dentro del deslizamiento y con los sondeos se observa que también los estribos están en gran parte en coluvión y por definición un coluvión es una zona inestable. 11) Por lo anterior y por la exploración y las mediciones inclinométricas realizadas posteriormente se evidenció que los apoyos del puente se encuentran en un deslizamiento activo y por consiguiente, salvo por obras especiales que nunca diseñó DIS-EDL, no hay garantía de la estabilidad del puente. 12) Los análisis de estabilidad de taludes realizados por el Perito con datos de la exploración posterior de SACYR y la estimación de empujes sobre los pilotes, corroboran que el puente diseñado por DIS-EDL para el Sitio Crítico 43 está en condición de inseguridad en su localización actual dentro de un deslizamiento activo, dado los valores tan bajos de los Factores de Seguridad, en especial con el sismo de diseño que podría causar la falla de los apoyos” (las subrayas no son del original)167.
Basado en lo anterior, el Perito González García concluye que el diseño geotécnico de DIS-EDL para el puente del Sitio Crítico 43 no es técnicamente viable para su construcción confiable, en la medida en que puede presentar falla de sus apoyos, en especial en sismo, al estar situado en una zona 167 Informe detallado del dictamen pericial rendido por el Álvaro González García, disponible en 2.
MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ V. PERITAJES DE PARTE – ERROR / 3. Peritaje AGC_SC 43 > 04. Informe de peritaje SC43, pp.36 y 37 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 inestable activa. La exposición que en esta parte del Laudo Arbitral se ha hecho evidencia que le asiste razón a la Convocante al reclamar que los diseños de los puentes La Judía y Sitio Crítico 43 adolecían de deficiencias materiales y de errores significativos en su elaboración que no permitían garantizar su calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad.
De otra parte, en lo tocante con el Dictamen de Bateman Ingeniería, éste no será tenido en cuenta por el Tribunal para la evaluación de este tema, no solamente porque carece de la completud y coherencia argumentativa requerida para desvirtuar lo que se menciona en el dictamen de Consulobras y en los otros dos dictámenes periciales antes analizados, sino porque no satisface la exigencia de independencia que debe caracterizar la tarea del perito, como quedó demostrado en el proceso, en la medida en que no solo se estableció que Bateman Ingeniería era Perito de parte del FONDO al tiempo que era consultor de la Convocada, al punto que el dictamen pericial lo rindió en ejecución del contrato de consultoría que tenía celebrado con la Convocada, sino que, incluso, rindió opiniones en relación con la idoneidad de algunos de los diseños de DIS – EDL, en condición de consultor del FONDO durante la época de ejecución del Contrato 285 de 2013.
La imparcialidad del perito es una de las cualidades que son exigibles de este auxiliar de la justicia, como resulta de lo que se dispone en la regulación legal aplicable a este arbitraje: el CGP establece que en la contradicción del dictamen se indagará sobre la imparcialidad del perito. Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha pronunciado en el sentido de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 señalar que para que el dictamen pericial pueda ser valorado como prueba debe reunir los requisitos contenidos en las normas procesales aplicables168.
El Ingeniero Jaime Bateman Durán, Gerente de la firma a quien se le encomendó la prueba pericial, manifestó en la audiencia de contradicción del Dictamen que dicha firma se encontraba vinculada con el FONDO, como asesora, desde el año 2017, por medio de dos contratos celebrados y que en el curso de la ejecución de la relación contractual rindió el dictamen pericial que se le encomendó169.
Lo anterior es ratificado y ampliado posteriormente al responder preguntas de la apoderada de SACYR, precisando que el contrato celebrado en 2018 con el FONDO tiene varios “hitos”, uno de los cuales es el relacionado con la prueba pericial, al paso que otros “hitos” se relacionan con aspectos diversos de la actividad del FONDO, sobre lo cual dijo: “SR. BATEMAN: Pues uno que vamos a visitar mañana en Apartadó es un problema de un puente que ha tenido un asentamiento en un estribo otro fue un problema en un puente en la colorada en Arauca en fin hay una lista, hay otro tema es un problema que tuvo un puente en caloto, Cauca quedó corto en fin son situaciones específicas de problemática en que ayudamos nosotros a resolver tratar de dar las causas, si se puede, pero siempre una ingeniería de asesoría de conceptualización nunca hemos hecho allí diseños, ni interventoría, ni algo más de eso.
“DRA. MONROY: En este último contrato es el que está de auxiliar a la firma del doctor Gonzalo? “SR. BATEMAN: Sí señora”. 168 En ese sentido, en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 8 de marzo de 2017, Rad. 52001-23-31-000-2008-00496-01(39460), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, se describen los requisitos que deben satisfacerse para la eficacia del dictamen pericial, entre los cuales está el de que “el auxiliar de justicia debe ser imparcial”.
En el auto del Consejo de Estado, de 11 de marzo de 2010, Rad. 25000-23-27-000-2008-00183-01(17986), C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia se pone de presente que el dictamen pericial debe cumplir con las normas procesales aplicables (en la providencia se hace mención al C.P.C. entonces vigente). 169 Cfr. transcripción de la Audiencia de contradicción del dictamen de la firma Bateman Ingeniería, p.
3. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Para el Tribunal no es posible predicar la independencia del Perito si al tiempo que éste actúa como tal, lo hace como asesor del FONDO para temas diversos a los que son propios de la actividad de auxiliar de la justicia. Lo anterior se hace más evidente al constatar que el Perito Bateman Ingeniería asesoró al FONDO en lo relacionado con los diseños de DIS – EDL para los puentes de La Judía y Sitio Crítico 43 como se puso en evidencia en los alegatos de conclusión de SACYR, relacionando de manera prolija comunicaciones en las que se hace evidente esa participación de Bateman Ingeniería como firma asesora del FONDO, lo cual es claramente incompatible con la posibilidad de desempeñarse en condiciones de independencia como perito de parte en este proceso170.
Es así como: a) Mediante oficio de 10 de noviembre de 2017, el Consorcio DIS – EDL le remite a Bateman Ingeniería el Volumen 7 “Hidrología, Hidráulica y socavación sitio crítico 43”. b) Mediante oficio de 5 de diciembre de 2017, el Consorcio DIS – EDL le remite a Bateman Ingeniería la respuesta a las observaciones respecto del “Estudio Volumen 3 Geología sitio crítico 43”. c) Mediante oficio de 5 de diciembre de 2017, el Consorcio DIS – EDL le remite a Bateman Ingeniería la respuesta a las observaciones respecto de “Estudios: Volumen 4 Estudio de Suelos y 5 Estabilidad de taludes del sitio crítico 43”. 170 Cfr. Alegatos de SACYR, pp. 450 a 452.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 d) Mediante oficio de 6 de diciembre de 2017, el Consorcio DIS – EDL le remite a Bateman Ingeniería la respuesta a las observaciones respecto de “Estudios: Volumen II Diseño geométrico y volumen VII hidrología e hidráulica del sitio crítico 43”. e) Mediante correo electrónico de 27 de octubre de 2017, de Bateman Ingeniería a DIS – EDL se formulan comentarios por aquella al diseño del puente La Judía. f) Mediante correo electrónico de 15 de noviembre de 2017, de Bateman Ingeniería a DIS – EDL se formulan observaciones por aquella al estudio geotécnico del puente La Judía. g) Mediante correo electrónico de 16 de noviembre de 2017, de DIS – EDL a Bateman Ingeniería se da respuesta a las observaciones de ésta al “Estudio Geotécnico Puente La Judía”.
Y hay muchas otras comunicaciones semejantes a las atrás reseñadas en relación con el Sitio Crítico 43, las cuales cubren los años 2017 y 2018171. Considera el Tribunal Arbitral que los conceptos emitidos en el Dictamen pericial de Consulobras y en los Dictámenes periciales de Constructores Estructurales Asociados y Arenas & Asociados y de Álvaro González García, en lo tocante con el punto del que aquí se trata, están sólidamente fundamentados y le merecen toda credibilidad en la medida en que en las experticias se hace una descripción sustentada de los elementos que deben caracterizar los estudios y diseños para que puedan ser catalogados como 171 Las comunicaciones relacionadas y las demás a que se alude están en 5475, Principal No. 11, folios 84 a 227.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Fase III, utilizando el referente de comparación que era pertinente y adecuado para ese fin, en el entendimiento del Tribunal, por una parte, y en la medida en que se sustentaron en forma clara las diferentes deficiencias graves advertidas en relación con los diseños elaborados por DIS - EDL.
El diseño definitivo o diseño Fase III es el que corresponde a un “diseño ya ejecutable”, en los términos acuñados por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, por contraste con el diseño Fase II, que es el “diseño en detalle”, al paso que diseño Fase I se caracteriza por ser tal solo un “anteproyecto del diseño”172.
Un diseño Fase III es un diseño terminado, que puede ser, en principio, utilizado por el constructor para ejecutar la construcción. En un desarrollo conceptual, que tiene acogida en nuestro medio desde décadas atrás, la Fase III de los diseños se explica, como seguidamente se expone, en el “Manual de servicios de consultoría para estudios y diseños, interventoría de estudios y diseños y gerencia de proyectos en INVIAS” del INVÍAS, elaborado con la participación de la Sociedad Colombiana de Ingenieros: “Esta Fase consiste en la ejecución de la ingeniería de detalle del proyecto, incluyendo la definición de especificaciones y planos para construcción, el cálculo de cantidades de obra, el estudio y estimación de precios unitarios, la definición de presupuestos y cronogramas de ejecución, la preparación de documentos licitatorios y contractuales, y en general, todas aquellas actividades requeridas para el desarrollo o construcción del proyecto173”.
El diseño Fase III debe permitirle al constructor la materialización total del 172 Consejo De Estado, Sala De Consulta y Servicio Civil, concepto de 15 de agosto de 2002, Rad. 1429, C.P. Augusto Trejos Jaramillo. 173 “Manual para Contratación de Consultoría”, FONADE y Sociedad Colombiana de Ingenieros, 1996. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Proyecto en el terreno en el cual éste se va a desarrollar, para generar una solución de ingeniería con los estándares exigibles.
En forma inequívoca puede afirmarse que, en el caso que es objeto de controversia y de acuerdo con lo probado, no se estaba frente a un problema de ajustes menores, tampoco de cambios susceptibles de hacerse que permitieran mantenerse en los linderos de los diseños originales presentado por DIS – EDL, sino frente a un sinnúmero de defectos de mayor escala, que obligaban, en procura de preservar la economicidad del Contrato174, de forma coherente con las buenas prácticas de la ingeniería y con las buenas prácticas de la administración del Contrato, a sustituir los diseños recibidos por otros nuevos, actividad a la que SACYR no se obligó bajo el Contrato 285 de 2013, puesto que no le correspondía al contratista solucionar las implicaciones del incumplimiento de una prestación básica a satisfacer por el contratante, consistente en la entrega de diseños que fueran Fase III.
No solamente los productos (diseños de los puentes) proporcionados por DIS – EDL tenían serios defectos, sino que, avanzada ya la ejecución del Contrato 285 de 2013, la firma a cuyo cargo habían estado los diseños entregados por el FONDO a SACYR seguía haciendo ajustes de entidad o importancia, de acuerdo con los requerimientos de la Interventoría, a lo que desde un comienzo se debería haber enmarcado como diseños Fase III, como lo expuso el Director de Interventoría en la declaración rendida: “SR. CASTRO: Si estaba lo del tema del andén porque el … EDL si no había en ningún momento cambió lo del andén, es que como la sección transversal solo tenía anden por un costado, la sección transversal del 174 “[L]a economicidad implica plena adecuación del contrato con la capacidad funcional del objeto y la necesidad convencional que debe satisfacer, de acuerdo con la utilidad intrínseca del mismo” (Gabriel Escobar Sanín. Negocios civiles y comerciales.
Teoría general de los contratos, Bogotá, Biblioteca Jurídica Diké, 1ª edición, 1994, p. 198. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 puente Isgaura solo tenía anden peatonal por un costado por el otro lado no tenía ahí seguía esa discusión sobre el andén y ya lo otro entonces ya era como un tema como de cálculos estructurales que no que esto no va que verifique esto que verifique lo otro, pero igualmente lo que hacía … EDL era aportad todas esas verificaciones para que quedaran subsanadas las observaciones de Sacyr a medida que Sacyr hacia una observación pues … EDL la iba atendiendo y estuvo atendiendo hasta julio observaciones”175.
En este punto es necesario mencionar la excepción No. 7 de la contestación de la Reforma de la Demanda propuesta por el FONDO, en la que su enunciado hace referencia a la obligación de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO- INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de esté (sic) Contrato”.
En el desarrollo de la excepción se expone por el FONDO, como argumento de defensa, que, con base en esta obligación, SACYR debía realizar las actividades que fueran necesarias para asegurar los resultados del Contrato y que las modificaciones que se requirieran debían ser ejecutadas por el contratista, por estar cubiertas por el alcance de su obligación. El Tribunal, al examinar el asunto, ha arribado a una conclusión diferente, en cuanto a que al contratista no le correspondía, por razón de la existencia de la obligación contenida en el numeral 1, acápite 4.1. del Capítulo IV de los TCC, hacerse cargo de la solución requerida para remediar la no entrega de diseños Fase 3 que finalmente hubo de enfrentarse.
Por esta razón, la excepción 7 no prosperará, si bien, como ya se dijo, SACYR tenía a su cargo a obligación a la que se ha hecho mención. La excepción 8 propuesta por el FONDO en la Contestación de la Reforma de la Demanda guarda cierta relación con la precedente. En el desarrollo de este 175 Cfr. transcripción de la declaración de Rafael Alfredo Castro Cortés, p.
22. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 argumento de defensa se sostiene que las falencias que eventualmente hubieran presentado los estudios y diseños entregados por el FONDO eran susceptibles de solución mediante acciones complementación, o de actualización, o de unificación, o de ajuste, ejecutadas por parte de SACYR, o de una combinación de éstas, según lo previsto para la Etapa de Pre- Construcción, tesis que se complementa con la afirmación de que, en cualquier caso, las falencias eran menores.
Como ya se ha señalado, las actividades que el contratista se obligó a realizar en relación con los diseños se enmarcaban en la premisa de que éstos reunieran la cualidad que se había planteado en los TCC para su entrega por el FONDO al constructor, de manera que no se puede afirmar que las aludidas actividades fueran susceptibles de realizarse por SACYR para resolver los problemas identificados, que no eran menores, como ha quedado debidamente probado.
Por lo anterior, la excepción 8 será denegada. Si como consecuencia de la entrega de diseños defectuosos por el FONDO, que no reúnan la cualidad de ser Fase III, se llegan a presentar problemas en la ejecución de la construcción, que provocan sobrecostos, tales sobrecostos deberán ser indemnizados al contratista, sin perjuicio de que éste pueda asumir a su cargo todas o algunas de las implicaciones derivadas de la falencia anotada, en ejercicio de su autonomía dispositiva.
Si los diseños entregados por el FONDO a SACYR no eran Fase III se configura una situación que conlleva el incumplimiento de una prestación que la entidad contratante debía satisfacer a favor del contratista, prestación que adquiere la mayor trascendencia en frente de la ejecución del Contrato, puesto que al TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contratista se le exige ejecutar las obras con base en los diseños proporcionados y, como debe responder por la calidad y durabilidad de las obras, se le impone pronunciarse sobre la aceptación o rechazo de tales diseños.
Es importante también destacar que el contratista tenía la posibilidad, que el Contrato le otorgó, de manifestar que no aceptaba los estudios y diseños que el FONDO le entregó. Lo anterior no es óbice para sostener que el contratista tiene, en principio, la obligación de ejecutar las obras a cuya construcción se comprometió, por lo cual no es discrecional el ejercicio de la atribución que se le confiere, de no apropiarse de los diseños, ya que tiene que fundamentar su decisión, exponiendo las razones que lo llevan a pronunciarse en ese sentido.
En el caso que nos ocupa, SACYR hubo de enfrentar, desde un primer momento, la circunstancia de que los documentos recibidos presentaban falencias importantes, por lo que fue preciso ampliar la etapa de preconstrucción en procura de solucionar tales falencias de información, que no permitían tener los elementos de juicio para pronunciarse sobre si se apropiaba o no de los diseños.
En el acta de Comité Técnico No. 1176, celebrada el 17 de febrero de 2014, en relación con el Puente Hisgaura, se puso de presente por SACYR: (i) la necesidad de elaborar la prueba de túnel de viento, teniendo en cuenta que por la esbeltez al límite se podían presentar problemas de vulnerabilidad al viento; (ii) el sitio de ubicación del contrapeso del estripo del puente del lado Málaga que no era apropiado por encontrarse sobre un depósito coluvial;
(iii) 176 Disponible en 2. MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ 1 5475 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS DDA
2. MM PRUEBAS > DESCOMPRIMIDO > ANEXOS DEMANDA SACYR > C. Ejecución del Contrato > 3. Actas de Comité Técnico >
1. ACTA COMITÉ TÉCNICO 17022014. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 subestimación de cantidades de acero para los pilotes; (iv) planos insuficientes y falta de planos de detalle. En el acta de Comité Técnico No. 1, en relación con el puente La Judía, se indicó por SACYR: (i) curvatura irregular del puente, no constante; para poderse lanzar debería tener radio constante;
(ii) necesidad de modificar la sección para dar rigidez a torsión; (iii) dificultad de llevar material prefabricado de gran longitud por el desplazamiento en vía angosta; (iv) dificultad para cimbrar por la altura libre existente. Procedencia de examinar una solución alterna. En el acta de Comité Técnico No. 1, en relación con el puente Sitio Crítico 43, se indicó por SACYR: (i) observaciones al diseño, en cuanto a la confluencia de un tramo curvo y una longitud mayor recta;
(ii) necesidad de que la sección se haga en cajón; (iii) la pila no queda en la unión del tramo curvo y el recto; (iv) necesidad de proteger las pilas con pantallas; (v) dificultad de llevar material prefabricado de gran longitud por el desplazamiento en vía angosta; (vi) complejidad que el diseño ofrece para la construcción. Procedencia de examinar una solución alterna.
En el acta de Comité Técnico No. 2, de 7 de marzo de 2014177, se puso de presente por SACYR que, debido a la proximidad del vencimiento del plazo de preconstrucción y la existencia, aún, de “observaciones importantes a los diseños en los tres puentes”, se debería considerar la ampliación de esa etapa (sin tener en cuenta en el tiempo comprendido por la ampliación requerida el que debía tomar la elaboración de la prueba de túnel de viento), para cuyo efecto se presentó la correspondiente solicitud mediante oficio SC-FA-003 de 177 Disponible en 2.
MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ 1 5475 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS DDA
2. MM PRUEBAS > DESCOMPRIMIDO > ANEXOS DEMANDA SACYR > C. Ejecución del Contrato > 3. Actas de Comité Técnico >
2. ACTA COMITÉ TÉCNICO 07032014. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 12 de marzo de 2014. La Interventoría emitió el oficio 131-04- BOG 21-2014, de 14 de marzo de 2014, en el cual señaló que encontraba viable la ampliación del plazo, recortando el contemplado inicialmente para la construcción, “en atención a la complejidad técnica para definición de los ajustes a realizar, justificada en el informe de revisión de diseños presentado por el contratista para los tres (3) puentes a construir mediante el contrato de la referencia”.
Finalmente, dentro del tiempo dispuesto para ello en el Contrato, resultante de la primera ampliación de la Etapa de Preconstrucción, SACYR presentó el 12 de marzo de 2014 el documento en el que declaró no poderse apropiar de los diseños por las falencias que en ellos encontró178. La manifestación de no aceptación o de no acogimiento de los diseños que le habían sido entregados por el FONDO a SACYR se produjo dentro de la oportunidad fijada para el efecto en el Contrato y correspondía al ejercicio del derecho a obrar de ese modo, que se preveía como una de las alternativas, en el caso en que hubiera razones que sustentaran esa posición y, mediante esa manifestación, el FONDO y la Interventoría tuvieron conocimiento de las deficiencias advertidas por el contratista.
Con posterioridad a ese evento, mediante comunicación SC-FA-031-2014 de 12 de mayo de 2014, SACYR, siguiendo el protocolo para la adopción de modificaciones contractuales, le solicitó al FONDO una nueva ampliación de la etapa de preconstrucción, cuya justificación se explicó porque solo hasta el 15 de abril de 2014 “se recibió un informe complementario del diseñador EDL incorporando nueva información y datos que se están analizando para dar 178 Disponible en 2.
MMPRUEBAS > DES_COMPRIMIDOS > 8.5475 USB PRUEBAS No 11 anexo pe…/ 1 5475 USB PRUEBAS No 1 ANEXOS DDA
2. MM PRUEBAS > DESCOMPRIMIDO > ANEXOS DEMANDA SACYR > D. Diseños 1. SC-FA-003-2014. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 respuesta y que el informe de geotécnica del proyecto, es diferente a la contemplada en los diseños por EDL, debido a la complejidad técnica de ésta, es necesario adelantar una campaña adicional para adelantar las conclusiones geotécnicas a la interventoría, fundamental para realizar los diseños en forma correcta […]”, como se expuso en la consideración cuarta del Otrosí No. 2 de 28 de mayo de 2014.
En consonancia con el protocolo de modificaciones contractuales, la Interventoría, mediante oficio 131-04- BOG 60-2014, de fecha 12 de mayo, manifestó que encontraba procedente la solicitud de ampliación de la etapa precontractual “en atención a la complejidad técnica observada para la definición de los ajustes a realizar para los tres (3) puentes a construir mediante el contrato de la referencia”.
La buena fe impone como conducta a cargo del contratista de obra, que éste haga lo que razonablemente se encuentre a su alcance para prestar su concurso a la contraparte en aras de superar los obstáculos que puedan haber surgido en relación con los diseños y que le hayan impedido apropiárselos. El Tribunal encuentra que SACYR atendió ese deber de conducta, toda vez que le hizo saber al Fondo que los estudios y diseños no eran idóneos, y expuso las razones en las que se basaba para ello, que es lo que le correspondía hacer según el Contrato y trabajó en la dirección de ofrecer alternativas que, sobre la base de la sustitución de diseños, permitiera concretar las obras contratadas e, incluso, planteó para el caso del Puente Hisgaura una alternativa que se encuadraba en la idea de diseño inicial de DIS – EDL, tratando de superar las deficiencias de diseño advertidas, la cual no fue aceptada por el FONDO, por el elevado costo frente al presupuesto inicial.
Y también trabajó, en conjunto con la Interventoría, en la búsqueda de soluciones para los problemas de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 diseño de los otros dos puentes. Sin embargo, el mencionado deber de conducta no se extiende hasta el punto de tener que asumir a su costa el remedio al incumplimiento en la entrega de diseños que tuvieran la cualidad de ser Fase III, prestación ésta a cargo del FONDO.
Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas no se le puede dar cabida a los argumentos de defensa en que se funda la excepción 9. La obligación de validar los diseños entregados por el FONDO fue cumplida por SACYR, como ha quedado evidenciado en lo antes expuesto, y ese ejercicio fue el que llevó al constructor a descartar la posibilidad de acogerlos en la forma como le habían sido presentados, ni con la introducción de ajustes, por lo cual no puede sostener la Convocada que al finalizar la etapa de preconstrucción SACYR había incumplido con esa obligación, lo que impone denegar la pretensión 3 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO.
Igual suerte correrá la pretensión 4 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO, pues en ella se pide declarar que SACYR incumplió el Contrato, al no haber iniciado la construcción inmediatamente terminada la etapa de preconstrucción, escenario que no es compatible con el hecho de que para ese momento no había diseños que fueran susceptibles de ser ejecutados, al haberse rechazado su acogimiento por SACYR, rechazo que estaba revestido de razón. El Tribunal encuentra necesario poner de presente que no solamente hay una abundancia acentuada de faltantes o deficiencias en los estudios y diseños de DIS – EDL, sino que algunos de los defectos son críticos, al punto que revelan inviabilidad de los diseños, lo que conduce inexorablemente a la conclusión de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que los defectos en los diseños constituyen un incumplimiento insoslayable de la obligación de entregar unos diseños Fase III, lo cual vino a tener profundas implicaciones negativas en la ejecución del Contrato.
La conclusión sobre el incumplimiento del FONDO en la satisfacción de la prestación fundamental de entrega de diseños Fase III no está edificada, bueno es decirlo, bajo la consideración de que el FONDO haya obrado con dolo o de mala fe al entregar los diseños al constructor, o que haya incurrido en una falla de planeación del Contrato.
La obtención de los diseños entregados como Fase III fue el resultado de un proceso contractual previo en el que seleccionó un consultor, se le encomendó la elaboración de los estudios y diseños, y se contrató una interventoría para que supervisara la actividad del diseñador. El hecho de haber contratado a un mismo diseñador para ejecutar una gran variedad de diseños a un mismo tiempo, con una sola interventoría a cargo del seguimiento de las obras pudo tener incidencia en el resultado deplorable que a la postre se obtuvo en lo tocante con los diseños de DIS – EDL para los puentes cuya construcción se le encomendó a SACYR.
La concurrencia de actividades de diseño contratadas a DIS – EDL bajo el mismo contrato celebrado con el FONDO, así como la crítica a la gestión contractual de DIS – EDL por estar priorizando tiempo de entrega sobre calidad fue abordada en el curso de la Declaración del Testigo Orlando Santiago Cely: “Estas 390 obras más los diseños nos permitió ejecutar cerca de 1.8 billones de pesos en soluciones causadas por el efecto de la ola invernal, hasta mi salida en enero de 2017 de las 390 obras ya habíamos logrado entregar a satisfacción 370 cerca del 95% de las tareas ya lo habíamos logrado, en ese sentido esa dinámica de todo el país la aplicamos de la misma manera hacia la vía que nos llama aquí TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que es la vía los Curos – Málaga esta es una vía que une las dos troncales norte-sur que tenemos en el país iniciando en Los Curos terminando en Málaga y esta carretera tuvo una postulación de 67 sitios críticos dentro de este ejercicio de postulación. “Lo primero que hicimos fue contratar los diseños de estos 67 sitios críticos diseños que tenían como función buscar la solución adecuada que evitara los efectos, que se volviera a suceder los efectos que pasó con la ola invernal, entonces nuestras contrataciones se basaban en diseño y la solución para el sitio critico no se decía exactamente la solución tiene que ser esto, sino lo que fuera más conveniente técnicamente.
“[…] “DR. ANGARITA: Conoce usted si hubo reclamaciones por la calidad de los diseños que elaboró DIS-EDL bajo el contrato 106 de 2012 para los 46 sitios críticos que el Fondo contrató? “SR. SANTIAGO: No recuerdo ninguna reclamación aparte de la que el contrato 285 manifestó. “DR. ANGARITA: Perfecto ingeniero. Siguiendo con lo que acabé de leer, sírvase señalar a este Tribunal por qué para la UNOPS la prioridad del consorcio DIS – EDL era entregar los productos en el cronograma contractual por encima de la calidad de los diseños? “SR. SANTIAGO: Es una afirmación que está haciendo la interventoría, no podría decir, o sea, poner las palabras de la interventoría en las mías, ahí lo que están manifestando es que él tenía que cumplir unas fechas y que ponía eso por encima, la realidad es que pues es una apreciación, si uno lo que ve el es que el consultor debía cumplir con unas fechas dentro de un contrato como era evidente pero tanto como decir que ponía primero las fechas a la calidad es una apreciación que él está dando, como le repito, al final el Fondo de Adaptación contrataba una interventoría para que vigilara que la calidad y el cumpliendo se dieran y que eso lo certificaba mediante comunicaciones de aprobación, y si en el entre tanto que se ponía uno o el otro es una apreciación de la interventoría. “[…] “DR. FONSECA: Algo que no me quedó claro, contrató el Fondo de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Adaptación con EDL los diseños de todos los puntos críticos de esa carretera? “SR. SANTIAGO: Los que estaban postulados por el Ministerio de Transporte hacia el Fondo de Adaptación, entonces todos los que estuvieron postulados.
“DR. FONSECA: En un solo contrato? “SR. SANTIAGO: En un solo contrato, sí señor”179. El modelo adoptado por el FONDO para la contratación de los diseños de los 67 sitios críticos con DIS - EDL, a pesar de que haya podido incidir negativamente en el resultado, no es circunstancia suficiente, por sí sola, para deducir una violación del deber de planeación por parte del FONDO, ni para afirmar que el FONDO se apartó de la buena fe que le era exigible, o que buscó deliberadamente afectar al contratista, cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante en el Laudo.
Cosa distinta es que el FONDO y la Interventoría hubieran podido hacerle frente de manera diferente a la situación que surge a raíz de la decisión de SACYR de no apropiarse de los diseños de DIS – EDL, en donde uno y otra persistieron con testarudez en que se ejecutaran los diseños entregados por el FONDO y en no adoptar las medidas conducentes a resolver apropiadamente los ajustes que conllevaba el cambio de diseño para el Puente Hisgaura.
La visión con la que el FONDO se aproximó a la problemática que se enfrentaba fue expuesta por el Testigo Orlando Santiago Cely, quien se desempeñó como Asesor Sectorial de Transporte del FONDO, encargado de la estructuración y posterior contratación y seguimiento del Contrato 285 de 2013 del FONDO y ejerció ese cargo durante el período en que se presentaron las dificultades por 179 Cfr. transcripción de la declaración de Orlando Santiago Cely, pp. 4, 91 y 153.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la no aceptación por parte de SACYR, de los diseños de DIS – EDL, que el FONDO le entregó a la Convocante: “Entonces ahí aparece que las observaciones de la firma Sacyr están muy orientadas a decir que el puente le estábamos generando unos esfuerzos muy grandes al puente por ponerse a hacer un atirantado tan exigente, pero ya se había hecho toda una etapa de diseño en la que con todos estos análisis de alternativas ya se había tratado de darle solución a ese problema que es salvar esas dos inestabilidades de lado a lado.
“Sacyr nos dijo que estaba trabajando en una propuesta alternativa, pero nosotros nos manteníamos que la solución era la que habíamos contratado la que habíamos pagado porque ya teníamos muchas certificaciones además desde el Invias, la interventoría el diseñador, todos ya habían dado su aval de que esta era la mejor solución para la zona”180.
Las posiciones del FONDO y de la Interventoría en relación con su persistencia en que se construyera con los diseños de DIS – EDL, que SACYR había declarado, formalmente y en desarrollo de lo previsto en los TCC, que no estaba en condiciones de apropiarse o tomar como propios, si bien pudieron haberse basado en el interés que el FONDO tenía de que el Contrato se mantuviera dentro de los límites de tiempo inicialmente definido para la ejecución de los trabajos y dentro del límite de recursos disponibles según el presupuesto establecido para las construcciones de los diseños iniciales, tales explicables consideraciones no son suficientes para justificar la posición adoptada a lo largo de la ejecución del Contrato 285 de 2013 y que, a la postre, habría de tener consecuencias muy negativas en lo económico.
El FONDO deberá, por tanto, responder ante su contraparte contractual por la implicación de la discordancia entre lo entregado a SACYR y lo que, según los 180 Transcripción de la declaración de Orlando Santiago Cely, p.
11. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 TCC, se le debía entregar al constructor. La Convocante pide al Tribunal que declare que la conducta contractual del FONDO fue abusiva y en su entendimiento es procedente esa declaración en la medida en que encuentra como Hechos reveladores de la conducta abusiva los siguientes: el haber desconocido los TCC en lo relacionado con la manifestación que le competía hacer al contratista en el sentido de si aceptaba o no los estudios y diseños que el Consorcio DIS – EDL había elaborado; el no tener en cuenta la posición de SACYR relacionada con la no aceptación de los diseños que le habían sido entregados; el que hubiera buscado imponerle a SACYR la obligación de ejecutar los diseños entregados, a pesar de las deficiencias de estos diseños y a pesar de la posición razonada expuesta por SACYR en cuanto a la existencia de razones técnicas para no acoger los diseños; y, el haber dilatado la adopción de decisiones contractuales requeridas sobre la necesidad de elaborar nuevos diseños.
El debate que con su Pretensión plantea la Convocante es si el FONDO incurrió en abuso del derecho, al proceder como lo hizo durante la etapa que medió entre el momento en que SACYR le dio a conocer su decisión de no acoger como propios los diseños de DIS – EDL, que el FONDO le entregó, y el momento en que se produjo la suscripción del Otrosí 3.
Siguiendo la orientación de la Corte Suprema de Justicia, que se plantea con base en lo que la doctrina y la propia jurisprudencia han decantado durante mucho tiempo, el abuso del derecho se configura cuando una persona “ejerce sus propios derechos en forma desbordada o desviada respecto de la finalidad que el ordenamiento jurídico reconoce para ellos teniendo presentes los principios y valores que los inspiran”, lo que acarrea como consecuencia “el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 deber de reparar los daños que con su comportamiento hubiese causado”181.
El eventual abuso del derecho en que una parte de un contrato pueda llegar a incurrir debe ser examinado en cada caso particular con referencia a las circunstancias que rodean la conducta de quien ha ejercido su derecho, para ponderar si hubo exceso en el obrar, si se distorsionó la función económico social del derecho radicado en cabeza de quien es censurado de un actuar abusivo.
La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha puesto de presente que esa valoración no está cimentada en elementos precisamente dispuestos en el ordenamiento jurídico, cuya confrontación permita deducir si se está o no frente al escenario de desviación del estándar socialmente exigible al titular del derecho, sino que deja en manos del juzgador la apreciación puntual de los hechos del caso: “[D]ebe señalarse que los criterios para la determinación del abuso del derecho en un caso concreto no han sido definidos por la ley, pues de manera escueta ella solo se limita a pregonar que “el que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause” (artículo 830 del Código de Comercio).
Así, se ha señalado que tanto el dolo o deseo de causar daño, como la culpa, los límites objetivos del derecho del que se pregona su abuso, el fin económico y social de la norma que consagra el derecho, y hasta la moral social contemporánea han sido puestas como guías o pautas para aplicar la teoría del abuso de los derechos, sobre la base de la relatividad de los mismos.
En suma, se le ha dejado al recto y sano criterio del fallador la configuración en un determinado caso de conductas que puedan ser calificadas de abusivas”182. 181 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1 de noviembre de 2013, Rad. 08001-3103-008- 1994-26630-01, M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 182 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 1 de abril de 2003, Exp. 6499, M.P. Jorge Santos Ballesteros.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La idea de solidaridad y respeto al interés superior de los asociados está en la base de la explicación del límite que el ordenamiento jurídico le impone al ejercicio de los propios derechos por quien es su titular: “[E]l mencionado instituto jurídico, en orden a corregir los excesos que se pudieran cometer en el ejercicio de los derechos, auncuando éstos estuvieran reconocidos por la misma ley, vino a ser la razón toral tendiente a expresar cómo, en las diversas etapas y lugares de la historia, la misma sociedad reaccionara para empezar a imponer determinadas restricciones al comportamiento indebido y egoísta de los particulares, bajo la concepción de que todas estas conductas individuales, como causantes de daños, forzosamente debían ceder frente al interés superior de los asociados.
“Evidentemente, a la luz de las consideraciones individualistas, el ejercicio de los derechos propios jamás podría ser concebido como el causante de daños indemnizables a terceros, pero bajo la mirada de pareceres originados en la solidaridad, el sistema jurídico vino a constituir un haz de reglas insertadas en el conjunto de las relaciones sociales, ante cuya mirada sería posible la vulneración de los intereses ajenos y la generación de perjuicios resarcibles a sus titulares, pese a estar haciéndose actuar por los respectivos agentes las facultades con que contaban por disposición legal” “[…] “Siguiendo por ese rumbo, la jurisprudencia francesa, en varios fallos que sin duda vienen a ser en este tema antecedentes de marcada importancia (de las Cortes de Colmar y de Lyon, entre otros), empezó a bosquejar la que ha sido denominada teoría del abuso del derecho, cuya línea más general propugna porque el titular de una facultad la ejerza con la diligencia y el cuidado necesarios para no conculcar con su actividad los derechos de otros.
Y de esa forma, la jurisprudencia patria, tras los derroteros trazados por el citado Josserand, ha producido también un abigarrado conjunto de decisiones en las cuales plasmó su criterio con relación a esa doctrina, a tal grado que ha auspiciado la interpretación y la integración legal teniendo en mira siempre la idea de evitar la posibilidad de que los ciudadanos utilicen sus derechos para agredir los ajenos”.183. 183 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 16 de septiembre de 2010, Rad11001-3103-027- 2005-00590-01, M.P. César Julio Valencia Copete.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Lo que se ha expuesto en relación con la proscripción del abuso del derecho por los particulares es igualmente predicable de las autoridades cuando se desenvuelven en el campo contractual, sin que ello obste para advertir que la conducta de las entidades estatales se debe enmarcar en el conjunto de directrices propias de la contratación que rige a tales entidades, o a quienes como particulares contratan desempeñando funciones públicas, lo que, por una parte, hace necesario que los derechos que ejercen las entidades estatales estén en correspondencia con el decálogo de conducta que la ley les impone y que se reafirma cuando se proclama que las autoridades no pueden hacer sino aquello que la ley les permite, pero también que se respete en todo tiempo el designio de hacer prevalecer el interés general y proteger el patrimonio público.
Los deberes especiales de conducta exigibles a las autoridades cuando se desenvuelven en el plano contractual operan tanto cuando las reglas que gobiernan la relación contractual se sujetan al derecho privado, como cuando se sujetan al Estatuto de Contratación Estatal, aunque en uno y otro caso las normas integradoras del régimen aplicable al contrato celebrado tengan elementos diferenciales.
El Consejo de Estado se ha ocupado de examinar la aplicación de la teoría del abuso del derecho frente a situaciones en donde el poder de imposición que ejerce la entidad contratante en la determinación de las condiciones bajo las cuales se regirá la relación contractual conduzcan a definiciones que pugnen con la buena fe, al introducir previsiones que llevan a imprimirle tinte abusivo a las estipulaciones contractuales: “[L]a estipulación de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por la Administración Pública resulta violatoria del principio de la Buena Fe cuando causa un desequilibrio importante e injustificado de las TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 obligaciones contractuales. […] “[…] “El anterior planteamiento resulta especialmente importante en el ámbito de los contratos administrativos regulados por el Decreto-ley 222 de 1983, en los cuales, tanto por razones jurídicas como fácticas, existía una asimetría de poder contractual a favor de la entidad pública que ostentaba una posición superior frente al contratista particular, en cuanto le asistió la facultad de configurar y de definir las condiciones del contrato desde el pliego de condiciones y predisponer unilateralmente el contenido sus cláusulas.
Es allí donde la teoría del abuso del derecho está llamada a operar plenamente como instrumento de corrección ante contenidos abusivos predispuestos por quien ejerce una posición de dominio en contra de la parte débil o subordinada de la relación jurídica, con base en las siguientes reglas o principios extraídos del Código Civil y del Código de Comercio: “[…] “v) Cuando el abuso del derecho o el ejercicio desviado del derecho provenga de la disposición unilateral de condiciones generales abusivas, puede el Juez adoptar las medidas que impidan la persistencia del abuso o el ejercicio disfuncional del derecho;
“[…] “vii) ‘El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause’ (artículo 830 del Código de Comercio). “En esta misma línea de argumentación ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación al resaltar la importancia de que la Administración Pública acate los postulados previstos en el artículo 209 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 3 y 36 del Código Contencioso Administrativo […]”184.
Y en el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado: “Por tanto, el contrato se incumple cuando la prestación se realiza faltando a la buena fe debida, porque claramente esa ejecución contractual constituye una prestación imperfecta de lo debido. Situación 184 Consejo de Estado, sentencia de 18 de julio de 2012, Rad. 50001-23-31-000-1992-03966- 01(21573), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que suele presentarse en aquellos casos en que una de las partes, prevaliéndose del poder que ostenta, impone condiciones contractuales inequitativas o arbitrarias, defraudando la confianza o buena fe depositada por la parte débil en la relación contractual.
“La jurisprudencia citada no vacila en calificar esta irregularidad como abuso del derecho. Y la parte que actúe contrariando en esta forma la buena fe, estará obligada a indemnizar los perjuicios que cause, conforme lo exige los artículos 95 de la Constitución Política185 y 830 del Código de Comercio”186. En un contrato bilateral, conmutativo como lo es uno de obra por precios unitarios que se sujeta al derecho privado, existe, por la propia definición estructural del contrato, una contraposición de intereses que, en todo caso, deben desenvolverse en forma armónica y ordenada para permitir a cada parte el máximo provecho al que legítimamente pueden aspirar de acuerdo con el intercambio prestacional acordado.
Cada parte tiene el legítimo derecho a buscar maximizar el provecho o beneficio propio perseguido, sin que al hacerlo se desconozcan los derechos de la otra parte, ni se abuse de los propios. Al mismo tiempo debe cooperar para que la contraparte contractual pueda alcanzar el máximo posible de satisfacción de los intereses legítimos que con la celebración del contrato se quieren colmar, en observancia de la buena fe.
En la tensión que se ha descrito, propia de la contraposición de intereses que emerge del contrato celebrado, es de esperarse que cada contratante considere que puede exigirle a su contraparte que se ajuste al acuerdo celebrado y cumpla con lo debido. Pueden surgir, sin embargo, desavenencias respecto del entendimiento que 185 Conforme a este precepto constitucional, “el ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades” y son deberes de la persona “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. 186 Consejo de Estado, sentencia de 24 de mayo de 2012, Rad. 25000-23-26-000-1995-01418- 01(18931), C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cada parte tenga de las conductas que debe y puede desplegar. Cuando el desacuerdo se mantiene y es causa de controversia que las partes no pueden zanjar directamente, el examen del juzgador respecto de los hechos podrá llevar a concederle la razón a una de ellas y negársela a la otra, sin que esa negativa, por el hecho de pronunciarse, o el acogimiento de la posición contraria deba desencadenar en forma fulminante la conclusión de que aquel que desatendió su obligación, que dejó de cumplir alguna prestación que le correspondía, abusó por ese solo hecho de su derecho.
Es necesario sustentar las razones que sirven de fundamento al alegado abuso del derecho. En principio, era esperable que el FONDO y la Interventoría le exigieran al contratista que cumpliera el acuerdo vertido en el Contrato 285 de 2013. SACYR tenía la facultad de no acoger los diseños entregados, lo que le imponía la carga argumentativa de sustentación del porqué de ese rechazo o no acogimiento.
El FONDO, equivocadamente, y bajo el impulso de los conceptos de la Interventoría, se mostró reticente a aceptar la necesidad del cambio de los diseños, lo que era posible, con el riesgo connatural de que esa postura lo llevara al terreno de la declaración de incumplimiento por no satisfacción de la prestación de entrega de los Diseños Fase III y a tener que reparar la afectación del contratista por mayor permanencia, pero esa negativa no es suficiente por sí misma para enrostrarle el haber caído en abuso del derecho.
Por lo anterior, y al no haber encontrado una carga argumentativa suficiente que genere convicción sobre el alegado abuso del derecho, como conducta contractual atribuible al FONDO, el Tribunal negará la pretensión 18 de la Demanda Reformada. En la Demanda Reformada la Convocante solicita que el Tribunal Arbitral TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 declare que, debido a los graves errores, omisiones y deficiencias que contenían los diseños entregados a SACYR por el FONDO, la ejecución del Proyecto tuvo cambios sustanciales por razones no imputables a SACYR.
No cabe duda para el Tribunal que las situaciones advertidas en relación con las falencias en los diseños elaborados por DIS – EDL y proporcionados por el FONDO a SACYR condujeron a que se produjeran cambios sustanciales en el Proyecto, tal y como éste se concibió y quedó articulado en el Contrato 285 de 2013. Sin embargo, no puede perderse de vista que para hacerle frente a la situación derivada del rechazo de los diseños y al margen de las vicisitudes que acompañaron el proceso, se celebró por las Partes, de común acuerdo, el Otrosí 3, mediante el cual se adoptaron los cambios, de manera que los aludidos cambios en la ejecución del mencionado Proyecto se producen, en últimas, por el acuerdo de las Partes y, aunque debe definirse, como en efecto se está haciendo en el Laudo Arbitral, la responsabilidad que le pueda caber a la Convocada por las afectaciones del contratista durante el tiempo que transcurrió hasta llegar a la celebración del Otrosí 3 y, así mismo, debe definirse lo atinente a los reconocimientos que SACYR pide por no haber quedado acordados en dicho Otrosí, no es posible darle cabida a la pretensión 14 mencionada de la Demanda Reformada, por la razón anotada.
Así mismo se negará la pretensión 15, de la Demanda Reformada, en la cual la Convocante plantea que, como consecuencia de lo solicitado en la pretensión 14, “se declare que SACYR no pudo ejecutar el Contrato de la forma prevista en la convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013 de 2013, en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos y en la oferta que presentó”.
La Convocante le pide al Tribunal que se declare que, por virtud del cambio de condiciones del Contrato y por razones que no le son imputables, se terminó TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ejecutando un acuerdo de voluntades distinto a aquel para el cual presentó su oferta y en circunstancias mucho más onerosas.
No se accederá a ese pedimento por cuanto el Tribunal entiende que el acuerdo de voluntades es el mismo al que inicialmente se llegó, en cuanto se trata de un acuerdo de voluntades que se traduce en la celebración de un contrato, en este caso, del Contrato 285 de 2013, susceptible de tener modificaciones, por estar así previstas en el propio Contrato, las cuales se dieron para hacerle frente a la situación que sobrevino respecto de los diseños entregados por el FONDO a SACYR, por lo cual lo que se debe examinar son las diversas implicaciones que se desprendieron de esas modificaciones del alcance del objeto contractual y desatar las disputas que las Partes tienen respecto de las implicaciones que nacen de la problemática suscitada, con el alcance con el que le fueron presentadas al Tribunal.
De otra parte, la onerosidad para cada Parte resulta de la conjunción de prestaciones que se intercambian, según las bases sentadas al momento de contratar, que en el caso de los contratos a precios unitarios se obtiene del reconocimiento que se debe hacer al contratista de las cantidades de obra ejecutadas en función de los precios unitarios pactados.
El Contrato previó la manera de establecer precios unitarios no pactados y en donde las Partes no lograron llegar a acuerdos, el Tribunal Arbitral está resolviendo en el Laudo las diferencias, de manera que por este aspecto no se puede aludir a una ejecución en circunstancias mucho más onerosas. Por lo que tiene que ver con la discusión sobre daños causados no cubiertos por los precios unitarios, que se centran en la cuestión de mayor permanencia, la disputa se está resolviendo en el Laudo para determinar los reconocimientos que son procedentes y que eliminan un efecto de mayor onerosidad, diferente a la que no deba soportar el contratista dentro de lo que corresponde a la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 asunción de los riesgos que son propios de su actividad.
Por lo anterior, se negará la pretensión 16 de la Demanda Reformada. Tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el Tribunal declarará la prosperidad total o parcial de las siguientes Pretensiones de la Demanda Reformada: la pretensión 5; la pretensión 8 en cuanto a que la obligación a cargo de SACYR consistente en “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato” no puede ser entendida como la de reemplazar los diseños que el FONDO le entregó, y en cuanto a que los diseños que el FONDO entregó debían ser unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III; la pretensión 9; la pretensión 10; la pretensión 11; la pretensión 12; la pretensión 13; la pretensión 17, en cuanto a que, como consecuencia del incumplimiento del FONDO en entregar unos diseños definitivos o diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, SACYR sufrió perjuicios económicos, con el alcance determinado en el Laudo Arbitral, entre los cuales estuvieron los vinculados con la disposición de recursos para el Proyecto que no habían sido previstos al momento de elaborar su oferta; la pretensión 21; la pretensión 22, en cuanto a que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados, fue necesario que SACYR elaborara los nuevos Diseños Definitivos o Diseños Fase III para el Puente Hisgaura, de acuerdo con los requerimientos según los cuales éstos deben garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra; la pretensión 49; la pretensión 50; la pretensión 54; la pretensión 55; la pretensión 57, en cuanto a que, como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR unos Diseños Definitivos o TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Diseños Fase III del Puente Sitio Crítico 43 y debido a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, el puente que el Consorcio DIS – EDL diseñó no era viable, por estar en una zona inestable activa.
SACYR pidió en la pretensión 3 de la Demanda Reformada que se declare que el contratista “elaboró el cronograma que presentó en su oferta con fundamento en la información que el FONDO suministró en la convocatoria abierta No. FA- CA-024-2013 de 2013, en los Estudios Previos y en los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, en especial, la información relacionada con el estado en el que el FONDO debía entregar los diseños del Proyecto, los cuales fueron anunciados como unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III”.
Al respecto, debe observarse que, en la carta de presentación de la oferta de SACYR, dentro del proceso licitatorio, declaró: “2. Que hemos estudiado los Términos y Condiciones Contractuales y demás documentos, así como las condiciones e informaciones necesarias para la presentación de la oferta, y aceptamos todos los requerimiento establecidos en la documentación de la convocatoria mencionada.
Así mismo, manifestamos que el FONDO ADAPTACION facilitó de manera adecuada y de acuerdo con nuestras necesidades la totalidad de la información técnica requerida para la elaboración de la oferta (…)” Esta declaración no deja dudas sobre el hecho de que SACYR conoció y estudió los Términos y Condiciones Contractuales y demás documentos entregados por el FONDO para que fueran tenidos en cuenta por los participantes en la licitación en la elaboración de sus propuestas.
Sin embargo, no existe en el Proceso prueba de que el cronograma que presentó dentro de su propuesta licitatoria se hubiera fundamentado, de modo general y en todos los aspectos, con base en dichas informaciones. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Si bien ha de asumirse, por las reglas de la experiencia, que un oferente tiene en cuenta los documentos base de la convocatoria que se hace para la presentación de propuestas, máxime cuando ha declarado haberlos estudiado, no es ello suficiente para deducir que ese fue el fundamento, lo que, se reitera, no está probado en el Proceso.
Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión 3 de la Demanda Reformada. En la pretensión 6 SACYR solicitó la declaración por el Tribunal de que “de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 2013, vigente para la fecha en que se suscribió el Contrato, y el Manual de Diseño Geométrico de Carreteras 2008 del Instituto Nacional de Vías – INVIAS, se declare que los Diseños Definitivos o Diseños Fase III son estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no vea interrumpida su actividad; esto es, que los Diseños Definitivos o Diseños Fase III deben estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos”.
De acuerdo con la ley y la interpretación que de ella han hecho la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se entienden incorporadas al contrato las normas vigentes al momento de su celebración, salvo las excepciones que emergen de lo que la Constitución Política y la propia ley establecen. En ese sentido, dispone el artículo 38 de la Ley 153 de 1887: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. “Exceptúanse de esta disposición: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 1.
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y 2. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido”. Siguiendo la directriz normativa, la Corte Suprema de Justicia, desde tiempo atrás ha señalado: “Constituyendo las obligaciones un vínculo jurídico que crea una relación entre dos personas, […] y no pudiendo nacer este vínculo jurídico más que en el momento en que tiene lugar el concierto de ambas voluntades, parece desde luego que todo debe depender en esta materia de la ley bajo cuyo imperio se hubiese llevado a cabo dicho concierto, y por tanto, no puede existir duda racional alguna de que sobre tal relación jurídica no debe tener autoridad la ley posterior” “Parece, pues, por fuera de toda controversia la regla de que las obligaciones y cuanto concierne a su existencia, su validez y sus efectos, deben quedar bajo el imperio de la ley que estuviere en vigor en el momento en que la obligación tuvo su origen, y que no puede aplicarse la ley nueva a las obligaciones nacidas antes de ella, sin dar a la misma una injusta irretroactividad187.
En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Consejo de Estado: “En definitiva, la regla general es que a los contratos en lo relativo a sus elementos de existencia, validez y sus efectos (derechos y obligaciones), se les aplica la ley existente y que rige al momento de su nacimiento o celebración, lo cual implica que, en principio, la ley nueva no puede entrar a suprimirlos o modificarlos, so pena de una ilegítima retroactividad.
“[…] 187 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 9 de mayo de 1938, G.J. XLVI. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “En este orden de ideas, la regla de acuerdo con la cual se entienden incorporadas las normas existentes al tiempo de celebración del contrato, tiene por efecto que ellas se aplican durante toda la vida del contrato, es decir, hasta su terminación por agotamiento del plazo acordado y el de sus prórrogas celebradas”188.
El proceso de contratación inició con la publicación de la Convocatoria abierta No. FA-CA-024-2013, el 10 de octubre de 2013. La adjudicación del Contrato a SACYR fue hecha mediante la Resolución del FONDO No. 062 el 20 de diciembre de 2013. El Contrato 285 de 2013 se celebró el 27 de diciembre de 2013. La Ley 1682 de 2013 entró en vigor el 27 de noviembre de ese año. Teniendo en cuenta lo anterior y considerando que la ley mencionada empezó a regir antes de la celebración del Contrato e, incluso, antes de su adjudicación a SACYR, se tiene que sus preceptos serían aplicables en lo que resulte pertinente para integrar con tales disposiciones el contenido de éste.
La pretensión 6 de la parte Convocante se encamina a que se haga una declaración en el sentido de que los diseños Fase III “son estudios y diseños completos y lo suficientemente detallados para adelantar la obra, de manera que el constructor no vea interrumpida su actividad; esto es, que los Diseños Definitivos o Diseños Fase III deben estar listos para la construcción o materialización del proyecto, sin que se deban realizar ajustes sustanciales a los mismos”, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 de la Ley 1682 de 188 Consejo de Estado, sentencia de 11 de febrero de 20009, Rad. 25000-23-31-000-2000- 13018-01 (16653).
C.P. Ruth Stella Correa Palacio. También se pueden mencionar la sentencia del Consejo de Estado de 9 de febrero de 2011, Rad. 200012331000199703550 01 (15686), C.P. (E) Gladys Agudelo Ordóñez. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 2013. El artículo 12 de la Ley 1682 de 2013 contiene unas definiciones que se deben tener en cuenta “[e]n lo que se refiere a la infraestructura de transporte terrestre, aeronáutica, aeroportuaria y acuática”, y dentro de esas definiciones está la que fija el alcance de la Fase III de los estudios de ingeniería, en los siguientes términos: “Fase 3.
Estudios y diseños definitivos. Es la fase en la cual se deben elaborar los diseños detallados tanto geométricos como de todas las estructuras y obras que se requieran, de tal forma que un constructor pueda materializar el proyecto. El objetivo de esta fase es materializar en campo el proyecto definitivo y diseñar todos sus componentes de tal manera que se pueda dar inicio a su construcción”.
Sin embargo, no puede perderse de vista que los estudios y diseños para la construcción de los puentes fue encomendada al Consorcio DIS – EDL en virtud del Contrato 106 de 2012, y para al momento de la celebración de dicho Contrato no se pudo tener en cuenta la regla legal que contiene la aludida definición. De acuerdo con los TCC los diseños de DIS – EDL fueron un insumo necesario para la convocatoria que derivó en la celebración del Contrato 285 de 2013, que no tenía por objeto los diseños, sino la construcción de los puentes basada en los diseños preexistentes, por lo cual no se puede considerar que el artículo 12 de la Ley sea parte del contenido del Contrato 285 de 2013.
Si bien el Tribunal entiende que, con base en el marco técnico de referencia existente al momento de la elaboración de los diseños de los puentes objeto del Contrato 285 de 2013, era dable esperar que unos estudios y diseños Fase III tuvieran la cualidad de ser definitivos y, por ello, permitirle al contratista darle inicio a la construcción en un tiempo razonablemente corto, sin perjuicio de los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ajustes o complementaciones e, incluso adiciones que pudieran llegar a ser requeridos, no por ello considera procedente darle cabida a la pretensión examinada, en atención a la forma como ésta fue formulada.
Lo anterior, el Tribunal Arbitral denegará la pretensión 6 de la Demanda Reformada. El FONDO propuso la defensa que denominó “La Ley 1682 de 2013 no era aplicable a la Convocatoria FA-CA-024-2013 que condujo a la celebración del contrato No. 285 de 2013”. El argumento de oposición se basa en que la norma no estaba vigente para el momento en que se abrió la Convocatoria abierta No FA-CA-024-2013.
En el entendimiento del Tribunal, por lo antes explicado, la razón de la no aplicabilidad de la norma mencionada no deriva de que ésta no se encontrara vigente al momento del inicio del proceso de contratación, sino que los diseños fueron objeto de una contratación previa que se celebró antes de la vigencia de esa ley. Por lo anterior, se negará la excepción 2 de la contestación de la Reforma de la Demanda.
En la pretensión 52 SACYR pidió que, “como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO al no entregar a SACYR unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente La Judía, y a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, se declare que el puente diseñado por el Consorcio DIS-EDL no está en condiciones de resistir las fuerzas actuantes en Fase de Construcción, y menos en fase de servicio, lo que significa que dicho puente colapsaría desde la Fase de Construcción”.
Tal y como arriba se expuso, en el Proceso quedó probado que los diseños del puente La Judía no eran Fase III y que contenían graves errores, omisiones y deficiencias. Sin embargo, ni en el Dictamen pericial de Consulobras, ni en el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Dictamen pericial de Guillermo González González se llega a la conclusión de que el puente La Judía colapsaría en fase de construcción, al no poder resistir las fuerzas actuantes.
En el Dictamen del Perito Consulobras se pone de presente que el diseño de DIS – EDL ofrecía problemas de estabilidad, pero no se pronunció sobre que las deficiencias pudieran conducir al colapso del puente en fase de construcción. En el Dictamen del Perito Guillermo González González se explicó que el diseño de DIS – EDL podía generar riesgo de colapso en la etapa de servicio, pero no se expuso que el posible colapso llegaría a producirse en la etapa de construcción. Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión 52 de la Demanda Reformada.
La Convocada pidió en la Demanda de Reconvención Reformada que se declare que SACYR incumplió el Contrato al hacer técnicamente inviable la construcción del puente La Judía y que se declare que SACYR incumplió el Contrato al hacer técnicamente inviable la construcción del puente Sitio Crítico 43. No se acompañaron pruebas que demuestren esas peticiones y, por el contrario, lo que quedó debidamente probado en el Proceso es que, por una parte, los diseños de DIS – EDL eran inviables, tal y como se expuso en esta sección del Laudo, y que sin haber llegado a una solución en ese frente las partes acordaron suspender la construcción de los mencionados puentes.
En consecuencia, la pretensión 14 declarativa y la pretensión 17 declarativa, contenidas en el numeral 2.2.1. del capítulo de pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO serán denegadas. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En cuanto a la pretensión 53 de la Demanda Reformada, ésta será igualmente negada toda vez que con ella se persigue que el Tribunal declare que el puente de La Judía no pudo ser construido por los defectos en el diseño, cuando en el Proceso obra la prueba de que la construcción del mencionado puente se suspendió por el común acuerdo de las Partes, como consta en el Otrosí 3189, razón por la cual SACYR pidió, en la pretensión 51 que se declarara que las Partes acordaron tal suspensión, a lo cual accederá el Tribunal.
La misma consideración del párrafo precedente cabe formular en relación con la pretensión 58 de la Demanda Reformada, atinente al puente Sitio Crítico 43, y en relación con la pretensión 56 de dicha demanda, por lo cual la primera será denegada, mientras que se accederá a la segunda. Lo anterior no es óbice para reafirmar que en el entendimiento del Tribunal los diseños de los puentes La Judía y de Sitio Crítico 43 presentaban graves deficiencias y no reunían las características para ser tenidos como Fase III, por lo expuesto en esta misma sección del Laudo Arbitral.
Guardando correspondencia con lo expuesto se negarán todas las Excepciones propuestas por el FONDO en lo tocante con la conformidad de los diseños con las normas aplicables a los diseños, con la idoneidad de éstos, con que pudieran ser calificados como Fase III, con la conducta de SACYR durante la etapa de preconstrucción, que fueron propuestas al contestar la Demanda Reformada: 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 15, 16, 17 y 18.
En consonancia con lo antes expuesto se negarán la pretensión 1 declarativa; la pretensión 2 declarativa; la pretensión 12 declarativa; la pretensión 13 declarativa; la pretensión 15 declarativa; y, la pretensión 16 declarativa, 189 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 3 y ss. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 todas ellas contenidas en el numeral 2.1. de la Demanda de Reconvención Reformada.
Ahora bien, por tener relación con este asunto, también es del caso ocuparse de las pretensiones de condena 79, 80 y 81 de la Demanda Reformada. En la pretensión 79 solicitó “se condene al FONDO a pagar a SACYR las inversiones que tuvo que hacer en ensayos, informes y conceptos (diseños) con la finalidad de validar técnicamente la construcción del Puente La Judía, las cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $200.190.759, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto” En la pretensión 80 la Convocante pide “se condene al FONDO a pagar a SACYR las inversiones que tuvo que hacer en ensayos, informes y conceptos (diseños) con la finalidad de validar técnicamente la construcción del Puente Sitio Crítico 43, las cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $361.022.488, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.” En la pretensión 81 Sacyr requiere que “se condene al FONDO a pagar a SACYR, la utilidad dejada de percibir debido a la imposibilidad técnica de ejecutar las obras del Puente La Judía y Sitio Crítico 43, la cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $181.187.875, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
En sus Alegatos de conclusión, SACYR manifestó que al haberse descartado “cualquier duda sobre la responsabilidad de Sacyr en la inviabilidad de dichos diseños” y que al estar acreditado que “Sacyr cumplió con sus obligaciones contractuales al adelantar las actividades que permitieron garantizar la seguridad y el tránsito de la carretera Málaga – Los Curos en los sectores de La Judía y SC 43” se tornan procedentes las pretensiones de condena 79 a 81 sobre la utilidad dejada de percibir y los mayores costos de intervención en los diseños.
El FONDO en sus Alegatos se opuso, en general, a la prosperidad de las Pretensiones aduciendo que los diseños elaborados por Sacyr para los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43 “( ) resultaron inviables para la ejecución, a la luz de los acuerdos contenidos en el Acta del 8 de agosto de 2014”. El Ministerio Público en su concepto final, también se opuso a la prosperidad de las Pretensiones de condena aquí analizadas, aduciendo, a manera de resumen, que dentro del expediente no se acreditó la imposibilidad técnica alegada en el Otrosí 3 y que sirvió de base para suspender la ejecución de las obras respecto de los puentes la Judía y Sitio Crítico 43, ni se demostró que los nuevos diseños entregados en el mes de marzo de 2018 por DIS-EDL debidamente aprobados por la firma Interventora no eran construibles y mucho menos que no hubiesen sido Fase III.
La Agencia en su alegato final no hizo un pronunciamiento expreso al respecto. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Para resolver, el Tribunal considera que no resulta procedente el pago de las inversiones en ensayos, informes y conceptos para la viabilidad de los diseños de los Puentes La Judía y Sitio Crítico, por cuanto SACYR, en el Acta de 8 de agosto de 2014, a la que se hará referencia detallada en la siguiente sección, aceptó, como fórmula para normalizar la ejecución del Contrato, que el “el costo de los diseños será asumido por el CONTRATISTA”, lo que supone, naturalmente, que todos los valores asociados a la reelaboración y adecuación de los diseños de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43 corrían a cargo de SACYR, por así haberlo aceptado ésta expresamente.
En efecto, el Acta de 8 de agosto de 2014 constituyó un acto de adecuación contractual en el que SACYR guardó silencio sobre una posible reclamación económica por la adecuación de los diseños, cerrándose, por el principio de la buena fe, cualquier indemnización por ese concepto, sobre lo cual se profundizará más adelante. Por lo tanto, las pretensiones 79 y 80 deben ser rechazadas.
En cuanto a las utilidades dejadas de recibir por la suspensión de los aludidos puentes, el Tribunal encuentra pertinente realizar las siguientes precisiones: Como se declaró anteriorme, los diseños originales entregados por DIS – EDL para la construcción de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43 presentaban deficiencias y no reunían las características para ser tenidos como Fase III, y por lo tanto su ejecución no era viable.
Fue tan persistente y notoria esa situación que, inclusive, en la cáusula primera del Otrosí No. 3 se indicó que las Partes acordaban la suspensión de la construcción de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43 ante la “alegada imposibilidad ténica de ejecutarlos de conformidad con los diseños existentes”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Por lo tanto, la no construcción de los puentes La Judía y Sitio Crítico 43 se debió a la decisión adoptada por las Partes en el sentido de suspender su ejecución, mientras se resolvía la controversia entre ellas existente, pero en la medida en que, al momento de la presentación de la Demanda Reformada, subsistía el estado de suspensión, no existiría una razón que justifique el reconocimiento de la utilidad esperada por el contratista para el caso de que éste ejecutara las obras correspondientes a los puentes mencionados, pues fue la voluntad recíproca la que llevó a que no se ejecutaran las obras que inicialmente fueron adjudicadas a SACYR.
El Consejo de Estado ha indicado que cuando el particular pierde la utilidad esperada por causas que no le son imputables, tiene derecho a que la misma se le reconozca en su totalidad. Justamente, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia del 28 de septiembre de 2006, expediente 15307, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, expresó: “[ ] cuando un sujeto celebra un contrato, adquiere el derecho a ejecutarlo en las condiciones pactadas y a obtener la remuneración correspondiente.
Y si la entidad incumple las prestaciones a su cargo, de las cuales además pende la ejecución del contrato, está privando al contratista -en forma injusta- del desarrollo de la prestación debida, lo que indiscutiblemente lesiona su derecho de crédito” Posición reiterada en sentencia de 21 de noviembre de 2012, expediente 25643, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, en donde se concluyó que: “[ ] cuando la administración priva de la posibilidad de la ejecución del contrato al contratista particular, éste tiene derecho al reconocimiento y pago de la utilidad esperada” Si bien el Tribunal Arbitral halló probado el incumplimiento de la Convocada en cuanto a la entrega de los diseños Fase III de los tres puentes objeto del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contrato 285 de 2013, la no construcción de los puentes de la Judía y del Sitio Crítico 43 no tiene su causa en el aludido incumplimiento, sino en la decisión común de las Partes en el sentido de suspender la actividad de construcción, por lo cual la Convocante no tiene legitimación sustancial para reclamar la utilidad que pudiera derivar de dicha construcción. Por lo anterior, se denegará la pretensión 81 de la Demanda Reformada.
De otra parte, y para finalizar esta sección de las consideraciones del Laudo, se hará referencia a dos Pretensiones de la Demanda Reformada de SACYR, una en la que se solicita la declaración de que la adopción de los nuevos diseños se dio formalmente el 10 de noviembre de 2016, fecha en la que se suscribió el Otrosí 3 del Contrato y la otra en la que pide que se declare que entre la fecha últimamente mencionada y el 12 de marzo de 2014, cuando SACYR remitió la comunicación en la que dejó saber que no aceptaba o acogía los diseños proporcionados por el FONDO transcurrieron 974 días.
En cuanto a la primera de las Pretensiones mencionada, en efecto, entiende el Tribunal, al examinar el alcance del Otrosí 3 que este fue el instrumento contractual que las partes emplearon para darle cabida a la construcción del Puente Hisgaura según el diseño proporcionado por SACYR, porque si bien con el Acta de 8 de agosto de 2014 se le dio vía libre al contratista para que pudiera trabajar en el nuevo diseño y en la preparación del presupuesto correspondiente, solo se concretó la aprobación de construcción bajo el nuevo diseño, con la determinación del presupuesto que le serviría de base y la determinación de los precios unitarios correspondientes, con las salvedades anotadas por las Partes, hasta el mencionado Otrosí 3 de 10 de noviembre de 2016.
Por tal razón, se acogerá la pretensión 19 de la Demanda Reformada. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Para el cómputo del término que transcurrió entre la fecha de la comunicación de SACYR dando cuenta de que no se apropiaba de los diseños de DIS – EDL entregados por el FONDO y la fecha de suscripción del Otrosí 3 deben excluirse las dos fechas mencionadas.
De esta manera se tiene que en el año 2014 transcurrieron 294 días, en el año 2015 transcurrieron 365 días y en el año 2016, que fue bisiesto, transcurrieron 314 días, que sumados arrojan un número de días transcurridos de 973 días, uno menos del indicado por SACYR en su pretensión, por lo cual la pretensión 20 de la Demanda Reformada será denegada. 5.
Consideraciones sobre el Acta de 8 de agosto de 2014 1. La posición de la Convocante La parte Convocante expresa en la Demanda Reformada que en el Acta de reunión extraordinaria del 8 de agosto de 2014, con intervención de SACYR, de la Interventoría y del FONDO, éste dejó la constancia en el sentido de manifestar que “acepta que el CONTRATISTA realice las modificaciones estructurales propuestas a los diseños de los puentes, las cuales no generarán sobrecostos al contrato, toda vez que el costo de los diseños será asumido por el CONTRATISTA y la construcción será con cargo a los recursos económicos asignados al Contrato, así como a la adición del valor resultante de la verificación de cantidades de obras que no fueron sumadas en el presupuesto oficial (…)”.
Que el documento tiene el carácter de un acta y no de un otrosí, aunque haya sido suscrito por el representante legal de SACYR, la cual no tiene la fuerza para modificar lo pactado en el Contrato, ni para desvirtuar los Otrosíes suscritos posteriormente, atendiendo lo dispuesto en los Términos y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Condiciones de Contratación. Agrega también que, para el momento de la suscripción del Acta, era imposible para las Partes dimensionar las verdaderas consecuencias de los graves errores contenidos en los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró. SACYR, en la contestación de la Demanda de Reconvención Reformada, respecto de los Hechos planteados por la Convocada en relación con el asunto que se examina, señala que el agotamiento del término previsto para la etapa de preconstrucción se debió a que la Interventoría y el FONDO no aceptaron la modificación de su duración, a pesar de la necesidad de hacerlo, de manera acorde con la realidad del Contrato.
Que SACYR pidió la reunión con la Interventoría y el FONDO, debido a las respuestas que se habían dado a los informes que había presentado sobre las deficiencias de los diseños DIS – EDL, mientras que se presionaba al contratista para que ejecutara los diseños originales. Que la elaboración de los nuevos diseños obedeció al hecho de que los que fueron entregados por el FONDO no podían ser considerados como Diseños Definitivos o Diseños Fase III y presentaban deficiencias que fueran puestas en conocimiento de la entidad contratante y de la Interventoría, para sustentar la inviabilidad del diseño original.
Que el contenido del Acta de 5 de agosto de 2014 evidencia que SACYR sí realizó estudios y presentó pruebas al FONDO y a la Interventoría sobre la inviabilidad del diseño entregado. Que la posición de la Interventoría, aceptada por el FONDO, sobre la viabilidad TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 constructiva del Puente Hisgaura, es muestra de imprudencia, falta de diligencia profesional e irresponsabilidad, dadas las graves falencias y errores del diseño original.
Que la manifestación del FONDO sobre la aceptación de lo propuesto por SACYR, en cuanto al condicionamiento respecto de que las modificaciones no supusieran variación del valor total de lo ofertado, adicionado con los valores resultantes de la revisión de cantidades, evidencia que la entidad contratante privilegió esa visión por sobre la de garantizar la seguridad de la obra, lo que denota una conducta abusiva del FONDO.
Que una cosa son las dificultades propias o inherentes a la construcción de una obra de la envergadura del Puente Hisgaura, y otra muy diferente es que el contratista de la obra tenga que prever que el FONDO incumpliría con su obligación de entregar unos diseños idóneos en Fase III, con sus consiguientes implicaciones en sobrecostos y atrasos presentados en el Proyecto.
Que en el Acta del 8 de agosto de 2014 se dejó consignada la posición del FONDO en relación con el “proyecto que SACYR estaba redactando”. Que, al suscribir el Acta, el representante legal de SACYR obró bajo presión del FONDO, si bien, en todo caso, esa Acta no constituye un otrosí al Contrato, e invoca el numeral 4.15. de los TCC. En relación con los ajustes al presupuesto presentados, señala que, para ese momento, no se podían prever, en todo su alcance, las verdaderas implicaciones de las deficiencias en los diseños entregados por el FONDO a SACYR.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que, con la posición adoptada por el FONDO, en cuanto a dar por sentado que no habría modificación de valor y plazo, evidencia una actuación de mala fe de la entidad contratante, pues a pesar de ser consciente de la deficiencia de los diseños y de su incumplimiento, pretendía asignarle las consecuencias al Contratista, sin asumir responsabilidad respecto del plazo y presupuesto del Proyecto Que no es cierto que SACYR hubiera incumplido los compromisos del Acta del 8 de agosto de 2014 al enviar 15 meses después respecto de la fecha de entrega de diseños, y 20 meses después respecto de la entrega del anexo discriminado del presupuesto, y, al respecto, señala SACYR que, hasta tanto se definiera el diseño, no era posible entregar el presupuesto final, a más de que el FONDO y la Interventoría insistían en que las propuestas del contratista eran inviables económicamente, lo que señala, se puede constatar en comunicaciones que relaciona, y que con ese proceder se desconocía que el problema de los diseños originales se iba a traducir en mayores costos.
Que en la comunicación del 14 de julio de 2014 SACYR expuso la imposibilidad de iniciar la construcción de un puente que no consideraba viable técnicamente, y se transcribe un aparte de la carta en relación con la visión del contratista sobre la ausencia de responsabilidad a su cargo en la situación en ese momento existente. Que la realización del diseño del Puente Hisgaura, en reemplazo del original, no estaba previsto en el objeto del Contrato y tomó un tiempo considerable.
Que el diseño en mención le fue encomendado a la empresa española PEDELTA, con credenciales en ese campo, y bajo la supervisión del departamento de Ingeniería de la casa matriz de SACYR en España, para lo TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cual se tuvieron en cuenta las observaciones y comentarios de la Interventoría. Que el FONDO y la Interventoría pusieron su acento en presionar al Contratista, desconociendo la responsabilidad que les competía en los atrasos, debidos a la necesidad del rediseño del Puente Hisgaura.
Que el tiempo que medió entre el momento en que se aceptó que SACYR continuara con la elaboración del nuevo diseño y la fecha en la que se enviaron los presupuestos preliminares, fue de 12 días, y que la remisión de los documentos contentivos de esos presupuestos preliminares se debió a la presión ejercida por el FONDO y la Interventoría respecto de la viabilidad técnica del Proyecto con arreglo a los diseños del Consorcio DIS – EDL, lo que siguió ocurriendo incluso después de la suscripción del Acta del 8 de agosto de 2014, al punto de que el FONDO inició el procedimiento de caducidad con base en alegados atrasos e incumplimientos de SACYR, procedimiento que finalmente no prosperó, al no poder demostrar el FONDO que SACYR hubiese incumplido sus obligaciones contractuales.
Finalmente, afirma SACYR que, a la postre, y frente a la evidencia de los graves errores, omisiones y deficiencias de los diseños del Consorcio DIS – EDL, terminaron por aceptar el FONDO y la Interventoría, mediante la comunicación 131-04-BOG-546-2015 del 23 de noviembre de 2015, la construcción del Puente Hisgaura bajo los diseños elaborados por SACYR.
En los Alegatos de conclusión se reitera lo expuesto en la Demanda. Se pone de presente que la posición del FONDO de imponerle a su contraparte contractual las condiciones bajo las cuales aceptaría apartarse de los diseños iniciales quedó plasmada en la comunicación de la primera, de fecha 27 de agosto de 2014, distinguida con el número 20141400044661, en la que se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 indicó que “como bien ustedes lo mencionan en la reunión del día 5 de agosto las directivas del Fondo Adaptación dejaron sobre la mesa las condiciones que se deben cumplir para aceptar las variaciones propuestas en los diseños por la Firma contratista”.
Se resalta que el Acta de Reunión Extraordinaria del 8 de agosto de 2014 no cumplió con lo establecido el Manual de Interventoría de Obra Pública del INVIAS y por el Manual de Contratación del Fondo vigente para la fecha, en cuanto a la forma como se debían surtir las actuaciones encaminadas a la modificación del Contrato. Y se pide que, al momento de examinar la naturaleza jurídica del Acta del 8 de agosto de 2014, el Tribunal tenga en cuenta la conducta del FONDO en relación con la suscripción de los Otrosíes 1 a 6. 2.
La posición de la Convocada El FONDO, en la Contestación de la Demanda, sostiene que SACYR presentó, con tardanza de más de dos meses respecto de la fecha prevista para finalizar la etapa de preconstrucción, tal y como consta en el Acta de la reunión del 8 de agosto de 2014, los ajustes al presupuesto general presentado en la reunión del 5 del mismo mes, por razón de la modificación del diseño. Que el FONDO lo que hizo en el Acta fue aceptar lo que le planteó el contratista respecto de las modificaciones a los diseños iniciales, comprometiéndose a presentar el presupuesto ajustado en la siguiente semana.
Que SACYR no sabía, en la fecha de la reunión, cuáles eran los “graves errores” en los diseños originales y, por tanto, los ajustes que tendría que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 hacerle, pero que aún así presentó modificaciones a los diseños y ajustes al presupuesto, y se comprometió a presentar el presupuesto final, incluyendo las cantidades de obra no contempladas inicialmente.
Que la conducta del contratista revela incumplimiento de sus obligaciones y violación del principio de buena fe, ya que si no sabía cuáles eran los problemas de diseño y cuáles los ajustes a realizar, ¿cómo se pudo comprometer a presentar el presupuesto final y a iniciar la construcción del Puente Hisgaura y del Puente La Judía, a más tardar el 1 de octubre de 2014? Que la afirmación sobre los graves errores de diseño ha sido una constante a lo largo de la ejecución del Contrato, mas nunca fue soportada, sino que se presentó una modificación a los diseños de DIS – EDL.
Que SACYR continuó durante los dos años siguientes presentando diferentes opiniones técnicas y opciones de ajustes o modificaciones a los diseños, introduciendo variaciones al valor del presupuesto general ajustado. También señala que SACYR incumplió permanentemente los compromisos adquiridos con la Interventoría para la presentación del presupuesto final detallado, junto con la determinación de las cantidades de obra y de la memoria técnica.
En la Demanda de Reconvención Reformada, en los Hechos 47 a 51, los cuales forman parte del numeral 4º del capítulo de Hechos, que denominó “DEL INCUMPLIMIENTO DE SACYR DE LO ACORDADO EN ACTA DEL 8 DE AGOSTO DE 2014 FRENTE A LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE HISGAURA”, se vuelve por parte del FONDO, con más detalle, sobre los argumentos expuestos en la Contestación de la Demanda Reformada de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 SACYR.
Menciona la reunión del 5 de agosto de 2014 y reproduce algunos de los apartes del Acta de dicha reunión. También invoca la reunión de 8 de agosto de 2014, respecto de la cual plantea que en ella constan los acuerdos alcanzados, en relación con los cuales hace reproducción de un párrafo del documento. Indica el FONDO que, en esa reunión, se hizo por SACYR la presentación del presupuesto, según el cual, el Puente Hisgaura tendría un valor de $ 75.836.587.581.
Que el mayor costo ascendía a $ 4.403.038.383, resultante de la corrección aritmética de mayores cantidades, que fueron determinadas, y no a mayores costos originados en las modificaciones propuestas por el contratista. Que SACYR incumplió los compromisos asumidos en el Acta de 8 de agosto de 2014. Hace mención el FONDO al oficio FA14-1-116-BOG del 14 de agosto de 2014, con el que SACYR remitió a la Interventoría el presupuesto de los puentes Hisgaura y La Judía, el cual fue rechazado por ésta, por no estar conforme con lo acordado en el Acta del 5 de agosto de 2014.
Que SACYR hizo uso extemporáneo de la facultad de modificar los diseños originales, prevista en el Contrato para ser efectuada durante la etapa de preconstrucción, sin presentar las validaciones y ajustes a los diseños entregados. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Que se plantearon por SACYR y se aceptó por el FONDO la realización de modificaciones encaminadas a asegurar “la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia y funcionalidad de las obras”, en consonancia con los TCC, que hacen parte integral del Contrato.
En los Alegatos de conclusión el FONDO señaló que con la suscripción del Acta del 8 de agosto de 2014 las Partes no pretendieron modificar el Contrato, sino superar las dificultades que impedían continuar con su ejecución. Que en el Acta de 8 de agosto de 2014 no se modificó ningún elemento de la esencia del Contrato 285 de 2013. Añadió que lo que se buscó por las Partes con la suscripción del Acta fue adoptar de mutuo acuerdo las medidas necesarias para superar los inconvenientes de la etapa de preconstrucción. También puso de presente que el Acta de 8 de agosto de 2014 es un acto bilateral de ejecución del Contrato.
Desde la perspectiva de la Convocada, la suscripción del Acta de 8 de agosto produjo los siguientes efectos: a) Se desecharon los diseños de DIS – EDL. b) Se le puso fin a la controversia respecto de los diseños de DIS – EDL. c) No se puede reclamar por lo acontecido respecto de los diseños de DIS – EDL. d) Se permitió el inicio de las obras y se aprobaron parciamente los estudios, los diseños y el presupuesto, sin modificar el Contrato. e) Se estableció un plazo para la modificación de los diseños y para el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ajuste al presupuesto final, sin modificar el plazo de 31 meses del Contrato para la entrega de las obras. f) Se podían ejecutar de manera paralela actividades de obra junto con actividades de diseño, para no afectar el plazo final acordado.
Sostiene la Convocada que SACYR incumplió las obligaciones a su cargo, según lo acordado en la reunión extraordinaria del 8 de agosto de 2014. Se adoptaron compromisos sin salvedades y la actividad a la que se comprometió SACYR debe ser vista en conjunción con lo que se trató en la reunión extraordinaria de 5 de agosto. SACYR se obligó a ejecutar los trabajos desde el 18 de agosto de 2014.
SACYR incumplió los compromisos. En el sentido expuesto propuso también como Excepciones o defensas las que incluyó bajo los numerales 45, en cuanto a que con la suscripción del Acta del 8 de agosto de 2014 el propósito de las Partes fue señalar las condiciones con base en las cuales se regularizaría el Contrato, mediante la modificación de los diseños por SACYR.
En la Excepción o defensa 46 resaltó que no hubo conducta abusiva del FONDO en la suscripción del Acta de 8 de agosto de 2014. En la Excepción o defensa 47 expuso el FONDO que SACYR no cumplió las condiciones que había señalado en cuanto al ajuste del presupuesto, de acuerdo con el Acta de 8 de agosto de 2014, lo que atrasó el cronograma.
En la Excepción o defensa 48 alude el FONDO a que la regularización del Contrato se vio afectada por el retraso de SACYR en cumplir con los compromisos del Acta de 8 de agosto, lo que solo tuvo lugar con la suscripción del Otrosí 3 de 2016. En la Demanda de Reconvención el FONDO pide que se declare el incumplimiento de SACYR respecto de los acuerdos para la ejecución del Contrato, según lo consignado en el Acta de 8 de agosto de 2014.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 3. Posición del Ministerio Público El Ministerio Público señala que el Acta de 8 de agosto de 2014 contiene la expresión de los acuerdos a los que llegaron las Partes en ejercicio del principio de autonomía de la voluntad que rige para este tipo de contratos.
En concepto del Ministerio Público las modificaciones que el contratista debía realizar a los diseños no suponían que debiera hacerse cargo del cambio total de éstos, pero que esa actividad fue asumida por SACYR, por lo que no es procedente reconocerle el valor de los diseños que hubo de realizar, al habérsele dado cabida a esta modificación contractual.
Considera también el Ministerio Público que se desatendieron los compromisos del Acta de 8 de agosto de 2014. 4. Posición de la Agencia La Agencia sostiene en su escrito de alegaciones finales que, ante la no viabilidad de los diseños entregados se estableció como obligación del contratista la de presentar a la Interventoría los planos finales para construcción que hicieran posible la ejecución de la obra, para lo cual se debían cumplir ciertos requisitos, que se relacionan.
Con base en lo anterior, a juicio de la Agencia, el Acta de 8 de agosto de 2014 contiene “la concreción de una modificación a los diseños autorizada por el mismo contrato, previo agotamiento de las condiciones especiales pactadas entre las partes para su perfeccionamiento”, las cuales se describen seguidamente. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La modificación comporta un acto jurídico de ejecución vinculante para las Partes, sin que para concretarla se requiriera agotar el procedimiento previsto en el Manual de Contratación del FONDO, en la medida en que lo acontecido estaba contemplado expresamente en los TCC, así como el procedimiento para hacer la modificación de los diseños.
También pone de presente que SACYR asumió a su cargo, de manera expresa, el valor de los nuevos diseños, sin dejar constancia de un acuerdo en contrario. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los problemas jurídicos que deben ser resueltos Tomando en consideración los planteamientos de la Demanda Reformada de SACYR, de la Demanda de Reconvención del FONDO y de las recíprocas respuestas contenidas en las Contestaciones de cada una de tales demandas, surgen los siguientes problemas jurídicos cuya solución debe ocupar la atención del Tribunal Arbitral: ¿La suscripción por las Partes del Acta de 8 de agosto de 2014 constituye una modificación del Contrato, con fuerza o mérito para desestimar las reclamaciones de la parte Convocante en relación con el costo del diseño del Puente Hisgaura hecho por SACYR, con otras reclamaciones por costos incurridos con ocasión de las actividades cumplidas para la concreción del Proyecto, así como las concernientes con el precio de ciertos ítems y con mayores costos asociados a la mayor permanencia en obra, al constituir un acuerdo de las Partes sobre el hecho de la construcción del Puente Hisgaura por un valor correspondiente a $ 75.836.587.581 y en un plazo no superior al inicialmente previsto? TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En el evento en que el interrogante antes mencionado se responda negativamente, es necesario también despejar la pregunta de si lo señalado en el Acta de 8 de agosto conlleva la improcedencia del reclamo de SACYR encaminado al reconocimiento del costo de los diseños con base en los cuales se construyó el Puente Hisgaura y si las actuaciones cumplidas por SACYR con posterioridad a la realización de esa reunión y a la suscripción del acta entrañan incumplimiento de su parte.
Los Términos y Condiciones del Contrato La respuesta a las cuestiones planteadas pasa por la necesidad de examinar las incidencias que se presentaron durante la ejecución del Contrato y su efecto tanto en la evolución que se dio respecto del alcance del objeto contractual, como su repercusión en la economía del Contrato. Los Términos y Condiciones Definitivos (TCC) del Contrato constituyen la hoja de ruta que demarca la actividad que las partes debían desplegar, documento que se complementa con los estudios previos realizados por el FONDO para poner en marcha el proceso de contratación, con el Contrato, en el que se formaliza la definición de escogencia del contratista a cuyo cargo estarán las obras, quien asume los compromisos correspondientes, con los Otrosíes en los que se plasman las modificaciones al acuerdo inicial, con las actas que se van suscribiendo a lo largo de la ejecución del Contrato, con los informes de la Interventoría y con la correspondencia que se cruzan las partes.
Entre las previsiones contenidas en los TCC se destacan las siguientes: En el Capítulo Primero de los Términos y Condiciones se establece el objeto TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 del proceso de contratación, el presupuesto general estimado, la normatividad aplicable, al paso que en el Capítulo IV se describen las Condiciones del Contrato a Adjudicar, de lo cual se destaca lo siguiente: i. El objeto del Contrato es la construcción de los puentes vehiculares La Judía, Hisgaura y Sitio Crítico 43, de conformidad con la descripción, especificaciones y condiciones de los TCC y de los documentos e información técnica suministrada por el FONDO. ii.
Se especificó que el alcance del Contrato abarcaría una Etapa de preconstrucción y una de construcción. Si bien las obligaciones son similares a las definidas en los Estudios Previos, en los TCC se hicieron algunas precisiones y, para los efectos que interesan, se indica en ellos, en resumen: a) Los TCC —junto con sus anexos, apéndices, formatos y las adendas que se expidan— constituyen un todo, por lo cual su contexto general ha de servir para ilustrar cada una de sus partes y las disposiciones en ellos contenidas no deben entenderse de manera separada. b) Los TCC, sus formatos y anexos se entienden incorporadas al Contrato.
En caso de contradicción de los TCC con otros documentos contractuales, prevalecen aquellos. c) Para la Etapa de preconstrucción se indicó, entre otros aspectos, que en el término de un mes el contratista debe realizar lo necesario en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el Fondo le entregue.
En caso de silencio, se entenderán aceptados y el contratista asumirá la responsabilidad de su implementación, así como la ejecución, con la calidad exigida, de las obras TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contratadas, garantizando su durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad.
En consonancia con lo expuesto en los estudios previos, se reiteró lo siguiente: o Si los estudios y diseños entregados por el FONDO deben ser adaptados, adecuados, complementados y/o ajustados, el contratista con el aval de la Interventoría deberá realizar los ajustes dentro del mes siguiente al inicio del contrato. o Cualquier modificación, adaptación y/o complementación necesaria y que requiera la aprobación de la Interventoría, deberá ser tramitadas por el contratista para su aprobación, sin que ello constituya casual de demora en la ejecución del proyecto, ni la modificación económica adjudicada. o Cuando el contratista justifique técnicamente, con el aval de la Interventoría, que se debe realizar una modificación a los estudios y diseños entregados por la entidad, que fueron los adelantados mediante el Contrato 106 de 2012 del FONDO, conforme a los cuales los diseños entregados debían corresponder a un grado de desarrollo Fase III, y se comprobara que no es viable la ejecución de alguna de las obras diseñadas, aun después de haber realizado la adaptación, adecuación, complementación o ajuste, el contratista debía presentar a la Interventoría los planos finales que viabilicen la ejecución de la obra, así como dar a conocer, en detalle, las circunstancias o motivaciones que definieron la modificación de los estudios y diseños. o Las obligaciones de “Memoria Técnica”, “Verificación” y “Gestión Predial” también fueron reiteradas en los TCC.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 d) Respecto de la Etapa de Construcción, se mantuvieron exactamente los mismos términos que en los Estudios Previos (construcción de los 3 puentes mencionados) e) En cuanto a las Obligaciones Específicas, también se mantuvieron las mismas de los Estudios Previos: i. Construir los tres puentes vehiculares mencionados. ii.
Cumplir el objeto contratado, su alcance y las etapas descritas en los estudios previos, de conformidad con los estudios técnicos, apéndices y anexos que hacen parte del Contrato. iii. Actualizar y/o modificar, en caso de requerirse, los estudios y diseños de las obras requeridas, las cuales deben cumplir con los parámetros de diseño indicados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de puentes y Las Normas Colombianas de Diseño y Construcción Sismo Resistentes Normas NSR- 10 que estén vigentes y que tengan capacidad para el tránsito de trenes con llantas. f) Si, como consecuencia de la modificación de los estudios y diseños, el FONDO experimenta algún tipo de perjuicio, iniciará las acciones legales pertinentes a quienes les sea imputable. g) Las complementaciones y/o modificaciones realizadas a los Estudios y Diseños son responsabilidad del contratista. h) El valor estimado del Contrato era el correspondiente al precio de la propuesta económica del contratista, incluidos IVA, AIU del 30 % y los demás impuestos, tasas, contribuciones y costos directos e indirectos, que ocasione la celebración, ejecución y liquidación del contrato.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 i) La forma de pago es a precios unitarios, y el precio total corresponderá al producto del número de unidades o cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por el precio correspondiente que haya ofrecido el contratista, sin superar el presupuesto oficial.
El valor del Contrato no estaba sujeto a ajustes por cambio de vigencias. j) Previo al inicio de las obras, y durante el primer mes previsto para la etapa de preconstrucción, el contratista debía presentar los análisis de precios unitarios, los que serán avalados y aprobadas por la Interventoría, con el apoyo técnico de INVIAS y el acompañamiento del FONDO. k) Las cantidades de obra se podían aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de los trabajos, previa revisión y aprobación de la Interventoría y con la autorización del FONDO. l) En caso de que se presente alguna actividad adicional, se tendrá en cuenta, para establecer su precio unitario, el valor de los insumos (tarifas de los equipos, materiales básicos y tarifas de personal) cotizado en la lista de precios de insumos o en los análisis de precios unitarios presentados por el contratista. m) Los ítems o actividades no previstos en el Contrato requerirán de una modificación o adición de este, con el cumplimiento de los requisitos definidos en el Manual de Contratación del FONDO. n) Las modificaciones relacionadas con los ítems y las cantidades de obra que puedan alterar el presupuesto del Contrato deben ser autorizadas por el FONDO, previa solicitud y concepto favorable de la Interventoría. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 o) En relación con la modificación del Contrato, se dispuso que: i. El plazo, valor y demás condiciones solo podrán variarse mediante modificaciones contractuales suscritas por las Partes. ii.
El contratista debía manifestar, expresamente y por escrito, al momento de la suscripción de las modificaciones, adiciones, aclaraciones, prórrogas, suspensiones, otrosíes, actas y demás documentos que se suscriban en la ejecución del Contrato, si tales modificaciones, ajustes o correcciones generan mayor valor. En caso de que el contratista suscriba el documento sin la manifestación antes indicada, se entenderá que cumplirá lo acordado sin que haya lugar a mayores valores o pago adicional alguno. p) En la cláusula de “conocimiento sobre las condiciones de ejecución del contrato”, se indicó que: “Se entiende por las partes que EL CONTRATISTA ha hecho sus propias averiguaciones, estudios y proyecciones, y ha analizado las condiciones técnicas, sociales, de orden público, climatológicas, ambientales y las demás circunstancias relevantes bajo las cuales se adelantará la ejecución de la obra.
En consecuencia, se considera conocedor de todos los elementos necesarios para tomar la decisión de asumir totalmente, a su riesgo, las obligaciones derivadas del Contrato, tal como efectivamente lo hace con la presentación de la Oferta y, posteriormente, de resultar adjudicatario, con la suscripción del mismo” El Contrato y sus Otrosíes A. Contrato 285 de 2013 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Surtido el trámite correspondiente, SACYR fue el oferente seleccionado y el día 27 de diciembre de 2013 se celebró el Contrato 285 de 2013, en el cual define su objeto y se remite a los TCC y los documentos que los conforman, para fijar las condiciones.
Con posterioridad, se celebraron seis Otrosíes o modificaciones al Contrato, así: B. Otrosí No. 1 El 8 de abril de 2014, se firmó el Otrosí No. 1, por el cual se modificó la cláusula cuarta del Contrato, para ajustar el plazo de ejecución. Es de resaltar que en este documento no se amplió el término de ejecución, sino que se cambiaron los periodos de la etapa de preconstrucción y construcción, manteniendo la misma duración inicial de 33 meses.
Lo antes expuesto quedó reflejado en la cláusula 4, la cual quedó de la siguiente manera: “Los trabajos objeto del contrato deben ejecutarse, en su totalidad, en el plazo máximo de treinta y tres (33) meses, contados a partir de la fecha de suscripción, por ambos contratantes, de la respectiva acta de inicio, previo perfeccionamiento del contrato y del cumplimiento de las correspondientes requisitos para su ejecución, el cual se divide así: 1) Etapa de Pre construcción: tres (3) meses; 2) Etapa de obra: treinta (30) meses, sin modificar así, el plazo de treinta y tres meses de plazo del contrato de la referencia”.
Así mismo se acordó que la suscripción de ese documento no implicaba modificaciones en el valor del Contrato. En la parte considerativa de este Otrosí se indicó que la modificación se daba TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 por las siguientes razones: 1. Mediante comunicación SC-FA-003-2014 del 12 de marzo de 2014, el contratista expuso la necesidad de efectuar ajustes a los estudios y diseños entregados por el FONDO y solicitó al Interventor aceptar la reprogramación de la etapa de preconstrucción, que finalizaría el 12 de mayo de 2014, pues se hace necesaria una campaña exhaustiva de geotecnia y ajuste en el diseño estructural de los puentes. 2.
La Interventoría respondió que “en atención a la complejidad técnica para definición de los ajustes a realizar, justificada en el informe de revisión de diseños presentado por el Contratista para los tres (3) puentes a construir mediante el contrato de la referencia; esta interventoría considera viable la solicitud de modificar los plazos de las etapas indicadas en los estudios previos para el contrato de construcción No. 285 de 2013”.
C. Otrosí No. 2 El 28 de mayo de 2014, se firmó un segundo Otrosí para ampliar el término de la Etapa de Pre – Construcción en un mes, sin modificar la duración inicial del Contrato. La cláusula cuarta, en virtud de la modificación, quedó de la siguiente manera: “Los trabajos objeto del contrato deben ejecutarse, en su totalidad, en el plazo máximo de treinta y tres (33) meses, contados a partir de la fecha de suscripción, por ambos contratantes, de la respectiva acta de inicio, previo perfeccionamiento del contrato y del cumplimiento de las correspondientes requisitos para su ejecución, el cual se divide así: 1) Etapa de Preconstrucción: cuatro (4) meses; 2) Etapa de obra: veintinueve (29) meses, sin modificar así, el plazo de treinta y tres meses de plazo del contrato de la referencia”.
Al igual que ocurrió con el primer Otrosí, se acordó que no habría modificación del valor del Contrato. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Esta modificación se originó en una petición de SACYR, en la que expuso la necesidad de ampliar el plazo de preconstrucción en un mes, teniendo en cuenta que recibió un informe complementario del diseñador, incorporando nueva información y datos que se estaban analizando para dar respuesta y que el informe de geotécnica arrojó información diferente a la reportada en los diseños entregados.
D. Otrosí No. 3 y memorando de entendimiento El 10 de noviembre de 2016 las Partes suscribieron el Otrosí No. 3. En la parte considerativa se establecieron 105 hechos o circunstancias atinentes a la celebración y ejecución del Contrato. Se describe el contenido de diferentes comunicaciones cruzadas entre las Partes, la Interventoría o el INVÍAS y actos relacionados con la ejecución del Contrato, tales como los Otrosíes, las actas de las reuniones, las mesas de trabajo, las actuaciones encaminadas a la declaratoria de caducidad del Contrato, los requerimientos para impulsar la ejecución del Contrato, en todos los frentes de contratación, en los que aflora la compleja situación que se vivió desde poco después de la celebración del Contrato, así como las dificultades técnicas para la ejecución del Proyecto, en relación con los tres puentes y las posiciones, con frecuencia encontradas, de las Partes a ese respecto.
En cuanto al clausulado, las siguientes fueron las principales modificaciones: 1. En la cláusula primera pactaron priorizar la ejecución del puente Hisgaura y suspender la ejecución de los puentes la Judía y Sitio Crítico 43, en atención a la alegada imposibilidad técnica de ejecutarlos de conformidad con los diseños existentes. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Establecieron que la suspensión iría hasta que un Tribunal de Arbitraje resolviera sobre los alcances del objeto del Contrato, sin perjuicio de que el contratista asumiera, por motivos de seguridad del tránsito vial, la vigilancia de las obras de los dos puentes, y se hiciera cargo de la solución de eventos que, por hechos de la naturaleza, generen derrumbe o pérdida de banca en los puntos de ubicación de los puentes, lo que sería remunerado en la forma definida, y la salvedad que se dejó anotada en punto de la responsabilidad del contratista. 2.
Aumentaron el precio del Contrato a $ 103.320.388.858. No obstante, el contratista dejó la salvedad de que el presupuesto “corresponde a la posición del FONDO” y que se reservaba el derecho de demandar para incluir en eso monto los valores efectivamente causados y acordados. 3. Se modificó el cronograma contractual y se extendió el plazo de ejecución hasta el 30 de mayo de 2018. 4.
Se pactó una fórmula de reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura, tomando como fecha de referencia inicial el mes correspondiente al inicio del periodo de prórroga, esto es noviembre de 2016, y realizando un ajuste mensual utilizando como indicador de actualización los índices de Costos de la Construcción Pesada (ICCP).
De esto, el contratista también se reservó el derecho de demandar judicialmente la reclamación de un mayor valor. 5. Se incluyeron multas contractuales y se modificó lo atinente a la causación de la cláusula penal. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 6. Inicialmente, la cláusula penal era del 5 % del valor total del Contrato por el simple retardo en el cumplimiento de las obligaciones.
Así mismo, si vencido el plazo del Contrato, el contratista no hubiere ejecutado todas o algunas obligaciones, este se sujeta a pagar, una suma equivalente al 10% del valor del Contrato (Cláusula 4.13. de los TCC) Con el Otrosí No. 3 se dispuso que: “En caso de incumplimiento definitivo imputable a EL CONTRATISTA, parcial o total, una vez terminado el plazo de ejecución del Contrato, el Fondo, podrá imponer y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, a título de pena, por un monto equivalente hasta por el 10% del valor total del Contrato.
El pago del valor acá señalado a título de cláusula penal pecuniaria se considera como indemnización parcial y no definitiva de los perjuicios causados por el incumplimiento del Contratista, razón por la cual EL FONDO, tendrá derecho a obtener de EL CONTRATISTA, en caso de así disponerlo el Tribunal de Arbitramento, el pago de la indemnización correspondiente a los demás perjuicios que con dicho incumplimiento de hayan irrogado y siempre y cuando que los mismos no hayan quedado cubiertos por la cláusula”. 7.
Se incluyó una cláusula precisando los aspectos sobre los cuales no se habían logrado acuerdos y que podrían ser reclamados por el contratista. 8. En la misma cláusula el contratante también hizo reservas sobre los puntos respecto de los que, eventualmente, haría reclamaciones judiciales. 9. Se pactó una cláusula compromisoria para resolver las diferencias surgidas entre las Partes hasta el 11 de noviembre de 2016.
Simultáneamente con el Otrosí No. 3, las partes firmaron un Memorando de Entendimiento en el que sentaban las bases para firmar una eventual TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 conciliación ante el Tribunal de Arbitraje190. E. Otrosí No. 4 El 25 de octubre de 2017 se firmó el Otrosí No. 4, en el cual se incluyeron precisiones respecto de la forma de pago de ciertos ítems contractuales, se desglosó la bolsa de obras complementarias y ambientales, se incluyeron ítems no previstos, se incluyó una estipulación de indemnidad y se hicieron precisiones sobre el efecto de lo estipulado en el Otrosí en mención respecto del alcance de aspectos sujetos a controversia, conforme a lo estipulado en el Otrosí No. 3.
F. Otrosí No. 5 El 25 de abril de 2018 las partes suscribieron el Otrosí No. 5, mediante el cual se incluyeron ítems no previstos, modificando en los pertinente el Anexo No. 2 al Otrosí No. 3, que ya había sido objeto de modificación con lo acordado en el Otrosí No. 4, se adicionó el valor del Contrato en $ 4.342.901.513,88 y, al igual que al suscribir el Otrosí precedente, se hicieron precisiones sobre el efecto de 190 En la cláusula 4 del Memorando de Entendimiento se dispuso lo siguiente: “Las Partes se comprometen a llegar a un acuerdo conciliatorio sobre las siguientes materias, con el propósito de someterlo a la brevedad posible a la homologación del Tribunal de Arbitramento que se constituya para el efecto en desarrollo de lo acordado en el Otrosí No. 3: 1.
Que teniendo en cuenta las situaciones presentadas dentro del desarrollo del contrato y la necesidad de prorrogar el mismo para finalizar las obras, las partes consideran adecuado adelantar un proceso de ajustes de precios del contrato, en aquellas actividades que serán adelantadas dentro del periodo de prórroga del mismo, ajustándose de manera mensual dichos precios ( ) 2.
Que teniendo en cuenta la inviabilidad técnica de ejecutar, de conformidad con los diseños existentes, el Puente vehicular la Judía ( ) y el puente vehicular Sitio Crítico 43 ( ), las partes acuerdan someter a la aprobación del acuerdo conciliatorio ante el Tribunal de Arbitramento convocado para el efecto, la limitación del alcance del objeto del contrato No. 285-2013 a la construcción del puente Hisgaura” TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 lo estipulado en el Otrosí No. 5 respecto del alcance de aspectos sujetos a controversia, conforme a lo estipulado en el Otrosí No. 3.
G. Otrosí No. 6 Por último, mediante Otrosí No. 6, celebrado el 30 de mayo de 2018, las Partes acordaron ampliar el plazo del Contrato hasta el 31 de agosto de 2018, se acordó un cronograma, un plan de inversión y unos hitos de verificación, el descuento del valor de la Interventoría por el período de la ampliación derivada de la prórroga, que sería a cargo del contratista, y se incluyó la cláusula referida a las salvedades sobre cuestiones que quedaban en discusión entre las partes.
Las Actas de 5 y 8 de agosto de 2014 Después de la suscripción del Otrosí No. 2, en mayo del año 2014, y antes de que se celebrara el Otrosí No 3, en noviembre de 2016, las Partes suscribieron dos actas, en la que se recoge lo tratado en las reuniones sostenidas en cada una de esas fechas por las partes, así: En el Acta de 5 de agosto de 2014 se describe que el objeto de la reunión, pedida por SACYR, es discutir la modificación de diseños.
Se precisa que el objetivo es que SACYR explicara los resultados de la revisión de los diseños, para poner de presente las falencias técnicas advertidas e informar las modificaciones planteadas, sirviéndose para ello de una presentación de Power Point. En relación con el Puente Hisgaura se puso de presente la necesidad de realizar el estudio del túnel de viento y expuso la propuesta de modificación de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la sección transversal, con vigas laterales y mayor ancho, con andenes para el tránsito peatonal, implementar una coraza o célula metálica en las vigas para recibir los tirantes, utilizar menos tirantes y un tablero de 42 Mpa para el tablero.
Se presentó un valor estimado para los cambios. La Interventoría mantuvo su posición respecto de que los puentes eran construibles con el diseño de DIS – EDL que fue entregado por el FONDO. El FONDO hizo saber que las modificaciones se podían considerar, siempre que no implicaran un mayor valor total, excepto por los valores no tenidos en cuenta de acuerdo con las cantidades revisadas respecto del diseño inicial y, en todo caso, no se podía modificar el plazo contractual, a más de que las modificaciones debían mejorar las condiciones iniciales de los diseños.
Tres días después se llevó a cabo la reunión del 8 de agosto de 2014, en la cual se indica que se presenta por el contratista el ajuste al presupuesto, describiendo el valor de los puentes y el valor total de las obras. Para el caso del Puente Hisgaura se señala que el valor es $ 75.836.587.581. La Interventoría, por su parte, manifestó que faltaba incluir el valor de las obras complementarias y ambientales por $ 1.456.737.502 y el valor del IVA “para que sea comparable con el valor ofertado por SACYR, y al incluir esos valores, el valor final superaría lo pactado contractualmente”.
Seguidamente, SACYR hizo notar que existía una diferencia entre los valores de la Convocatoria Abierta 024 de 2013 y las unidades de obra a ejecutar, como quedaron finalmente en los planos y diseños, la cual “debe ser reconocida para definir el presupuesto final de la obra” y se agrega que “[e]l Contratista realizará el ajuste correspondiente a los presupuestos incluyendo obras complementarias y el IVA”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Luego se expresa que el FONDO, vista la diferencia que se menciona, “verificará la opción de adicionar ese mayor valor al Contrato, mediante Otrosí suscrito entre las partes”. Posteriormente, bajo el título de “acuerdos”, se vertieron en el Acta dos declaraciones, una atribuida al FONDO y otra al contratista.
En relación con el FONDO se expresa que éste acepta que SACYR “realice las modificaciones estructurales a los diseños de los puentes, las cuales no generarán sobrecostos al contrato, toda vez que el costo de los diseños será asumido por el CONTRATISTA y la construcción será con cargo a los recursos económicos asignados al Contrato, así como a la adición del valor resultante de la verificación de cantidades de obra que no fueron sumadas en el presupuesto oficial de la Convocatoria 024 de 2013 por el Fondo Adaptación. En este orden de ideas, el CONTRATISTA debe presentar en el transcurso de la siguiente semana el presupuesto final de los puentes a construir para estudio y revisión de la Interventoría, lo cual se realiza con el aval del Fondo Adaptación”.
De lo expuesto en relación con las modificaciones adoptadas al Contrato y lo que se dejó consignado en las Actas de 5 de agosto y 12 de agosto de 2014, el FONDO consideró, a lo largo de la ejecución del Contrato y hasta las mesas de trabajo con intervención de INVÍAS que antecedieron a la celebración del Otrosí No. 3 y que allanaron el camino para acordar esta modificación, que las variables de presupuesto y duración debían permanecer sin modificación. Por su parte, el contratista enfatizó en la necesidad de realizar una revisión detallada de los diseños de los puentes cuya construcción era el objeto del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contrato, tomando en consideración la exigencia contractual de hacer suyos tales diseños y responder por su durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad, lo que lo llevó a rechazar los diseños recibidos del FONDO y a plantear modificaciones sustanciales, que envolvían soluciones de diseño diferentes a las que le fueron entregadas, con las consiguientes implicaciones en relación con la elaboración de nuevos presupuestos y, de requerirse, nuevos ítems.
El FONDO había contratado los diseños previamente y, sobre la base de asumir, de buena fe, que éstos reunían las cualidades para hacer construibles los puentes, entre los cuales estaba el de Hisgaura, defendió la posición de que las obras se debían realizar con base en esos diseños. La Interventoría respaldó esa posición. A su turno, el contratista, de buena fe, desplegó las actividades que de acuerdo con el Contrato estaban a su cargo, en lo relacionado con la revisión de los diseños y llegó a la conclusión de que no los podía hacer suyos, que no los podía acoger para construir los puentes con base en esos diseños, incluyendo el del Puente Hisgaura.
Teniendo en cuenta la diferencia surgida, hubo una amplia interacción entre las Partes y la Interventoría, en la que el FONDO se mostraba renuente a aceptar un cambio de diseño para el Puente Hisgaura, mientras que SACYR daba por entendido que ese cambio era indispensable. Si bien se llegó a un acuerdo para construir el Puente Hisgaura con base en el nuevo diseño de SACYR, según quedó plasmado en el Otrosí No. 3, subsistieron discusiones respecto de ítems incluidos en el nuevo diseño, y respecto de mayores costos por mayor permanencia en obra, al paso que se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 acordó suspender la ejecución de los otros dos puentes, en relación con los cuales susbsistían diferencias en torno de la viabilidad de los diseños de DIS – EDL y no había un acuerdo respecto de un diseño o solución sustitutiva.
En lo que dice relación con el Acta de 8 de agosto de 2014 es necesario empezar por señalar que el documento que se menciona no es una modificación del Contrato, no solo porque su contenido no refleja tal determinación, sino porque las Partes coinciden en ese aspecto, aunque le asignen efectos diferentes a lo allí señalado y expliquen de diferente manera el proceso que llevó a su suscripción. Es lo cierto que del texto se infiere que la modificación del Contrato no fue el objeto de la reunión llevada a cabo, de la cual el Acta es un resumen.
Ni el Acta del 5 de agosto, ni el Acta del 8 de agosto de 2014 son documentos elaborados con pretensión de verter en ellos acuerdos de modificación contractual a los que las Partes hubieran llegado, sino que en esos documentos se persigue resumir lo que las Partes conversaron en el curso de cada una de las reuniones, buscando acuerdos que permitieran darle continuidad al desarrollo de las obras y discutir posibles modificaciones contractuales, que en ese punto se vislumbraban con un alcance muy acotado.
Por ese solo aspecto, el Acta de 8 de agosto de 2014 no puede ser considerada como un acuerdo modificatorio del Contrato, visto su contenido. Si se repara en el contenido del Acta del 5 de agosto de 2014, en conjunto con la del 8 de agosto del mismo año, puede verse que esta última da cuenta de una reunión en la que se sigue desarrollando lo tratado en la primera reunión, en la cual el FONDO había dejado sentada la premisa de que una posible TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 modificación del diseño de los puentes sería para ella aceptable siempre que no comportara variación del valor total del Contrato, ni de su plazo.
En el Acta del 8 de agosto de 2014 se menciona a una exposición efectuada por el Contratista en la que se hace una presentación preliminar de valores, que trataba de estar en línea con lo exigido por el FONDO en cuanto al límite impuesto de no afectar el presupuesto previamente definido, sin perjuicio de lo cual, la Interventoría deja sentada su posición de que, al sumarle al valor descrito por SACYR, el correspondiente a las obras complementarias y ambientales, se superaría el valor total del Contrato, lo que hacía que ese planteamiento de SACYR no pudiera darse por aceptado por el FONDO, teniendo en cuenta lo que éste había señalado en la reunión del 5 de agosto de 2014.
Pero, adicionalmente, SACYR puso en la mesa de discusión de la reunión del 8 de agosto de 2014 la necesidad de hacer un ajuste de valor que tuviera en cuenta la diferencia entre los valores consignados en la Convocatoria Abierta 024 de 2013 y “las unidades de obra a ejecutar establecidas finalmente en los planos y diseños”. El FONDO, frente a la observación del contratista, si bien se mostró dispuesto a estudiar el punto, en concordancia con su posición de que el valor del Contrato debía mantenerse, dejó expresamente señalado que, por tratarse de un error aritmético, procedería a verificar la posibilidad de suscribir un otrosí que modificara el valor del Contrato, para añadir el monto en mención. Lo antes expuesto evidencia que el Acta del 8 de agosto de 2014 no puede ser tenida como un acuerdo de modificación del Contrato, y tampoco era un acuerdo sobre el valor que éste finalmente habría de tener.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Se confirma este aserto al examinar el párrafo que se incluyó bajo el título de “acuerdos realizados”, en el cual se dejó dicho que el FONDO le podría dar vía libre a las modificaciones planteadas por SACYR, si no envolvían mayores costos respecto del valor asignado y que, teniendo en mente esa consideración, el contratista debía presentar en el transcurso de la semana siguiente “el presupuesto final de los puentes a construir”, lo que significa que para ese momento no existía tal presupuesto final.
Valga resaltar, también, que el FONDO, para la realización de las modificaciones contractuales, previó que éstas se sujetarían a lo dispuesto en el Manual de Contratación de la entidad. Todos los otrosíes celebrados siguen pautas precisas en las que (i) se obtiene el visto bueno de la Interventoría a la modificación solicitada por el contratista, (ii) se identifica cada uno de los documentos modificatorios al Contrato con ese nombre, (ii) tienen un encabezado, (iii) se incorporan consideraciones que explican la razón de ser de las modificaciones y (iv) se identifican las cláusulas que serán objeto de modificación. En concordancia con lo anterior, en el Acta del 8 de agosto de 2014 se alude a la posibilidad de celebrar un otrosí que modifique el valor del Contrato.
Sin perjuicio de lo que seguidamente se expondrá y en concordancia con la posición que las Partes tienen en relación con el alcance del Acta del 8 de agosto de 2014, según lo expresado por el FONDO en su escrito de Alegatos de conclusión, el Tribunal declarará la prosperidad de la pretensión 23 de la Demanda Reformada, en cuanto a que el Acta de reunión extraordinaria del 8 de agosto de 2014 no constituyó un otrosí al Contrato 285 de 2013, no modificó dicho Contrato, ni desvirtúa lo que se estipuló en los Otrosíes suscritos con TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 posterioridad.
Lo anterior no obsta para reconocer que lo expresado en dicha Acta pueda producir efectos jurídicos, por tratarse de un acto de ejecución del Contrato, válido y eficaz, con el alcance que adelante se expondrá. Las actas son documentos que tienen por objeto facilitar el proceso de ejecución del contrato y pueden contener acuerdos entre las partes, que han de guardar directa relación con la ejecución de las obligaciones y el reconocimiento de los derechos que las partes han pactado en el Contrato y sus modificatorios.
Ese es, en el entendimiento del Tribunal Arbitral, el alcance que tuvo el Acta de comité extraordinario del 8 de agosto de 2014. Diferente es que se haya previsto en los TCC que en los documentos que se generen a lo largo de la ejecución del Contrato, incluyendo las actas, el contratista tiene la obligación de dejar expresa manifestación de si, por la suscripción del documento, se generan mayores costos para la contraparte, sobre lo que más adelante se volverá para analizar la implicación en el caso concreto.
El Acta de 8 de agosto de 2014 se elaboró con el objeto de definir unos acuerdos que podrían llevar a la modificación eventual del Contrato, como en efecto sucedió, con la suscripción del Otrosí 3, después de un dilatado proceso de discusión entre las Partes. Ninguno de los apartes del Acta en mención da cuenta de que las Partes estén acordando modificar el Contrato en lo relacionado con la sustitución del diseño del Puente Hisgaura por uno nuevo, o la sustitución del diseño de los otros dos puentes por otros nuevos, o la modificación del presupuesto, o la inclusión de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 nuevos ítems, o la variación del plazo de duración del Contrato.
Al contrario, lo que del Acta se deduce es que, en ese momento, el FONDO, como fórmula para avanzar en la realización de las obras contratadas, aceptó que el contratista trabajara en la concreción del Proyecto del Puente Hisgaura con base en un diseño diferente al original, dando por sentado que, en ese momento de la discusión, su posición era que no debería haber cambios en el valor total, ni en el plazo, a los cuales se llegó después, según lo estipulado en el Otrosí 3, al que siguieron otros que recorrieron la misma senda.
En la presentación inicial del Acta de 8 de agosto de 2014 se señala que se hizo una exposición de los denominados “ajustes” realizados “con respecto al presupuesto general presentado en la reunión del 5 de agosto de 2014”. En la medida en que el Contrato se concibió bajo la modalidad de precios unitarios, la determinación de la implicación eventual que pudiera tener la construcción con base en un nuevo diseño iba a depender de que se completara el ejercicio de afinamiento de los elementos comprendidos en el diseño y que se hiciera el presupuesto para el nuevo Puente Hisgaura, lo que, a su vez, involucraba una interacción necesaria con la Interventoría, pues ésta debía dar su conformidad a aspectos cardinales como las cantidades de obra estimadas y los ítems comprendidos en las actividades constructivas a realizar.
Y, en últimas, al momento de culminar ese proceso, se debía encarar lo relacionado con la suficiencia del término para la construcción de la obra, habida consideración del tiempo que ya se había empleado en los trabajos previos y preparatorios a la construcción, en los que se había invertido un tiempo considerablemente mayor al inicialmente contemplado.
Lo que se deja plasmado en el Acta de 8 de agosto de 2014 es que, en lo tocante con el diseño, que era una actividad en la que el contratista ya estaba TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 embarcado, éste no generaría costo para el FONDO, al tiempo que se esperaba que se presentara un presupuesto, ello bajo la idea concebida por el FONDO y que éste defendía con persistencia, de que no deberían generarse costos adicionales en la solución alternativa planteada, lo que de suyo supone, que, en ese momento, no había certidumbre de cuál sería el impacto de la nueva solución en la economía del Contrato.
Si a la postre, el presupuesto presentado por el contratista llegaba a revelar la necesidad de aumentar el valor del Proyecto, tendría que suscitarse una discusión entre las Partes, para determinar si se aceptaba o no, mientras que, al mismo tiempo, se esperaba que SACYR no detuviera los trabajos, puesto que el plazo de duración se mantenía igual al inicialmente previsto y la Interventoría requería al contratista para que mostrara avances en la ejecución del Proyecto.
SACYR presentó al FONDO, la semana siguiente a la suscripción del Acta del 8 de agosto de 2014 un documento con referencia al tema del presupuesto. Si bien en el Acta quedó consignado que el presupuesto que se presentaría sería “final”, no se precisó el alcance que debía tener. No se podría tener tal documento como presupuesto definitivo, en la propia Acta de la reunión se ponía en evidencia que aún bajo el límite que el FONDO en ese momento consideraba inamovible respecto de los recursos susceptibles de destinarse a la construcción del Puente Hisgaura, se debían hacer ajustes resultantes de errores advertidos que, según manifestación del FONDO, conllevaban celebrar un otrosí. No puede pensarse razonablemente que, sin que existieran diseños definitivos aprobados por la Interventoría y el FONDO, sin que se determinaran por las Partes los ítems no contemplados y se acordaran los precios unitarios de estos TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ítems, se pudiera llegar a un presupuesto definitivo, junto con memorias técnicas, como se plantea por el FONDO en la Demanda de Reconvención Reformada, ni que ese acuerdo llevara aparejado presentar ese mismo presupuesto y las correspondientes memorias para los otros dos puentes, siendo que respecto de ellos era necesario resolver las observaciones que se habían dejado expuestas en torno a la no viabilidad de su construcción con los diseños entregados por el FONDO.
En ese sentido, no se le puede enrostrar a SACYR incumplimiento del acuerdo del Acta de 8 de agosto de 2014 y, por ello mismo, se denegará la pretensión 5 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO. Posteriormente, cuando SACYR presentó el presupuesto de la obra, después de disponer del diseño definitivo para el Puente Hisgaura, las Partes tuvieron desacuerdos respecto de la implicación económica de la ejecución del nuevo diseño, los cuales incidieron en el retraso en la ejecución de los trabajos.
Finalmente, las Partes llegaron a un entendimiento sobre algunos aspectos cruciales de la construcción del Puente Hisgaura, al paso que sobre otros conservaron sus diferencias y, para solucionarlas, convinieron en estipular la Cláusula Compromisoria, para que el aspecto concreto de las diferencias en particulares y específicos aspectos se gobernara por un acuerdo especial.
Uno de los aspectos que fueron objeto de acuerdo en el Otrosí 3 de 2016 fue, precisamente, el de una definición de presupuesto para la obra, ciertamente distinto al inicialmente planteado, lo que sirve de comprobación de que la manifestación hecha en el Acta del 8 de agosto de 2014 no tenía por objeto que las Partes aprobaban que el contratista ejecutaría un nuevo diseño, para el que no había entonces presupuesto, conservando el valor del Contrato que se había concebido para ejecutar un puente con un diseño diferente.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Lo anterior, debe ser entendido en la forma que antes se explica, pues si el Contrato es a precios unitarios, la definición de valor de la obra tenía que cambiar necesariamente, ya que no era una obra a precio global, sino que definido un presupuesto para la nueva obra, la suma de los precios unitarios de los ítems involucrados por las cantidades requeridas debía llevar a establecer el precio estimado de la obra y el valor estimado del Contrato, momento en el cual se podía determinar si era necesario aumentar o el valor de lo disponible para ejecutar el Proyecto, o si la suma inicial alcanzaba.
En consideración a lo antes expuesto, no es posible sostener que, al suscribir el Acta del 8 de agosto de 2014, el contratista renunció a reclamar por cualquier valor que superara el del presupuesto inicial estimado para construir la obra con el diseño proporcionado a SACYR por el FONDO. Cosa diferente ocurre en relación con la reclamación relacionada con el reconocimiento del valor invertido por el contratista en el nuevo diseño del Puente Hisgaura, toda vez que en la reunión del 5 de agosto de 2014 SACYR informó sobre “los resultados de la revisión de los diseños”, e informó “acerca de las modificaciones planteadas” y en la reunión del 8 de agosto de 2014 se hizo mención de que el FONDO aceptaba que se realizaran modificaciones estructurales, en tanto “el costo de los diseños será asumido por el CONTRATISTA”.
Teniendo en cuenta que, en ese momento, ya se estaba generando el costo por los estudios de diseño realizados, era procedente que SACYR expusiera, en la reunión del 8 de agosto de 2014, la observación relacionada con su aspiración, si la tenía, a que el costo del diseño de la solución propuesta le fuera reconocido, pero guardó silencio, sin replicar la manifestación del FONDO TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en el sentido de que SACYR lo asumiría. Dado lo que se expuso por el FONDO en la reunión del 8 de agosto, le correspondía a SACYR hacer la claridad de que, en su entendimiento, el valor invertido en la realización de los diseños le debía ser reconocido como un mayor valor del Contrato, tomando en consideración lo que en los TCC se había establecido.
Si bien la falta de manifestación respecto a una reclamación en particular no enerva necesariamente una pretensión de reclamo, pues deben verse las circunstancias específicas del caso concreto, en frente de la situación examinada no se encuentra una explicación plausible a la falta de expresión de la aspiración que, entonces, pudiera tener el contratista.
La ausencia de esa manifestación trae aparejada como consecuencia la no prosperidad de la pretensión 64 de la Demanda Reformada de SACYR. En el Proceso está probado que SACYR realizó un nuevo diseño del Puente Hisgaura, que dicho nuevo diseño fue aceptado por el FONDO, razón por la cual se determinó un nuevo presupuesto para el puente y se redefinieron los tiempos de ejecución de la obra.
Por lo anterior no puede prosperar la excepción 12 de la contestación de la Demanda Reformada, propuesta por el FONDO, en el sentido de que “[l]a modificación de los estudios y diseños Fase III realizada por SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, no implicó la realización de un nuevo diseño”. También quedó probado que tanto el FONDO como la Interventoría mantuvieron persistentemente la posición de que SACYR debía construir los diseños de DIS – EDL, a pesar de que el constructor no se había apropiado de los diseños y, por el contrario, había expresado reparos respecto de éstos.
En el Acta de 8 de agosto se acordó por las Partes que SACYR pudiera desarrollar TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 nuevos diseños para el Puente Hisgaura y así vino a quedar finalmente reflejado en el Otrosí No. 3 al Contrato 285 de 2013, lo cual no permite darle prosperidad a la excepción 13 de la contestación de la Demanda Reformada denominada “[e]l FONDO no pretendió imponer la construcción de los diseños originales del puente Hisgaura en tanto el contratista tenía el deber de modificarlos en la Etapa de Pre-Construcción si así se concluía técnicamente como resultado del proceso de validación de los mismos, tal y como se evidencia en el acta del 8 de agosto y en el otrosí No. 3”, en la forma como ésta fue sustentada.
El contratista no asumió la obligación de sustituir los diseños por otros en el escenario en el que los entregados no fueran diseños Fase III, por lo cual no se le puede dar cabida a la excepción 14 denominada “[e]l costo de las modificaciones introducidas por SACYR a los diseños entregados por el Fondo Adaptación para la ejecución del contrato 285 de 2013, debe ser asumido por SACYR de conformidad con lo pactado contractualmente”.
La defensa contenida en el numeral 45 de las Excepciones y defensas del FONDO parte de la premisa de que la reunión del 8 de agosto de 2014 se realizó ante el incumplimiento en el que venía incurriendo el FONDO, lo cual no se ha probado en el Proceso que haya sido así, puesto que los problemas que venía atravesando la ejecución del Contrato tienen su génesis en los deficientes diseños entregados por el FONDO y la posición de esta entidad y de la Interventoría en el sentido de que los puentes se debían construir con los diseños de DIS – EDL, a pesar de que SACYR se había manifestado en el sentido de no poderse apropiar de tales diseños por los defectos que había encontrado.
En el Acta de 8 de agosto de 2014 se puso de presente la posición del FONDO TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 sobre que no se excediera el valor inicialmente apropiado en el Contrato para la construcción de los puentes, pero no fue un acuerdo sobre el presupuesto, porque no había todavía diseños definitivos que permitieran tener un presupuesto que reemplazara el inicial, para el caso del Puente Hisgaura, cuya construcción se había contratado para ser pagada por precios unitarios, lo que suponía disponer del diseño detallado y completo que reemplazaría el diseño inicial.
El presupuesto debía basarse en el diseño y tenía que ser acordado por las partes. No se puede decir que SACYR hubiera incumplido por presentar diversas propuestas de presupuesto con las que se pretendía solucionar la situación y llegar a un acuerdo. Por lo anterior, se negará la excepción 45 de la contestación de la Reforma de la Demanda.
En lo que dice relación con la defensa que bajo el número 46 del capítulo de Excepciones y defensas se planteó en el sentido de que el FONDO no ejerció una posición abusiva en el curso de la interacción que sostuvo con SACYR y que llevó a la suscripción del Acta de 8 de agosto de 2014. Al respecto, no encuentra el Tribunal en la Demanda Reformada de SACYR que ésta hubiera planteado un abuso en la conducta del FONDO que llevó a la suscripción de la mencionada Acta y ello tampoco se ve reflejado en ninguna Pretensión, por lo cual la excepción 46 será denegada.
También se negará la excepción 53 en la cual se aduce como argumento de defensa que SACYR no dejó expuesto reparo sobre la conducta abusiva que predica respecto de la actuación del FONDO que condujo a la suscripción del Acta de 8 de agosto de 2014. Tal y como se ha explicado, al momento de suscribir el Acta del 8 de agosto de 2014 SACYR y el propio FONDO no podían saber cuál sería el presupuesto del nuevo puente, pues para ello era necesario tener el diseño completamente terminado, para elaborar el presupuesto con base en él, de manera que la mención a un presupuesto en el Acta aludida no era una definición que las TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Partes pudieran adoptar y no lo hicieron sino hasta cuando se suscribió el Otrosí 3, por lo cual lo planteado por el FONDO en la excepción 47 de la contestación de la Demanda Reformada no puede ser acogido por el Tribunal.
Teniendo en cuenta que la defensa incluida en el numeral 48 del acápite de Excepciones y defensas de la contestación de la Demanda Reformada está edificada bajo la premisa de que hay incumplimientos de SACYR a los acuerdos del Acta del 8 de agosto de 2014, que el Tribunal no encuentra probados en ninguna faceta que tenga incidencia en la decisión de las Pretensiones interpuestas, ésta no será acogida.
La causa central por la cual se presentó la demora en la construcción del Puente Hisgaura se halla en la deficiencia de los diseños que recibió el contratista, en las actividades que hubo que desplegar, por fuera de lo planeado inicialmente al celebrar el Contrato y en la no adopción de decisiones por el FONDO para resolver las cuestiones atinentes a la determinación de precios unitarios, de forma que las diferencias no zanjadas se resolvieran mediante los mecanismos de solución de diferencias contemplados, sin entorpecer el avance de la construcción. Por lo anterior, se negará la excepción 48. 6.
Cuestiones atinentes al precio de los concretos La Convocante plantea en la pretensión 29 de la Demanda Reformada la solicitud en el sentido de que se declare que, en atención al cambio en el diseño del Puente Hisgaura, “la resistencia de los concretos debió ser modificada respecto de la prevista en los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, esto con el fin de garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, por lo cual el nuevo diseño exigió la utilización de concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa para la o pila 2, 42 Mpa para el tablero denominado ‘vanos TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de acceso’, 42 Mpa para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa para las zapatas (infraestructura)”.
En la pretensión 30 pide que se declare que el precio de los concretos de alta resistencia empleados en la construcción del Puente Hisgaura es el que fijó el INVIAS, como asesor técnico del FONDO, en el oficio No. SPA 58062, del 12 de noviembre de 2015, mientras que en la subsidiaria de esa pretensión solicita se declare que el precio de los concretos de alta resistencia utilizados en el Puente Hisgaura, como asesor técnico del FONDO en el Contrato, es el que fijó el INVIAS en el oficio No. SPA 63983, del 18 de diciembre de 2015. 1.
La posición de la Convocante SACYR expone en la Demanda Reformada que, por razón del cambio de diseño, hubo modificación en la resistencia de los concretos, respecto de los inicialmente previstos. Sostiene que, por razón del nuevo diseño era necesaria la utilización de concretos de resistencia de 50 Megapascales (MPa) para el tablero del puente, 50 MPa para torres o pilas, 42 MPa para tablero, 42 MPa para torres o pilas y 35 MPa para infraestructura, los cuales no estaban previstos en el diseño que el FONDO entregó a SACYR.
Sostiene SACYR que en diversas y repetidas oportunidades pidió que se fijara el precio de los concretos a emplear, sin que sus solicitudes hubieran sido atendidas, y agrega que debido a esa indefinición de precios unitarios por parte del FONDO y de la Interventoría, con base en las comunicaciones enviadas por las partes al INVIAS, esta última entidad realizó el análisis de los precios solicitados por SACYR, para ajustar los propuestos por la Interventoría a los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 precios de mercado, lo que quedó plasmado en el oficio No. SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015.
Indica la Convocante que, a pesar de ser INVIAS el asesor técnico del Contrato, los precios indicados en el oficio aludido no fueron tenidos en cuenta por el FONDO para fijar los APUS respecto de los cuales SACYR había planteado la solicitud de que se incluyeran en el Contrato. Luego SACYR hace mención, en la Demanda Reformada, al oficio SPA 63983 emitido por INVIAS el 18 de diciembre de 2015, en el que se vuelve sobre el tema de los APU para los concretos de alta resistencia. En esa comunicación el INVIAS alude a la revisión que ha realizado, en atención a las observaciones de la Interventoría, tomando en cuenta la información de que dispone, proveniente de las diferentes bases de datos con que contaba la entidad, relacionada con proyectos similares, e identificó los precios que en esa comunicación quedaron reseñados.
Hubo cruce de comunicaciones encaminadas a la solución de esta situación y, en el entretanto, señala SACYR, que se vio precisada a ejecutar obras para no detener el avance del Proyecto. Así mismo, sostiene que, ante la falta de un acuerdo en diferentes aspectos de la Contrato, entre ellos el de los concretos, se pidió el acompañamiento a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública.
Que la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública le propuso a SACYR llevar a cabo mesas técnicas con la presencia del INVIAS como mediador y asesor técnico del FONDO, pero no se llegó a un acuerdo respecto del precio de los concretos de alta resistencia. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En oficio DO41027, del 31 de agosto de 2016, el INVIAS le envió al FONDO un informe en relación con las mesas técnicas celebradas con su intervención y la participación del FONDO, de SACYR y la de Interventoría. En el informe se consignó lo relacionado con los acuerdos logrados en algunos ítems de los concretos y los que habían quedado sin resolver.
Manifiesta SACYR que el INVIAS planteó sus recomendaciones y presentó los APU modificados. SACYR dio a conocer al FONDO su desacuerdo respecto de lo planteado, lo que suponía que el INVIAS se apartaba de lo anteriormente manifestado en cuanto a los precios de los concretos. En el Otrosí 3 se fijaron precios con base en la comunicación E-2016-006631 del 2 de septiembre de 2016, la cual contiene el informe de las mesas técnicas realizadas entre SACYR, el FONDO, la Interventoría y el INVIAS, respecto de los cuales SACYR dejó expuesta su inconformidad mediante la comunicación FA16-2-163-BOG del 30 de septiembre de 2016, por cuanto los APU no reflejaban los precios de mercado.
Se le reprocha al FONDO y a la Interventoría haber faltado al deber de buena fe contractual, al haber desconocido los concepto previamente rendidos por el INVIAS el 12 de noviembre y el 18 de diciembre de 2015. SACYR dejó una salvedad en el Otrosí 3, en cuanto a la reserva de su derecho a reclamar el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de la diferencia entre los precios fijados por el FONDO y el precio de mercado de los concretos, “teniendo en cuenta la totalidad de los insumos necesarios que realmente se utilizan en la ejecución de los trabajos”.
En los Alegatos de conclusión, la Convocante se concentró en exponer las TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 razones por las cuales, en su parecer, se debe aceptar que los concretos empleados en la construcción del Puente Hisgaura eran los requeridos según el diseño acogido y en exponer su visión sobre la procedencia de acoger lo planteado por INVIAS en el oficio de noviembre de 2015, o en el de diciembre de 2015. 2.
La posición de la Convocada El FONDO niega que, desde el punto de vista técnico, fuera necesario modificar la resistencia de los concretos, por el cambio de los diseños y que ello fuera necesario para garantizar la estabilidad y durabilidad de la obra. Que las buenas prácticas de la ingeniería suponían buscar que se mantuvieran los mismos materiales con sus respectivas especificaciones, para evitar grandes modificaciones en las cantidades y en el presupuesto general del Contrato.
Indica que en el diseño original se tenían contemplado concretos de alta resistencia de 35 MPa y de 56 MPa. No se discute por el FONDO que se hubiera presentado la solicitud para autorización de ítems no previstos, y señala que no fueron aprobados porque no reunían los requisitos contractualmente establecidos para dicha aprobación, conforme a la posición de la Interventoría. Respecto de la discusión sobre los APU, el FONDO resalta que la Interventoría puso de presente que las actividades planteadas por el contratista para los nuevos ítems eran similares a otras ya pactadas.
En relación con las solicitudes elevadas por SACYR al INVIAS para que emitiera concepto sobre el precio de los concretos que se emplearían, señala TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que la Convocante pretendió desconocer que el apoyo técnico que le concernía prestar a esa entidad debía originarse en solicitud del FONDO, y las respuestas del INVIAS no eran vinculantes al haberse dado fuera del procedimiento acordado entre el FONDO y el INVIAS.
También sostiene que la Interventoría dio respuesta a la opinión del INVIAS, expuesta en el oficio 97643 del 15 de octubre de 2015. Señala que la solicitud de intervención a la Procuraduría no se originó en la decisión unilateral del contratista, sino que se había convenido previamente con el FONDO. Alude a los precios no previstos incluidos en el Otrosí 3, para precisar que fueron resultado de lo que se estableció en las mesas técnicas auspiciadas por la Procuraduría General de la Nación y alude al procedimiento contractualmente establecido para determinar ítems no pactados, al cual, dice, se apegaron el FONDO y la Interventoría, por lo que no se obró en contravía de la buena fe.
El FONDO en la excepción 51 hace mención del Convenio Marco 14, celebrado por esa entidad con el INVIAS, el 31 de mayo de 2012, en desarrollo del cual se suscribirían convenios que fueran necesarios y se previó que INVIAS brindaría, entre otras, asesoría técnica, que se traduciría en apoyo al FONDO cuando este lo requiriera para cada proyecto en particular.
Fue así como se suscribió el Convenio Interadministrativo derivado No. 020 del 25 de julio de 2012, que guarda relación con las obras cuya construcción se le encomendó a SACYR. El FONDO, conforme al Convenio recién mencionado se obligó a “[c]onsiderar las recomendaciones y sugerencias técnicas respecto de las actividades derivadas del Convenio relacionadas con los estudios y diseños, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ejecución de obras y actividades de seguimiento que realice el Gestor Técnico designado por el INVIAS y el Interventor”.
De lo anterior deduce que el apoyo técnico le debía ser pedido por el FONDO al INVIAS y el FONDO tenía la facultad de acoger o no las recomendaciones técnicas y señala que los conceptos contenidos en los oficios SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015 y SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 se emitieron a instancia de SACYR, y el último reemplazó al primero. El último oficio fue, en todo caso, considerado por la Interventoría, la cual mediante oficio R-2016- 000992 del 15 de enero de 2015 le hizo saber al FONDO su desacuerdo con el concepto del INVIAS, por cuanto el análisis de APU no se ajustaba a lo pactado en el Contrato, lo que llevaba a que no se pudiera acoger ese concepto por el FONDO.
En las alegaciones finales, la Convocada se centra en resaltar lo que, a su juicio, explica la conducta de SACYR al no discutir los precios unitarios de los concretos, que es vista como expresión de un ánimo desmedido de ganar utilidades, situación a la que el FONDO le atribuye el atraso en la ejecución del Contrato, que, señala, es el factor desencadenante que condujo a la necesidad de ampliar el plazo en 18 meses, según lo previsto en el Otrosí 3.
Explica la Convocada el proceso de formación de precios en el marco del Contrato 285 de 2013, examina lo relacionado con el cambio de resistencia de los concretos y presenta los reparos que tiene a la necesidad de ese cambio, y expone su entendimiento sobre el proceso surtido para llegar a los precios unitarios que quedaron consignados en el Otrosí 3.
También hace mención el FONDO a las razones por las cuales se opone a que se puedan tomar como referentes, para la determinación de los precios unitarios de los concretos de alta resistencia, los oficios del INVIAS de noviembre y diciembre de 2015. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En armonía con lo expuesto al contestar los Hechos de la demanda, el FONDO propone dos argumentos de defensa que se relacionan con la discusión sobre los ítems no previstos en el Contrato inicialmente celebrado, el primero que se presenta como excepción 64, denominándola “[e]n la ejecución del contrato se ha observado el procedimiento aplicable a la creación de ítems no previstos”, y el segundo, en el que, desde otra perspectiva, vuelve sobre el asunto de la fijación de los precios, en la que presenta como excepción 65 bajo el nombre “[l]a mayor ejecución de actividades o el mayor uso de materiales que fue necesaria para la ejecución de los diseños modificados por SACYR, fue pagado por el FONDO de conformidad con el sistema de precios unitarios contractualmente establecido”.
Hace referencia el FONDO a lo previsto en el numeral 4.8., primera viñeta, de los TCC, y al numeral 3 del Apéndice B de éstos, que guardan relación con la creación de nuevos ítems para actividades no previstas, y al mismo numeral 4.8. en cuanto se refiere a la posibilidad de que haya variación de cantidades de obra o supresión de éstas, con revisión de la Interventoría y aprobación del FONDO, y la forma como se procede cuando se debe establecer el precio adicional para una actividad nueva, para resaltar que, en el entendimiento del FONDO, así fue como se procedió. 3.
La posición del Ministerio Público La señora Agente del Ministerio Público en su concepto hizo, entre otras, las siguientes consideraciones en relación con el tema del valor de los concretos cuyo reconocimiento reclama SACYR y que el Tribunal Arbitral considera pertinente reproducir: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “En lo referente a la formulación de los ítems no previstos como los concretos de resistencia 42 MPa y 50 MPa requería estructurarse en el marco contractual aplicable; 'es decir, con observancia de la interacción técnica de las especificaciones aplicables, los términos de condiciones de la convocatoria del Fondo Adaptación y la oferta aceptada.
El no aplicar estas prácticas básicas perjudicó de manera significativa el horizonte de ejecución del proyecto, puesto que la indefinición de los precios unitarios conllevó a no ejecutar obras por un plazo de 18 meses; es decir que el 54%: del plazo contractual transcurrió en medio de controversias técnicas contractuales a causa de una deficiente estructuración de los precios no previstos.
“Adicionalmente, se informa por parte del perito que no es procedente cambiar el valor de la mano de obra por el cambio de la resistencia, el concepto de aditivos para concretos de 35 MPA no tiene justificación técnica, el costo de los aditivos por kilogramo sin incluir IVA es de $10.920 y $3.110 y según la pregunta 71 no se encuentra justificada la adopción de los valores presentados por el INVIAS de un análisis de mercado conforme a la comunicación SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015.
“Conforme a lo anterior, solicito al Honorable Tribunal Arbitral al momento de establecer el valor de los concretos se tengan en cuenta las consideraciones realizadas por el mencionado perito; así como lo señalado en el numeral 4.8. de los TCC al establecer el VALOR DEL CONTRATO y la FORMA DE PAGO se señaló que el AIU sería del 30% y que la forma de pago es a precios unitarios, por ende, el precio total y definitivo del contrato, sin superar el presupuesto oficial, corresponderá al producto del número de unidades o cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por el precio correspondiente que haya ofrecido el CONTRATISTA; así mismo, el valor del contrato no estará sujeto a ajustes por cambio de vigencias.
“[…]”. 4. La posición de la Agencia Pone de presente la Agencia lo señalado por el Perito Consulobras en cuanto al tiempo que tomó la definición sobre precios de los concretos, que se extendió desde junio de 2015 hasta noviembre de 2016. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 También alude a la respuesta proporcionada por el Perito Consulobras respecto de los estándares seguidos para la fijación de los precios no previstos para los concretos y el procedimiento implementado para tal definición. A partir de lo anterior, considera la Agencia que no se presentaron circunstancias externas e imprevisibles que expliquen el atraso de las obras y el desequilibrio reclamado, excepto en lo tocante con el accidente del 12 de febrero de 2016, del que señala no tuvo mayor impacto en relación con la ejecución del Contrato.
Igualmente, se alude al Testimonio del ingeniero Orlando Santiago, exfuncionario del FONDO, en lo que dice relación con la incidencia que en el retraso en la ejecución del Contrato tuvo la discusión sobre los precios unitarios de varios ítems y en especial el de los concretos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la medida en que el diseño del Puente Hisgaura cambió respecto del que había elaborado DIS – EDL y que el FONDO le había entregado a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, al haberse acogido el elaborado por el contratista de construcción, se podían presentar en el nuevo diseño ítems no previstos en el diseño inicial, como en efecto ocurrió con algunos de los concretos de alta resistencia contemplados.
En este aspecto es procedente la pretensión de SACYR en el sentido de que se declare que se debieron incluir, en el presupuesto del Proyecto, nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU), con la advertencia de que la premisa en que se basa la aludida pretensión 24 en cuanto a que ello se debió a que SACYR se vio obligada a realizar nuevos diseños para el Puente Hisgaura se acepta por el Tribunal, siempre que se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 entienda que esa obligación fue el resultado o el fruto del acuerdo al que las partes llegaron a ese respecto, es decir, que SACYR se vio obligada a realizar un nuevo diseño porque así lo aceptó el contratista al optar por esa vía de solución al problema que se había generado en el momento en que SACYR le expuso al FONDO y a la Interventoría que no aceptaba los diseños de DIS – EDL que le había entregado el FONDO por contener deficiencias materiales o de significación que le impedían apropiarse de tales diseños.
Por lo tanto y en los precisos términos de la parte motiva del Laudo se le dará cabida a la pretensión 24 de la Demanda Reformada. Naturalmente, en la medida en que se da por aceptado que el nuevo diseño del Puente Hisgaura llevó aparejada la inclusión de ítems no previstos, el FONDO debía ponerse de acuerdo con su contraparte para incluir los nuevos ítems resultantes del cambio del diseño. De conformidad con la Demanda Reformada ese acuerdo no se logró en todos los ítems.
En la medida en que, como se pondrá expondrá en el Laudo, algunos de los ítems en discusión alcanzan un mayor valor que el determinado en el Otrosí 3, al paso que otros deben quedar como fueron establecidos en dicho Otrosí, la pretensión 25 que se relaciona con la declaración de la obligación de incorporar en el Contrato nuevos ítems necesarios para la ejecución del Puente Hisgaura puede ser admitida, dejando en claro que solo se refiere a los ítems cuyo valor se incrementa, pues en los ítems en los que no prospera el reclamo, por no haberse probado su pertinencia, quedarán en los niveles de valor que quedaron reflejados en el mencionado Otrosí y, dado que la pretensión incluyó en su formulación el elemento de que el puente estaba siendo construido con base en los diseños de SACYR, ha de entenderse que la frase se enmarca en el hecho de que, para el momento de la Demanda, el Puente Hisgaura se encontraba en construcción. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Las mismas consideraciones y puntualizaciones deben hacerse en cuanto a la prosperidad que se habrá de declarar de la pretensión 26 de la Demanda Reformada, encaminada a que se declare que el FONDO está obligado a pagar las obras ejecutadas con base en los precios unitarios del Contrato, incluyendo los nuevos APU, correspondientes a las actividades requeridas para la ejecución del Puente Hisgaura.
Por consiguiente y en los precisos términos de la parte motiva del Laudo se le dará cabida a la pretensión 25 y a la pretensión 26 de la Demanda Reformada. Bajo el numeral 19 del acápite de Excepciones y defensas de la contestación de la Demanda Reformada, el FONDO propuso la que denominó “[e]l mayor costo del puente Hisgaura, producto de las modificaciones al diseño original introducidas por SACYR no le causó perjuicio alguno a la contratista, en tanto el precio del contrato era determinable por las unidades o cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios, y se efectuaron las respectivas adiciones mediante otrosíes”.
En la medida en que la defensa se cimienta bajo la consideración de que lo pactado en los Otrosíes respecto de los precios a reconocer le proporciona al contratista la contraprestación a que tiene derecho y que, por lo tanto, al ser el Contrato a precios unitarios, no hay perjuicio que pueda reclamar SACYR, ésta habrá de ser denegada por cuanto, como se expone en el Laudo, respecto de algunos de los precios unitarios hay valores que deben ser ajustados para que remuneren adecuadamente la actividad del Concesionario y, por otra parte, se generaron costos por mayor permanencia que no se cubren con los precios unitarios a ser reconocidos.
Por lo anterior, se negará la excepción 19 de la contestación de la Demanda Reformada, propuesta por el FONDO. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En relación con la pretensión 29 de la Demanda Reformada, en el proceso está probado que, con ocasión de los acuerdos logrados en el Acta de 8 de agosto de 2014 se le dio vía libre al contratista para que avanzara en la preparación de un nuevo diseño para el Puente Hisgaura.
En el diseño del Puente Hisgaura, de acuerdo con la concepción de diseño desarrollada por SACYR se previó el uso de concretos de alta resistencia de 35 MPa para la infraestructura, de 42 MPa para el tablero y para las torres y de 50 MPa para las torres. Las Partes no discuten que se haya hecho el diseño con tal clase de concretos, ni tampoco sobre el hecho de que los concretos con esas resistencias hayan sido efectivamente empleados.
El nuevo diseño del Puente Hisgaura fue finalmente acogido por el FONDO y con base en ese diseño se adoptó por las Partes el presupuesto del Contrato, dejando las Partes a salvo las reservas que a bien tuvieron formular para discutir ciertos temas específicos que no quedaron resueltos o no quedaron plenamente acordados al suscribir el mencionado otrosí. Si el diseño adoptado para la construcción del Puente Hisgaura contemplaba el uso de los concretos a los que antes se hizo referencia es porque tales concretos eran necesarios para poder realizar la construcción, pues no sería entendible que requiriéndose otros concretos distintos, se hubiera prescindido de ellos y que la Interventoría y el FONDO pese a ello, hubiera aceptado que el puente se construyera con unos concretos diferentes a los que debían aparecer en un diseño correctamente elaborado.
En el considerando 69 del Otrosí 3 se dejó constancia por las Partes de que la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Interventoría emitió la comunicación No. 131-04-BOG-546-2015, del 15 de febrero de 2015, en la cual esta manifestó haber “revisado la documentación presentada con la comunicación del asunto y consideramos que el diseño estructural del puente Hisgaura (planos estructurales y memoria de cálculo), en general cumple con los requerimientos estipulados en los códigos referidos en las memorias de cálculo.” La elaboración de un diseño está sujeto a reglas que son propias del arte o ciencia de la ingeniería y no hay en el proceso evidencia alguna de que esas reglas de la profesión y la norma técnica de referencia empleada para el diseño hubieran sido desatendidas por SACYR.
Si bien, desde una perspectiva teórica, puede admitirse que sería posible hacer un diseño que contemplara la utilización de concretos de diferente resistencia a los que se establecieron en el diseño de SACYR, eso supondría que el diseño así lo contemplara y cumpliera, además, con las reglas de validación de la suficiencia y corrección de esa solución para garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra.
En todo caso, en el proceso no hay evidencia probatoria alguna de que en la definición de los concretos de alta resistencia que se incorporaron por SACYR en el diseño del Puente Hisgaura hubiera existido error o falta de correspondencia técnica. Por el contrario, al responder el Perito Consulobras la pregunta 68, formulada por el Tribunal Arbitral, en la que se le pidió hacer una evaluación técnica respecto de los concretos de alta resistencia empleados por SACYR en la construcción del Puente Hisgaura, teniendo en cuenta los Dictámenes ya obrantes en el expediente, el Perito contestó: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “[…] En concordancia con los requerimientos del diseño estructural verificados en el informe ‘Puente Hisgaura – Proyecto SACYR’ desarrollado por este perito y que hace parte de las referencias, se estableció que las resistencias especificadas por SACYR para los diferentes elementos estructurales del puente son acordes con las solicitaciones de los mismos”.
De acuerdo con la evaluación técnica realizada por el Perito Consulobras, las resistencias contempladas en el diseño de SACYR eran adecuadas en función de las solicitaciones requeridas por los elementos estructurales, siguiendo un estándar técnico que se ha concebido para garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras que se construyan siguiendo sus lineamientos.
Por lo tanto, entiende el Tribunal Arbitral que es procedente darle cabida a la pretensión 29 de la Demanda Reformada de SACYR. Los reconocimientos que pide SACYR en relación con el tema de los concretos se deben abordar tomando en consideración lo pedido en las pretensiones 30 y su subsidiaria, y en la pretensión 60 de la Demanda Reformada.
En la pretensión 30 y su subsidiaria SACYR pide que los precios que reclama deben serle reconocidos al contratista han de tener como referencia los que están contenidos en el oficio SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015, en forma principal, o los que están contenidos en el oficio SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 en forma subsidiaria.
En la Declaración rendida por el Testigo Rafael Alfredo Castro Cortés, quien se desempeñó como Director de la Interventoría para el Proyecto, éste explicó la discusión que se dio y los elementos que debían ser establecidos en el proceso TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de discusión de los precios unitarios para los ítems no previstos: “SR. CASTRO: No, ahí qué paso, ya como preguntaba por los precios unitarios y eso, pues entonces ahí se viene ya una discusión de precios en el 2015 los precios de los… digamos que se superaron tanto para los de 4.50 como para unos que propusieron el contrato tenía unos pilotes de 3 metros huecos dijeron eso no va las pilas no vamos a poner primero dijeron de 2.20 macizos y después quedaron de 2.50 macizos.
“Tocaba sacar unos precios para esos ítems que eran los que de primero tocaba hacer entonces aprobado el diseño en diciembre de 2015 enero, tenía que salir la aprobación de esos precios y efectivamente se aprobaron que eran los precios de los… de 4.50 los pilotes de 2.50 macizos digamos eso, después ya se ve una discusión en cuanto a las especificaciones con que estaban los diseños.
“Decía las zapatas estaban con concreto de 28 mil, pascales de 4 mil libras y pues estaba cambiando a un concreto más de 35 mega pascales eso había un cambio ahí tocaba revisar rendimientos y tocaba mirar costos, porque entonces ese concreto implicaba ponerle un poquito más de cemento para llegar a la resistencia de cemento, de pronto el aditivo ya no era de tantos kilos, sino de un poquito más de kilos ahí en 2015 se genera una discusión importante con esos concretos, con los concretos de las zapatas y de las pilas.
“Porque como el puente de … EDL tenía una resistencia en zapatas de 28 mega pascales y en torres de 35 mega pascales, entonces era diferente a lo que tenía que estaba proponiendo Sacyr con sus diseños ahí se le dijo no esto no puede ser vamos es con los precios contractuales, no porque las dimensiones cambian no sé qué yo ya estoy diseñando con esto lo que tenemos que aprobar un nuevo precio, se aprueba un nuevo precio siempre y cuando mantengamos los insumos en los precios que se tenían de momento la licitación. “Y ahí fue el problema el problema que era que no que ya esto no es así tenemos que ir a precios comerciales le pidieron al Invias que opinara y el Invias opinó con precios comerciales dijimos no señor esto no es lo que aplica usted tiene que mantener unas cosas que son las normas del contrato y es lo que usted cotizó y si va más cemento cuánto es el cemento adicional y al precio que usted lo cotizó y si va más aditivo cuánto es el aditivo adicional y al precio que usted cotizó. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Ahí se generó la discusión y nunca hubo un acuerdo en los precios de esas cosas, pero eso arrancó en el 2015 y sin embargo ellos nosotros le dijimos nosotros podemos reconocer los concretos, pero los precios contractuales entonces seguimos construyendo los precios contractuales y aceptó se incluyó en las actas así, Sacyr facturaba con el precio contractual para zapatas era tanto y ellos hacían 100 metros cúbicos y a ese precio se le pagaba toda la cosa.
“Siempre pensaban en cambiar el precio, pero no se llegaba a un acuerdo en el precio, entonces eso arrancó digamos cuando ellos empiezan a fundir zapatas y todo ya eso es como en marzo, abril no me acuerdo yo ellos arrancan a fundir zapatas en agosto de 2015 o sea hasta agosto de 2015 era tema de… y eso estaba solucionado y los precios estaban solucionados”191 (las subrayas no son del original).
De lo expuesto en la declaración se puede deducir que en la definición de los precios unitarios de los ítems nuevos tenía un peso determinante el diseño de mezcla (cantidad de cemento y de aditivo requerido), que no hubo acuerdos, y que la Interventoría aceptaba pagar a “los precios contractuales”, aunque tales precios se referían a concretos de otras especificaciones y, si bien tales precios unitarios debían ser el punto de partida, era necesario aplicarlos en función de los diseños de mezcla requeridos para alcanzar los niveles de resistencia de los nuevos concretos a emplear.
El Dictamen pericial de Consulobras, a juicio del Tribunal Arbitral, proporciona elementos de juicio suficientes para resolver esta cuestión, en las respuestas que dio el Perito para atender preguntas sobre mayores costos por concretos del Puente Hisgaura. En la pregunta 64 se le indagó al Perito sobre su concepto respecto de qué tanto podía cambiar el valor de la mano de obra y de los rendimientos estimados por el hecho de que se contemplara concreto de 28 MPa en el diseño de DIS EDL y de 35 MPa en el diseño de SACYR (pregunta 64). 191 Cfr. transcripción de la declaración de Rafael Alfredo Castro Cortés, p.
12. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Al responder la pregunta el Perito Consulobras manifestó: “Teniendo en cuenta que se cambia el concreto solo por resistencia para el mismo elemento, no debería cambiar el valor de la mano de obra así como tampoco los rendimientos, ya que la modificación de los concretos en cuanto a su resistencia se da únicamente en los insumos de materiales”.
“Para explicar su respuesta el Perito examinó el APU elaborado por DIS- EDL y proporcionados por el FONDO en el marco del Contrato 285 de 2013, correspondiente al concreto de 28 MPa, deteniéndose en el componente mano de obra, para verificar los valores correspondientes al personal dedicado (oficiales y ayudantes). Señala el Perito Consulobras que, SACYR, después de la firma del contrato, hizo entrega de los APUs “estudiados en etapa de oferta los cuales fueron entregados a la interventoría el día 13 de marzo de 2014 en el oficio SC-FA-002-2014 […] dentro de la etapa de preconstrucción. En estos APUs SACYR amplia el rendimiento propuesto por DIS-EDL de 2.5m3/día a 3.00m3/día con 2 oficiales y 6 ayudantes para un total de costos de mano de obra de $133,567.99/m3 […]”.
Y, más adelante, describe lo que la documentación examinada permite establecer sobre el planteamiento de SACYR, en relación con la determinación del componente de mano de obra para el ítem bajo examen: “El cambio en el diseño estructural realizado por SACYR implicó un cambio en la resistencia de los concretos, por lo cual, SACYR elabora un nuevo APU para concreto de 35 MPa (para los dados de las pilas).
“Por otra parte, al presentarse diferencias en cuanto al precio de los APUs entre SACYR y PARSONS, por solicitud de SACYR, el INVIAS emite un comunicado ( referencia [1] ), en el cual, analizando las posturas de las partes propone ajustar los APUs de acuerdo a los precios del mercado. En estos APUs (ver Figura 64 - 3) se define un rendimiento de 1.50m3/día para 2 oficiales y 6 ayudantes e incluyen 2 oficiales y 6 ayudantes adicionales para la producción del concreto con un rendimiento de 56m3/día para un total de costos de mano de obra TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de $274,291.40/m3.
“[…] “El precio pretendido por SACYR está definido por los APU´s que el INVIAS propuso en donde el costo de mano de obra aumenta de $133,567.99/m3 a $274,291.40/m3 y el rendimiento disminuye de de (sic) 3 m3/día a 1.5 m3/día”. También precisa el Perito Consulobras que en ninguna de las comunicaciones remitidas por SACYR en relación con diferentes versiones de APU se define el rendimiento y el precio pretendidos.
En la pregunta 70 se le pidió al Perito Consulobras establecer la correlación entre los valores del componente de mano de obra, previstos inicialmente en el Contrato 285 de 2013, para un tablero con luz central de 416 m. en concreto de 35 MPa, por una parte, y los valores pedidos por SACYR para el mismo componente de mano de obra, empleando concreto de 42 y de 50 MPa, conforme al diseño en el que el tablero tiene una luz central de 330 m, por la otra parte.
Al contestar, el Perito Consulobras señaló: “Técnicamente la correlación de los precios unitarios debe darse en los subcapítulos del análisis de precios unitarios referentes a los equipos, el transporte y la mano de obra dado que estos aspectos no varían en función de la resistencia, ni de la luz del tablero a fundir; por esta razón los costos de la mano de obra para el tablero en los dos casos propuestos, equivalen a la suma de $133.568/ m3.
“La mano de obra es la misma y con el mismo rendimiento, el personal de producción debió estar incluido en los costos de la planta conforme a las especificaciones técnicas para ofertar el concreto de 35 MPa”. Se explica en el Dictamen pericial de Consulobras que la metodología TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 empleada para responder la pregunta se encamina a conformar el precio unitario para el concreto de 42MPa y 50MPa para tablero, partiendo de los precios de los insumos contractuales ofertados por SACYR y tomando en cuenta las especificaciones técnicas aplicables.
Se precisa en la respuesta del Perito Consulobras, con citación de la fuente respectiva, el valor por mano de obra del APU para el concreto de 42 MPa y para el concreto de 50 MPa que presentó SACYR al FONDO, y se indica también por el Perito el camino seguido, según lo previsto en el Contrato 285 de 2013 para la determinación del precio unitario del concreto de 35 MPa.
Teniendo ese marco de referencia, el Perito Consulobras pone de presente que: “Lo anterior permite concluir dadas las consideraciones anteriores, que era necesario tener presente que se requerían todos los equipos, equipos varios, transportes, materiales y la mano de obra necesaria para llevar a cabo todo el proceso constructivo hasta el recibo a satisfacción; por lo tanto, el análisis elaborado de manera unitaria no debe reflejar cambios en la mano de obra ni en los equipos para los precios nuevos del concreto de 42 MPa y de 50 MPa, ya que la mano de obra, los transportes y los equipos asi (sic) como los rendimientos no varían en función de la resistencia”.
En el numeral 65 del cuestionario al Perito Consulobras se le pidió a éste que explicara la justificación para la variación en el costo de m3 de los aditivos entre el previsto para el concreto de 28 MPa del diseño DIS – EDL y de 35 MPa del diseño de SACYR. En la respuesta, el Perito Consulobras indicó lo siguiente: “El valor de CIENTO SETENTA Y TRES MIL SEICIENTOS PESOS ($173.600/m3) por concepto de aditivos para concretos de 35 MPa propuestos por SACYR, no tiene justificación técnica, ya que se adoptan TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de valores presentados por el INVIAS de un análisis de mercado según el comunicado SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015 (ver referencia [1] ).
“La dosificación de aditivo que tiene justificación técnica es la que corresponde al diseño de mezcla presentado por SACYR en el comunicado FA15-1-194-BOG (ver referencia [2] ) a la interventoría. De acuerdo a este diseño, se tienen 4.13kg/m3 de aditivo plastificante para concreto de 35MPa”. La sustentación de la conclusión a que se llega está debidamente explicada y documentada.
Se indica por el Perito Consulobras que: “[…] El APU del concreto de 28MPa no presenta justificación técnica dentro de los documentos entregados por el FONDO, dado que no hay diseño de mezcla elaborado por DIS-EDL que justifique el rendimiento del aditivo en el APU del concreto de 28MPa”. “Una vez SACYR firma el contrato (referencia [5] ), entrega los APUs estudiados en etapa de oferta los cuales fueron entregados a la interventoría el día 13 de marzo de 2014 en el oficio SC-FA-002-2014 (referencia [6] ) dentro de la etapa de preconstrucción. En estos APUs para el insumo “aditivo” del concreto de 28MPa, SACYR adopta el mismo valor de aditivo que presentó DIS-EDL ($15.000) y el mismo rendimiento de 1.0kg por m3 de concreto para un valor total de $15.000/m3”.
Continúa el Perito Consulobras realizando el análisis que le fue pedido para arribar a la respuesta que dio y afirma: “El cambio en el diseño estructural realizado por SACYR implicó un cambio en la resistencia de los concretos, por lo cual, SACYR elabora un nuevo APU para concreto de 35 MPa (para los dados de las pilas), el cual remite a la interventoría para su aprobación. La interventoría solicita el diseño de mezcla para este concreto el cual fue entregado por SACYR el 2 de noviembre de 2015 mediante el comunicado FA15-1- TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 194-BOG (ver referencia [2] ).
“En los documentos recibidos por este perito, se encontró una versión de diseño de mezcla (ver referencia [2] ) y es la que considera el perito que es la justificación técnica que involucra el rendimiento del aditivo plastificante dentro del APU de concreto de 35MPa”. En el Dictamen pericial se reproduce la imagen del documento que se acompaña a éste, en el cual se plantea el diseño de mezcla al que se hace referencia. Se indica por el Perito Consulobras que “[c]on este rendimiento [hace referencia el Perito a un rendimiento de 4.13 kg de aditivo plastificante por m3] y teniendo un valor unitario para este insumo de $40.000, el valor por este concepto es de $165.200/m3”.
Y agrega, seguidamente: “Se aclara que si bien no se encontró comunicado alguno de aprobación de los diseños de mezcla por parte de la interventoría, en los informes mensuales realizados por ésta (desde el informe mensual No. 20, referencia [7] ) se presentan ensayos de resistencia a la compresión para el concreto en mención, en donde se observa que se alcanzan las resistencias especificadas.
Estos ensayos son firmados por el contratista y por la interventoría. “De otra parte, al presentarse diferencias en cuanto al precio de los APUs entre SACYR y PARSONS, por solicitud de SACYR, el INVIAS emite un comunicado (referencia [1] ), en el cual, analizando las posturas de las partes propone ajustar los APUs de acuerdo a los precios del mercado.
En estos APUs (ver Figura 71 - 4) se tiene un valor de $173.600/m3 (4.34kg/m3) por concepto de aditivos súper plastificantes para concretos de 35MPa. Estos valores no tienen justificación técnica debido a que son valores propuestos por el INVIAS teniendo como referencia el mercado y no hay diseños de mezcla que los soporten”. Se le indagó al Perito Consulobras, en la pregunta 71, por la justificación técnica que pudieran tener las dosificaciones de aditivos propuestas para los concretos TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de 42 y de 50 MPa empleados en el diseño de SACYR, versus la que se contempló para el concreto de 56 MPa en el diseño inicial, para explicar o dar sustento a la diferencia de valores por m3 de estos elementos en cada caso.
El Perito Consulobras respondió así: “El valor de $302.400/m3 y $336.000/m3 por concepto de aditivos para concretos de 42 y 50 MPa respectivamente propuestos por SACYR, no tiene justificación técnica, ya que se adoptan de valores presentados por el INVIAS de un análisis de mercado según el comunicado SPA 58062 del 12 de noviembre de 2015 (ver referencia [1] ).
“La dosificación de aditivo que tiene justificación técnica es la que corresponde a los diseños de mezcla presentados por SACYR en el comunicado FA15-1-194-BOG (ver referencia) a la interventoría. De acuerdo a estos diseños, se tienen 7.20kg/m3 de aditivo plastificante para concreto de 42MPa y de 8.0 kg/m3 para concreto de 50MPa”. Por otra parte, precisa el Perito Consulobras lo siguiente en relación con el APU del concreto de 56 MPa, que estaba contemplado en el diseño inicial de DIS – EDL: “[…] El APU del concreto de 56 MPa no presenta justificación técnica dentro de los documentos entregados por el FONDO, dado que no hay diseño de mezcla elaborado por DIS-EDL que justifique el rendimiento del aditivo en el APU del concreto de 56MPa.
“Una vez SACYR firma el contrato (referencia [5] ), entrega los APUs estudiados en etapa de oferta los cuales fueron entregados a la interventoría el día 13 de marzo de 2014 en el oficio SC-FA-002-2014 dentro de la etapa de preconstrucción. En estos APUs para el insumo ‘aditivo superplastificante’ modifica el valor unitario de $24.720 a $40.000 dejando igual el rendimiento que para el caso del concreto de 56MPa es de 3.0kg/m3, lo que da un valor total de $120.000/m3”.
Continúa el Perito Consulobras realizando el análisis y afirma: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “El cambio en el diseño estructural realizado por SACYR implicó un cambio en la resistencia de los concretos, por lo cual, SACYR elabora unos nuevos APUs para concretos de 42 MPa (para el tablero de los vanos de acceso y las pilas 1, 3 y 4), 50MPa (para el tablero de la zona atirantada y la pila 2) y 35MPa (para los dados de cimentación), los cuales remite a la interventoría para su aprobación. La interventoría solicita el diseño de mezcla para estos concretos el cual fue entregado por SACYR el 2 de noviembre de 2015 mediante el comunicado FA15- 1-194-BOG (ver referencia [2] ).
“En los documentos recibidos por este perito, se encontró una versión de diseños de mezcla (ver referencia [2] ) y es la que considera el perito que es la justificación técnica que involucra el rendimiento del aditivo plastificante dentro de los APUs de los concretos de 42MPa y 50Mpa”. Se reproducen en el Dictamen pericial las imágenes de los documentos que se acompañan a la experticia, en los cuales se plantea el diseño de mezcla al que se hace referencia. Se indica por el Perito Consulobras que “[c]on estos rendimientos [hace referencia el Perito a un rendimiento de 7.20 kg. de aditivo plastificante por m3 para el concreto de 42 MPa y de 8.00 kg por m3 para el concreto de 50 MPa] y teniendo un valor unitario para este insumo de $40.000, el valor por este concepto es de $288.000/m3 y de $320.000/m3 respectivamente”.
Y agrega, seguidamente: “Se aclara que si bien no se encontró comunicado alguno de aprobación de los diseños de mezcla por parte de la interventoría, en los informes mensuales realizados por ésta (desde el informe mensual No. 20, referencia [7] ) se presentan ensayos de resistencia a la compresión para los concretos en mención, en donde se observa que se alcanzan las resistencias especificadas.
Estos ensayos son firmados por el contratista y por la interventoría. “De otra parte, al presentarse diferencias en cuanto al precio de los APUs entre SACYR y PARSONS, por solicitud de SACYR, el INVIAS emite un comunicado (referencia [1] ), en el cual, analizando las posturas de las partes propone ajustar los APUs de acuerdo a los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 precios del mercado.
En estos APUs (ver Figura 71 - 5 y Figura 71 - 6) se tienen valores de $302.400/m3 (7.56kg/m3) y $336.000/m3 (8.40kg/m3) por concepto de aditivos plastificantes para concretos de 42MPa y 50MPa respectivamente. Estos valores no tienen justificación técnica debido a que son valores propuestos por el INVIAS teniendo como referencia el mercado y no hay diseños de mezcla que los soporten”.
De conformidad con las respuestas brindadas, no encontró el Perito Consulobras que exista sustento en la reclamación de SACYR en lo que dice relación con el componente de mano de obra en la elaboración de los concretos que se emplearon en la construcción del Puente Hisgaura, mientras que en lo tocante con los aditivos se explica por el Perito que los valores contenidos en los oficios de INVIAS SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015 y SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 no ofrecen el respaldo requerido, por cuanto se basan en un análisis de marcado, pero omiten tener en cuenta el diseño de mezcla específico para la construcción realizada.
El Tribunal acoge el concepto técnico del Perito Consulobras en los aspectos mencionados en este acápite del Laudo Arbitral por encontrar que el análisis realizado se encuentra debidamente fundamentado y guarda correspondencia con los lineamientos contractuales y con los criterios técnicos que orientan la conformación de precios unitarios nuevos.
Significa lo anterior, que los precios unitarios de los concretos de 35, 42 y 50 MPa deben ser mayores a los establecidos en el Otrosí 3, no para alcanzar los valores establecidos en el oficio de INVIAS SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015, ni tampoco los señalados en el oficio de INVIAS SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 del INVIAS, pero sí para recoger el efecto del ajuste que se debe realizar respecto del valor a reconocer por los aditivos en el valor unitario de los mencionados concretos.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El Perito Consulobras, para realizar su análisis en lo tocante con el valor por m3 de los aditivos partió de los valores unitarios contemplados por DIS – EDL como costo unitario del aditivo, de manera que el valor por m3 se determina por la multiplicación de la cantidad de aditivo requerido según el diseño de mezcla tomado como referencia. Ese diseño de mezcla, según explica el Perito Consulobras fue elaborado por SACYR y presentado a la Interventoría para su aprobación. El Perito pone de presente que el diseño de mezcla planteado refleja la justificación técnica “que involucra el rendimiento del aditivo plastificante dentro del APU de concreto de 35 MPa” afirmación que más adelante reitera al referirse a los otros concretos, cuando señala que “considera el perito que es la justificación técnica que involucra el rendimiento del aditivo plastificante dentro de los APUs de los concretos de 42 y 50 Mpa”.
Tanto en la respuesta a la pregunta 65, como en la respuesta a la pregunta 71, el Perito Consulobras, de acuerdo con lo que arriba se dejó expuesto, señaló que los documentos recopilados dan cuenta de que el contratista y la Interventoría dejaron evidencia de ensayos de resistencia a la comprensión para los concretos de 35, 42 y 50 MPa, en los que se verificó que alcanzaron las resistencias especificados, si bien no se halló comunicación formal de aprobación de los diseños de mezcla por parte de la Interventoría. Lo anterior le permite inferir al Tribunal Arbitral que existe sustento respecto de la determinación del diseño de mezcla con base en el cual el Perito extrae el valor de los aditivos por m3 para los concretos de 35, 42 y 50 MPa.
Es necesario señalar que, para llegar a la determinación de los APU de los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 concretos de 35, 42 y 50 MPa no bastaba con invocar unos precios de mercado, como se hace en los oficios SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015 y SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 del INVIAS, en los que se apoyan las pretensiones 30 y subsidiaria de la 30 de la Demanda Reformada de SACYR, pues era necesario tomar en consideración los valores que para elementos semejantes se habían contemplado en los APU considerados inicialmente en el Contrato y, adicionalmente, tomar en cuenta los correspondientes diseños de mezcla, en lo que tenía que ver con el empleo de aditivos para alcanzar los niveles de resistencia requeridos.
En el Contrato se previó, en el numeral 4.8., párrafo tercero del parágrafo, que el contratista quedaba obligado a ejecutar las mayores cantidades de obra que llegaren a resultar, a los mismos precios de su propuesta económica. Así mismo, se contempló que, de presentarse alguna actividad adicional, cuyos ítems no estuvieran previstos, se tomaría en cuenta el valor de los insumos de ítems cuyos precios unitarios hubiere presentado el contratista.
En el caso que nos ocupa, en lo que dice relación con el Puente Hisgaura, la sustitución del diseño por uno nuevo era una obra adicional de carácter sustancial, en la medida en que reemplazaba el diseño inicial de DIS – EDL entregado por el FONDO al contratista, cuyos precios unitarios para ítems no previstos debía ser acordado, en todo caso, tomando como referente inicial lo que el contratista había presentado en su oferta, la cual tenía que basarse, a su turno, en los APU que había elaborado el diseñador inicial, DIS – EDL.
En cuanto al elemento de mano de obra, el referente debía ser el valor que se había contemplado para la elaboración de los concretos que guardaban funcionalidad equivalente, respetando las particularidades técnicas propias del tipo de cemento requerido para atender las solicitaciones que emanaban del nuevo diseño. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En ese sentido, no era procedente acudir al referente de mercado que para ese componente del precio unitario se tenía previsto en la información proporcionada en los oficios de INVIAS, toda vez que existía en los precios unitarios ya determinados del Contrato un referente que debía ser tenido en cuenta, para determinar el impacto de este componente del precio unitario de cada concreto.
En lo que dice relación con los aditivos, también es preciso tener como referencia para la elaboración del APU de los concretos, el valor del insumo que se tenía contemplado en los precios unitarios de los concretos que estaban contemplados en el diseño inicial y la cantidad de aditivo a considerar debía ser el que resultara del diseño de mezcla para cada específico concreto, en la forma planteada en el Dictamen del Perito Consulobras.
No es posible, por tanto, acceder a la pretensión 30, ni a la subsidiaria de la 30 de la Demanda Reformada de SACYR, en el sentido de que los valores sean los allí señalados, pero sí es procedente determinar los valores a ser reconocidos a SACYR por el FONDO, en lo tocante con la diferencia que resulta de confrontar el valor del aditivo según la especificación técnica requerida para alcanzar el nivel de resistencia propia de cada uno de los concretos cuyos APU no estaban previstos inicialmente, con el valor que por ese mismo concepto sirvió de base para fijar los APU que se tomaron en consideración en el Otrosí 3 de 2016.
Ahora bien, teniendo en cuenta que en la construcción del Puente Hisgaura se emplearon concretos de 35, 42 y 50 MPa, lo que ha dado lugar al reconocimiento de la pretensión 29 de la Demanda Reformada de SACYR y que en la pretensión 60 de la misma Demanda se le ha pedido al Tribunal TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 declarar que SACYR tiene derecho al reconocimiento de los precios unitarios que se definan con ocasión de la demanda, en lo tocante con los mencionados concretos, y en consideración a que en los valores inicialmente determinados en el Otrosí 3 no se tuvo en cuenta, en forma correcta, el valor que correspondía a los aditivos por m3, es procedente declarar la obligación de pago por el diferencial que se establecerá en la forma que enseguida se explica.
Teniendo en cuenta que por lo expuesto en las consideraciones precedentes se le debe dar cabida a la fijación de un precio unitario para los concretos de 35, 42 y 50 MPa diferente al que quedó incorporado en el Otrosí No 3 al Contrato, no resulta procedente acoger las que se presentaron como excepción 64 y excepción 65 por parte del FONDO, al contestar la Demanda Reformada, las cuales serán denegadas.
En el Dictamen de parte del Perito Luis Ernesto Escobar Neuman se dejó evidencia de la cantidad de metros cúbicos de concreto empleados en la elaboración de los concretos de 42 y de 50 MPa empleados en la súper estructura y en la infraestructura, como aparece en la tabla que enseguida se reproduce: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En la tabla se muestra que en el ítem A1, concreto clase AA (42 MPa) para Tablero, se emplearon 621.90 m3, en el ítem A2, concreto clase AA (42 MPa) para Torres, se emplearon 4.083,00 m3, en el ítem A3, concreto clase AA (50 MPa) para Tablero, se emplearon 3.792,30 m3, en el ítem A4, concreto clase AA (50 MPa) para Torres, se emplearon 503,10 m3 y en el ítem A5, concreto clase A (35 MPa) para infraestructura, se emplearon 5.282,30 m3,.
De acuerdo con el Dictamen pericial de Consulobras, como resultado de tener en cuenta la cantidad de aditivo requerido para lograr la resistencia de 35 MPa, se llega a un valor de aditivo por m3 de $ 165.200, mientras que en los documentos del diseño de DIS – EDL ese valor, que adolece de falta de sustentación técnica, es de $ 15.000 por m3, lo que arroja una diferencia por metro cúbico no reconocida de $ 150.200 por m3.
En el caso de los concretos de 42 MPa, la cantidad de aditivo requerido para lograr la resistencia requerida conlleva a un reconocimiento por m3 de $288.000, mientras que en los documentos del diseño de DIS – EDL ese valor, que adolecen de falta de sustentación técnica, es de $ 120.000 m3, lo que arroja TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 una diferencia por m3 no reconocida de $ 168.000.
En lo concerniente con los concretos de 50 MPa, la cantidad de aditivo necesario para lograr la resistencia requerida conlleva un reconocimiento por m3 de $ 320.000, mientras que en los documentos del diseño de DIS – EDL ese valor, que adolece de falta de sustentación técnica, es de $ 120.000 m3, lo que arroja una diferencia por m3 no reconocida de $ 200.000.
Basado en lo anterior, el valor de los concretos ha de ser el que resulte de adicionar al valor unitario del Otrosí 3, que se indica en la sexta columna de la tabla del Dictamen del Perito Luis Eduardo Escobar Neuman, el que corresponde al mayor valor por concepto de aditivos, así: 1) Para el concreto clase AA (42 MPa) para Tablero: $1.190.904 + $168.000 = $1.358.904. 2) Para el concreto clase AA (42 MPa) para Torres: $1.354.205 + $168.000 = $1.522.205. 3) Para el concreto clase AA (50 MPa) para Tablero: $1.295.108 + $200.000 = $1.495.108. 4) Para el concreto clase AA (50 MPa) para Torres: $1.370.691 + $200.000 = $1.570.691.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Con base en lo anterior, el valor a reconocer es el resultado de realizar las siguientes operaciones aritméticas en las cuales se toman los m3 empleados en relación con cada clase de concreto y se multiplican por el mayor valor adicional a reconocer por concepto de aditivos: a) Para el concreto de 42 MPa: (621,90 X $168.000) + (4.083,00 X $168.000) = $790.423.200. b) Para el concreto de 50 MPa: (3.729,30 X $200.000) + (503.10 X $200.000) = $846.480.000. c) Para el concreto de 35 MPa: 5.283,30 X $150.200 = $793.551.660.
El total resultante de sumar los tres valores obtenidos es el siguiente: $ 790.423.200 + $ 846.480.000 + $ 793.551.660 = $ 2.430.454.860. En relación con la actualización, ésta se determinará por la variación que haya presentado el ICCP – Concreto para estructura de puentes, entre noviembre de 2016, momento de suscripción del Otrosí No. 3, y noviembre de 2020, último mes informado al momento en que se profiere el Laudo, así: $ 2.430.454.860 x 165,19 / 149,93= $ 2.677.828.575 En resumen, en lo que se relaciona con el precio de los concretos, no se puede TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 acceder a las Pretensiones que se encaminan a que esos valores unitarios se determinen con base en el valor incluidos en el oficio SPA 58062 de 12 de noviembre de 2015 del INVIAS, ni en el oficio SPA 63983 de 18 de diciembre de 2015 del INVIAS, que fue tomado en cuenta en el Dictamen del Perito Escobar Neuman y que arrojaba un valor de $ 4.385.684.083, sino que se contraerá al reconocimiento de la obligación de pagar a SACYR por los ítems de concretos de 35 MPa, 42 MPa y 50 MPa, en total, la suma de $ 2.430.454.860, según lo que arriba quedó expuesto, valor que actualizado al mes de noviembre de 2020, última fecha de la que se tiene referencia del ICCP antes de la expedición del Laudo, es equivalente a $ 2.677.828.575.
Con el reconocimiento que se menciona se indemniza al contratista el prejuicio causado por un mayor costo no reconocido respecto de los concretos utilizados en el nuevo diseño, que tiene su génesis en el incumplimiento en la entrega de diseños Fase III por parte del FONDO, por lo cual se le impondrá a éste la condena al pago de ese valor, en el marco de la pretensión primera subsidiaria de la pretensión 62 condenatoria, que será acogida por el Tribunal Arbitral, como más arriba se dejó expuesto.
Tomando en cuenta las consideraciones que se han expuesto en este acápite del Laudo, el Tribunal encuentra procedente acoger la excepción 51 de la contestación de la Demanda Reformada, denominada “Los oficios INVIAS SPA58062 del 12 de noviembre de 2015 y SPA63983 del 18 de diciembre de 2015, no son vinculantes para las partes del Contrato”, específicamente en lo concerniente a que los mencionados oficios, de conformidad con el Contrato, no tenían carácter vinculante para las Partes, o para el FONDO en particular.
La Excepción antes mencionada está en conexión con la siguiente, según se expone en la contestación de la Demanda Reformada por parte del FONDO, y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 respecto de esa defensa se indica que “mediante el Oficio No. DO 41027 del 31 de agosto de 2016, suscrito por el Director Operativo del INVIAS, previa solicitud formulada por el FONDO ADAPTACIÓN de conformidad con los procedimientos establecidos en el marco del Convenio Marco y del Convenio Derivado y en desarrollo de lo acordado en las mesas de trabajo llevadas a cabo ante la Procuraduría General de la Nación, que el INVIAS emitió su recomendación técnica sobre la fijación de precios de ítems nuevos, la cual después de haber sido "considerada" por el FONDO fue acogida por éste y se tradujo en la posición asumida para el pacto de lo acordado por las partes mediante el Otrosí No. 3 al contrato suscrito el l0 de noviembre de 2016”.
Como se puede apreciar, se trata de una explicación que proporciona el FONDO sobre la forma como se llegó a forjar su propia posición, que la llevó a acoger los precios unitarios que se recogieron en el Anexo 2 del Otrosí 3, por lo cual no se puede calificar como una Excepción, pero al ser presentada con ese alcance, se negará la excepción 52 de la contestación de la Demanda Reformada, en la medida en que con ella no se enerva o desestima ninguna Pretensión de las propuestas por SACYR en su demanda.
Así las cosas y con el preciso alcance que en esta parte del Laudo se está dejando expuesta, se negarán la pretensión 30 y la subsidiaria de la pretensión 30 de la Demanda Reformada de SACYR, dado que el valor a reconocer es menor al pedido en las dos Pretensiones mencionadas y dicho reconocimiento puede enmarcarse en lo pedido en la pretensión 60 de la misma Demanda Reformada, a la que por este aspecto se accederá. Cabe aquí precisar que la determinación que el Tribunal Arbitral adoptará en la parte resolutiva del Laudo Arbitral, en el sentido de reconocer el mayor valor de los ítems de concretos de 35, 42 y 50 MPa se encuadra, con este alcance, en lo que se pide en la primera pretensión subsidiaria de la pretensión de condena TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 63.
Como quiera que el no reconocimiento del precio de los concretos en la cuantía a que el contratista tenía derecho le ocasiona un perjuicio patrimonial que éste no se encuentra en el deber jurídico de soportar se accederá, por el aspecto anotado, a lo pedido en la primera pretensión subsidiaria de la pretensión 63 condenatoria, sin perjuicio de lo que en otras partes del Laudo arbitral se dice en relación con indemnizaciones que se reconocen al contratista por otros conceptos y de lo que se expone sobre las razones para negar la pretensión 63 condenatoria principal.
Consecuente con lo anterior, se negará la pretensión de condena 68 y la pretensión subsidiaria de la 68, en la medida en que los mayores valores de los ítems de concretos se reconocerán con base en la pretensión subsidiaria de la 63 condenatoria. 7. Reclamos por mayor permanencia y cuestiones relacionadas con ésta 1. Posición de la Convocante En su Demanda la Convocante, afirma que la ampliación del Contrato en 18 meses más 19 días, obedeció a las graves deficiencias contenidas en el diseño inicial entregado por el FONDO que hicieron inviable el programa de ejecución previsto.
Sostiene que el FONDO incumplió las obligaciones contractuales al no entregar unos diseños definitivos o diseños FASE III que fueran técnica y constructivamente viables. SACYR realizó entonces dos actividades simultáneamente, el diseño y la construcción del Puente Hisgaura, sistema conocido como Fast Track, intentando mitigar los efectos adversos de la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 demora del FONDO en reconocer que era necesario contar con nuevos diseños.
La ausencia de responsabilidad de SACYR en los hechos que afectaron la ejecución del contrato y que retrasaron su cronograma, queda demostrada, según SACYR, con el hecho de que el FONDO no hizo efectiva la cláusula penal prevista en el Contrato, ni decretó la caducidad de éste. Según la posición de la Convocante, consecuentemente con la mayor extensión del plazo contractual, que afectó la economía del Contrato y su estructura de costos, SACYR solicita el reconocimiento y pago de los mayores costos incurridos en la administración del Proyecto y en las actividades operacionales y de mantenimiento que se encuentran vinculadas al tiempo de ejecución del contrato.
Entre los rubros de los mayores costos incurridos, que se reclaman, se destacan: costos administrativos indirectos, que no están directamente asociados con la ejecución de la obra pero que son necesarios para el apoyo y gestión de la misma, tales como costos de personal indirecto, costos varios, costos amortizables y depreciaciones; costos directos asociados a la permanencia en obra, por más tiempo del previsto, de los equipos y maquinaria; reajuste de precios; devaluación de la moneda de pago (peso frente al euro); y, aumento de la tasa de impuesto al valor agregado.
La parte Convocante para apoyar su posición cita los conceptos del Perito técnico de parte, Ingeniero Ernesto Escobar Neuman. La Convocante, en la Demanda Reformada, solicita que se acoja en el Laudo la pretensión en la que persigue que se declare que el reajuste de precios se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 debe hacer a partir del mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, lo que señala ha de ser así, por cuanto la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar, debido a causas que no le son imputables y que llevaron a la ampliación del plazo contractual (pretensión 42).
Subsidiariamente pide lo mismo, pero tomando como fecha de inicio de la actualización el mes de julio de 2015 (pretensión subsidiaria de la 42 declarativa). Hace mención SACYR en la Demanda Reformada al hecho de haber dejado la salvedad en torno de la fecha que se debía tomar para empezar a aplicar los reajustes a los precios del Contrato, respecto de la que quedó estipulada en el Otrosí 3.
Señala la Convocante que su reclamo se fundamenta en el cambio total de las condiciones en las cuales tuvo que ejecutar el Contrato, respecto de aquellas con las que SACYR presentó su oferta, según los estudios previos y los TCC. La Convocante en los Alegatos de conclusión reiteró su posición en lo relativo a la responsabilidad del FONDO en las causas que determinaron el retraso de las obras y la subsiguiente ampliación del plazo contractual.
En el escrito de alegaciones finales, la Convocante le atribuye tinte abusivo a la cláusula de no reajuste de precios, que se dejó contemplada en los TCC e invoca jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se establece que, en los términos del artículo 4º de la Ley 80 de 1993, se consagra como derecho de las entidades estatales el mantenimiento del equilibrio económico financiero del contrato, a la vez que les impone la obligación de preservarlo y resalta lo TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 relacionado con la renuncia que suele incluirse a la reclamación de reajuste de precios, lo que el Consejo de Estado califica como proceder equivocado, ya que la prohibición no impide que ocurra la variación de precios y que, por ella, se desequilibre económicamente el contrato, lo que atenta contra la autonomía privada de las partes y tiene un contenido abusivo192. 2.
Posición de la Convocada Según la Convocada, la ampliación del plazo obedeció a la necesidad de priorizar y culminar la construcción del Puente Hisgaura, la cual se retrasó considerablemente por los incumplimientos en los que incurrió SACYR desde la etapa de preconstrucción y posteriormente, en la de construcción. También afirma el FONDO que los diseños entregados a SACYR eran diseños Fase III y que, por lo tanto, las modificaciones, ajustes y/o complementaciones a los diseños realizados por SACYR, y la consecuente prolongación del tiempo de ejecución de las obras, son responsabilidad exclusiva del contratista, quien deberá asumir las consecuencias económicas que se deriven.
Se insiste en que no hubo ningún pacto entre SACYR y el FONDO para modificar las condiciones de ejecución de la obra del Puente Hisgaura. Afirma adicionalmente el FONDO que SACYR no adelantó nuevos diseños para el Puente Hisgaura, sino que introdujo una modificación técnica no indispensable para la viabilidad de la construcción y, dado que el constructor inició la obra con la modificación por él introducida, el FONDO tuvo que aceptarla bajo el entendido de que estas modificaciones no excederían los valores totales de la inversión señalados en el Acta del 8 de agosto de 2014. 192 Se invoca por SACYR la sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, sentencia de 14 de marzo de 2013.
C. P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No.: 76001-23-31-000- 1996-03577-01 (20524). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Por lo anterior, no se reconocen consecuencias económicas derivadas del mayor plazo de ejecución del contrato. La misma parte Convocada en los Alegatos de conclusión presenta los siguientes argumentos que se resumen así: La no aceptación de SACYR de los diseños originales del Puente Hisgaura se basó en haberlos revisado con una norma técnica diferente a la aplicable.
Por razón de lo cual encontró que los diseños entregados por el FONDO no cumplían con los parámetros y criterios de las normas que consideraba aplicables. De otra parte, el FONDO afirma que las observaciones planteadas por SACYR a los diseños originales en la etapa de preconstrucción no reflejaban la gravedad que se pretende transmitir frente al Tribunal Arbitral, en cuanto al posible riesgo de colapso del puente por falta de un elemento de arriostramiento horizontal, situación que, en caso de ser cierta, podía subsanarse con un ajuste a los diseños originales.
En la contestación de la Demanda Reformada, el FONDO propuso las siguientes Excepciones relacionadas con la cuestión que se examina en esta sección del Laudo: “19. El mayor costo del puente Hisgaura, producto de las modificaciones al diseño original introducidas por SACYR no le causó perjuicio alguno a la contratista, en tanto el precio del contrato era determinable por las unidades o cantidades de obra ejecutadas, multiplicadas por los precios unitarios, y se efectuaron las respectivas adiciones mediante otrosíes.
“49. Las partes nunca acordaron cambiar la modalidad de ejecución del contrato al denominado ‘fast track’ TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “58. El contratista asumió como un riesgo a su cargo en el Contrato 285 de 2013 la variación de los precios unitarios pactados, dentro del término de ejecución acordado, por lo que solamente hay lugar a reajuste de precios en los términos pactados en el Otrosí No. 3”.
“66. Al ser un contrato pactado a precios unitarios, no es procedente el pago adicional de los denominados ‘gastos de administración’”. Las Excepciones mencionadas se enfocan en resaltar lo que en el Contrato se prevé en relación con (i) el reconocimiento de las actividades ejecutadas por el contratista mediante el pago de los precios unitarios pactados por las cantidades de obra inicialmente previstas y por las adicionalmente ejecutadas, (ii) la no variación de precios unitarios durante la ejecución del Contrato, debiéndose limitar tales ajustes, en el entendimiento de la Convocada, a los que se acordaron en el Otrosí 3, (iii) en señalar que, al haber quedado establecido el pago por precios unitarios, en cuyo análisis debían contemplarse los costos directos e indirectos de la construcción, y dentro de estos últimos los gastos de administración, no es admisible para el FONDO que SACYR desconozca lo pactado y (iv) en poner de presente que no se pactó una modificación del sistema de ejecución del Contrato (el denominado “fast track”); que lo que se previó fueron dos etapas (preconstrucción y construcción) diferenciadas entre sí y concluida la primera por agotamiento del tiempo acordado para ella, se debía dar paso a la segunda, en la cual se desarrollaron actividades teniendo en mente los nuevos diseños, sin autorización del FONDO y sin haber cumplido con sus obligaciones bajo la etapa de preconstrucción, ejerciendo así una presión sobre el FONDO para que se aceptara ese estado de cosas, lo que para evitar un “elefante blanco” (obras inconclusas) hizo que el FONDO se viera compelido a aceptar las modificaciones propuestas por SACYR a los diseños, sin que se hubiera demostrado la inviabilidad técnica de los entregados por la Convocada, debiendo haberse ejecutado la construcción con base en estos últimos, introduciendo, si era el caso, los ajustes que fueran TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 necesarios. 3.
La posición del Ministerio Público El Ministerio Público pone de presente los requisitos básicos que deben comprobarse para el reconocimiento de pretensiones de mayor permanencia en obra, a saber: (i) la prolongación en el tiempo de la ejecución anteriormente pactada; (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista e imputables a su contraparte;
(iii) que el contratista cumpla con su débito contractual y (iv) que se acreditan los mayores costos generados por la mayor permanencia en la obra. En cuanto a la mayor permanencia en obra, el Ministerio Público encuentra que no hay evidencia de que la prolongación en el tiempo de la ejecución del contrato se haya dado por hechos no imputables al contratista.
En relación con las acreditaciones señaladas, se concluye que las justificaciones de las prórrogas presentadas por SACYR no son aceptadas por la Interventoría debido al incumplimiento recurrente que le atribuye a la Convocante en el desarrollo de la ejecución contractual, como consta en el Otrosí No. 6, en el que SACYR asume el valor que se debe reconocer a la firma interventora por la prorroga otorgada y acepta que no solicitará el reconocimiento de un periodo de tiempo por concepto de mayor permanencia en obra durante ese período.
De lo anterior se deriva que los siguientes requisitos no se cumplen: (ii) que esa extensión obedezca a hechos no imputables al contratista e imputables a su contraparte; (iii) que el contratista cumpla con su débito contractual y (iv) que se acrediten los mayores extracostos generados por la mayor permanencia en la obra. 4. La posición de la Agencia TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La Agencia plantea que los mayores costos y la mayor permanencia en obra son atribuibles al incumplimiento de obligaciones a cargo de SACYR en relación con lo definido en el Acta del 8 de agosto de 2014 que, según se expone, es lo que ocasionó la ampliación del plazo de 18 meses, así como bajo rendimiento en los trabajos y las discusiones sobre los precios unitarios de elementos nuevos.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Ampliación del término de la etapa de preconstrucción Las Partes encontraron necesario ampliar en dos ocasiones el término de la etapa de preconstrucción, inicialmente estipulado en un mes de duración, que terminaba el 12 de marzo de 2014. Mediante el Otrosí No. 1, se amplió el término en dos meses, hasta el 12 de mayo de 2014; y mediante el Otrosí No. 2, se amplió en un mes adicional, hasta el 12 de junio de 2014.
Si bien, la ampliación del período de preconstrucción se requirió por la necesidad de desarrollar nuevas soluciones de diseño, ante la falta de idoneidad del diseño original, debe observarse que en los Otrosíes 1 y 2 suscritos por las Partes se dejó expresa constancia de que la ampliación de esta etapa no implicaba una extensión del plazo general del Contrato, y, además, al firmar los citados Otrosíes, el contratista no dejó salvedad alguna por sobrecostos derivados de una mayor permanencia. Dado lo anterior, no sería procedente considerar una condena por mayor permanencia referida a este período, que culminó el 12 de junio de 2014.
Sin embargo, es importante considerar el desarrollo de esta etapa de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 preconstrucción para poder concluir si la conducta de las Partes se ajustó durante ella a sus deberes contractuales y legales y si fue causa de una mayor permanencia, más allá de la simple extensión de plazo de la etapa de preconstrucción. 2.
Desarrollo de la etapa de preconstrucción Durante la etapa de preconstrucción (febrero 12 – junio 12 de 2014), merecen destacarse los siguientes aspectos del desarrollo del Contrato: 2.1 SACYR puso de presente la existencia de defectos sustanciales en los diseños entregados por el Fondo Desde la primera semana de ejecución del Contrato, SACYR advirtió la existencia de muy graves falencias en los diseños recibidos, tal como se hizo constar en el Acta de Comité Técnico N°1 de fecha 17 de febrero de 2014, en la que SACYR presentó sus primeras observaciones al diseño de cada uno de los puentes: “(…) El Constructor informa que su asesor en la revisión del diseño estructural será el Ing.
Leonard Rosillo de la empresa Pedelta. El Ing. Leonard presenta sus observaciones al diseño de cada uno de los puentes. “A. HISGUARA: Considera que la Esbeltez está en el límite. Es vulnerable al viento. Puede presentarse efecto de vórtice y entrar en resonancia. Es un puente angosto de sección asimétrica. El diseño no presenta estudio de túnel de viento, ni estudio de sitio.
Se investigó para realizar el estudio de túnel de viento y se puede realizar en Milán con una duración de tres meses para resultados. El contrapeso del estribo del lado Málaga se encuentra sobre un depósito coluvial lo cual no es apropiado. Este tipo de puentes no permite una futura ampliación de la losa, una posible alternativa es realizar una sección más ancha.
Las cantidades estimadas de acero para ios pilotes está menor a la cantidad real. La cantidad de planos entregada es poca para este tipo de puente, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 hacen falta planos de detalles. “[…] “B. LA JUDIA: Es un puente metálico de curvatura irregular, no constante.
Debería tener radio constante para poderse lanzar. Se debe modificar la sección por una en cajón para dar rigidez a torsión. Llevar material metálico prefabricado de gran longitud es difícil por lo angosto de la vía. Su construcción es compleja. No es fácil cimbrar por la altura libre existente. Se podrían analizar otras opciones de solución para este sitio crítico con falso túnel y puente pequeño. […] “C. PUENTE SITIO CRITICO 43.
Es un puente metálico con un tramo curvo y una longitud mayor recta que podía haberse reemplazado por un muro y terraplén. La sección debe ser en cajón. La pila no queda en la unión del tramo curvo y el recto. Se deben proteger las pilas con pantallas. Llevar material metálico prefabricado de grao longitud es difícil por lo angosto de la vía. Su construcción es compleja.
Se puede proponer una mejor solución en concreto para este sitio”. Al terminar el primer mes del desarrollo del Contrato, la etapa de preconstrucción presumiblemente llegaba a su finalización. En este momento, el contratista presentó su comunicación SC-FA-003-2014 del 12 de marzo de 2014, con un extenso informe referente a la revisión de los estudios y diseños de los puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43, en el que explicaba haber encontrado una gran cantidad de importantes falencias en los diseños recibidos del FONDO.
Como conclusión de este documento, SACYR manifestó que no aceptaba los diseños y solicitó el aval de la Interventoría para complementarlos, adaptarlos y modificarlos. A estos efectos, así mismo, solicitó una extensión de la etapa de preconstrucción por dos meses adicionales. Las razones puestas de presente para no aceptar los diseños recibidos se han tratado con cierto detalle en las consideraciones hechas en relación con las pretensiones 9, 10 y 12 de SACYR.
Con la práctica de la prueba pericial a cargo del Perito Consulobras (respuestas a las preguntas 1,2 y 3) se ha hecho claridad sobre el hecho de que las falencias de los diseños DIS-EDL eran de tal importancia que representaron el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 incumplimiento de la obligación contractual del FONDO de suministrar al constructor los diseños de los puentes en Fase III, según ha quedado ampliamente expuesto en otra sección del Laudo Arbitral.
Así mismo, el peritaje concluyó que los defectos de diseño existentes no eran remediables con simples ajustes o complementaciones, o con modificaciones menores, sino que requerían un completo rediseño de los puentes, actividad que no podía considerarse comprendida dentro de las obligaciones del contratista en la etapa de preconstrucción. 2.2 Desarrollo de alternativas SACYR explicó en diversas reuniones y comunicaciones que obran en el Proceso, que el principal problema del Puente Hisgaura diseñado por DIS- EDL era la gran longitud de su luz central, junto con la poca anchura de su tablero, características que conjugadas lo hacían muy vulnerable a la acción del viento.
Así mismo explicó que la introducción de correctivos técnicos para buscar mantener la geometría del puente diseñado por DIS-EDL, resultaría en un costo de obra muy superior al de un rediseño completo que permitiera el acortamiento de la luz central. Como consecuencia de este planteamiento, SACYR avanzó en la definición de alternativas para los tres puentes y la Interventoría, inicialmente, consideró como positivas o viables estas alternativas.
Así quedó plasmado en el Acta de Comité Técnico No 2 del 7 de marzo de 2014: “SACYR menciona que para el próximo martes 11 de marzo entregará la revisión del diseño para los tres (3) puentes y una propuesta conceptual con modificaciones para el puente Hisgaura. Respecto al puente La Judía se trabaja en una propuesta en planta con radio TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 constante y voladizos sucesivos, En el sitio critico No.43 se plantea mejorar el diseño geométrico para la parle curva del puente con base al estudio de geotecnia que se está realizando y con radio constante.
“La Interventoría considera viable estudiar la modificación del diseño geométrico de las curvas do los puentes de la Judia y Sitio Crítico No.43, argumentada por SACYR. “Adicionalmente. SACYR menciona que su intención es buscar unas soluciones que se acomoden a tos tres sitios críticos, de tal forma que mejoren y optimicen el proceso constructivo de tos tres puentes.
“La Interventoría informa que de acuerdo a lo planteado por SACYR de explorar la opción de cimentar una pila en la terraza y reducir la luz central del Puente Hísgaura, considera que la reducción de la luz central mejora las condiciones de compensación respecto a las luces laterales y contrapesos del diseño actual del puente en revisión. Adicionalmente pregunta a SACYR por otras observaciones a los diseños da este puente y SACYR manifiesta que la sección transversal debe ser simétrica y visitable para realizar el mantenimiento requerido, ampliar el ancho para berma y andén, Incluir detalles de la baranda, entre otros aspectos.
“En atención a la revisión de estudios y diseños que realiza SACYR para el puente Hisgaura en etapa de preconstrucción, la Interventoría considera viable estudiar alternativas con sección simétrica e inspeccionable, verificando que el ancho de la berma cumpla la normativa del INVIAS (mínima de 1 m, y está de 0,5 m)”. SACYR, en su informe final del 12 de marzo de 2014, no solo expuso los resultados de la revisión de los diseños elaborados por DIS EDL, sino que igualmente presentó las alternativas que había venido estudiando para cada uno de los puentes por construir.
A este respecto, la Interventoría le solicitó abundar en las razones que tenía para proponer los cambios y, en cada caso, presentar todas las alternativas que hubiera estudiado para concluir en la alternativa propuesta. Así aparece en el Acta de Comité Técnico No 3, de fecha 13 de marzo de 2014: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “SACYR entregó el 12 de marzo de 2014, el informe final de revisión de estudios previos para los tres puentes, donde indica quo “el CONTRATISTA NO ACEPTA LOS DISEÑOS " A continuación, realiza una presentación de los aspectos relevantes da la revisión para cada puente.
“A- PUENTE LA JUDIA. SACYR en su Informe final de la revisión de estudios previos en Anexo lll: Propuestas y/o Ajustes da Diseños propone un puente de una luz de 60 m., en concreto construido mediante voladizos sucesivos, con contrapesos y de alineamiento geométrico circular con radio constante. La losa está compuesta da dos carriles de 3,70 m, dos bermas de 0.50 m. dos bordillos con baranda metálica do 0,35.
Para un total de tablero de 9,10 m. No contempla andenes. “La Interventoría le solicita a SACYR presentar las alternativas que analizó para llegar a esta propuesta e Informar por que se cambia el concepto de un puente metálico, previsto en los diseños, SACYR comenta que resulta muy complicado lanzar o cimbrar para un puente metálico por las limitantes del sitio y al construir por voladizos sucesivos se mejoran las condiciones del tráfico durante la construcción. “El FONDO ADAPTACION recuerda la necesidad do que en el presente año se ejecute uno de los puentes y considera que el más viable es La judía. “La Interventoría le solicita a SACYR presentar el análisis económico de la propuesta presentada.
“B. PUENTE SITIO CRITICO 43. SACYR en su Informe final de la revisión de estudios previos, en Anexo lll: Propuestas y/o Ajustes de Diseños, propone un puente en concreto construido mediante voladizos sucesivos, con una geometría compuesta por curva circular de radio constante y una recta, La losa está compuesta de dos carriles de 3,70 m., dos bermas de 0,50 m., dos bordillos con baranda metálica de 0,35.
Para un total de tablero de 9,10 m, Conformado por dos estribos y dos pilas centrales. No contempla andenes. SACYR índica que es necesario realizar una campaña geotécnica del sector para garantizar la estabilidad del puente. “La Interventoría le solicita a SACYR presentar todas las alternativas que analizó pare llegar a esta prepuesta e informar por que se cambia del concepto de un puente metálico.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “La Interventoría le solicita a SACYR presentar el análisis económico de la prepuesta presentada. “La Interventoría considera que se deben estudiar más alternativas asociadas con los aspectos geotécnicos del sitio y trabajar en el diseño geométrico general de la zona a Intervenir.
SACYR comenta que so revisará el tema de usar drenes horizontales o caisson drenantes para manojo da aguas y se contempla la ejecución de sondeos para el diseño de los pilotes previendo carca lateral de empuje. “C. PUENTE la HISGAURA. SACYR en su informe final de la revisión de estudios previos, en Anexo lll: Propuestas y/o Ajustes de Diseños, propone un puente atirantado con el mismo sistema constructivo, con una menor luz central de 300 rn., lo cual genera un viaducto de tres luces por voladizos sucesivos de acceso por el lado Málaga que sirven de contrapeso y mantienen la altura de canto respecto al tramo atirantado.
La sección transversal está compuesta de dos carriles de 3,65 m., dos bermas de 1,00 rn., dos barreras en concreto de 0,40. Un peatonal de 1,86 (incluye soportes de tirantes). Para un total de tablero de 13.80 m. “La Interventoría le solicita a SACYR presentar las alternativas que analizó para llegar a esta propuesta, teniendo en cuenta lo referente a1 manejo del tráfico y a los cortes a realizar en taludes para los estribos.
“La Interventoría le solicita a SACYR presentar el análisis económico de la prepuesta presentada. “SACYR manifiesta que se debe priorizar la definición de la sección del puente para realizar el estudio de Túnel da viento, lo cual requiere de solicitar tumo, y además estos puentes atirantados tienen mucha ingeniería de detalle que debe Iniciarse prontamente, iniciando por lo referente a la cimentación para su construcción. “El FONDO ADAPTACION manifiesta que debemos concentramos en lo referente al puente Hisgaura, que es la ruta crítica del contrato, por ser el de mayor duración”. 2.3 SACYR advirtió sobre el mayor costo que representaría el darle estabilidad al diseño original para mantener la gran longitud de su luz central TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En relación con el Puente Hisgaura, SACYR, mediante sus especialistas internacionales que visitaron la obra, explicó que un puente apoyado en los sitios definidos en el diseño original, con luz de 416 m solo sería viable mediante muy costosos correctivos que incluirían, entre otros aspectos, ampliar el ancho del tablero, aumentar los contrapesos, los tirantes y los pilotes de cimentación y lograr mayores resistencias del concreto.
Así mismo, puso de presente la evidente necesidad de realizar la prueba del túnel de viento que, en su concepto, debió haberse hecho con anterioridad. Más económico resultaría buscar la forma de acortar la luz principal, de modo que ya el Informe Mensual de Interventoría No. 2 (período 12 de marzo al 11 de abril de 2014, segundo mes de la etapa de pre-construcción) dejó constancia de la “ejecución de la campaña de exploración geotécnica en el Puente Hisgaura para revisar la opción de cimentar una Pila Central del Puente en la terraza aluvial existente, con lo cual la Luz central se reduciría a 300 m.” (capítulo “Preliminares”) 2.4 Acuerdos iniciales sobre la modificación de los diseños de los puentes La Judía y Sitio Crítico 43 En el Acta de Comité Técnico No 6, de fecha 8 de abril de 2014, constan las observaciones y entendimientos a que llegaron el constructor, el FONDO y la Interventoría en relación con los diseños de La Judía y el Sitio Crítico 43.
En visita de campo se acordó ajustar el diseño de La Judía con un radio de 43,5 m y se consideró viable el diseño del Sitio Crítico 43 de SACYR: “Puente La Judía: Revisadas las alternativas de radios en campo se acuerda prediseñar una alternativa con un radio de 43.5 m de tal manera que el corte sea lo mínimo posible y no sea necesario construir un muro por el costado izquierdo del estribo del lado Málaga.
“Sitio Critico 43: Se realiza recorrido por la zona. Revisadas las TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 alternativas de alineamiento horizontal se considera viable la última implantada por SACYR”. 2.5 SACYR requirió infructuosamente el aval de la Interventoría para proseguir con el diseño de las nuevas alternativas planteadas Tal como consta en el Acta de Comité Técnico No 7 de fecha 10 de abril de 2014, SACYR solicitó con insistencia el aval de la Interventoría sobre los “parámetros básicos” de las alternativas propuestas.
El FONDO y la Interventoría pidieron a SACYR que desarrollara tres alternativas para el Puente Hisgaura, con sus respectivos estudios de costos, y las comparara entre sí. Ante esta exigencia, el contratista manifestó que no tenía la posibilidad de realizar tantos diseños y recordó que el contrato que había celebrado con el FONDO no era un contrato para la elaboración de estudios y diseños: “SACYR manifiesta su preocupación por que a la fecha falta un mes para terminar la etapa de preconstrucción y falta el aval da la interventoría en algunos parámetros básicos para el ajuste al diseño de los puentes.
“La Interventoría Informa que en lo referente al puente La Judía están definidos los parámetros básicos, faltando ajustar el radio y en lo referente a los otros puentes falta la entrega del informe definitivo del estudio geotécnico por parte SACYR, por tanto solicita a SACYR completar los faltantes prontamente para contar con los soportes suficientes requeridos, como son los resultados de ensayos de laboratorio para el análisis de la exploración geotecnia del puente Hisgaura y la exploración geotécnica en el sitio crítico 43.
Adicionalmente recuerda a SACYR su solicitud de contar con el estudio de alternativas técnicas CUANTIFICADAS ECONOMICAMENTE para cada puente, de manera tal que tanto el FONDO como la Interventoría cuenten con todos los soportes necesarios que sustenten la decisión con respecto al rediseño de los puentes, inicialmente aprobados para construcción por el FONDO y diseñados por el CONSORCIO DIS EDL.
“(…) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “4. Avance puente Hisgaura “SACYR Informa que el sondeo realizado en la Pila 1 del lado Málaga es similar al Sondeo presentado en los estudios en ese sitio, pero la clasificación como roca sana se revisará. Adicionalmente menciona que se trabaja en la opción de modificar la luz central propuesta de 300 a 330 metros, desplazando hacia el lado Málaga la Pila 1 para reducir a solo dos (2) los vanos de acceso, además se estudia la opción de reducir la pendiente longitudinal haciendo los cambios de pendiente en los accesos de los extremos.
SACYR indica que la Geotecnia encontrada en los sondeos es diferente a la planteada en los diseños iniciales y que su Interpretación no es nada fácil. “[ ] “SACYR deberá Justificar técnicamente el cambio en la distribución de las luces del puente en su informe definitivo. Sin embargo, se solicita que la comparación de tres (3) alternativas se realice con el proyecto original Vs uno ajustado en la sección transversal y ajustes menores manteniendo las luces originales vs. una alternativa final propuesta con cambios en las luces.
De Igual forma se debe realizar la comparación económica estimada para cada alternativa. “SACYR expresa que no puede presentar varias alternativas, por lo que solicita aprobar la luz propuesta, La interventoría solicita, para tomar esta decisión, el informe geotécnico y geológico definitivo de la zona. SACYR recuerda a la interventoría que este proyecto no es de hacer Estudios y Diseños y que por lo tanto solicita definir aspectos fundamentes para seguir avanzando en la revisión de los Estudios y Diseños a cargo de SACYR.
“El Especialista estructural de SACYR explica que se tenían dudas acerca de la roca sana Identificada en el estudio para la pila del lado de Málaga y por esa razón se optó por realizar una perforación adicional en ese sitio, arrojando resultados diferentes a los presentados por el Estudio original elaborado por el consorcio DIS EDL. Con los resultados obtenidos por SACYR de las perforaciones realizadas para este puente, la especialista en Geotecnia informó que es viable cimentar la pila del puente en la terraza aluvial y reducir la luz central del puente, para una mejor compensación de las luces y beneficios en mantenimiento del puente.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “SACYR menciona además que ya se entregó a la Interventoría un informe con las cotizaciones realizadas para el ensayo del Túnel de Viento y para avanzar en el tema se debe tener la geometría definitiva del puente. “El FONDO solicita a la interventoría presentar el informe de revisión a las cantidades de obra de los puentes con respecto a las diferencias encontradas por SACYR y presentadas en su informe de revisión de los puentes.
“[…]” 2.6 SACYR efectuó la comprobación geotécnica requerida para hacer viable la alternativa del Puente Hisgaura propuesto, con luz central de menor longitud En el tercer mes de la etapa de preconstrucción, con base en los estudios geotécnicos adelantados, SACYR pudo concluir que era posible la cimentación de la pila central del Puente Hisgaura en la zona de terraza aluvial existente (lo que había sido rechazado por el diseñador DIS EDL) y que, por tanto, podía elaborar una propuesta de un puente con una menor luz central, menos vulnerable a la acción del viento.
Este desarrollo de las bases y conceptos de diseño fue consignado en el Informe de Interventoría No. 3 (período 12 de abril – 11 de mayo de 2004): “Se terminó la exploración geotécnica con tres (3) sondeos y sísmica de campo. El Contratista SACYR manifiesta que los resultados del Sondeo realizado en la terraza del costado Málaga, permite asegurar que se tiene suficiente capacidad portante para localizar la pila No 1 en este sector, con esta premisa iniciará la implantación del puente, para su cuantificación y diseño, sin embargo está pendiente que el constructor entregue el informe geológico indispensable para las conclusiones del informe final de Geotecnia acerca de la estabilidad geológica de la terraza aluvial”. 2.7 Presentación de alternativas de diseño para los puentes La Judía y TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Sitio Crítico 43 2.7.1 Puente La Judía. El 30 de abril de 2014 (comunicación SC-FA-024- 2014), SACYR presentó un estudio de alternativas para el puente La Judía, que permitieran superar la inestabilidad causada por el aporte torrencial de la quebrada La Judía, que invade la banca en épocas de lluvia, así como la caída constante de rocas y detritos provenientes de un talud compuesto por roca muy fracturada: Alternativa 1: Estructura metálica con perfiles abiertos tipo I. Alternativa 2: Estructura metálica en cajón. Alternativa 3: Estructura por voladizos sucesivos contrapesada.
El estudio incluyó para cada alternativa un examen de las ventajas y desventajas, que permitiera elegir la alternativa más conveniente para el Proyecto. Así mismo, presentó la comparación económica de las tres alternativas, sobre la base de sus costos aproximados. Termina recomendando la solución de voladizos sucesivos. 2.7.2 Puente Sitio Crítico 43.
SACYR presentó un estudio de alternativas mediante su comunicación SC-FA-013-2014 de 7 de abril de 2014. Con fecha 1 de mayo envió una nueva versión de su estudio de alternativas para el Sitio Crítico 43. 2.8 Presupuesto para el Puente Hisgaura y desaprobación de la Interventoría La alternativa presentada por SACYR consistente en un puente atirantado con una luz central de 330 m, dos luces de acompañamiento de 125 m. y un TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 viaducto de acceso en concreto compuesto por dos luces de 36.5 m., según da cuenta su comunicación FA-14-1-042 del 20 de mayo de 2014, tenía un presupuesto estimado de $ 78.926.475.713.
En el mes de junio de 2014, SACYR introdujo algunas modificaciones a su prediseño de la alternativa y comunicó a la Interventoría que su nuevo presupuesto era un valor de $ 66.536.137.963 (comunicación No. FA14-1-068- BOG del 18 de junio de 2014). Las modificaciones introducidas consistían en: ■ Reducción de 1 m en el ancho de tablero.
Se pasa de 14,70 a 13,70 m, reduciendo las bermas en 0,50 m cada una. ■ Cambio de las torres (pilas 3 y 4) en “H" a torres en “delta”. ■ Reducción en las cuantías de acero de refuerzo en pilas. ■ Eliminación de amortiguadores externos. ■ Optimización de la cimentación de las pilas 3 y 4, conforme a considerar parámetros resistentes del terreno menos conservadores. ■ Optimización en la cuantía de acero de refuerzo en pilotes Posteriormente, nuevos ajustes a su prediseño llevaron a SACYR a indicar un presupuesto reducido a $ 65.862.151.474 (Comunicación FA14-1-087-BOG del 3 de julio de 2014) De otra parte, a instancias de la Interventoría, SACYR presentó su estudio sobre los correctivos que tendrían que introducirse a los diseños del Puente Hisgaura, para poder conservar la longitud de las luces que había establecido DIS EDL (comunicación FA-14-1-059 BOG del 6/06/2014).
El estudio presentado incluyó el cálculo de un presupuesto estimado para esta obra, que alcanzaba el valor de $ 120.495.626.520. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La Interventoría manifestó que estas propuestas no eran viables económicamente y, por tanto, confirmó que se debía iniciar la construcción del Puente Hisgaura realizando ajustes menores al diseño suministrado por el FONDO.
El 6 de junio de 2014, la Interventoría envió a SACYR su respuesta en relación con la alternativa presentada por ésta para el Puente Hisgaura, con luz central de etros. La comunicación 131-04 BOG 077-2014, que se transcribe íntegramente, permite apreciar los extremos del desacuerdo existente entre el constructor, por una parte, y el FONDO y la Interventoría, por la otra parte, para la época de finalización de la etapa de preconstrucción: “Revisadas las aclaraciones realizadas en su comunicación del asunto, al presupuesto estimado para su propuesta de modificación del diseño del Puente Hisgaura, presentado mediante comunicación No. FA- 14-1- 042 del 20 de mayo de 2014, al respecto les manifestamos: “1.
El aumento de área del tablero en 1873,70 m2 implica costos adicionales importantes, por tanto, no es viable, y se deberá mantener el ancho de 11,80 m. para la sección transversal, de acuerdo a lo indicado en los diseños entregados y aprobados por el FONDO ADAPTACION. “2. La cimentación del puente mediante caisson de diámetros 3,0 y 4,5 m. funciona técnica y constructivamente, es la pactada contractualmente para la construcción del puente y tiene un costo menor a la cimentación con pilotes de su propuesta.
“3. Revisadas las memorias de cálculo y los planos suministrados por el FONDO ADAPTACION para la construcción del Puente, se verificó que las cuantías de acero resultantes son suficientes para el buen comportamiento estructural del puente diseñado, por tanto, su propuesta realizada con mayores cuantías, resulta inoperante con respecto al diseño entregado.
“4. En lo referente a implementar las actividades N1 (Fabricación de estructura metálica para célula interior pilonos), N2 (Concreto clase A TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 42 MPA para tablero) y N3 (Amortiguadores externos para tirantes de 100 m. o mayor), consideramos que corresponden a modificaciones al diseño del puente que no son de indispensable implementación para su funcionamiento estructural.
Estas actividades incrementan demasiado el costo del puente propuesto y no son procedentes. “5. La actividad N4 (Pilotes fundidos in situ d=2.20 m. 4000 PSI) no es procedente y debe atenderse lo indicado en el numeral 2. Se adjuntan documentos referentes a la construcción de caissons realizados para puentes en Colombia, según lo tratado en reunión del 5 de junio de 2014.
“De otra parte, seguimos atentos al cumplimiento del compromiso de presentar el día 3 de junio de 2014, la cuantificación de cantidades y costos resultantes de los ajustes planteados por ustedes para la construcción del Puente Hisgaura, manteniendo las dimensiones de las luces y la sección transversal del diseño entregado por el FONDO ADAPTACION.
En cualquier ajuste realizado a los diseños de los puentes deberán utilizarse los ítems pactados contractualmente. “Les recordamos que el FONDO ADAPTACION informó que se abstendrá de autorizar cualquier modificación a los diseños hasta tanto el constructor presente los diseños ajustados definitivos, incluidos los presupuestos de obra; por tanto, reiteramos que ante lo expuesto por SACYR en las comunicaciones No. FA-14-1-042 y No. FA-14-1-048- BOG, su propuesta para el Puente Hisgaura no es viable económicamente.
“Por lo anterior ustedes deben iniciar la construcción del Puente Hisgaura implementando el diseño suministrado por el FONDO ADAPTACION y cualquier duda, inquietud u observación técnica futura deberá atenderla y resolverla en la etapa de construcción”. 3 La Orden de Interventoría impartida al finalizar la etapa de preconstrucción Como se ha visto, el 6 de junio de 2014, finalizando la etapa de preconstrucción, la Interventoría dio al contratista la orden de iniciar la construcción del Puente Hisgaura, “implementando el diseño suministrado por el FONDO ADAPTACION”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Fue una orden errónea, resultante de unos criterios erróneos, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, que inspiraron la actuación de la Interventoría durante buena parte del desarrollo del Contrato, hasta poco después de la suscripción del Otrosí 3, cuando fue removida y reemplazada por otra firma interventora.
Estos errados criterios fueron causantes de una gran perturbación en el desarrollo del Contrato y fueron, a no dudarlo, causa determinante del fenómeno de mayor permanencia que habría de presentarse en su desarrollo. Veamos los principales criterios equivocados: • Los diseños elaborados por DIS – EDL, que el FONDO le entregó al contratista para su ejecución, eran idóneos y, por tanto, construibles en términos de estabilidad y calidad de la obra. • Cualquier modificación de los diseños que el contratista considerara necesaria en aras de la viabilidad, estabilidad o duración de la obra era inaceptable si incrementaba el costo presupuestado del puente. • El contratista debía construir el puente con los diseños que le entregó el FONDO, a pesar de que los considerara deficientes, inidóneos o inviables, y a pesar de que la obra resultante, en concepto del constructor, fuera inestable.
Sólo podía introducirles ajustes o modificaciones de menor valor, cuya implementación no rebasara el presupuesto oficial. • El contratista debía construir el puente con los diseños que le entregó el FONDO, a pesar de no haberlos aceptado en la oportunidad contractual para hacerlo. Cabe aquí mencionar que si bien es cierto que el FONDO y SACYR no celebraron un acuerdo encaminado a disponer que se llevara a cabo una ejecución del Contrato bajo modalidad “fast track”, tal acuerdo, como expresión escrita de una modificación del Contrato, no era requerido, pues la realización TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de actividades de construcción mientras se resolvía el problema de los diseños no implicaba dejar de lado las etapas concebidas para la ejecución del Contrato, cuya delimitación se fundaba estrictamente en el cumplimiento de un período específicamente mencionado en el Contrato, en el que no se dejó prevista la existencia de una etapa intermedia, en caso de que la etapa de preconstrucción terminara y no hubiera diseños por haber expuesto el contratista que no acogía los entregados por el FONDO, al tener éstos deficiencias materiales o por otra causa atendible.
El trabajar bajo la modalidad denominada “fast track” no entrañaba necesariamente una modificación de los TCC. Ante el hecho de que el contratista no había acogido los diseños, el inicio de la construcción exigido por la Interventoría para que se cumpliera una actividad con base en un diseño no aprobado o adoptado por las Partes (no acogido por el contratista) dio lugar a la configuración de un escenario en el que ciertas obras se iban realizando, buscando que, en el entretanto, se resolviera el problema de los diseños.
Era esperable que el contratista, ante una orden equivocadamente impartida por la Interventoría, optara por realizar aquellas actividades constructivas que fueran acordes con la posibilidad de aprovecharlas en un diseño que sí fuera construible, lo que está conforme con una actuación ceñida a la buena fe y que, en todo caso, no impediría servirse de esas construcciones, aceptadas por la Interventoría, en el supuesto hipotético en que se reversara la manifestación hecha sobre no apropiación de los diseños, o en cualquier otro evento al que eventualmente se hubiera llegado en el sentido de avanzar en la construcción del puente con base en el diseño de DIS – EDL.
Si, como está probado, SACYR no aceptó o no acogió como propios los diseños de DIS – EDL, lo que no hacía factible asumir que se debía realizar la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 construcción con esos diseños y si, por otra parte, la Interventoría ordenó empezar la construcción con base en los diseños no acogidos por el contratista, el estado de cosas generado no podría ser otro diferente a lo que se ha explicado que sería el “fast track”, es decir, avanzar en la construcción que parezca posible, de cara a lo que se espera definir más adelante en materia de diseños, con el fin de minimizar el efecto adverso de un retraso como el que se empezaba a experimentar.
Por lo anterior, el Tribunal no encuentra procedente acoger la excepción 49 de la contestación de la Demanda Reformada y, en todo caso, observa que dicha Excepción o defensa no busca restarle mérito a una pretensión que se hubiera formulado en relación con la organización de la actividad constructiva bajo la llamada modalidad “fast track”, sino que se incluye por la Convocante una mención al “fast track” para explicar el entendimiento sobre un aspecto de lo acontecido después de la finalización de la etapa de preconstrucción. 3.1 Los diseños no eran idóneos, ni construibles En el Laudo se ha dejado en evidencia que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el Proceso, los diseños elaborados por el Consorcio DIS – EDL no eran idóneos y, en el caso del Puente Hisgaura, ni siquiera construibles, por inminente riesgo de colapso durante la construcción; y se ha demostrado, igualmente, que los correctivos necesarios eran tan importantes que en la práctica representaban el diseño de unos puentes distintos.
Las más importantes falencias de los diseños del Consorcio DIS – EDL, que fueron puestas de presente por el contratista, no eran subsanables mediante simples ajustes o complementación de los diseños, sino que hacían necesario un rediseño completo de los puentes. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Así ocurría en cuanto al puente Hisgaura por la relación entre la longitud de la luz central del puente diseñado y el ancho del tablero, que daba lugar a una estructura especialmente vulnerable a la acción del viento (fenómenos aerolásticos) e indicaba la procedencia de diseñar un puente con una luz central mucho menor y/o con un tablero de mayor anchura.
Esta situación de potencial inestabilidad se agravaba en el diseño DIS-EDL por acusar una falta de simetría de la estructura del puente. Igualmente, sustanciales eran las falencias del diseño DIS-EDL en materia de los estudios de geotecnia y diseño de las cimentaciones, que así mismo puso de presente el contratista desde la época de finalización del primer término de duración que se previó para la etapa de preconstrucción, antes de su ampliación por el acuerdo de las Partes193. 3.2 No era procedente imponer que la solución de los problemas de diseño solo fuera de recibo si el costo no aumentaba frente al presupuesto inicial, a pesar de que se trataba de un diseño diferente No era razonable ni era legítimo exigir al contratista que corrigiera los defectos del diseño y construyera un puente por cuya estabilidad respondiera, con un costo que, forzosamente, tuviera que ser igual o menor que el presupuesto del puente diseñado por DIS-EDL.
Tal obligación de resultado, a cargo del contratista, no existía: la de enmendar los errores del diseño entregado por el 193 Debe observarse que la Oficina Regional de las Naciones Unidas de Servicios para Proyectos –UNOPS-, entidad que realizó la interventoría del contrato NO. 106 celebrado entre el Fondo Adaptación y el consorcio DIS-EDL para el diseño de los puentes Hisgaura, La Judía, Sitio Crítico 43 y soluciones para muchos otros sitios críticos de la carretera Los Curos – Málaga, explicó que daba su aprobación al estudio geotécnico presentado por DIS-EDL para el puente Hisgaura, sin haber analizado su validez técnica por razón de que el Fondo Adaptación había definido que le resultaba aceptable el estudio geotécnico realizado algunos años antes por el mismo consorcio DIS-EDL por razón del contrato No. 3311 de 2008 que había celebrado con el INVIAS, teniendo en cuenta que dicho estudio “fue validado por la correspondiente interventoría en fecha 21/01/2010”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 FONDO y lograr un puente de diseño corregido, con la estabilidad que el diseño del Consorcio DIS – EDL no tenía, pero cuya construcción tuviera que costar menos o – en el extremo – lo mismo, sin importar los costos reales resultantes del diseño presentado, bajo un modelo contractual de precios unitarios.
En primer lugar, no es razonable exigir que la obra resultante de un nuevo diseño, que garantizara estabilidad, tuviera que salir costando menos que la obra resultante de un diseño inestable. Pero, sobre todo, se trataba de una exigencia improcedente de la Interventoría, puesto que ni la ley, ni el Contrato eran fuente de tal obligación a cargo del contratista.
Ha de entenderse que la entrega por parte del FONDO a SACYR de unos diseños que no eran Fase III y que adolecían de fallas tan graves que comprometían la posible estabilidad de los puentes, representaba el incumplimiento del Contrato, tal como se ha explicado en otro aparte del Laudo; y un incumplimiento tan grave, que constituía un impedimento para el cumplimiento de las obligaciones contractuales de SACYR.
El ordenamiento jurídico no establece, para quien sufre los efectos del incumplimiento de su contraparte contractual, otra obligación que la de obrar de tal modo que el daño que sufre como resultado del incumplimiento sea el menor daño posible. Quien resulta verdaderamente obligado como consecuencia del incumplimiento contractual es la parte que incurre en tal incumplimiento, en este caso el FONDO, quien resulta obligado al cumplimiento y al resarcimiento integral de los perjuicios.
Así, pues, en estricto rigor, a partir del momento en que SACYR manifestó al FONDO, con razones ciertas y valederas, como se ha acreditado en el Proceso, que no aceptaba los diseños elaborados por el consorcio DIS – EDL, quedó el FONDO obligado a enmendar los sustanciales errores del diseño y a compensar a SACYR los perjuicios causados, pues la posición expuesta por el contratista estaba revestida de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 razón, desde el punto de vista técnico.
Sin atender a la gravedad de la situación, la Interventoría rechazó una y otra vez las alternativas de diseño que el contratista le presentó, fundando estos rechazos en que el presupuesto estimado de los nuevos puentes diseñados resultaba de valor superior al del presupuesto del puente contratado pero no ejecutable, afirmando la Interventoría que la obligación contractual de SACYR era introducir los correctivos necesarios; pero sin que ello representara en caso alguno un mayor costo para la construcción de los puentes.
Según la Interventoría, el Contrato prohibía diseñar cualquier correctivo que representara un costo adicional por pequeño que fuera. Sin embargo no era eso así pues si los Términos y Condiciones Contractuales preveían una solución diferente, en el apartado 4.8, parágrafo, para el caso de obras adicionales o complementarias, tanto más se debía tener en cuenta esa solución si de lo que se trataba era de sustituir íntegramente el diseño para resolver el problema que el originalmente entregado tenía: “Las obras adicionales o complementarias, es decir, los ítems o actividades no previstos en el contrato requerirán de una modificación o adición de éste, previo el lleno de los requisitos definidos en el Manual de Contratación del FONDO.
En todo caso, las modificaciones relacionadas con los ítems y las cantidades de obra que puedan alterar el presupuesto del contrato deben ser autorizadas por el servidor público competente del FONDO, previa solicitud y concepto favorable de la Interventoría” (se subraya y resalta). Así pues, el Contrato sí contemplaba la posibilidad de que resultara necesario modificar los diseños en forma tal que la obra resultante superara el presupuesto hasta ese momento vigente, solo que esa modificación debía ser autorizada por el FONDO.
Naturalmente, ello conllevaría un ajuste presupuestal en la medida correspondiente. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 3.3 Ante el rechazo por SACYR de los diseños elaborados por DIS – EDL, no se lo podía obligar a construir los puentes, ni a responder por su estabilidad Finalmente, es necesario entender que la no aceptación de los diseños, después de su revisión y a los efectos de responder por su idoneidad, era para el contratista un acto posible, permitido expresamente en el Contrato, como alternativa a la que también se contemplaba, de apropiarse de los diseños, sí es que éstos eran viables.
Si el Contratista, después de sus trabajos de la etapa de preconstrucción concluía que los diseños no eran idóneos y manifestaba su no aceptación de éstos, no podía el FONDO obligarlo a realizar la construcción con tales diseños, ni hacerlo responsable de los resultados, ni hacerlo garante de su estabilidad, durabilidad y resistencia, conforme a lo previsto en el numeral 4.1.de los TCC: “Durante esta etapa, el CONTRATISTA deberá realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO- INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato.
En consecuencia, finalizada esta etapa, si el CONTRATISTA no se pronuncia en sentido contrario, se entiende que ha aceptado y validado los estudios y diseños entregados por el FONDO- INVIAS y asume toda la responsabilidad de los resultados para la implementación de los mismos y la ejecución de la obra contratada, con la debida calidad, garantizando la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras”.
Como se ve, el Contrato reconocía la posibilidad que el contratista tenía de aceptar o rechazar los diseños que le fueran entregados, una vez los revisara durante la etapa de preconstrucción. De la aceptación o rechazo que se emitiera dependía que el contratista quedara obligado a ejecutar la obra con tales diseños y a responder por su estabilidad.
No podía ser de otra manera, conforme a la ley, según lo dispuesto por los artículos 1494 y 1502 del C.C. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El contratista dio respuesta a la comunicación que le ordenaba iniciar la obra “implementando el diseño suministrado por el FONDO ADAPTACION”, reiterando su no aceptación de tales diseños (comunicación FA14-1-060-BOG de 9 de junio de 2014).
El 11 de junio, fecha de finalización de la etapa de preconstrucción, después de su última prórroga, todavía la Interventoría confirmaba su posición en la comunicación 131-04 BOG 085-2014 dirigida al contratista, cuya parte final expresa que “les reiteramos que la Interventoría considera técnica y contractualmente viable la construcción del Puente Hisgaura con los diseños suministrados por el FONDO ADAPTACION y les solicita proceder con la etapa de construcción de este puente a partir del 12 de junio de 2014”.
Por todo lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que la orden impartida por la Interventoría para que el contratista iniciara las obras, ejecutando los diseños del FONDO, no resultaba congruente con el hecho de la no aceptación de los diseños que el Contratista había manifestado oportunamente, antes de la finalización de la etapa de preconstrucción, la cual había sido sustentada ante la Interventoría. 4.
Situación contractual al finalizar la Etapa de Preconstrucción Para el 12 de junio de 2014, el contratista había revisado los diseños que recibió del FONDO en la medida necesaria y suficiente para establecer que no eran idóneos y que no eran susceptibles de simples ajustes para lograr que la obra resultante tuviera la estabilidad necesaria.
Así lo puso de presente SACYR, en forma oportuna, con una pormenorizada relación de las múltiples falencias de los diseños de los tres puentes. Adicionalmente, durante esta etapa de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 preconstrucción, el contratista presentó la descripción de las alternativas de diseño que consideraba adecuadas para solucionar el problema existente, junto con un estudio preliminar de posibles cantidades de obra y un presupuesto tentativo de los costos de construcción. Así mismo, por solicitud de la Interventoría, el contratista estudió y definió las modificaciones que tenían que hacerse a los diseños de DIS-EDL del Puente Hisgaura, para que pudiera conservar sus características geométricas principales, pero en términos de la necesaria estabilidad de la construcción. A este respecto advirtió con toda claridad que para construir un puente de una esbeltez tan especial con la gran longitud de su luz central y la poca anchura de su tablero debía incurrirse en unos costos muy superiores a los costos de optar por la alternativa propuesta por él, de un puente con luz central de mucho menor longitud y un tablero más ancho.
El estudio en cuestión fue presentado por SACYR con su comunicación FA-14-1-059 BOG del 6/06/2014 e incluía el cálculo de un presupuesto estimado para esta obra, que alcanzaba el valor de $ 120.495.626.520. En relación con todas las opciones presentadas por el contratista, la Interventoría manifestó su rechazo, siempre por la razón de que el costo presupuestado para ellas superaba el valor del presupuesto oficial estipulado en el Contrato.
Por esta razón, SACYR dedicó el siguiente mes, después de la terminación de la etapa de preconstrucción, principalmente, a trabajar sobre los prediseños de las alternativas que había propuesto, a fin de lograr el aminoramiento de los costos de ejecución de tales diseños, tal como puede observarse en la comunicación No. FA14-1-068-BOG del 18 de junio de 2014 y en la comunicación FA14-1-087-BOG del 3 de julio de 2014, a las que anteriormente se ha hecho mención. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 De otra parte y según se desprende de los informes mensuales de Interventoría números 5 y 6, apenas terminada la primera semana posterior a la etapa de preconstrucción, la Interventoría presentó ante el FONDO un informe sobre el incumplimiento del Contrato por parte de SACYR, el cual fue complementado unas semanas más tarde con alguna información adicional.
En estos informes, la Interventoría expresa cómo, en su consideración, el contratista se había negado a realizar los ajustes o modificaciones necesarias a los diseños de DIS-EDL, de modo que a tales alturas pudiera iniciarse la construcción de los puentes con base en dichos diseños. Añadía que, en cambio, el contratista había insistido, una y otra vez, en desarrollar alternativas de diseño, todas las cuales resultaban de más costosa ejecución, y explicaba que tal conducta representaba el incumplimiento del Contrato por parte de SACYR.
Finamente advertía al FONDO que “debe proceder con las acciones que considere pertinentes, con base en las siguientes herramientas contractuales”: cláusula penal pecuniaria, declaratoria de caducidad del contrato, efectividad de la garantía de cumplimiento del contrato. La existencia de estos informes sobre el supuesto incumplimiento del contratista fue puesta en conocimiento de éste.
Según da cuenta el informe Mensual de Interventoría No. 6, ello dio lugar a que se realizaran reuniones entre las Partes que condujeron finalmente a la autorización del FONDO para que el contratista desarrollara el diseño de la alternativa por él propuesta para el Puente Hisgaura: “Mediante oficio del FONDO ADAPTACIÓN radicado con el No. 20148200035811 y recibido el 4 de julio de 2014, se solicita la ampliación de la información suministrada por la INTERVENTORÍA acerca de los incumplimientos, y mediante comunicación No. 131-04 BOG 118-2014 entregada el 15 de julio de 2014 se presentó el Informe.
Ver Anexo N. Ante este informe, el FONDO, la interventoría y el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Contratista empiezan a mirar las condiciones particulares del incumplimiento y la razón por la cual el contratista no ha iniciado la etapa de construcción, lo cual básicamente se fundamenta en que autónomamente, SACYR optó por plantear alternativas diferentes a los diseños suministradas por el FONDO ADAPTACION para la construcción de los puentes contratados y a la fecha del informe de incumplimiento mantiene su posición de plantear alternativas para reemplazar los diseños entregados por el FONDO ADAPTACION, con el correspondiente incremento en el valor del Contrato, y se niega a adaptar y/o adecuar y/o complementar y/o ajustar los diseños elaborados por el Consorcio DIS-EDL, que fue lo pactado contractualmente”.
“[…] “Dada la Incertidumbre en el aspecto contractual del proyecto generada por la posición de SACYR y teniendo en cuenta el informe de Incumplimiento emitido por la interventoría se hizo necesario acudir a reuniones extraordinarias en cabeza de la Gerente del FONDO para dirimir las divergencias entre el contratista y el interventor.
En la reunión del 8 de Agosto de 2014, previo conocimiento de los antecedentes mediante reunión del 5/08/2014, el FONDO, acepta que el contratista realice las modificaciones estructurales propuestas a los diseños de los puentes, los cuales no generaran sobrecostos al contrato, toda vez que el costo de los diseños será asumido por el contratista y la construcción será con cargo a los recursos económicos asignados al contrato, así como a la adición del valor resultante de la verificación de cantidades de obra que no fueron sumadas en el presupuesto oficial de la convocatoria 024 de 2013 por el FONDO”. 5.
En reunión del 8 de agosto de 2014 se autorizó a SACYR para que desarrollara su propio diseño de un puente de luz central de 330 m. El FONDO aceptó que se elaborara un nuevo diseño para el Puente Hisgaura, siempre que el presupuesto de su construcción no se incrementara El 8 de agosto de 2014, el FONDO autorizó formalmente a SACYR para que desarrollara los diseños completos y detallados de la alternativa que había propuesto para la construcción del Puente Hisgaura.
A partir de este momento TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ha de considerarse la necesidad de un lapso importante para desarrollar los diseños del puente propuesto a nivel Fase III y para elaborar un presupuesto cuidadoso sobre la base de los diseños desarrollados, este lapso, que no estaba previsto en el Contrato, naturalmente representaba para el contratista un hecho causante de mayor permanencia. Veamos cómo se desarrolló la cronología posterior: El 19 de agosto de 2014, la Interventoría le presentó al FONDO su comunicación 131-04 BOG 152-2014, en la cual explicó que había realizado “la valoración de los costos de implementar las mejoras sugeridas por el Contratista al Diseño Original al Puente Hisgaura, acerca de las cuales el Especialista Estructural del diseñador DIS-EDL manifestó su conformidad en caso de ser aprobadas por el Fondo”, expuso las ventajas técnicas de aceptar las mejoras sugeridas por SACYR y discriminó los mayores costos necesarios, que sumaban la cantidad de $ 4.100.000.000, según los cálculos de la Interventoría. Sin embargo, una semana después recibió una tajante negativa por parte del FONDO (Comunicación No. 20141400044661 de 27 de agosto de 2014): “[L]e informo que todas las modificaciones que se propongan en beneficio de la estabilidad y calidad del puente son bien recibidas por el Fondo Adaptación, siempre y cuando se conserve el principio de la economía, quiere decir esto que el presupuesto estimado en el contrato no puede ser superado por efecto de los cambios sugeridos, como bien ustedes lo mencionan en la reunión del día 5 de agosto las directivas del Fondo Adaptación dejaron sobre la mesa las condiciones que se deben cumplir para aceptar las variaciones propuestas en los diseños por la Firma contratista.
“Sea esta la oportunidad para recordarles que los acuerdos a los cuales se llegó entre las partes deben quedar plasmados en el acta TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 correspondiente, que hasta la fecha no ha sido entregada por la interventoría para revisión y aprobación de la oficina jurídica del Fondo Adaptación”.
Basta con lo anterior para entender que, a pesar de la autorización otorgada, el FONDO persistía en su pretensión de obligar al contratista a que el puente que se construyera – cualquiera que fuera su diseño – se tenía que encuadrar, forzosamente, dentro del presupuesto del puente inicialmente diseñado. Esta actitud del FONDO estaba, como se ha visto, desprovista de fundamento, al no tener en cuenta que el costo del puente estaba atado a los costos unitarios de su construcción, con base en un presupuesto que guardara correspondencia con el diseño acogido y perduró hasta noviembre de 2016, cuando se suscribió entre las Partes el Otrosí 3.
Naturalmente, esta actitud condujo a que el FONDO rechazara muchas soluciones técnicas propuestas por el contratista, por el resultado de la simple comparación de presupuestos, en modo desprovisto de todo análisis técnico y económico sobre la idoneidad de los diseños, la razonabilidad de los incrementos de costo y el perjuicio que venía sufriendo el contratista desde los inicios de la ejecución contractual.
La posición del FONDO se constituyó en un verdadero impedimento para la solución de los problemas técnicos, el logro de los acuerdos contractuales necesarios sobre nuevos precios y, por consiguiente, el avance de las obras. Las consecuencias de esta actitud, que no puede considerarse como el fruto de estudios serios en lo técnico, económico y jurídico, son imputables claramente a la Convocada, sin que valgan en su excusa las frecuentes apelaciones que hacía al cumplimiento del principio de economía del Contrato.
Se trataba de una actitud que no estaba revestida de razonabilidad y no era acorde con las circunstancias que habían conducido a la situación. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La posición del FONDO estaba desprovista de legitimidad, al sobreponer el interés de mantener el costo del Contrato dentro de los límites del presupuesto inicial por sobre el hecho de que si el diseño cambiaba era preciso determinar lo que costaba ejecutar la obra.
Si bien era entendible que el FONDO procurara mantener el valor del Contrato dentro de lo presupuestado, no podía desconocer que el puente a construir no era el mismo del diseño inicial y eso obligaba a considerar los costos asociados a la nueva solución, al ser un contrato a precios unitarios, para no caer en una posición que se pudiera rayar con lo abusivo, como consecuencia de no haberse examinado los reparos de idoneidad planteados por el contratista, que no podían ser desechados basándose solamente en la consideración de que se podría superar el presupuesto inicial, pues ello supondría poner sobre el contratista las cargas de reparación que le correspondían a la entidad estatal. 6.
El FONDO se abstuvo de reconocer la necesidad de la prueba del túnel del viento, que el contratista consideraba indispensable para continuar con las labores de diseño detallado y para asumir la responsabilidad de la estabilidad del puente Hisgaura En este mismo mes de agosto de 2014 –según consta en el Acta de Comité Técnico No. 16, del 28 de agosto de 2014- SACYR advirtió sobre la inmediata necesidad de realizar la prueba del túnel de viento y obtener sus resultados como condición de continuar las labores de diseño del Puente Hisgaura (con excepción del diseño de los caissons).
Mediante su comunicación 131-04 BOG 213-2014 del 29 de octubre de 2014, la Interventoría manifestó su conformidad con la sección transversal propuesta TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 por SACYR y con la realización de esta prueba. El 25 de noviembre, SACYR presentó a la interventoría el presupuesto de la prueba del viento por valor aproximado de $ 494.000.000.
El 28 de noviembre de 2014, mediante su comunicación 131-04 BOG 243-2014, la Interventoría manifestó que dado que la relación largo/ancho del puente era inferior a 30, este ensayo no era indispensable y, además, que sus costos eran responsabilidad del contratista, por haber asumido el costo de los diseños. El contratista solicitó nuevamente la aprobación del ensayo del túnel de viento mediante el oficio FA14-1-178-BOG del 9 de diciembre de 2014, y la Interventoría reiteró su negativa con el oficio BOG 286-2014 del 29 de diciembre de 2014.
Dado lo anterior SACYR optó por ejecutar la prueba, reservándose el derecho a reclamar el reembolso de su costo (Comunicación FA15-1-006-BOG del 19 de enero de 2015): “En atención a su comunicación del asunto, le reiteramos la necesidad de la realización del Túnel de viento en una estructura de las dimensiones del Puente Hisgaura a construir, estudio recomendado por la AASTHO, normativa que se está aplicando en la realización de los Diseños del mismo Puente y con base en la experiencia internacional en puentes similares, que después de la catástrofe del Puente de Tacoma en Japón, resulta un estudio imprescindible para garantizar la calidad, estabilidad y durabilidad de la estructura y así salvaguardar la inversión de los recursos públicos destinados a esta gran obra.
“Igualmente ha quedado plasmado en repetidas ocasiones la necesidad de hacerse en Actas de Comité, Oficios enviados a interventoría, e incluso existe la recomendación del Diseñador Original en tal sentido, dejando con suficiente ilustración y evidencia que el Estudio se hace necesario. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Con base a esta solicitud, le comunicamos que SACYR CONSTRUCCIÓN, actuando de forma seria, responsable, adelantará el Estudio y se reserva el derecho legal y constitucional a reclamar el coste.
“Se adjunta el cronograma actualizado de los Diseños, una vez aprobada la Geotecnia en las reuniones mantenidas los días 17-18 y 19 de diciembre y que ustedes recogen en el Memorando que envían en el oficio recibido. “Le reiteramos que las modificaciones estructurales propuestas a los Diseños, en principio se ajustarán a los Presupuestos Presentados y que los diseños finales del Puente de Hisgaura dependen del estudio de viento y ajustes pendientes en la Geotecnia de las Pilas 1 y 2, así como el Estribo-1, para ser presentados por nuestra empresa de manera definitiva con las memorias técnicas”.
El 19 de marzo de 2015 (comunicado FA15-1-056-BOG), SACYR comunicó a la Interventoría los resultados positivos obtenidos en la prueba del túnel del viento ya practicada. La posición del FONDO y de la Interventoría, que no era consecuente con la relevancia y necesidad de la realización de la prueba de túnel de viento para la validación del diseño, como adelante se pondrá en evidencia, también incidió en la mayor permanencia. El Tribunal entiende que una cosa es que el diseño del Puente hubiera sido asumido por SACYR en el acuerdo al respecto adoptado en el Acta del 8 de agosto de 2014 y otra cosa diferente era que debiera asumir el costo de la prueba de túnel de viento, que no es una fase del diseño, sino un elemento que se agrega para validar la pertinencia del mismo de acuerdo con el lugar donde la solución será construida, por lo cual no era justificable que se dilatara la aprobación de este ensayo y posteriormente se le dijera al contratista que su realización era cuestión que corría a su cargo.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 7. Diseño y construcción de la cimentación En el Acta de Comité Técnico No. 16, llevada a cabo el 28 de agosto de 2014, SACYR hizo constar que “no iniciara ninguna actividad hasta que no se tengan los resultados de la Prueba de Túnel de Viento, salvo aprobación del interventor para realizar el diseño de los caissons con unas hipótesis conservadoras, para poder comenzar previamente la ejecución de estas unidades previo al cálculo completo del Puente de Hisgaura incluyendo en el mismo el estudio del túnel del viento”.
Entre el 28 de octubre de 2014 y el 30 de enero de 2015, SACYR presentó siete versiones de su estudio y diseño de las cimentaciones del Puente Hisgaura, que fue evolucionando, teniendo en cuenta cambios de altura en la pila 4, cambios de diámetro en los caissons, incremento en la cantidad de caissons y adopción de parámetros geotécnicos por parte de la Interventoría. En la medida en que el contratista fue logrando aprobación de los diseños correspondientes a la cimentación del Puente Hisgaura, inició la ejecución de las obras con base en éstos; pero recibió la advertencia de que los trabajos relativos a caissons de 5m de diámetro los realizaba a su riesgo, puesto que no habían sido aprobados por la Interventoría “hasta definir el presupuesto”: Informe Semanal No. 51 (período 29 de enero a 4 de febrero de 2015): “El 16 de Enero de 2015, el Contratista presentó los ajustes al diseño de la cimentación de las Pilas No. 3 y 4 del Puente Hisgaura con Caisson de D= 5,0 m., con espesores de 0,70 m. en las paredes del cilindro, de 0,25 m. en las paredes de los anillos de sostenimiento y de 3,5m en la losa inferior, de acuerdo a lo tratado en reuniones entre especialistas los días 15, 17 y 19 de diciembre de 2014.
El Contratista TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 presentó el Informé Geotécnico el 28 de enero de 2015. De acuerdo a lo analizado en la reunión del 19 de enero de 2015, el Contratista completó las memorias da cálculo y los diseños estructurales dé la cimentación, presentándolos el 30 de enero de 2015.
“Trabajos de Campo, Hisgaura. Se realizaron tres sondeos, estudio de sitio y ensayos de geofísica. Se realizó el desmonte, tala de árboles y limpieza de las zonas a intervenir. Del 23 de Octubre al 15 de diciembre de 2014 se realizó la explanación para el desvío de tráfico del lado Málaga y en Noviembre so construyó la vía de acceso hacia la Pila 3 del Puente.
El Contratista trabaja desde el 18 de diciembre en la excavación y fundida de anillos de sostenimiento de los cuatro Caisson de la Pila 3 del Puente Hisgaura con D = 5 m., lo cual no ha sido aprobado por la Interventoría, hasta definir el presupuesto. Desde el 22 de diciembre se trabaja en la explanación para el desvío que permitirá la construcción de la Pila 4”.
En el Acta de Comité Técnico No. 34 de fecha 11 de febrero de 2015, se consignó una advertencia similar sobre el riesgo asumido por el contratista al iniciar trabajos para la construcción de pilotes de 5 metros de diámetro: “La Interventoría manifiesta que el contratista inicio los caisson en la Pila No. 3 bajo su responsabilidad, hay aprobación de construir caisson de 4,5m, y la parte técnica trabaja en la revisión de los caisson de 5,0 m. No se aprobarán hasta conocer el precio total del Puente, los APU de estos nuevos caisson no están acordados.
“La Interventoría aclara que en Agosto de 2014 hubo una reunión con el FONDO, donde se acordó que SACYR podía hacer modificaciones estructurales del Puente Hisgaura, entre ellas cambiar la luz central del diseño inicial de 416 m. a su propuesta de 330 m. para apoyar una pila en unas terraza aluvial, ¡a condición es NO salirse del presupuesto contractual.
El FONDO viene solicitando conocer cuál es el diseño completo propuesto y su presupuesto completo, para así revisar el tema. SACYR propone que se le aprueben algunos precios de cimentación, pero no hay globalidad del costo del puente, y por tanto no es procedente aprobar precios. Los caissons aprobados son de 4.50 m., en agosto se propusieron de 2,20 m. para las pilas 1 y 2, ahora proponen que sean de 2,50| m, siguen cambiando los diseños.
Se busca conocer todos los diseños y solo aprobarlos si todo encaja dentro del presupuesto contractual, ya que el Contratista es responsable del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 diseño y del costo del Proyecto. Aún no se conoce el diseño completo del puente, la última fecha que ofrecieron para la entrega de todos los diseños fue para el 24 de abril”.
Entre febrero y diciembre de 2015, el contratista adelantó las siguientes actividades principales para la construcción del Puente Hisgaura: - Excavación de los 18 caissons de diámetro 1,20 m para la cimentación del muro de acompañamiento del lado Málaga, colocación del refuerzo y fundida del concreto. - Excavación de los 4 caissons de 5.00 m de diámetro (diseño aprobado de 4,5 m) para la cimentación de la pila 3 - Explanación para la cimentación de las pilas 1 y 2 - Excavación y fundida de anillos de sostenimiento de los cuatro caissons de la pila 3 con D= 5 m (“lo cual no ha sido aprobado por la Interventoría, hasta definir el presupuesto”) - Perforaciones e inyecciones para 145 anclajes del talud en el desvío para el estribo lado Málaga. - Excavación para la zapata de la pila No 4 - Excavación de 6 caissons para la cimentación de la pila 2 (profundidad: 132 m.) - Excavación de 4 caissons para cimentación de la pila 1 (84 m. de profundidad) - Excavación de 4 caissons de D= 5 m para la pila No. 4 (profundidad: 84 m). 8.
Desarrollo del diseño estructural detallado A partir de marzo de 2015, obtenidos ya los resultados de la prueba del túnel de viento, SACYR desarrolló los trabajos de diseño estructural detallado y el 5 de mayo siguiente presentó los diseños estructurales completos del Puente TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Hisgaura.
De otra parte, según da cuenta el Informe mensual No 15 (período 12 de abril – 11 de mayo de 2015), “El Contratista presentó los presupuestos estimados para la ejecución de trabajos por valor de $5.300 millones en La Judía, $9.370 millones en SC43 y $79.635 millones en Puente Hisgaura”. Mediante comunicación FA15-1-201-BOG de 6 de noviembre de 2015, SACYR hizo entrega de “la colección de planos y memorias completas correspondientes al Diseño Estructural del Puente Hisgaura”.
La Interventoría dio aprobación a estos diseños (planos estructurales y memoria de cálculo) con la comunicación 131-04 BOG 546-2015 de fecha 23 de noviembre de 2015, en la que, además, solicitó a SACYR enviarle “el cuadro general de cantidades de obra y el presupuesto para la ejecución del Puente conforme al ajuste de diseños realizado”. 9.
Desacuerdos en la adopción de nuevos precios unitarios y paulatina paralización de la obra Con los diseños aprobados, surgió la necesidad de que las Partes acordaran los precios unitarios para las actividades o elementos nuevos, resultantes del nuevo diseño, que no estaban previstos en el contrato. El 1 de junio de 2015, SACYR envió a la Interventoría, para revisión y aprobación, los Análisis de Precios Unitarios (APU) para194: Concreto Clase AA (42 MPA) para tableros (Vanos de aproximación) Concreto Clase AA (42 MPA) para torres. 194 Comunicación FA15-1-307-SA TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Concreto Clase AA (50 MPA) para tablero.
Concreto Clase AA (50 MPA) para Pila 2. Para el mes de octubre del mismo año, no se había registrado mayor actividad relacionada con la búsqueda de acuerdos entre las Partes y, de hecho, ni el FONDO, ni la Interventoría habían comunicado formalmente al contratista su posición en relación con los análisis de precios recibidos. La Interventoría dejó, mes a mes, constancia en sus informes sobre la falta de acuerdo en la estipulación de nuevos APU de ítems no previstos del Puente Hisgaura.
El 9 de octubre de 2015, el contratista envió nuevamente a la Interventoría sus APUs de concretos de alta resistencia, manifestándole, además, que la demora en su aprobación implicaría una afectación del cronograma de actividades195. Sin embargo, para comienzos del 2015, en el Informe Mensual No. 24, la Interventoría manifestaba su inconformidad con la solicitud del contratista de aprobación de precios unitarios nuevos, por cuanto tal solicitud implicaba la asignación de recursos adicionales para el Contrato, de modo que sugiere al FONDO que considere exigir al contratista que restablezca el equilibrio económico del contrato “revisando las modificaciones propuestas a los diseños, a fin de cumplir con lo pactado con el FONDO en las reuniones de Agosto de 2014”.
El 28 de marzo de 2016, mediante su comunicación FA16-2031-BOG, SACYR hace un recuento de las situaciones que afectaban el desarrollo del Contrato y de modo especial de las consecuencias que tenía la demora en aprobación de los nuevos precios unitarios. Pone de presente que hasta la fecha, SACYR había ejecutado actividades cuyos precios unitarios no habían sido aprobados, 195 Comunicación FA15-1-173-BOG TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 por más de $ 8.000.000.000, de los cuales se le adeudaba una cifra cercana a los $ 3.000.000.000 “que afectan el flujo de caja del proyecto, adicionalmente ponen al CONTRATISTA en situación de incumplimiento, se adelantan los pagos con base en información no correspondiente o ajustada la ley, con la mejor intención, pero que afectan a la fecha la ejecución del contrato”.
Y advierte, a continuación: “Como se evidencia de lo expuesto, no existe garantía de mejoramiento en la posición contractual, el FONDO en su calidad de contratante y en franca trasgresión de lo dispuesto en el artículo 4 Numerales 3 y 8 de la ley 80 de 1993, no ha adelantado acción alguna para remediar las situaciones descritas en este comunicado, esta falta de garantías, lleva a este contratista a manifestar al FONDO la necesidad de revisar la ejecución del contrato, teniendo a debida cuenta que hasta tanto no se defina por la entidad los precios, mecanismos de pago, etc., las situaciones denotadas aquí, no es posible continuar afectando la caja del proyecto y por supuesto generando afectaciones económicas a nuestra empresa”.
El FONDO y la Interventoría guardan entonces silencio y esta última sienta su posición en el Informe Mensual No. 29, expresando que el contratista había ejecutado a su propio riesgo la obra que no tenía precios unitarios y que, por tanto, el FONDO no estaba obligado a pagarlas. Pero, de modo claramente contradictorio, al dar cuenta de la disminución de actividades por parte del contratista, la considera un incumplimiento contractual y revive, entonces, su recomendación de declarar la caducidad del Contrato: INFORME MENSUAL No. 29 Interventoría (período 12 de junio – 11 de julio– 2016): “[…] • “El Contratista ha empezado a manifestar desequilibrio económico y su solicitud se fundamenta en que a la fecha de este informe, la entidad no TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ha definido al Contratista los Análisis de Precios Unitarios APU nuevos, impidiendo con ello que se facturen y cobren los mismos, y generando al Contratista una pérdida en su patrimonio.
En este mismo sentido, la Interventoría destaca que el Contratista no tiene derecho de pago respecto a las actividades ejecutadas, respecto a las cuales no existía un “ítem previsto en el Contrato", ni menos aún, un APU revisado por la Interventoría y aprobado por el Fondo Adaptación. Estas actividades constituyen un “hecho cumplido”, fueron ejecutadas por cuenta y riesgo del Contratista, por lo que, el Fondo Adaptación no está obligado a reconocer su costo.
Así lo señala expresamente la cláusula 4.10 “prohibición” del Contrato, según la cual, "cualquier actividad que ejecute sin la celebración previa del documento contractual será asumida por cuenta y riesgo de EL CONTRATISTA, de manera que EL FONDO no reconocerá su costo"… “[…] • “La interventoría anuncia que a la fecha del 12 de Junio el Contratista SACYR inició la reducción de los frentes de trabajo y esta decisión afecta de manera grave y directa la continua ejecución del Proyecto.
No cabe duda alguna de que la suspensión arbitraria de los trabajos, reflejada en la progresiva reducción de los frentes de trabajo, plantilla mínima de personal y equipos de obra por parte de SACYR, conduce necesariamente a retrasos en los hitos y fechas definidos en el PSA del Contrato. Adicionalmente se informa que a partir del 29 de junio de 2016 se suspendieron la totalidad de los trabajos en el puente Hisgaura. • “En comunicación 131-04 BOG 118-2015 del 20 de julio de 2014, la Interventoría solicita al Fondo Adaptación iniciar el proceso de declaratoria de caducidad.
Lo anterior teniendo en cuenta los hechos constitutivos de incumplimiento del Contratista, que afectan de manera grave y directa la ejecución del Contrato y que condujeron a su paralización. […] • “El contratista solicitó ante la Procuraduría General de la Nación, dependencia para la vigilancia de la función pública, la instalación de una mesa de mediación para la revisión de los temas que afectan la ejecución del Contrato..
La Procuraduría General de la Nación en cabeza de la Dra. Fanny González convocó mesa de trabajo con la participación del Contratista, Interventoría, INVIAS y Fondo Adaptación TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 para el 19 de Julio de 2016”. Así fue como la Procuraduría General de la Nación, por solicitud del contratista, intervino en el desarrollo del Contrato para buscar de forma eficiente solución al problema de los precios unitarios del concreto y de la necesaria ampliación del plazo del Contrato para posibilitar su ejecución. Suplió de este modo la falta de dirección del Contrato por parte del FONDO, que la entidad contratante estaba en el deber de ejercer, para lo cual tenía herramientas contractuales y legales apropiadas que le hubieran permitido solucionar los problemas que por tanto tiempo entrababan la ejecución de la obra, dándole además cumplimiento a los principios que, de acuerdo con el Decreto 2962 de 2011, deben guiar la actividad de la Convocada, entre los cuales se encuentra aquel que le impone desarrollar sin dilaciones, ni retardos los procesos contractuales (que en la norma citada se denomina “principio de economía”), al igual que tomar “las medidas necesarias para mantener, durante el desarrollo del contrato, las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes en el momento de su celebración” (que en el Decreto 2962 se denomina “principio de equidad”).
El segundo semestre del año 2016 transcurrió con la obra paralizada, mientras con el auspicio de la Procuraduría, las Partes buscaban lograr los necesarios acuerdos que permitieran la normalización de la ejecución contractual. La Interventoría actuó, de algún modo, en sentido contrario al deber que le asistía, buscando establecer unas barreras legales o contractuales inexistentes al reconocimiento de mayores costos de los concretos de alta resistencia. Finalmente, el 10 de noviembre de 2016, las Partes lograron los acuerdos básicos necesarios y los plasmaron en el Otrosí 3, dejando las salvedades de los desacuerdos.
En ciertos apartes de los informes mensuales de interventoría Nos. 30, 31 y 33, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 se reflejan con mucha claridad estas actuaciones: INFORME MENSUAL No. 30 de Interventoría (período 12 de julio – 11 de Agosto 2016): • “El 8 de abril de 2016, el Contratista solicitó la suspensión del contrato mientras se define con el FONDO los precios unitarios para los concretos de alta resistencia para el Puente Hisgaura.
El FONDO negó la solicitud de suspensión y comentó que los costos por ese concepto serian a cargo del Contratista. (…) • “La Interventoría ha informado al Contratista, al Fondo Adaptación y al INVIAS que la revisión del presupuesto del Puente Hisgaura para definir el "derecho de pago” al Contratista, tendrá que asegurar que, los montos que se reconozcan en favor del Contratista no lleven a una mejora en la oferta económica del Contratista, ni menos aún, al desconocimiento de las condiciones presupuéstales establecidas contractualmente para la modificación de los Estudios y Diseños del Proyecto”.
INFORME MENSUAL No. 31 de Interventoría (período 12 de agosto – 11 de septiembre 2016): “[…] “La Interventoría considera que la revisión de nuevos precios no previstos debe realizarse dentro del límite presupuestal del Contrato, teniendo en cuenta que: (i) la cláusula 4.1. de los TCC del Contrato, indica que, las modificaciones en los estudios y diseños no implicarán una “mejora en la oferta económica del Contratista”; y (¡i) en el Acta del 8 de agosto de 2014, el Contratista indicó expresamente que, las modificaciones en los Estudios y Diseños del Contrato no generarían “sobrecostos al contrato", y que la construcción de las obras la adelantaría "con cargo a los recursos económicos asignados al Contrato".
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 INFORME MENSUAL No. 33 de Interventoría (período 12 de octubre – 11 de noviembre 2016): “[…] • La Interventoría le formalizó al FONDO su concepto acerca de que los acuerdos en precios unitarios para concretos de alta resistencia del Puente Hisgaura deben garantizar que no se aumentará el presupuesto total pactado en reunión del 8 de agosto de 2014.
“[…] “La Interventoría envió al FONDO un concepto aclaratorio acerca de los APUs nuevos solicitados por el contratista para el inicio de las mesas técnicas con el INVIAS. En relación con la revisión de las cantidades de obra y de nuevos APU s del Puente Hisgaura resultantes de la modificación de diseños estructurales por SACYR, la Interventoría enfatiza en que este ejercicio se construye por cuenta y riesgo del Fondo de Adaptación, y que, en ningún caso puede interpretarse como aprobación final de la Interventoría en relación con el presupuesto del Puente Hisgaura ni menos aún con el presupuesto total del Proyecto.
La verificación, aprobación final y legalización del presupuesto del Puente Hisgaura recae en el Fondo de Adaptación y en las mesas de trabajo jurídicas con la Procuraduría. “[…] “El 10 de Noviembre de 2016, el Fondo Adaptación y el Contratista pactaron el Otrosí No.3 que aumenta el plazo en 18,6 meses hasta el 30 de Mayo de 2018 y adiciona el valor del contrato en $23,279.672.698, para un valor total acumulado de $103.320.388.858.
El Otrosí No.3 suspende las actividades en los Puentes de La Judía y Sitio Crítico 43, limitando las actividades a labores de mantenimiento para garantizar la seguridad de los usuarios de la vía. Con la legalización del Otrosí No.3, SACYR se compromete a iniciar trabajos a partir del 1 de diciembre de 2016, a cumplir el Cronograma de obra pactado y a presentar el Programa de inversiones, los cuales se deberán incorporar a la herramienta PSA del FONDO”.
Sobre la posibilidad de haber suspendido el Contrato, con la consiguiente atenuación de costos de mayor permanencia, que fue solicitada por SACYR, señaló lo siguiente el Testigo Rafael Alfredo Castro Cortés, quien se desempeñó como Director de la Interventoría para el Proyecto: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Después ya a raíz de un tema de precios unitarios Sacyr plantea que se suspenda el contrato, pero obviamente quería dejó una carta diciendo que le tenían que reconocer durante la suspensión algunas cosas el Fondo le dice que no, que eso no se puede reconocer cualquier costo es a cargo de cada una de las partes, o sea que si había costo por parte de la interventoría por mantener personal y campamentos en la obra de costos por parte del contratista por tener personal y campamentos o costos por parte del fondo y cada uno tenía que asumir esos costos”196.
En sentido similar se oyó la Declaración del Testigo Orlando Santiago Cely, funcionario del FONDO a cargo del seguimiento del Contrato 285 de 2013: “Es que al principio del año Sacyr cuando ve que no se le aceptaba los precios unitarios que él había planteado empezó a bajar su rendimiento hasta que llegó el rendimiento dentro de la obra cada vez tenía menos personal hasta que de un momento a otro hubo una parálisis total, en ese momento esa parálisis total paralelamente también nos presentaron una solicitud de suspensión del contrato para regularizar este problema que no nos poníamos de acuerdo con los precios unitarios, pero nos condicionaba esa solicitud a decir que teníamos que reconocerle los valores que se generaron dentro de esta suspensión. “Podrán entender que el Fondo de Adaptación no podía aceptar que se suspendiera por un acuerdo entre un constructor y un interventor de unos precios unitarios que nosotros acompañábamos un poco los planteamientos del interventor y que esta suspensión el Fondo tenía que pagar algunos dineros a un constructor que no iba a estar construyendo, entonces no se acepta esta solicitud de suspensión, hacemos las mesas de trabajo damos como resultado estas mesas de trabajo, estos precios unitarios nuevos y llega el momento en que Sacyr nos dice, no no voy a aceptar, nosotros decíamos bueno qué hacemos acabamos el contrato en qué proceso iniciamos”197.
La posición del FONDO de no aceptar la suspensión del Contrato por no estar dispuesta a asumir algunos costos en los que incurriría el contratista durante 196 Cfr. transcripción de la declaración de Rafael Alfredo Castro Cortés, pp. 50 y 51. 197 Cfr. transcripción de la declaración de Orlando Santiago Cely, p.
27. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ese período de suspensión podría ser entendible en el escenario en el que la Convocada hubiera adoptado las medidas de dirección del Contrato a su alcance para superar la situación que se venía presentando, en un término razonablemente corto.
Sin embargo, la indefinición en la delimitación de un horizonte de tiempo para resolver esta problemática y su extensión en el tiempo condujo a un escenario a todas luces inconveniente para los intereses de la entidad contratante, al mantener el estado de cosas creado, que no convenía a ninguna de las Partes del Contrato. 10. Extensión del plazo contractual en el Otrosí 3 por causas que no se le pueden endilgar a SACYR Para la época de finalización del plazo contractual (33 meses), la Interventoría incluyó dentro de su informe mensual198 el estado del desarrollo de los aspectos financieros del Contrato, en el que puede observarse que para la fecha en que se suscribió el Otrosí 3, el FONDO había detenido el pago de las obras ejecutadas, en general por la razón de falta de diseños aprobados.
Se trataba de los trabajos realizados por SACYR desde diciembre de 2015, según aparece en el cuadro de la página 28 del dictamen pericial contable rendido por Íntegra Auditores Consultores S.A. En el mismo informe puede verse que para esa época, en la que igualmente se suscribió entre las Partes el Otrosí No. 3, sólo se había ejecutado un poco menos del 30 % de la obra programada199.
Así, medido por el programa de inversión, el retardo del 70 % en la ejecución de obras representa la pérdida de la productividad promedio correspondiente a 20 meses de la etapa de construcción del Contrato. De hecho, las Partes se pusieron de acuerdo en la 198 Informe mensual de Interventoría No. 33 (período 12 de octubre - 11 de noviembre de 2016) 199 Concuerda con el cálculo hecho por INVIAS, tal como da cuenta la parte motiva del Otrosí No. 3 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 necesidad de reponer en el plazo del Contrato una extensión de tiempo muy cercana, como la necesaria para poder culminar las obras y, así, en el Otrosí 3, acordaron ampliar el plazo hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir, 18 meses y 20 días adicionales al plazo inicial.
De todas las pruebas mencionadas y consideradas, resulta claro para el Tribunal que durante el desarrollo contractual que se dio entre el 12 de febrero de 2014, fecha en que se suscribió el Acta de Inicio del Contrato, y el 11 de noviembre de 2016, fecha en la que terminaba el plazo de duración original del Contrato, los trabajos realizados por el contratista SACYR acusaron una gran improductividad, que no le es atribuible al contratista, de modo que habiéndose agotado la totalidad del tiempo previsto para la construcción completa de los tres puentes contratados, con una inversión prevista de $ 80.000.000.000, tan solo se habían realizado obras por valor de $ 27.000.000.000200, en general, correspondientes a la cimentación del Puente Hisgaura.
Esta improductividad tuvo varias causas, a las que se ha hecho referencia, las cuales se centran en el incumplimiento del FONDO en la entrega de diseños idóneos Fase III y en su indebida conducta contractual al no reconocer su responsabilidad en relación con los diseños defectuosos y negarse a considerar en múltiples ocasiones las soluciones propuestas por el contratista, con la pretensión, no razonable y carente de fundamento, en el sentido de que, por definición, las soluciones debían tener un costo estimado menor que el puente original, demorar por iguales razones la aprobación de los diseños de la solución autorizada, adelantar procedimientos sancionatorios contra el contratista cumplido y faltar a sus deberes de dirección del Contrato, permitiendo que la falta de acuerdo sobre algunos precios unitarios condujera a la paralización de las obras por varios meses, causas todas las anteriores que 200 Informe mensual de interventoría No. 33, sección financiera TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 no son imputables a SACYR.
Por las razones anteriores, el Tribunal considera que, en efecto, está comprobado que por causas imputables al FONDO –y no imputables a SACYR- fue necesario adicionar al menos 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO.
Teniendo en cuenta las consideraciones precedentes, el Tribunal se pronunciará sobre el mérito de las Pretensiones y Excepciones o defensas que enseguida se mencionan: En la pretensión 42 se pide que “se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar por causas no imputables a ésta y a la consecuente ampliación del plazo contractual”.
De otra parte, en la subsidiaria a la pretensión 42 declarativa se pide que “se declare que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta, como fecha inicial del reconocimiento, el mes de julio de 2015, debido a que la ejecución del Contrato para el cual SACYR presentó su oferta no correspondió al que en realidad tuvo que ejecutar y a la consecuente ampliación del plazo contractual por causas no imputables a éste”.
De conformidad con los documentos contractuales, el contratista debía ejecutar la obra (construcción) en un periodo de 32 meses y ésta debía iniciarse un mes TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 después de la suscripción del Acta de Iniciación, vale decir, en términos de un desarrollo normal del Contrato, la obra debió haberse ejecutado entre el 12 de marzo de 2014 y el 11 de noviembre de 2016.
Bajo este supuesto de normalidad en la ejecución de la obra, el contratista recibiría el pago de la obra, conforme a los precios unitarios propuestos en el proceso de convocatoria, sin ajustes por inflación. Quiere esto decir que, en el precio ofrecido, el contratista debió cubrir el riesgo inflacionario para el periodo de obra de 32 meses, a cuyos efectos debió considerar que la obra que ejecutara en el primer mes del desarrollo del Contrato habría de sufrir el efecto inflacionario de un solo mes, mientras que la obra ejecutada en el mes 32 habría de sufrir el efecto inflacionario de 32 meses.
Tomando el promedio histórico de la inflación ocurrida en los últimos años, el oferente podía calcular y estimar un factor para ajustar de antemano sus precios básicos, incrementándolos de modo que el precio cubriera, hasta donde fuera posible prever, la probable inflación promedio que se diera durante el período de ejecución contractual, no la inflación que se hubiera sufrido el primer mes, ni la inflación que se hubiera sufrido al finalizar el plazo de ejecución de la obra, sino la inflación promedio: aquella probable inflación que hubiera afectado los precios al llegar a la mitad del plazo contractual.
En promedio la totalidad del valor de la obra ejecutada sufriría el efecto inflacionario de 16 meses. Cuando en el Otrosí 3 el FONDO consignó su posición de ajustar el valor de la obra subsiguiente “tomando como fecha de referencia inicial el mes correspondiente al inicio del periodo de prórroga”, esto es noviembre de 2016, desatendió el hecho de que para esta época los precios unitarios habían sufrido un deterioro, en su poder adquisitivo, correspondiente a 32 meses de inflación, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 mientras que tales precios unitarios sólo podía presumirse que cubrieran al contratista por el deterioro dado en 16 meses (a tasas promediadas).
Dicho de otro modo, en un escenario de ejecución normal del Contrato el avance de obra se iría dando gradualmente, de manera que se morigeraría el efecto de no corrección de precios según lo establecido en los TCC, de modo que un ajuste de precios en la forma pactada en el Otrosí 3 no alcanza a solucionar la implicación del desplazamiento en el tiempo de la construcción, mientras que en el planteamiento del Perito de parte Luis Ernesto Escobar se corrige la aludida implicación. En el escrito de alegaciones finales la Convocante señala que es nula por abusiva la cláusula 4.8. de los TCC, que estableció el no reajuste de los precios del Contrato durante su ejecución (no ajustes por cambio de vigencia), en la medida en que contraría lo establecido por el artículo 4º de la Ley 80 de 1993, en consonancia con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
En la sección del Laudo en la que se abordó el tema del régimen legal que le es aplicable al Contrato hubo oportunidad de precisar que éste se sujeta al derecho privado, sin perjuicio del sometimiento a algunas normas puntuales del régimen público de la contratación estatal (artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y el 13 de la Ley 1150 de 2007), y sin perjuicio de la necesidad imperativa de observar los principios de la función administrativa que se consagran en el artículo 209 de la C.N., al igual que el acatamiento que debe darse a lo prescrito en 267 de la Carta Política, en cuanto al control de la gestión fiscal de la Administración. En el caso de la contratación estatal se ha tenido en cuenta, en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el marco de referencia normativo aplicable a los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, en los que se impone la obligación de incluir cláusulas que preserven la ecuación económica del contrato como TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ella fue concebida por las partes al momento de contratar, mediante la inclusión de cláusulas de ajuste de precios, imponiendo, por ende, restricciones al ejercicio de la autonomía dispositiva de las Partes, dentro de una concepción de conmutatividad que sobrepasa el molde tradicional con el que la cuestión se aborda en el derecho privado.
Entiende el Tribunal Arbitral que la inclusión de cláusulas de reajuste de precios en contratos a precios unitarios en el derecho privado es un ejercicio de previsión que es esperable que las partes consideren al momento de contratar. Según el entendimiento de la jurisprudencia civil de la Corte Suprema de Justicia en esa clase de contratos es potestad de las partes incluir cláusulas de reajuste, luego la ausencia de estas cláusulas, o la previsión de no actualización de los precios no quebranta, de suyo, el ordenamiento jurídico, en la medida en que el contrato se desenvuelva según lo previsto.
Dicho de otro modo, en derecho privado, a diferencia de lo que puede ocurrir en el derecho de la contratación estatal que se sujeta también a la Ley 80 de 1993, la inclusión de una regla en el sentido de que los precios se mantienen en valores nominales durante el período previsto de ejecución no entraña, de suyo, una cláusula abusiva.
Podría eventualmente llegar a ser apreciada una estipulación en ese sentido como abusiva, lo cual impone apreciar el tiempo de duración de la ejecución sin reajuste, las condiciones particulares bajo las cuales se incluyó la estipulación que niega el reajuste o la regla que contempla el pago a valores nominales, con independencia del momento de pago en un contrato de duración. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En el caso particular que nos ocupa no hay prueba que sirva de sustento a la posición que se esgrime en los Alegatos de conclusión de SACYR, en el sentido de que la estipulación según la cual los precios unitarios no se ajustan por cambio de vigencia sea abusiva.
No es suficiente mencionar cómo es, por contraste, la apreciación del tema en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, pues esos contratos tienen un marco de referencia normativo en el que la inclusión de cláusulas de reajuste es concebida por el legislador como un instrumento de preservación de la conmutatividad del contrato, lo que no pasa en derecho privado.
Si se dijera y se demostrara que el FONDO se aproximó al tema del no reajuste con plena conciencia de que los precios unitarios base del presupuesto oficial se debían construir sin considerar en ellos ningún reajuste ponderado implícito, a pesar de ser un contrato de tracto sucesivo de mediano plazo, con intención de que el contratista se viera afectado a medida en que el tiempo de ejecución del contrato avanzara, se podría llegar a formular una discusión con posibilidad de ser considerada en cuanto al carácter abusivo de la estipulación, pero eso no acontece en el caso que nos ocupa, pues no hay prueba que lo demuestre y los hechos de la Demanda no se refieren a esa circunstancia, sino que se concentran en poner en evidencia que, a raíz de la ampliación del plazo que fue necesario pactar, se debía dar paso a una solución diferente respecto del reajuste de los precios del Contrato, que las Partes, como correspondía hacer, abordaron al acordar las modificaciones que quedaron vertidas en el Otrosí 3, solo que SACYR consideró entonces y lo reiteró en la Demanda, que no estaba correctamente determinado el momento a partir del cual el reajuste se debía dar, dadas las circunstancias que llevaron al desplazamiento del tiempo de ejecución del Contrato, que es la posición que acoge el Tribunal, en el sentido de darle cabida a la pretensión subsidiaria de la pretensión
42. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Por lo expuesto en precedencia el índice inicial para efecto de ajuste debe corresponder al mes de julio del año 2015 (16 meses después de iniciada la obra) tal como lo solicita SACYR en la pretensión subsidiaria a la pretensión 42 declarativa, que será acogida.
No como lo solicita en la pretensión 42 principal que debe denegarse. Por consideraciones sentadas en precedencia no es posible acoger la excepción 58 formulada por el FONDO en la contestación de la Demanda Reformada, ya que esta excepción no considera que la ejecución de la obra por fuera del horizonte contractual inicial implicaba replantear el no ajuste de precios inicialmente previsto en forma que no se afectara la posición del contratista, habida consideración de las circunstancias que llevaron a esa extensión del plazo.
En la pretensión 43 se pide la declaración de que, “por causas no imputables a SACYR, se declare que fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato, como consecuencia, entre otras circunstancias, de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que entregó el FONDO”.
Según ha quedado establecido, en efecto, hubo de acordarse una prórroga del Contrato que cubrió el tiempo al que se hace referencia, debido a los problemas que se presentaron a raíz de los deficientes diseños de DIS – EDL entregados por el FONDO al contratista, como quedó reflejado finalmente en el Otrosí 3, de manera que se accederá a la declaración solicitada en la pretensión 43 de la Demanda Reformada de SACYR.
En la pretensión 44 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el presente proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra, tanto por daño emergente como por lucro cesante”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Habiendo encontrado el Tribunal que SACYR debió soportar una mayor permanencia en obra de 18 meses como consecuencia de incumplimientos contractuales y legales del FONDO, procede declarar que, conforme a lo dispuesto por los artículos 1613 y 1614 del C.C., el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los perjuicios derivados de tal mayor permanencia, tanto por daño emergente como por lucro cesante, por lo cual la pretensión 44 prosperará, en los términos y con el alcance que en Laudo se establece.
La implicación económica de la mayor permanencia en obra no se soluciona pagando los precios unitarios pactados, ya que la contraprestación que se reconoce al contratista como adecuada bajo esta modalidad se concibe para que funcione en un marco de tiempo planeado por las Partes, y dependiendo de la causa generadora de los desfases en la ejecución y su eventual implicación adversa en la economía del Contrato se tiene que determinar quién habrá de soportarlos.
En el caso que nos ocupa, al haberse establecido que el FONDO es responsable de la mayor permanencia en obra, se le asignan las implicaciones probadas de esa mayor permanencia, por lo cual se habrá de negar la excepción 19 propuesta por el FONDO al contestar la Demanda Reformada, como ya se indicó en precedencia. En la pretensión 45 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
Por razón de lo ya dicho al tratar sobre la pretensión 44, el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos de administración que se hubieren generado como consecuencia de la mayor permanencia en obra y, en TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 consecuencia, prosperará la pretensión 45, en los términos y con el alcance que en el Laudo se determinan.
Ello hace que no sea procedente acoger la defensa presentada por el FONDO como excepción 66 en la contestación de la Demanda Reformada, en cuanto al reconocimiento de gastos o costos de administración o administrativos, cuya explicación de reconocimiento se sustenta en la mayor permanencia. En la pretensión 46, se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra”.
Por razón de lo ya dicho al tratar sobre las Pretensiones anteriores, es claro que el FONDO estaría obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra y, por lo mismo, se declarará la prosperidad de la pretensión 46, en los términos y con el alcance definidos en el Laudo Arbitral, sin perjuicio de lo que adelante se dirá respecto de la no idoneidad de la prueba allegada para demostrar esos mayores costos.
En la pretensión 47 se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en obra”. Es procedente, de acuerdo con lo probado en el Proceso, la declaración de reconocimiento de los mayores costos generados por la devaluación de la moneda de pago, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, por lo cual se declarará la prosperidad de la pretensión 47, en los términos y con el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 alcance determinados en el Laudo Arbitral.
En la pretensión 48, se pide que, “de conformidad con lo que se pruebe en el proceso, se declare que el FONDO está obligado a reconocerle a SACYR los mayores costos se generaron por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en obra”. Teniendo en cuenta lo probado en el Proceso, se declarará la prosperidad de la pretensión 48, en lo relacionado con los mayores costos generados por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
El FONDO está obligado a reconocer tales mayores costos, en primer lugar, porque de acuerdo con los TCC el riesgo regulatorio201 fue asignado al FONDO. Y,en segundo lugar, porque este riesgo no hubiera acaecido -no se hubiera hecho una realidad nociva para el contratista- si no se hubiera dado una mayor permanencia –consecuencia del incumplimiento del FONDO–, teniendo en cuenta que la obra se hubiera podido terminar, como estaba previsto, en el mes de noviembre de 2016, antes de la expedición de la Ley 1819 de 19 de diciembre de 2016, por la cual se incrementó la tasa del IVA.
En la pretensión 74 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato, tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de diciembre de 2013, fecha de cierre de la licitación, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $2.533.677.166 fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”. 201 “Cambios en la regulación impositiva.
Consiste en la modificación del régimen impositivo luego de celebrado el contrato” (TCC, Capítulo V) TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 De otra parte, en la pretensión subsidiaria a la pretensión 74 condenatoria se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el ajuste de los precios del Contrato tomando como fecha inicial de dicho ajuste el mes de julio de 2015, fecha para la cual se tenía programada una inversión acumulada del 30,94% del valor inicial del Contrato, que corresponde con el avance de la obra al momento de suscribir el Otrosí No. 3, lo cual con corte a diciembre de 2017 da como resultado la suma de $1.077.110.496, fecha a partir de la cual se deberán indexar los precios del Contrato mensualmente de acuerdo con el ICCP fijado por el DANE”.
De conformidad con lo expuesto al examinar la pretensión 42 y su subsidiaria, el ajuste de precios debe comenzar desde el mes de julio de 2015 y no desde el mes de diciembre de 2013. Teniendo como base la explicación proporcionada por el Perito Luis Ernesto Escobar Neuman, en relación con la cuestión de la afectación de los costos del Contrato por la ejecución de la construcción del Puente Hisgaura en un mayor plazo, que se expone en el numeral 5.1, páginas 100 a 102 de su peritaje, el Tribunal encuentra el fundamento para determinar en la suma de $ 1.077.110.496 el valor del ajuste que corresponde reconocer a partir del mes de julio de 2015.
Para la actualización que corresponde reconocer respecto de la suma de $ 1.077.110.496, se tendrá en cuenta el ICCP del mes de julio de 2015 y el de diciembre de 2020, última fecha conocida antes de la expedición del Laudo, lo que arroja el siguiente resultado: $ 1.077.110.496 x 178,07/146,89= $ 1.305.746.245 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Consecuentemente con lo anterior y con el alcance que aquí se señala, se negará la pretensión 74 principal y se acogerá la pretensión subsidiaria a la pretensión 74 condenatoria de la Demanda Reformada, en la suma de $ 1.305.746.245.
En la pretensión 75 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $19.005.853.753, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
Esta Pretensión condenatoria es consecuencial a las pretensiones declarativas 43, 44 y 45, al decidir sobre las cuales el Tribunal concluyó que procedía acceder a declarar la responsabilidad del FONDO por 18 meses de mayor permanencia en obra de SACYR y condenarlo, entre otros, al pago de los mayores costos administrativos incurridos por ésta como consecuencia de esa mayor permanencia. Para demostrar el monto de los perjuicios sufridos por este aspecto, SACYR presentó el Dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, que el Tribunal procede a valorar a continuación: El Perito de parte Luis Ernesto Escobar Neuman rindió su experticia en el mes de junio de 2018 y definió “como fecha de corte del presente documento, los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 hechos, eventos, y valores hasta el mes diciembre de 2017”.
Así, para establecer los mayores costos de administración incurridos por SACYR, por concepto de mayor permanencia, realizó la siguiente operación, tal como la explica en su informe: “Se determinan por diferencia entre los costos y gastos de Administración en que ha incurrido SACYR tomados de su Contabilidad y los valores recuperados del Contrato obtenidos de la facturación que SACYR le ha presentado al FONDO, todo ello con corte al mes de diciembre de 2017”.
De este modo, el Perito de parte establece que durante el desarrollo del Contrato y hasta el mes de diciembre de 2017, vale decir durante un periodo de 47 meses, los costos indirectos incurridos por SACYR, según su contabilidad, ascendieron a la cantidad $ 26.188.524.369. A este valor le agrega la cantidad de $ 4.208.807.250 que corresponden, dentro de la contabilidad de SACYR, al concepto “gastos operacionales de administración”, para un total $ 30.397.331.619.
Y a esta cifra le resta la cantidad de $ 11.391.477.866, correspondiente al valor de costos indirectos recuperado por SACYR por razón de la obra ejecutada hasta diciembre de 2017 y de algunos valores facturados por gestión predial, gestión social y otros, con lo cual llega a un valor de $ 19.005.853.753 como su cálculo del mayor costo indirecto sufrido por SACYR a consecuencia de la mayor permanencia. Este es el valor que reclama SACYR en la Reforma de su Demanda, por este concepto, al folio 199 de la misma, y así lo confirma en su Alegato de conclusión. Al llegar al 10 de noviembre de 2016 fecha en la que finalizaba el plazo del Contrato inicialmente acordado, las Partes establecieron una prolongación del tiempo contractual hasta el 30 de mayo de 2018, vale decir 18 meses y 20 días adicionales al plazo inicial y, en concordancia aproximada con esta prolongación del plazo, en la pretensión 42, SACYR solicita que se declare la obligación del FONDO de reconocer en su favor costos por 18 meses de mayor TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 permanencia. Concluye el Tribunal que la solicitud de la parte Convocante, tal como resulta de la armonización de las pretensiones 42 y 75, es que se le indemnicen los costos administrativos no previstos en el valor inicial del Contrato, correspondientes a los 18 meses que precisa en su pretensión 42.
A ello accederá el Tribunal, pero no aceptando el monto total de lo establecido por el Perito Escobar Neuman, dado que tal monto debe ser limitado para que guarde correspondencia con el tiempo transcurrido y la aproximación a la forma como se comportarían esos costos directos susceptibles de remuneración en un escenario en el que el Contrato se hubiera ejecutado según lo planeado.
Todo otro mayor costo incurrido por SACYR debe ser a su cargo y no podrá ser trasladado al FONDO, teniendo en cuenta para esa delimitación, lo que enseguida se expone. En el numeral 268 de los Hechos de la Demanda Reformada, la Convocante hace eco de los criterios que utilizó el Perito de parte Luis Ernesto Escobar Neuman para calcular los costos de administración por mayor permanencia: “Se determinan por diferencia entre los costos y gastos de Administración en que ha incurrido SACYR tomados de su Contabilidad y los valores recuperados del contrato obtenidos de la facturación que SACYR le ha presentado al FONDO, todo ello con corte al mes de diciembre de 2017” A juicio del Tribunal, la diferencia entre los costos indirectos contabilizados por SACYR y la porción de los ingresos por obra ejecutada atribuible a costos indirectos representa un monto superior al límite del perjuicio que debe resarcir el FONDO, por cuanto los costos contabilizados no distinguen entre costos en los que fuera necesario incurrir por mayor permanencia y otros costos que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 puedan resultar de la falta de idoneidad del contratista, de una posible ineficiencia en el manejo de los recursos, o de otras causas.
La indemnización debe limitarse al pago del valor de los costos incurridos que puedan considerarse verdaderamente necesarios por su relación con la ampliación del plazo. El costo realmente incurrido, que se refleja en la contabilidad del contratista y que el Perito Escobar Neuman tomó en cuenta para realizar su trabajo, representa – por supuesto – el límite máximo que podría alcanzar el valor indemnizable, dado que el pagar valores superiores equivaldría a pagar por costos no incurridos.
Pero, a más de haberse efectivamente causado e incurrido, de acuerdo con el reflejo contable, el costo indemnizable por el concepto solicitado debe tener una relación causal con la mayor permanencia del contratista. Debe tratarse de un “costo necesariamente incurrido” a consecuencia de la mayor permanencia. Asumiendo que un cierto periodo de mayor permanencia es causa de un daño antijurídico que debe ser indemnizado, no basta con establecer, aunque es presupuesto sine qua non, que durante la ejecución del Contrato correspondiente el contratista incurrió en gastos por un valor determinado – información que deberá resultar de la contabilidad del contratista-, o constar en otros medios probatorios que permitan formar la convicción del juzgador sobre su ocurrencia, sino que ha de tenerse presente que tales gastos puedan ser calificados como gastos necesarios, inevitables, en función de la planeación inicial que se tuvo en cuenta para la presentación de la propuesta, para no recoger el efecto que en los costos puedan tener gastos resultantes de otras circunstancias y que, por ello mismo, no tendrían clara asociación con la mayor permanencia, por lo que que no deben dar lugar a reparación. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Esta consideración es una aplicación del requisito de causalidad en el perjuicio indemnizable: para que un determinado perjuicio sea indemnizable, conforme a la ley, la doctrina y la jurisprudencia debe comprobarse que el perjuicio existe y que, además, existe una relación causal entre el hecho imputable al demandado y el perjuicio cuya indemnización se pretende.
Esta relación causal debe ser tal que en la producción del daño no intervenga igualmente la conducta del damnificado o la actuación de un tercero. Para decantar los costos susceptibles de asociarse con la mayor permanencia se puede establecer el valor de los costos indirectos que las Partes, de común acuerdo, consideraron necesarios en función del plazo inicialmente previsto para ejecución de la obra y, en consecuencia, encontrar un valor periódico (diario, mensual, según se requiera) de estos costos indirectos necesarios, tal como fueron calculados y considerados para la celebración del Contrato.
A este respecto, debe observarse que los costos indirectos, por su naturaleza, se causan no en función de la cantidad de obra ejecutada en cada periodo, sino en igual medida, por razón de la organización del contratista, cualquiera que sea la cantidad de obra que se ejecute o incluso en situaciones de paralización de la obra (alquiler de oficinas, costo de campamentos, personal administrativo, servicios públicos, honorarios profesionales, etc.) Este valor de costos indirectos que el contratista calculó para presentar su propuesta, durante el proceso de selección, puede considerarse como el valor de los costos indirectos que, en concepto del contratista, se causarían necesariamente durante el desarrollo del Contrato.
En concurso con otras propuestas, la propuesta ganadora normalmente representa el menor costo comparativo. Vale decir, el contratista adjudicatario del contrato deberá haber logrado un presupuesto de obra más eficiente, de modo que es razonable considerar que tales costos, así calculados, representan en buena forma los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 costos necesarios susceptibles de ser tenidos en cuenta en un escenario de mayor permanencia. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, para el Tribunal resulta claro que el monto de una condena a la indemnización de perjuicios por costos indirectos de mayor permanencia debe consultar, de una parte, que tal monto corresponda a costos realmente incurridos y, de otra parte, que tal monto se compagine con las previsiones de la oferta del contratista en materia de costos indirectos, considerándolos en relación con una extensión de tiempo como la que corresponda.
Por esta razón, en ejercicio de la sana crítica de la prueba, el Tribunal no aceptará la totalidad del valor establecido en la experticia de parte rendida por el Perito técnico Luis Ernesto Escobar Neuman en relación con los costos indirectos incurridos por SACYR como consecuencia de la mayor permanencia, en la medida en que en dicha experticia se toma como valor indemnizable la totalidad del monto que resulta de la contabilidad del contratista, deducido lo recuperado por el contratista por razón de la cantidad de obra ejecutada durante el periodo considerado, en cuanto al porcentaje del presupuesto destinado a la amortización de los costos indirectos y limitará la indemnización al valor relacionado con la mayor permanencia, bajo una consideración de estricta necesidad.
Según las previsiones de organización y costos que resultan de la propuesta del contratista en la licitación, teniendo en cuenta que su oferta fue por el valor de $ 80.040.716.160, el valor previsto de los costos directos era: $ 80.040.716.160 ÷ 1.30 = $ 61.569.781.662 y el valor previsto de costos indirectos, que sería recuperado con el valor equivalente al 22 % de los costos TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 directos, sería: $ 61.569.781.662 x 0.22= $ 13.545.351.966.
Este último valor representa el valor previsto en la propuesta del contratista para sus costos indirectos durante el periodo de 33 meses de ejecución del Contrato, a precios de diciembre de 2013, lo cual equivale a un valor de costos indirectos mensuales de administración de $ 410.465.211 y este valor, a su vez, representa el valor de los costos necesarios mensuales de mayor permanencia. A más de lo anterior, debe considerarse que en el Otrosí 3, a la par que se incrementó el plazo del Contrato en 18 meses y 20 días se estableció que las obras del Puente Hisgaura alcanzarían un valor de $ 96.725.052.864, lo cual, teniendo en cuenta que quedaba suspendida indefinidamente la obra de los otros puentes, significaba que durante el plazo incrementado del Contrato, el contratista realizaría obras por el presupuesto inicial incrementado en la cantidad de $16.684.336.704, valor éste que en su componente para compensar el valor de costos indirectos de administración lograría una amortización de costos indirectos por $ 2.823.503.135: $ 16.684.336.704 ÷ 1.30 x 0.22 = $ 2.823.503.135 Dado lo anterior, el costo indirecto necesario de la mayor permanencia de 18 meses, aceptada por el Tribunal al decidir sobre la pretensión 43 de la parte Convocante, se obtiene de la siguiente operación: $ 410.465.211 x 18 – $ 2.823.503.135 = $ 4.564.870.663 El valor anterior está expresado en pesos de noviembre de 2013, época del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cierre de la licitación y de presentación de la propuesta del contratista.
Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, ya que no hay lugar al reconocimiento de intereses desde la fecha de la Demanda Inicial hasta el Laudo Arbitral. IPC de noviembre de 2016: 92,73 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 4.564.870.663 x 105.48 ÷ 92.73 = $ 5.192.521.918, que es el valor de los costos indirectos correspondientes a la mayor permanencia de 18 meses, en la medida en que no se amortizaron con obra ejecutada por mayor valor que el inicialmente previsto En los anteriores términos y por el monto precisamente determinado según lo antes expuesto, se acogerá la pretensión 75 de la Demanda Reformada.
En la pretensión 76 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $1.172.017.000, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
Fundamenta SACYR esta pretensión en el estudio realizado por el ingeniero TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Luis Ernesto Escobar Neuman –Perito de Parte- quien advierte que durante los siete meses que van de abril a octubre de 2016 disminuyó el ritmo de trabajo en el Proyecto “por la no definición por parte del FONDO y la Interventoría de los precios del concreto que SACYR debía utilizar en el Puente Hisgaura de acuerdo con los nuevos diseños que ésta elaboró” La adopción de nuevos precios unitarios dentro del contrato por precios unitarios no es un asunto que corresponda a la definición de una de las partes, como parecería desprenderse de la explicación del Perito.
Es un asunto que corresponde al común acuerdo, como que es una parte esencial del contrato por precios unitarios. Y en materia de nuevos acuerdos contractuales, ninguna parte puede pretender que la otra esté obligada a aceptar su posición. Se trata del libre y coincidente ejercicio de la voluntad de ambas partes. Sin embargo, existe en el expediente prueba muy abundante, que se puso de presente en las consideraciones para resolver la pretensión 4 de la Demanda Reformada de la Convocante, sobre el hecho de que la demora en dar una solución contractual a la diferencia de posiciones entre las Partes en materia de los nuevos precios unitarios (concretos de alta resistencia) es atribuible principalmente a la actitud con la que el FONDO y la Interventoría encararon esta situación, que no permitía lograr acuerdos sobre la materia: - Continuaban considerando que los diseños alternativos que elaboró el contratista fueron realizados por razones caprichosas y no por las graves deficiencias de los diseños originales. - Continuaban considerando que el diseño de DIS-EDL para el Puente Hisgaura era construible, con unos pocos ajustes de bajo valor, y que, por tanto, el contratista: a) estaba obligado a construir los puentes con TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 utilización de dichos diseños; b) incumplió el Contrato por no diseñar ajustes de poco valor para que los puentes fueran construibles y estables. - Continuaban considerando que el contratista estaba obligado a diseñar y ejecutar unos puentes que tuvieran la garantía de estabilidad y cuyo costo no sobrepasara el presupuesto que se había elaborado para unos puentes distintos, que no acreditaban las necesarias condiciones de idoneidad, durabilidad y estabilidad.
Estas bases erróneas, desde las cuales se pretendió edificar una solución por parte del FONDO y de la Interventoría, fueron causa de la parálisis de la obra y de los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR. Conforme al Dictamen pericial del ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman, ascienden los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $ 1.172.017.000.
El mencionado valor se determinó por el Perito tomando como base la tarifa horaria contemplada por las Partes para los pertinentes reconocimientos, lo cual, de cara a la cuantificación del perjuicio resulta apropiado, como lo es el número de horas de aprovechamiento potencial diario empleado para el cálculo. Para el factor de costo de la propiedad de los elementos tomados en cuenta (bomba concreto, camión grúa, cargador, compresor, grúa telesférica, planta mezcla y retrocargador) se establece un costo de propiedad medio del 55 %, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que el Perito señala “es razonable para este tipo de equipo”.
Señaló el Perito Escobar Neuman que, en la medida en que se trata de establecer exclusivamente el costo de la propiedad, para determinar la incidencia que en los costos directos tuvo la mayor permanencia, es preciso dejar por fuera el efecto que en la tarifa tienen los costos de operación, mantenimiento y reserva de reparaciones, lo que éste obtiene al aplicar un porcentaje, que corresponde al costo de propiedad medio.
No obstante, el Tribunal no encuentra sustentación en el Dictamen de cómo se obtuvo ese porcentaje, lo que resulta relevante dada la relativa disimilitud de los equipos que se tuvieron en cuenta. La falta de claridad sobre la determinación del porcentaje y la falta de otras pruebas en el Proceso que puedan arrojar luces sobre este asunto no permiten acoger la conclusión del Perito Escobar Neuman sobre el costo mensual atribuido a los equipos.
En consideración a lo expuesto, se negará la pretensión 76 de la Demanda Reformada. En la pretensión 77 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos que generaron por la devaluación de la moneda de pago como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $399.696.688, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 aplicables legalmente sobre el citado monto".
La pretensión 77 es una pretensión de condena consecuencial a la pretensión declarativa 47, contenida en la Demanda Reformada, y al decidir sobre la cual el Tribunal concluyó que procedía acceder a declarar la responsabilidad del FONDO en cuanto se estableciera que SACYR sufrió mayores costos generados por la devaluación de la moneda de pago, como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
Para demostrar la existencia y valor de este perjuicio, SACYR presentó el Dictamen pericial del ingeniero civil Luis Ernesto Escobar Neuman, quien hace una razonada explicación sobre la naturaleza y existencia real del perjuicio, así como sobre su valor. El Tribunal transcribe, lo que en seguida se reproduce, porque contiene un razonamiento, que es acogido, para resolver esta pretensión: “El Presupuesto del Fondo, la Oferta basada en el Pliego, y el Contrato establecen como moneda de pago el Peso Colombiano. “Para la construcción del Puente se hace necesario adquirir bienes que no son de producción nacional, máxime tratándose de unos elementos especializados como son algunos de los materiales del puente atirantado y el equipo de alce - Grúas -, elementos estos que han sido adquiridos en el exterior utilizando como moneda de pago el Euro.
“Se presenta que el Peso Colombiano - moneda de pago - durante el período de ejecución del Contrato sufrió una fuerte devaluación con relación al Euro, de manera que se ha requerido una mayor cantidad de Pesos para adquirir esos bienes importados, asunto que se ha visto influenciado por el mayor tiempo de ejecución del Contrato pues la moneda se envilece cada vez más. “Al respecto se hace un comparativo entre la situación que se presentaba al momento de ofertar - para lo cual se toma el comportamiento de la tasa de cambio del Peso con relación al Euro en TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 los tres años anteriores a la fecha de oferta, entre 2011 y 2013 y el comportamiento durante la ejecución del Contrato.
Se anota que se toman promedios anuales partiendo de la tasa de cambio del último día del mes publicada por el Banco de la República, siendo el resultado el siguiente: “En estos términos, el Peso Colombiano se ha devaluado un 29,27% más de lo que sería previsible. Sin embargo, y para efecto de desagregar del aumento la verdadera incidencia del mayor plazo, se realiza un promedio ponderado entre la inversión prevista y la tasa de cambio aplicable en cada escenario.
“Para ello, de los valores de la Inversión contenidos en el Numeral 3.2 precedente y las tasas de cambo medias, se realiza un promedio ponderado así: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “De esta manera, de una devaluación media durante la ejecución del Contrato con respecto de las previsiones iniciales del 29,27%, el Perito considera que el 5,50% se causa en el mayor plazo, siendo el valor restante causado por efectos macroeconómicos que no son objeto de análisis por parte del Perito.
“Para la determinación del efecto sobre la moneda de pago de este comportamiento en la tasa cambiaría, el Perito analizó las compras que SACYR realizó en el exterior, las que se presentan en la Tabla No. 02 adjunta, compras que se han realizado por un valor de 2.200.253 Euros, siendo el equivalente en Pesos Colombianos la suma de $7.267.212.511.
“En consecuencia el efecto del mayor plazo sobre la moneda de pago es de $7.267.212.511 * 5,5% = $399,696.688, valor este que se considera causado al mes de diciembre de 2017, fecha de corte del presente documento”. El Tribunal considera, como se puso de presente que el Dictamen del Perito Escobar Neuman contiene explicaciones bien razonadas, que es admisible acoger.
Conforme a la experticia, se impondrá al FONDO la condena a indemnizar el perjuicio por devaluación durante la mayor permanencia por valor de $ 399.696.688 Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, lo que arroja el siguiente resultado: IPC de noviembre de 2016: 92,73 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 399.696.688x 105.48 ÷ 92.73 = $ 454.653.366 De acuerdo con lo expuesto y con el alcance indicado en esta parte del Laudo, se acogerá la pretensión 77 de la Demanda Reformada.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En la pretensión 78 se pide que, “en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los mayores costos se generaron (sic) por el aumento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, los cuales no resultan imputables a SACYR y ascienden, con corte a diciembre de 2017, a la suma de $306.922.436, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
Según lo dispuesto al decidir la pretensión 48 de la parte Convocante, pasa el Tribunal a examinar la prueba aportada en relación con el valor del perjuicio sufrido por SACYR a consecuencia del incremento de la tasa del Impuesto de Valor Agregado, como consecuencia de la mayor permanencia. Para establecerlo, se acoge lo expuesto por el Perito Escobar Neuman.
El Perito examinó las facturas de compra de bienes y servicios pagadas por SACYR entre enero y diciembre de 2017 (fecha de corte de su informe) y concluyó que la diferencia de 3 puntos porcentuales en tales pagos, por haber pagado un IVA del 19 % en lugar de un IVA del 16 %, ascendía a la cantidad de $ 306.922.436. Esta valoración es aceptada por el Tribunal y se tendrá en cuenta en la parte dispositiva de esta providencia. Este valor deberá ser actualizado desde la fecha de finalización prevista para la obra y el mes anterior al del Laudo Arbitral, es decir, hasta diciembre de 2020, lo que arroja el siguiente resultado: IPC de noviembre de 2016: 92,73 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 IPC de diciembre de 2020: 105.48 $ 306.922.436 x 105.48 ÷ 92.73 = $ 349.123.029 En los términos antes indicados, se acogerá en la parte resolutiva la pretensión 78 de la Demanda Reformada.
Finalmente, por las razones expuestas en el numeral 3 de esta sección, se denegará la excepción 49 propuesta por el FONDO al contestar la Demanda Reformada, relacionada con el “fast track”. 8. Cuestiones atinentes a los plazos y a las fallas en el proceso constructivo 1. La posición de la Convocada La Convocada, en la Demanda de Reconvención Reformada, solicita que se pronuncien declaraciones relacionadas con el cumplimiento por el contratista del Contrato en ciertos momentos del tiempo así: a) Incumplimiento por el contratista del Contrato, al no entregar el Puente Hisgaura en el plazo pactado de 33 meses, por causas que le son imputables, lo que generó que el FONDO se viera abocado a suscribir el Otrosí 3, en procura de la terminación de la obra (pretensión sexta declarativa). b) Subsidiariamente a la anterior, que se declare la responsabilidad del contratista por la porción de la demora del cronograma, en lo que le resulte imputable (subsidiaria de la pretensión sexta declarativa). c) Incumplimiento por el contratista del Contrato, según lo estipulado en el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Otrosí 3, al no entregar el Puente Hisgaura en el plazo pactado, por causas que le son imputables (pretensión séptima declarativa). d) Subsidiariamente a la anterior, que se declare la responsabilidad del contratista por la porción de la demora del cronograma, en lo que le resulte imputable (subsidiaria de la pretensión séptima declarativa). e) Incumplimiento del Contrato por SACYR, según lo estipulado en el Otrosí No 6, respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura, por causas que le son imputables (pretensión octava declarativa). f) Subsidiariamente a la anterior, que se declare la responsabilidad del contratista por la porción de la demora del cronograma, en lo que le resulte imputable (subsidiaria de la pretensión octava declarativa).
Presenta la Convocada una exposición de las diferentes comunicaciones cruzadas entre la Interventoría y el contratista en relación con la discusión respecto de las observaciones que habían sido formuladas a los diseños de DIS – EDL, en las que la Interventoría insiste repetidamente en la necesidad de darle paso a la construcción del Puente Hisgaura con el diseño de DIS – EDL, y posteriormente, en lo tocante con la presentación de los documentos requeridos respecto del nuevo diseño y la ejecución de las actividades de construcción en el entretanto.
También alude a las reprogramaciones de obra que durante el tiempo anterior a la firma del Otrosí 3 fueron pedidas por SACYR y, posteriormente, durante la vigencia de los siguientes Otrosíes hasta llegar al No 6. Le reprocha a la Convocante no haber dado aviso de la no entrega de los puentes en el término inicialmente fijado en el Contrato, después de haber TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 asumido los compromisos del Acta de 8 de agosto.
Señala que la extensión del plazo, que atribuye a incumplimiento de SACYR, generó mayores costos. Se refiere a retrasos durante la fase de ejecución de la construcción, después del Otrosí 3, que quedaron documentados en los informes de la interventoría ETA S.A, los cuales persistían en mayo de 2018, cuando se daba cuenta que el nivel de atraso alcanzaba el 6.3 %.
Hace mención de que en el Otrosí No 6 al Contrato 285 de 2013 se acordó, además de la ampliación del plazo solicitada por SACYR, la obligación del contratista de dar cumplimiento al cronograma y al plan de inversión incorporado al Otrosí y a unos hitos de verificación que se determinaron en el documento contractual. También se refiere el FONDO en la Demanda de Reconvención Reformada al informe FA486-18-FA-HIS, de fecha 14 de junio de 2018, de la Interventoría ETA S.A en el que se da cuenta de atrasos en el avance de las obras, que no superaron el 7 % entre mayo de 2017 y abril de 2018, los cuales se incrementaron a un mes de la finalización de la obra, a causa de incumplimientos que se resumen así: atraso en gestión predial; atraso en el movimiento de tierra y estabilización de taludes; retraso en las actividades de construcción del estribo 2; retraso en actividades de rasante y pavimentación de los accesos al Puente Hisgaura; desfase en las fechas previstas para el cierre del tablero y el retiro del carro de avance.
La interventoría ETA S.A, en el oficio SAC- 538-18-FA-HIS, reportó incumplimiento en el Hito No 4, respecto de la entrega de accesos 1 y 2, así como retraso en el cumplimiento del Hito No
3. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En los Alegatos de conclusión la Convocada reafirma su posición respecto del incumplimiento que le atribuye a SACYR en el plazo que se estableció inicialmente, al celebrar el Contrato, así como en el plazo contenido en el Otrosí 3 y en los hitos que se fijaron en el Otrosí No 6.
Hace alusión a lo estipulado en la cláusula segunda del Otrosí No 6 en el sentido de que, de presentarse incumplimiento de cualquiera de los hitos se activaría el procedimiento contractual para imposición de multas. Hizo mención el FONDO, en sus Alegatos, a la respuesta proporcionada por el Perito Consulobras, en lo relacionado con la disposición por parte del contratista de los recursos en el sitio de la obra, para culminarla dentro del plazo final acordado en el Otrosí No. 6 al Contrato No. 285 de 2013, contestada por aquel en forma negativa.
Igualmente, alude la Convocada a la respuesta proporcionada por el Perito en lo tocante a la causa de los desfases entre los programado y lo ejecutado, frente a lo cual el Perito Consulobras puso de presente que se presentaron “[f]allas en el alineamiento del tablero y fisuras en el tablero”, según registros de la interventoría y se refiere al informe final de la interventoría ETA S.A, la cual encontró actividades no terminadas a 31 de agosto de 2018, informó sobre la no recepción del Puente Hisgaura a esa fecha y se refirió a actuaciones posteriores al agotamiento del plazo de finalización de la obra, hasta el mes de noviembre de 2018.
Concluye la Convocada este aspecto de sus alegaciones finales afirmando que SACYR no cumplió las actividades a su cargo, dentro de los tiempos dispuestos en el Cronograma, lo que generó una acumulación de atrasos y que, con corte al 9 de agosto de 2018, fecha de presentación de la Demanda de Reconvención TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Reformada, SACYR había realizado en forma tardía las actividades a su cargo, lo que implicó la desatención del cronograma y una afectación del Contrato.
Añade el FONDO, que el Perito Consulobras encontró que las circunstancias que impidieron a SACYR el cumplimiento en término de sus obligaciones tienen que ver con la ocurrencia de fallas en el proceso constructivo, específicamente fallas en el alineamiento del tablero y fisuras en el tablero, situaciones atribuibles al contratista, las cuales impactaron gravemente la ruta crítica del Proyecto.
Por último, alude a que el Perito Consulobras estimó un atraso de 9.95%. Sin embargo, precisa el FONDO que este porcentaje debe ser revisado, pues se establece teniendo en cuenta el presupuesto inicialmente previsto para las obras de La Judía y Sitio Crítico 43, las cuales no eran exigibles para la fecha de corte utilizada, por la suspensión de tales obras, según lo acordado en el Otrosí 3.
Para terminar, manifiesta que “parece más realista, de conformidad con el último informe referenciado de la interventoría, tomar un atraso a la fecha de presentación de la demanda de 2,31%, según el informe No.20 de ETA”. Sostiene el FONDO que en el mes de noviembre de 2017 se advirtió la presencia de fisuras en el tablero del puente Hisgaura, lo que condujo (i) al requerimiento de medidas de reforzamiento, cuyo costo debía asumir SACYR, y a una interacción de ésta con la interventoría ETA S.A., y (ii) a la presentación de diversas notas técnicas por parte del diseñador Pedelta.
Hace mención, asimismo, al Comité Técnico celebrado el 4 de mayo de 2018, con participación de SACYR, la interventoría ETA consultores y el diseñador Pedelta, en la cual se definió la medición de la profundidad de las fisuras, la presentación de un informe sobre el no compromiso estructural y la no existencia de riesgo de estabilidad, así como un informe completo sobre el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 estado de las fisuras.
Resalta que el objetivo buscado de reducir los desalineamientos verticales y efectuar las reparaciones del tablero implicó incurrir en un atraso de 22 días en el proceso de fundida de la dovela de cierre y el desmonte posterior del carro de avance, lo que complementa señalando que los problemas en el tablero del puente afectaron la programación de la obra, a pocos días de la finalización del plazo contractual. 2.
La posición de la Convocante La Convocante señala que el FONDO estuvo siempre informado del avance en la ejecución contractual, que reposaba en los informes semanales y mensuales de Interventoría. Que SACYR informó al FONDO, en marzo de 2016, sobre la necesidad de remediar las situaciones que existían e impedían avanzar en la ejecución del Proyecto, cuya caja estaba afectada, por lo que se debía recomponer el estado del Contrato, de forma que los costos se cubrieran, sin punto de pérdida, conforme al Contrato, según éste se había acordado inicialmente.
Que SACYR le pidió al FONDO que se suspendiera el Contrato, teniendo en cuenta lo tratado en la reunión de 7 de abril de 2016 y éste respondió que esa solicitud se había planteado porque se requería conciliar con la Interventoría y la entidad contratante el presupuesto definitivo y los APU no previstos y que el FONDO no encontró procedente acceder a ello, según lo expuesto por éste en el oficio E-2016-002362 del 13 de abril de 2016, dirigido a la Interventoría y remitido después por ésta a SACYR con el oficio 131-04 BOG 641-2016 del 25 de abril de 2016.
La inviabilidad de los diseños proporcionados por la contratante fue oportunamente informada a la Interventoría y al FONDO, lo que imponía TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 redefinir el Proyecto de forma que permitiera cumplir con el objeto del Contrato, dentro de un tiempo que desde ese momento se preveía sería mayor al inicialmente previsto.
Advierte también SACYR que “los planes de contingencia y/o aceleración, no tienen un gran efecto al ser una obra secuencial, y no una obra lineal en la que se pueden atacar varias actividades en paralelo, al incrementar los recursos”. Trae a colación la afectación que, desde un comienzo, emergió en relación con el plazo de construcción por las circunstancias sobrevinientes, señalando el momento en el que se autorizó el diseño de la solución para el Puente Hisgaura (agosto de 2014), el momento del inicio del fast track (diciembre de 2014), la falta de aprobación de APU requeridos para construir (existente en marzo de 2016).
La elaboración de unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente Hisgaura tomó un tiempo, por las actividades que se requirió desarrollar, lo que le tomó 15 meses. SACYR, por medio de la comunicación FA15-1-201-BOG del 6 de noviembre de 2015, hizo entrega a la Interventoría y al FONDO de la colección de planos y memorias de cálculo completas del diseño estructural del Puente Hisgaura y la Interventoría, mediante comunicación 131-04-BOG-546-2015, del 23 de noviembre de 2015 señaló que los documentos entregados, en general, cumplían con los requerimientos de los códigos referenciados en las memorias de cálculo.
Lo anterior ocurrió, por tanto, antes de suscribir el Otrosí 3. SACYR solicitó la suscripción del Otrosí No. 5, incluyendo un aumento de plazo, según oficio FA 17-1-123-SA del 27 de febrero de 2018, pero el FONDO y la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Interventoría negaron la ampliación del plazo, en forma abusiva y contraria a la buena fe contractual, por lo cual se dejó la salvedad en el Otrosí No 5.
Indica que la Interventoría recomendó al FONDO incluir seis hitos, para facilitar el seguimiento del contrato, lo que se dejó consignado en el Otrosí N°6. Explica que SACYR puso en marcha planes de contingencia en todas las actividades que le correspondía desarrollar, y que puso al servicio de la obra todos los recursos humanos, y equipos disponibles y necesarios para cumplir con las fechas establecidas, para lo cual los trabajos se ejecutaron en doble jornada extendida, diurna de 10 horas y nocturna de 10 horas, incluyendo dominicales y festivos.
Expone las razones que, en su parecer, justifican los atrasos que se fueron presentando en relación con el cumplimiento de algunos de los hitos del Otrosí No 6. En las alegaciones finales SACYR se ocupa de controvertir algunas de las respuestas dadas por el Perito Consulobras en relación con las cuestiones tratadas en esta sección y al respecto señaló que erró el Perito al contestar sobre atraso en los hitos del Otrosí No 6, sobre las causas técnicas de los retrasos, sobre el atraso en las líneas base, sobre las causas de los retrasos que afectaron la ruta crítica de cada versión de línea base y sobre la disponibilidad de los recursos necesarios para llevar a cabo las actividades y obtener los rendimientos esperados en cada una de las líneas base antes y después del Otrosí 3.
A ese respecto, entre las cuestiones sobre las que se llama la atención está que el Perito no tuvo en cuenta que el valor del Contrato no es el mismo valor TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de la obra, que en el primero estaba incluido el costo de los dos puentes no construidos y que omitió tener en cuenta que según lo indicado por la Interventoría ETA S.A, con corte a 31 de agosto de 2018 el avance en el cronograma de obra era del 98.30 %.
En lo concerniente con la discusión sobre el alegado incumplimiento por la ocurrencia de fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura, SACYR centró su defensa en sostener que adelantó las medidas necesarias para corregir y solucionar las dificultades de alineación geométrica. Que SACYR asumió los costos de las medidas implementadas y que, también, ejecutó diversas pruebas, exigidas por el FONDO, que demostraron que la estabilidad, seguridad y durabilidad del puente se encontraban garantizadas y, a ese respecto, invoca la comunicación FA-540-18-FA-HIS, del 23 de julio de 2018, emitida por la interventoría ETA S.A. en la cual ésta da cuenta de que los inconvenientes ocurridos se encontraban subsanados, así como también a otra correspondencia posterior de la mencionada interventoría 3.
La posición del Ministerio Público El Ministerio Público, en el concepto presentado en la audiencia de alegaciones finales, realiza un análisis detallado de medios probatorios disponibles en el expediente en relación con la evidencia respecto de las situaciones asociadas a los incumplimientos reclamados por el FONDO en lo tocante con las actividades a desarrollar por el contratista y los tiempos planeados para llevarlas a cabo.
En relación con el Otrosí No 6 y el cumplimiento de los hitos en él previstos, se hace mención por el Ministerio Público a la manifestación del FONDO relacionada con las comunicaciones enviadas por ETA el 16 de julio de 2018, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 bajo el número No. 2018-025.844 y el 9 de agosto del mismo año, bajo el número 201-8 026675, en el sentido de que éstas no contaban con ningún análisis jurídico, ni sustentación que sirviera de fundamento para la presentación de un informe de incumplimiento, de acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y que sirviera de soporte para el inicio de una actuación administrativa sancionatoria por el atraso de los hitos del Otrosí No 6.
También se refiere al oficio SAC-611-18-FA-HIS, de fecha 3 de septiembre de 2018, dirigido por la Interventoría ETA S.A a SACYR, en la cual se hace referencia a la terminación del plazo contractual del Contrato 285 de 2013 y al hecho del no cumplimiento de la totalidad de las obligaciones a cargo de SACYR, debido a que se mantenía el incumplimiento de los Hitos 6 y 7, lo que, según se señala, acarreaba incumplimiento parcial, pero definitivo, del Contrato, al haberse llegado a la fecha de 31 de agosto de 2018, prevista como plazo de ejecución. Sin embargo, se pone de presente por la señora Agente del Ministerio que la litis “se trabó con antelación a la fecha de finalización del plazo de ejecución contractual, por ende este tema no es objeto de control”.
Como actividades no terminadas a la fecha indicada, se mencionan las siguientes en la comunicación a la que se hace referencia en el concepto del Ministerio Público, conforme a lo expuesto en éste: “la instalación de la baranda metálica peatonal, la baranda metálica vehicular, los capots e inyección (atirantado), centradores (atirantado), amortiguadores en tirantes, case o protectores en tirantes, instrumentalización del puente pendiente instalación de ducteria, cableado y funcionamiento con acometida, según especificación particular 3p-9P”.
Precisa el Ministerio Público que, si bien el Puente Hisgaura no se entregó TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 dentro del término inicial de 33 meses, “lo cierto es que esta obligación fue modificada por el otrosí No. 3, por ende, no se puede predicar incumplimiento ante el cambio presentado”.
Similar consideración se plantea en relación con el plazo de ejecución estipulado en el Otrosí 3, que fue ampliado por el Otrosí No 6. El Ministerio Público considera que se deben denegar las pretensiones examinadas en esta sección del Laudo, porque si bien se presentaron algunos incumplimientos por atrasos e incumplimientos parciales, no se reúnen los requisitos para su reconocimiento, debido a que el plazo contractual no había finalizado para la fecha en que dicho reconocimiento fue solicitado y se trabó la litis, lo que constituye un requisito indispensable para pedir el reconocimiento de la cláusula penal, argumento éste sobre el que se volverá más adelante en la sección en la que se estudiará lo atinente a las Pretensiones que guardan relación con la cláusula penal, además de que el reconocimiento de perjuicios adicionales solo es procedente en caso de que el monto de la cláusula penal no cubra la totalidad de la indemnización que se deba reconocer.
El Ministerio Público, respecto de la reclamación por el incumplimiento que se le atribuye a SACYR por las fallas en el proceso constructivo señala que la eventual aspiración de hacer efectiva la cláusula penal con ese fundamento y con la afirmación de la existencia de otros incumplimientos imputables a SACYR no puede prosperar en cuanto el Contrato no había concluido para la fecha en que se trabó la litis. 4.
La posición de la Agencia La Agencia pide que se les conceda mérito a las Pretensiones de la Demanda de Reconvención del FONDO. Señala que al momento de la suscripción del TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Otrosí 3 el atraso era del 51,3 %. También hace mención del Dictamen pericial del Perito Consulobras, en cuanto al tiempo que tomó la definición de los precios de los concretos, 18 meses, contados desde junio de 2015, fecha esta última en la que, de acuerdo con el Perito Consulobras, se tiene la primera referencia de presentación por SACYR de los precios de los concretos CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En la secuencia de informes de la Interventoría, que se relacionan en la Demanda de Reconvención Reformada, se incluye el informe del período que media entre el 12 de septiembre y el 11 de octubre de 2016, antes de la suscripción del Otrosí 3 y en el que se indica que: “Al evaluar el avance del proyecto con respecto a la reprogramación No. 3 propuesta por el contratista para el PSA con corte al 25 de septiembre de 2016 se evidencia un atraso del 34.2%, en tiempo correspondiente a 13 meses y con respecto al valor ganado se tiene un avance del 27.89% que corresponde a un atraso de 66.57% al compararlo con el 94.46% programado”202.
Posteriormente, la misma Interventoría en el informe que presentó el 13 de enero de 2017, con referencia al período comprendido entre el 12 de noviembre de 2016 y el 11 de diciembre de 2016, manifiesta que el Proyecto ha experimentado retrasos, cuya causa es atribuida al contratista, le reprocha haber suspendido unilateralmente las obras, no haber presentado oportunamente las modificaciones estructurales de los puentes, demorar la presentación de las memorias de cálculo de cantidades de obra y el presupuesto, presentar un retraso respecto de la reprogramación No 3, presentando un nivel de ejecución de 27.89 %.
La Interventoría no solo se opuso a la celebración del Otrosí 3, sino que en el informe que se menciona 202 Cfr. Informe de Interventoría No 32, cuaderno de pruebas No 14 folios 192 y ss. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ignoró la existencia del mencionado Otrosí203.
Es claro, ciertamente, que al momento en que finalizó el término de 33 meses dispuesto en el Contrato, según como éste fue pactado en un comienzo, se debía haber concluido la construcción de los 3 puentes cuya construcción se le había encomendado a SACYR y que el avance era sustancialmente bajo. Sin embargo, en el Proceso están debidamente probadas las causas de la situación, que parten del hecho de que los diseños entregados por el FONDO a SACYR para la construcción de los puentes eran inidóneos y que la solución de la situación tomó un tiempo largo, de manera que no era esperable que el contratista entregara los puentes a la finalización del plazo inicial, sin que esa circunstancia le pueda ser imputada, en el sentido de atribuirle incumplimiento por la no generación del resultado.
No es posible reclamar un incumplimiento del plazo inicial para ejecutar la construcción de los tres puentes, si las Partes acordaron modificar en el Otrosí 3 el plazo para llevar a cabo esa actividad constructiva en relación con el Puente Hisgaura, mientras que convinieron suspender la construcción de los otros dos puentes. Es decir, que la no terminación de los puentes en el plazo inicial es el fruto del ejercicio del poder de autorregulación que el ordenamiento jurídico le confiere a las partes de un contrato, sea que este se sujete al derecho privado o al derecho público, y sea que se celebre entre particulares o con participación de entidades estatales, entendiendo, desde luego, que las reglas, requisitos y límites pueden ser diferentes según el régimen legal aplicable y según los sujetos involucrados en la celebración del negocio jurídico dispositivo.
Por lo anterior, el Tribunal negará la pretensión sexta declarativa de la 203 Cfr. Informe de Interventoría No 32, cuaderno de pruebas No 14, folios 215 y ss. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Demanda de Reconvención Reformada y la subsidiaria de la pretensión sexta declarativa.
Según lo que resulta de los informes de la interventoría ETA S.A se venían presentando atrasos en la ejecución de la construcción del puente Hisgaura que alcanzaban un nivel porcentual del 6.3 %, como se expresó en la comunicación radicada en el FONDO el 17 de mayo de 2018204. El contratista presentó solicitud de prórroga, la cual fue aceptada por el FONDO, de manera que por el común acuerdo de las partes se amplió el plazo de éste, tal y como quedó consignado en el Otrosí No 6.
Así las cosas y con el mismo razonamiento empleado para despachar desfavorablemente la sexta declarativa y su subsidiaria habrá de negarse la pretensión séptima declarativa y la subsidiaria de la pretensión séptima declarativa, ya que se edifican bajo la premisa de que SACYR incumplió el Contrato al no haber culminado la construcción del Puente Hisgaura dentro del plazo que se convino con ocasión de la suscripción del Otrosí 3.
Como parte de la programación de las actividades, en el desarrollo de contratos de obra se adoptan cronogramas de ejecución, que buscan ordenar en el tiempo el desarrollo de las actividades que el contratista debe realizar para permitir la finalización de la obra dentro del tiempo pactado. En el Contrato 285 de 2013, tal y como este se celebró en un comienzo, el plazo de 33 meses determinaba el tiempo total previsto para la ejecución del Proyecto y, en orden a definir las actividades a realizar, se establecían líneas de tiempo y actividades a ser cumplidas dentro del cronograma de ejecución. El cumplimiento del cronograma es un medio para satisfacer la prestación a la que el contratista se 204 Cfr. oficio FA 447-18-FA-HIS de 11 de mayo de 2018, radicado en el FONDO el 17 de mayo de 2018, bajo el número R-2018-011-146, cuaderno de pruebas No 15, folios 2 y ss.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 obliga y un instrumento empleado para hacerle seguimiento a las obligaciones de éste, con el fin de visualizar la posibilidad de cumplir con la obra encomendada, así como adoptar los remedios a que haya lugar, bien correctivos, si hay desfases que deban ser solucionados, bien definitorios, cuando se determina que la inobservancia del cronograma conduce a configurar un incumplimiento definitivo del contrato por el contratista, que deba ser declarado.
El término inicial, así como el contemplado en el Otrosí 3 fueron modificados por las Partes, lo que implicaba dejar de lado los cronogramas que previamente se habían definido, sin que la inobservancia de tales cronogramas pueda ser tenido como incumplimiento del contratista, por la existencia de un acuerdo encaminado a establecer nuevos marcos temporales de ejecución de actividades.
En el caso del Otrosí No 6 se establecieron unos hitos específicos que determinaban la obligación del contratista de atenderlos, de acuerdo con un cronograma y plan de inversiones. Esos hitos, el cronograma y el plan de inversiones se introdujeron, como expresamente se señaló en la cláusula segunda del Otrosí No 6 al Contrato, en la siguiente forma: “Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones (sic) cargo del contratista, en especial la entrega y puesta en funcionamiento del puente Hisgaura, el contratista se obliga a dar cumplimiento al cronograma y al plan de inversión que hacen parte integral del presente Otrosí y a los hitos de verificación que se relacionan a continuación”.
Desde esa perspectiva, se trataba de deberes de conducta que se encaminaban al cumplimiento de la prestación a cargo del contratista, es decir, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 tenían carácter instrumental frente a la satisfacción de la prestación a cargo de éste (construcción y entrega del Puente Hisgaura).
Si bien el Perito Consulobras señaló en su Dictamen pericial que, a 18 de agosto de 2018, se presentaba un desfase de 9.95 % (incumplimiento) por atraso de los flujos de caja en la ejecución del cronograma205, en este aspecto el Dictamen no es exacto, como lo ponen de presente las Partes en sus Alegatos de conclusión, pues el porcentaje de cumplimiento en la ejecución se determinó con base en el presupuesto contemplado para la ejecución total del Contrato, que comprendía recursos que se habían destinado a la construcción de los otros dos puentes, cuya ejecución se dejó pospuesta por el acuerdo de las Partes, razón por la cual, si se elimina esa porción de los recursos y se contrasta el valor ejecutado con el valor establecido para el caso específico del Puente Hisgaura se llegaría a un porcentaje de ejecución superior al 97% (la Convocada se apoya en el último informe de la Interventoría ETA S.A para afirmar que faltaba una ejecución de 2,31 %, la Convocante sostiene que a 31 de agosto de 2018 se había llegado a un nivel de ejecución de $ 99.572.402.310,05, de acuerdo con el Acta Parcial de Obra No. 50, al paso que en el Acta de Entrega y Recibo Definitivo de Obra del Contrato se estableció un valor de $ 99.572.402.310,05, por lo que, afirma, no existió incumplimiento alguno).
En el curso del Proceso se planteó la discusión acerca del marco temporal de referencia de los Hechos que debían ser tenidos en cuenta por el Tribunal para la solución de la controversia y sobre el alcance mismo de la controversia sometida a consideración del panel arbitral que emite el presente Laudo. 205 Cfr. dictamen pericial de Consulobras, cuaderno de pruebas No 22, folios 332 del expediente digital.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En su escrito de alegaciones finales la Convocada recuerda que, para el 9 de agosto de 2018, fecha de la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada, el Contrato se encontraba en ejecución, lo que significa que para ese momento subsistía todavía un tiempo para el cumplimiento de las actividades que permitieran alcanzar el objetivo perseguido (la culminación de la construcción del Puente Hisgaura) dentro del plazo dispuesto para el efecto.
A este Tribunal Arbitral no le compete pronunciarse sobre si el puente Hisgaura fue o no entregado, y si ocurrió lo primero cuándo, si esa fecha fue oportuna y, si no lo fue, cuáles las razones que explican y, eventualmente, justifican o no justifican el no cumplimiento del término pactado, cuál es la gravedad que se le debe asignar al hipotético incumplimiento que llegare a establecerse, si así fue, así como tampoco le concierne determinar lo que finalmente pudo haber quedado faltando y su impacto o importancia material de cara a la satisfacción de la prestación a cargo del contratista.
Como se puso de presente por el Tribunal Arbitral, al expedir el Auto No 27 de 10 de mayo de 2019, e, igualmente, se llamó la atención en cuanto a que “para la decisión de la controversia ‘el Tribunal habrá de tener en cuenta el marco de los hechos que fueron expuestos por las partes…’”, sin dejar de advertir que “pueden presentarse hechos posteriores a la fijación de los elementos fácticos del litigio que guarden relación con cuestiones que se debaten en el proceso”, y sin olvidar tampoco que, después de la presentación de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, las Partes tuvieron la posibilidad de proponer excepciones relacionadas con la prosperidad de las Pretensiones que en su contra fueron propuestas.
Es lo cierto, en todo caso, que ninguna pretensión de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada tiene el propósito de que se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 declare un incumplimiento de alguna de las Partes en cuanto a la entrega del Puente Hisgaura o en cuanto a la finalización de la obra en mención, que era parte del objeto de dicho Contrato, o en cuanto a lo que debía acontecer para el momento de finalización del plazo contractual, ni hay otra declaración pedida por las Partes que diga relación con aspectos atinentes a lo ocurrido después del 9 de agosto de 2018, por lo cual el Tribunal no emitirá pronunciamiento alguno que tenga alcance respecto de esa parte de la ejecución del Contrato.
Entiende el Tribunal que la situación a la que se alude por la Convocada al referirse a la información proporcionada a comienzos del año 2019 por la Interventoría ETA S.A, a propósito de la situación al final de agosto de 2018, fecha prevista para la terminación del plazo del Contrato y para la entrega del puente Hisgaura, cubre situaciones ocurridas con posterioridad a la fecha determinada por las Partes para la fijación de los hechos del litigio, por lo que la actividad probatoria de las Partes y del propio Tribunal no se encaminó a determinar lo que pudo haber sucedido después del 9 de agosto de 2018.
El informe de la Interventoría ETA S.A. no se detiene en la fecha del 9 de agosto de 2018, sino que se refiere a un momento posterior, de manera que a la fecha que se menciona no se puede establecer cuál era el porcentaje del desfase existente en cuanto al atraso en la ejecución del flujo de recursos presupuestados para la ejecución de la obra.
En el informe pericial del Perito Consulobras se indica que el 6º hito, consistente en la “Pavimentación, rodadura, instalación Baranda Metálica Peatonal y Baranda Metálica para puente”, que debía finalizar el 2 de agosto de 2018, se registra como incumplido, y respecto del Hito 7, cuya fecha de finalización estaba prevista para el 15 de agosto de 2018, también se registra como incumplido.
Respecto del último hito, la fecha de finalización se previó para un momento TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 posterior al de fijación de los Hechos del litigio, es decir, en un momento que ocurrió con posterioridad al 9 de agosto de 2018, fecha de radicación de la Demanda Reformada y de la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que puede sostenerse que, para ese momento, era un hito en ejecución. En el Proceso quedó establecido que la causa principal o fundamental que explica el atraso que al final de la ejecución del Contrato iba quedando tuvo su origen en la necesidad de enfrentar los problemas constructivos que aparecieron por fallas de alineamiento del tablero y por fisuras, que implicó que el contratista tuviera que destinar recursos existentes a la solución de la situación sobreviniente.
Aun cuando en la visión del Testigo Leonard Andrés Rosillo los problemas que se presentaron con las fisuras y con la nivelación del rasante era previsibles y existía una planificación de actividades para hacerle seguimiento a su aparición e incidencia206, éste parece no haber tenido en cuenta en su explicación la dimensión y alcance que llegaron a tener en el caso concreto.
La fisuración como fenómeno normal también fue abordado por el Testigo Elías González Álvarez, quien actuó desde diciembre de 2016 como Director de Gestión Contractual de SACYR y desde julio de 2019 como Director de Producción de la Convocada. Al respecto, manifestó: “DRA. MONROY: Le quisiera preguntar particularmente sobre el párrafo segundo donde dice: “A la fecha ya se encuentran subsanados dice la interventoría, los inconvenientes técnicos ocurridos durante el proceso constructivo, los cuales motivaron la posición de la interventoría expuesta mediante comunicado SA 50818FAHIS del 22 de junio/18, una vez finalizado el proceso de reparación de fisuras ejecutado de acuerdo a la nota técnica 95.” Quisiera usted profundizar un poquito para 206 Transcripción de la declaración de Leonard Andrés Rosillo Guerrero, pp. 30–32 y 36–37.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ilustración del Tribunal en ese punto? “SR. GONZÁLEZ: Sí, como decía también durante mi exposición este tipo de puente y sin entrar muy al detalle porque yo tampoco soy ingeniero civil, pero este tipo de puente con esta metodología constructiva se prevé cierta fisuración en el tablero debido a los tensionamientos a que hay que someter el tablero y los tirantes, durante la ejecución del puente efectivamente surgieron esas fisuras que motivaron una solicitud por parte de la interventoría de proceder a explicar el origen y en el caso de que fuera necesario se hace un mapeo y en función del grosor y la profundidad de la fisura se procede a reparar con resinas y ya está. “Entonces en ese sentido esto era lo que trataba de explicar anteriormente las fisuras siempre han estado ahí, siempre y no sólo eso sino que se conceptúa de forma positiva por parte de la interventoría de que fueron reparadas, de que no hay ningún problema hasta el punto de que no se ve la necesidad de obligar al contratista a ejecutar la prueba de carga a su coste porque no tiene nada qué ver esas fisuras con las información que le va a dar una prueba de carga”207.
Sobre los recrecidos que debieron ser solucionados, el mismo Testigo dijo lo siguiente: “DR. SUÁREZ: Es normal hacer recrecidos en un puente atirantado? “SR. GONZÁLEZ: Cuando las irregularidades son, sí, si se requiere se hacen los recrecidos es la forma de solucionar ese problema para darle continuidad a la capa de rodadura, esos recrecidos se han instalado y se han hecho a costa del contratista, de Sacyr, se ha reparado, es la forma de solucionar esas geometrías no conformes o desalineaciones geométricas es instalar el faldón metálico para que no se vean por los laterales y si es necesario en la carpeta de rodadura se ponen unos recrecidos, a veces se hacen con material, otras veces llevan una pequeña estructura como es en este caso, pero bueno si han estado ahí o han visto las últimas fotografías está totalmente solucionado y eso se ha hecho tanto la imposta metálica de hoy como los recrecidos, los recrecidos se han hecho a costa de Sacyr”208. 207 Transcripción de la declaración de Elías González Álvarez, p. 46. 208 Transcripción de la declaración de Elías González Álvarez, p.66.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En contraste, en el análisis contenido en el Dictamen de Consulobras se encuentra información que evidencia la existencia de fallas o deficiencias en la órbita de actividad del contratista que explican en parte lo ocurrido y permiten entender de mejor manera el esfuerzo que en recursos humanos, equipos y logística tuvo que emplear SACYR para hacerle frente a lo sucedido, con el consiguiente desfase en el cronograma.
Entiende el Tribunal que la dimensión de las fisuras y al grado de la desalineación del rasante imponían trabajar con prioridad en su solución y ello comprometió tiempo y esfuerzo del constructor, que incidió negativamente en el cumplimiento del cronograma de ejecución del Puente Hisgaura. El contratista debía hacerse cargo, de los efectos económicos de la ocurrencia del riesgo de deficiencias en los procedimientos constructivos209 y la contraparte, en el marco de la buena fe, debía prestar su cooperación para la solución del incidente, sin que ello le conllevara sacrificio excesivo o irrazonable.
Sin que, por la razón anotada, se pueda precisar la magnitud del desfase negativo que presentaba la ejecución de la obra frente a lo programado, sí quedó evidenciado que SACYR desatendió la obligación que asumió de cumplir con el cronograma y ejecutar los hitos fijados en el tiempo máximo señalado, en particular, el hito 6, que para el 9 de agosto de 2018 no había sido terminado a pesar de que la fecha de finalización estaba prevista para un momento anterior210.
Ninguna de las Excepciones o defensas propuestas por SACYR está referida 209 Cfr. TCC, Capítulo V, Análisis de Riesgos. 210 Cfr. respuesta a la pregunta 31 del dictamen del Perito Consulobras. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 específicamente a enervar el reclamo del FONDO en relación con la desatención de los tiempos pactados para la finalización de los hitos del Otrosí No 6, Pretensión a la que el Tribunal le concederá acogimiento parcial, ni en ninguna de las Excepciones o defensas propuestas encuentra el Tribunal una razón por la cual deba ser desestimada la aludida pretensión, específicamente en lo relacionado con el Hito No 6.
Sin perjuicio de lo anterior, deben mencionarse las que se plantearon como excepciones 13, 14, 20 y 23, por su relación indirecta con la discusión sobre el cumplimiento de los hitos: En la excepción 13 pide SACYR que se reconozca su derecho a un aumento en el plazo del Contrato porque las causas de los atrasos presentados en la ejecución no le son imputables.
Al respecto dice la Convocada que, después de la suscripción del Otrosí 3 se siguieron presentando hechos que incidieron negativamente en el plazo del Contrato, entre los que destaca el que se hubieran tenido que ejecutar actividades en relación con las cuales no se contaba con precio aprobado, lo que debía llevar a que se reconociera el derecho del contratista a un mayor plazo y por haberse presentado atrasos que no le eran imputables, como los del retraso en la obtención de algunos predios, el aumento de cantidad de movimientos de tierra, el aumento de las cantidades de tratamiento de taludes, afectaciones por lluvias, entre otras.
También sostuvo que ciertas actividades solo podrían ser ejecutadas después del vencimiento del plazo contractual, como las de la instalación de la baranda metálica para el Puente Hisgaura, remoción de derrumbes, suministro e instalación de redes de datos y tuberías de protección para sistemas de instrumentación, entre otras, lo que debía determinar la ampliación del plazo y el reconocimiento de la mayor permanencia y mayores costos durante ese TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 tiempo, al no serle imputable a SACYR ese retraso.
Al respecto, no le compete al Tribunal pronunciarse sobre si ha debido o no haberse extendido el plazo en consideración a las incidencias de lo sucedido en la última fase de ejecución de la obra del Puente Hisgaura. Al momento en que se suscribió el Otrosí No 6 se habían identificado atrasos que tenían incidencia en la terminación de la construcción dentro del término y se acordó hacer una extensión del plazo, estableciendo unos hitos y un cronograma para su cumplimiento.
No encuentra el Tribunal que SACYR haya probado que el no cumplimiento del hito No 6 del Otrosí No 6 haya estado determinado por los eventos que mencionó en la excepción 13 y, más bien, la atención de la situación sobrevenida por la corrección de la falla en el alineamiento del tablero y las fisuras que aparecieron, y que el contratista debía corregir, parecen haber pesado de manera importante en la demora en el cumplimiento del mencionado hito.
En la excepción 14 plantea SACYR que los incumplimientos alegados por el FONDO no constituyen incumplimientos definitivos del contrato, son hechos superados, o no son obligaciones de rango contractual, al habers sido exigidas por la Convocada a último momento y no formar parte de las actividades cubiertas por el cronograma previsto en el Otrosí No 6.
En consideración a que el plazo de ejecución del Contrato se encontraba en curso al momento en que el litigio quedó delimitado, no le compete al Tribunal Arbitral dilucidar si el no cumplimiento del hito No 6 no representa un incumplimiento definitivo o lo contrario, como tampoco si se le puede dar o no, a la finalización del Contrato, el calificativo de evento superado, aunque sí debe decirse que para la fecha de la presentación de la Demanda de Reconvención Reformada no hay evidencia en el proceso que pruebe esa circunstancia, por TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 lo que la excepción propuesta no sirve de explicación o justificación, ni demerita la procedencia del acogimiento parcial de la pretensión que se examina.
Sostiene SACYR en la excepción 20 y lo reafirma en la excepción 23 que el incumplimiento contractual del FONDO es la causa eficiente de los incumplimientos alegados por la Convocada y de las consecuencias que de ellos pretende deducir el FONDO. El Contrato, señala la Convocante, se ejecutó en condiciones diferentes a las ofertadas, como consecuencia de los incumplimientos del FONDO, y SACYR ha desplegado todos los esfuerzos necesarios para cumplir a cabalidad con sus obligaciones contractuales.
En el aspecto específico relacionado con el no cumplimiento del hito No 6 no encuentra el Tribunal que haya un incumplimiento atribuible al FONDO que haya sido determinante para que el hito en mención no se hubiera podido concretar en el tiempo acordado. Con fundamento en las consideraciones que preceden, el Tribunal declarará la prosperidad parcial de la pretensión octava declarativa del numeral 2.1.1. de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada, en el sentido de declarar que SACYR incumplió con lo establecido en el Otrosí No. 6 del Contrato de Obra No. 285 de 2013 respecto del hito No 6, al no estar éste completamente finalizado a 9 de agosto de 2018, a pesar de haberse previsto un momento de finalización anterior a esa fecha.
Consecuentemente, el Tribunal negará las Excepciones propuestas por SACYR en relación con esta pretensión acogida parcialmente, por no encontrar en ellas el fundamento para restarle mérito al acogimiento parcial de la pretensión antes indicada, en particular la excepción 13, la excepción 14, la excepción 20 y la excepción
23. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En la pretensión 9 declarativa, el FONDO pidió la declaración de que SACYR incumplió el Contrato de Obra 285 de 2013, “por cuanto se presentaron fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura que le son atribuibles”. En consonancia con ese pedimento, formuló la pretensión 4 de condena, encaminada a que la Convocante sea obligada a asumir el costo que a SACYR le haya implicado el tener que enmendar las consecuencias derivadas de las denunciadas fallas en el proceso constructivo y que no le haya sido pagado por el FONDO o, de manera subsidiaria, a que sea obligada a asumir la “porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto”.
Así mismo, pide que se condene a SACYR a reembolsarle al Fondo los costos en que haya tenido que incurrir por las fallas en el proceso constructivo del puente Hisgaura, al momento en que se profiera el laudo. La existencia de las fallas en el proceso constructivo a las que se alude por el FONDO en la Demanda de Reconvención Reformada no es un hecho objeto de debate en el proceso, pues como ya se observó, SACYR reconoce que hubo desalineación geométrica del tablero y que se presentaron fisuras.
El Perito Consulobras explicó lo ocurrido y formuló sus consideraciones respecto de las causas que pudieron provocar las fallas211. Así mismo, se ocupó de señalar cuáles fueron las medidas adoptadas para mitigar las fallas en la alineación del tablero del puente Hisgaura, tomando como referencia las Notas Técnicas que Sacyr presentó a la interventoría ETA S.A. “con el fin de explicar 211 Cfr respuesta a la pregunta 19, A – i. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 lo sucedido y tomar los correctivos correspondientes”212.
De acuerdo con la información recopilada por el Perito Consulobras, para la solución de los problemas constructivos que sobrevinieron, el costo total, hasta la fecha de la experticia, alcanzó el valor de $ 2.158.304.855 por concepto de recrecidos, y $ 3.689.091.532,86 por concepto de la imposta213. Informó también el Perito Consulobras que en el informe final de interventoría de ETA S.A. se indica que los trabajos de corrección de alineamiento se realizaron por el contratista, bajo su responsabilidad y a su costa214.
En relación con la posibilidad de que se presentaran situaciones como los que se sucedieron en la marcha del proceso constructivo se pronunció el testigo Andrés Rosillo, quien formaba parte de la compañía contratada por SACYR para asistirla en el nuevo diseño: “Bien, entonces, ese proceso de fisuración nosotros ya teníamos una idea de cómo iba parecer, por lo cual se le dice a Sacyr usted tiene que hacer un seguimiento porque usted cuando esté hormigonando la dovela 3 con tirante le va a comenzar en la dovela 1 aparecer una fisura, sí, luego cuando hormigone la dovela 5 en la dovela 3 le va a aparecer una fisura y cuando haga la dovela 6, la dovela 2 le va aparecer una fisura pero la fisura de la dovela 1 con la compresión con le mete los tirantes ya se tiene que estar cerrando, entonces qué se necesitaba, se necesitaba que en obra se hiciera un mapeo de las fisuras y se mirara la evolución que fuera coincidente con las cosas que nosotros teníamos en la cabeza que podían llegar a pasar en la construcción” “[…] 212 Cfr respuesta a la pregunta 19, A – ii. 213 Cfr respuesta a la pregunta 19, A – iii. 214 Cfr respuesta a la pregunta 19, A – iv.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Por qué, porque los tirantes que son el elemento estructural principal de este puente tienen que quedar en la tensión en la cual está previsto del diseño, sí, entonces si yo llego a esa tensión, ¡ah! Es que quedó un poquito arriba, pues quedó un poquito arriba, pero por qué queda un poquito arriba o por qué queda un poquito abajo, entonces, por qué hay desviaciones en las rasantes, las desviaciones en la rasante ocurren por eso, yo tengo unos datos de entrada como diseñador que es un módulo de deformación teórico, una resistencia a la tracción del concreto teórico y una inercia que la inercia más o menos yo la calibró con el nivel de fisuración que vaya teniendo el puente, sí, lo que pasa es que el nivel de fisuración pues ya lo que me hace es que esa variable de inercia no sea una variable completamente exacta, entonces yo tengo todos esos datos de entrada” “[…] “Es decir, yo puedo tener un 10% de diferencia entre un torón y otro, con lo cual me pueden dar dispersiones del 10% en la fuerza, en el tirante por métodos constructivos y esas tolerancias ya dan diferencias en la cota del orden del 15 cm, nada más da tolerancia de los cable y a eso le tengo que sumar la fisuración y a eso le tengo que sumar el módulo de deformación, y a eso le tengo que sumar las variaciones de construcción, entonces son variables que no se pueden tener al 100% acotadas, son variables que son típicas de este tipo de puentes y no conozco el primer puente atirantado en concreto de 2 tramos de tirantes que no haya tenido variación en la rasante, entonces, eso en cuanto a la rigurosidad que se tuvo de las cosas.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “[…] “DR. SILVA: Perdóneme ingeniero, una pregunta le quería hacer, ustedes, según lo que nos ha explicado, tenían prevista que se iban a presentar fisuras, pero ustedes consideraron que se iban a presentar las fisuras que se presentaron o hay fisuras de fisuras? “DR. ROSILLO: No. “DR. SILVA: Es decir, una cosa como la que ocurrió acá estaba ya visualizada que iba a ocurrir desde un principio? “DR. ROSILLO: Sí claro estaba, la hipótesis de diseño, es que en construcción por la flexibilidad del tablero y por que si no se quisiera llegar a ese nivel de fisuración tendría que meterse en 3 o 4 veces más el pretensado de construcción que se puso y eso pues ya lo hacía el puente inviable económicamente.
“DR. SILVA: Ustedes hicieron en su diseño los cálculos y los incluyeron de los sobrepesos que podrían presentarse, es decir, todo eso estaba tan contemplado y previsto de antes que en los diseños estaba contemplado ese tipo de recrecidos y otras soluciones que ustedes implementaron para resolver los problemas que ocurrieron? “DR. ROSILLO: No, aclaro que para nosotros estamos trabajando con un material vivo y con unas condiciones ambientales que es imposible saberlas desde una etapa de diseño, nosotros lo que sí teníamos es que dejar previsto que eso se pudiera solucionar, sí. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Entonces, cómo se dejaba, pues cuáles, los elementos principales de rigidez de este puente son los tirantes, entonces yo tendría que dejar espacios en los anclajes para que se pudieran meter más torones y se pudiera subsanar cualquier variación geométrica, pero eso no es un golpe de talento de Pedelta, eso lo hacen todos los diseñadores en este tipo de puentes, entonces la hipótesis de diseño que eso se iba a fisurar, claro que estaba y por eso se hizo el seguimiento, y por eso hay esas notas técnicas que hay de seguimiento, y están los mapas de fisuras, todo eso se iba entregando a la interventoría cada vez se iban haciendo los controles. esto no es un tema de que se hizo al final, no, eso se hizo durante la construcción y se tomaron las medidas de cuáles se tenían que inyectar y cuáles no, cuáles se tenían que tratar, cuáles no. “Pero lo que sí nosotros teníamos claro desde el principio es que es un tema finito, es decir, que una vez se acabara la etapa de construcción los tirantes, imagínese la fuerza vertical que le van pasando al pilono, pues la fuerza horizontal de compresión que le meten al tablero es tan importante que eso cerraba todas las fisuras que se presentaban en construcción, entonces si alguna no se alcanzó a cerrar del todo, sí, por qué, porque los esfuerzos en construcción fueron mayores o menores se tenían que hacer esos tratamientos a las fisuras y después de hacer esos tratamientos”215.
En el entendimiento del testigo la posibilidad de que se presentaran problemas constructivos como el que ocurrió en la alineación del puente era algo previsible, por ser una contingencia propia del desarrollo normal de la actividad constructiva de esta clase de obras, que el contratista debía resolver, como parte del aleas ordinario. El declarante no hace diferencia en relación con la 215 Transcripción de la declaración de Leonard Andrés Rosillo Guerrero, pp. 30–32 y 36–37.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 dimensión y entidad de los hallazgos establecidos. Por su parte, el Perito Consulobras al responder la pregunta relacionada con las causas que llevaron a que se presentaran las fallas en la alineación y/o nivelación del tablero del puente Hisgaura, brindó la siguiente explicación: “Una vez estudiadas la memoria de cálculo estructural, los planos correspondientes, las notas técnicas elaboradas por Sacyr, relacionadas anteriormente, así como los informes mensuales y final de interventoría elaborado por ETA, se desarrolló el informe ‘Puente Hisgaura – Proyecto Sacyr – Consideraciones Sobre la Construcción del Tablero’ – Prof.
Ing. Antonio Capsoni - Anexo 2 del Peritaje, con el fin de establecer cuáles fueron las causas técnicas probables que llevaron a que se presentaran fallas en la alineación y/o nivelación del tablero del puente Hisgaura. Con base en este informe se determinó lo siguiente: “Al resumir las principales fuentes de las imprecisiones en el cálculo de las desviaciones del tablero, se tiene: • Inexactitud en el modelo geométrico de las longitudes en voladizo (10.00 vs 10.75 m); • Modelación inadecuada de la rigidez a la flexión de las secciones; • Descuido al pasar por alto la flexibilidad a causa de la torre grúa; • Pasar por alto los efectos de “retraso de cortante” relacionados con la transferencia de carga desde los tirantes; • Pasar por alto la efectividad reducida del postensado debido a los efectos difusivos; • Descuido de los efectos locales debido la perdida de sección en el borde TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de las vigas (en D15, D19, D29); • Incertidumbres y variabilidad de las propiedades elásticas y reológicas del concreto, que dependen un poco del tiempo bastante variable en el proceso de la fundida en segmentos realizado durante la construcción. “Todos los ítems mencionados anteriormente afectan la flexibilidad, así como los esfuerzos y por lo tanto el fisuramiento.
Con referencia a este último aspecto, un efecto adicional es proporcionado por: • Concentraciones de esfuerzos alrededor de los conductos para los tirantes en las vigas laterales; • El grouting o no en las barras, es un último factor. “En conclusión, con una geometría tan compleja y una desafiante estrategia constructiva de voladizo libre, tal vez el Puente Hisgaura habría requerido una modelación estructural más refinada durante la etapa de construcción tan sensible”.
Al dar respuesta a la pregunta en la que se le indagó al Perito Consulobras por las medidas técnicas adoptadas para mitigar las fallas en la alineación y/o desniveles presentados en el tablero del puente, éste señaló: “Finalmente dentro de las últimas Notas Técnicas presentadas por Sacyr para aprobación de la interventoría esta lo correspondiente a la construcción de los Recrecidos y a la Instalación de la Imposta metálica.
Los Recrecidos tuvieron como objetivo básico hacer el ajuste a la rasante de la vía en razón de las diferencias entre la rasante de diseño y la rasante final de construcción; y la Imposta metálica tuvo como objetivo manejar visual mente las deformaciones en las dos vigas longitudinales del puente”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Entiende el Tribunal que fallas en el proceso constructivo, en cuanto a la alineación del tablero y a la aparición de fisuras en la estructura, pueden presentarse en el desarrollo de una obra como la del puente Hisgaura y no entrañan, de suyo, por su sola ocurrencia, un incumplimiento del contratista, al margen de que el riesgo de que acaezcan este tipo de problemas deba ser, en principio, asumido por éste.
Lo anterior no obsta para señalar que las anotadas fallas de construcción tuvieron en el caso que nos ocupa una significación material, por su impacto en el desarrollo de las actividades del contratista de cara al cumplimiento de sus obligaciones contractuales y por la significación económica de lo que éste tuvo que asumir. SACYR no se obligó a que no hubiera fallas en el proceso constructivo, sin perjuicio de que haya asumido la obligación de garantizar la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, en los términos y con el alcance definido en los TCC.
Por lo anterior, no puede prosperar la pretensión en la que el FONDO pide que se declare el incumplimiento del contrato, por haberse presentado fallas en el proceso constructivo. En consecuencia, el Tribunal negará la pretensión 9 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada e igual suerte correrán la pretensión 4 de condena y la pretensión 5 de condena, directamente relacionadas con aquella.
La subsidiaria de la pretensión 4 de condena, en la cual se pide por el FONDO que se condene a SACYR a pagar “por la porción de la demora en el cumplimiento del cronograma de estas etapas por la que resulte imputable a este respecto” también será negada, al no existir un perjuicio susceptible de ser indemnizado respecto del no cumplimiento del hito 6 del cronograma adoptado en el Otrosí No 6, que es lo que da origen al reconocimiento parcial de la pretensión octava declarativa de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la Demanda de Reconvención Reformada, ya que en el proceso no se establecieron consecuencias económicas adversas atribuibles a ese incumplimiento, que para el momento que se trabó la litis se estaba presentando en relación con actividades comprendidas en ese hito, encontrándose aún el Contrato en ejecución. 9.
La reclamación encaminada a la efectividad de la cláusula penal y las demás Pretensiones de condena del FONDO 1. La posición de la Convocada La Convocada pide que, como consecuencia de la declaración de incumplimiento del Contrato por parte de SACYR según lo planteado en las Pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención Reformada, sea condenada la Convocante al pago de la cláusula penal pactada, según lo acordado en el punto 2 de la cláusula quinta del Otrosí 3 y, en subsidio, por la parte proporcional que corresponda, y así lo reitera al alegar de conclusión, exponiendo argumentos jurídicos para sustentar la procedencia de su imposición por el simple retardo.
También pide que se condene a SACYR a (i) pagar mayores valores y costos que se han generado para el FONDO por la extensión del plazo pactado en el Otrosí 3 y en el Otrosí No 6, por Interventoría y por ajustes pagados, o a la proporción de la demora que le sea imputable, (ii) asumir el costo que al contratista le hayan representado las ampliaciones del plazo derivadas de la prosperidad total o parcial de las Pretensiones declarativas, o a la proporción de la demora que le sea imputable, (iii) asumir el costo que le haya generado TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la corrección de las consecuencias de las fallas en el proceso constructivo, que no le haya pagado el FONDO, o a la proporción de la demora en el cumplimiento del cronograma que le sea imputable, (iv) reembolsar al FONDO los costos en que haya incurrido la Convocada por razón de las fallas en el proceso constructivo del Puente Hisgaura, para el momento en que el Laudo se profiera.
Sostiene la Convocada en el escrito de alegaciones finales que al haberse acreditado los incumplimientos de SACYR por atraso en la ejecución de la construcción se deben reconocer las indemnizaciones correspondientes al FONDO. Con base en el Dictamen del Perito Consulobras señala el FONDO que el Contrato tuvo una duración de 55 meses, frente a los 33 meses de ejecución inicial, lo que representó un incremento de tiempo en la consecución de las metas de ejecución del 67 %.
Así mismo, plantea el FONDO que los reconocimientos que deben darse por razón de los mencionados incumplimientos ascienden a $ 7.792.494.527, discriminados así: reajustes de precios unitarios, desde la firma del Otrosí 3 hasta mediados de 2018, $ 2.308.178.990; costo de interventoría para el plazo adicional del contrato de obra, correspondiente al contrato de ETA desde diciembre de 2016 hasta julio de 2018: $ 5.033.409.413; y, supervisión al contrato de interventoría adicional (año 2017), $ 136.626.180. 2.
La posición de la Convocante La Convocante considera que no se pueden acoger las Pretensiones relacionadas con la imposición a SACYR de una condena a pagar la cláusula penal porque no hay incumplimiento que le sea imputable, dado que las situaciones que en forma negativa han incidido en el cumplimiento de plazos contractuales se originan en la propia Convocada y, en todo caso, no resultaría TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 posible bajo los principios de proporcionalidad y equidad, que se cobre un valor diferente a la proporción de lo que se determine como incumplido, una vez vencido el plazo del Contrato y no antes. 3.
La posición del Ministerio Público El Ministerio Público expone en su concepto un detallado estudio del marco contractual relacionado con la cláusula penal, los requisitos que según lo pactado deben estar presentes para darle cabida a esta figura y las consideraciones que en su parecer son relevantes desde la perspectiva legal y jurisprudencial para resolver sobre la procedencia de las Pretensiones atinentes a este aspecto de la controversia, contenidas en la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO.
Apoyándose en cita jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, señala que, debido al carácter indemnizatorio de la cláusula penal, la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacerla efectiva solo puede efectuarse después del vencimiento del término contractual, en la medida en que, en principio, constituye una tasación anticipada y definitiva de perjuicios, cuya imposición procede por un incumplimiento severo y grave de las obligaciones, a la cual se llega como consecuencia de la declaratoria de caducidad o de la declaratoria de incumplimiento definitivo del contrato.
Y agrega que, si los incumplimientos del contratista son parciales, lo procedente es acudir a la imposición de multas y, en sede judicial, a proponer la pretensión de cumplimiento o la de resolución del contrato. Menciona lo definido en los TCC, en relación con la cláusula penal, y pone de presente la modificación adoptada mediante el Otrosí
3. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Señala que lo pretendido por la Convocada es la declaración de incumplimiento de varias obligaciones parciales, acaecido en el curso de la ejecución contractual, por lo cual pide ésta que se condene al pago de la totalidad de la cláusula penal, según lo estipulado en el numeral 2 de la cláusula quinta del Otrosí 3, del Contrato de Obra No. 285 de 2013, además de la condena al pago de los mayores valores y costos que se hayan generado para el FONDO por la extensión del plazo imputable a la contratista.
Observa el Ministerio Público que, en atención al alcance dado a la cláusula penal en la estipulación del Otrosí 3, ésta solo puede hacerse efectiva ante el incumplimiento definitivo imputable al contratista, parcial o total, una vez terminado el plazo de ejecución del contrato. La conclusión a la que llega el Ministerio Público es que no es procedente acceder a lo pedido por el FONDO en punto de la cláusula penal, planteamiento que se resume en el siguiente párrafo que se transcribe: “En conclusión, si bien se presentaron incumplimientos (retrasos) frente a las anteriores obligaciones [haciendo referencia a obligaciones que, de acuerdo con la vista fiscal, estaban a cargo del contratista], lo cierto es que frente a estas obligaciones la cláusula penal que se encontraba vigente era la señalada en los términos y condiciones contractuales, la cual exigía para su reconocimiento que el plazo contractual se encontrara vencido, lo cual no ocurrió debido a que la litis se trabó con anterioridad a ello, motivo por el cual no era procedente su reconocimiento ante el carácter indemnizatorio de ésta y la establecida en el numeral 2 de la clausula quinta del otrosí 3 solo es aplicable además de que la finalización del plazo contractual sino que adicionalmente solo se reconoce con ocasión de los incumplimientos que se generen a partir de la aprobación del cronograma de obra que hace parte del mencionado otrosi”.
Pone de presente el Ministerio Público que el plazo de entrega del Puente Hisgaura establecido en el Otrosí 3 fue modificado con la ampliación acordada TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en el Otrosí No 6, por lo que no se puede predicar incumplimiento de SACYR en relación con el plazo del Otrosí primeramente mencionado.
También considera el Ministerio Público que no se dan los supuestos para establer una responsabilidad del contratista en cuanto a la alegada realización de actuaciones de SACYR que, se afirma por el FONDO, habrían hecho inviable la construcción de los puentes de La Judía y Sitio Crítico 43. Pide el Ministerio Público que se nieguen las Pretensiones de la Demanda de Reconvención, al no darse los requisitos para su reconocimiento, no obstante que se haya establecido, a juicio del Ministerio Público, algunos incumplimientos o retrasos parciales, considerando que el plazo contractual no había concluido cuando la litis se trabó, además de que “el reconocimiento de perjuicios adicionales solo es procedente cuando el monto de la cláusula no cubre la totalidad de la indemnización que debe ser reconocida”. 4.
La posición de la Agencia La Agencia expresó en sus a Alegatos de conclusión que se debía acceder a la totalidad de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL El Tribunal Arbitral, como se ha dejado sentado en el Laudo, ha encontrado que SACYR incumplió con el plazo establecido para el Hito 6 estipulado en el Otrosí No 6, en la medida en que se llegó la fecha establecida y no se habían realizado en forma completa todas las actividades contempladas en dicho hito, sin que en el Proceso obre evidencia de que el no cumplimiento se hubiera solucionado el 9 de agosto de 2020, fecha de radicación de la Demanda de Reconvención TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Reformada.
Es respecto de este incumplimiento parcial que se debe entrar a resolver la pertinencia de hacer efectiva, en todo o en parte, la cláusula penal. Si bien el incumplimiento del Hito No 6 fue acreditado y por ello se declaró la prosperidad parcial de la pretensión octava declarativa, del numeral 2.1.1. de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO, no es procedente acoger la pretensión de hacer efectiva la cláusula penal, ni en todo, ni en parte, toda vez que, como lo puso de presente la señora Agente del Ministerio Público, no se dan los supuestos para la efectividad de la estipulación que la contiene, en la medida en que el Contrato 285 de 2013 no había finalizado en la fecha en que quedó definitivamente fijada la litis y se delimitaron los hechos que le sirven de base, y en el numeral 2 de la cláusula quinta del Otrosí 3 se dejó expresamente consagrado que la cláusula penal procedía solo en caso de incumplimiento definitivo, parcial o total, que se establezca después de la terminación del Contrato, lo que ciertamente no había ocurrido el 9 de agosto de 2020, teniendo en cuenta que la duración de éste se extendía hasta el 31 de agosto de 2018.
La Convocante interpuso como excepción, bajo el número 19, la que denominó “[e]l cobro de la cláusula penal pecuniaria que solicita el FONDO no es procedente en tanto SACYR cumplió con sus obligaciones. Por tal motivo, cualquier pretensión relacionada con el cobro de la cláusula penal pecuniaria debe ser desestimada por el Honorable Tribunal”.
Por lo que dice relación con la alegación que se propone como defensa por parte de SACYR, en el sentido de no haber incurrido en incumplimiento, ésta no es de recibo, en lo que a la obligación incumplida a la que se ha aludido se TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 refiere.
Sin embargo, en la defensa planteada como excepción 19, la Convocada también sostiene que la imposición de una condena por cláusula penal solo es procedente cuando el incumplimiento del contratista se establezca “una vez vencido el plazo correspondiente y en ningún caso antes de ello”. En lo que tiene que ver con esta defensa es procedente acoger en forma parcial la excepción 19 propuesta por SACYR al contestar la Demanda de Reconvención Reformada.
Con base en lo antes señalado, el Tribunal negará la pretensión 1 de condena y su subsidiaria, todas las cuales forman parte del numeral 2.1.2. de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO. En lo que dice relación con la concreta implicación de la inobservancia del término acordado para cumplir con el Hito No 6 del Otrosí No 6 no obra en el Proceso prueba de su gravedad o relevancia, ni de la situación en la que se encontraba el desfase identificado a 31 de agosto de 2018, ni de un daño patrimonial cuantificable por la ocurrencia de ese incumplimiento parcial y no definitivo para el momento en que se presentó la Demanda de Reconvención Reformada, por lo que ninguna condena es procedente imponer por este concepto a la Convocante, máxime cuando el reclamo indemnizatorio por este concepto se centraba en el reconocimiento de la pretensión de cobro de la cláusula penal, a la que no resulta posible acceder por lo ya explicado.
Como se señaló al resolver negativamente las Pretensiones declarativas de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO relacionadas con las reclamaciones por las ampliaciones de plazos de los Otrosíes No 3 y No 6, no se accederá a la pretensión 2 de condena y su subsidiaria, ni a la pretensión 3 de condena y su subsidiaria del numeral 2.1.1. de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Teniendo en cuenta que se negará la pretensión 9 declarativa, relacionada con la declaración de que SACYR incumplió el Contrato porque se presentaron fallas en el proceso constructivo del Puente Hisgaura y la pretensión 10 declarativa, así como su subsidiaria, relacionadas con el desarrollo tardío de la gestión predial del proceso constructivo del Puente Hisgaura, se negarán consecuentemente tanto la pretensión 4 de condena y su subsidiaria, como la pretensión 5 de condena, todas de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO.
Las Pretensiones declarativas del numeral 2.2.1. de la Demanda de Reconvención Reformada del FONDO no prosperarán por lo ya expuesto en el Laudo, de manera que se deberán denegar las siguientes Pretensiones de condena del numeral 2.2.2.: la pretensión 8 de condena y su subsidiaria, y la pretensión 9 de condena. 10. Reclamaciones sobre los mayores valores por la imposibilidad de uso de la fuente de materiales ubicada en el “estribo 2” y sobre demoras en la gestión predial SACYR en su Demanda Reformada propuso las pretensiones 34 a 39 que contemplan unidad de materia y que, textualmente, ponen de presente lo siguiente: “PRETENSIÓN 34: Que, contrario a lo señalado en los Estudios Previos y en los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL, se declare que los materiales presentes en el estribo 2 del Puente Hisgaura no resultaron aptos para la producción de los concretos, por lo que SACYR no pudo extraer los TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 áridos para la construcción del Proyecto del sitio que el FONDO dispuso en los documentos mencionados.
PRETENSIÓN 35: Que se declare que SACYR tuvo que obtener los áridos necesarios para la producción de los concretos de una fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero, la cual se encuentra aproximadamente a 96 kilómetros del Proyecto. PRETENSIÓN 36: Que, debido a la imposibilidad que tuvo SACYR de extraer los áridos del estribo 2 del Puente Hisgaura, se declare que SACYR se vio obligado a comprar a un tercero los áridos necesarios para elaborar los concretos de la obra.
PRETENSIÓN 37: Que se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR el sobrecosto total en el que incurrió como consecuencia de tener que transportar los áridos desde la fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero hasta el Proyecto. PRETENSIÓN 38: Que se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR el costo del factor de expansión o esponjamiento del material extraído, por la totalidad de los kilómetros recorridos en el transporte de áridos desde el municipio de Pescadero hasta el Proyecto.
PRETENSIÓN 39: Que, como consecuencia de la imposibilidad de extraer los áridos del estribo 2 del Puente Hisgaura, se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR la tasa de peaje que éste ha pagado debido a la necesidad de transportar los áridos desde la fuente de materiales ubicada en el municipio de Pescadero a 96 Km, costo que SACYR no pudo prever en su oferta.” A su vez el FONDO formuló como excepción única sobre este tema la siguiente, identificada con el número 56: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “En la zona de la construcción del Puente Hisgaura existía una fuente técnicamente viable de material para la producción de los concretos, contemplada en los diseños entregados por el Fondo, misma que no fue gestionada ni explotada por SACYR, estando obligado a ello.
Por tanto, el mayor costo en que haya incurrido por el transporte de materiales pétreos procesados le corresponde asumirlo a SACYR, así como el llamado “esponjamiento" de los mismos, en tanto no hizo todo lo necesario para utilizar el material del sitio de construcción previsto en los diseños” 1. La posición de la Convocante SACYR manifestó que durante la ejecución contractual el Interventor ETA argumentó que la fuente de materiales del Estribo 2 no era idónea y recomendó acudir a la zona existente en el sitio de Pescadero, propuesta por SACYR, distante del lugar de la ejecución de la obra 96 kilómetros.
En razón de esta recomendación, las Partes iniciaron un proceso de negociación directa que culminó con la celebración del Otrosí No. 4, de 25 de octubre de 2017, en el que se estableció un APU para el transporte de agregados para concretos y otras mezclas granulares, por valor de $ 1.105 por m3/km, cuya causación fue reconocida a partir del 25 octubre de 2017.
Por lo tanto, SACYR insiste en que se debe reconocer el valor del transporte de materiales y los costos de peaje, desde el inicio del Contrato y hasta la fecha del Otrosí No.4. De otra parte, SACYR sostiene que quien incumplió sus obligaciones, en lo relacionado con la gestión predial, fue el FONDO, debido a que el Volumen XI, correspondiente a Gestión Predial, e integrante de los diseños originales del Puente Hisgaura, elaborado por el Consorcio DIS - EDL, contenía graves errores, omisiones y deficiencias, lo que le impuso al contratista la carga de empezar la gestión predial “desde cero”, sin que eso estuviera previsto así en TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 el objeto del proyecto, en la medida en que los diseños debían estar en Fase III, incluyendo el volumen de gestión predial.
También pone de presente la Convocante que la interventoría de ETA S.A., en diversas comunicaciones, expuso que, con corte al 11 de noviembre de 2016, SACYR “había cumplido con sus obligaciones relacionadas con la gestión predial y que, los retrasos presentados obedecieron a circunstancias que no le eran imputables al contratista”. 2.
La posición de la Convocada El FONDO en su alegato de conclusión manifestó sobre esta pretensión de SACYR, apoyado en el peritaje de Consulobras, experto designado por el Tribunal, que: “[s]e determinó entonces en el curso del proceso que las calizas presentes en el estribo 2 del puente Hisgaura sí eran aptos para la producción de concretos en tanto estaban dentro de los rangos exigidos por las especificaciones del INVIAS 2007, en términos de desgaste, durabilidad, limpieza, geometría y características químicas, siendo su explotación técnicamente factible, de tal suerte que la alegación de SACYR de no utilizarlos no tuvo sustento técnico y, ciertamente, se constituyó en un incumplimiento del contrato”.
En lo tocante con la gestión predial, la Convocada señala que se presentaron retrasos “desde el inicio de la ejecución del contrato”, que le atribuye a la Convocante, con implicaciones en el movimiento de tierras, además de “la imposibilidad para la contratista de realizar allí oportunamente la explotación y producción de materiales para la producción de los concretos, tal y como estaba previsto a título de obligación contractual”.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 3. La posición del Ministerio Público El Ministerio Público, al presentar su cuestionario al Perito Consulobras le planteó las siguientes preguntas: “59. ¿Cuáles son las características de los materiales del estribo 2? 60. ¿Los materiales del estribo 2 podían ser usados como agregados para el concreto y permitían alcanzar la resistencia requerida para la construcción del puente? 61.
¿los materiales del estribo 2 se encontraban dentro de los rangos establecidos en el Manual INVIAS 2017? 62. ¿La resistencia de los concretos prevista en los diseños del Consorcio DIS- EDL entregado por el Fondo Adaptación y el contrato para el puente Hisgaura fue modificado? En caso afirmativo, efectúe un cuadro comparativo en el que se especifique los megapascales (MPA) utilizados entre otros en el tablero atirantado del puente, las pilas, las torres, el tablero “vanos de acceso” y las zapatas frente a los establecidos contractualmente. 63.
¿En qué porcentaje se modificó el costo de la producción del concreto al modificarse la resistencia del mismo y el sitio en donde se obtenían los áridos” Las respuestas a estos cuestionamientos se verán más adelante al referirnos al Dictamen pericial de Consulobras.. En su concepto, el Ministerio Público se refiere a este tema, en los siguientes términos: “En cuanto al material del estribo 2 se estableció a través de la prueba pericial de Consulobras en la respuesta dada a la pregunta 58 y 60 que la posibilidad de usar la fuente de materiales contemplada en el diseño inicial para obtener agregados para la elaboración de concretos y otros insumos pétreos para rellenos, filtros y terraplenes era factible debido a que: - El volumen de los materiales disponibles para derivar agregados para concretos fue estimado en el dictamen de parte en 111.000 m3 y el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 volumen necesario fue calculado en 28.000 m3, por lo que el material presente en la zona era suficiente - Los valores obtenidos de los ensayos de laboratorio de agregados para fabricación de concretos presentados por DIS-EDL, SACYR y las dos interventoria (PARSON BRINCKERHOFF y ETA), arrojan para las calizas del sitio valores aceptables de desgaste, durabilidad, geometría y características químicas, estando dentro de los rangos de calidad exigidos por INVIAS (2007), por lo que son aptas para la producción de agregados para concretos. - En la respuesta 60 se contempla que con base en la norma INVIAS 2007 la caliza pudo ser utilizada como agregado para la preparación de concretos para la construcción del puente, permitiendo alcanzar la resistencia requerida dado que cumplía con los requerimientos de desgaste, durabilidad, limpieza, geometría y características químicas. - Finalmente, deja la constancia que a pesar de que las calizas se presentan intercaladas con capas de lodolitas y lutitas y sus fracturas están rellenas de material fino no apto para el uso como agregados, las mismas podrían haber sido utilizadas para la producción de agregados si se hubiera realizado un proceso de selección y lavado que había permitido garantizar su calidad, procedimiento normal dentro de un trabajo de explotación y aprovechamiento de materiales conforme lo señala el artículo 105-13 Materiales del INVIAS (2012).
“Con base en lo expuesto, considera este Ministerio Público que no existe fundamento para acceder a las pretensiones que sobre este tema se presentaron por SACYR”. En relación con los reclamos del FONDO respecto del desarrollo tardío de la gestión predial, que la Convocada le atribuye a la Convocante, manifiesta el Ministerio Público que la pretensión de hacer efectiva la cláusula penal con base en tal hecho y en otros incumplimientos atribuidos a SACYR tiene como premisa la finalización del plazo contractual para la fecha en que se trabo la litis, la cual no se satisface en el caso bajo estudio, lo que haría improcedente un reconocimiento indemnizatorio por este concepto. 4.
La posición de la Agencia TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 La Agencia en su Alegato no se refirió, en particular, al tema de la explotación de materiales del estribo 2 y en lo tocante con la gestión predial deficiente atribuida a SACYR reprodujo apartes de la declaración rendida por quien se desempeñó como Director de la Interventoría, con los que quiso resaltar lo que considera una deficiente gestión predial atribuible a SACYR. 5.
Dictamen Pericial Consulobras Consulobras a la pregunta 58 del Tribunal sobre la posibilidad de utilizar la fuente de materiales contemplada en el diseño inicial de DIS – EDL, contestó: “( ) Es la opinión del perito, con relación a la posibilidad de usar la fuente de materiales contempladas en el diseño inicial, o sea la zona alrededor del estribo 2 (abscisas K46+450 a K46+810) para obtener los agregados para la elaboración de concretos y otros insumos pétreos para rellenos, filtros y terraplenes, que sí era factible ( )” Para explicar la conclusión anteriormente indicada el Perito Consulobras manifestó que visitó el sitio predispuesto en los pliegos como fuente de materiales y que “sí era factible usar las calizas de la fuente de materiales propuesta inicialmente por DIS –EDL, aun cuando el material fuera una mezcla heterogénea conformada principalmente por una intercalación de calizas y lutitas, ya que se hubiera podido alcanzar la limpieza y calidad necesarias con un proceso normal de aprovechamiento de materiales, el cual incluye la clasificación y separación del material apto del no apto, así como un lavado para retirar las partículas finas presentes en las fracturas, con el fin de descontaminar el material”.
Además manifiesta que en el trabajo de explotación y aprovechamiento de materiales, es habitual el proceso de selección y lavado, lo cual es establecido en el artículo 105-13 Materiales del INVIAS (2012) que a la letra dice: “Los procedimientos y equipos de explotación, clasificación, trituración, lavado y el sistema de almacenamiento en los agregados pétreos, deberán garantizar el suministro de un producto de características uniformes.
Si el constructor no TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cumple con esos requerimientos, el interventor podrá exigir los cambios que considere necesarios para la buena ejecución de los trabajos contratados” Cita además en su apoyo el Perito Consulobras los conceptos y comunicaciones de la Interventoría PARSONS BRINCKERHOFF en el sentido de que los ensayos de laboratorio permiten afirmar que los materiales del sitio proyectado eran aptos para su utilización en la mezclas de concretos.
En relación con la ejecución de la gestión predial, el Perito Consulobras revisó los informes de interventoría, en los cuales se indica que SACYR inició de manera tardía gestión predial del Proyecto, en el mes de julio de 2014, cuatro meses después del plazo inicial, en el mes en el que finalizaba la fase de preconstrucción, ampliada por los otrosíes 1 y 2 del Contrato 285 de 2013, cuando presentó las primeras carpetas prediales ante la Interventoría, demora a la que también se alude en algunos de los informes mensuales de ésta, en los que se describen actividades correspondientes a (i) los meses de enero y febrero de 2015, (ii) febrero a junio de 2017, y (iii) julio de 2017, e igualmente hace referencia al oficio 131-04 BOG 740-2016 del 29 de agosto de 2016, en el cual se alude a que SACYR debe realizar la gestión predial en el acceso al Estribo 2, para poder proceder con los cortes y la consecuente explotación y producción de material216.
De igual manera, el Perito Consulobras, al realizar el examen de los estudios proporcionados por el FONDO y elaborados por DIS – EDL puso de presente que el estudio predial ejecutado por la mencionada firma consultora “presenta grandes falencias”, determinadas por el hecho de que “no se incluyen la mayoría de numerales indicados en los requerimientos técnicos Fase III”217. 216 Respuesta del Perito Consulobras a la pregunta 56. 217 Respuesta del Perito Consulobras a la pregunta
1. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Para resolver, además de lo indicado anteriormente, también resulta pertinente hacer alusión al Otrosí No. 4 del 25 octubre de 2017, donde las Partes aceptaron modificar el Contrato para, entre otras cosas, incluir en los precios no previstos, el valor del transporte de agregados para concretos y otras mezclas granulares, a partir de la suscripción de dicho documento, el cual quedó así: “CLÁUSULA TERCERA DEL OTROSÍ CUARTO: Las partes acuerdan incluir los siguientes ítems no previstos, con los precios acordados, precisando que su inclusión no genera variación en el valor del contrato pactado por las partes: ITEM GRUPO AJUSTE DESCRIPCIÓN UNIDAD PRECIO UNITARIO 3 3 Transporte de agregados para concretos y otras mezclas granulares M3/KM $ 1.105,00 El Tribunal entra a considerar la oposición entre lo dispuesto por las Partes en el Otrosí No. 4. y el Dictamen Pericial de Consulobras que inequívocamente señala que la fuente de materiales del estribo 2 era utilizable, por lo cual no era necesario acudir a la fuente de materiales de Pescadero.
Al efecto toma en cuenta, en primer lugar, que el FONDO llevó el tema de la diferencia al Tribunal para su juzgamiento en desconocimiento rotundo del contenido del Otrosí 4 arriba enunciado. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En segundo término considera que el Dictamen Pericial es contundente en la conclusión de que la fuente de materiales indicada en los pliegos de licitación era útil para el empleo de los materiales pétreos en la elaboración de las mezclas de los concretos.
En tercer lugar, hipotéticamente, si el FONDO realizara un nuevo pago por el concepto de transporte de los materiales granulares de Pescadero al sitio de la obra, a pesar de que la fuente inicial era apta para ello, se propiciaría un enriquecimiento sin causa a favor de SACYR y en contra de los intereses económicos del FONDO. Ahora bien, aunque en el Otrosí No. 4 se hizo un reconocimiento de dinero a SACYR por el aludido transporte de materiales de Pescadero al sitio de la obra, el Tribunal considera que dicho pago no constituye precedente vinculante a futuro, pues el peritaje de Consulobras indicó que sí era técnicamente factible el uso de la fuente originalmente prevista en los términos y condiciones de la licitación. La oposición entre lo resuelto en el Otrosí No. 4 y lo dicho en el Peritaje, se resolverá por el Tribunal a favor del FONDO cuyo recursos públicos no pueden estar sujetos a una norma contractual que es contraria a la realidad fáctica.
Por consiguiente el Tribunal desestimará las pretensiones 34 a 39 de la Demanda Reformada y la pretensión de condena 71 que era consecuencial de aquellas. En cuanto a la excepción 56, propuesta por el FONDO, en la cual plantea que SACYR se negó repetidamente a utilizar la fuente de materiales existente en la zona del Proyecto, pese a existir una fuente de materiales técnicamente viable para la obtención de los materiales requeridos para la producción de los concretos destinados a la construcción del puente Hisgaura, lo que tuvo su TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 razón de ser en que “debía realizar previamente gestiones ambientales, prediales y actividades técnicas de explotación y producción, conocidas por él desde la Convocatoria Abierta”, en atención a que si bien se estableció en el proceso que la fuente de materiales era idónea, no se demostró que la utilización por el contratista de la fuente alterna utilizada hubiera estado determinada por la razón aducida, la excepción se denegará. Ahora bien, por razones de pertinencia el Tribunal se ocupará de resolver lo atinente a las pretensiones 11 declarativa del FONDO y su consecuencial de condena 7, que en su orden expresan: “Se declare que la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA no utilizó la fuente de materiales para concretos ubicada en el sector comprendido entre el K46.470 al K46+670 durante la construcción del Puente Hisgaura” Y como consecuencia de ello, solicita: “Se condene a la sociedad SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA a reembolsar al Fondo el valor actualizado de los costos en que éste haya tenido que incurrir por cuenta de la no utilización de la fuente de materiales para concretos ubicada en el sector comprendido entre el K46.470 al K46+670” - Costo de transporte o acarreo de mateiral de la cantera “El Pescadero” (Acta 48) $1.820`488.161,60 (Corte a 30 de junio de 2018)” Vistas las anteriores circunstancias el Tribunal decidirá la denegación de ambas Pretensiones declarativa y de condena por parte del FONDO, en atención a que los pagos que se hicieron por concepto de transporte de material obedecieron a que las Partes, en ejercicio de su autonomía privada y de manera libre, acordaron en el Otrosí No. 4 reconocer y cuantificar ese concepto, siendo dicha TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 estipulación una ley para las Partes, que ahora no pueden contradecir sus propios actos (non concedit venire contra factum proprium).
Por su parte el C.C. establece en sus artículos 1626 y 1627 que: “ARTICULO 1626. El pago efectivo es la prestación de lo que se debe.
ARTICULO 1627. El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes ( )” Así las cosas y teniendo en cuenta que los pagos efectuados por el FONDO a SACYR bajo el régimen del Otrosí No. 4 los hizo con sujeción a dicha norma contractual, por una parte, y por la otra, al tenor de la obligación surgida de la misma y que las disposiciones del C.C. resultan para el Tribunal aplicables para su decisión en el sentido de que no procederán las Pretensiones declarativa y de condena del FONDO en su demanda de reconvención, las cuales serán denegadas.
En síntesis y como conclusión de estos apartados, el Tribunal no reconocerá los mayores costos de transporte de material granular en el periodo comprendido por las Pretensiones de SACYR, esto es, entre la firma del Contrato y el 25 de septiembre de 2017, por cuanto dicho pago constituiría un enriquecimiento sin causa a favor de SACYR y en contra del FONDO.
En efecto, el Perito designado por el Tribunal, Consulobras, precisó en su Dictamen que la fuente de materiales contemplada en los TCC era idónea. Por otra parte, el Tribunal no ordenará el reembolso de lo pagado por el FONDO a SACYR en virtud del Otrosí No. 4, numeral tercero, por ser este un pacto modificatorio del Contrato cuya invalidez no fue alegada en la única excepción presentada en esta materia por el FONDO.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Así, la parte resolutiva dará cuenta de la denegatoria de la pretensión 11 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada y de la pretensión 7 de condena. En relación con la pretensión 10 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, con la cual se busca que el Tribunal declare que SACYR desarrolló de manera tardía la gestión predial del proceso constructivo del puente Hisgaura, si bien en el dictamen del Perito Consulobras se hace mención a informes de Interventoría en los que se exponen retrasos en el desarrollo de la gestión predial atribuidos a SACYR, tales aseveraciones no pueden ser examinadas sustrayéndose a las graves implicaciones que tuvieron las deficiencias presentadas en los estudios y diseños que para la construcción del puente Hisgaura fueron elaborados por DIS – EDL y entregados por el FONDO al contratista, los cuales, como también lo puso de presente el Perito Consulobras, presentaban deficiencias materiales en lo relacionado con la información para la gestión predial.
Tampoco puede perderse de vista que, conforme a los TCC, en su numeral 4.1., la realización de la gestión predial del Proyecto se debía desarrollar “de conformidad con los resultados definitivos arrojados por los estudios y diseños”, lo que presuponía que tales estudios y diseños estuvieran en Fase III, de manera de poder exigirle al contratista una actuación consistente en este frente.
Solamente con la suscripción del Otrosí No 3, en noviembre de 2016, se logró reencauzar el curso de las actividades a cargo del contratista para la construcción del puente Hisgaura, por lo cual no resulta procedente reprocharle retrasos con anterioridad a esa fecha, a sabiendas de que el contratista había TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 expresado no poder acoger los estudios y diseños que le habían sido entregados por el FONDO para la construcción del puente Hisgaura.
Adicionalmente, el tema de los retrasos en el frente de la gestión predial no puede ser visto en desconexión con las restantes actividades del contratista para la construcción del puente, pues todas ellas debían converger en el resultado perseguido, que no era otro que el de la finalización de la obra en el plazo del Contrato, por lo cual, la realización de la gestión predial no tenía una fecha definida para que se completara, como obligación que debiera satisfacer el contratista.
De otra parte, obran también en el proceso comunicaciones de la interventoría ETA S.A. en las cuales se alude a que el contratista venía ateniendo correctamente las actividades de gestión predial y que los retrasos en ese frente se debían a demoras en la obtención de algunos predios. Por lo anterior el tribunal denegará la pretensión 10 declarativa de la Demanda de Reconvención Reformada, así como también la subsidiaria de la pretensión 10 declarativa y, consecuentemente, la pretensión 6 de condena de la misma demanda, relacionada con las anteriores. 11.
Reclamación sobre los tubos guías estructurales y torones. 1. La posición de la Convocante En la Demanda Reformada de SACYR planteó las siguientes Pretensiones: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “PRETENSIÓN 31: Que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, se declare que fue necesario la instalación de tubos guía estructurales para tablero atirantado y que los mismos hacen parte de la estructura metálica del Puente Hisgaura.
PRETENSIÓN 32: Que se declare que los tubos guía estructurales para tablero atirantado, que hacen parte de la estructura metálica del Puente Hisgaura, no se encuentran dentro del ítem de pago 641.1P tirantes con torones de 0,6" y sistema de anclaje. PRETENSIÓN 33: Que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, se declare que resultó necesaria la instalación de torones con un diámetro de 0.62” (150 mm”), los cuales no fueron previstos por SACYR en su oferta.” Para sustentar su pedimento, en su alegato de conclusión SACYR manifestó: “De acuerdo con los hechos 189 al 208 de la demanda reformada y el material probatorio que se allegó en dicha oportunidad, fue necesario que Sacyr instalara los tubos guías estructurales para pila y tablero.
Por tal motivo, el Contratista solicitó que se reconocieran las cantidades correspondientes a 51.584 Kg de tubos guía estructurales para tablero, los cuales no solo son necesarios estructuralmente, sino que además, para el caso de los tubos guía estructurales del tablero, son imprescindibles para la colocación del tubo anti vandálico y en su interior se alojan los anclajes activos que garantizan la estanqueidad (sistema de protección para evitar el paso del agua a través de una construcción) y protección del sistema.
En relación con la necesidad de que el nuevo diseño del Puente Hisgaura y la necesidad de instalar los tubos guías estructurales, el perito Consulobras –al igual que el Ing. Ernesto Escobar Neuman en su dictamen- fue enfático en señalar lo siguiente en la respuesta a la pregunta No. 20, a saber: “¿Cuál es la razón y necesidad de que en el nuevo diseño del puente Hisgaura se incluyeran tubos guía estructurales para el tablero TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 atirantado? RESPUESTA Los llamados "Tubos guía estructurales" son los conductos de acero que siempre se incluyen en la construcción de este tipo de puentes, independientemente de que estén en el paquete del proveedor de los cables (en este caso VSL) o no. Estos tubos guía son necesarios para proporcionar: • El hueco del encofrado en la construcción del concreto. • La correcta alineación, centrado y revestimiento del cable. • Y especialmente, el soporte para el amortiguador instalado en su extremo superior.” (Destacado fuera de texto).
Así las cosas, al igual que el perito de parte Ing. Ernesto Escobar Neuman, el perito Consulobras llegó a la conclusión que la instalación de los tubos guías estructurales en el Puente Hisgaura, de acuerdo con los nuevos diseños que Sacyr elaboró, era una actividad necesaria, razón por la que es procedente su reconocimiento económico.
Por otro lado, de acuerdo con los hechos 209 al 220 de la demanda reformada y el material probatorio que se allegó en dicha oportunidad, la construcción de Puente Hisgaura, de acuerdo con los nuevos diseños que Sacyr elaboró, requirió la instalación de torones de 0.62” (150 mm), diferentes a los torones de 0.60” que contempló el diseño del Consorcio DIS – EDL.” 2.
La posición de la Convocada Por su parte, el FONDO manifestó en su alegato de conclusión al respecto lo siguiente: “Quedó probado en el proceso que en los diseños originales, en la especificación particular y en los diseños modificados de SACYR se contempló el uso de torones de 0,6”, que en todo caso el diámetro del torón finalmente usado por SACYR era equivalente al de 0,6”, y que, dado que la forma de pago contemplada en la especificación particular se estableció por metro lineal instalado y no por peso, la decisión de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 SACYR de instalar torones de diámetro de 0,62” no modificó ni podría modificar el valor unitario pactado del ítem ( ) ( ) Así mismo se probó que SACYR, en sus diseños modificados por PEDELTA igualmente contempló la utilización de torones de 0.6.” Lo anterior se evidencia en el volumen de estructuras en el plano No. 2, mediante el cual se presentaron las especificaciones de los materiales a implementar, detallándose lo siguiente (nótese que el diámetro especificado del torón fue de 15,2 mm lo que equivale a 0,6”) ( ) ( ) El diámetro nominal de un torón de 0,6” es en términos decimales el equivalente al torón de 5/8” que equivale 0,625” En cuanto a los tubos guía, manifestó: “Quedó probado en el proceso que dado que la normativa INVIAS 2007, aplicable al contrato, no tenía dentro de los criterios mínimos el sistema homologado de tirantes requerido para el puente Hisgaura, fue necesario, desde los estudios previos del contrato, generar una especificación particular mediante el cual se creó el ítem, se determinaron sus componentes, características y especificaciones técnicas y se determinó su medida y forma de pago; especificación particular que al haber sido creada conforme a lo establecido en las especificaciones del INVIAS 2007, se constituyó como obligatoria para las partes del contrato ( ) ( ) Se tiene entonces que la especificación particular aplicable al contrato señaló que los tubos de encofrado o tubos guía son componentes de los tirantes, cuyo conjunto a su vez conforma el denominado sistema homologado de tirantes conformado por haces de torones protegidos ( ) ( ) Se probó entonces que, a la luz de lo determinado en la especificación particular 641.1P, los tubos guías hacían parte de ésta.
Conforme a lo anterior se probó también que, contractualmente, desde los estudios previos del contrato, es decir, desde los diseños originales elaborados por DIS EDL y posteriormente conforme a los diseños modificados de SACYR, los tubos guía hacían parte integrante del denominado “sistema homologado de tirantes con haces de torones protegidos” 3.
La posición del Ministerio Público TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El Ministerio Público en su concepto al enumerar los problemas jurídicos planteados por SACYR, manifestó: “( )¿Cómo consecuencia de lo anterior, el Fondo Adaptación debe pagar a SACYR el valor de los diseños del Puente Hisgaura, de la prueba de túnel de viento, las mayores excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, el concreto de 28 Megapascales (Mpa) utilizado en las excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, los concretos de alta resistencia utilizados hasta diciembre de 2017 en la construcción del Puente Hisgaura, los tubos guía estructurales en los anclajes del tablero, los tirantes con torones de 0.62", los intereses moratorias previstos en el numeral 4.9 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos derivados del atraso del FONDO en el pago de las facturas y actas de obra, la mayor permanencia en el Proyecto, la utilidad dejada de percibir debido a la imposibilidad técnica de ejecutar las obras del Puente La Judía y Sitio Crítico 43, y a pagar las costas y agencias en derecho que se generen como consecuencia de este proceso.? ( ) (el Tribunal resalta) Y en sus conclusiones generales expresó: “En conclusión, esta delegada del Ministerio Público solicita que en el presente asunto se acceda a las Pretensiones declarativas de la demanda principal mencionadas en el presente concepto y se nieguen las pretensiones de la demanda de reconvención; así como las pretensiones condenatorias de la demanda principal, en especial la del reconocimiento del valor de los diseños, por lo expuesto en el presente concepto”. 4.
La posición de la Agencia Por su parte, la Agencia no se refirió a este punto de manera específica. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Visto lo anterior, el Tribunal considera necesario consultar el peritaje de Consulobras, designado por el Tribunal: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Pregunta 20.
¿Cuál es la razón y necesidad de que en el nuevo diseño del puente Hisgaura se incluyeran tubos guía estructurales para el tablero atirantado? RESPUESTA: Los llamados "Tubos guía estructurales" son los conductos de acero que siempre se incluyen en la construcción de este tipo de puentes, independientemente de que estén en el paquete del proveedor de los cables (en este caso VSL) o no. Estos tubos guía son necesarios para proporcionar: •El hueco del encofrado en la construcción del concreto. •La correcta alineación, centrado y revestimiento del cable. •Y especialmente, el soporte para el amortiguador instalado en su extremo superior.
El diseño de DIS-EDL incluía Tubos Guía Estructurales, como se evidencia en los planos 998-FA-MG-ET-PP- 024-028.dwg[1]: −Plano 024 –GEOMETRÍA DE ANCLAJES EN EL TABLERO ¼ −Plano 025 –GEOMETRÍA DE ANCLAJES EN EL TABLERO 2/4 −Plano 026 –GEOMETRÍA DE ANCLAJES EN EL TABLERO ¾ −Plano 027 –GEOMETRÍA DE ANCLAJES EN EL TABLERO 4/4−Plano 028 – Pregunta 21.
¿La instalación de los tubos guía estructurales referidos en la pregunta anterior aumentó el peso que soporta el puente? RESPUESTA En relación con el diseño inicial de DIS-EDL, para el diseño de SACYR se presentó un aumento menor que el 0.2% del peso que soporta el puente, valor que se considera despreciable. Pregunta 22. ¿La instalación de los tubos guía estructurales referidos en la pregunta anterior ¿Cuál es la razón y necesidad de que en el nuevo diseño del puente Hisgaura se incluyeran torones adicionales? RESPUESTA Los torones se incrementaron en número debido a la nueva configuración del tablero, se mejoró la resistencia a la fatiga y el espacio TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 entre cables.
Posteriormente también se incrementaron en razón de los recrecidos. Pregunta 23. ¿La instalación adicional de torones en el nuevo diseño del puente aumentó el peso que soporta el puente y permite el mantenimiento posterior del puente? RESPUESTA La instalación adicional de torones en el nuevo diseño aumentó el peso que soporta el puente un valor no mayor al 0.2% y la distribución de los torones cada 10m permite el mantenimiento posterior del puente.
PREGUNTA 24 ¿El costo en la construcción del puente Hisgaura aumentó por la instalación de los tubos guía estructurales y los torones adicionales? En caso afirmativo, ¿en qué monto? Precise si ese eventual mayor costo adicional está comprendido dentro de los valores que SACYR reclama al FONDO en su demanda. RESPUESTA De acuerdo con la información presupuestal y de ejecución, se puede concluir que el costo de la construcción del Puente Hisgaura no aumentó por la instalación de tubos guía estructurales y torones adicionales ya que estos fueron remunerados por el ítem contractual “Tirantes con torones de 0.6” y Sistema de Anclaje” de acuerdo con lo presupuestado.
De acuerdo con las pretensiones 31, 32, 33, 69 y 70 de la “Reforma de la demanda arbitral de SACYR Construcción S.A. Sucursal Colombia en contra del Fondo Adaptación”, presentada ante el Tribunal de Arbitramento el día 9 de agosto de 2018, se puede concluir que los presuntos valores por concepto de tubos guía y “tirantes con torones de 0.62" está incluido en dicha demanda” Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal se ocupará de las Pretensiones de SACYR así: Respecto de la pretensión 31, si bien es cierto que hubo un cambio de diseños por parte de SACYR, este cambio no implicó la inclusión, como ítem nuevo, de TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 los tubos guías estructurales empleados en el nuevo diseño, por cuanto dicho ítem estaba contemplado desde los diseños que fueron entregados inicialmente por DIS – EDL al FONDO y que este incluyó en los TCC conocidos por SACYR, por lo cual no hubo una novedad que afectara las condiciones económicas de SACYR para ejecutar el trabajo del Puente Hisgaura y por tanto la pretensión será denegada por el Tribunal.
Así concluye el Perito Consulobras al responder la pregunta número 20 en la que determinantemente conceptuó que: “El diseño de DIS-EDL incluía Tubos Guía Estructurales, como se evidencia en los planos 998-FA-MG-ET-PP-024-028.dwg”, arriba citada. En lo tocante a las pretensiones 32 y 33 de SACYR, el Tribunal se apoya nuevamente en el concepto técnico del Perito Consulobras que al responder la pregunta 24 manifestó, como se ve arriba: “ ( ) que el costo de la construcción del Puente Hisgaura no aumentó por la instalación de tubos guía estructurales y torones adicionales ya que estos fueron remunerados por el ítem contractual “Tirantes con torones de 0.6” y Sistema de Anclaje” de acuerdo con lo presupuestado”, razón por la cual no hubo incrementos adicionales en los costos para SACYR y consecuentemente se rechazarán las aludidas pretensiones.
Ahora bien, las Pretensiones de condena propuestas por SACYR sobre este punto son: “PRETENSIÓN 69: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los tubos guía estructurales en los anclajes del tablero, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $190.283.811, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 70: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de los tirantes con torones de 0.62” utilizados en el Puente Hisgaura, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $173.127.925, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.” Por su parte el FONDO propuso la siguiente excepción 54: “Los tubos guías forman parte del sistema homologado de tirantes que estaba contemplado en el diseño original del contrato.
Desde el punto de vista técnico, tal y como se señala en la respuesta No. 64 de la pericia de parte aportada con esta contestación de la demanda, atendiendo al alcance de la especificación 641.1P para los Sistemas Homologados de Tirantes Conformados por Haces de Torones Protegidos y los planos de detalle que la conforman según el diseño original elaborado por DIS-EDL, se concluye que los tubos guía forman parte del sistema homologado de tirantes y que por lo tanto, desde un principio se encontraban incluidos en el ítem de pago correspondiente”.
Vistas las anteriores consideraciones de las Partes, derivadas de sus Pretensiones declarativas y la Excepción propuesta por el FONDO precedentemente relacionadas, el Tribunal, teniendo en cuenta que las Pretensiones declarativas no prosperaron, decide que las consecuenciales de condena serán igualmente denegadas y, por la misma razón, no es necesario abordar la excepción de mérito. 12.
Estudio de Túnel de Viento TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 1. La posición de la Convocante En la pretensión 27 de la Demanda Reformada la Convocante solicita lo siguiente: “PRETENSIÓN 27: Que, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso y de acuerdo con lo establecido por la norma AASHTO LRFD 2012, se declare que para elaborar el diseño del Puente Hisgaura era necesario realizar un estudio de túnel de viento dadas las características y ubicación de dicho puente” Como fundamentos fácticos de esta pretensión, la Convocante invoca los que se sintetizan a continuación: La necesidad de realizar el estudio del túnel de viento proviene de lo dispuesto en la norma AASHTO LRFD 2012, aplicable al diseño del Puente Hisgaura, habida consideración de la relación largo ancho de dicho Puente.
En apoyo de esta argumentación que le fue expuesta en oportunidad al FONDO, la Convocante invoca el peritaje de parte elaborado por “Consultores Estructurales Asociados” y “Arenas & Asociados”, aportado con la Demanda Reformada, en el que los expertos conceptuaron que para puentes de las características del Hisgaura “deben realizarse estudios especiales que incluyan ensayos de túnel de viento y simulaciones numéricas del medio de viento local”.
En el mismo documento los Peritos agregaron que en el diseño del proyecto base del Puente Hisgaura no se realizaron ensayos de túnel de viento, ni estudios especiales para descartar fenómenos “aerolásticos”. En respuesta al informe presentado el 12 de marzo de 2014 por la Convocante, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la Interventoría solicitó a SACYR presentar cotizaciones para la ejecución del ensayo de túnel de viento y un cronograma de actividades para la obtención de los resultados en cada cotización. Al responder preguntas formuladas por la Interventoría, el Consorcio DIS – EDL reconoció que no había realizado estudio del túnel de viento para diseñar el Puente Hisgaura, pues decidió copiar los resultados de un estudio hecho para un puente en Noruega el cual, según el referido Consorcio, se encuentra sometido a mayores vientos que el Puente Hisgaura.
Según la Demanda Reformada, esta circunstancia, vale decir la omisión del estudio de viento para elaborar el diseño del Puente Hisgaura, fue una de las razones por las cuales la Convocante encontró que dicho diseño era técnicamente inviable para ser construido y una de las causas para no aceptar los diseños elaborados por el Consorcio DIS – EDL.
Como apoyo de esta posición, la Convocante transcribe de nuevo las conclusiones del peritaje aportado con dicha Reforma en el que se concluye que los estudios de túnel de viento son obligatorios y al no haberse hecho, el diseño no cumple con la normativa oficial ni satisface las buenas prácticas de la ingeniría. Según la Demanda Reformada, en Acta de Comité Técnico No. 12 de 5 de junio de 2014 se consignó que la ejecución del ensayo del túnel de viento a la sección inicial fue autorizada por el FONDO, pero dicho ensayo no era óbice para iniciar la obra.
De igual manera se hizo constar que el pago de esta actividad a favor de la Convocante se haría con la creación de un nuevo precio y aprobación según la metodología del Invías. Sin embargo, según la Demanda Reformada, en el Comité Técnico No. 13 de 12 de junio de 2014, la Interventoría manifestó que el FONDO y el Consorcio TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 DIS – EDL estimaban que no se requería estudio de túnel de viento y que se podía dar inicio a la obra sin dicho estudio.
Señala la Demandante que a partir de los nuevos diseños del Puente Hisgaura elaborados por ella, el estudio de túnel de viento seguía siendo necesario, conforme a la norma AASHTO LRFD 2012, razón por la cual insistió en la necesidad de realizarlo en la sección transversal del diseño, respecto de lo cual, el 29 de octubre de 2014, la Interventoría manifestó su conformidad con dicha propuesta.
Empero, con posterioridad el FONDO y la Interventoría negaron aprobar el nuevo precio unitario solicitado por SACYR, al considerar que no era indispensable el ensayo para los ajustes estructurales de diseño del Puente Hisgaura. SACYR decidió realizar el estudio de viento en el nuevo diseño del Puente Hisgaura para lo cual contrató a Oritia & Boreas, determinación que le informó al FONDO con reserva del derecho a reclamar el costo correspondiente.
Según la Demanda Reformada, el objeto de dicho estudio fue garantizar la durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad del diseño de SACYR del Puente Hisgaura, ante la no realización del estudio por parte del Consorcio DIS – EDL. Según SACYR, el FONDO no le ha reconocido el valor de dicho estudio que asciende a $288.827.391, sin actualización. En sus alegaciones finales SACYR sostuvo que el FONDO no aplicó las normas técnicas bajo las cuales debía diseñar el Puente Hisgaura y omitió realizar el estudio de túnel de viento, el cual era obligatorio.
Citó en favor de su posición el peritaje de Consulobras, según el cual, resultaba necesario realizar la prueba TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de túnel de viento para el diseño del Puente Hisgaura y que el constructor debió haberla recibido dentro de los entregables de diseño en Fase III.
De igual manera, la Convocante se apoya en el peritaje de “Consultores Estructurales Asociados” y “Arenas & Asociados”, en el que se expresa que en el diseño del proyecto base del Puente Hisgaura no se realizaron ensayos del túnel de viento, lo cual afecta el diseño al no descartarse fenómenos aerolásticos. La Convocante invoca también comunicación con referencia 131-04 BOG 61- 2014 de 16 de mayo de 2104 proveniente de la Interventoría Parsons en la que concluye que la realización del ensayo de túnel de viento es obligatorio para este tipo de puentes y es una forma de verificar el comportamiento del puente frente al viento, razones por las cuales recomendó al FONDO la realización de dicho estudio. 2.
La posición de la Convocada La parte Convocada al contestar la Demanda afirmó que según la normatividad aplicable, el ensayo del túnel de viento no era obligatorio. Por consiguiente, la decisión de SACYR fue hacerlo a su propio costo, dentro del cumplimiento de la etapa precontractual. Según la Convocada, el estudio del túnel de viento corresponde al puente con el diseño modificado y no al diseño original entregado por el FONDO.
Para el FONDO, el estudio del túnel de viento no era obligatorio, conforme al entendimiento de la normatividad por parte de dicha entidad. Según el FONDO, para la Interventoría no era claro que se requiriera el ensayo del túnel de viento. El hecho de haber solicitado cotizaciones respecto de tales pruebas “no implicó TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 el aval y autorización para la realización del mismo” (pronunciamiento respecto del hecho 117).
No es cierto que sin la realización de la prueba opcional del túnel de viento no se pudiera iniciar la construcción del puente. Por el contrario, con los diseños Fase III que le fueron entregados a SACYR se ha debido inciar la construcción en el momento estipulado. En sus alegaciones finales el FONDO sostuvo que el hecho de no haberse realizado la prueba del túnel del viento a los diseños realizados por DIS EDL no los invalidaba, por lo cual la prueba del túnel de viento no era imprescindible.
Como apoyo de sus argumentaciones invocó la experticia aportada por el propio FONDO en la que se conceptuó que para la época en la que se inició la preconstrucción del Puente, la norma que regía era el Código Colombiano Sísmico de Diseño de Puentes del año 1995, que no exigía realizar el ensayo del túnel de viento, lo cual quedaba a criterio del especialista.
De igual manera, cita el peritaje de Consulobras para concluir que según dicha prueba, la norma bajo la cual se realizaron los diseños no contenían disposición que exigiera la prueba del túnel de viento y que, a juicio del FONDO, es del resorte del diseñador realizar las referidas pruebas, sin que exista norma que disponga su obligatoriedad.
Agregó que una vez el FONDO autorizó a SACYR a realizar las pruebas del túnel de viento, no se hicieron sobre los diseños originales. Por otra parte, el FONDO alegó que con ocasión del Acta de 8 de agosto de 2014, se decidió la construcción del Puente Hisgaura con base en la alternativa TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de modificación de SACYR, la realización de la prueba del túnel del viento se tornó innecesaria y el FONDO quedó liberado del compromiso de asumir su costo en relación con los diseños que fueron entregados por la entidad. 3.
La posición del Ministerio Público En su concepto final el Ministerio Público sostuvo que el resultado de la prueba del túnel de viento debía hacer parte de los entregables del diseño Fase III, razón por la cual los diseños que fueron entregados por DIS-EDL no podían considerarse como definitivos o Fase III. 4. La posición de la Agencia En relación con la prueba del túnel de viento, la Agencia no hizo manifestación concreta en sus alegatos finales.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A partir de las posiciones que se han sintetizado en precedencia, el punto que debe resolverse a la luz de la pretensión 27 de la Demanda Reformada es si de conformidad con la norma AASHTO LRFD 2012, para la elaboración del diseño del puente Hisgaura se requería la elaboración de un estudio de túnel de viento, habida consideración de las características y ubicación de dicho puente.
Como punto de partida, es un hecho aceptado por ambas Partes que el diseñador DIS-EDL no hizo pruebas de túnel de viento, circunstancia que a juicio de SACYR afecta en forma grave los diseños por cuanto, para garantizar dichos diseños, se ha debido realizar la prueba de túnel de viento, vistas las TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 características y la ubicación del puente Hisgaura.
Sin embargo el diseñador no hizo tales pruebas, situación que fue avalada por el FONDO que no las estimó necesarias para el tipo de diseños contratados por esa entidad. Lo anterior llevó a que SACYR, para la construcción del puente Hisgaura, haya estimado imprescindible la elaboración de la prueba del túnel de viento y, por ello, la haya realizado.
La aplicación de tal prueba se hizo con los diseños ajustados, vale decir, aquellos que fueron elaborados por SACYR y no con aquellos que estuvieron a cargo de DIS-EDL. Esta situación condujo al FONDO a sostener que en la medida en que la prueba se hizo respecto de los diseños ajustados por SACYR, a la entidad no le corresponde asumir ningún costo por tal prueba toda vez que –a su juicio– los diseños que contrató y entregó no requerían de tal prueba de túnel de viento.
En relación con este punto, se tiene que en el Otrosí No 3 al Contrato No. 285 de 2013 dentro de las salvedades consignadas por las Partes, vale decir las materias sobre las que no se alcanzaron acuerdos entre ellas y respecto de las cuales se reservaron el derecho a reclamar ante el Tribunal de Arbitraje, SACYR incluyó las siguientes, que resultan pertinentes para lo que es materia de este capítulo: i) Los efectos económicos derivados del cambio de diseño: el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de los costos adicionales no reconocidos por el FONDO en la construcción del Puente Hisgaura, que implica el cambio de diseños. ii) El estudio del túnel de viento: el reconocimiento y pago del valor del estudio necesario para los diseños y el cálculo del Puente Hisgaura.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Lo anterior revela que para la fecha de suscripción del Otrosí 3 al Contrato 285 de 2013, las Partes conocían que el contratista dejó a salvo, por una parte, su derecho a reclamar los perjuicios por los costos adicionales ocasionados por el cambio de diseños y, por la otra, el reconocimiento y pago del valor del estudio del túnel de viento.
Ello quiere decir que la controversia en relación con la referida prueba ya existía en 2013 cuando se celebró el Otrosí 3 y el texto citado denota que, desde entonces, fue un asunto respecto del cual las Partes no alcanzaron acuerdo que permitiera solventar la reclamación formulada por la Convocante. SACYR insistió en la necesidad de efectuar el ensayo del túnel de viento antes de iniciar la construcción del Puente.
A pesar de que el diseñador DIS – EDL se opuso y señaló que en este caso no resultaba necesario efectuar dicha prueba, en el Acta del Comité Técnico No. 12 con fecha 5 de junio de 2014 consta que la ejecución del ensayo de túnel de viento a la sección inicial diseñada por DIS-EDL fue autorizada por el FONDO, pero que el inicio de la obra no dependía de dicho ensayo.
Sin embargo, en el Acta del Comité Técnico No. 13 de 12 de diciembre de 2014 consta que, posteriormente, el Interventor señaló que el FONDO y el diseñador no estimaban que fuera necesaria la prueba de túnel de viento a la sección inicial diseñada por DIS-EDL. Lo anterior denota que en un primer momento el FONDO autorizó la prueba de túnel de viento, lo que para SACYR fue una aceptación explícita de la entidad respecto de un asunto que, como quedó visto, era objeto de discrepancia entre las Partes y con base en dicha aceptación avanzó en su determinación de practicar la prueba de túnel de viento.
Pese a haber generado esa convicción en SACYR, sobre la base de la aquiescencia del FONDO, posteriormente el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Interventor le informó a la convocante que el FONDO no estimaba necesaria la prueba de túnel de viento. Por ello, a juicio del Tribunal, con base en la aceptación original manifestada por el FONDO, el contratista procedió a actuar con la convicción de que la entidad había autorizado la prueba de túnel de viento, al paso que la manifestación, hecha por el Interventor en nombre del FONDO, en el Acta No. 13 pudo ser errática y contradictoria.
En relación con este punto, el peritaje de Consulobras al responder la pregunta 8 dictaminó lo siguiente: “¿Para la elaboración del diseño original, que estuvo a cargo de DIS-EDL, era necesaria la prueba de túnel de viento?” RESPUESTA Si era necesario realizar la prueba de túnel de viento para el diseño a cargo de DIS-EDL” 218 En desarrollo de dicha respuesta, el Perito advirtió que si bien no existen códigos de diseño que definan reglas sobre las condiciones específicas que determinen la necesidad de realizar la prueba de túnel de viento, por lo general, “estas pruebas se consideran obligatorias para estructuras sensibles al viento”.
Agregó que “la decisión de no realizar la prueba de túnel de viento podría tal vez ser tomada únicamente sobre la base de simulaciones teóricas y numéricas más complejas, como las basadas en simulaciones avanzadas de CFD (Computational Fluid Dynamic) y modelaciones teóricas avanzadas. Estas investigaciones también proporcionan los antecedentes de referencia para 218 Folio 62 Cuaderno de Pruebas No. 22 TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 ajustar y comparar los resultados de las pruebas”.
Al rendir las aclaraciones respecto de este punto, el Perito precisó que la prueba de túnel de viento “es realmente necesaria para este tipo de puentes”, pese a que en la actualidad no exista una norma internacional que señale las condiciones para su ejecución obligatoria. Para el experto, la decisión respecto de la ejecución de la prueba queda a juicio del diseñador experto.
El peritaje de parte aportado por SACYR elaborado por el ingeniero Guillermo González González señaló que a diferencia de lo que fue estimado por el diseñador y posteriormente avalado por el peritaje de parte del FONDO, no es posible –para los efectos del comportamiento del Puente frente a las acciones del viento– validar los criterios de comportamiento de un puente basado en una prueba de túnel de viento de otro con la misma sección transversal.
Por consiguiente, la comparación hecha por el diseñador DIS-EDL con un puente de Noruega no es válida. Si bien el peritaje que fue aportado por el FONDO, sobre cuya validez como medio probatorio ya se pronunció el Tribunal en otra parte del Laudo, considera, a partir de la interpretación de las normas AASHTO, que la prueba de túnel de viento no es obligatoria, el Dictamen de contradicción que fue aportado por SACYR señala en forma asertiva que la norma AASHTO LRFD 2012 (artículo 4.7.2.2.1.) exige la realización de la prueba de túnel de viento para puentes esenciales y sensibles al viento, como es el Puente Hisgaura (Cfr. Respuesta a la pregunta No. 42).
De ahí que se pueda concluir que por tratarse de un puente de esas características, el diseñador ha debido efectuar la prueba de túnel de viento. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Con apoyo en los elementos probatorios que se han relacionado es posible concluir que el Puente Hisgaura ha debido ser objeto de prueba de túnel de viento con el propósito de verificar el comportamiento del puente frente al viento y de esa forma descartar las eventuales afectaciones aerolásticas que pudiera sufrir y evitar su inestabilidad.
Los Dictámenes técnicos citados y los conceptos de expertos generan al Tribunal la convicción de que, en este punto, era necesario practicar la prueba de túnel de viento al Puente Hisgaura, al punto que la Interventoría la autorizó en algún momento para el primer diseño. Sin embargo, ha quedado demostrado que el diseñador DIS-EDL no estimó necesaria la elaboración de dichas pruebas, razón por la cual SACYR al realizar ulteriormente los diseños del puente advirtió a la Interventoría y al FONDO sobre la necesidad y la conveniencia de llevarlas a cabo.
Es por ello que, a la postre, SACYR decidió practicar las pruebas y asumir el costo de las mismas. En conclusión se declarará que para elaborar el diseño del Puente Hisgaura era necesario realizar un estudio de túnel de viento dadas las características y ubicación de dicho puente y, en consecuencia, que prospera la pretensión 27 de la Demanda Reformada.
Por las mismas consideraciones, se desestimarán las siguientes Excepciones propuestas por el Fondo: “20. La prueba denominada como del “Túnel de Viento” no era de obligatoria realización de conformidad con las normas técnicas aplicables a la elaboración del diseño del puente Hisgaura” “44. Para la elaboración de los diseños entregados por el Fondo Adaptación a SACYR para la construcción del Puente Hisgaura, se tuvo TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 en cuenta el efecto del viento sobre la estructura diseñada, atendiendo a lo dispuesto en la normatividad aplicable.” Por lo anterior, es del caso resolver sobre la pretensión consecuencial de condena: Pretensión 65 Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor del estudio de túnel de viento elaborado para el Puente Hisgaura, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a $288.827.391, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
El Tribunal llegó a la conclusión de que para la elaboración del diseño del Puente Hisgaura era necesario realizar un estudio de túnel de viento, tarea que ha debido efectuar el diseñador original, pero que por circunstancias ya descritas este decidió no acometer. Esta labor constituye una tarea de índole técnica que ha debido cumplirse en la etapa de elaboración de los diseños y, en esa medida, no era del resorte de SACYR ejecutarla.
Sin embargo, ante las deficiencias que presentaron los diseños, la Convocante consideró necesario realizar el estudio de túnel de viento para el nuevo diseño, razón por la cual procedió a efectuarlo. Si bien el estudio de túnel de viento fue asumido por SACYR con ocasión de la refacción de los diseños, los elementos probatorios reseñados llevan a concluir que se trata de una tarea que ha debido ejecutarse en la etapa inicial de diseños del Puente Hisgaura, vale decir que no era una prestación a cargo del constructor, razón por la cual SACYR no tenía la obligación de satisfacer, ni tampoco de asumir el costo de los mismos.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En ese orden de cosas, por tratarse de una responsabilidad que, originalmente, no estaba a cargo de SACYR, pero que esta asumió con ocasión de las deficiencias de los diseños originales, ante la necesidad de haber efectuado el estudio del túnel de viento del Puente Hisgaura, SACYR tiene derecho a que se le rembolse el costo de dichas pruebas.
Para ese propósito se tomará el peritaje del ingeniero Luis Ernesto Escobar Neuman que en este punto señala que SACYR contrató con la firma ORITIA & BOREAS para el estudio del túnel de viento, para lo cual celebró un contrato de “servicios de consultoría para desarrollar el ESTUDIO DE LA ACCIÓN DEL VIENTO EN EL PUENTE DE HISGAURA (TÚNEL DE VIENTO), para la obra de construcción de Puentes Vehiculares (…)”.
El valor de dicho contrato, definido a partir de su costo fiscal toda vez que se pagó en moneda extranjera y que según el peritaje fue revisado por contadora pública, fue certificado en la suma de $ 220.242.391 (p. 82 del peritaje), valor que será tomado en cuenta por el Tribunal, debidamente actualizado, para proferir la condena correspondiente, y no la suma de $ 288.827.391 que se solicita por la Convocante.
La actualización se hará desde mayo de 2015, teniendo en cuenta que en abril de ese año se recibió la última factura, por lo cual el monto a reconocer será de $ 220.242.391 X 105,48 / 85.12 = $ 272.922.549. En consecuencia, se condenará al FONDO al pago de $ 272.922.549,conforme a la pretensión 65 de la Demanda Reformada, la cual prospera con el alcance señalado.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 13. Sobre el retardo en el pago de las facturas 1. La posición de la Convocante La Convocante solicita las siguientes Pretensiones PRETENSIÓN 40: Que, como consecuencia a que la anterior Interventoría (Parsons Brinckerhoff) registró tiempos excesivos en la radicación de las facturas y actas de obra ante el FONDO, se declare que el FONDO debe reconocer a SACYR los intereses moratorios generados por el retardo no razonable en la radicación de dichas facturas y actas de obra.
PRETENSIÓN 41: Que se declare que se presentaron demoras no justificables por parte del FONDO en el pago oportuno del valor facturado por SACYR en las actas parciales de obra. De manera consecuencial, solicita que de llegar a prosperar dichas Pretensiones, se decreten las respectivas condenas: PRETENSIÓN 72: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los intereses moratorios previstos en el numeral 4.9 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos derivados del atraso del FONDO en el pago de las facturas y actas de obra, los cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $3.697.194.
PRETENSIÓN 73: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR los intereses moratorios previstos en el numeral 4.9 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos derivados de los atrasos de la anterior Interventoría en la radicación de las facturas ante el FONDO, los cuales con corte a diciembre de 2017 ascienden a la suma de $62.736.781.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Como fundamentos fácticos, se invocan los que se sintetizan a continuación. La Interventoría a cargo de Parsons Brinckerhoff empleó tiempos excesivos en la radicación en el FONDO de las facturas y actas de obra relacionadas con las labores ejecutadas por SACYR.
En otros casos, el FONDO demoró el pago oportuno de las facturas presentadas por la Convocante. Respecto de la mora en la que según SACYR incurrió la Interventoría, en la medida en que el contrato no estipula un plazo para que la Interventoría radicara ante el FONDO las facturas entregadas por SACYR, en la Demanda Reformada se calculó un plazo razonable para dicha radicación. Dicho término se estimó en el tiempo promedio que le toma a la Interventoría ETA S.A radicar ante el FONDO las facturas de SACYR, esto es seis días en promedio.
Dicho ejercicio generó una mora que SACYR estima en $ 66.433.975. En cuanto al retraso en el pago de facturas por parte del FONDO, este se predica de las Actas de Obra No. 6 (un día) y No. 9 (18 días), las cuales se pagaron después de los 45 días estipulados en el Contrato, lo que generó una mora que SACYR estima en $ 3.697.194. 2.
La posición de la Convocada La Convocada se opuso a las Pretensiones que se examinan y en relación con los hechos en los que se apoyan, expresó lo siguiente. Respecto del plazo razonable para la radicación de facturas por parte de la Interventoría, el FONDO señaló que el Contrato de Interventoría no tiene un plazo para la radicación de facturas y que el término estimado en la Demanda Reformada es “una conclusión de la demandante que no tiene soporte ni en el TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 contrato de obra ni en el de interventoría”.
Apuntó igualmente que los tiempos que se toma la Interventoría actual para el pago de facturas no es relevante para analizar los motivos que tuvo la Interventoría anterior para no radicar inmediatamente las facturas ante el FONDO. Según el FONDO, para el período comprendido entre el 13 de marzo de 2014 y el 5 de diciembre de 2017, el FONDO hizo los pagos de las facturas dentro de los términos estipulados en los estudios previos que forman parte del Contrato.
En sus alegaciones finales, el FONDO sostuvo que no se probó en el Proceso la existencia de un “plazo razonable” de seis días para el pago de las facturas presentadas por SACYR, por lo cual, se trata de una argumentación de la Convocante que carece de sustento legal y contractual. 3. La posición del Ministerio Público En su concepto final, el Ministerio Público no presentó mayores desarrollos respecto de la problemática bajo estudio. 4.
La posición de la Agencia La Agencia no consignó en sus alegaciones finales consideraciones específicas en relación con esta temática. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con este grupo de Pretensiones SACYR solicita que se declare que tiene derecho a la indemnización de perjuicios por el retardo injustificado en el que, TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 a su juicio, incurrieron, en unos casos el FONDO y, en otros, la Interventoría PARSONS BRINCKERHOFF, en el pago de las facturas de SACYR.
La Convocante hace consistir dichos perjuicios en los intereses moratorios causados en la satisfacción de las facturas que, a su juicio, se hizo con retraso. Las Pretensiones de la Convocante tienen un alcance doble, esto es que por una parte SACYR pregona que la Interventoría PARSONS BRINCKERHOFF demoró el trámite de radicación de las facturas ante el FONDO, circunstancia que llevó a que algunas de ellas se pagaran con mora.
Por otra, sostiene que, en dos casos, a pesar de haberse presentado las facturas dentro del plazo estipulado, el FONDO excedió el término para el pago, lo que generó intereses a favor de aquella. El punto que se debe resolver en este capítulo consiste en determinar si el FONDO incurrió en mora en el pago de las facturas por las que SACYR reclama y, en el caso de que la entidad haya demorado el pago, si dicha situación se enmarca dentro de las estipulaciones contractuales que disciplinan el pago de las facturas generadas por la convocante.
El numeral 4.9. de los TCC regula la forma de pago del valor del Contrato y dispone, de modo general, que se pagará en forma mensual, de conformidad con el Manual de interventoría del INVÍAS, por ítems terminados, previa radicación de la factura con el visto bueno del interventor. En el mismo punto se convino que el FONDO efectuará los pagos dentro de los 45 días calendario siguientes a la fecha de radicación en el FONDO de las actas de recibo de obra, aprobadas por el interventor junto con la factura correspondiente y el paz y salvo por concepto de obligaciones con el sistema de seguridad social y parafiscales.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 El contratista debía radicar en el FONDO los documentos referidos, a través de la Interventoría y dentro de los 25 primeros días calendario del mes siguiente a la ejecución de las obras. Se estipuló, así mismo, que “En caso de mora imputable al FONDO”, este reconocerá a SACYR intereses moratorios a la tasa del interés legal civil vigente en esa fecha.
Para lo que resulta pertinente en este acápite, el numeral 4.9. de los TCC estipuló un plazo de 45 días calendario siguientes a la fecha de radicación de la factura con los documentos anejos para que el FONDO pagara las correspondientes facturas de SACYR, que se hubieran radicado a través de la Interventoría. Así mismo, en caso de mora “imputable al FONDO”, este debía pagar intereses moratorios a la convocante.
Si bien el FONDO tiene un plazo de 45 días para el pago de las facturas, con lo cual la obligación quedó sujeta a un término para su cumplimiento, se convino adicionalmente que los intereses moratorios solo se causarían en caso de que la mora fuera imputable al FONDO. En otras palabras, los intereses de mora solo se causarían en el caso en el que la convocada no pagara las facturas en la oportunidad estipulada, siempre y cuando dicha mora fuera responsabilidad del FONDO, esto es, que el no pago oportuno fuera atribuible al FONDO.
Como quedó precisado líneas atrás, la Convocante invoca como circunstancia que generó el no pago oportuno de algunas facturas, la demora en la que – según la Demanda Reformada– incurrió la Interventoría en la aprobación, trámite y presentación de dichos títulos ante el FONDO. Esa circunstancia hizo que esas facturas se pagaran por fuera del plazo convenido y, por ello, la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Convocante reclama los intereses moratorios que, a su juicio, se causaron a su favor.
En lo que concierne a estas facturas219, en primer lugar, no se encuentra acreditada la existencia de un plazo para que la Interventoría tramitara y radicara ante el FONDO las facturas de SACYR, razón por la cual dicha prestación no está sometida a término y no existe un periodo para su cumplimiento (artículo 1698, numeral 1 del C.C.) en función del cual se haya generado la mora por cuenta de la conducta de la Interventoría. En segundo lugar, lo que SACYR invoca en este punto se refiere a que el Interventor PARSONS BRINCKERHOFF demoró el trámite y la radicación de las facturas, circunstancia que no le es imputable al FONDO en tanto, como se vio, el plazo que esta entidad cuenta para el pago de las facturas comienza a correr desde que se radican ante la entidad las facturas aparejadas de los correspondientes anexos.
En consecuencia, si la Interventoría demoró el trámite y la radicación de las facturas, se trata de un evento que no le es imputable al FONDO. En este punto debe precisarse que, conforme al numeral 4.9. de los TCC, mientras la Interventoría no radicara en el FONDO las facturas de SACYR, el término con que cuenta la entidad para el pago (45 días) no iniciaba correr, de suerte que el retraso o la demora de la Interventoría tampoco incide en el plazo para el pago con el que cuenta el FONDO.
Bajo esta línea de análisis, las Pretensiones de SACYR que tienen por objeto el reconocimiento de intereses de mora por el retraso en el pago de las facturas como consecuencia de la demora en el trámite y radicación por parte de la Interventoría PARSONS BRINCKERHOFF no están llamadas a prosperar en la 219 Según la demanda reformada corresponden a las emitidas entre las Actas de Obra números 19 y
25. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 medida en que se trata de una circunstancia ajena al FONDO, que no le es imputable a dicha entidad y a partir de la cual no se configura mora atribuible al FONDO. En relación con las facturas correspondientes a las Actas de Obra mensuales No. 6 y No. 9, las cuales, según la Convocante, se pagaron después de los 45 días estipulados en los TCC, SACYR invoca en abono de dicha argumentación el peritaje del ingeniero Escobar Neuman, en el que se señala que, respecto de talesActas de Obra se presentaron: “1.
Demoras mayores a 45 días entre la fecha en que la Interventoría presentó al FONDO las Actas y SACYR recibió el pago del Fondo, lo que ocurrió para las Actas de Obra mensuales Nos. 6 y 9”220 y remite a la Tabla No. 03 que contiene los cálculos respectivos. En adición a esta conclusión, no se encuentra otro elemento de orden probatorio que respalde la posición de SACYR en punto a que el FONDO incurrió en mora en el pago de facturas.
Esta circunstancia, aunada al hecho de que el único elemento de orden probatorio que se invoca para esta materia es una afirmación proveniente del Perito de parte de la Convocante, no genera en el Tribunal la certeza necesaria para acceder a las Pretensiones e imponer condena al FONDO por la alegada mora en la que, según la Convocante, pudo incurrir la entidad en el pago de algunas facturas de SACYR.
No se encuentra ningún elemento de orden probatorio que respalde, en lo fáctico, la conclusión del Perito de parte, por lo cual no existe evidencia suficiente a partir de la cual se pueda acceder a las Pretensiones que se examinan e imponer condena al FONDO por la mora que en este punto reclama 220 P. 139 del dictamen del ingeniero Escobar Neuman.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la Convocante. Por las razones anteriores se negarán las pretensiones 40 y 41 y las consecuenciales de condena 72 y 73. En la medida en que no prosperan las referidas Pretensiones no es necesario resolver de fondo la Excepción propuesta por el FONDO denominada “Los ítems fijados han sido pagados de conformidad con el cronograma acordado”. 14.
Reclamación sobre mayores excavaciones y mayor utilización de concreto. 1. La posición de la Convocante En la pretensión 28 de la demanda reformada, SACYR solicita: “Que, como consecuencia de las diferencias existentes entre el diseño que el Consorcio DIS – EDL realizó y el diseño que SACYR elaboró para el Puente Hisgaura, se declare que fue necesaria la mayor excavación de pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro y la mayor utilización de concreto de 28 Megapascales (Mpa) en estas obras de cimentación”.
Los fundamentos fácticos de esta pretensión se sintetizan a continuación: A raíz de la modificación de los diseños efectuada por SACYR, se generó un desplazamiento de las pilas y se modificaron otros aspectos del Puente, lo que obligó a que se usaran materiales distintos a los que fueron previstos originalmente en el Contrato. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Durante la ejecución de las excavaciones a cargo de SACYR, se halló material heterogéneo que tuvo que extraerse mediante voladuras, lo que afectó la homogeneidad del terreno excavado.
Esa excavación y la mayor cantidad de concreto le implicaron a la convocante un sobrecosto que reclamó al FONDO. La Interventoría manifestó a SACYR que el presupuesto presentado para la ejecución de los pilotes con 5 m. de diámetro para las pilas 3 y 4 implicaba un costo que superaba al que había sido proyectado, razón por la cual le solicitó a SACYR atenerse a los diseños de cimentación con los pilotes de 4,5 m. estipulados en el contrato o revisar los nuevos costos.
Sin embargo, para SACYR el presupuesto original no contemplaba los ajustes y reformas que fue necesario introducir a los diseños, ni el cambio de cimentación, razón por la cual la solicitud de la Interventoría no se compadecía con la ejecución real del contrato. En el Acta de Comité Técnico No. 34 la Interventoría consignó que SACYR inició las obras de los pilotes tipo caisson de 5 m. de diámetro bajo su responsabilidad en la medida en que no contaba con la aprobación de los diseños y de los respectivos APU.
En razón de la cantidad de material heterogéneo que se halló en las excavaciones fue necesario extraerlo por lo cual hubo que realizar mayores excavaciones y utilizar concreto de 28 Mpa. para poder conformar los anillos. SACYR reclamó al FONDO el reconocimiento por la mayor cantidad de obra y los costos adicionales por la ejecución de los pilotes tipo caisson que tienen mayor tamaño que los del proyecto inicial.
Para el caso de las excavaciones el monto reclamado con corte a diciembre de 2017 es $ 63 868 836, para el caso TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de los concretos el monto no reconocido es $ 208.887.448, para un valor total de $ 272.756.284 sin actualización. El cambio de diseño implicó que la resistencia de los concretos prevista en el diseño original tuviera que ser modificada con el fin de garantizar la estabilidad y durabilidad de la obra, pues tales concretos de alta resistencia no fueron previstos en el diseño original.
SACYR solicitó la aprobación de los precios unitarios para los concretos en varias oportunidades, sin haber tenido respuesta del FONDO. A pesar de ello, SACYR ejecutó obras sin el precio aprobado, para no afectar el cronograma de ejecución. Como consecuencia de esta situación, SACYR hizo la salvedad correspondiente en el Otrosí 3 y se reservó el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de los perjuicios derivados de la diferencia entre los precios fijados por el FONDO y el precio de mercado de dichos concretos.
SACYR reclamó al FONDO el reconocimiento y pago de los APU para concretos definidos por el INVÍAS como precios mínimos de mercado, que según la Demanda Reformada asciende a $ 5.604.965.608, sin la actualización. En sus alegaciones finales SACYR sostuvo que con la Interventoría PARSONS BRINCKERHOFF y el INVÍAS logró ponerse de acuerdo y suscribieron el Acta de fijación de precios no previstos en la cual se reconocieron las actividades para pilotes tipo caisson de 5 m. de diámetro.
Sin embargo, posteriormente la Interventoría señaló que el valor a pagar era el que se había aprobado en diseños y respecto de las excavaciones adicionales estas deberían ser asumidas por el contratista. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 2. La posición de la Convocada Al contestar la Demanda Reformada, el FONDO señaló que no es cierto que la cimentación del diseño original era insuficiente ni que pudiera ocasionar un fallo estructural.
De igual manera desconoció que las modificaciones introducidas por SACYR a los diseños tuvieran como finalidad garantizar la viabilidad, estabilidad y durabilidad del puente, toda vez que los diseños que se le entregaron a SACYR eran Fase III. Agregó que para el 15 de enero de 2015 SACYR no contaba con la aprobación de los diseños, ni del precio e inició la actividad de pilotes tipo caisson sin la referida aprobación de los diseños, ni de nuevos precios.
Para ello, el FONDO invocó el Acta de Comité Técnico en la que la Interventoría expresa que los APU de los nuevos pilotes no están acordados por las partes. Sostuvo que no es cierto que los cambios introducidos a los diseños originales por SACYR generaran la necesidad de modificar la resistencia de los concretos, como forma para garantizar la estabilidad y durabilidad de la obra, ya que el diseño original cumplía con las resistencias de concreto y resultaban aptos para el diseño modificado.
La Interventoría negó la aprobación de actividades no previstas y de los correspondientes APU que fueron presentados por SACYR, pues no cumplían con el requisito de mantener los parámetros o especificaciones pactadas en el contrato para los concretos del Puente Hisgaura. En sus alegaciones finales el FONDO sostuvo que las excavaciones para pilotes tipo caisson fueron medidas y pagadas de conformidad con la línea TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 teórica de los diseños modificados por SACYR, por lo cual no hay lugar a efectuar ningún pago o reconocimiento adicional por este concepto.
Se probó que en desarrollo de lo acordado en el Acta de 8 de agosto de 2014, el diseño original a partir del cual se construiría el Puente Hisgaura fue modificado por SACYR, la línea teórica del diseño también cambió y se hizo necesaria la inclusión de nuevos ítems, como por ejemplo los pilotes tipo caisson. Para ello se creó el ítem 600.2.5 que se pagó al precio unitario pactado por las Partes conforme a las condiciones del mercado y a la especificación convenida en el Contrato.
De igual manera, el FONDO señaló que no es cierto que el cambio de la resistencia de los concretos se hizo “para garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra”, materia que no resultó probada en el Proceso. 3. La posición del Ministerio Público El Ministerio Público no hizo manifestación específica en su concepto final respecto de esta temática. 4.
La posición de la Agencia En relación con el mayor valor de los concretos, la Agencia sostuvo, de modo general, que tales valores se originan en el contratista y no en una causa externa e imprevista, sino de los diseños mismos y de la cuantificación de los materiales y cantidades de obra, por fuera de lo pactado en el Contrato y en el Acta de 8 de agosto de 2014, razón por la cual no hay lugar al pago de dichos montos.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, se ocupa el Tribunal del primer asunto que se incorpora en la pretensión 28 de la Demanda Reformada. La solicitud de SACYR enderezada a que se declare que fue necesaria mayor excavación de pilotes tipo caisson de 5 m. de diámetro.
La Convocante se apoya en los peritajes de parte aportados por ella misma y también invoca en sus alegaciones finales el peritaje de Consulobras, que según SACYR “fue enfático en la aclaración y complementación de la respuesta a la pregunta 12”, relacionada con la necesidad de utilizar los referidos pilotes en la excavación. A juicio del Tribunal, a partir del peritaje de Consulobras no es posible concluir que, en efecto, existió la necesidad de realizar una mayor excavación ni la utilización de los pilotes tipo caisson de 5 m., en los términos de la pretensión bajo examen.
Si bien el peritaje de Consulobras refiere que en efecto se utilizaron dichos pilotes en la excavación, no se encuentra que en dicha experticia se dictamine acerca de la necesidad de haber recurrido a tales pilotes para la excavación, como se solicita en la pretensión bajo examen. Por una parte, la respuesta del peritaje, en lo pertinente, se ocupa de describir las diferencias entre el pilote tipo caisson de 5 m. de diámetro a 15 m. de profundidad y la del pilote de diámetro 4.5 m. a una profundidad de 40 m., y concluye que aquellos que fueron utilizados por SACYR, como resultado del nuevo diseño elaborado por dicha firma, alcanzaron una capacidad portante de 9.460 t., mientras que el pilote de la pila 2 de DIS-EDL tenía una capacidad portante de 6.876 t. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En seguida, el peritaje de Consulobras revela información acerca de las características técnicas y de las diferencias entre los dos tipos de pilotes, pero no arroja ninguna certeza en relación con el hecho sobre el cual se funda la pretensión, esto es, que resultó necesario haber recurrido a pilotes tipo caisson de 5 m. de diámetro para la excavación. De lo expuesto en el Dictamen de Consulobras no existen elementos que lleven a la convicción de que el cambio de pilotes en la excavación fue una necesidad que tuvo que enfrentar SACYR, esto es, que fuera inevitable adelantar la construcción del puente sin los pilotes que, a la postre, la Convocante utilizó. Si bien, el peritaje contiene información relacionada con los pilotes que fueron utilizados por la convocante y aquellos propuestos por la firma DIS-EDL, se considera que dicha información es de carácter descriptiva y, en ese contexto, contiene elementos objetivos de naturaleza técnica, mas no acredita que para SACYR fuera necesario utilizar los pilotes tipo caisson de 5 m. de diámetro, como se solicita en la pretensión 28 de la Demanda Reformada.
En segundo lugar, en lo que se refiere a las mayores excavaciones y a la mayor cantidad de concreto que se reclaman en este frente, se trata de un asunto respecto del cual las Partes no lograron acuerdo, problemática que, según el peritaje del ingeniero Escobar Neuman, se planteó desde el Acta de Comité Técnico No. 58 de 11 de noviembre de 2015, en la que se consignó que “La firma contratista de obra solicita la cancelación de la totalidad en cantidad del ítem de excavación en Caisson diámetro 5,0 metros, estimada en 32 M3.
La Interventoría manifiesta que el valor a pagar es por m3 de sección teórica y aprobada en diseños; por lo tanto si en el momento de ejecución de la tarea se presentan sobreexcavaciones, estarán bajo costa de la firma contratista”221. 221 Pág. 127 del peritaje del ingeniero Escobar Neuman, versión electrónica. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En adición a lo anterior, el mismo Dictamen informó que para este rubro no se determinó el sistema de medida y pago de la excavación, sino que se acudió a la fijación de un nuevo precio para el pago.
Sin embargo, agregó que “no encontró evidencia de cuál fue la línea de pago acordada para la excavación del pilote”222. De lo expresado en el peritaje en cita, se concluye que no hubo acuerdo entre las Partes en relación con el precio por la mayor excavación y, además, que en el documento aludido, la Interventoría indicó que al no haberse acordado precio por concepto de la mayor excavación, dicho costo debería ser asumido por el contratista.
Como quiera que la medición de las mayores cantidades de excavación “no soporta medición por las líneas teóricas”, según el peritaje del ingeniero Escobar Neuman, corresponde acudir a la experticia de Consulobras en orden a resolver la pretensión bajo examen con elementos probatorios que arrojen información adicional, corresponde acudir a la experticia de Consulobras.
En la respuesta a la pregunta 36, el Dictamen de Consulobras señala que la medida y pago de pilotes preexvacados, incluyendo las excavaciones para los pilotes, son los que se indican en los planos u ordenados por el Interventor, según el artículo 621 de las Especificaciones Técnicas Invías 2007. Así mismo, de conformidad con el artículo 600 de dichas especificaciones técnicas, la medida de excavaciones varias es por “material excavado en su posición original, determinado dentro y hasta las líneas de pago indicadas en los planos y en esta especificación o autorizadas por el Interventor” (negrilla del peritaje). 222 Ibídem.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En desarrollo de dicha respuesta, el Peritaje de Consulobras sostiene que la construcción debe hacerse conforme a los Estudios Previos, los TCC y los documentos que conforman la Convocatoria abierta FA-CA-024-2013, los cuales forman parte integral del Contrato, junto con la propuesta del contratista.
Uno de los documentos cuyas normas y principios informan la convocatoria que dio origen a este Contrato y que es aplicable al mismo son las Especificaciones y Normas Técnicas Generales para Carreteras, las normas de Ensayo de Materiales y las Normas y Manuales de Diseño Geométrico, Estructural y de Pavimentos. Entre tales condiciones se encuentran las Especificaciones Generales de Construcción de Carreteras del INVÍAS, que también son aplicables al desarrollo de las actividades de obra objeto del Contrato, según fue estipulado.
Con arrego al artículo 107 de dichas Especificaciones del Invías, “Se medirán y pagarán exclusivamente las cantidades correspondientes a las obras previamente aceptadas por el Interventor, ejecutadas de acuerdo con sus instrucciones, los planos de construcción, las especificaciones generales y particulares de construcción y los demás documentos contractuales del proyecto”.
Agrega dicha disposición que “Nunca se medirán cantidades de obra en exceso de las autorizadas por el interventor”. En cuanto a los pilotes preexcavados, el artículo 621 de las Especificaciones del INVÍAS dispone que la medida y forma de pago se realizará por metro lineal según lo señalado en planos u ordenado por el interventor. Conforme al Peritaje de Consulobras, por remisión del artículo 600 ibídem, las excavaciones para pilotes preexcavados son objeto de regulación en el artículo 621 que dispone TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 que la medida se realizará “a lo largo del eje del pilote, a partir de las cotas de punta y de corte señaladas en los planos u ordenadas por el Interventor”.
A la luz de las conclusiones del Peritaje de Consulobras es posible sostener que las excavaciones a las que se refiere la pretensión 28 debían pagarse conforme a la “línea teórica” consignada en los diseños y según la aprobación que para el efecto debía impartir la Interventoría según las necesidades de la obra. De igual manera, las excavaciones se pagarían al precio unitario del Contrato por toda obra ejecutada, precio que cubre “todos los costos por concepto de la excavación, eventual perforación y voladura, remoción, cargue, transporte y descargue de todos los materiales excavados en las zonas de utilización o desecho, así como su correcta disposición en estas últimas” (…) y, “en general, todo costo relacionado con la correcta ejecución de los trabajos especificados” (artículo 600.7 ibídem).
Consta, así mismo, que en el Acta de fijación de ítems no previstos de 22 de junio de 2015 se incluyó el ítem 600.2.5. correspondiente a la excavación para pilote de diámetro interno de 5.00 a 5.60 m., se convino un precio unitario en función del costo vigente en el mercado para la fecha de su inclusión y el FONDO pagó lo correspondiente al nuevo ítem al precio unitario acordado.
Puestas así las cosas, en la medida en que el nuevo ítem fue incluido en el instrumento contractual referido y respecto del mismo se fijó un precio en función del precio del mercado, el cual fue pagado por el FONDO conforme a la línea teórica correspondiente a los diseños modificados por SACYR, se dio observancia a lo convenido por las Partes y en acatamiento de las reglas técnicas que gobiernan la ejecución contractual, razón por la cual no hay lugar a ordenar pago adicional a cargo del FONDO.
Por consiguiente, aquellas excavaciones adicionales ejecutadas por SACYR, vale decir aquellas que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 excedieron lo acordado por las partes bajo la línea teórica, constituyen un riesgo que SACYR asumió en forma voluntaria y, por consiguiente, no genera obligación de pago a cargo del FONDO.
Conforme a las consideraciones que anteceden, se declarará que no prospera la pretensión 28 de la Demanda Reformada. Como consecuenciales de la pretensión 28, la Convocante deduce las pretensiones 66 y 67 que son del siguiente tenor: PRETENSIÓN 66: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor de las mayores excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $63.868.836, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
PRETENSIÓN 67: Que, en virtud de las anteriores declaraciones, se condene al FONDO a pagar a SACYR el valor del concreto de 28 Megapascales (Mpa) utilizado en las excavaciones de los pilotes tipo caisson de 5 mts de diámetro, el cual con corte a diciembre de 2017 asciende a la suma de $208.887.448, respecto de los cuales se le deberá reconocer a SACYR la actualización desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto.
En lo que se refiere a dichas Pretensiones, en la medida que se plantean como consecuenciales de la pretensión 28, en armonía con lo que se concluyó líneas atrás respecto de la no prosperidad de esta última, tampoco hay lugar a condenar al FONDO a pagar el valor de las mayores excavaciones, ni de la TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 mayor cantidad de concreto que se ejecutaron por fuera de la línea teórica acordada por las Partes.
En otras palabras, al no haber prosperado la pretensión cuyo objeto es declarar que SACYR se vio en la necesidad de realizar mayores excavaciones y de utilizar mayores cantidades de concreto, no prosperarán tampoco las condenas consecuenciales que se solicitan bajo las pretensiones 66 y 67. 15. Sobre el incumplimiento del deber de planeación 1.
La posición de la Convocante La Convocante pide en la pretensión 59 PRETENSIÓN 59: Que se declare que el FONDO incumplió gravemente el deber de planeación a su cargo y que, como consecuencia de ello, causó a SACYR unos perjuicios que no está en la obligación jurídica de soportar. En sus alegaciones finales SACYR sostuvo que el FONDO incumplió su deber de planeación en la etapa precontractual al entregar unos diseños de los Puentes Hisgaura, Sitio Crítico 43 y La Judía que no eran definitivos o porque el diseño del Puente Hisgaura no aplicó e incumplió la norma técnica bajo la cual debió ser diseñado.
De igual manera, el FONDO ignoró las advertencias que realizaron tanto la Contraloría General de la República como la Interventoría UNOPS frente al cumplimiento de las obligaciones del Contrato 106 de 2012 y la calidad de los productos entregados. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Dicho actuar imprudente y omisivo, según la Convocante, ocasionó que, en efecto, los diseños no fueron Fase III, que tuvieran graves errores y que se incumplieran las normas técnicas cuya aplicación era obligatoria para la elaboración de los diseños. 2.
La posición de la Convocada En sus alegaciones finales el FONDO sostuvo que el Principio de Planeación tiene “carácter bifronte”, lo que implica que dicho postulado se convierte en carga para las dos partes del contrato estatal, esto es, la entidad estatal y el contratista. Las cargas derivadas del referido principio tienen aplicación, de modo principal, en la etapa precontractual, sin perjuicio de que durante la ejecución del Contrato también haya lugar a convenir ajustes al mismo, en orden a cumplir con el citado principio.
El FONDO alegó que SACYR no observó los principios de planeación y de buena fe en la etapa precontractual al no cuestionar en su momento el proceso de selección, ni tampoco procuró informarse de manera diligente sobre el alcance técnico del contrato. Agregó que SACYR no informó al FONDO acerca del error respecto de la norma bajo la cual se elaboraron los diseños originales del Puente Hisgaura, lo cual solo vino a alegar en el trámite arbitral, conducta que, según el FONDO, constituye una violación a sus deberes de consejo y fidelidad con la entidad, que se derivan del principio de buena fe precontractual. 3.
La posición del Ministerio Público En este frente, el concepto final del Ministerio Público señala que se desconoció el principio de planeación “toda vez que al contratista ’también le resultan exigibles severas cargas de diligencia, rigor y seriedad a la hora de estructurar TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 las ofertas que presenta ante las entidades estatales’, pues ciertas circunstancias ‘debieron haber sido previstas y planificadas por el contratista como experto y conocedor de las artes o actividades en el marco de las cuales ofrece sus servicios a la entidad estatal’”223. 4.
La posición de la Agencia En su escrito de alegaciones finales la Agencia no hizo pronunciamientos específicos en relación con esta temática. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Sin que sea del caso hacer mayores profundizaciones en relación con el principio de planeación que gobierna la contratación estatal, es sabido que se trata de uno de los postulados que, pese a no tener consagración legal específica224, es de obligatoria observancia en los procedimientos contractuales y en particular, en la etapa previa a la adjudicación y celebración del contrato estatal.
Por fuerza de dicho principio, la entidad estatal tiene la obligación de estructurar el procedimiento de contratación de tal manera que asegure el suceso del mismo y la viabilidad del contrato a partir de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico que resulten necesarios para ese propósito. Sobre este particular el Consejo de Estado ha puntualizado que: 223 P. 82 del Concepto del Ministerio Público. 224 En general el principio de planeación y las reglas que lo desarrollan encuentran su fundamento normativo en varias disposiciones de la Ley 80 de 1993, tales como los artículos 4, 5; en los numerales 6, 7, 12, 13 y 14 del artículo 25; en el numeral 3 del artículo 26; en los numerales 1 y 2 del artículo 30.
Así mismo, en los artículos 4, 5 y 6 de la Ley 1150 de 2007; del artículo 4 de la Ley 1508 de 2012; de los artículos 2.2.1.1.1.6.1 a 2.2.1.1.1.6.3 del Decreto 1082 de 2015. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”.225 En esa medida, el buen suceso del contrato estatal depende de una correcta planeación del mismo en tanto que la administración, al contar con los estudios, diseños, planos y evaluaciones idóneos –antes de la celebración del contrato– reduce las contingencias y vicisitudes que ulteriomente puedan surgir durante la ejecución del negocio jurídico.
La jurisprudencia ha sostenido, en ese sentido, que: “(…) es una manifestación del principio de economía que rige los contratos de la administración, en la medida en que su cabal cumplimiento garantiza que la ejecución del futuro contrato, en las condiciones razonablemente previsibles, se adelantará sin tropiezos, dentro de los plazos y especificaciones acordados, puesto que la correcta planeación allana el camino para evitar las múltiples dificultades que se pueden presentar alrededor de las relaciones contractuales de las entidades estatales.
Contrario sensu, el incumplimiento de este deber se traducirá en una errática ejecución contractual, que se enfrentará a diversos obstáculos e inconvenientes, los cuales a su vez se pueden traducir en demoras y sobre costos en la obtención del objeto contractual en cuestión, todo lo 225 Consejo de Estado, Expediente N° 21489, sentencia de 28 de mayo de 2012.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cual, obviamente, atenta contra el mencionado principio de economía que debe regir en la contratación estatal.”226 La inobservancia del principio de planeación por parte de la administración genera consecuencias de diversa índole que van desde la frustración total del contrato estatal cuando este no puede celebrarse, por ejemplo, por ausencia de estudios previos que garanticen la viabilidad del negocio jurídico, hasta la nulidad absoluta del mismo, por ilicitud del objeto contractual.
Sin embargo, según la jurisprudencia corresponde al juez determinar en cada caso concreto las consecuencias que se derivan del desacatamiento de las reglas que se desprenden del principio de planeación, según los hechos acaecidos en cada evento. El Consejo de Estado ha sostenido que: “Así que tampoco es cierto, como desatinadamente lo pregona el fallo de tutela que el desconocimiento del principio de planeación del contrato estatal jamás puede conducir a una nulidad absoluta por objeto ilícito, aunque por supuesto, no toda deficiencia en la planeación del negocio jurídico estatal conduce inexorablemente a la nulidad del contrato por ilicitud de su objeto, toda vez que las falencias que producen ésta mácula en el contrato de la administración son aquellas que desde el momento de su celebración ponen en evidencia que el objeto contractual no podrá ejecutarse o que su ejecución va a depender de situaciones indefinidas o inciertas por necesitar de decisiones de terceros o que los tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente detrimento patrimonial 226 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de noviembre de 2011, expediente 20739.
En otra ocasión, sostuvo: “La ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también respecto del patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirle perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos a través de los negocios estatales” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1º de febrero de 2012, expediente 22464, (La cita corresponde al texto citado).
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de la entidad contratante por los sobrecostos en que habrá de incurrirse por el retardo”227. Dentro del marco teórico que se ha descrito, al descender a la pretensión objeto de decisión, no se encuentra acreditada la conducta del FONDO que según la Convocante constituye incumplimiento grave del deber de planeación, ni tampoco se precisan los hechos con fundamento en los cuales se solicita la respectiva declaración. Si bien en la presente providencia se examinan y deciden diversas situaciones relacionadas con la ejecución del Contrato que son objeto de disputa entre las partes y respecto de algunas de ellas se atribuye responsabilidad al FONDO, no existe evidencia de que en dichas situaciones se haya inobservado el principio de planeación que informa la contratación estatal, ni tampoco que se haya pretermitido la aplicación de reglas inherentes al mismo.
En aquellos eventos respecto de los cuales se concluyó que existe responsabilidad del FONDO en relación con las materias que son objeto de la demanda de SACYR, no se acreditó que dicha responsabilidad tenga por causa que la Convocada haya dejado de realizar estudios técnicos, financieros o jurídicos. Tampoco resultó demostrado que dicha responsabilidad tenga por causa que el FONDO haya desatendido, en la etapa precontractual, el principio de planeación o se haya separado de los deberes que le son propios de su condición de entidad contratante.
En consecuencia, al no haberse concretado los hechos que a juicio de la Convocante constituyen incumplimiento grave del deber de planeación y al no 227 Consejo de Estado, sentencia de 20 de octubre de 2014, exp. 24809. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 encontrarse acreditado que el FONDO haya inobservado el principio de planeación, se desestimará la pretensión 59 de la Demanda Reformada. 16.
Actualizaciones, intereses y pago de las condenas En la Demanda Reformada la Convocante solicitó lo siguiente en relación con la actualización y los intereses respecto de las condenas que se llegaren a imponer: “PRETENSIÓN 82: “Que se condene al FONDO a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado aplicando la actualización de acuerdo al método de valoración de intereses previsto en el Contrato, esto es, la actualización con los valores históricos actualizados por IPC del año inmediatamente anterior, más el 6% anual de interés legal, desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
“SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN 82 CONDENATORIA: Que se condene al FONDO a realizar el pago de las sumas a las cuales resulte condenado aplicando la actualización con IPC desde el momento de su ocurrencia y hasta la fecha de notificación de la demanda al FONDO, fecha a partir de la cual se deberán reconocer los intereses de mora aplicables legalmente sobre el citado monto”.
“PRETENSIÓN 83: TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 “Que, en caso de mora en el pago de las sumas a las cuales resulte condenado el FONDO, se condene a esta entidad al pago de intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente sobre dichas sumas, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Tal y como se señala en los apartes pertinentes del Laudo, las condenas fueron actualizadas con sujeción a los índices aplicables en cada caso, durante el lapso correspondiente. Las actualizaciones que se determinaron se encaminan a preservar los valores correspondientes, de conformidad con los índices aplicables hasta la fecha del Laudo.
En ese orden de ideas, no se accederá a lo pedido en la pretensión 82 condenatoria y en la subsidiaria de la pretensión 82 condenatoria, teniendo en cuenta que la forma de establecer la actualización y el marco temporal de su aplicación no corresponden a la directriz en esta materia adoptada por el Tribunal encaminada a la preservación del valor reconocido respecto del impacto que produce el tiempo que media entre el momento determinado para el reconocimiento y el momento en que se pronuncia la decisión jurisdiccional que le da cabida, por la variación de los precios en la economía. Respecto de los intereses de mora cuya condena se pide desde la notificación de la demanda al FONDO, ello no resulta procedente, pues como lo ha señalado el Consejo de Estado, “si la condena al pago de intereses moratorios tiene por objeto sancionar el incumplimiento o la mora del deudor, es lógico que cuando la administración por sentencia en firme adquiere la calidad de deudor, en el caso como el que se estudia, solo a partir del día siguiente de dicha TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 firmeza, si es que la administración no satisface al acreedor, estará obligada no solo por el capital de la condena sino también por los intereses moratorios, sin exceder el límite de usura.
Por ello mismo no tiene fundamento legal imponer intereses moratorios cuando no existe obligación previa ni exigibilidad de la misma, pues la sanción al deudor con intereses moratorios requiere de la existencia y de la exigibilidad de una obligación”.228 Por lo anterior, se negarán la pretensión 82 condenatoria y la subsidiaria de la pretensión 82 condenatoria.
En lo relacionado con los intereses de mora sobre las condenas, se estará a lo dispuesto en la materia en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por consiguiente y, en esa medida y con ese alcance, se le dará acogida a la pretensión 83 condenatoria. Al mismo Código mencionado habrá de hacerse remisión para lo relacionado con el pago de las condenas impuestas.
C. Pronunciamiento sobre las demás Excepciones 1. Excepciones de la Convocada En la Contestación de la Demanda Reformada, el FONDO propuso cuarenta y ocho (48) Excepciones (incluyendo la denominada “Las demás que resulten probadas en el proceso”). 228 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de noviembre de 2002, expediente 13.792.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Tal y como lo ha decantado la jurisprudencia, el Tribunal sólo debe pronunciarse respecto de aquellas Excepciones que busquen enervar las Pretensiones que, inicialmente, resultaron favorables. Así lo ha expresado la Corte Suprema de Justicia: “La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos.
Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose. A la verdad, la naturaleza misma de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo su- pone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de de bilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un de recho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor.
Por modo que, de ordinario, en los eventos en que el dere- cho no alcanza a tener vida jurídica, o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho, porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad. De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ‘y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o infirmen”229 Así las cosas, a lo largo del Capítulo anterior, el Tribunal abordó de manera amplia y suficiente el análisis de las Pretensiones de la Demanda Reformada, y respecto de las que fueron despachadas favorablemente, indicó, igualmente, 229 Antología Jurisprudencial Corte Suprema de Justicia 1886- 2006, Tomo II, Bogotá, Corte Suprema de Justicia, 2007, página 406.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 la suerte de las Excepciones que buscaban desvirtuarlas, ya fuera negándolas o aceptándolas, según correspondiera. En los eventos en que las Pretensiones no prosperaron, el Tribunal prescindirá, como regla general, de pronunciarse sobre las Excepciones que hubieren sido enderazadas contra aquellas, de conformidad con la sentencia citada.
Frente a las pretensiones que prosperaron total o parcialmente, el Tribunal tuvo en cuenta las defensas que se propusieron, incluso aquellas que sin ser excepciones se rotularon bajo ese título y, en cada caso, las tuvo en cuenta en su conjunto para ver en cuáles de ellas encontraba argumentos que ameritaran pronunciamiento explícito para negarlas, brindando la garantía debida a ambas Partes en lo que dice relación con el examen de las consideraciones o argumentaciones que pudieran tener mérito para enervar una determinada pretensión de aquellas que finalmente tuvieron acogida.
Por último, el Tribunal advierte que analizado el acervo probatorio no encuentra acreditado ningún hecho o circunstancia que constituyan algún medio exceptivo que deba declararse de oficio, razón por la cual igualmente se denegará la defensa denominada “Las demás que resulten probadas en el proceso”. 2. Excepciones de la Convocante En la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada,230 SACYR propuso veintiséis (26) Excepciones (también incluida la denominada genérica), con el fin de enervar las Pretensiones de la Reconvención. 230 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 368 a 411.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 En línea con lo indicado anteriormente, se tiene que el Tribunal expresamente se pronunció sobre las Excepciones o Defensas que, por su contenido, ameritaba un pronunciamiento explícito de cara al análisis de las Pretensiones de Reconvención, negándolas o aceptándolas, según resultara pertinente.
Con relación a las demás Pretensiones, en la medida en que fueron denegadas, el Tribunal no se pronunciará sobre las Excepciones que buscaban enervarlas o combatirlas. Igualmente, revisado el expediente, no se encuentran hechos o circunstancias que el Tribunal deba declarar de oficio a favor de la defensa planteada por SACYR, motivó por el cual se rechazará la “Excepción genérica”.
D. Juramentos estimatorios En la oportunidad legal pertinente, SACYR estimó sus Pretensiones en CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS VEINTE Y UN MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($ 41.221.479.400) para lo cual tomó en cuenta los conceptos de mayor costo por diseños; mayor costo por mayor permanencia en obra por causas no imputables a SACYR; obra ejecutada no pagada; obras ejecutadas en condiciones diferentes a la ofertadas por SACYR y otros conceptos valorados por el Perito Luis Ernesto Escobar Neuman, Capítulo VI.
Al contestar la Demanda Inicial Reformada, el FONDO objetó la cuantía del juramento estimatorio por considerar que se encontraba sustentada en el Dictamen pericial del ingeniero Escobar Neuman, el cual, a su juicio, contenía apreciaciones jurídicas no autorizadas por la ley y partía de posturas incorrectas, además de que no había tenido la posibilidad de contradecirlo.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Por su parte, el FONDO estimó sus Pretensiones de Reconvención en la suma de ONCE MIL TREINTA OCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS SETETENTA Y UN PESOS CON OCHENTA Y TRES CENTAVOS ($ 11.038.975.771,83), derivado de la sumatoria de los siguientes conceptos: mayores costos de interventoría; costos de la intervención en la Judía por errores técnicos; diferencia del valor proyecto para la Judía; ajustes pagados Acta No. 16 por extensión del plazo pactado en el Otrosí 3; costo de transporte o acarreo de material de la cantera “El Pescadero” y costos por fallas.
Durante el término de traslado, SACYR objetó dicha juramentación aduciendo que carecía de las condiciones exigidas en el artículo 206 del C.G.P dado que el FONDO no esgrimió ninguna prueba que sustentara los valores reclamados o el origen de los mismos, al igual que omitió explicar la relación que debe existir entre las condiciones en las que se ejecutó el Contrato y los supuestos perjuicios, por lo que, a su modo de ver, se hacía imposible controvertir la estimación juramentada.
Visto lo anterior, el Tribunal estima pertinente lo siguiente: Dando cumplimiento al artículo 206 del C.G.P ambas Partes formularon el juramento estimatorio de sus Pretensiones económicas. Así mismo, dentro de la oportunidad legal, tanto SACYR como el FONDO objetaron el juramento prestado por su contraparte. Como es sabido, el aludido juramento estimatorio constituye un requisito formal de la demanda (art. 82 num. 7 del C.G.P) y un medio de prueba que obliga al TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 demandante – inicial o en reconvención- a tasar razonada y anticipadamente el monto de las indemnizaciones, frutos o mejoras que persigue.
Ahora bien, por los deberes de buena fe y lealtad que deben prevalecer entre las partes y, entre estos y la justicia, el legislador ha establecido sanciones para quienes no actúen con la debida diligencia al momento de formular el juramento estimatorio. El artículo 206 del C.G.P establece que el Juez deberá imponer una sanción a quien efectúa un juramento estimatorio cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada” (inciso 4) o “cuando se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios” (parágrafo).
Sin embargo, al tenor de la sentencia C-157 de 2013, dichas sanciones económicas están supeditadas a un factor subjetivo de temeridad o mala fe de la Parte. Visto lo anterior, se evidencia en el presente asunto que si bien las Pretensiones iniciales y de Reconvención no prosperaron en su totalidad, ello no obedeció a la desidia o temeridad de las Partes, sino a la valoración que tuvo que efectuar el Tribunal para resolver la incertidumbre jurídica que se generó con la integración del contradictorio, además de que, en varios casos, al no encontrarse mérito para acceder a lo solicitado, el Tribunal no entra a hacer el juicio de valor de correspondencia entre la pretensión económica y la prueba obrante en el proceso respecto de su cuantificación. La sanción no se impone por el hecho de que la pretensión económica no prospere, sino porque lo pedido resulte desproporcionado frente a lo probado, sin que en la formulación del reclamo la parte haya procedido sin la diligencia esperable, en forma temeraria o desconociendo la buena fe con la que deben proceder.
Por ende, el fracaso parcial de la Demanda Inicial y de Reconvención no es atribuible a un TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 comportamiento reprochable de los sujetos procesales, sino al riesgo propio que emana de cualquier proceso declarativo. Por las razones anteriores, el Tribunal concluye que en este caso no hay lugar a imponer ni a SACYR ni al FONDO ninguna de las sanciones contempladas en el artículo 206 del C.G.P. E. Conducta de las Partes La frase final del primer inciso del art. 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” En consecuencia, y a los fines de la disposición antes citada, el Tribunal pone de presente que a todo lo largo del Proceso, las Partes y sus respectivos Apoderados obraron con total apego a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
F. Costas del Proceso En la cláusula compromisoria se pactó que “[l]a totalidad de los gastos del Tribunal de Arbitramento que se instale será asumida por SACYR CONSTRUCCIONES S.A. SUCURSAL COLOMBIA, con independencia del resultado del proceso que se lleve a cabo […]”. En el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso se dispone que se impondrá condena en costas a la parte vencida en el proceso.
Sin embargo, en el numeral 5º de la misma disposición se establece que “[e]n caso TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión”.
En el caso que nos ocupa las pretensiones sometidas a discusión del Tribunal por cada una de las partes tuvieron prosperidad parcial, y, por otra parte, el Tribunal ha tomado en cuenta la implicación de las pretensiones que prosperaron y de las que no, al igual que la conducta observada por las Partes y sus apoderados, respecto de la cual no encuentra reproche por formular, así como también ha considerado lo estipulado por éstas en la cláusula compromisoria y, con base en ello, determinará no imponer condena en costas.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 CAPÍTULO VII - DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL En mérito de todo lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias entre SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA y FONDO ADAPTACIÓN habilitado por las Partes, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN elaboró y redactó los Estudios Previos de la Convocatoria No. FA-CA-024-2013 de 2013, los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos y el Contrato 285 de 2013. Segundo: Declarar que, de conformidad con lo previsto en el numeral 4.8 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos de la Convocatoria No. FA-CA- 024-2013 de 2013, la forma de pago pactada en el Contrato 285 de 2013 es a precios unitarios por lo que su valor final será el que resulte de multiplicar las cantidades o unidades de obra ejecutadas por el precio unitario correspondiente.
Tercero: Declarar que, de conformidad con los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos de la Convocatoria No. FA-CA-024-2013 de 2013, el FONDO ADAPTACIÓN estaba obligado a entregar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los diseños Fase III para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43. Cuarto: Declarar que, de conformidad con lo establecido en la letra b. del numeral 3 de los Estudios Previos y el numeral 1 del Capítulo IV de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 tenía a su cargo la obligación de “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato”.
Quinto: Declarar que la obligación a cargo de SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA consistente en “realizar lo necesario y suficiente en orden a revisar, analizar, estudiar, validar, modificar y/o complementar los estudios y diseños que el FONDO – INVIAS entregue para la ejecución de las obras objeto de este Contrato” no se entiende como la de reemplazar los diseños que el FONDO ADAPTACIÓN le entregó para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43, ya que éstos debían ser unos Diseños Definitivos o Diseños Fase III.
Sexto: Declarar que los diseños que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43, elaborados por el Consorcio DIS – EDL no eran Diseños Definitivos o Diseños Fase III, por lo cual el FONDO ADAPTACIÓN incumplió con lo previsto en el numeral 1.1 de los Términos y Condiciones Contractuales Definitivos incluidos en el Pliego de Condiciones Definitivo y en la letra b. del numeral 3 de los Estudios Previos, con el alcance expuesto en la parte motiva.
Séptimo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que la norma aplicable para elaborar el diseño del Puente Hisgaura es la norma AASHTO LRFD 2012 (Load and Resistance Factor Design), y no la norma AASHTO STANDAR (Standard Specifications for Highway Bridges, American Association of State Highway and Transportation Officials), dadas las características de dicho puente y de acuerdo con el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes de 1995.
Octavo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que el FONDO ADAPTACIÓN incumplió su obligación contractual de entregar diseños que TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras del Puente Hisgaura.
Noveno: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que los estudios y diseños que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA, elaborados por el Consorcio DIS – EDL, adolecían de graves errores, omisiones y deficiencias que no permitían garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de las obras de los Puentes La Judía y Sitio Crítico 43.
Décimo: Declarar que el 12 de marzo de 2014, por medio del documento “Informe Revisión Diseños” SC-FA-003-2014, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA informó oportunamente a la Interventoría del Contrato 285 de 2013 y al FONDO ADAPTACIÓN sobre los graves errores, omisiones y deficiencias que contenían los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró y no aceptó los estudios y diseños que el FONDO ADAPTACIÓN le entregó para la construcción de los Puentes Hisgaura, La Judía y Sitio Crítico 43.
Décimo Primero: Declarar, por las razones expuestas en la parte motiva, que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar Diseños Definitivos o Diseños Fase III, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA sufrió perjuicios económicos. Décimo Segundo: Declarar que el 10 de noviembre de 2016, con la firma del Otrosí No. 3, el FONDO ADAPTACIÓN adoptó formalmente los nuevos diseños que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA elaboró para el Puente Hisgaura.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Décimo Tercero: Declarar que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA Diseños Definitivos o Diseños Fase III y por los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN, se presentaron atrasos en la ejecución de las obras que no resultan imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA.
Décimo Cuarto: Declarar que como consecuencia del incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN al no entregar Diseños Definitivos o Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por el FONDO ADAPTACIÓN, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA se vio en la necesidad de elaborar Diseños Definitivos o Diseños Fase III nuevos para el Puente Hisgaura, que garantizaran la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra.
Décimo Quinto: Declarar que de conformidad con lo previsto en el numeral 4.15. de los Términos y Condiciones Contractuales de la Convocatoria No. FA-CA-024-2013 de 2013, el Acta de la Reunión Extraordinaria de 8 de agosto de 2014 no constituye Otrosí al Contrato 285 de 2013, ni desvirtúa lo que se estipuló en los Otrosíes suscritos con posterioridad, con el alcance expuesto en la parte motiva.
Décimo Sexto: Declarar que, al realizar los nuevos diseños del Puente Hisgaura, SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA debió incluir en el presupuesto nuevos Análisis de Precios Unitarios (APU). Décimo Séptimo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de incorporar al Contrato los nuevos Análisis de Precios Unitarios para la construcción del Puente Hisgaura, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Décimo Octavo: Declarar que el FONDO ADAPTACIÓN tiene la obligación de pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA las obras ejecutadas del Puente Hisgaura con base en los precios unitarios del Contrato conforme a los nuevos Análisis de Precios Unitarios, en lo que resulte pertinente, en los precisos términos y por lo expuesto en la parte motiva.
Décimo Noveno: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que para elaborar el diseño del Puente Hisgaura era necesario realizar un estudio de túnel de viento, de acuerdo con lo establecido por la norma AASHTO LRFD 2012. Vigésimo: Declarar que, como consecuencia del cambio de diseño del Puente Hisgaura, la resistencia de los concretos debió ser modificada respecto de la prevista en los diseños que el Consorcio DIS – EDL elaboró, esto con el fin de garantizar la calidad, durabilidad, resistencia, estabilidad y funcionalidad de la obra, por lo cual el nuevo diseño exigió la utilización de concretos de resistencia de 50 Megapascales (Mpa) para el tablero atirantado del puente, 50 Mpa. para la pila 2, 42 Mpa. para el tablero denominado “vanos de acceso”, 42 Mpa. para torres o pilas 1, 3 y 4, y 35 Mpa. para las zapatas (infraestructura).
Vigésimo Primero: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que el reajuste de precios para la ejecución del Puente Hisgaura debe realizarse teniendo en cuenta el mes de julio de 2015 como fecha inicial del reconocimiento. Vigésimo Segundo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que por causas no imputables a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA fue necesario adicionar 18 meses al tiempo previsto inicialmente para la ejecución del Contrato 285 de 2013.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Vigésimo Tercero: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra.
Vigésimo Cuarto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra. Vigésimo Quinto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos directos que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en obra.
Vigésimo Sexto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que como consecuencia de la mayor permanencia en obra, el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos que se generaron por la devaluación de la moneda de pago. Vigésimo Séptimo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que como consecuencia de la mayor permanencia en obra, el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a reconocer a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los mayores costos que se generaron por el incremento en la tasa del Impuesto de Valor Agregado.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Vigésimo Octavo: Declarar que el Puente La Judía resultaba técnicamente inviable bajo los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA. Vigésimo Noveno: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA cumplió sus obligaciones contractuales en la fase de preconstrucción al informar en forma oportuna a la Interventoría y al FONDO ADAPTACIÓN que no aceptaba los diseños del Puente La Judía, que elaboró el Consorcio DIS – EDL.
Trigésimo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que las Partes del Contrato suspendieron la construcción del Puente La Judía con la suscripción del Otrosí No. 3. Trigésimo Primero: Declarar que el Puente Sitio Crítico 43 resultaba técnicamente inviable bajo los diseños que elaboró el Consorcio DIS – EDL y que el FONDO ADAPTACIÓN entregó a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA.
Trigésimo Segundo: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA cumplió con sus obligaciones contractuales en la fase de preconstrucción al informar en forma oportuna a la Interventoría y al FONDO ADAPTACIÓN que no aceptaba los diseños del Puente Sitio Crítico 43 que elaboró el Consorcio DIS – EDL.
Trigésimo Tercero: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que las Partes del Contrato suspendieron la construcción del Puente Sitio Crítico 43 con la suscripción del Otrosí No.
3. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Trigésimo Cuarto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que como consecuencia del incumplimiento en el cual incurrió el FONDO ADAPTACIÓN al no entregar a SACYR los Diseños Definitivos o Diseños Fase III del Puente Sitio Crítico 43 y debido a los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los mismos, el puente que el Consorcio DIS – EDL diseñó no era viable.
Trigésimo Quinto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN está obligado a pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA los precios unitarios que se definen en esta providencia, hasta la terminación del Contrato. Trigésimo Sexto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica, que el FONDO ADAPTACIÓN debe pagar a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la indemnización actualizada por los perjuicios que se le causaron a esta última como consecuencia del incumplimiento en la entrega de los Diseños Fase III y de los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños que el FONDO ADAPTACIÓN le entregó. Trigésimo Séptimo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 2.677.828.575, como indemnización por el incumplimiento del FONDO ADAPTACIÓN y por los graves errores, omisiones y deficiencias contenidos en los diseños entregados por éste, sin perjuicio de los demás montos que se determinan en otras resoluciones del presente Laudo, correspondiente al menor valor reconocido al contratista respecto de los ítems de concretos de 35 MPa., 42 MPa. y 50 MPa., indemnización ésta cuyo monto se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance que allí se indica.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Trigésimo Octavo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 272.922.549, por el valor del estudio de túnel de viento elaborado para el Puente Hisgaura, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo.
Trigésimo Noveno: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 1.305.746.245, por el ajuste de los precios del Contrato, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo. Cuadragésimo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 5.192.521.918, por los mayores costos de administración que se generaron como consecuencia de la mayor permanencia en el Proyecto, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo.
Cuadragésimo Primero: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 454.653.366, por concepto de los mayores costos generados como efecto de la devaluación de la moneda, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo.
Cuadragésimo Segundo: Condenar al FONDO ADAPTACIÓN a pagarle a SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de $ 349.123.029, por concepto de los mayores costos generados como efecto del incremento en la tasa del Impuesto al Valor Agregado, como consecuencia de la mayor permanencia en obra, suma que se encuentra actualizada según el último índice disponible a la fecha de este Laudo.
TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Cuadragésimo Tercero: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la Demanda Reformada de SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA. Cuadragésimo Cuarto: Por las razones expuestas y con el alcance indicado en la parte motiva, reconocer fundamento a la excepción de mérito denominada “Los oficios INVIAS SPA58062 del 12 de noviembre de 2015 y SPA63983 del 18 de diciembre de 2015, no son vinculantes para las partes del Contrato” formulada por el FONDO ADAPTACIÓN. Cuadragésimo Quinto: Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones de mérito formuladas por el FONDO ADAPTACIÓN, de conformidad con lo expuesto en la Sección “C” del Capítulo VI de este Laudo, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciarse sobre ellas por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Cuadragésimo Sexto: Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva y con el alcance allí señalado, que SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió lo estipulado en el Otrosí No. 6 del Contrato No. 285 de 2013 respecto de los hitos de la obra del Puente Hisgaura, específicamente respecto del Hito No. 6, por causas que le son imputables.
Cuadragésimo Séptimo: Por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las demás pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada presentada por el FONDO ADAPTACIÓN. Cuadragésimo Octavo: Por las razones expuestas y con el alcance indicado en la parte motiva, reconocer fundamento parcial a la excepción de mérito denominada “El TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 cobro de la cláusula penal pecuniaria que solicita el FONDO no es procedente en tanto SACYR cumplió con sus obligaciones.
Por tal motivo, cualquier pretensión relacionada con el cobro de la cláusula penal pecuniaria debe ser desestimada por el Honorable Tribunal” formulada por SACYR CONSTRUCCIÓN S. A. SUCURSAL COLOMBIA, específicamente en cuanto a que la imposición de una condena por cláusula penal solo es procedente cuando el incumplimiento del contratista se establezca “una vez vencido el plazo correspondiente y en ningún caso antes de ello”.
Cuadragésimo Noveno: Desestimar por falta de fundamento las demás excepciones de mérito formuladas por SACYR, de conformidad con lo expuesto en la Sección “C” del Capítulo VI de este Laudo, excepto aquellas respecto de las cuales no hubo lugar a pronunciarse sobre ellas por no haberse encontrado mérito a las pretensiones en relación con las cuales fueron formuladas, conforme a lo indicado en la parte motiva.
Quincuagésimo: Abstenerse de condenar en costas y señalar que no hay lugar a imponer la sanción del artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones explicadas en la parte motiva. Quincuagésimo Primero: Disponer que el pago de las condenas impuestas en este Laudo se haga conforme a los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Dichas sumas devengarán intereses moratorios en los términos y condiciones dispuestos en las referidas normas legales. Quincuagésimo Segundo: Ordenar la liquidación final de las cuentas de este Proceso de la partida “Gastos de Secretaría”. TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Quincuagésimo Tercero: Ordenar el levantamiento de la medida cautelar decretada por el Tribunal mediante auto de 3 de septiembre de 2019.
Quincuagésimo Cuarto: Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes, al Ministerio Público y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado. Quincuagésimo Quinto: Ordenar al FONDO ADAPTACIÓN que, dentro de los tres días siguientes a la presente providencia, informe a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado acerca de la terminación de este proceso.
El cumplimiento de esta orden deberá acreditarse ante el Tribunal Arbitral. Quincuagésimo Sexto: Remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para que proceda a su archivo de conformidad con el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012. Quincuagésimo Séptimo: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación. Las partes entregarán en un plazo de quince (15) días hábiles a los Árbitros y la Secretaria los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos respecto del 50 % de sus honorarios.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintiuno (2021). TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 Se deja constancia que el presente laudo es suscrito por los Árbitros y la Secretaria, mediante firma digitalizada, tal como lo autoriza el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 del 28 de marzo de 2020 y su Decreto Reglamentario 1287 de 24 de septiembre de 2020.
FERNANDO SARMIENTO CIFUENTES Presidente FERNANDO SILVA GARCÍA Árbitro FERNANDO PABÓN SANTANDER Árbitro PATRICIA ZULETA GARCÍA Secretaria TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 TABLA DE CONTENIDO CAPÍTULO I – TÉRMINOS DEFINIDOS CAPÍTULO II - PARTES Y APODERADOS CAPÍTULO III.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ÁRBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL B. FIJACIÓN Y PAGO DE HONORARIOS C. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. COMPETENCIA D. DECRETO Y LA PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS E. ALEGATOS. AUDIENCIA DE FALLO F. AUDIENCIAS DEL TRIBUNAL G. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO IV - CIRCUNSTANCIAS QUE ENMARCAN LA CONTROVERSIA CAPÍTULO V - PRETENSIONES Y DEFENSAS DE LAS PARTES A. PRETENSIONES DE SACYR B. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCADA C. PRETENSIONES DEL FONDO D. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Y EXCEPCIONES DE LA CONVOCANTE CAPÍTULO VI - CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL A. ASPECTOS PROCESALES A.1 Aspectos generales A.2 Medida Cautelar y marco de competencia del Tribunal A.3 Tacha de Testigos B. MARCO GENERAL DE LA DECISIÓN 1.
Objeto del Proceso 2. El régimen del Contrato 3. Cuestiones atinentes a la oferta, los documentos del Contrato y el alcance de algunas cláusulas 4. Fase III de los estudios y diseños 5. Consideraciones sobre el Acta de 8 de agosto de 2014 6. Cuestiones atinentes al precio de los concretos 7. Reclamos por mayor permanencia y cuestiones relacionadas con ésta 8.
Cuestiones atinentes a los plazos y a las fallas en el proceso constructivo 9. La reclamación encaminada a la efectividad de la cláusula penal y las demás Pretensiones de condena del FONDO 10. Reclamaciones sobre los mayores valores por la imposibilidad de uso de la fuente de materiales ubicada en el “estribo 2” y sobre demoras en la gestión predial 11.
Reclamación sobre los tubos guías estructurales y torones. 12. Estudio de Túnel del Viento 13. Sobre el retardo en el pago de las facturas 14. Reclamación sobre mayores excavaciones y mayor utilización de concreto. 15. Sobre el incumplimiento del deber de planeación TRIBUNAL SACYR CONSTRUCCIÓN S.A. SUCURSAL COLOMBIA VS FONDO ADAPTACIÓN LAUDO 27 DE ENERO DE 2021 16.
Actualizaciones, intereses y pago de las condenas C. PRONUNCIAMIENTO SOBRE LAS DEMÁS EXCEPCIONES 1. Excepciones de la Convocada 2. Excepciones de la Convocante D. JURAMENTOS ESTIMATORIOS E. CONDUCTA DE LAS PARTES F. COSTAS DEL PROCESO CAPÍTULO VII - DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL