TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE: MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA “DISELECSA LTDA” E INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” UNIÓN TEMPORAL “DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.” LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., catorce (14) de Agosto de dos mil siete (2007).
Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el decreto 2279 de 1989, la ley 23 de 1991 y la ley 446 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre el MUNICIPIO DE NEIVA y las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA., “DISELECSA LTDA”. e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A., “I.S.M. S.A.” miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. –I.S.M. S.A. por razón del contrato estatal de concesión 001 de 1997, previos los siguientes antecedentes y preliminares.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 1.
ANTECEDENTES 1.1. EL CONTRATO. Con fecha 31 de diciembre de 1997, el MUNICIPIO DE NEIVA y la Unión Temporal conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. –DISELECSA LTDA.– e INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. –I.S.M. S.A. – celebraron el Contrato Estatal de Concesión número 001, cuyo objeto consiste en entregar “en CONCESION, la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, remplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997, los adendos Nro. 1 de Diciembre 15 de 1997 y Nro. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”.1
1.2. EL PACTO ARBITRAL. Las controversias que se deciden mediante el presente Laudo se originan en el Contrato de Concesión No. 001 de 1997, en cuya Cláusula Vigésima Tercera, se pactó: “CLAUSULA VIGESIMA TERCERA – CLAUSULA COMPROMISORIA: A) Toda controversia o diferencia entre las partes que se presenten por razón de la interpretación, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes.
Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 33 a 46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 B) Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: 1) Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un ingeniero con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto.
Si la controversia tiene que ver con temas financieros o contables, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes.
C) El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y el decreto extraordinario 2651 de 1.991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen, adiciones o reformen. La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad.
En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el asunto se someterá a arbitramento en derecho.” 2 Las partes en “ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS” 3, acordaron: “El Tribunal así constituido, se sujetará a lo previsto en la Cláusula Compromisoria y a las disposiciones de la Ley 446 de 1998, al Decreto 1818 de 1998 y a las normas legales vigentes y podrá variar su sede de la Cámara de Comercio de Neiva, estableciendo como lugar de funcionamiento el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”. 1.3.
PARTES PROCESALES. 1.3.1. Parte Convocante. La parte Convocante y reconvenida de este trámite es el MUNICIPIO DE NEIVA, entidad territorial de la República, con domicilio en Neiva y representado legalmente por su Alcaldesa, doctora CIELO GONZÁLEZ VILLA. En este trámite arbitral está representado judicialmente por la doctora CECILIA BOTERO ALVREZ, abogada de profesión, con tarjeta profesional No. 30.858 del Consejo Superior de la Judicatura,de acuerdo al poder visible al folio 46 del Cuaderno Principal No.1. 2 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 33 a 46 3 Cuaderno Principal No. 1– folios 63 a 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 1.3.2.
Parte Convocada. La parte Convocada y Reconveniente de este trámite es la UNIÓN TEMPORAL conformada por las siguientes personas jurídicas: - DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. –DISELECSA LTDA.- sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 27, del 27 de enero de 1.998, otorgada ante la Notaría Segunda de Sincelejo.
Dicha sociedad tiene actualmente su domicilio principal en la ciudad de Barranquilla. Su representante legal es el Ingeniero ADOLFO AHUMADA ALTAHONA, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Bogotá. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor JUAN PABLO RIVEROS LARA, abogado de profesión con tarjeta profesional número 71774 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 209 del Cuaderno Principal No. 1. - INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, sociedad legalmente constituida mediante escritura pública Número 2153, del 12 de junio de 1.992, otorgada ante la Notaría Quinta del círculo de Barranquilla, donde tiene su domicilio principal.
Su representante legal es la Ingeniera ANA MARÍA AHUMADA DOMÍNGUEZ, mayor de edad, con domicilio y residencia en la ciudad de Barranquilla. En este trámite arbitral está representada judicialmente por el doctor LUÍS FERNANDO SALAZAR LÓPEZ, abogado de profesión con tarjeta profesional número 12386 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo al poder visible al folio 210 del Cuaderno Principal No. 1.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE. 1.4.1. Mediante “ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS”, las partes designaron de común acuerdo a los doctores JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 LUÍS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ y WILLIAM NAMÉN VARGAS como árbitros4, quienes aceptaron oportunamente.5 1.4.2.
En audiencia del día siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), Acta No. 1, se instaló el Tribunal de Arbitramento, designó Presidente, Secretaria y profirió el Auto No. 1 declarándose legalmente instalado el Tribunal. 6 1.4.3. Por auto No. 2 de siete (7) de septiembre de dos mil seis (2006), Acta 1, el Tribunal, admitió la solicitud de convocatoria y demanda arbitral presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A. y ordenó correr su traslado por el término legal de diez (10) días hábiles.7 1.4.4.
El quince (15) de septiembre de dos mil seis (2006), se notificó personalmente al señor Procurador Treinta y Cuatro Judicial Administrativo, doctor IGNACIO VARGAS CHAUX, el contenido de los Autos 1 y 2 de fecha 7 de septiembre de 2006 y se le hizo entrega de copia de los mismos, de la demanda y de sus anexos. 8 1.4.5. El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente a la sociedad INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.- I.S.M. S.A. el día diecinueve (19) de septiembre de dos mil seis (2006) y a la sociedad DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. el día veintiséis (26) de septiembre de dos mil seis (2006), con entrega de copia de la demanda y de sus anexos, surtiéndose así el traslado correspondiente.9 4 Cuaderno principal No. 1 – folio 63 a 65 5 Cuaderno Principal No. 1 - folios 66 a 68 6 Cuaderno Principal No. 1 – folios 93 a 108 7 Cuaderno Principal No. 1 – folios 97 a 108 8 Cuaderno Principal No. 1 – folio 118 9 Cuaderno Principal No. 1 – folios 123 y 125 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 1.4.6.
El veinte (20) de septiembre de dos mil seis (2006), se envió una comunicación a FIDUAGRARIA S.A. informando el contenido del Acta No. 1.10 1.4.7. Dentro de la oportunidad legal, los días tres (3) y diez (10) de octubre de dos mil seis (2006), respectivamente, las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.- I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA., por conducto de sus apoderados, contestaron la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, interpusieron excepciones perentorias y presentaron demanda de reconvención. 11 1.4.8.
Por Auto Número 4, Acta No. 2, proferido en audiencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), se admiten las demandas de reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A. contra el MUNICIPIO DE NEIVA y, se ordenó correr su traslado por el término legal de diez (10) días hábiles. 12 1.4.9.
En audiencia de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), se profirió el Auto No. 5, trasladándose la sede y lugar de funcionamiento del Tribunal de Arbitramento, del Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Neiva, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, providencia confirmada por Auto No. 6 de diecisiete (17) de noviembre de 2006. 13 1.4.10.
El auto admisorio de las demandas de reconvención se notificó personalmente al Señor Agente del Ministerio Público y al Municipio de Neiva, en el curso de la audiencia celebrada el veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006). 14 10 Cuaderno Principal No. 1 – folio 124 11 Cuaderno Principal No. 1 – folios 126 a 206 12 Cuaderno Principal No. 1 – folios 226 a 234 13 Cuaderno Principal No. 1 – folios 274 a 280 14 Cuaderno Principal No. 1 – folio 232 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 1.4.11.
Oportunamente, el día nueve (9) de noviembre de dos mil seis (2006), el MUNICIPIO DE NEIVA por conducto de su apoderada, contestó con expresa oposición a las pretensiones, interposición de excepciones perentorias y petición de pruebas las demandas de reconvención presentadas en su contra por las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.- I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA. 15 1.4.12.
Con fecha quince (15) de noviembre de dos mil seis (2006), se surtió el traslado simultáneo de las excepciones interpuestas por las partes frente a la demanda principal y a las demandas de reconvención, habiéndose presentado, dentro del término legal, por la parte convocante un escrito por medio del cual se pronuncia sobre las excepciones propuestas.16 Las demandadas igualmente presentaron un escrito. 17 1.4.13.
Por Auto No. 4, Acta No. 2, de veintisiete (27) de octubre de dos mil seis (2006), el Tribunal señaló fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación y, en caso de fracasar total o parcialmente, a continuación para la primera de trámite. Esta providencia se notificó a las partes, a sus apoderados y al Señor Agente del Ministerio Público.18 1.4.14.
El veinticuatro (24) de de noviembre de 2006, Acta No. 4, con asistencia de los Representantes Legales de las Partes, sus apoderados y del Señor Procurador 50 Judicial Administrativo, doctor Luís G. Uribe Acosta, se efectúo la diligencia de conciliación de que tratan los artículos 141 del Decreto 1818 de 1998 (artículo 121, Ley 446 de 1998) y 430 del C.P.C., declarándose agotada y fracasada. 19 1.4.15.
Mediante Auto No. 8 proferido en la audiencia de veinticuatro (24) de noviembre de 2006, Acta No. 4, se fijaron los costos legales del arbitraje y, por Auto 15 Cuaderno Principal No. 1 – folios 245 a 270 16 Cuaderno Principal No. 1 – folios 293 a 294 17 Cuaderno Principal No. 1 – folio 295 18 Cuaderno Principal No. 1 – folio 226 a 234 19 Cuaderno Principal No. 1 – folios 296 a 311 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 No. 9, se decretó la suspensión del proceso a solicitud conjunta de las partes entre los días 25 de noviembre de 2006 y el 22 de enero de 2007, ambas fechas. 20 1.4.16.
Las Partes Convocante y Convocada, con fechas dos (2) y cinco (5) de febrero de dos mil siete (2007), dentro del término consagrado en el inciso primero del artículo 22 del Decreto 2279 de 1989, consignaron a órdenes del Presidente las sumas a su cargo por honorarios de los árbitros, secretario, gastos de funcionamiento, protocolización y otros. 1.4.17.
El trece (13) de febrero de dos mil siete (2007), la Parte Convocante por conducto de su apoderada, presentó reforma de la demanda. 21 1.4.18. Por Auto Número 10, de febrero 14 de 2007, Acta No. 5, se admitió la reforma de la demanda principal presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A. y, se ordenó correr su traslado por el término legal de cinco (5) días hábiles. 22 1.4.19.
El auto admisorio de la reforma de la demanda principal se notificó personalmente al Señor Agente del Ministerio Público y a las señores apoderados de las partes el día dieciséis (16) de febrero de dos mil siete (2007). 23 1.4.20. Dentro de la oportunidad legal, las sociedades INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A.- I.S.M. S.A. y DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA. – DISELECSA LTDA., por conducto de sus apoderados, contestaron la reforma de la demanda. 24 20 Cuaderno Principal No. 1 – folios 299 a 310 21 Cuaderno Principal No. 1 – folios 325 a 336 22 Cuaderno Principal No. 1 – folios 337 a 324 23 Cuaderno Principal No. 1 – folios 343 a 348 24 Cuaderno Principal No. 1 – folios 350 a 353 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 1.4.21.
El veintidós (22) de febrero de dos mil siete (2007) se informó a la Fiduciaria Agraria S.A. la reforma de la demanda, de conformidad con lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 10. 25 1.4.22. El día veintiséis (26) de febrero de dos mil siete (2007), mediante fijación en lista se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por las sociedades convocadas y convocantes en reconvención, en la contestación a la reforma de la demanda. 26 1.4.23.
Con fecha ocho (8) de marzo dos mil siete (2007), Acta No. 6, se realizó la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 11, el Tribunal asumió competencia para el conocimiento las controversias contenidas en la demanda arbitral, su reforma, sus respuestas, las excepciones perentorias y su replicación.27
1.5. TRAMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite La primera audiencia de trámite se desarrolló el día 8 de marzo de 2007, Acta No. 6, en la cual, el Tribunal mediante Auto No. 11, previo análisis de la cláusula compromisoria, la existencia y debida representación de cada una de las partes y las pretensiones formuladas, se declaró competente para conocer y decidir en derecho todas las controversias patrimoniales contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y en su reforma presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. –I.S.M. S.A.- en su contestación y excepciones perentorias, las demandas de reconvención formuladas por éstas contra aquél, su contestación 25 Cuaderno Principal No. 1 – folio 357 26 Cuaderno Principal No. 1 – folio 355 27 Cuaderno Principal No. 1 – folios358 a 396 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 y excepciones perentorias y las respuestas a las excepciones perentorias interpuestas. 28 Por Auto No. 12, el Tribunal, decretó pruebas.29 1.5.2.
Audiencias de instrucción del proceso El presente proceso se desarrolló en veintiuna (21) sesiones, en las cuales se asumió competencia, se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas y se recibieron los alegatos de conclusión. 1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas Se decretaron y practicaron las siguientes: 1.5.3.1. Documentales: Se tuvieron como medios de prueba, con el mérito legal probatorio que a cada cual corresponde, los documentos allegados con el libelo arbitral, su reforma, las demandas de reconvención, sus contestaciones, las replicas de excepciones perentorias, las respuestas a los oficios librados y los aportados de común acuerdo por las partes. 1.5.3.2.
Oficios. Por Secretaría se libraron oficios para obtener las pruebas documentales solicitadas por las partes, a Fiduciaria Agraria S.A. (Oficios Nos.001 y No. 005) 30, al Tribunal Administrativo del Huila (Oficio No. 002) 31, al Consejo de Estado (Oficio No. 003) 32, y al MUNICIPIO DE NEIVA (Oficios Nos.004 006) 33. 28 Cuaderno Principal No. 1 – folios358 a 396 29 Cuaderno Principal No. 1 – folios 390 a 396 30 Cuaderno Principal No.1 – folio 415 y 564 Respuesta en folios 505-523 del Cuaderno de Pruebas No. 7 y folios 158 a 185 del Cuaderno de Pruebas No. 15 31 Cuaderno Principal No.1 – folio 413 Respuesta en folios 130 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No. 15 32 Cuaderno Principal No. 1 folio 404 Respuesta en folios 108 a 118 del Cuaderno de Pruebas No. 9 33 Cuaderno Principal No.1 – folios 415 y 583 Respuesta en folios 1 a 504 y 140 a 147 del Cuaderno de Pruebas No. 7 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 1.5.3.3.
Testimonios. Se decretaron y practicaron los testimonios de los señores BERNARD ALPHONSE OLIVERIO VAN HISSENHOVEN ORTIZ34, CLARA LUCÍA AVENDAÑO MORALES35, NELSON GUZMAN VILLEGAS36, FERNANDO GÓMEZ CASAS37 y ANDRES TABOADA VELÁSQUEZ38. Las transcripciones de las grabaciones de estos testimonios se pusieron a disposición de las partes y se agregaron al expediente. 1.5.3.4.
Inspecciones Judiciales. Se decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito, en las oficinas de FIDUCIARIA AGRARIA S.A. 39. En oportunidad se desistió de las inspecciones judiciales decretadas en las oficinas de la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA e ISM S.A. y en las oficinas de la sociedad INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. I.S.M. S.A. y, en su lugar, las partes acompañaron de consuno los documentos objeto de las mismas 1.5.3.5.
Dictámenes periciales. Se decretó, practicó y rindió dictamen pericial financiero por la doctor JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO40, cuya contradicción se surtió de conformidad con la ley.41 34 Practicado el 22 de marzo de 2007, Acta No. 7, visible a folios 451 a 456 del Cuaderno Principal No. No. 1. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 526 a 535. 35 Practicado el 11 de abril de 2007, Acta No. 10, folios 506 a 512 del Cuaderno Principal No.1.
Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 148 a 159 36 Practicado el 4 de junio de 2007, Acta No. 13 visible a folios 10 a 16 del Cuaderno Principal No.2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 160 a 174 37 Practicado el 14 de mayo de de 2007, Acta No. 12 visible a folios 575 a 580 del Cuaderno Principal No. 1.
Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios 116 a 139 38 Este testimonio se practicó el 13 de junio de 2007, Acta No. 14 visible a folios 19 a 22 del Cuaderno Principal No.2. Su versión escrita se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 7, folios175 a 196 39 11 de abril de 2007, Acta No. 10 40 El dictamen pericial se encuentra en el Cuaderno de Pruebas No. 13 y 14 - folios.
Mediante Acta No. 18, Auto No. 24 del 18 de julio de 2007, el Tribunal ordenó las aclaraciones y complementaciones solicitadas por las partes las cuales se rindieron oportunamente y se encuentran anexadas en el Cuaderno No.15 de Pruebas. 41 Cuaderno Principal No. 2 - folios 124 a 160 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 1.5.3.6.
Experticia. Se anexó por la Parte Convocante con la demanda arbitral una experticia denominada “Evaluación Económica y Financiera del Contrato de Concesión elaborado por Vancast & Asociados Limitada”, y una ampliación y complementación de la misma con la contestación de la demanda. Dentro del término del traslado, la Parte Convocada presentó escrito objetándola por error grave. 1.5.4.
Audiencia de alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Concluida la etapa probatoria, los señores apoderados de las partes, en audiencia del día diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), expusieron sus alegatos de manera oral y al final presentaron los correspondientes escritos. Por su parte, mediante escrito presentado en la misma audiencia de diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), el señor Procurador Cincuenta Judicial Administrativo, doctor LUIS G. URIBE ACOSTA, rindió su concepto.
A las argumentaciones de las partes y del representante del Ministerio Público referirá el Tribunal al analizar y decidir el asunto. 1.5.5. Audiencia de fallo. Mediante Auto No 26, proferido en audiencia del diez (10) de agosto de dos mil siete (2007), el Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo que se realiza.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 1.5.6. Termino para fallar. De conformidad con el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, cuando las partes no señalan el término para la duración del proceso arbitral, este será de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, “al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso”.
El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a las siguientes circunstancias: a. El día 8 de marzo de 2007 se realizó la primera audiencia de trámite y se asumió competencia, para conocer y resolver en derecho las controversias sometidas a consideración de este Tribunal de Arbitramento, planteadas en la reforma de la demanda arbitral, su contestación y excepciones, la demanda de reconvención, su contestación y excepciones.
A solicitud conjunta de ambas partes el proceso se suspendió en las siguientes fechas: Total 59 38 b. Adicionados los días de suspensión del proceso, el término legal para expedir el laudo vence el 1 de Noviembre de 2007 (hábiles), (6 de Noviembre en días Auto que lo decretó Fechas suspendidas Días Corrientes Días Hábiles Acta No. 9 (Auto No. 15, Folio 499 del Cuaderno Principal No. 1) Marzo 29 a Abril 10 de 2007 13 7 Acta No. 10 (Auto No. 17, Folio 511 del Cuaderno Principal No. 1) Abril 16 al 20 de 2007 5 5 Acta No. 12 (Auto No. 18, Folio 579 del Cuaderno Principal No. 1) Mayo 15 a Junio 3 de 2007 20 13 Acta No. 13 (Auto No. 19, Folio 15 del Cuaderno Principal No. 2) Junio 5 al 12 de 2007 8 5 Acta No. 15 (Auto No. 21, Folio 36 del Cuaderno Principal No. 2) Junio 16 al 28 de 2007 13 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 corrientes) y, por tanto, el Tribunal se encuentra en la oportunidad legal para proferir el fallo. 2.
CONSIDERACIONES La controversia sometida a juzgamiento de este Tribunal atañe a la responsabilidad ya por incumplimiento, bien por ruptura y restablecimiento del equilibrio económico y prestaciones consecuenciales, esto es, concierne a asuntos contractuales derivados del Contrato de Concesión No. 001 de 1997 celebrado por las partes el 31 de diciembre de 1997 para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema.
Para su decisión en derecho, el Tribunal analizará: I. Los presupuestos procesales. II. Las objeciones al dictamen pericial financiero y a la experticia. III. Las pretensiones de la demanda arbitral reformada, sus respuestas y excepciones, y las de las demandas de reconvención, sus respuestas y excepciones, para cuyo efecto, confrontará las posiciones de las partes, las pruebas y adoptará el fallo.
I.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES La totalidad de los “presupuestos procesales”42 concurren en este proceso: 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de agosto de 1954. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 1.
Demanda en forma y oportunidad de la acción. Para el Tribunal, la demanda arbitral inicial y su reforma, así como las demandas de reconvención, reúnen todas las exigencias normativas y los requisitos consagrados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y por ello fueron admitidas mediante providencias motivadas respecto de las cuales ni la partes ni el Agente del Ministerio Público interpuso recurso alguno. Lo anterior no obsta que en el momento de proferirse el laudo arbitral, se verifiquen nuevamente la plenitud de las exigencias para proferir un fallo de fondo.
A este respecto, la Parte Convocada en su alegato conclusivo, plantea la ineptitud de la demanda, porque en su sentir, no es clara en sus pretensiones ni contiene la formulación de sus consecuencias. A juicio del Tribunal, las pretensiones formuladas en la demanda arbitral y en su reforma, son claras, precisas y de ellas se pretenden, la definición de la remuneración del concesionario conforme al contrato y a la propuesta que fuera aceptada por el Municipio así como a los pliegos de condiciones, la determinación el alcance de las obligaciones adquiridas por el concesionario, “la violación” del contrato, y las prestaciones de restitución de lo que el Municipio considera cobrado en exceso o, en su defecto, el desequilibrio económico y las pretensiones consecuenciales de revisión o corrección. Como se analiza posteriormente, tratándose de la acción contemplada en el artículo 1546 del C.C., el contratante cumplido o presto al cumplimiento puede ejercer contra el contratante incumplido o renuente a cumplir, el forma alternativa, la acción de cumplimiento o terminación con la indemnización de perjuicios.
La jurisprudencia y la doctrina, han reconocido, en estas hipótesis la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria. Pero en este caso, para el Tribunal es evidente que el Municipio en la formulación de sus diversas pretensiones solicita la determinación de la remuneración del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 concesionario por las diversas actividades de la concesión, esto es, suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, el sentido y alcance de sus derechos y las correlativas obligaciones a cargo del concedente, el incumplimiento del contrato por cobro de sumas a las que no se tendrían derecho, su reembolso con actualización e intereses y destinación al cumplimiento del contrato; o, también, subsidiariamente, el desequilibrio económico, la revisión o corrección. No solicitó el Municipio la terminación del contrato, por el contrario, es reiterativo en la solicitud de declaración de su cumplimiento.
Por lo anterior no observa el Tribunal una ineptitud de la demanda, ni encuentra que la argumentación del alegato conclusivo esté llamada a prosperar. 2. Competencia. La garantía del derecho constitucional fundamental de acceder a la justicia43 comporta la posibilidad de acudir a los jueces ordinarios competentes y, por disposición constitucional expresa, a los árbitros para la solución ecuánime, imparcial, eficiente, eficaz y pronta de los conflictos44.
A dicho respecto, el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo Número 003 de 2002, preceptúa: 43 Corte Constitucional, Sentencias C-059 de 1993, Ponente, Alejandro Martínez Caballero; C- 544 de 1993, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; T-538 de 1994, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz;
Sentencia T-04 de 1995, Ponente, José Gregorio Hernández; C-037 de 1996, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; T-268 de 1996, Ponente, Antonio Barrera Carbonell; C-215 de 1999, Ponente, (E): Martha Victoria Sáchica Méndez; C-163 de 1999, Ponente, Alejandro Martínez Caballero; SU-091 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis; y C-330 de 2000, Ponente, Carlos Gaviria Díaz. 44 Corte Constitucional, Sentencias SC-037/96, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa;
SC-408/94; SC-425/94, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; SC-013/93, Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-311/94, Ponente, Vladimiro Naranjo Mesa; SC-475/97 Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz; SC-351/94, Ponente, Hernando Herrera Vergara; SC 480/95, SC-056/96 y SC-372/97, Ponente, Jorge Arango Mejía y SC-469/95. Ponente, José Gregorio Hernández Galindo;
Sentencias C-742 de 1999, C-803 de 2000, C-591 de 2000, C-596 de 2000, C-927 de 2000, C-1717 de 2000; Sentencia C-680 de 1998, Sentencia T-323 de 1999; Sentencia C-925 de 1999; C-1512 de 2000, Ponente, Álvaro Tafur Galvis.; T-213 de 2001, Ponente, Carlos Gaviria Díaz, C-893 de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas Hernández; C-012 de 2002, Ponente, Jaime Araujo Rentería;
Sentencia C-927 de 1997, Ponente, José Gregorio Hernández Galindo; Sentencia C-957 de 1999, Ponente, Álvaro Tafur Galvis. Sentencia C-646 de agosto 13 de 2002, Ponente, Álvaro Tafur Galvis Sentencia C-1043 de 2000 Ponente, Álvaro Tafur Galvis; Sentencia C-428 de 2002, Ponente, Rodrigo Escobar Gil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.45.
En el subjudice, la entidad de derecho público convocante y la persona jurídica privada convocada, están facultadas al tenor de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, 111 y 114 de la Ley 446 de 1998 y 115 del Decreto 1818 de 1998 para acudir al arbitraje como mecanismo judicial de definición de las controversias surgidas en la actividad contractual y acordar la cláusula compromisoria en los contratos estatales46. 45 En idéntico sentido, disponen los artículos 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 3º y 111 de la Ley 446 de 1998, según el cual, el arbitramento es "un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”(Resaltado ajeno al texto).Los árbitros investidos de la función de administrar justicia, por mandato constitucional, en el ejercicio de su actividad integran la jurisdicción del Estado, ostentan para el caso concreto el carácter de juzgadores, están sujetos a idénticos deberes y responsabilidades y como verdaderos jueces con iurisdictio, profieren providencias judiciales autos de trámite, interlocutorios y una sentencia denominada laudo arbitral.
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de mayo 29 de 1969, Ponente, Luís Sarmiento Buitrago, G.J. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; Sentencia de 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. CLVI, n, 2396, pp. 210 ss; C-42 de 1991; Corte Constitucional, sentencias T-592/92, C-059/93, C-226/93, T-538/94, C-247/94, T-057/95, C-294/95, SU-342/95, C-431/95, T-544/95, C-451/95, T-268/96, C-037/96, C-242 de 1997, C-160/99;
C-163 de marzo 17 de 1999, C-642 de 9 de septiembre de 1999; SU-091 febrero 2 de 2000; C-330 de 22 de marzo de 2000, C-1436 de octubre 25 de 2000, C-60, 24 de enero de 2001; C-1038 de 28 de noviembre de 2002, Ponente, Eduardo Montealegre; SU-174 de 14 de marzo de 2007, Ponente, Manuel José Cepeda Espinosa. 46 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de oct de 2000, Ponente, Alfredo Beltrán Sierra, anotando: “( ) el propio legislador, en esta misma ley, facultó a las partes, administración y particular, para sustraer del conocimiento de la jurisdicción contenciosa los conflictos que, en virtud de la celebración, el desarrollo, la ejecución y la liquidación de los contratos estatales llegasen a surgir, al señalar que éstos buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, a través de los mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como el arbitramento, la conciliación, la amigable composición y la transacción (artículo 68)..
“Significa lo anterior que el Estado, al igual que los particulares, puede someter las divergencias surgidas con ocasión de un contrato donde es parte, a la decisión de terceros investidos de la facultad de dirimir definitivamente la controversia, sin que con ello se considere vulnerado el interés público que los contratos estatales implícitamente ostentan, o se discuta la facultad de la administración para transigir, tal como aconteció hasta no hace pocos años ”.
Consejo de Estado, Sentencia de mayo 15 de 1992, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente 5326; Sentencia de noviembre 11 de 1993, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Sentencia de 8 de junio de 2000, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 16973; Sentencia de 24 de mayo de 2001, Ponente, Germán Rodríguez Villamizar, Expediente 12.247;
Sentencia de 23 de agosto de 2001 Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Expediente 19.090. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 En efecto, el Tribunal, según se analizó detenidamente en el Auto No. 11, Acta No. 6 de ocho de marzo de 2007, es competente para el juzgamiento y decisión de las controversias contenidas en las pretensiones de la demanda reformada, en las demandas de reconvención, en sus contestaciones y excepciones perentorias, en cuanto todas son de contenido particular, específico y concreto, de naturaleza patrimonial, económica y susceptibles de transacción y disposición entre sujetos plenamente capaces y, por ende, de “pacto arbitral” 47 acordado en expresamente en la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato de Concesión 001 de 1997 y en el Acta de Nombramiento de Árbitros.
En los alegatos de conclusión la parte convocada plantea que este Tribunal carece de competencia para conocer de las pretensiones impetradas por la demanda. Para justificar este racionamiento, la Unión Temporal empieza haciendo un análisis de los contratos estatales y la razón de ser de las facultades y prerrogativas excepcionales que tienen los entes públicos en la contratación estatal y que se encuentran regulados por la Ley 80 de 1993.
De su lectura, se puede concluir que en parecer de las sociedades convocadas, la falta de competencia radica en el hecho de que en lugar de que el Municipio hubiese concurrido a la justicia arbitral para dirimir las controversias existentes con el Concesionario, era oportuno y obligatorio ejercer las facultades excepcionales, anteriormente exorbitantes, de interpretación, modificación o terminación unilateral del contrato y, en últimas, la caducidad del contrato.
Para justificar su posición cita un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y una sentencia de la Sección Tercera de la misma Corporación48, de las cuales, en sentir del Concesionario después de un análisis 47 Por el “Pacto Arbitral”, "las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces”, sustraen su juzgamiento de la jurisdicción común y las someten a la decisión de un Tribunal de Arbitramento conformado por uno o varios árbitros, quienes, investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, las definen profiriendo un laudo en derecho o en equidad.
Artículos 116 y 117 Ley 446 de 1998. 48 Acerca de la sentencia del Magistrado Ricardo Hoyos, este Tribunal se aparta de la interpretación que sobre ella realiza la parte convocada en sus alegatos de conclusión, pues si TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 sobre la naturaleza de las potestades excepcionales en materia contractual, se deduce y concluye que es obligatorio por parte de la entidad estatal ejercer estas facultades o potestades antes de acudir a la justicia arbitral. se analiza la problemática que se discutía en ese caso y se lee en su integridad dicha sentencia, claramente se concluye que el debate central de la misma no es lo planteado por el Concesionario.
Simplemente en ese caso, se argüía por alguna de las partes, si en lugar de haber decretado la caducidad, se debería haber procedido a la integración de un Tribunal de Arbitramento de carácter técnico contemplado en el contrato. El Consejo de Estado concluyó que no era procedente la constitución de este Tribunal en la medida en que el objeto de la litis no era de índole técnico sino de carácter jurídico y por ende la viabilidad de la caducidad.
Para una fidedigna comprensión de esta sentencia, nos permitimos citar de forma integral la parte pertinente de la sentencia: “2.7 El arbitramento técnico pactado en el contrato. También aduce el demandante que la CAR no debió declarar la caducidad del contrato, ya que si no compartía las soluciones planteadas por el consultor debió acogerse al arbitramento técnico que se había pactado en el contrato.
Advierte la Sala que este cargo no fue objeto de las pretensiones de la demanda y esta consideración sólo la hace la parte actora en el recurso de apelación que ahora se desata. En el contrato 278 de 1982 el arbitramento técnico se pactó en la cláusula vigésima sexta en los siguientes términos: ARBITRAMENTO TECNICO-. Las diferencias de carácter técnico que se susciten con relación al presente contrato y que no pudieren ser superadas directamente por las partes contratantes, serán sometidas a la decisión de un tribunal de Arbitramento Técnico, compuesto en la forma prevista en el artículo 76 del decreto 150 de 1976 y a cuya designación se procederá así: El tribunal se convocará a petición de cualquiera de las partes, mediante aviso que deberá dar a la otra, por carta certificada y en la cual, designará simultáneamente el árbitro que le corresponda.
La parte contraria dispondrá de un término de diez (10) días, contados a partir de la fecha de aviso de convocatoria para designar el árbitro respectivo. Los dos (2) árbitros nombrados procederán a solicitar el nombramiento del tercero (3º) a la sociedad Colombiana de Ingenieros…”El artículo 76 del decreto ley 150 de 1976 señalaba que el arbitramento técnico podía pactarse en los contratos de obra, caso en el cual los árbitros debían ser ingenieros o arquitectos, según el caso, que cumplieran con todas las normas legales vigentes para el ejercicio de la profesión. Valga aclarar que en vigencia de este decreto, las actividades relacionadas con la ejecución de estudios, planos, anteproyectos, proyectos, localización de obras, asesoría, coordinación o dirección técnica y programación, hacían parte del objeto de los contratos de obras públicas (art. 68), actividades que el decreto ley 222 de 1983 y posteriormente la ley 80 de 1993 recogieron como objeto de los contratos de consultoría (arts. 115 y 32 ord. 2º, respectivamente).
A pesar de que las normas de contratación estatal ya se ocupaban de la posibilidad de pactar en los contratos con el Estado la cláusula compromisoria y particularmente el arbitramento técnico, nada decían sobre él las normas del proceso arbitral que traía el Código de Procedimiento Civil y el Código de Comercio que fueron derogadas por el decreto ley 2279 de 1989, pero vigentes para el momento en que se celebró el contrato.
Este decreto señala que el arbitramento puede ser en derecho, en conciencia o técnico y en este último caso los árbitros deben ser “profesionales especializados en la respectiva materia” (arts. 1º y 7o) y se podrá acudir a él “cuando las partes convengan someter a la decisión de expertos en una ciencia o arte las controversias susceptibles de transacción que entre ellas se susciten…” (art. 46), definición que permanece en el art. 111 de la ley 446 de 1998 en los siguientes términos: “…Cuando los árbitros pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada ciencia, arte u oficio, el arbitramento es técnico” (art. 170 decreto 1818 de 1998).A esta modalidad de arbitramento se acude cuando la disputa no tiene contenido jurídico sino cuando el reparo es sobre un determinado aspecto que solo opiniones de especialistas en determinada materia pueden dirimir, caso en el cual será necesario que los árbitros posean especiales conocimientos sobre el asunto que versará la decisión. Con estas precisiones se pone de presente que con la utilización de esta forma arbitral se solucionan controversias originadas en diferencias puramente técnicas, que no es el caso que originó la declaratoria de la caducidad del contrato 278 de 1982, ya que así para el demandante la causa de ésta haya sido el hecho de no haberse acogido por la CAR la solución que él propuso, no está claramente determinado en los documentos del proceso que sea esta la circunstancia que llevó a la entidad demandada a tomar tal decisión, pero si lo fueron hechos claros y concretos como la no entrega de algunos estudios y la insuficiente información en algunos de ellos, que para la demandada no se ajustaron al alcance de los trabajos señalado en el contrato.
De tal forma que los motivos aducidos por la entidad demandada para declarar la caducidad del contrato no correspondían a aspectos estrictamente técnicos que obligaran a la administración a convocar el arbitramento que invoca la parte actora, ya que de lo que se trataba era de evaluar el cumplimiento del consultor, tarea ineludible que debía cumplir la entidad contratante y que por lo tanto estaba sustraída del fuero arbitral.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 Sea del caso indicar, que esta argumentación solamente vino a ser debatida por el Concesionario en sus alegatos de conclusión y que respecto del auto admisorio de la demanda, su reforma y de asunción de competencia no interpuso recurso alguno y, por el contrario, aceptó claramente la competencia del Tribunal.
El Tribunal, hace suyas las palabras expuestas en el Tribunal de Arbitramento Aguilar & Cia. Limitada Construcciones contra el Fondo Vial Nacional49, que en un caso similar al planteado indicó en el laudo: “El tribunal, además, quiere consignar que este no era el momento más adecuado para presentar la solicitud de inhibición, cuando no la propuso su poderdante al momento de aceptar la convocatoria para constituir el tribunal.” No obstante lo anterior, analizando el tema planteado por el Concesionario, el Tribunal ratifica su plena competencia para conocer de las controversias presentadas a su consideración tanto por la parte convocante como por los reconvinientes de conformidad con la argumentación que se pasan a esgrimir.
Para el efecto, es necesario volver a la cláusula compromisoria pactada por las partes de la cual se deriva la competencia de este Tribunal: “CLAUSULA VIGESIMA TERCERA – CLAUSULA COMPROMISORIA: A) Toda controversia o diferencia entre las partes que se presenten por razón de la interpretación, ejecución y liquidación de este contrato, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento compuesto por tres árbitros nombrados de común acuerdo por las partes.
Si no se lograre un acuerdo entre las partes, su nombramiento corresponderá a la Cámara de Comercio de Neiva a petición de cualquiera de ellas. Los árbitros decidirán en derecho y deberán ser abogados colombianos en ejercicio. El arbitramento podrá solicitarse por cualquiera de las partes, dando aviso oportunamente a la otra parte. B) Cualquier controversia que surja entre las partes en relación con un asunto técnico, financiero, contable o comercial y que no pueda ser resuelto entre ellas mismas, será dirimido mediante arbitramento técnico, por un árbitro que deberá ser designado de común acuerdo entre las partes, teniendo en cuenta lo siguiente: 1) Si la controversia tiene que ver con temas técnicos u operativos, el árbitro será un ingeniero con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto.
Si la controversia tiene que ver con temas financieros o contables, el árbitro será un auditor con experiencia en el asunto particular objeto del conflicto. 2) Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro corresponderá su designación a la Cámara de Comercio de Neiva. 3) La designación del árbitro será obligatoria para las partes. 49 Laudo Arbitral del 9 de noviembre de 1981, Árbitros: Otto Morales Benítez, Alvaro Tafur Galviz y Francisco Zuleta Holguín. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 C) El Tribunal así constituido se regirá en todo por las disposiciones sobre la materia establecidas en el decreto extraordinario 2279 de 1.989, la ley 23 de 1.991 y el decreto extraordinario 2651 de 1.991 y las disposiciones de orden legal que los modifiquen, adiciones o reformen.
La sede del tribunal de arbitramento será la ciudad de Neiva y el procedimiento arbitral será administrado por el centro de conciliación y arbitraje de la Cámara de Comercio de dicha ciudad. En caso de que entre las partes no haya acuerdo en cuanto a si determinada controversia es de naturaleza técnica, contable o comercial, entonces el asunto se someterá a arbitramento en derecho.” 50 Las partes en “ACTA DE NOMBRAMIENTO DE ARBITROS” 51, acordaron: “El Tribunal así constituido, se sujetará a lo previsto en la Cláusula Compromisoria y a las disposiciones de la Ley 446 de 1998, al Decreto 1818 de 1998 y a las normas legales vigentes y podrá variar su sede de la Cámara de Comercio de Neiva, estableciendo como lugar de funcionamiento el Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá”.
De igual forma, en la audiencia de conciliación realizada el 24 de noviembre de 2005, con asistencia de los representantes legales de las partes, y de las sociedades integrantes de la Unión Temporal, consta lo siguiente: “A continuación se concedió el uso de la palabra a cada uno de los representantes legales de las partes, quienes expusieron sus puntos de vista, manifestando que en este momento procesal, no pueden solucionar amigablemente y por arreglo directo las divergencias y desacuerdos planteados en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral, en las demandas de reconvención en su contestación, en las excepciones perentorias interpuestas y en su respuesta, todos los cuales persisten y, por lo tanto, por si y por conducto de sus apoderados, dentro del marco de esta audiencia, al tenor de los artículos 116 de la Constitución Política, 8º y 13 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, 111 de la Ley 446 de 1998 en consonancia con el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, acuerdan y reiteran que la totalidad de las controversias suscitadas entre ellas y contenidas en la totalidad de sus respectivos y pertinentes escritos, sean conocidas y decididas en derecho por este Tribunal de Arbitramento, reiterando su plena aceptación y conformidad respecto de la composición, integración, sede e instalación del Tribunal de Arbitramento y la verificación de todos los requisitos para la pertinencia de este trámite arbitral, al ser evidente que persiste el desacuerdo y la imposibilidad hasta este momento procesal en que se encuentran para llegar a un arreglo directo de las mismas.
Las partes reiteraron su decisión de continuar con el presente trámite arbitral como fue constituido, integrado e instalado.” (Acta No. 4) (Se subraya). En el mismo sentido en el auto No. 11 del 8 de marzo de 2007 (Acta No.6), el Tribunal, decidió en lo pertinente: 50 Cuaderno de Pruebas No. 1 – folios 33 a 46 51 Cuaderno Principal No. 1– folios 63 a 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 “PRIMERO: Declararse competente para conocer de las controversias patrimoniales contenidas en la solicitud de convocatoria y demanda arbitral y su reforma, presentada por el MUNICIPIO DE NEIVA contra las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. –I.S.M. S.A.- en su contestación y excepciones perentorias, las demandas de reconvención formuladas por éstas contra aquél, su contestación y excepciones perentorias y las respuestas a las excepciones perentorias interpuestas, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.” Consta en el texto del acta No. 6 la notificación en audiencia de la anterior providencia y la siguiente manifestación: “En este estado de la audiencia las Partes y el señor Agente del Ministerio Público, manifestaron su aceptación y conformidad con la decisión adoptada”.(Se subraya).
Por consiguiente es absolutamente incontrovertible la decisión autónoma, voluntaria e inobjetable de las partes de someter sus diferencias al conocimiento de este tribunal arbitral como las plantearon en sus respectivos escritos y la aceptación sin ninguna duda de la competencia del Tribunal. Pero además, el planteamiento expuesto para controvertir la competencia del Tribunal carece de fundamento.
En efecto, de la lectura del pacto arbitral anteriormente trascrito, no es otra a la conclusión que se puede llegar en el sentido de que cualquier controversia que se pudiese presentar entre las partes ya sea en cuanto a la interpretación del contrato y su ejecución, sería sometida a la competencia del Tribunal de Arbitramento, competencia que, sea oportuno indicar, al momento de nombrarse los árbitros y una vez las partes ya tenían conocimiento de las controversias entre ellas planteadas, ratificaron su voluntad, de someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento, reiterándola en el marco de la audiencia de conciliación y en la Primera de Trámite.
No se requiere de un análisis muy profundo de las pretensiones de la demanda, para concluir que las mismas tienen su causa, en un conflicto eminentemente de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 índole legal o jurídico acerca de la manera como se debe interpretar el precio del contrato, el factor de remuneración al Concesionario y los factores de ajustes del mismo.
Como lo sostuvo la Corte Constitucional en varias sentencias52 en donde analizó la legalidad del artículo 116 de la Ley 446 de 1998, la cual consagró el alcance de la cláusula compromisoria en desarrollo de nuestra Constitución Nacional, son materia de revisión por parte del Tribunal de Arbitramento todas las controversias en las cuales esté involucrado el carácter de “transigibilidad” de los derechos; a contrario sensu, las controversias que, entre otras, involucran el orden público o la legalidad del acto administrativo no pueden ser objeto de la competencia arbitral y por ende debe acudirse a la justicia permanente y ordinaria.
Esta posición, sin embargo, es discutida a nivel doctrinario tratándose de los denominados actos administrativos contractuales y, en todo caso, según la jurisprudencia constitucional aún las controversias de carácter patrimonial podrían ser de conocimiento de los jueces arbitrales. En este caso ni siquiera existe un acto administrativo, sino el contrato del cual se derivan las controversias planteadas por las partes para el conocimiento del Tribunal.
En el caso en estudio, no cabe la menor duda que el tema que ocupa a este Tribunal tiene todas las características de ser objeto de la justicia arbitral y por y para ello fue que acudieron las partes a que se dirimieran sus controversias. En efecto, tema principal de las controversias planteadas por ambas partes, tienen relación directa y estrecha con el precio del contrato, y los factores determinantes sobre la remuneración del Concesionario, sobre los cuales es evidente que durante la ejecución del contrato, las partes no se han podido poner de acuerdo.
Sobre el 52 Corte Constitucional: Sentencias C-672 del 9 de septiembre de 1999, Magistrado Ponente, Antonio Barrera Carbonell y C-248 del 21 de abril de 1999, Magistrado Ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 particular, es conducente citar otro aparte del Laudo Arbitral anteriormente mencionado el cual expresa: “El tribunal considera claro que si algo tiene relación con la ejecución de un contrato es su valor, su precio, y que si este no puede ser motivo de diferencias cuya decisión se someta a un tribunal, poca o ninguna importancia tendría pactar la cláusula compromisoria.
La solicitud por parte de Aguilar y la aceptación del Fondo Vial Nacional a la convocatoria e integración del tribunal, con mutuo conocimiento de los puntos que le serían presentados para su decisión, aclara suficientemente que sobre ellos existían diferencias que no pudieron ser solucionadas directamente pues, de lo contrario, o no se habría convocado el tribunal o, convocándose, se le habrían presentado para su resolución otras cuestiones o una menor cantidad, y d) Entre las diferencias que durante la ejecución de un contrato pueden presentarse están, y esto es obvio, las de interpretación. Normalmente se llega a la diferencia y al litigio por la vía de interpretación. La forma de aplicar una norma contractual, lo mismo que su validez, son problemas de interpretación que, cuando no es compartida por los contratantes, debe ser decidida en la forma prevista en el contrato o en la ley.” (Subrayado fuera de texto) Esta sola argumentación es suficiente para ratificar la competencia del Tribunal para conocer y decidir de las controversias planteadas por ambas partes.
Y no es que el Tribunal quiera rehuir el debate acerca de si el Municipio, antes de acudir a plantear sus controversias con el Concesionario debería haber ejercido sus potestades y facultades excepcionales o exorbitantes. Simplemente el Tribunal considera que esta no es la causa u objeto de este Tribunal, pues, a manera de ejemplo no es del caso entrar a adentrarse en el fuero interno del Municipio para determinar si, también de forma puramente ilustrativa, las desavenencias con el Concesionario, eran de tal calado, que ameritaban el ejercicio de sus potestades o facultades de uso de las cláusulas excepcionales.
En concordancia con lo anterior, el Tribunal no considera oportuno, en este estado del proceso, debatir, si las controversias entre el Municipio y el Concesionario podrían llegar a ser de tal magnitud que pudiesen conducir en la parálisis o la afectación grave del servicio público de alumbrado público, de tal manera que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 ameritaran la interpretación unilateral del contrato o la modificación del mismo53 (premisas sobre las cuales recaen el ejercicio de dichas prerrogativas), o mucho más allá su terminación o decreto de caducidad.
Ello, más aún si se tiene en consideración que las controversias planteadas al Tribunal, no se centraron ni fue parte relevante del proceso, la manera como el Concesionario prestó y viene prestando el servicio de repotenciación y de mantenimiento y operación de las luminarias. No es del caso adentrarse en el fuero interior del Municipio ni mucho menos auscultar las razones por las cuales no hizo uso de estas prerrogativas, pues en concepto del Tribunal, ello no influye ni es factor determinante de su competencia. Y es que tal como lo sostiene Jorge PINO RICCI, en su escrito “EL REGIMEN DE LA EXORBITANCIA, LAS CLÁUSULAS OBLIGATORIAS, MULTAS Y PENAL PECUNIARIA” citado en el libro Régimen de Contratación Estatal54, este régimen excepcional del cual están investidos los entes estatales cuando celebran los contratos, son “facultades”, “prerrogativas”, “potestades”, que la administración pública puede o no, o está facultada a utilizar cuando se presentan los elementos constitutivos de ellas.
Se insiste, de la lectura de la demanda, de los demás escritos presentados en este proceso por la convocante y del acervo probatorio arrimado al expediente, no se puede concluir, y ni siquiera es materia de discusión, que la prestación de las obligaciones del Concesionario, esto es, el suministro y cambio de luminarias (repotenciación) y el mantenimiento y reparación de éstas, se estuviese realizando en indebida forma que amenazaran la prestación del servicio de alumbrado público o paralizaran el mismo y muchos menos que condujeran a la terminación unilateral del contrato o, peor aún, a la caducidad de la concesión. 53 Artículo 15 y 16 de la Ley 80 de 1993. 54 Régimen De Contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia, páginas 177 y siguientes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 Por otra parte, el planteamiento expuesto en el alegato conclusivo conduciría al desconocimiento al derecho constitucional fundamental del debido proceso ante el juez natural del contrato, trátese del juez ordinario o común o del juez arbitral, en la medida en que todas las controversias que pudieren eventualmente comportar el ejercicio de una facultad excepcional desplazaría al juez con la competencia funcional para dirimir el conflicto, lo cual, desde luego, contradice el derecho que le asiste a cada parte de acceder a la administración de justicia y por tanto la estructura del estado de derecho.
Así las cosas, el Tribunal ratifica su competencia para entrar a dirimir las controversias presentadas entre las partes. 3. Capacidad de Parte. Las partes, el MUNICIPIO DE NEIVA y las sociedades conformantes de la UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA- I.S.M. S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.
Tratándose de la Unión Temporal, la personalidad jurídica, sus atributos y derechos, se predican de sus miembros, quienes conservan su individuación jurídica y, por tanto, la “capacidad legal”, titularidad de derechos, obligaciones, legitimación y el poder dispositivo, conforme al ordenamiento jurídico y al acuerdo constitutivo. Por su ausencia de personificación normativa, la jurisprudencia contenciosa postula la carencia de “capacidad procesal”, la existencia de un litisconsorcio necesario55 y 55Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 22 de mayo de 1984, expediente 187;
Sentencia de 18 de septiembre de 1997, expediente 10609. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 la comparecencia a proceso de todos sus integrantes “como demandante o demandado”, salvo para el ejercicio de la acción de nulidad del acto de adjudicación56 y, sin perjuicio, de la representación judicial cuando se ha conferido la facultad expresa al respecto. 57 El laudo conforme a lo pactado, se profiere en derecho y dentro del término para su pronunciamiento.
Sentencia de 20 de febrero de 1998, expediente 11.101; Auto, mayo 28 de 1999, Radicación 15508. Actor: Consorcio R y M construcciones Ltda. y otro; Auto de 27 de septiembre de 2001, expediente 18081, Actor: Sociedad Bustamante Cárdenas; Auto del 13 de diciembre de 2001, expediente 21.305; auto del 23 de mayo de 2002, expediente 17.588, Sentencia del 28 de agosto de 2003, expediente 13.413. 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia 15321 de mayo 13 de 2004, Ponente, Ricardo Hoyos Duque. 57 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto de 6 de noviembre de 2003, expediente 25265.
El artículo 7º de la Ley 80 de 1993 al tratar la “propuesta conjunta” como instrumento idóneo para la formación, celebración y ejecución de los contratos estatales, previene la unión temporal y los consorcios, cuyos integrantes en sus relaciones con la entidad estatal, asumen responsabilidad solidaria por la seriedad de la propuesta y el cumplimiento del negocio jurídico, pero a diferencia de los últimos donde “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman”, en aquélla, “las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal”, esto es, recaen en quien incurre en éstos e imponen de acuerdo con su participación. Estas figuras comportan una comunidad, coligación o concentración de intereses e identidad de propósitos proyectada en su finalidad común, convergente u homogénea consistente en el aprovechamiento recíproco del conocimiento, experiencia e infraestructura administrativa, financiera, técnica y operativa de sus miembros, para la elaboración y presentación de una propuesta conjunta, unitaria o única en procura de su selección o escogencia, la adjudicación del contrato ulterior, su celebración, desarrollo o ejecución y, en este caso, naturalmente, la realización de su función práctica o económica social.
De esta manera, elaborada y presentada la propuesta, en la hipótesis de no aceptarse y adjudicarse el contrato, concluye o termina y, en caso contrario, precisa su celebración y se extiende hasta su liquidación definitiva. Su fuente es un negocio jurídico atípico propio de la cooperación empresarial, con estructura y función propia e independiente, bilateral en su formación, de prestaciones para todas las partes, con eficacia respecto de éstas y con alcances frente a terceros, específicamente, respecto de la entidad estatal.
El consorcio y la unión temporal carecen de personería jurídica o personificación normativa e incluso de “capacidad para contratar” las cuales se predican de sus miembros. Por lo mismo, el consorcio y la unión temporal constituyen un esquema específico y singular, no son personas jurídicas, ni se sitúan en los moldes societarios tradicionales, ni en la sociedad propiamente dicha, ni en la sociedad de hecho ni en el contrato de cuentas en participación (parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 80 de 1993).
Corte Constitucional, Sentencia C-414 del 22 de septiembre de 1994; Sentencia C-949 de 5 de septiembre de 2001, Ponente, Clara Inés Vargas, Expediente D-3277: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Conceptos 128 del 23 de julio de 1987; 1513 de 9 de octubre de 1993; 684 de 3 de mayo de 1995, Ponente, Roberto Suárez Franco; 942 del 30 de enero de 1997 y 1391 de abril 25 de 2002, Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar;
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 20 de febrero de 1998, expediente 11.101; Providencia de 23 de mayo de 2002, expediente 17588; Sentencias de 17 de octubre de 1995, expediente 8790; 23 de mayo de 2002, expediente 17588; 22051 de mayo 15 de 2003, Rad. 23001233100020010364 01; Sentencia 15321 de mayo 13 de 2004, Ponente, Ricardo Hoyos Duque;
Sección Cuarta, Sentencia de Marzo 5 de 1999, Expediente 9245; Sentencia de julio 7 de 2000, Exp. 9997, Ponente, Germán Ayala Mantilla. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 Análogamente, la acción contenida en las demandas principal reformada y las reconvenciones, se ejerció en oportunidad como quiera que el contrato está aún vigente y no se ha liquidado (artículo 87, inciso 1º del C. C. A., en concordancia del artículo 55 de la Ley 80 de 1993, sustituido por el artículo 44, numeral 10, literal d) de la Ley 446 de 1998). 58 II.- LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL Y A LA EXPERTICIA Antes de abordar el estudio de las cuestiones sometidas a consideración del Tribunal, es necesario resolver las objeciones por error grave formuladas oportunamente por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villlarreal Navarro, así como aquellas formuladas por la parte convocada a la experticia elaborada por Vancast & Asociados Limitada y que fuera presentada por la parte convocante.
La prueba pericial tiene por objeto ayudar e ilustrar al juez sobre la verificación de hechos que interesen al proceso, que requieran de especiales conocimientos científicos técnicos y artísticos, distintos a la ciencia del derecho, conforme lo prescribe el inciso primero del artículo 233 del C. de P.C.59 La Corte Suprema de Justicia sobre las condiciones del trabajo pericial y la objeción por error grave, ha precisado: “1.
Sabido es que los peritos, llamados también en otro tiempo por autorizados doctrinantes “judices facti”, son terceras personas que por virtud de los conocimientos 58 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enríquez, Radicación 25000-23-26-000- 1993-03412-01(13412);
Sentencia de 25 de julio de 2002, Ponente, María Elena Giraldo Gómez, Radicación número: 07001-23- 31-000-1995-3893-01(13893); Sentencia de 31 de octubre de 2001, Ponente, Jesús María Carrillo Ballesteros, Radicación 25000-23-26-000-1991- 7666-01(12278); Sentencia de marzo 9 de 1998, expediente No. 11.101, Ponente, Ricardo Hoyos Duque;
Sentencia de abril 10 de 1997. Expediente No. 10.608, Ponente, Daniel Suárez Hernández; Sentencia de junio 22 de 1995. Expediente No. 9965, Ponente, Daniel Suárez Hernández. 59 ART. 233.—Procedencia de la peritación. La peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 especializados de carácter científico, artístico o técnico de los que son poseedores, auxilian al juez de la causa en la investigación de los hechos controvertidos, ello en el bien entendido, desde luego, que el dictamen emitido nunca tiene de suyo fuerza decisiva (art. 241 del Código de Procedimiento Civil) sino que la tiene apenas ilustrativa, habida cuenta que el cometido a cargo de dichos expertos es el de guiar con competencia y lealtad el criterio de la justicia, no así el de imponerle ciegamente sus opiniones bajo el supuesto, a todas luces equivocado, de que los órganos jurisdiccionales son por entero incapaces de profesar puntos de vista fundados sobre materias comúnmente consideradas como sometidas a necesario peritaje por el grado de complejidad que les es característico.
Dicho en otras palabras, cuando de por medio obran cuestiones que siendo inherentes a un determinado proceso e influyentes así mismo en la respectiva decisión por adoptarse, exigen especial versación en alguna ciencia, técnica o arte, la misión del perito es la de ayudar al juez sin pretender sustituirlo (G.J. tomo, LXVII, pág. 161), y esa ayuda puede darse de distintas maneras pues obedece a un objetivo de notable amplitud cual es el de permitirle agudizar el alcance de sus propios sentidos ante realidades concretas para cuya correcta apreciación se requieren mayores conocimientos que los que entran en el caudal de una cultura general media que, por supuesto se tiene, es la que corresponde a la preparación jurídica ordinaria de los magistrados, predicándose entonces de la pericia que su función es semejante a la de un cristal de aumento que agranda los objetos, puesto a disposición del juzgador por un experto en su manejo y por ende auxiliar en el oficio judicial, para que a aquél le sea posible examinar con propiedad las que son verdaderas pruebas, o por mejor decirlo los hechos a través de ellas acreditados, cuando valiéndose de su personal saber no pueda percibirlos o comprenderlos a cabalidad.
Así, pues, la prueba por peritos en el proceso civil muestra una doble fase que aquí importa subrayar y que, además, ha permitido clasificar en dos grandes categorías los experticios según que el sentido preponderante del trabajo a cargo del perito sea el de llevar al juez la materia sobre la cual debe operar o el de señalarle los instrumentos idóneos para hacerlo.
En la primera hipótesis se trata, en esencia, de comprobar hechos, sus causas o sus efectos, que requieran conocimientos científicos, artísticos o técnicos que superen el nivel medio de cultura general atribuible al común de los jueces, mientras que en la segunda su orientación característica es distinta; en esta, mediante el dictamen, se aportan reglas propias de la experiencia especializada de los peritos para aplicarlas a un determinado supuesto fáctico establecido en el proceso por cualquiera otro de los medios de prueba de recibo, contribuyendo así a formar la certeza del juez e ilustrándolo para que comprenda mejor ese supuesto y pueda deducir con exactitud las causas, las calidades, las consecuencias y los valores que se investigan, cosa que precisamente acontece, valga señalarlo, cuando la colaboración pericial se hace indispensable para verificar la existencia o fijar la cuantía de perjuicios patrimoniales ya ocasionados o que en el futuro se produzcan, en razón de circunstancias acreditadas de antemano y del modo debido en el curso de la misma actuación. En estos casos de la segunda clase, entonces, los peritos, más que instrumentos de percepción, lo son de deducción y su tarea fundamental es por lo tanto la de proporcionar sus luces, su ilustración, su pericia práctica y, en general, su auxilio cognoscitivo al órgano judicial en relación con datos que son materia de controversia, lo que no permite descartar en manera alguna que peritajes de esta naturaleza puedan utilizarlos dichos órganos para consulta técnica complementaria y así cerciorarse, para beneficio de la administración de justicia naturalmente, de la exactitud del entendimiento que personalmente tengan acerca de aquellas reglas o máximas especializadas que no están obligados a dominar pero que, sin embargo, tampoco les son del todo desconocidas y las juzgan necesarias para tomar la correspondiente decisión. 2.
Síguese de lo anterior que en cuanto a la tacha de un dictamen por error grave concierne, uno de los factores que no puede perderse de vista para definir su procedencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 es la modalidad que presente la función de consultoría pericial que en dicho experticio se pone de manifiesto, habida consideración que, como tantas veces lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, “ si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos ” (G.J. t. LII, pág. 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “ es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ”, de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva “ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604).
En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los expertos fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucción probatoria a las que, más que percibir en su objetividad, corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad disonante con el concepto normativo de la objeción por error grave el pretender, ante el trabajo realizado, descalificarlo porque en opinión del litigante interesado, aquellas bases señaladas por el juez para ser tenidas en cuenta, carecen por completo de legitimidad jurídica y por consiguiente le abren paso a la que dice es “ una objeción de puro derecho ”.
En otros términos, a través del medio de contradicción probatoria aludido, se persigue someter a discusión la legalidad de la determinación oficiosa de la Corte contenida en los autos de nueve (9) de julio y cuatro (4) de agosto en cuanto fijaron la cualidad y la cantidad de la asistencia pericial solicitada, luego con esta perspectiva no es factible en modo alguno entrar a justipreciar la obra de los peritos mediante el nombramiento de otros, cuando a las claras se observa que el estudio a fondo de la cuestión de derecho planteada le compete exclusivamente a esta corporación al tiempo de pronunciar el fallo sustitutivo de instancia”.60 En ese sentido, los peritos son auxiliares de los jueces, en este caso los árbitros, que por razón de sus conocimientos especializados los ilustran sobre hechos que exceden el conocimiento común de los mismos. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993.
Expediente 3446. Magistrado Sustanciador: Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 El artículo 238 del C.P.C. establece que los dictámenes periciales son objetables por error grave, cuando éste sea “determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas.” De la norma citada se desprende que el error grave es aquel que de no haberse presentado hubiese implicado un contenido y resultado diferente de la pericia, a punto de alterar de manera determinante la realidad en cuyo caso, es menester demostrar “que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud “61 que “( ) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo ( )” 62, y, por consiguiente, suscitar una falsa apreciación, significativa y relevante de las conclusiones del dictamen.
(Artículo 238, No. 4 del C. de P. C.). 63 Adicionalmente, es importante resaltar que no se puede confundir “error grave”, con desavenencia con el concepto profesional del perito. Por tanto, los desacuerdos, divergencias de opinión, diversidad de criterios, su censura o crítica64, no constituyen, de suyo y per se, un error grave. Sobre el particular en sede arbitral, se ha reiterado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia, así: “ deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos …” y que lo que caracteriza desaciertos de tal naturaleza y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un dictamen “… es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otros que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven… “La tacha por error grave a que se refiere la norma citada no es una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito.
Cuando la tacha por error grave se proyecta 61 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 13 de Junio de 1957. Magistrado Ponente: José Jaramillo Giraldo. 62Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939. 63 Corte Suprema de Justicia. Sala de Negocios Generales. Sentencia del 29 de Septiembre de 1941.
Magistrado Ponente: Arturo Tapias Pilonieta. 64 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, auto de septiembre 8 de 1993. Expediente 3446. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando y aplicando correctamente la norma legal y, por lo mismo, es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva.”65 Así mismo, es importante precisar que el objeto y ámbito del dictamen está fijado por los cuestionarios sometidos a los peritos por las partes, y por el Tribunal, de tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al perito para rendir su dictamen.
Por último, no sobra recordar que el Juez tiene el deber de apreciar el dictamen y la experticia en conjunto con las demás pruebas practicadas dentro del proceso. Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal abordará cada una de las objeciones presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal Navarro, para luego abordar las objeciones por error grave formuladas por la parte convocada al estudio elaborado por Vancast. 1.
Las objeciones por error grave al Dictamen Pericial Financiero rendido por el perito Julio Villarreal Navarro. 1.1. Objeciones formuladas por la Parte Convocante: (a). Primer error grave: La parte convocante objeta por error grave la respuesta dada por el perito a la PREGUNTA 3 del cuestionario del Municipio de Neiva. Dicha pregunta a la letra dice así: “Cuál sería la suma de dinero en PESOS PROPUESTOS que se debería haber pagado si los precios propuestos por el concesionario a folio 056 de la Propuesta, se incrementan mediante la utilización del IPC? Expresar el valor en PESOS PROPUESTOS.” 65 G.J. Tomo LXXXV, Pág. 604.
Citada en el Laudo proferido en el Tribunal de Arbitramento Monómeros Colombo Venezolanos S.A. vs. Lloyds Trust S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 La parte convocante, dentro del término del traslado del dictamen solicitó que el perito aclarara o completara la respuesta, “toda vez que, para establecer las sumas de dinero en PESOS PROPUESTOS que se debían haber pagado al concesionario, de acuerdo con los precios a folio 056 de la Propuesta, no se tuvo en cuenta el número real de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario sino los valores por concepto de cantidades estimadas de luminarias.” El perito al aclarar el dictamen en este punto, precisó: “…En esta respuesta el Perito según lo solicitado y según la propuesta a folios 246-268 ajustó el rubro repotenciación a las variables macroeconómicas IPC, respondiendo cuál sería la suma de dinero que le correspondería en pesos propuestos que debería haber pagado si los precios de la propuesta estuvieran ajustados a las variables macroeconómicas IPC.
“La pregunta 5 dice “Precisará cuál es la suma de dinero que de conformidad con los valores unitarios propuestos le correspondería recibir por el suministro y montaje de 13.428 luminarias. Las cifras se expresarán en PESOS PROPUESTOS”. En esta pregunta el perito ajustó la variación inicial por repotenciación de 13.425 luminarias, de acuerdo a los precios expresados en la propuesta folio 056.
Igualmente se ajustaron estos precios a las variables macroeconómicas para el período entre enero de 1.998 a enero de 1.999. “En conclusión, el perito considera que la información solicitada en cada una de estas preguntas es diferente, la pregunta 3 solicita precios de la propuesta simplemente ajustados a las variables macroeconómicas de la propuesta mientras que en la pregunta 5 se solicita el ajuste por repotenciación de solamente 13.425 luminarias.
Las dos preguntas por lo tanto arrojan diferentes valores como consecuencia de la diferencia entre las luminarias propuestas y las realmente instaladas.” (Resaltado fuera de texto). Para la convocante, el Perito incurre en error grave determinante de las conclusiones a las que llega en esta respuesta y en su respectiva aclaración, toda vez que parte de la base de las cantidades estimadas en la propuesta y no en las cantidades realmente ejecutadas, para concluir en la tabla 2 relacionando los valores por repotenciación del flujo financiero, proyectados en el IPC, para la totalidad de luminarias que el proponente estimó repotenciar (18.113), los cuales, de manera alguna, son los que se debería haber pagado al concesionario.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 En sentir de la convocante lo que “se buscaba con las preguntas 3 (Suministro y Montaje) y 10 (Operación y Mantenimiento) era “establecer las sumas de dinero que contractualmente le corresponderían al concesionario tanto por suministro y montaje como por operación y mantenimiento con base en las actividades o cantidades realmente ejecutadas durante la ejecución del contrato, en caso encontrarse en los archivos de la Fiduciaria que el número real de luminarias tanto en operación y mantenimiento como en suministro y montaje resultaba diferente al reflejado en los documentos que se aportaron con la demanda arbitral.” En consecuencia, concluye que el perito comete un error grave determinante de la conclusión contenida en la respuesta a la pregunta No. 3 al establecer que deberían pagarse valores correspondientes a luminarias que el concesionario no suministró ni instaló. Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal resulta evidente que la pregunta No. 3 antes transcrita, estaba dirigida a que el perito ajustara los precios de la propuesta a las variables macroeconómicas de la propuesta, sin que de ella se pueda desprender que debía tenerse en cuenta las cantidades realmente ejecutadas.
En este orden de ideas, es evidente que el perito respondió la pregunta en los términos de la misma y dentro de las condiciones propias de su tarea de auxiliar de la justicia, no encontrando entonces el Tribunal que el perito haya incurrido en error grave alguno en relación con este punto. Ahora bien, no sobra advertir que es al Tribunal y no al perito, a quien compete, conforme a derecho, determinar, con base en el contrato, la oferta, la propuestas y demás documentos que obran en el expediente, si el cálculo para obtener las sumas de dinero que se debían haber pagado al concesionario, ajustando los precios propuestos con las variables macroeconómicas, se debe hacer teniendo en cuenta el número real de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario o las cantidades estimadas de luminarias.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 (b). Segundo error grave. La parte convocante manifiesta que habida consideración de que la respuesta a la pregunta 3 adolece de error grave por cuanto se calculan las sumas de dinero con base en cantidades de luminarias estimadas y no reales, la diferencia determinada al responder la pregunta 4 como consecuencia de dicho error igualmente comporta error grave.
La pregunta No. 4 del Municipio de Neiva dice: “Establecer la diferencia entre los PESOS PAGADOS obtenidos al responder la pregunta 2 (suma de dinero recibida por la UT por repotenciación) y los PESOS PROPUESTOS determinados al responder la pregunta 3 (suma de dinero que se debería haber recibido) en cada fecha de pago y proyectarla a PESOS CONSTANTES.” Consideraciones del Tribunal No encuentra el Tribunal que el perito haya incurrido en error grave en relación con la respuesta a la pregunta No.4, por las mismas razones expuestas en relación con la objeción a la pregunta No. 3 anterior.
(c). Tercer error grave: Según la convocante en la PREGUNTA 19 del Cuestionario del Municipio de Neiva se solicitó calcular intereses sobre las sumas de dinero expresadas en PESOS CONSTANTES, así: “a) De mora a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron tales sumas y hasta la fecha del dictamen. b) Remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron las respectivas sumas hasta la fecha en que se notificó el auto admisorio de la demanda a las sociedades convocadas y a partir de dicha fecha y hasta la fecha del dictamen a la tasa de mora más alta permitida por la ley. c) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 Remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, desde la fecha en que se recibieron las respectivas sumas de dinero y hasta la fecha del dictamen.” Argumenta la convocante, que el perito incurre en error grave al dar respuesta a la pregunta 19 en cuanto concierne con los intereses correspondientes a las preguntas 4 y 6, al calcular los intereses tanto de mora como remuneratorios sobre las suma de dinero determinada en la PREGUNTA 4, toda vez que los mismos se calculan sobre la diferencia resultante entre las sumas de dinero obtenidas en las respuestas a las preguntas 2 (Sumas de dinero recibidas por la UT por repotenciación) y 3 (Sumas de dinero que le correspondería recibir a la UT por repotenciación de acuerdo con el real alcance de la repotenciación), y como se observó, la cifra determinada al dar respuesta a la pregunta 3 no corresponde al número real de luminarias objeto de repotenciación y por lo mismo dichos cálculos resultan errados.
Consideraciones del Tribunal Al igual que en el punto anterior, considera el Tribunal que la respuesta presentada por el perito se ajusta a la pregunta formulada, la cual a su vez se basa en las respuestas a las preguntas Nos 3 y 4, las cuales, como ya se dijo, no contienen error grave alguno. Adicionalmente, cualquier inconsistencia susceptible de disipación por un simple cálculo matemático no configura error grave.
Por lo tanto esta objeción tampoco prospera. 1.2. Objeciones formuladas por la Parte Convocada. La parte convocada en este proceso objeta parcialmente por error grave el dictamen presentado por el perito Julio Villarreal Navarro, en lo que tiene que ver con las respuestas a las preguntas 1.3.,1.4.,1.14.1 y 1.14.2 formuladas por la Unión Temporal y la pregunta 14 del Tribunal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 Según la convocada, dichas respuestas giran directa e indirectamente, en torno a la determinación de la inversión efectuada por el concesionario de sus propios recursos para cumplir sus obligaciones bajo el contrato, su cuantificación y su incidencia en el régimen económico del mismo.
Argumenta que el perito, en todas y cada un de las respuestas a las preguntas antes relacionadas, no apreció en su totalidad los componentes de la inversión a cargo del concesionario, pues establece que el monto de la inversión que efectuó el concesionario fue de $1.026.000.000, cuando en realidad dicha inversión fue de $4.585.581.943.
Añade que el perito ignoró que el concesionario es el único responsable de proveer la totalidad de los recursos económicos contenidos en la oferta aceptada, necesarios para repotenciar el sistema de alumbrado público. Por ende, tanto los recursos propios del concesionario como lo que a través suyo se destinaron al proyecto provenientes de créditos, se integran en un todo como componente económico a su cargo exclusivo.
Agrega que a mayor monto de la inversión del concesionario, mayor es su riesgo y más lento el retorno de su inversión, punto éste que cuantitativamente y cualitativamente constituye el aspecto medular de esta controversia. En consecuencia al calcularse indebidamente el monto de la inversión efectuada por el concesionario, se vician las conclusiones al obtener la Tasa Interna de Retorno, superior en mucho a lo que erradamente se calculó. Concluye diciendo que si se calcula una TIR superior a la real, indefectiblemente se llega a concluir, erradamente, que el retorno de la inversión del concesionario comenzaría a producirse antes de lo que en realidad comenzó a producirse, y consecuentemente, ya desde un punto de vista conceptual pero esencial a la estructura del contrato de concesión refleja que el riesgo del concesionario fue considerablemente inferior al que en efecto viene afrontando en la ejecución del contrato.
La parte convocante al descorrer el traslado correspondiente manifestó: 1. Para calcular la rentabilidad de unas sumas de dinero que un inversionista ha colocado en un proyecto no se incluyen los recursos provenientes de créditos que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 se pagan con recursos del mismo, en el presente caso con los provenientes de la Tasa de Alumbrado Público. 2.
La Unión Temporal se obligó, a la luz de la propuesta y del contrato, a financiar el proyecto, así: aporte de capital de riesgo por la suma de $1.128.200.000 y recursos de crédito del Banco del Estado $5.641.000.000 que se pagaría con los recursos del proyecto. 3. El apalancamiento de un proyecto está dado por la cantidad de créditos ofrecidos en relación con el capital propio de los inversionistas.
Los concesionarios ofrecieron una relación de capital-deuda 20% - 80%, respectivamente. La unión temporal anexó a su propuesta la carta de aprobación de la financiación del préstamo por parte de Banco del Estado, las rendiciones de cuenta de la Fiduciaria y su certificación dan constancia del capital invertido por el concesionario y del monto de la deuda a cargo del proyecto, así como también se puede observar en estos documentos que el fideicomiso pagó la totalidad de dicha deuda con sus respectivos intereses. 4.
La unión temporal objeta las respuestas precisamente por que parten de la base de la certificación de la Fiduciaria sobre el capital de riesgo invertido por el concesionario (equity) y, pretenden convertir en capital de riesgo la totalidad de la inversión efectuada en el proyecto (equity + deuda) para el cálculo de la TIR inversionista, lo que resulta en una desviación conceptual por parte de unión temporal. 5.
La TIR del proyecto no tiene relación directa con los APORTES del concesionario, toda vez que ella resulta del flujo de caja libre del proyecto después de cancelar todos los costos operativos del mismo (suministro y montaje, Operación y mantenimiento, expansiones, publicidad, seguros, impuestos, comisiones fiduciarias, Interventoría, etc.) sin involucrar la fórmula de financiación que se use para el mismo (equity-deuda) y como lo indica el perito “es un indicador TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 que mide la rentabilidad propia de un proyecto en sí”.
Por lo tanto, es la pregunta de las convocadas la que esta errada 6. Los aportes REALES del concesionario no corresponden a la definición que este hace de los aportes en las generalidades de la pregunta 1.14 y que se transcribe a continuación: “i) Los recursos aportados al mismo por el concesionario y que la fiduciaria ha certificado (equity, créditos bancarios y créditos de terceros)” pues es claro que los aportes del concesionario solo obedecen al equity.
Consideraciones del Tribunal El Tribunal observa que esta objeción versa sobre un proceso intelectivo con el objeto de oponerse a las razones y conclusiones a las que llega el perito, que la Corte Suprema de Justicia ha explicado como insuficientes, pues para que el error se presente debe tener la siguientes cualidades que se repiten: “lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, “es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven”.
El escrito presentado por la parte convocada, es en realidad una desavenencia con el concepto profesional del experto. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del perito, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 2.
Las objeciones por error grave a la experticia elaborada por VANCAST & ASOCIADOS LIMITADA presentadas por la Parte Convocada. (a). Primer error grave, consistente en la apreciación parcializada de la materia objeto de examen por parte del perito Considera la convocada que el ingeniero Van Hissenhoven no apreció su integridad y de manera objetiva la materia que era objeto del informe que realizó y que suscribió personalmente como socio o representante de la firma Vancast & Asociados.
Para la convocante el objeto del informe “se extendía a los términos de referencia que la Alcaldía de Neiva extendió públicamente a los interesados en contratar la concesión de alumbrado público de ese municipio (que jurídicamente son su oferta), a la oferta misma, considerada en toda su extensión y no por pedazos como el experto la consideró y al contrato, que junto con la oferta y todos sus componentes y anexos forma un conjunto que como más adelante se menciona citando al doctor Hernán Fabio López Blanco ha debido analizarse – para que el informe tuviera la entidad y produjera las consecuencias jurídicas que la convocante pretende – sin que el experto tomase de antemano partido por las aspiraciones de una de las partes, pues si bien es cierto que los peritos cumplen con el cometido esencial de emitir opiniones como expertos, tales opiniones, al estar bajo el sesgo que orienta naturalmente a la parte de todo proceso, están irremediablemente viciadas porque, al decir del doctor Antonio Rocha, afectan el interés legítimo de una parte en la demostración de un hecho.” “Ab initio, el experto reconoce (ver resumen ejecutivo del informe de agosto de 2006) que el alcance de su trabajo se enmarca dentro del propósito de la parte actora en este proceso, de defender sus fondos ya que el concesionario ha facturado por algunos conceptos que “… aparentemente no estaban previstos en el contrato de concesión”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 Enseguida y dentro del mismo resumen ejecutivo el experto señala que el concesionario ha producido facturación y devengado pagos “… por un supuesto rubro denominado ‘retorno de la inversión’”.
Añade que “el experto, impropiamente y para darle a su trabajo el carácter que la parte actora pretende, revela haber ocupado su atención en la valoración de las pretensiones de una parte del proceso, lo que supone que para ese propósito pudo haber apreciado incorrectamente, lejos o fuera de su alcance lo que era materia de examen para arribar a las conclusiones que motivan estas consideraciones.”.
Concluye diciendo: “El experto ha apreciado incorrectamente, viciando así sus conclusiones de manera grave, el sentido y alcance de la propuesta de la UT, aceptada por el Municipio de Neiva, al asumir que la propuesta adolecía de unos errores, lo que hacía necesario “… realizar las dos correcciones citadas…” y proceder a “… calcular nuevamente los flujos proyectados contractuales corregidos, colocándolos a fecha de presentación de oferta para los que se procedió a calcular los retornos de la TIR inversionista proyectada (misma cuya existencia el experto niega en otros apartes de su informe) a fecha de presentación de oferta…”;
“Conforme a lo expresado en el numeral anterior, el yerro del perito es doble, no sólo porque aprecia la verdad que en su opinión debería regir entre las partes y “corrige” dos “errores” de la propuesta, sino que traiciona su confesado cometido de valorar las pretensiones de la parte convocante cuando en realidad lo que termina haciendo es reformarlas al juzgar que dentro de su labor es válido “… calcular nuevamente los flujos proyectados contractuales corregidos, colocándolos a fecha de presentación de oferta…”; 66 “En concordancia con lo anterior el perito – sin formularlas de manera expresa – ha entrado a realizar calificaciones jurídicas que tocan con la naturaleza del contrato que es materia del proceso al señalar que tanto en suministro y montaje (repotenciación) como en operación y mantenimiento el concesionario se ha remunerado más allá de lo previsto en el componente U del AIU, de los Análisis de Precios Unitarios (APU´S) contemplados en su propuesta para esos rubros, lo que supone que descalifica el contrato como de concesión 67 para tipificarlo como de obra pública, ejercicio que, retomando al autor Hernán Fabio López Blanco, le está vedado.” Sobre el particular la parte convocante en el escrito por medio del cual descorrió el traslado de la objeción, manifestó: 1.
El hecho de que el experto cuantifique y calcule cuál es el valor que pretende el Municipio de Neiva, no lleva a concluir que el mismo esté parcializado, pues 66 Todo cuanto aquí se asevera y cita puede consultarse en las páginas 3 y 4 de la actualización del informe del ingeniero Van Hissenhoven fechada el 30 de octubre de 2006. 67 No le corresponde al perito, pero el Tribunal determinará, con la autoridad de que está investido, cuáles son elementos esenciales de cada uno de los mencionados contratos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 precisamente la labor del experto era evaluar económicamente y financieramente la posición del Municipio. 2. El experticio se basó en los términos de referencia de la Oferta Pública, en la propuesta del concesionario y en el contrato. 3.
Las conclusiones del perito no obedecen a interpretaciones jurídicas sino a hechos comprobables matemáticamente y basados en las propias afirmaciones del concesionario. 4. El experto no califica el contrato como de obra ni ha afirmado que el concesionario se ha remunerado más allá del componente U del AIU. (b). Segundo Error grave, que radica en las contradicciones en que incurrió el experto al manifestar que no existe una TIR convenida entre los contratantes y, no obstante ello, proceder a calcularla valorando diversos escenarios económicos para la misma a partir de sus interpretaciones sobre la voluntad de los contratantes al convenir el régimen económico del contrato de concesión Según la convocante: “el experto sostiene (ver página 3 de su “Informe” ampliado del 30 de octubre de 2006) que el rubro de “retorno de la inversión” “… no fue previsto en la oferta ni en el contrato, ni en ninguno de los cuadros de las proyecciones financieras del contrato…”, 68 lo cual, además de ser falso porque el Flujo Financiero Proyectado sí lo considera, valora y cuantifica, resulta contradictorio con las conclusiones del perito, que en lo sucesivo, en la generalidad del informe en su versión actualizada a octubre de 2006, se contrae a calcular cinco escenarios para la TIR, ejercicio a todas luces inútil si el experto considera que ese rubro no existe.” “El experto, contra toda realidad documental, jurídica, contractual, económica y financiera, refiriéndose a los desembolsos por retorno de la inversión, sostiene, para proveer a “… la defensa de los fondos del Municipio” que se están viendo afectados, lo siguiente: 69 68 En página 5 de su Informe de octubre de 2006 el experto se reafirma en el incompleto análisis que se predica de su trabajo al aseverar que el “retorno del inversionista” es una “… partida que no aparece ni en la oferta, ni en las proyecciones financieras ni en el contrato…” 69 Ver página 22 del informe del mes de agosto de 2006.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 “De acuerdo con lo contemplado en los pliegos, la propuesta y el contrato, las utilidades del concesionario ya se encuentran incluidas en las que facturó para Suministro y Montaje, en las que está facturando por concepto de Operación y Mantenimiento y en las que genera por las expansiones que realice, obteniendo su retorno de dichas utilidades.” “No hay duda entonces, que el experto incurrió en el yerro, capaz de viciar por error grave las conclusiones de su estudio, de dar por irrefutables las posiciones que le expuso una de las partes del proceso porque al abstenerse de verificar todas las fuentes posibles de sus respuestas y conclusiones, verificó de manera incompleta la materia objeto de su informe.
Como producto de ello, afectó el interés legítimo de nuestras representadas de cara a la demostración de la realidad en torno al eje de esta controversia, que es el alcance de la voluntad expresada por las partes en los varios documentos que se cruzaron para dar vida jurídica al contrato que es materia de este proceso.” Sobre este punto la convocante se pronunció así: 1.
El experticio dice que “dichos fondos se han retomado de la fiducia con destino a un rubro nuevo denominado “retorno de la inversión”, al cual han venido haciendo desembolsos ordenados por el Concesionario a pesar de que dicho rubro no fue previsto en la oferta ni en el contrato, ni en ninguno de los cuadros de las proyecciones financieras del contrato”. 2.
El flujo financiero proyectado que obra a folios 248 a 268 de la propuesta no aparece línea o rubro alguno que corresponda a pagos efectuados al concesionario por “retorno de la inversión” 3. El hecho de que el experto calcule la TIR del inversionista bajo diferentes hipótesis no constituye error grave. (c). Tercer error grave, determinante de las conclusiones contenidas en el informe, consistente en que el experto calcula y valora, a su acomodo, ciertos rubros de la propuesta para ponerlos en función de las aspiraciones económicas del convocante al proceso Considera la convocada que no es errado el cálculo del índice de crecimiento anual de los recaudos de la concesión por las siguientes razones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 “En efecto, el rubro de recaudo de la tasa de alumbrado público no aparece en el Flujo Financiero Proyectado contenido en la propuesta como indexado al IPP + 2.5%, sino en el 18% fijo anual contenido en dicho flujo incrementado 70 en el 3% anual tenido como tasa de crecimiento anual de la demanda según lo prescriben los pliegos, cálculo que arroja el mencionado 23.2% que el experto atribuye a un error del cual no adolece la propuesta, siendo entonces el informe el que está viciado del error que aquí se denuncia. (ver página 3 del informe actualizado a octubre de 2006 y compararla con folio 249 y sgs de la propuesta aceptada por el Municipio)”.
Sobre este punto la convocante se pronunció así: Esta aseveración además de demostrar que el concesionario en los flujos financieros proyectados proyectó los ingresos de manera diferentes a como lo indicó en su propuesta, refleja el acomodo de los números que utiliza para obtener el porcentaje, contrariando la propuesta. Debe tomarse en cuenta que el estimativo (flujo financiero proyectado) solo servía para pronosticar a fecha de oferta, con base en las variables macroeconómicas, el comportamiento del proyecto.
Por otra parte considera la convocada que la interpretación de las obligaciones de expansión que hace el experto son equivocadas. Dice la convocada: “También son equivocadas las consideraciones del experto según las cuales todos los saldos en caja de fiducia deben destinarse exclusivamente a expansiones del sistema, deducción que no corresponde en lo absoluto con la definición contractual de la obligación de expansión del sistema, prevista en la cláusula décima del mismo y claramente sometida a la condición que fluye sin dificultad de su texto, que a continuación se transcribe: “El CONCESIONARIO se obliga a realizar expansión del alumbrado público, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes durante el tiempo de duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio.” (Negrillas ajenas al texto original) “Si el experto hubiera tenido la precaución de consultar con la UT la forma como se ha ejecutado el contrato, a ciencia y paciencia de las dos partes y más que ello con la anuencia del municipio, habría podido constatar que las expansiones sí se han producido, a satisfacción 70 La obtención del 23,2% es la correcta aplicación de la fórmula de interés compuesto en donde no existe una suma de valores nominales, sino una multiplicación de Tasas Efectivas Anuales.
Por ejemplo 20% NA + 10% NA = 30% NA, al tiempo que (1.2 x 1.1) – 1 = 32% EA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 del municipio que aún en el mes de marzo de 2007 las sigue solicitando, habiéndose trasladado a una sub cuenta de la fiduciaria, para tal concepto, la no despreciable suma (a diciembre de 2006) de $3.769’546.905,28 (ver informe de Fiduagraria correspondiente al semestre julio – diciembre de 2006).
“ “De suerte que el error grave, además de lo hasta aquí dicho, también radica en que el experto ignoró la forma como las partes han ejecutado el contrato, la una con la aprobación de la otra, lo que lo lleva al terreno de haber apreciado equivocadamente, también por este aspecto, la materia de su informe.” La convocante sobre el particular dijo: 1.2.
El experto se ha basado en la cláusula transcrita en el escrito de objeciones, según la cual los excedentes del flujo de caja proyectado se destinarían a expansiones. 2.2. En el flujo financiero proyectado, después de honrar los pagos de créditos, suministros y montaje, operación, interventoría etc, se obtienen excedentes acumulados saldos en caja, que no son retirados y su utilización depende de que el Municipio ordena las expansiones, siendo en este congruente el flujo con la cláusula contractual.
Adicionalmente, considera la convocada que es incorrecto afirmar que el retorno de la inversión en repotenciación del concesionario está representada en el componente AIU de los precios unitarios de ciertas actividades a su cargo por las siguientes razones: “En primer lugar, el experto desconoce, por no haberlo consultado en cumplimiento de su deber de apreciar íntegra y cabalmente el objeto de su informe, que el concesionario financió en su totalidad el rubro de inversiones en repotenciación en cuantía que Fiduagraria certifica en $4.746’835.934,oo.” “Por ende y como también está demostrado en los informes de fiducia, el concesionario no percibió sino que pagó a un tercero – la sociedad Montajes y Suministros del Sur – la totalidad del AIU causado sobre el valor de las obras realizadas, de donde mal puede deducirse que ese porcentaje fue fuente de retorno de inversión a favor de la UT.” Manifiesta la convocada que el AIU sobre el servicio de O y M tampoco es fuente de remuneración para el concesionario, teniendo en cuenta lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 “En segundo lugar, si se compara, mes a mes, el valor de la facturación del servicio de Operación y Mantenimiento (O y M) con el indicado en el Flujo Financiero de la propuesta, se puede observar que en ningún momento el concesionario está percibiendo utilidad por ese concepto.
“Puede, por el contrario, observarse, que del valor mensual contenido en la propuesta el concesionario deduce un AIU con el fin de evitar trasladarle al municipio los costos de IVA sobre el 100% del valor de esa actividad, decisión que el concesionario adoptó luego de variadas y autorizadas consultas con su equipo de asesores contables y tributarios que prescribieron esta práctica, la cual fue aceptada por los Revisores Fiscales de las empresas que integran la UT. 71 “ Respecto al AIU sobre expansiones dice la convocada lo siguiente: “Sobre este aspecto el error grave del experto salta a la vista porque no se concibe, teniendo en cuenta que las expansiones tienen un carácter típicamente condicional a la luz de lo establecido en la cláusula décima del contrato de concesión, que ellas sean fuente de retorno de las cuantiosas inversiones en que ha incurrido el concesionario y que en todo caso siempre estarán, según contrato, sujetas a la aprobación del municipio.” Finaliza diciendo que la defectuosa presentación de los puntos 4.3. a) y 5.2. a), a partir de los cuales el experto llega a conclusiones inexactas y tendenciosas sobre el pretendido monto del retorno de la inversión para apuntalar las pretensiones del municipio.
Dice la convocante, respecto de esta objeción lo siguiente: El experto en su escrito lo que hace es proceder a calcular la TIR del inversionista con base en los recursos de capital aportados por el concesionario bajo diferentes escenarios. El hecho de que concesionario haya querido darle al contrato un manejo tributario de contrato de construcción para efectos tributarios, no lleva a la conclusión de que los valores que factura por M y O no tenga utilidad. 71 Las alternativas a considerar en este punto, eran dos: proceder como arriba ha quedado indicado, lo cual permite que el concesionario recupere este costo contra la partida de Publicidad, Seguros, Impuestos y Contingencias, o proceder facturando al fideicomiso la totalidad del servicio de O y M, incrementado en un 16% de IVA a disposición del Municipio de Neiva, pues dichos impuestos se hubieran tenido que emplear atendiendo esa carga tributaria.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Es claro en las facturas que presenta uno de los miembros que integran la Unión Temporal que la utilidad por este concepto es del 8% y es que precisamente de conformidad con las normas tributarias bien puede facturar la unión o uno de sus miembros.
(d). Cuarto Error grave, determinante de las conclusiones contenidas en el informe, que se materializa en el desconocimiento, por parte del experto, de la posibilidad de que las variables macroeconómicas con capacidad de afectar el desempeño del contrato se hayan comportado de manera diversa a como era previsible al momento de la celebración del mismo Manifiesta la convocada que lo largo de sus informes – el de agosto como el de octubre de 2006 – el experto Van Hissenhoven sugiere que el índice del 18% anual pactado por las partes del contrato materia de este proceso como sistema de indexación fija del flujo a favor del concesionario no consulta la realidad macroeconómica que ha tenido lugar a lo largo del desarrollo del contrato.
Así mismo que el proponente, “tomó en cuenta numerosas variables que podían afectar su desempeño económico a lo largo de los siguientes 20 años, tales como comportamiento y proyecciones de la tasa de cambio (numerosos repuestos y suministros es necesario adquirirlos fuera del país), precio de combustibles (cuyo comportamiento ha sido altamente variable), y, como la misma carta de presentación de la oferta lo señala, el comportamiento de las variables macroeconómicas que venía imperando en la economía del país.” El error grave consiste en que a pesar de su experiencia y conocimiento el experto se abstuvo de valorar las eventualidades que pueden afectar al contrato a lo largo de su desarrollo y que al momento de proponer tenían plena vigencia como que el Municipio las aceptó pudiendo no hacerlo.
Sobre el particular la parte convocada se manifestó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 En el experticio no se afirma que el 18% anual pactado por las partes en el contrato como sistema de indización fija del flujo a favor del concesionario no consulta la realidad macroeconómica, sino que los precios y costos se incrementan en el IPC, según lo indicó al proponente en el oficio 005 de su propuesta. El Municipio aceptó índices y no porcentajes. No incurrió el experto en error grave al considerar ajustes e incrementos con variables macroeconómicas que el mismo concesionario utilizó para elaborar el flujo financiero proyectado.
Consideraciones del Tribunal Con arreglo al numeral 1º del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 y el inciso 2º del artículo 18 de la Ley 794 de 2003 que modificó el artículo 183 del Código de Procedimiento Civil72, las partes podrán en las oportunidades legales acompañar estudios o conceptos con el carácter de “experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados”, y, en caso de “existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente”.73 En estas hipótesis, el ordenamiento jurídico no establece con claridad la naturaleza, valor ni el procedimiento o trámite a seguir y, por ello, una postura, los considera, no como un dictamen propiamente dicho, sino como un medio probatorio documental. 72 En el mismo sentido disponía el art. 22 del Decreto 2651 de 1991. 73 “Art. 183.
Modificado L.794/2003, art 18 Oportunidades probatorias. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporase al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados para ello en este código. Cualquiera de las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, podrá presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.
De existir contradicción entre varios de ellos, el juez procederá a decretar el peritazgo correspondiente. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 En sentir del Tribunal, la previsión anterior es diferente de la contemplada en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil para la contradicción del dictamen pericial decretado y practicado en proceso, esto es, de la posibilidad de asesorarse de expertos “cuyos informes serán tenidos en cuenta por el juez, como alegaciones de ellas”, en la cual, sin duda tienen esta específica connotación. Por el contrario, tratándose de “experticios” emitidos por instituciones o profesionales independientes presentados por una o ambas partes para hacerlos valer como prueba, pese al vacio o ambigüedad normativa, estos conceptos participan de la naturaleza de la prueba pericial por corresponder a estudios provenientes de especialistas en el tema consultado.
En estas eventualidades, de manera análoga al dictamen pericial practicado en proceso, estos estudios están sujetos a similares o análogos criterios de contradicción y valoración, siendo menester garantizar la plenitud de los derechos constitucionales, el debido proceso, derecho de defensa y el ejercicio del derecho de contradicción en la forma dispuesta por el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
Es posible que la parte contra quien se oponen estos “experticios” los contradiga o que se presente contradicciones entre varios de ellos y, por esto, se impone el decretar en proceso un dictamen pericial. Por lo anterior, en el caso concreto, para garantizar el derecho de defensa y contradicción, se corrió traslado del documento contentivo de la experticia a la parte convocada y la misma fue objetada oportunamente por ésta.
Le corresponde entonces al Tribunal pronunciarse en esta oportunidad sobre dicha objeción, para lo cual tendrá en cuenta lo que a continuación se expone. El Tribunal ha analizado en conjunto las objeciones presentadas por la parte convocada al estudio elaborado por la firma Vancast &Asociados Ltda, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 encontrando que la objeción por error grave presentada por la Parte Convocada no puede ser considerada como tal por las siguientes razones: Para tal efecto, es evidente que dichos experticios se elaboran a instancia de sólo una de las partes, la cual fijará el alcance y términos del mismo, labor que naturalmente debe ser remunerada.
La experticia de la firma Vancast & Asociados Ltda. se elaboró a instancia del Municipio de Neiva, con el fin de que presentara una evolución económica y financiera de las pretensiones de la demanda y fue bajo estos parámetros que el experto rindió su evolución, sin que ello de por si implique una posición parcializada del experto. El escrito de objeción presentado por la parte convocada en realidad constituye una desavenencia no sólo con el concepto profesional del experto, sino con el marco mismo propuesto por la convocante, marco este que, como ya se dijo, constituye el objeto y ámbito de la experticia. De tal manera que para efectos del estudio de la objeción, el Tribunal deberá tener en cuenta específicamente el marco fijado al experto para rendir su concepto.
Encuentra el tribunal que el experto presenta la evaluación bajo los parámetros, condiciones y supuestos fijados por el Municipio de Neiva, sin que ello signifique necesariamente que las conclusiones a las que llega el experto correspondan a la realidad jurídica contractual, análisis que es del resorte exclusivo del Tribunal. Por lo tanto, como la objeción por error grave no puede ser una vía para controvertir los razonamientos y conclusiones del experto, no prospera la objeción propuesta y así se declarará en la parte motiva de esta providencia. En conclusión, las consideraciones que el Tribunal de Arbitraje ha realizado acerca de las objeciones por error grave presentadas por las partes al dictamen pericial rendido por el perito Julio Villarreal Navarro así como aquellas presentadas por la parte convocada a la experticia presentada con la demanda, permiten concluir que constituyen más una crítica de la prueba que la imputación soportada de un error grave, de allí que el Tribunal de Arbitraje no accederá a su declaración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 III.- LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES Las diferencias sometidas al juzgamiento del Tribunal conciernen al Contrato de Concesión 001 de 1997, y se plantean por las partes en sus respectivos escritos.
(1). En su solicitud de convocatoria y demanda arbitral reformada, el MUNICIPIO DE NEIVA, en síntesis, pretende se declare que la Unión Temporal, conforme al Contrato de Concesión tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y por operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado solamente los costos propuestos en su oferta de 22 de diciembre de 1997 para cada ítem, indexados con el IPC (Pretensión Primera Principal) y, a título de remuneración por aquél concepto, el valor unitario contenido en su oferta indexado con el IPC multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas (Pretensión Segunda Principal) y, por el segundo, solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el Índice de Precios al Consumidor (Pretensión Cuarta Principal); que la suma de $288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL en el mes de marzo de 2.004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2.000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000 cuadro “MOVIMIENTO DE EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000” ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al período de enero a diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al Concesionario (Pretensión Tercera Principal); que los excedentes del flujo de caja del proyecto ajustado en ingresos y egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva (Pretensión Quinta Principal); la violación del Contrato al cobrar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 y recibir sumas a superiores a las pactadas o a las cuales no tenía derecho en cuantía de $238.509.756 al tratarse de luminarias no suministradas ni instaladas; de $289.880.149 por ajuste en el suministro y montaje; $3.587.425.898 por operación y mantenimiento e incremento de los costos equivalente al 18% fijo y no al IPC; $527.131.841 en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento y $3.940.319.033 por retorno de la inversión o utilidades, contractualmente no previstas, o las sumas que resulten probadas en proceso (Pretensiones Sexta a Décima Principales) y, por su virtud, se condena solidariamente a las sociedades integrantes de la Unión Temporal a reembolsarlas con su actualización e intereses moratorios o remuneratorios al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión (Pretensiones Décima Primera a Décima Séptima Principales); que la UNIÓN TEMPORAL tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, la violación del contrato en cuanto, cobró y recibió por estos conceptos sumas sin acreditar su destinación a los mismos y, por ello, se condene a reembolsar las sumas recibidas en exceso con su actualización e intereses al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión (Pretensiones Décima Novena, Vigésima y Vigésima Primera Principales).
En subsidio, pretende, se declare la alteración del equilibrio financiero o económico del Contrato en su contra, por cuanto, durante su ejecución, el IPC ha sido sustancialmente inferior al 18% tomado como supuesto al instante de su celebración (Primera Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal), su revisión o corrección declarándose que el incremento corresponde al IPC vigente para cada período facturado (Segunda Pretensión Subsidiaria a la Primera Pretensión Principal) y, también, porque la contraprestación del Concesionario por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas que resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión (Pretensión Subsidiaria a la Segunda y a la Sexta Pretensiones Principales) y, en tanto, el Concesionario ha cobrado su remuneración por operación y mantenimiento los costos incrementados en un 18% fijo anual equivalente al Índice de Precios al Consumidor tomado como base para el flujo financiero del proyecto cuando ha sido sustancialmente inferior desde la fecha de celebración del contrato y además porque la contraprestación por operación y mantenimiento se acordó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión (Pretensión Subsidiaria a la Cuarta Pretensión Principal).
En consecuencia, solicita ordenar el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo, condenando solidariamente a las sociedades integrantes de la Unión Temporal a reembolsar las sumas de dinero recibidas en exceso con su actualización e intereses moratorios o remuneratorios al Patrimonio Autónomo para destinarlas al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del Contrato de Concesión por un número menor de luminarias efectivamente suministradas e instaladas, disminución del IPC en los costos de operación y mantenimiento y menor alcance de éste (Pretensiones Subsidiarias a las Pretensiones Décima Primera, Décima Tercera y Décima Cuarta Principales).
Los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones, se resumen así: 1. El Concejo Municipal de Neiva, en virtud del Acuerdo No 066 del 27 de noviembre de 1.997, estableció una tasa con destino a la financiación del servicio de alumbrado público que cubriera los conceptos de suministro de energía eléctrica, el mantenimiento de la red de alumbrado público y la expansión del mismo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 2.
La Alcaldía de Neiva, mediante Resolución No 571 del 5 de diciembre de 1.997, ordenó la realización de la Oferta Pública No 01-97 para contratar, por el sistema de concesión, el mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público, según autorización contenida en el Acuerdo No. 045 del 30 de agosto de 1997 del Concejo Municipal de Neiva. 3.
Se mencionan los pliegos de condiciones, así: Numeral 1, relativo al objeto de la Oferta Pública. Numeral 12.2, modificado mediante Adendo No. 01/97, que estableció: “La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro y de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público y los costos de facturación y recaudo.
Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor trasladado a la fiduciaria por parte de la Electrificadota para atender los gastos de interventoría.” Anexo No. 1 que contiene el “INVENTARIO DE LUMINARIAS EXISTENTES EN EL MUNICIPIO” a noviembre de 1997, el cual arrojó un total de 20.278 luminarias existentes.” Anexo 2 relativo a la “RELACION DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA”, en el que se indicó que la cantidad de luminarias a repotenciar o sustituir ascendía a 17.753 de sodio de 70 W (columna 5), 230 de sodio de 150 W (columna 6) y 130 de sodio de 400 W (columna 7), para un total de 18.113 luminarias proyectadas. Punto séptimo del Adendo No 2, en lo referente al Anexo No. 2, que aclaró que “las luminarias nuevas a reponer deben estar en directa proporción con las que se relacionan con ´Instaladas existentes´ y que aparecen en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 tercera columna de izquierda a derecha del mencionado anexo.
En todo caso el oferente deberá repotenciar las luminarias que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir el objeto de la presente oferta” Formulario No. 6 de los mismos pliegos de condiciones, denominado “PRESUPUESTO INVERSION INICIAL PARA LA REPOTENCIACION DE LA ILUMINACION”, en la columna 3 se precisa la cantidad de luminarias a repotenciar, a saber: 17.753 de sodio de 70 W, 230 de sodio de 150 W y 130 de sodio de 250 W, para un total de 18.113 luminarias proyectadas.
En dicho formulario debidamente diligenciado, los proponentes debían establecer su valor unitario y su valor total. Formulario No. 7 de los pliegos de condiciones, denominado “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, en el que los proponentes debían establecer los costos de operación y mantenimiento de las 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva, debiendo precisar su valor unitario. Formulario No. 8 de los pliegos de condiciones, denominado “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR.
PRESENTE 12 – 01 -97) PERSONAL ADMINISTRATIVO”, en el que los proponentes debían discriminar los costos de operación y mantenimiento del alumbrado público. 4. El 22 de diciembre de 1997, la Unión Temporal, presentó propuesta al Municipio de Neiva para el manejo de la concesión del servicio de alumbrado público de que trata la Oferta (Licitación) Pública 01-97 de julio de 1.997. 5.
En el Formulario No. 6, la mencionada Unión Temporal presentó el presupuesto de inversión inicial para la repotenciación de la iluminación, sobre la base de 18.113 luminarias proyectadas, señalando el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra, así como los costos de administración, imprevistos, utilidad e IVA sobre dicha utilidad, para un total de inversión inicial de $5.278´209.103,00.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 6. En el Formulario No. 7 “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, la Unión Temporal propuso los costos de operación y mantenimiento de las 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva, estableciendo su precio unitario y un valor total anual de $557.749.536.
Así mismo, fijó en la suma de $9.134.003.531, en valor presente a diciembre de 1.997, los costos de los veinte años previstos como plazo del contrato de concesión, con respecto a los cuales incluyó la siguiente nota: “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior.” 7.
En El FLUJO FINANCIERO DEL PROYECTO de la Propuesta, se tomó como supuesto para las proyecciones el IPC promedio de los años 1.995 y 1.996, equivalente al 18% anual. 8. El 31 de diciembre de 1.997, se celebró entre el Municipio de Neiva y la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. – S.A. el respectivo contrato. 9. Se hace mención expresa a las cláusulas tercera, décima, décima octava, trigésima segunda del contrato. 10.
El plazo del contrato de concesión se convino en veinte (20) años contados a partir de la fecha del acta de iniciación (cláusulas quinta y vigésima séptima). 11. El Concesionario y la Fiduciaria del Estado “FIDUESTADO S.A.” celebraron el día 9 de marzo de 1.998 un contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable, con el objeto de conformar el Patrimonio Autónomo que se denominará FIDEICOMISO CONCESION ALUMBRADO PUBLICO DE NEIVA, que tendrá por finalidad, la administración financiera de los recursos provenientes de la concesión del Servicio de Alumbrado Público.
Dicho contrato fue cedido por FIDUESTADO S.A., en Liquidación, a la sociedad fiduciaria FIDUAGRARIA S.A., mediante Acta de Cesión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 del 15 de septiembre de 2.003, con la aceptación expresa de la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – ISM S.A. 12.
De conformidad con lo estipulado en la cláusula novena del contrato de Fiducia, quien imparte las órdenes de pago a la Fiduciaria es el Fideicomitente, es decir, la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – ISM S.A., a través de su Representante Legal y/o las personas que éste autorice por escrito. 13. El Municipio de Neiva es un beneficiario del contrato de Fiducia Mercantil. 14.
De acuerdo con lo previsto en los Pliegos de Condiciones de la Licitación, en la Propuesta y en la cláusula quinta del contrato, el Concesionario debía suministrar e instalar (repotenciar), dentro de los doce meses siguientes a la fecha de suscripción del acta de iniciación de la concesión, un total de 18.113 luminarias. No obstante, solamente pudieron ser objeto de repotenciación 13.248 luminarias, según consta en la respectiva Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1.999 por el Municipio de Neiva y la Unión Temporal. 15.
El Concesionario impartió órdenes de pago durante los años de 1.998 y 1.999 a la Fiduciaria y ésta le pagó la suma de $4.742.799.014, por concepto de suministro y montaje de luminarias, suma que es superior a la que contractualmente tenía derecho. En efecto, el Concesionario cobró y recibió de la Fiduciaria pagos por concepto de 18.113 luminarias y no por 13.248 suministradas e instaladas efectivamente. 16.
En el mes de marzo de 2.004 la Fiduciaria efectuó un pago al Concesionario por valor de $289.880.149, para reponer una diferencia presentada entre la Rendición de Cuentas de la Fiduciaria, a octubre 31 de 2000 y la correspondiente a diciembre de 2000, por concepto de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2.000.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 17. Si se admite que el Concesionario tenía derecho a cobrar y a recibir con concepto de Repotenciación – suministro e instalación – el valor total propuesto, en todo caso dicha suma tenía como base un número determinado de luminarias que serían suministradas e instaladas y como éste resultó ser sustancialmente inferior al previsto en la fecha de celebración del contrato, el valor pagado por luminaria suministrada e instalada por parte del Municipio resulta ser superior al previsto al momento de contratar, y se afecta el equilibrio financiero o económico del contrato en contra del Municipio. 18.
En los Pliegos de condiciones se estimó que el número de luminarias que sería objeto de operación y mantenimiento ascendía a 20.283; no obstante, el número real de luminarias a operar y mantener ascendió solamente a 16.872, según el inventario de luminarias que consta en el Acta de entrega suscrita por la Unión Temporal y el Municipio de Neiva el 27 de julio de 1.999. 19.
De conformidad con lo previsto en el contrato de concesión, en los términos de referencia y en la Propuesta del concesionario, éste tenía derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento los precios ofertados para cada ítem de operación y mantenimiento, multiplicado por el número real de luminarias objeto de operación y mantenimiento, ajustados en el IPC. 20.
Durante el período comprendido entre el mes de febrero de 1.998 y el mes de mayo de 2.006, el Concesionario ha cobrado y ha recibido de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento la suma de $9.582.373.536.77, que corresponde a un alcance del servicio de 20.283 luminarias y a un ajuste de los precios propuestos de un 18% anual. 21.
El Concesionario debió ajustar los costos de operación y mantenimiento con base en las cantidades reales de luminarias a operar y mantener y los incrementos debieron corresponder al IPC y por lo tanto tenía derecho a cobrar y recibir una suma de $5.832.659.498.27. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 22.
El Concesionario, en violación al contrato, impartió órdenes de pago y recibió de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento como si hubiesen sido objeto de dicha actividad las 20.283 luminarias estimadas. Luego, el concesionario, cobró y recibió sumas de dinero por concepto de operación y mantenimiento a las que no tenía derecho. 23.
El Concesionario, en violación al contrato, impartió órdenes de pago y recibió de la Fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento, incrementando por costos propuestos en un 1.5% mensual, es decir en un 18% anual, cuando dichos costos debieron incrementarse en el IPC. 24. El concesionario cobró y recibió por concepto de operación y mantenimiento adicional a lo que contractualmente tenía derecho una suma de $ 3.587.425.898 en razón de ajustes de precios por encima del IPC y una suma de $527.131.841 por no haber ajustado los precios con base en el alcance real del servicio de operación y mantenimiento. 25.
Si se admite que el concesionario tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento el valor total propuesto, independientemente del número de luminarias objeto de operación y mantenimiento, en todo caso los costos propuestos por el Concesionario y aceptados por el Municipio, estaban fundamentados en un número determinado de luminarias que serían objeto de operación y mantenimiento y como éste resultó ser sustancialmente inferior al previsto en la fecha de celebración del contrato, el valor pagado por el Municipio por cada luminaria objeto de operación y mantenimiento ha resultado superior al previsto al momento de celebrar el contrato, con lo cual se altera el equilibrio financiero o económico del contrato en contra del Municipio. 26.
Si se admite que los precios propuestos por el concesionario por la operación y mantenimiento del sistema se incrementarían en un 18% anual y no en el porcentaje equivalente al IPC, se altera en contra del Municipio el equilibrio financiero o económico del contrato, habida consideración de que el incremento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 previsto del 18% era el índice de precios al consumidor que se tomó como supuesto en la Propuesta para incrementar los precios (IPC promedio 1.995-1996), y como éste índice ha resultado ser sustancialmente inferior durante el período de ejecución del contrato, los precios previstos a la fecha de contratar han resultado ser sustancialmente superiores. 27.
Las utilidades del Concesionario estaban previstas e incluidas en los precios y costos ofertados al Municipio y aceptados por éste, y el retorno de su inversión correspondía a esas utilidades. 28. De conformidad con lo previsto en los Pliegos de condiciones de la Licitación, en la Propuesta del Concesionario y en el Contrato de Concesión, no se pactó que el Municipio reconocería y pagaría utilidades o retornos de inversión distintos a los contemplados dentro de los costos ofertados por el Concesionario.
Así mismo, no se pactó ni se garantizó retorno de la inversión alguno. 29. El Concesionario ha cobrado y recibido de la Fiduciaria, en violación al contrato, durante el período comprendido entre el mes de junio del año 2.002 y el mes de mayo del año 2.006, la suma de $3.940.319.033, a título de “retorno de inversión”, adicional a las utilidades contractualmente previstas. 30.
Las sumas de dinero que el concesionario ha recibido por encima de lo contractualmente pactado, debían destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público en el Municipio de Neiva. 31. El concesionario previó en su propuesta que de los recursos del recaudo de alumbrado público se destinarían unas sumas de dinero para publicidad, seguros y contingencias, las cuales deben ajustarse durante la ejecución del contrato en el IPC.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 32. El concesionario ha cobrado y recibido a la Fiduciaria sumas de dinero por concepto de publicidad, seguros y contingencias sin haber entregado los respectivos soportes de los gastos efectuados a la Fiduciaria.
DISELECSA LTDA e I.S.M. S.A. en sus escritos de contestación a la demanda inicial y su reforma, se oponen expresamente a las pretensiones incoadas, aceptan algunos hechos, niegan otros, solicitan pruebas y exponen los argumentos defensivos. Las razones son las siguientes: (a). La convocante desconoce infundadamente el efecto vinculante que tiene el contrato de concesión entre las partes que lo suscribieron válidamente.
(b) El recuento fáctico que sustenta las pretensiones no tiene en cuenta ni analiza el régimen legal aplicable a esta clase de contratos, toda vez que el enfoque en que las mismas se hace correspondería al de un contrato de obra y no al de concesión que fue el realmente celebrado por las partes. (c) Algunas de las pretensiones invocadas por la parte convocante, ya fueron objeto de decisión judicial por parte del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado, al resolver en segunda instancia una Acción Popular instaurada en contra del Municipio de Neiva y el concesionario que se basó en los mismos hechos que ahora se someten a la consideración del Tribunal de Arbitramento y que al haber sido desestimada por esa corporación, impide que sus fundamentos fácticos sirvan ahora de sustento a esta causa.
(d) La estipulación concerniente a la remuneración del concesionario por el suministro y montaje de luminarias y la Operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado público se pactó de manera global y por su cuenta y riesgo. (e) Los costos individuales son un rubro indicativo contenido en la propuesta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 que se presentó a la convocante en consonancia con lo ofrecido por ella en los pliegos de condiciones, lo que no significa que los mismos deban cancelarse en forma individual.
(f) El ajuste del ítem de operación y mantenimiento, fue convenido teniendo en cuenta una tasa fija anual del 18% y del 1.5% mensual para el componente de suministro y montaje de nuevas luminarias. (g) La suma de $288.880.149 sobre la que solicita devolución la convocante (que en realidad es de $289.880.149), corresponde a un ajuste contable que fue debidamente autorizado por el Comité Fiduciario, sobre los valores de inversión que ya se habían realizado.
(h) Las sumas recibidas por el concesionario, por todos los conceptos, incluido el retorno a la inversión, fueron contractualmente previstas, tal como se refleja en el flujo de caja incorporado al contrato. (i) Se debe negar la pretensión relativa a la violación del contrato de concesión por parte del concesionario por haber cobrado y recibido por concepto de luminarias, supuestamente no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, toda vez que el valor de la inversión efectuada por la UT, corresponde al número de luminarias realmente instaladas previsto por los contratantes.
(2). En las demandas de reconvención, DISELECSA LTDA e ISM S.A. pretenden la declaración de incumplimiento del MUNICIPIO DE NEIVA a sus obligaciones contractuales previstas en la Cláusula Trigésima Segunda y Anexo 3 del Contrato de Concesión, por no haber ingresado al fideicomiso, en la cuantía, modo y tiempo debidos, la totalidad de los dineros que debieron recaudarse por concepto del servicio de alumbrado público y, por tanto, que está obligado a cumplir con todos los aportes equivalentes a los recaudos por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales no se verificaron ni en la cuantía ni en la modalidad y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 oportunidades previstas en el Anexo No. 3 (Anexo Financiero), esto es, a la prestación económica con los perjuicios derivados, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio.
Consecuencialmente, solicitan condenar al Municipio de Neiva a pagarles la suma de $12.352.232.210 a la fecha del 31 de agosto de 2006, o la que sea certificada por la fiduciaria o determinada por el Tribunal al momento de expedir el laudo, como resultado de la suma dejada de cancelar a favor del concesionario, más los perjuicios que resulten probados en el proceso, tanto en la modalidad de lucro cesante, como en la modalidad de daño emergente, por una suma no inferior a $2.300.000.000 o la que resulte demostrada en el proceso, condenas que la parte demandante en reconvención deberá satisfacer dentro de los tres (3) días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso, con sus intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley o, los bancarios corrientes o el IPC o el procedente y, asimismo declarar que el Municipio tiene la obligación permanente hasta la terminación del Contrato de Concesión que es materia de este proceso, de cumplir con el flujo financiero pactado y como consecuencia de ello, de transferir mensualmente al fideicomiso, sin dilaciones, descuentos ni deducciones de ninguna especie distintas a las específicamente convenidas en el mencionado acuerdo de voluntades, las sumas establecidas en dicho flujo (Pretensiones Primera a Sexta).
Los hechos en los cuales se sustentan las pretensiones precedentes, son los siguientes: 1. Con el fin de tomar parte en el proceso de selección abierto por el Municipio de Neiva mediante Resolución No. 571 del 5 de diciembre de 19997, las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA- DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, conformaron la Unión Temporal DISELECSA LTDA- I.S.M. S.A. y presentaron, el día 22 de diciembre de 1997, dentro de los términos y bajo las condiciones fijadas por el Municipio en los Pliegos de Condiciones, una propuesta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 que reunía todos los requerimientos para atender los servicios de alumbrado público ya mencionados; 2.
El día 30 de diciembre de 1.997, previa adjudicación, se celebró el contrato respectivo, cuyo objeto, de acuerdo con los Pliegos de Condiciones y la propuesta presentada, consistió en entregar en concesión a la Unión Temporal, la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público del municipio de Neiva, incluyendo el suministro e instalación, reemplazo, renovación de luminarias y de los accesorios eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidas en los pliegos de condiciones de la oferta (licitación) pública No. 001 de 1.997 y la propuesta presentada por la Unión Temporal; 3.
En la cláusula trigésima segunda del Contrato se convino: “…el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero…” En dicho flujo, que no fue objeto de ninguna glosa, reparo u objeción por parte del Municipio, se observa que los aportes del concesionario cubrían, mediante financiación exclusivamente a su cargo, la totalidad de las inversiones en repotenciación, tal como en realidad ocurrió, pues los aportes totales ascendieron a la cantidad de $4.875.462.083 y el valor invertido en repotenciación fue de $4.746.835.934. 4.
Como contraprestación a favor del Concesionario, el Municipio se obligó a cancelar, mensualmente, el valor de las actividades que el Concesionario ejecutara en desarrollo del contrato (cláusula trigésima segunda del mismo), valor que también estaba establecido y determinado con toda claridad en el flujo financiero que como anexo era parte integrante de la propuesta aceptada por el Municipio mediante el acto administrativo de adjudicación, y por ende parte integrante del contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 5.
Al 31 de agosto de 2006, tal como lo certifica Fiduagraria S.A., el Municipio había debido pagar al Concesionario, por concepto de operación y mantenimiento y para honrar el compromiso de retribución de la inversión en repotenciación, la suma de $39.669.922.587,50. Sin embargo el Municipio sólo ha pagado al Concesionario la suma de $27.319.689.997,32, y por ende existe un déficit en los recaudos que desfavorece a la Unión Temporal – Concesionario, en por lo menos $12.350.232.610. 6.
El Municipio ha incumplido las obligaciones contractuales al desatender los rubros contenidos en el Anexo Financiero. El Municipio de Neiva en su contestación a las demandas de reconvención, se opuso expresamente a las pretensiones incoadas, aceptó algunos hechos, negó otros, solicitó pruebas y expuso los argumentos defensivos. Las razones son las siguientes: (a) El Municipio de Neiva cumplió todas y cada una de las obligaciones para con el concesionario y por tanto no puede predicarse un incumplimiento en su contra.
(b) No existió ni existe la obligación a cargo del Municipio de Neiva de ingresar los recursos previstos en un flujo financiero proyectado. (c) Los reales supuestos de las proyecciones financieras son los expresados en las aclaraciones de la Propuesta presentada por el concesionario y no los utilizados en el flujo financiero proyectado.
(d) La Unión Temporal, fue quien incumplió el contrato impartiendo órdenes de pago y recibiendo sumas de dinero superiores a las que contractualmente tenía derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 (e) Los miembros de la unión temporal no obran de buena fe, pues conociendo sus propias declaraciones, aclaraciones, condiciones, supuestos y términos de la propuesta presentada y del contrato, pretende obtener a su favor valores contenidos en unas proyecciones, como si las cifras en ellas contenidas fueran fijas e inamovibles, ignorando las propias variables y supuestos que consideró en su propuesta y desconociendo los precios que ofertó y aceptó el Municipio.
(f) No solo no existió incumplimiento por parte del Municipio de Neiva que justifique las exigencias económicas de la demandante en reconvención sino que el pago de las sumas pretendidas conllevaría a un enriquecimiento del concesionario sin causa que lo justifique. En efecto, de conformidad con el contrato, dentro de la remuneración prevista por las actividades desarrolladas por el concesionario están comprendidas sus utilidades y la retribución de su aporte de capital de riesgo.
(g) Al fideicomiso han ingresado sumas de dinero superiores a las que correspondían de acuerdo con el contrato y éste ha pagado al concesionario no solamente su retribución en los términos pactados en el contrato sino que ha pagado sumas cobradas en exceso a las contractualmente pactadas. (h) De acuerdo con lo pactado, los precios y costos debían incrementarse en el I.P.C. y los ingresos en el I.P.P. En esta medida el incremento de los ingresos por encima del I.P.P. y el considerar los ingresos proyectados en el “flujo financiero proyectado” como la retribución del concesionario, conllevaría al rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato en contra del Municipio.
Las pretensiones de la demanda principal reformada, de las demandas de reconvención y sus oposiciones, plantean controversias de naturaleza contractual, concernientes a la responsabilidad contractual, equilibrio o desequilibrio económico y prestaciones consecuenciales, para cuya decisión en derecho se analizará el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 marco jurídico de la situación fáctica controvertida de conformidad con el ordenamiento jurídico, los argumentos de las partes y los elementos probatorios, para decidir si se dan los supuestos legales de las pretensiones de las demandas o de la oposición. 1.
Las pretensiones incoadas en la demanda arbitral, en su reforma y las excepciones interpuestas. El Tribunal, se pronuncia respecto de las pretensiones y las excepciones interpuestas, así: 1.1. La Pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado. 1.- Pretende el Municipio de Neiva en su demanda arbitral reformada, se declare conforme al Contrato de Concesión No. 001 de 1997, el derecho de la U.T. a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado solamente los costos propuestos en su oferta de 22 de diciembre de 1997 por cada ítem de estos componentes, indexados con el I.P.C.74, por suministro y montaje de luminarias, sólo el valor unitario contenido en la propuesta multiplicado por el número de 74La primera pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “PRIMERA: Que se declare por parte del Tribunal de Arbitramento que la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados por el Indice de Precios al Consumidor (IPC)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 68 luminarias efectivamente suministradas e instaladas incrementado con el I.P.C.75 por operación y mantenimiento, los costos de su oferta, ajustados con el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas y el I.P.C.76, y la destinación de los excedentes del flujo de caja del proyecto ajustado con las variables macroeconómicas de la propuesta a la expansión del sistema y la restitución al Municipio de los recursos sobrantes a la terminación del contrato77.
En subsidio, solicita declarar la alteración del equilibrio económico o financiero del contrato en su contra porque el I.P.C. tomado como supuesto al instante de su celebración ha sido sustancialmente inferior al 18% 78 y, por consiguiente, para su mantenimiento hacía el futuro, se revise disponiendo el incremento con el I.P.C. vigente en cada período facturado.79 75La segunda pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “SEGUNDA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, incrementando dicho valor por el Indice de Precios al Consumidor.”. 76La cuarta pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “CUARTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el Indice de Precios al Consumidor.”. 77La quinta pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “QUINTA: Que se declare que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva.”. 78 Se formula en los siguientes términos: “PRIMERA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Indice de Precios al Consumidor durante la ejecución del Contrato de Concesión ha sido sustancialmente inferior al 18%, que equivalía al IPC que se tomó como supuesto cuando se celebró el contrato.”. 79La pretensión se formula así: “SEGUNDA PRETENSION SUBSIDIARIA A LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que para mantener hacia futuro las condiciones económicas existentes al momento de contratar, se revise el contrato, a efectos de establecer que el incremento a que tiene derecho el Concesionario, es el Indice de Precios al Consumidor vigente en cada período facturado.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 69 Igualmente, pretende esta declaración porque, en sentir de la convocante, la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias resultó sustancialmente inferior al número de luminarias previsto al momento de celebrarlo80 y, en cuanto la ha cobrado con incremento del 18% fijo anual y con un número que resultó inferior al previsto.81 Puntualiza, la Parte Convocante: (a).
En virtud del Contrato de Concesión No. 001 de 1997, el Concesionario se obligó a suministrar e instalar luminarias y accesorios eléctricos durante los primeros doce meses de su ejecución para la reposición y repotenciación del sistema de alumbrado público; a realizar la operación y mantenimiento de los dispositivos y redes de alumbrados durante los veinte años de su duración y, a la expansión del sistema, si existen excedentes del flujo financiero proyectado.
(b). La U.T. al presentar el presupuesto inicial para la repotenciación (suministro e instalación), en el Formulario No. 6, folio 056 de su Propuesta, proyectó su inversión sobre un número total de 18.113 luminarias, en consonancia con el Anexo 2, “RELACION DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA” de los Pliegos de Condiciones.
La cantidad prevista de 18.113 luminarias a 80 Se formula en los siguientes términos: “QUINTA: PRETENSION SUBSIDIARIA A LA SEGUNDA Y A LA SEXTA PRETENSIONES PRINCIPALES: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por el suministro y montaje de luminarias se pactó con base en un número estimado de luminarias a ser suministradas e instaladas, el cual resultó ser sustancialmente inferior al previsto en el momento de celebrar el contrato de concesión” 81La quinta pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: PRETENSION SUBSIDIARIA A LA CUARTA PRETENSION PRINCIPAL: Que se declare que se ha alterado en contra del MUNICIPIO DE NEIVA el equilibrio financiero o económico del contrato de concesión, habida consideración de que el Concesionario ha cobrado su remuneración por concepto de operación y mantenimiento incrementando los costos en un 18% fijo anual (equivalente al Indice de Precios al Consumidor que tomó como base para el flujo financiero del proyecto), mientras que éste índice ha resultado ser sustancialmente inferior a dicho porcentaje desde la fecha en que se celebró el contrato de concesión y. además, en razón de que la contraprestación a que tiene derecho el Concesionario por la operación y mantenimiento se pactó con base en un número estimado de luminarias que resultó ser sustancialmente inferior al previsto al momento de celebrar el contrato de concesión.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 70 suministrar e instalar, resultó inferior en 4.865 y, sólo 13.248, fueron objeto de repotenciación (Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1.999). Conforme a los Pliegos de Condiciones, la Propuesta y el Contrato de Concesión, la remuneración del Concesionario por suministro e instalación de luminarias corresponde a los precios de su oferta precios de su oferta indexados con el I.P.C. para cada para ítem multiplicado por el número de luminarias efectivamente instaladas y suministradas.
No obstante, el Concesionario, ha percibido su remuneración a los precios de su propuesta incrementados en un 1.5% mensual, o sea, el 18% anual y no en el IPC real, sobre las 18.113 luminarias proyectadas y no sobre las 13.248 suministradas e instaladas, recibiendo una suma en exceso destinada a la expansión del sistema. (c).En coherencia con los Pliegos de Condiciones (Formulario No. 7 de los “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario No. 8, “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR.
PRESENTE 12 – 01 -97) PERSONAL ADMINISTRATIVO”), la U. T. en su Propuesta (Formulario No. 7, folio 58 “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”), propuso sus costos de operación y mantenimiento sobre una cantidad de 20.283 luminarias existentes en el Municipio de Neiva. Empero, la cantidad proyectada de 20.283 luminarias para operación y mantenimiento ascendió a 16.872 (Acta de entrega de Neiva el 27 de julio de 1.999).
De acuerdo con los Pliegos de Condiciones, la Propuesta y el Contrato de Concesión, la remuneración del Concesionario por operación y mantenimiento corresponde a los precios de su oferta indexados con el I.P.C. para cada para ítem multiplicado por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas. Sin embargo, ha cobrado su retribución a los precios de su propuesta incrementados en un 1.5% mensual, o sea, el 18% anual y no en el IPC real sobre la cantidad proyectada de 20.283 luminarias para operación y mantenimiento y, no sobre las 16.872 luminarias realmente operadas y mantenidas, recibiendo una suma en exceso destinada a la expansión del sistema.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 71 (d). La remuneración del Concesionario se pactó en una suma periódica única ajustada con los factores indicados en su Propuesta. En ésta, se ofertaron en valor presente a 31 de diciembre de 1997, los precios para el suministro e instalación (repotenciación) y operación y mantenimiento, incrementándose con el I.P.C. del respectivo período para mantener su valor en el tiempo, según señaló expresamente en el formulario No. 7: “VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS (…) EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE 31 DE 1.997” y “(…) Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3%, un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior” y en nota aclaratoria: “2.
CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS. La proyección se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país (…)”.(Resaltado y subrayado fuera de texto). La interpretación de la cláusula del valor del contrato debe efectuarse en armonía con el artículo 28 de la Ley 80 de 1.993, esto, según la voluntad de las partes plasmada en los términos o pliegos de licitación, la propuesta y el contrato, los fines y principios de contratación pública, la buena fe y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos de los contratos conmutativos, con arreglo a las cuales, esos documentos remitieron a los factores de la propuesta y, dentro de éstos, al IPC sin que pueda entenderse un incremento fijo anual del 18% so pena de ruptura del equilibrio económico en contra del Municipio de Neiva, “toda vez que el incremento del 18% solamente pretendía proteger los costos del Concesionario de la inflación y como ésta se ha reducido desde la fecha de celebración del contrato en forma sustancial, las condiciones económicas del Municipio han resultado ser excesivamente más onerosas que aquellas existentes al momento de contratar, alterándose en su contra el equilibrio financiero del contrato”. 2.- La U.T. al contestar la demanda se opuso expresamente a las anteriores pretensiones, invocó las excepciones y, señaló: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 72 (a).
Algunas de las pretensiones invocadas fueron decididas por el Consejo de Estado al revocar la sentencia proferida el 17 de marzo de 2005 por el Tribunal Administrativo del Huila y desestimar por ausencia de prueba la violación de derechos colectivos en la Acción Popular instaurada contra el Municipio de Neiva y el Concesionario por los mismos hechos sometidos a este Tribunal que al desestimarse impide sustentar la causa en sus fundamentos fácticos.
Así mismo, el valor mensual y anual de los costos del servicio de operación y mantenimiento (Formulario 8 de la propuesta, folio 060), “no está estrictamente relacionado con el número de luminarias a mantener, razón que fue tenida en cuenta por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Seccional de Neiva, al abstenerse de iniciar proceso por éste mismo hecho, decisión judicial que alcanzó firmeza y efectos “cosa juzgada”.
(b). El contrato celebrado por las partes es un típico contrato estatal de concesión regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, existente, válido y vinculante, cuyo contenido se integra con los Pliegos de Condiciones y la Propuesta aceptada e irrevocable y, cuyo valor y forma de pago “se fija de manera unilateral por el concesionario y se estudia y aprueba por el concedente, tal como ocurrió con el contrato sometido ahora a consideración del Tribunal de Arbitramento”, esto es, “al ceder el Municipio de Neiva los derechos que tenía sobre las tasas, impuestos o contribuciones a favor del concesionario, con ese flujo de caja el propio concesionario diseña un esquema financiero que contiene el monto de su retribución por concepto del retorno a la inversión efectuada por él, así como por la operación y mantenimiento del servicio”, “tal como lo previeron los contratantes en la Cláusula décima octava del contrato de concesión que por su claridad no admite interpretación en contrario.
(In claris non fit interpretatio)”. (c). Los Pliegos de Condiciones elaborados por el Municipio indicaron un número de luminarias a repotenciar sobre el cual debía el Concesionario, calcular el valor de la inversión, la cantidad a mantener y el costo mensual de la operación y mantenimiento, habilitando en el numeral 7 del adendo número 2, “al concesionario, para que por su cuenta y riesgo adelantara la repotenciación de acuerdo con lo que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 73 “fuera necesario”, sin tener en cuenta un número especifico de luminarias, tal como lo pretende ahora hacer ver la convocante”.
Los pliegos no determinaron “los parámetros macroeconómicos que debían ser tomados como base para las proyecciones del flujo de caja propuesto, con la excepción del precio unitario de la energía eléctrica consumida por el sistema de alumbrado público” por determinante de la remuneración del concesionario y dependiente del convenio interadministrativo celebrado con la Electrificadora del Huila.
“Valorando el nivel de riesgo de un contrato con retorno a 20 años y el valor de los recursos a invertir, con los costos financieros y tasas de interés de oportunidad de la época (a mayor nivel de riesgo, mayor rentabilidad requerida) y teniendo en cuenta, además, la jurisprudencia existente sobre la no aplicabilidad de la teoría de la imprevisión en este tipo de contrataciones (Sentencia 4868 Consejo de Estado del 19 de Junio de 1996), el concesionario presentó una propuesta en la cual incluyó una indexación fija anual aproximada del 18% para los diferentes ítems relacionados con la prestación del servicio de operación y mantenimiento.
Adicionalmente a lo anterior y como se puede apreciar en el folio número 056 de la oferta, el valor de las obras objeto de la inversión en repotenciación tenía una indexación mensual fija del 1,5%.” (d). El Concesionario cumplió las condiciones de aceptación de su propuesta, esto es, la financiación de la inversión en repotenciación aportando la suma de $4.875.462.083 superior a la prevista ($4.746 millones) y la prestación del servicio de operación y mantenimiento con una eficiencia no inferior al 85%.
También, cumplió sus obligaciones contractuales de suministrar, instalar, reemplazar y renovar luminarias con sus accesorios para la repotenciación con la instalación de 13.428 nuevas luminarias según consta en acta de entrega de fecha 27 de julio de 1999 a un costo total de la inversión por este concepto de $4.017 millones de pesos constantes de marzo de 1998, equivalente en pesos corrientes durante el tiempo de ejecución de dicha etapa a la suma de $4.746 millones y, está cumpliendo, mes a mes, con las relativas a la operación y el mantenimiento de la infraestructura del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 74 servicio de alumbrado público en el municipio de Neiva con niveles de eficiencia superiores al 85%..
El concesionario repotenció no 13.248 sino 13.428 luminarias (Acta de entrega suscrita el 27 de julio de 1.999), solo cobró lo suministrado e instalado y solo se le canceló el valor correspondiente a la repotenciación de 13.428 luminarias. El error sobre el número de luminarias se aclaró en el acta de recibo y entrega y la inversión realizada se limitó al inventario de las efectivamente instaladas, precisando que el numeral séptimo del pliego previó la repotenciación de las luminarias “que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir el objetivo de la presente oferta”.
La suma pagada por la fiduciaria, ascendió a $9.467.899.425.oo conforme “al flujo de caja de la propuesta y el cual, por la modalidad del contrato de “concesión”, no corresponde a un número determinado de luminarias (20.283).” y, el número actual de luminarias atendidas es de 22.226. (e). La retribución del Concesionario “se pactó de manera global y por su cuenta y riesgo”, los costos de la propuesta son indicativos y no deben cancelarse de manera individual.
La remuneración no es el valor de la inversión inicial en repotenciación, sino el valor mensual durante los veinte años de duración del contrato, como retribución de sus aportes ajustados con la rentabilidad esperada y el nivel de riesgos (tasa interna de retorno) y está compuesta por la suma de la atención del servicio de la deuda más el flujo de caja libre que se va acumulando mes a mes en las cuentas del fideicomiso, después de pagados los gastos mensuales de energía, interventoría, servicio de operación y mantenimiento y conexos, conforme al flujo financiero proyectado propuesto contenido en su oferta integrante del contrato conforme a sus Cláusulas Cuarta, Décima, Décima Octava y Trigésima Segunda.
(f). Para cada una de las obligaciones del Concesionario se pactó una forma específica de remuneración con indexación anual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 75 Respecto de la repotenciación, el pliego informó un número de 18.113 luminarias y, con esta información se cuantificó la inversión en $5.278 millones de pesos correspondiendo en la realidad a 4.017 millones de pesos, los cuales deben remunerarse con una rentabilidad igual a la tasa interna de retorno del flujo de la propuesta, es decir, 3,4288% mensual y, a propósito de la operación y mantenimiento se estableció el valor sin referencia a un número determinado de luminarias, en el flujo financiero con una indexación fija anual del 18%.
Para acordar el ajuste se consideraron diferentes parámetros, tales como el valor de la inversión inicial en obras de repotenciación de 18.113 luminarias estimada en $5.278.208.649 con indexación mensual fija del 1,5% a partir del vencimiento de validez de la oferta (folios 056, 249 y 250), el de la inversión anual en obras de alumbrado navideño para Diciembre de 1998 calculada en $80.000.000, con indexación anual fija del 2% (folios 249 a 268), el de la infraestructura administrativa y operativa necesaria para la prestación del servicio de operación y mantenimiento proyectada en $36.479.128, con una indexación anual fija del 18%, (folios 060, 062, 249 – 268), el de “repuestos” para el mantenimiento de 20.283 luminarias estimado en $10.000.000 con una indexación mensual fija del 1,46%, (folios 060, 249-268); el costo del kilovatio-hora se indexó con los parámetros del pliego, es decir, con el IPP proyectado en el 14,5% anual.
Igualmente, en torno del servicio de operación y mantenimiento se utilizaron como referencia los IPC de los años 1995 y 1996 del 19,46% y 21,63%, con un promedio del 20.55%, acordándose un incremento fijo anual del 18%, durante los 20 años de vigencia del contrato según refleja el flujo de fondos y considerando no sólo las variaciones del IPC sino las del I.P.P. devaluación y precios de combustibles, esto es, todas las variables incidentes en los servicios, mano obra, costo de combustibles, equipos, materiales insumos importados para el mantenimiento (bombillas, combustible, fotoceldas, balastos, etc.) y la previsión de “todos los riesgos, en el entendido de que no le es dado, en ningún caso, reclamar ajustes del contrato ante la falta de tal previsión” como puntualizó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Proceso No. 4868, M.P. doctor Jesús María Carrillo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 76 3.- En su alegato conclusivo, la parte convocante reitera lo dicho en la demanda principal y enfatiza que los hechos que sustentan estas pretensiones quedaron probados, así: En cuanto al factor que se debe utilizar para incrementar los precios y costos de suministro y montaje y de operación y mantenimiento: El proponente expresamente dejó constancia de que sus precios por operación y mantenimiento estaban dados en valor presente, es decir, en pesos constantes, lo que significa que su clara intención al presentar la propuesta fue la de que sus precios se mantuvieran constantes en el tiempo y, como es sabido, para establecer el valor constante se aplica el IPC. El proponente en el recuadro de la parte superior de cada página del flujo financiero proyectado señaló las condiciones en que se basó para proyectar sus precios e indica expresamente “IPC PROMEDIO 95-96 18.00%. El proponente expresamente estableció como condición de sus precios el incremento en el IPC y así se observa en sus aclaraciones a la propuesta, folio 005. En cuanto concierne con el incremento de los precios de suministro y montaje, la Unión temporal en las mismas aclaraciones de la propuesta señaló “ Estos precios se indexarán al 1.5% mensual después del vencimiento de la validez de la oferta”.
Dicha anotación, conduce a establecer que el concesionario propuso que los precios de suministro y montaje se mantendrían fijos hasta la celebración del contrato, siempre y cuando que el mismo se celebrara con anterioridad a la fecha de vencimiento de la propuesta. En consecuencia, si el contrato se hubiese celebrado con posterioridad a la fecha de vencimiento de la oferta – 18 de marzo de 1.998, lo que no ocurrió, los precios de inicio en el contrato debían TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 77 pactarse previo incremento del 1.5% mensual que era el mismo IPC del 18% anual que tomó el proponente y, si el contrato se celebraba con anterioridad a dicho vencimiento, los precios de inicio del mismo debían pactarse en los valores indicados en el respectivo formulario. Es claro que la Unión Temporal quiso protegerse, como se hace en la gran mayoría de propuestas de negocios, en el evento en que entre la fecha de vencimiento de la validez de la oferta y la fecha efectiva de celebración del contrato transcurriera un determinado tiempo que pudiera incidir en el incremento de los costos que tomó en cuenta para proponer sus precios; pero, una vez celebrado el contrato, dentro del término de validez de la oferta, los incrementos de los mismos, deberán ser aquellos que ofreció, es decir en el IPC. Si la intención del proponente hubiese sido la de que sus precios por suministro y montaje y operación y mantenimiento se incrementaran en un 18% anual así lo hubiera indicado., pero hizo todo lo contrario, advirtió y dejó todas las constancias que pudo acerca de que los mismos debían mantenerse en el tiempo y que por lo tanto el 18% que tomó para proyectar correspondía al IPC que estimó en la fecha de oferta. Al contestar el hecho 4.17 de la demanda arbitral los apoderados reconocen expresamente que se estableció un valor fijo del contrato únicamente para los efectos fiscales y de adquisición de pólizas y garantías Luego, es forzoso concluir que para los demás efectos lo consideran variable. De acuerdo con el contrato, los precios y costos de operación y mantenimiento se incrementaban en el IPC y así el Municipio de Neiva se lo expresó a la Unión Temporal, no solo en forma verbal y en las mesas de concertación que se adelantaron por varios años para llegar a un arreglo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 78 directo de la situación que ha dado origen a este proceso, sino que reiteró al concesionario por escrito, en comunicación del 21 de mayo de 2.004. El asesor financiero de las convocadas, señor Andrés Enrique Taboada Velásquez, afirmó que en el caso del contrato de concesión de Neiva el IPC arrojó en la fecha de la oferta el 18%.
Lo anterior fue corroborado por el señor Fernando Gómez Casas en su testimonio, al indicar que es obvio que los flujos deben ajustarse a las variables macro económicas (IPC e IPP). En cuanto al pago de los servicios de suministro y montaje teniendo en cuenta el número de luminarias efectivamente repotenciadas: En el adendo No. 2, estaba claro que los proponentes debían repotenciar la cantidad de luminarias que técnicamente fueran necesarias para cumplir con el objeto del contrato. El formulario 6 de los Términos de Referencia, exigía detalladamente que se indicaran los valores unitarios y totales de las luminarias. Los términos de referencia indicaban claramente que el Municipio remuneraría los valores unitarios y totales de luminarias objeto de cada actividad y así se expresó en la cláusula décima tercera de la minuta de contrato contenida en el numeral 17 de los mismos y cuya fuerza vinculante y obligatoria han reconocido las convocadas al formular las excepciones. El proponente tenía conocimiento y claridad de que se trataba de un presupuesto basado en un número de luminarias que era necesario verificar frente a la realidad. Hace referencia expresa a las cláusulas tercera décima octava del contrato de concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 79 En la respuesta al hecho 4.24 de la demanda arbitrar, se deduce con una mera operación matemática que las convocadas aceptan que el valor a pagar por repotenciación se calcula multiplicando el valor propuesto para cada ítem en el formulario 056 de la propuesta por el número de luminarias suministradas e instaladas, pues afirman que dicha suma por 13,428 luminarias asciende a $4.014.128.878, que por tal concepto solo se adeudaría la suma de $3.423.080 y no la diferencia entre el valor que ellas calculan para las 13.428 y el valor total de las 18.113 luminarias estimadas de $5.278.209.103.
En relación con el pago de los servicios de operación y mantenimiento tomando en cuenta el número de luminarias objeto del servicio: En los Términos de Referencia se indicó claramente que los proponentes debían precisar el valor unitario de los costos de operación y mantenimiento por luminaria y su valor total y expresamente se señaló en la cláusula décima tercera de la minuta de contrato contenida en el numeral 17 de los mismos que el Municipio remuneraría el valor unitario y el valor total de las mismas que fueran objeto de operación y mantenimiento. Al responder la demanda, las convocadas admiten que los costos de operación y mantenimiento que estableció en su propuesta no son fijos sino estimados. En el formulario 7 de la propuesta del concesionario, expresamente, relaciona la cantidad de luminarias y en la columna tercera indica el “PRECIO UNITARIO” y su valor total. En la cláusula tercera se estipuló cómo debía calcularse el monto de la remuneración que, de acuerdo con lo previsto por la cláusula décima octava TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 80 del mismo debía pagarse mensualmente al concesionario por las actividades que ejecutara en desarrollo del contrato de concesión, señalando expresamente que debían multiplicarse “los precios indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem de operación y mantenimiento por el tiempo total del contrato.” En cuanto a los excedentes del flujo de caja, que deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público: Se ha acreditado que la remuneración del concesionario por las actividades de repotenciación (suministro y montaje), consiste en el pago de los precios estimados en la propuesta del concesionario para cada ítem del componente de suministro y montaje, incrementados en el IPC. La inversión del concesionario para la repotenciación ascendió a la suma de $1.026.000.000, según se ha acreditado con el Dictamen Pericial, las Rendiciones de Cuentas de la Fiduciaria y el experticio de VANCAST & ASOCIADOS LTDA. Está demostrado que en el contrato de concesión, las partes pactaron que la remuneración a que tendría derecho el concesionario sería una suma de dinero periódica indeterminada pero determinable de acuerdo con las actividades efectivamente ejecutadas por repotenciación (suministro y montaje) y operación y mantenimiento, incrementados en el IPC. Esta clase de remuneración no es extraña en la práctica a muchos contratos de concesión, pues existen unos en los cuales se pacta una suma de dinero x por litro de agua tratado, en otros una suma determinada por Kw de energía trasportada o generada, en otros por documento tramitado, en otros se pactan costos propuestos, etc., sujetos a fórmulas de ajuste, que bien puede consistir en la aplicación del IPC y, naturalmente dentro de dicha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 81 remuneración está contenida la retribución por las inversiones de capital que los concesionarios efectúen. Es claro que la retribución de la inversión efectuada por el concesionario para la repotenciación está comprendida dentro de los precios pactados por las actividades que ejecuta en desarrollo del contrato de concesión. Está acreditado que las utilidades que el concesionario ha reflejado en sus facturas no son las únicas que percibe, habida cuenta de que subcontrató todas las actividades comprendidas en el objeto del contrato de concesión por una suma de $20.000.000 mensuales, incrementados anualmente en el IPC,82 siendo dicho precio inferior en más de un 50% al que debería haber percibido mensualmente el concesionario por el mismo alcance, si sus precios se incrementan en el IPC. El concesionario propuso y así lo aceptó el Municipio de Neiva, que los precios y costos por el suministro y montaje y por operación y mantenimiento se incrementarían en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y los ingresos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público en el Índice de Precios al Productor (IPP), más el 2.5% de la demanda. Las actividades relacionadas con la expansión del sistema de alumbrado público son ejecutadas por el concesionario y por las cuales percibe remuneración y refleja utilidades, como en efecto la ha recibido, según lo evidenció el perito y consignó en su dictamen. Desde el punto de vista financiero, la estructuración financiera del proyecto de concesión que observó el perito fue precisamente la de una fuente de pago y garantía, observación que en nada contradice la conclusión a la que debe llegarse con la interpretación jurídica de las estipulaciones 82 Subcontrato celebrado entre la UT y Montajes y Suministros del Sur Ltda. y su respectivo otrosí que obran a folios 7 – 16 del Cuaderno de Pruebas No.
8. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 82 contractuales, muy por el contrario las confirma. Estando acreditados los anteriores hechos, es forzoso concluir que los excedentes que deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público son aquellos que resulten de los recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público que, previos los descuentos de consumo de energía, costos de facturación y recaudo, ingresan al patrimonio autónomo, una vez pagados al concesionario los precios y costos por suministro y montaje y por operación y mantenimiento – incrementados en el IPC, así como los gastos inherentes al proyecto por publicidad, seguros, impuestos, contingencias, comisiones y gastos fiduciarios y capital e intereses de los créditos con cargo al proyecto.
En cuanto al retorno de la inversión: Los recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público son la fuente de pago y garantía de las obligaciones correlativas a cargo del Municipio de Neiva, por las actividades de suministro y montaje y de operación y mantenimiento ejecutadas por el concesionario en desarrollo del contrato y, los respectivos saldos están destinados a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva. A la luz de lo dispuesto en el parágrafo primero de la cláusula trigésima segunda, las partes acordaron que, habida cuenta de que el Municipio pagaría el costo mensual del suministro y de operación con recursos provenientes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, en el evento de producirse su extinción o disminución, el Municipio adoptaría las medidas necesarias para mantener el equilibrio económico del contrato. Está fehacientemente demostrado en el proceso que el concesionario aportó al proyecto la suma de $1.026.000.000, principalmente, con las siguientes pruebas practicadas en el proceso: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 83 Dictamen Pericial: Al responder la pregunta 1.3. del cuestionario de la Unión Temporal sobre cuál ha sido la inversión realizada por el concesionario a lo largo de la ejecución del contrato y su respectiva aclaración.. Documento denominado “Análisis Jurídico y Financiero, Concesión Alumbrado Público de Neiva, de noviembre 2002. Rendición de Cuentas de Fiduagraria S.A., con corte agosto de 2.006, aportada por las convocadas con la demanda de reconvención y, las demás rendiciones de cuentas que obran en el proceso. En cuanto concierne con la rentabilidad o retorno a la inversión efectuada por el concesionario al proyecto, afirma que está demostrado en el proceso que la misma proviene de las utilidades que percibe dentro de los precios y costos pactados como contraprestación por las actividades que ejecuta en desarrollo del contrato de concesión y, si bien es cierto, que de acuerdo con las estipulaciones del contrato de concesión y con los documentos que forman parte del mismo, es claro que no se garantizó al concesionario un determinado retorno a su inversión, también lo es que, ello no significa que no la haya percibido durante la ejecución del contrato y ha quedado plenamente demostrado en el proceso. La Unión temporal, no obstante el reconocimiento expreso que han hecho en la contestación de la demanda las convocadas sobre el destino que debían tomar los excedentes del flujo de caja, a partir del mes de junio de 2.000 y hasta el mes de agosto del año 2.003, impartió instrucciones a la Fiduciaria sobre distribución de excedentes de la Concesión Alumbrado Público de Neiva.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 84 La Unión Temporal a partir del mes de agosto de 2.003, modifica la denominación de “distribución de excedentes de la Concesión Alumbrado Público de Neiva” y la reemplaza para impartir instrucciones de pago de los saldos en caja bajo la denominación de “retorno a la Inversión”. El testimonio del señor Nelson Eduardo Guzmán Villegas, funcionario de la Fiduciaria Agraria S.A., quien tuvo a su cargo el fideicomiso desde su inicio, afirmó que en el caso del contrato de concesión del Municipio de Neiva, en el flujo financiero no existía rubro alguno destinado al pago de la retribución por la inversión del concesionario y, sustenta los pagos efectuados por la fiduciaria por dicho concepto, en que la “renta fue concesionada”, y que por lo tanto, los recursos son del concesionario, porque así se lo hizo ver la Unión Temporal DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A.83 Nótese la confusión del funcionario de la Fiduciaria, no conoce la diferencia entre el objeto de la concesión y su remuneración. En el dictamen pericial se determinó que “La suma total de dinero que recibió la Unión temporal durante la ejecución del contrato de concesión por concepto de retorno a la inversión, se encuentran detalladas en la tabla 13 para cada fecha de pago en el período comprendido entre enero de 1.998 a marzo de 2.007.
El valor del retorno a la inversión se expresa en pesos constantes a la tasa de descuento IPC suministrada por el DANE a la fecha mayo del 2.007, siendo equivalente a $6,526,134,452.96”. Se acreditó con el Dictamen Pericial y el experticio de Vancast & Asociados Ltda., que dentro de los precios por las actividades que 83 Trascripción testimonio pg.17, Cuaderno de Pruebas No. 160-174 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 85 ejecuta el concesionario percibe sus utilidades, de donde deriva la rentabilidad de su inversión. En su dictamen el perito al dar respuesta a las preguntas Nos. 26 y 27 del Cuestionario del Municipio de Neiva, determina que dentro de los precios y costos por las actividades de repotenciación (Suministro y montaje) y por operación y mantenimiento, la Unión Temporal ha percibido utilidades en las facturas que le han sido pagadas por la Fiduciaria, por concepto de suministro y montaje, por operación y mantenimiento, por expansiones al sistema y esporádicamente por iluminación navideña y más adelante que la fuente de remuneración esta fundamentalmente determinada por el componente U del análisis del precios unitarios para la repotenciación y que la tasa interna de retorno no aparece contractualmente especificada. Estas utilidades percibidas por el concesionario son las que le permiten obtener el retorno a su inversión o retribución por su aporte al proyecto y, que el perito financiero, la calcula en un 2.91% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 41.08%, rentabilidad, por cierto, muchísimo más alta de la que obtienen inversionistas en proyectos de mucho más riesgo. Las convocadas, se “equivocan” al afirmar que su aporte ha ascendido a la suma de $4.875.462.083, pues, como ha quedado demostrado éste ascendió a la suma de $1.026.000.000 y, han querido confundir la inversión del concesionario con la inversión total del proyecto, olvidándose que, según su propio esquema de financiación, el 80% del monto de la misma provendría de créditos del Banco del Estado, con la pretendida finalidad de que se calcule su retorno sobre la totalidad de la inversión efectuada en el proyecto, independientemente de la fuente de tales recursos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 86 4.- La parte convocada en sus alegatos finales, en relación con estas pretensiones, concluye lo siguiente: En cuanto a los servicios de suministro y montaje de luminarias: Se encuentra probado el pleno cumplimiento de sus obligaciones en materia de repotenciación por parte del Concesionario, en la medida en que en ejecución del contrato fueron repotenciadas tantas luminarias como era técnicamente posible, de lo cual dan fe las siguientes pruebas documentales que obran en el expediente y que no fueron cuestionadas por el Municipio: (i) El acta de entrega de fecha 27 de julio de 1999 suscrita por el Alcalde Municipal y el contratista;
(ii) El Adendo No. 2 del Pliego de Condiciones que, bajo el aparte séptimo, estableció que: “En todo caso el ofertante deberá repotenciar las luminarias que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir con el objetivo de la presente oferta.”; (iii) El censo del 11 de marzo de 1998 cuya realización se ordenó por el Municipio al momento de la suscripción del acta de inicio de obra de fecha 30 de diciembre de 1997, a cuyo resultado se sujetaba el número definitivo de luminarias objeto de repotenciación. Está plenamente demostrado que fueron los aportes del Concesionario los que se utilizaron para financiar integralmente las labores de repotenciación encontrándose igualmente probado que la cuantía de esa inversión ascendió a la suma de $4.456’955.785, según informes de la Fiduciaria obrantes al expediente y consolidados en la comunicación de 31 de julio de 2007 dirigida al Tribunal con el fin de dar respuesta al oficio No. 001.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 87 Otras pruebas del proceso, concretamente la sumatoria de los aportes de capital propio y recursos de crédito (bancos y proveedores) arrojan un valor total aportado al proyecto de $4.585’581.934.
En cuanto al factor de indexación de los costos de suministro y montaje y operación y mantenimiento: De acuerdo con el Pliego de Condiciones, la oferta del Concesionario y el texto del contrato, el ajuste del valor del mismo se determinó con un factor fijo del 18% anual. Lo anterior se evidencia así: i) En ningún aparte del Pliego de Condiciones se impone o sugiere a los proponentes el uso de variables macroeconómicas específicas para la formulación del Flujo Financiero Proyectado.
Por el contrario, en el punto 7.10 del Marco de Referencia (folio 019 del traslado) señalan los Pliegos: “será responsabilidad del Concesionario establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión”; ii) El formulario No. 7 de la propuesta arroja un valor total por año de $557’.749.536 en valor presente al momento de la oferta.
A renglón seguido el mismo formulario establece: “EL VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $9.134’003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE DE 1997”. Aunque el formulario se refiere en su “nota” al IPC, es claro que éste se estima en el 18% fijo durante el tiempo de vigencia del contrato; de lo contrario no hubiera sido posible conciliar el mencionado valor presente del formulario No. 7 con el valor presente del renglón No. 7 de los folio 249 – 268 de la propuesta (folio 403 – 422 del traslado). iii) El 18% no es un factor inconsultamente aplicado para “estimar” un promedio aritmético, como lo sostiene la demanda.
Como puede inferirse del dictamen pericial y del testimonio del señor Andrés Taboada, este TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 88 factor es producto de una compleja ecuación que tomó variables macroeconómicas y no solamente el IPC real sino, entre otros, una serie de indicadores históricos que, como lo indica el dictamen pericial, en la respuesta a las preguntas Nos. 2.1 a 2.6 del cuestionario de la Unión Temporal, fueron tenidos en cuenta para encontrar el factor de ajuste fijo del 18% anual que se pretendió debatir en el proceso.
En cuanto al pago de los servicios de operación y mantenimiento: El Concesionario, obrando de buena fe, preparó la totalidad de su oferta con la legítima confianza de que los datos contenidos en los Pliegos de Condiciones eran fidedignos y respondían a las conclusiones de los estudios preliminares que, según la Ley 80 de 1993, debe hacer la Administración antes de celebrar cualquier contrato. El Concesionario dispuso de una infraestructura administrativa (recursos humanos), operativa (equipos y operarios) y técnica (repuestos) necesaria para atender las necesidades del servicio en la cuantía de luminarias establecida en los pliegos y por ende en el contrato. Debe tenerse en cuenta, y en el proceso está probado, que al momento de iniciarse la ejecución del contrato el Municipio dispuso la elaboración de un nuevo censo dentro de los 45 días siguientes a la suscripción del mismo, justamente porque tenía conocimiento de no haberse apoyado en estudios que le permitieran afirmar verazmente el número de luminarias que integraba el parque del sistema de alumbrado. Para el momento en que se conoció a ciencia cierta el número de luminarias, 11 de marzo de 1998, el Concesionario ya había dispuesto, en cumplimiento de sus obligaciones, de la infraestructura administrativa y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 89 operativa a que estaba obligado bajo el contrato, de modo que ya había incurrido en costos y erogaciones que le resultaba imposible reversar. Las pruebas del proceso, en especial la prueba pericial, indica (respuesta a la pregunta No. 1.12 del Concesionario) que, conceptualmente: “En conclusión, el ajuste para el concepto de repuestos se realiza mediante el uso de una regla de tres simple.
Sin embargo, no es correcto aplicar una regla de tres por ningún otro concepto dado que no tienen (sic) una relación proporcional al número de luminarias. Los conceptos a los que se refiere el perito son los que componen el Formulario No. 8 de la oferta, que integran el componente administrativo, operativo, equipos y repuestos. La prueba documental proveniente de Fiduagraria cuantifica las erogaciones que por concepto de operación y mantenimiento (ver informe del 31 de julio de 2007) se han hecho con cargo al fideicomiso, y las valora en la suma de $11.275’481.255,86 en el acumulado mes a mes para una ejecución del 99,18% de dicho rubro con corte a marzo 31 de 2007, mientras que según lo previsto contractualmente, al hacer las correcciones en el número inicial de luminarias para la misma fecha, se debería haber recibido la cantidad de $10.916’909.824,oo (Sobre el particular, véase anexo No. 1 “Cálculo de Operación y Mantenimiento de la Propuesta para cantidades corregidas”). El dictamen del perito Villarreal contiene un cálculo de este hipotético mayor valor remunerado (ver respuesta No. 8 a la pregunta No. 10 del Municipio en las Aclaraciones), cálculo que asume supuestos argumentados por la demandante, pero ajenos al contrato, como lo son: (i) la aplicación de un índice variable (IPC) cuando está claro que el mismo se pactó fijo;
(ii) un crecimiento del número de luminarias diferente al contenido en la propuesta aceptada; (iii) que la prestación del servicio se inició varios meses después TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 90 de lo previsto contractualmente por el solo hecho de que las facturas por la prestación de dicho servicio se emitieron una vez estuvieron disponibles los recursos en el fideicomiso. Conclusión forzosa de la anterior argumentación, es que el perito cumplió con la solicitud del Municipio de valorar unos escenarios a que esa parte aspira pero, como quedó explicado con suficiencia, tal valoración involucra elementos puramente hipotéticos que conllevan a conclusiones de la misma estirpe.
En cuanto a los excedentes el flujo de caja y la expansión del servicio de alumbrado público: Está probado en el proceso es que en desarrollo del contrato no se han presentado excedentes sobre los recaudos netos previstos en la propuesta, pese a lo cual el Municipio ha solicitado al Concesionario la realización de obras de expansión. El Concesionario, consciente de que su finalidad como cocontratante de la administración es colaborar con los fines esenciales del Estado y la adecuada prestación de un servicio público, ha decidido unilateralmente, sin tener obligación que se lo imponga, constituir una subcuenta llamada “Fondo para expansiones” cuya existencia está plenamente probada con los informes de fiducia, integrada por recursos que le hubieran correspondido como contraprestación de acuerdo con los términos del contrato. Según consta en los informes de fiducia obrantes al expediente, a partir del mes de abril de 2004 el Concesionario comenzó a realizar estos ‘aportes’, que han venido engrosando la mencionada subcuenta del fideicomiso con cargo a la cual se han asumido los costos de las obras de expansión del sistema que se han ejecutado hasta la presente.
Vale la pena acotar que, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 91 según el informe de fiducia (junio de 2007), el valor de esta subcuenta, sin ejecutar, a la fecha es de $3.867’563.215,26.
A junio de 2007 el valor de las obras de expansión ejecutadas, sin obligación de hacerlo, se reitera, ascendía a la suma de $587’715.123,30. Por tanto, no le asiste razón alguna al Municipio en la pretensión quinta principal de la demanda, al sugerir infundadamente, que la cabal interpretación del contrato consiste, en su opinión, que todos los excedentes del Flujo de Caja Proyectado deben destinarse a esta actividad, y que al final del contrato, de existir remanentes, éstos deben restituirse al Municipio, desconociendo: i) La verdadera intención de las partes expresada en el flujo financiero de la Propuesta y en el texto del contrato, particularmente en las cláusulas décima octava, trigésima primera y trigésima segunda, donde se reconoce que el Municipio cedió la totalidad de la tasa al Concesionario y que, como es claro, la obligación del Municipio de proveer a expansiones del sistema, sólo tendría lugar, sí y sólo sí, se presentaren excedentes sobre los ingresos netos proyectados, cosa que no ha ocurrido en el presente caso; ii) La titularidad de los excedentes del Flujo Financiero que conforman la remuneración a que tiene derecho el Concesionario tal como, de manera inequívoca lo reconoció el Concepto del 7 de marzo de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Magistrado Ponente Enrique José Arboleda Perdomo, los cuales, por disposición del artículo 30 de la Ley 105 de 1993, aplicable por analogía al caso presente,84 pertenecen exclusivamente al Concesionario, porque fue éste el que con sus propios recursos aportó el 100% de la inversión inicial, estimada 84 La Ley 105 de 1993 debe aplicarse por analogía al no existir norma especial que regule la materia de alumbrado público, en este sentido, de conformidad con el artículo 8 de la Ley 153 de 1887.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 92 como necesaria para repotenciar a satisfacción del Municipio el sistema de alumbrado público; iii) La naturaleza onerosa y los fines del contrato de concesión, así como el interés legítimo del Concesionario en el resultado del contrato; iv) La Resolución número 043 de 1995 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas que prohíbe que los excedentes finales sean destinados para algo distinto a expansión o mantenimiento.
En cuanto al retorno de la Inversión: Para dar fundamento a las pretensiones incoadas por el Municipio y tendientes a que se declare que el Concesionario ha violado el contrato porque no tiene derecho a percibir un retorno a su inversión, la demandante pretende ignorar la esencia misma del Contrato de Concesión que motiva al Concesionario a realizar la prestación, total o parcial, de un servicio público a cambio de una remuneración. De acuerdo con la definición de la Ley 80 de 1993, 85 es elemento esencial del Contrato de Concesión la remuneración a cargo del Estado y a favor del Concesionario, que le garantice la contraprestación por el adecuado funcionamiento y prestación del servicio público, así como la totalidad de la inversión por su cuenta y riesgo. En el examen realizado por la Corte Constitucional a la exequibilidad de la cláusula de reversión, que se entiende pactada en todo contrato de concesión, 86 y que concluye que la reversión no es una medida de expropiación sin indemnización, sino una equitativa retribución a la entidad concedente que encuentra su equilibrio en el derecho que a lo largo del 85 Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 4. 86 Corte Constitucional, sentencia C – 250 de 1996, Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 93 desarrollo del contrato, y también como elemento esencial del mismo, tiene el Concesionario de obtener para sí la remuneración que le permita recuperar las inversiones y cubrirse de los riesgos asumidos en su rol de colaborador de la administración en el cumplimiento de sus fines. Este punto fue comprendido con iluminado entendimiento por el Consejo de Estado, en concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de 7 de marzo de 2007, en una consulta respecto de un contrato de concesión al sostener que cuando la financiación inicial está a cargo del concesionario y el pago del valor total del contrato se hace con la cesión de una renta: “…los ingresos por concepto de peaje (en el presente caso la TAP) que ‘se asignan’ al concesionario particular con la precisa finalidad de ‘retornarle el capital invertido’, se configuran, por autorización de la ley en un instrumento de pago al concesionario, y por ende, son de él” (Negrillas del texto original). Por estas razones, sostener como lo hace la demandante que el Concesionario recibió sumas de dinero a las que no tenía derecho por concepto de retorno a la inversión, resulta un contrasentido porque ignora: i) Que el retorno a la inversión de capital fue previsto por el Municipio como condición esencial contenida en los Pliegos y propuesto por el Concesionario al formular la oferta.
No de otra forma se explica la conclusión a la cual llegó el perito en el sentido de que la TIR del proyecto es del 49,865% ii) Que, habiéndose aceptado la oferta y suscrito el contrato tanto los pliegos como la oferta pasan a ser parte integrante e inescindible del contrato; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 94 iii) Que, no existiendo petición alguna tendiente a que el Tribunal declare que el contrato objeto de este proceso no es de concesión, no le está dado a las partes o al juez del contrato trocar la naturaleza jurídica del contrato, aceptada, confesada y no discutida en este proceso.
Finalmente concluye la parte convocada respecto de estas pretensiones El Municipio fue el que diseñó el marco general que habían de atender los proponentes que aspiraban a operar, como concesionarios, el sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva, al extenderles, libre y autónomamente, los Pliegos de Condiciones y sus Adendos; Los Pliegos de Condiciones a los cuales hubieron de acogerse los proponentes no limitaban la capacidad de estos últimos para diseñar el esquema financiero que tuvieran a bien proponer, con la única condición de que el mismo garantizara la viabilidad de la concesión; La oferta del Concesionario era explícita al señalar tanto en los formularios 6 y 7 como en el Flujo Financiero Proyectado, que el régimen económico de su propuesta estaba atado al 18% fijo anual como factor de indexación de su remuneración por repotenciación y operación y mantenimiento; El Municipio ha ejecutado el Contrato de Concesión sin reparos durante lo que va corrido de su vigencia y sólo a partir de la convocatoria a este proceso ha puesto de presente su muy particular interpretación sobre el alcance y contenido de las obligaciones del Concesionario, conducta que no se compadece con la que ha observado por más de 8 años, que desconoce el hecho de que el servicio se ha operado y mantenido con niveles óptimos de eficiencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 95 y que ha sido objeto de todas las expansiones que el Municipio ha propuesto a pesar de la comprobada inexistencia de ingresos netos excedentes a los previstos en el Flujo Financiero Proyectado. De igual manera el Municipio, contraviniendo sus propios actos, generó en el Concesionario la legítima confianza de poder conciliar anticipadamente modificaciones a la estructura financiera del contrato, sin necesidad de aumentar las tarifas de la TAP a cargo de los contribuyentes. También desconoce el Municipio sus propios actos, y concretamente sus obligaciones contractuales, al pretender inducir en error a este Tribunal guardando silencio sobre la responsabilidad que le cabe en punto del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, de conformidad con la cláusula trigésima segunda (Parágrafo Primero). De la misma forma, el Municipio pretende desconocer las consecuencias de su conducta también en lo relativo a la forma como se ha afrontado la problemática de las expansiones del sistema, que claramente refleja, según lo ha sostenido el Concesionario en el proceso, que el Flujo Financiero Proyectado fue aceptado en su integridad por el Municipio y que ante el déficit que el mismo ha acusado históricamente, el Concesionario ha renunciado a parte significativa de su remuneración para facilitar la expansión del sistema. 5.
El señor Agente del Ministerio Público, previo análisis de los documentos y de aspectos controvertidos, manifiesta que comparte y respalda las pretensiones del Municipio de Neiva y por lo tanto solicita al Tribunal acceder a las mismas. Puntualmente considera lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 96 En cuanto al suministro y montaje de luminarias para repotenciar el sistema de alumbrado público del Municipio: Manifiesta que en los términos de referencia las cantidades de luminarias eran estimadas y la propuesta presentó una cantidad igualmente estimada, mientras se obtenían cifras más exactas mediante la realización de un inventario.
Por lo tanto, que el concesionario tiene derecho a recibir la remuneración por las actividades efectivamente ejecutadas, pues lo contrario comportaría un detrimento del patrimonio del Municipio de Neiva. En cuanto a la remuneración al concesionario como contraprestación de su obligación de operar y mantener la infraestructura del servicio de alumbrado público: Enfatiza en que las normas legales que regulan la actividad contractual del Estado propenden por el equilibrio contractual y la protección del particular contra circunstancia ajenas a las partes que alteren las condiciones del contrato durante su ejecución o contra eventuales desmanes de la administración. Añade que las partes al momento de firmar el contrato generaron entre ellas una situación de equilibrio, consistente en que los precios se incrementarían en el IPC, no obstante durante la ejecución del mismo, debido a la errada interpretación del concesionario, se aumentaron los precios en un porcentaje diferente, de manera tal que se afectaron los intereses del Municipio de Neiva.
Continúa diciendo que la cláusula contractual relativa a la retribución de concesionario, no implica, como mal lo entendió el concesionario, que los remanentes del recaudo por concepto de impuestos de alumbrado público fueran a quedar a su favor una vez practicadas las deducciones por el valor de energía consumida, los costos de efectuar la facturación y el recaudo y lo correspondiente a la interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 97 Para el Agente Especial la indicación de la fuente de la cual provendrían los recursos con los cuales se pagaría al concesionario la remuneración por su servicio de operación y mantenimiento durante los veinte años de vigencia del contrato, no implica que la totalidad del recaudo de la tasa de alumbrado público fuera a constituir la remuneración del concesionario.
Adicionalmente considera que ni el contrato ni ninguno de los documentos que lo integran, en modo alguno, ni a título alguno asignó la propiedad de los remanentes a la Unión Temporal ni a ninguna de las sociedades que la integran. Concluye diciendo que “se debe rechazar el argumento de las demandadas en el sentido de que por el principio del a relatividad e intangibilidad de los contratos, al estipulación concerniente a la remuneración del concesionario como prestación a sus obligaciones se pactó de “manera global y por su cuenta y riesgo”, es decir, que los costos individuales, si bien son un “rubro indicativo contentivo de la propuesta”, ello “no significa que los mismos deban cancelarse en forma individual como lo pretende ahora la convocante, (…) tal y como se refleja en el flujo de caja concertado por ellos como elemento integrante del negocio jurídico.”” En cuanto a la indexación de los costos de operación y mantenimiento de la infraestructura de alumbrado público: Afirma que en contrato de concesión no estableció un 18% anual de porcentaje fijo para indexar el referido rubro durante los 20 años de vigencia del contrato, sino que estableció el valor del contrato como una cuantía indeterminada, pero determinable en el tiempo de ejecución. Añade que el dictamen pericial demuestra que el valor recibido por el concesionario es varias veces mayor que le valor que ha debido recibir el indexando los costos de operación y mantenimiento en el IPC anual, y que desde la propuesta, el concesionario buscó prever los mecanismos, para que las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 98 condiciones económicas del contrato no se vieran afectadas durante los vente años de concesión. La esencia era mantener un valor constante y por lo tanto, el contratista no debió haber ordenado y recibido pagos por operación y mantenimiento del servicio de alumbrado públicos indexados al 18% anual o 1.5% mensual.
Menciona que el artículo 28 de la Ley 80 da la directriz legal para interpretar las reglas contractuales. Concluye diciendo que no le asiste razón a las convocadas al haber aplicado y pretender continuar aplicando un porcentaje fijo de indexación de los costos durante los veinte años de duración del contrato. En cuanto a la expansión del servicio de alumbrado público, expresa que el saldo de caja de la Fiducia no es parte de la remuneración del concesionario, no le pertenece a ningún título y no corresponde a ninguna retribución por su inversión, pues ello no se pactó en el contrato.
Por el contrario existe la disposición contractual expresa que destina a la expansión del servicio de alumbrado público dichos excedentes, en tanto exista, por o tanto, no cabe especulación ni deducción en cualquier otro sentido, y solo resta atender a la letra del contrato que constituye la expresión de la voluntad de las partes. En cuanto al retorno de la inversión: Considera el señor Agente del Ministerio Público que el contrato con absoluta claridad estableció que para el manejo económico además de las recursos provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y de crédito, y que para el manejo de los recursos económicos se constituirá la fiducia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 99 Agrega que en los términos de referencia se estableció como responsabilidad del concesionario el establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión. Así mismo dice que el dictamen pericial como los documentos obrantes en el proceso, permiten determinar que la remuneración del concesionario consistió en el componente utilidad de los costos y precias de operación y mantenimiento y de las expansiones realizadas al sistema, de donde se deriva el retorno de la inversión efectuada por el concesionario.
Así mismo afirma que al concesionario no se le garantizó una tasa determinada de retorno de la inversión de capital. Concluye que según el dictamen pericial y el experticio que obran en el proceso, el concesionario ha percibido una razonable tasa interna de retorno por los recursos de capital invertidos en el proyecto provenientes de las utilidades percibidas.
Consideraciones del Tribunal: 1ª. La cosa juzgada. El Tribunal, refiere, prima facie al argumento de la Parte Convocada en cuanto, en su sentir, algunas de las pretensiones fueron decididas por el Consejo de Estado al revocar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Huila el 17 de marzo de 2005, lo cual impide invocar los mismos hechos para sustentar la causa en éstos y, asimismo, al pronunciamiento de la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Seccional de Neiva respecto a que el valor mensual y anual de los costos del servicio de operación y mantenimiento no está relacionado con el número de luminarias a mantener.
A partir del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil se enuncian por elementos, requisitos o presupuestos de la cosa juzgada, o sea, “la cuestión jurídica discutida plenamente en juicio y resuelta por sentencia que deba cumplirse” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 100 (G.J. XLIX, 103) 87, la identidad del objeto (eadem res), la identidad de la causa (eadem causa petendi) y la identidad de las partes (eadem conditio personarum).88 La identidad de partes, entendida desde el punto de vista jurídico, atañe a la misma posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a ésta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio (LVI, 307, CLI, 42).
La identidad del objeto, concebida como “el bien corporal o incorporal que se reclama, o sea, las prestaciones o declaraciones que se piden de la justicia” (CLXXII, 21), implica la de pretensión o excepción y, la identidad de la causa, 87 Guillermo Cabanellas, Edición 1981, tomo 1, p. 397, Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual;
Eduardo J. COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil ed. Desalma, p. 400; Giuseppe CHIOVENDA, Principios de derecho procesal, T. II, Madrid, Reus, p. 460;Jaime GUASP, Derecho procesal civil, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, pp.548 ss. Enrico Tulio LIEBMAN, Eficacia y autoridad de la sentencia, Trad. Sentís Melendo. Buenos Aires, 1946, p. 48. 88 K. SCHWAB H., El Objeto Litigioso en el Proceso Civil, Ejea, Buenos Aires, 1968, pp. 198 a 210.
Corte Constitucional, Sentencia C-774 de julio de 2001, Ponente, Rodrigo Escobar Gil, puntualizando: “(…) Para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: — Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.
Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. — Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.— Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaren vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada”.
En el mismo sentido, Corte Constitucional, Sentencia C- 680 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-554 de 2001, M.P. Clara Inés Vargas Hernández; Sentencia C-4 de enero de 2003, Ponente, Eduardo Montealegre Lynett, Exp. D- 4041; Sentencia T-162 de abril 30 de 1998, Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz, Expediente T- 149814; Sentencia T-652 de noviembre 27 de 1996.
Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Ponente, Maria Elena Giraldo Gómez, Sentencia 22521 de febrero 27 de 2003. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 101 “motivo o fundamento inmediato del cual una parte deriva su pretensión deducida en el proceso” (CLXXVI, 153), de sustento fáctico o normativo89, constituyéndose ambas en los limites objetivos de la cosa juzgada, esto es, “el objeto decidido, de un lado; y del otro, la causa invocada para lograr la decisión, que si bien están entre sí íntimamente relacionados, responden sin embargo a dos cuestiones diferentes: sobre qué se litiga y por qué se litiga” (CLXXII, 20 y 21).
En oportunidades, como destaca la jurisprudencia de la casación civil, la determinación de “lo que es materia de decisión en la sentencia, o sea su objeto en sí mismo considerado, y la razón o causa de pedir el reconocimiento del bien jurídico” (CLXXII, 21), pueden revestir cierto grado de dificultad.90 La cosa juzgada, en la perspectiva tradicional, actúa respecto "del bien juzgado, el bien reconocido o desconocido por el Juez”91 y deducido en el juicio por el actor frente al demandado (res in iudicium deducta) cuando entre las mismas partes de un proceso anterior y de otro posterior, confluye la misma causa y objeto, haciendo inmutable, definitiva e inatacable la decisión pronunciada en precedencia (anterius) respecto de los asuntos objeto de previo debate (primus), sea por la suposición de un status de verdad legal (res iudicata pro veritate habetur), bien por declaración de certeza, ora por razones de seguridad, certidumbre y estabilidad del orden jurídico (C.P. Preámbulo, arts. 2º y 228). 92.
La cosa juzgada, usualmente se hace valer por la vía de excepción, incluso susceptible de declaración oficiosa93. Nada obsta, empero, incoar la cosa juzgada 89 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 15 de julio de 2000, exp.5218; cas. civ. 24 de julio de 2001, exp. 6448 y cas. civ. 30 de octubre de 2002, exp. 6999. 90 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ.
Agosto 12 de 2003, exp. 7325: 91 Giuseppe CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil, T. I, Reus, Madrid, 1954, 338 ss. 92 Corte Constitucional, Sentencia C-548 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz, anotando: “La firmeza de las decisiones es condición necesaria para la seguridad jurídica”. 93 Art. 306 Código de Procedimiento Civil.
Resolución sobre excepciones. Cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción, deberá reconocerla oficiosamente, en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 102 como una pretensión, cuando, desde luego, se presenta una controversia entre las partes al respecto, en cuyo caso, frente a la misma, el juzgador habrá de determinar y reconocer su operancia o inoperancia y, en éste último caso, decidir la causa.
Bajo las premisas precedentes y descendiendo al caso concreto, el Tribunal, analizará la cosa juzgada respecto de las controversias planteadas en este proceso y las decididas con anterioridad en la sentencia previa, cuyos límites, proponen esencialmente un problema de identificación de la razón hecha valer (ragione fatta valere) en juicio y ya decidida (BETTI), conforme a las siguientes precisiones: Identidad de las partes Este presupuesto no coincide plenamente, como que las partes del proceso de Acción Popular no son exactamente las mismas.
En efecto, en este asunto, las partes son el Municipio de Neiva y la U.T. conformado por las sociedades DISELECSA LTDA e I.S.M. S.A., titulares de la relación jurídica sustancial derivada del Contrato de Concesión y de la relación jurídica procesal controvertida, en tanto, la acción popular se instauró por el señor Alberto Poveda Perdomo contra el Municipio de Neiva y la U.T. Por demás, en las diligencias previas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, resulta palmario que la acción penal corresponde al Estado. Identidad de objeto y de causa Estos presupuestos tampoco coinciden.
En este proceso se ejerce la acción contractual pretendiéndose, bien el correcto entendimiento del negocio jurídico y la responsabilidad negocial, ya por incumplimiento, ya por desequilibrio económico, y las prestaciones consecuenciales. Por el contrario, la acción popular promovida por el ciudadano Alberto Poveda Perdomo, pretendía a la protección de los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 103 derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público.
Así mismo, la acción penal procura la investigación de la comisión de un hecho punible, sus autores y la responsabilidad penal. Por las anteriores razones, las partes, el objeto y la causa de este proceso y el de Acción Popular concluido mediante la sentencia proferida el 19 de julio de 2006 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, Proceso AP-4100012331000200300300 01, Actor, Alberto Poveda Perdomo Vs. Municipio de Neiva, revocatoria de la del 17 de marzo de 2005 del Tribunal Administrativo del Huila), naturalmente son diferentes.
En idéntico sentido, la inhibición contenida en la Resolución dictada el 20 de mayo de 2005 por la Fiscalía Décima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Neiva, tiene partes, objeto, causa y efectos diferentes. 2ª. El tipo contractual celebrado y su régimen jurídico. El Contrato No. 001 de 1997, es contrato estatal de concesión celebrado entre el MUNICIPIO DE NEIVA, entidad territorial de la República, persona jurídica de derecho público y entidad estatal y las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA –DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, miembros de la Unión Temporal (arts. 6º, 7º, 22.3, 24 -numeral 5, literal a)- 32-parágrafo 2º- Ley 80 de 1993 y 3º del Decreto 679 de 1994) DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A.- personas jurídicas de derecho privado, y está sometido al régimen jurídico de las Leyes 80 de 1993,143 de 1994 y sus normas reglamentarias, de obligatoria y preferente aplicación en las materias reguladas y, en lo no previsto, al Derecho Privado, en coherencia con sus finalidades y directrices (Artículos 10, C.C; 13 y 40, Ley 80 de 1993; 8º.
Decreto 679 de 1994), siéndole aplicable la preceptiva constitucional respecto de los principios del interés público, social o general, de la función administrativa y los servicios públicos (Artículos 1 y 209 de la Constitución Política). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 104 El término concesión, proviene del derecho administrativo y en especial de la concesión de servicios públicos, encuentra antiguos precedentes, se caracteriza por su función práctica o económica social al constituir mecanismo idóneo para la gestión, organización, funcionamiento, prestación o explotación de un servicio útil a la comunidad, el otorgamiento de un derecho temporal de uso de un bien público, la explotación de un bien o recurso estatal e incluso de un monopolio estatal ( v.gr, loterías, recursos naturales, disposición de basuras, playas, puertos de servicios públicos, etc).
Desde el punto de vista del derecho administrativo, el vocablo es genérico y comprensivo de la concesión de servicio público, obra pública y uso de bienes de dominio público, a contrariedad de la contratación particular, en la cual, es negocio jurídico caracterizado por el otorgamiento de un derecho transitorio, exclusivo y personal a la explotación de un bien o servicio por cuenta y riesgos propios y a cambio de una contraprestación, utilidad o beneficio uniforme.
Esta disimilitud impide un tratamiento conceptual homogéneo. 94 Sin embargo, en las relaciones jurídicas de derecho administrativo, refiere a la gestión de un servicio público o al disfrute de un bien demanial y, por su virtud, se gestiona de manera indirecta la prestación de los servicios públicos cuya titularidad permanece en el Estado y, su prestación o explotación en el concesionario, quien por ello asume con los riesgos de la empresa. 95 En efecto, "la concesión de servicio público puede definirse como el acto de derecho público por el cual la administración encarga temporalmente a una persona la ejecución de un servicio público, transmitiéndole ciertos poderes jurídicos y efectuándose la explotación bajo su vigilancia y control, pero por cuenta y riesgo del concesionario".96 94 VM.
Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos, Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. 95 Fernando Garrido Falla, Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 358 ss 96 Enrique Sayagues Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo, l972, pp. 12 ss).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 105 Dentro de la tipología negocial, la concesión, no obstante la diversidad conceptual (acto administrativo, acto reglamentario, delegación funcional, contrato privado o público, acto mixto, etc.), constituye un negocio jurídico, rectius, contrato estatal, por el cual, el Estado confía a una persona natural o jurídica, pública o privada, en forma transitoria y exclusiva, la organización, funcionamiento, prestación, operación, explotación o gestión de un servicio público, por su propia cuenta, riesgo y costo a cambio de una contraprestación, consistente, ya en beneficios, estímulos, ayudas, garantías, subvenciones estatales, ora en el precio del servicio percibido de los usuarios, bien en unas y otras, del que dimanan relaciones jurídicas diferenciales entre el Estado, el Concesionario y los usuarios del servicio.
Dicho contrato ostenta nomen, tipicidad y disciplina legal97, es intuitus personae, oneroso, bilateral o de prestaciones correlativas y de ejecución sucesiva, prolongada o progresiva en el tiempo.98 El artículo 32, numeral 4° de la ley 82 de 1993, previa indicación de su naturaleza de contrato estatal, define la concesión- de obra o de servicios públicos- en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, 97 Art. 32 de la Ley 80 de 1993, Vid.
L. BIGLIAZZI, U. BRECCIA, F. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto Civile, T. I, Vol. 2, UTET, Turin, n.28, pp. 647; G. DE NOVA, Il tipo contrattuale, pp. 174 ss; BUSNELLI, Tipicitá e atipicitá nei contratti, Milano, 1983. 98 Corte Constitucional, Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell; Sentencia C- 250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara;
Sentencia C-711 de 1996, Ponente: Eduardo Cifuentes; Sentencia C-126 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero; Sentencia C-350 de 1997, Ponente, Fabio Morón Díaz; T-551, M.P. Drs. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz; Sentencia C-647 de 1997. MP Fabio Morón Díaz; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 7 de marzo de 1994;
André De Laubadere., “Traité du Droit Administratif”. París. 1934. Tit. I-, M. Maria Diez, Derecho Administrativo, III, Contratos, Función pública, Bibliográfica Omeba, Editores Libreros, Buenos Aires, 1967, pp. 267. Roberto Dromi Derecho Administrativo, Edic. Ciudad Argentina, Buenos Aires Argentina, 1994; Fernando Garrido., Tratado de Derecho Administrativo, T. II, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, pp. 358 ss;
Enrique Sayagues Laso, Tratado de derecho administrativo, Montevideo, 2a. ed., Montevideo, 1972, pp. 12 ss. G. Vedel, Derecho Administrativo, Biblioteca jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 708. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 106 tasas, valorización, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.99 La Corte Constitucional, en sentencia C-250 de junio 6 de 1996, Proceso D-1064, Ponente, Hernando Herrera Vergara, concretó los caracteres relevantes de este contrato, así: “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal – concedente – y otra persona – concesionario -; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto al construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión será en su totalidad del concesionario, hasta tanto este obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son los de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales o de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.
El contrato de concesión es, pues, un contrato del Estado cuya finalidad es el uso de un bien público o la prestación de servicios públicos, que en principio, como así lo dispone el estatuto superior, le corresponde prestar al Estado. Su objeto está directamente relacionado por tanto, con el interés general, el cual está representado en una eficiente y continua prestación de los servicios y en la más oportuna y productiva explotación de los bienes estatales.
Derivado de su naturaleza eminentemente administrativa, el contrato de concesión lleva implícitos beneficios contractuales para el Estado, los cuales se originan en la necesidad de otorgar medios jurídicos que le aseguren al Estado la ausencia de intervalos, por ejemplo, en la 99 En el mismo sentido, el artículo 55 de la Ley 143 de 1994, en lo pertinente, dispone: ”Artículo 55.- Mediante el contrato de concesión, la Nación, el departamento, el Municipio o Distrito competente podrán confiar en forma temporal la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, a una persona jurídica privada o pública o a una empresa mixta, la cual lo asume por su cuenta y riesgo, bajo la vigilancia y el control de la entidad concedente”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 107 prestación de un servicio público, que afecte los derechos de la colectividad o de los usuarios de los bienes”. Posteriormente, en sentencia C-126 de 1998100, reiteró: “32- Tal como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia de esta Corte y de otras corporaciones judiciales101, por medio de la concesión, las entidades estatales otorgan a una persona, llamada concesionario, la posibilidad de operar, explotar, o gestionar, un bien o servicio originalmente estatal, como puede ser un servicio público, o la construcción, explotación o conservación de una obra o bien destinados al servicio o uso público.
Las labores se hacen por cuenta y riesgo del concesionario pero bajo la vigilancia y control de la entidad estatal, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación. Como vemos, el contenido de la relación jurídica de concesión comprende un conjunto amplio de deberes y derechos del concesionario, así como de facultades y obligaciones de la autoridad pública, todo lo cual se encuentra regulado de manera general en la ley pero puede completarse, en el caso específico, al otorgarse la respectiva concesión. Pero en todo caso es propio de la concesión que el Estado no transfiere el dominio al concesionario, ya que sigue siendo de titularidad pública.
Por esa razón, esta Corte ha admitido el otorgamiento de concesiones para la explotación de recursos de la propiedad estatal, como las salinas, pues es claro que por medio de esta figura se procura la explotación y administración de estos bienes de tal manera que se preserva la titularidad “que se le reconoce (al Estado) y de la cual no puede desprenderse102”.
De otro lado, y ligado al interés público que acompaña este tipo de relaciones jurídicas, las autoridades deben ejercer una permanente vigilancia sobre el concesionario a fin de que cumpla adecuadamente sus obligaciones, “lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio103”.
Así, específicamente en materia de recursos naturales, como el agua, esta Corte ha especificado que la concesión simplemente otorga “el derecho al aprovechamiento limitado de las aguas, pero nunca el dominio sobre estas”, por lo cual “aun cuando la administración haya autorizado la concesión, sin embargo, conserva las potestades propias que le confiere la ley para garantizar el correcto ejercicio de esta, así como la utilización eficiente del recurso, su preservación, disponibilidad y aprovechamiento de acuerdo con las prioridades que aquella consagra104”.
(Resaltado fuera de texto). Los de concesión son contratos de larga duración para permitir, de una parte, la eficaz ejecución de su objeto y la realización de las distintas actividades que 100 M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. 101 Ver, por ejemplo, Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 102 Sentencia C-647 de 1997.
M.P. Fabio Morón Díaz. 103 Corte Constitucional. Sentencia C-250 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara. 104 Sentencia T-379 de 1995. M.P. Antonio Barrera Carbonell. Consideración de la Corte
5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 108 comporta y, de otra parte, la adecuada contraprestación al concesionario y amortización o recuperación de las inversiones realizadas. La retribución, remuneración o contraprestación es un derecho del concesionario y elemento esencial del contrato (esentialia negotia) necesario e imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C. C. y 898 (2) del C. de Co.) y podrá consistir en una suma periódica, única o porcentual, en una participación sobre la explotación, en derechos, tasas, tarifas, valoración o en cualquier otra modalidad acordada por las partes, con sujeción al ordenamiento (Art. 32, Ley 80 de 1993).
En su estructuración ostenta particular relevancia el esquema financiero, costos e inversiones, la duración del contrato, las obras, servicios o actividades, las prestaciones, los riesgos asumidos y las garantías estipuladas. Usualmente, la retribución del concesionario, se proyecta en una suma única “global”, “alzada”, fija (“lump sum”) o porcentual y variable, determinada o indeterminada y determinable, pero puede adoptar otra modalidad105, incluso resultante de la aplicación de un valor o porcentaje a cada actividad, bien o servicio.
Sea que se pacte de una u otra forma, naturalmente, al contrato estatal de concesión aplica el equilibrio económico106, principio rector imperativo de la contratación estatal (Artículos 4º, numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numeral 1º, 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del C. C. A.)107 y actúa en todas aquellas hipótesis en las cuales se estructuren 105 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA y TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ.
Curso de derecho administrativo I, 10ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2000, p. 718. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de octubre 12 de 2000: “(…) La Sala responde: 2. La regulación legal del contrato de concesión admite diversas formas de remuneración consistentes en la participación de la explotación del bien, actividad o monopolio, o en una suma periódica, única o porcentual, o en cualquiera otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden, en virtud de la autonomía la voluntad." 106 Miguel MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Abeledo Perrot,Tomo II, Buenos Aires, 1978, pp. 471-472.
“Es de la esencia misma de todo contrato de concesión hallar y realizar, en la medida de lo posible, un equilibrio entre las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas. La explotación de un servicio público puede ser concebida a priori como onerosa o como remunerativa. Las ventajas acordadas al concesionario y las cargas que le son impuestas, deben balancearse de manera que forme la contrapartida de los beneficios probables y de las pérdidas previstas.
En todo contrato de concesión hallase también implícita, como un cálculo, la equivalencia honrada, entre lo que se otorga al concesionario y lo que se le exige. Y esté cálculo de equivalencia es esencial al contrato”. En igual sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 107 Cfr. Consejo de Estado.
Sección 3ª. Sentencia de octubre 24 de 1996 C.P. Daniel Suárez Hernández: “La ecuación financiera del contrato es una figura de imperativo legal, que se aplica con independencia de que las partes la hubieren pactado o no”. En igual sentido, Corte Constitucional. Sentencia C-892 de agosto 22 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Artículos 4º, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 109 sus causas con independencia de la modalidad acordada, sea global, sea unitaria, fija, variable, determinada o indeterminada y determinable o cualquier otra admisible con sujeción a la ley. 108 Es de la esencia de este contrato, su ejecución "por cuenta y riesgo del concesionario" (Artículo 32 de la ley 80 de 1993) y, por consiguiente, éste es un elemento (esentialia negocia) necesario e imprescindible para su existencia (Artículo 1501 del C. C. y 898 (2) del C. de Co.). 109 La expresión “por cuenta y riesgo del concesionario”, no implica la asunción general e ilimitada de todos los riesgos de la contratación. A este respecto, los riesgos constitutivos de la esencia o definición de la concesión, están referidos a la numerales 3º, 8º y 9º-, 5º, numerales 1º y 14, 25, numerales 13 y 14, 26, numeral 2º, 27, numeral 1º, 28 y 50 de la Ley 80 de 1993, 16 de la Ley 446 de 1998 y artículo 87 del C. C. A. 108 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en Sentencia 10929 de octubre 15 de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque;
Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto de 26 de agosto de 1998, Rad. 1121, Ponente, César Hoyos Salazar; Concepto 1439 de julio 18 de 2002, Ponente, Susana Montes de Echeverri, anotando “(…) en el contrato por precio global, el valor establecido en la cláusula de valor es vinculante y genera, por lo mismo, obligaciones mutuas pues señala la contraprestación a que tiene derecho el contratista por su trabajo pero, a su vez, señala para él la obligación de ejecutar la totalidad de la obra por ese precio.
(…)Por el contrario, en los contratos a precio indeterminado pero determinable por el procedimiento establecido en el mismo contrato (precios unitarios, administración delegada o reembolso de gastos), la cláusula del valor en el mismo, apenas sirve como indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero no tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto.
En estos eventos, tal cláusula sólo cumple la función de realizar un cálculo estimado del costo probable, esto es, ese estimativo necesario para elaborar presupuesto o para efectos fiscales; pero el valor real del contrato que genera obligaciones mutuas sólo se determinará cuando se ejecute la obra y, aplicando el procedimiento establecido, se establezca tal costo”. 109 cfr. André DE LAUBADERE, Obra citada.
Tomo I. Pág. 288. Sobre la noción de “riesgo”, vid. R. DEMOGUE, Traité des Obligations, cit., No. 113; A. ROCHA, De la prueba en derecho, Bogotá, 1949, pp. 337 ss; M. PLANIOL et. G. RIPERT, Tratado práctico de Derecho Civil Francés, T. VI, Las obligaciones (Primera Parte), Trad. esp. Mario Díaz Cruz, Cultural Habana S.A., Habana, 1936, n. 478, pp. 668 y 669.
Críticas n. 480, pp. 60-672; F. COSENTINI, Rischio, Teor, gen. Il Digesto Italiano, Torino, xx, 1916, p. 1044; M. G. SARMIENTO GARCIA, “La teoría del riesgo y la responsabilidad civil”, “Estudios de Derecho Privado”. Homenaje al Externado en su Centenario. Publicaciones U. Externado de Colombia, 1.986, pp. 201 y 202. Eduardo García de Enterria y Tomás – Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Civitas, Madrid, 2001, Pags 737 y 738 Fernando HINESTROSA, Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, 2002, T.1 Págs. 763 y 764;
Niklas LUHMANN, El Concepto de Riesgo, en Las Consecuencias Perversas de la Modernidad, Anthropos, Barcelona 1996, Pág. 123. C.S.J, cas. 30 noviembre. 1935, XLIII, 175 ss; 14 de marzo de 1938, G.J.,T.XLVI, pp. 216 ss; 14 de mayo de 1938, G.J.T.XLVI, p. 561; 3 de mayo de 1965; Dic 7 de 1943, G.J.T.LVI, p.340; 21 de febrero de 1941, G.J.T.LXI, p. 777; abril 5 de 1962, T.XCVIII;
Mayo 18 de 1972, G.J.T. CXLII, 188. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 110 empresa, negocio, actividad, gestión o explotación empresarial y comercial del concesionario y a lo expresamente pactado.
Tampoco la ejecución del contrato por cuenta y riesgo del concesionario determina su naturaleza conmutativa o aleatoria, ni excluye el equilibrio económico.110 Por lo general, se trata de riesgos corrientes, normales u ordinarios, "razonables", proporcionados o equilibrados” e inherentes al alea normal, sin que pueda entenderse su asunción ni extensión a la totalidad, ni de manera ilimitada y desproporcionada, en cuanto, es inadmisible "que en una relación contractual de derecho público (y en cualquier relación, se anota), el contratista deba asumir afectaciones imprevisibles o extraordinarias, de suficiente entidad para afectar la estructura económica del contrato".111 110 Los laudos arbitrales del 10 de julio de 2000, Tribunal de Arbitramento de Occidente y Caribe Celular V. La Nación – Ministerio de Comunicaciones y de mayo 10 de 2000, Tribunal de Arbitramento de Comcel S.A. contra la Nación-Ministerio de Comunicaciones, respecto del contrato de telefonía móvil, sostienen su carácter aleatorio.
Se sostiene la naturaleza conmutativa del contrato de concesión, entre otros, por Guillermo Fanelli Evans. “La ecuación económico-financiera en las concesiones de obra y de servicios públicos”, en “Concesiones en Infraestructura”, Ministerio de Hacienda, CAF y Coinvertir, p. 35; Susana Montes de Echeverri y Patricia Mier B., “Concesiones Viales.
La inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos”, en “Revista de Derecho Público de la Universidad de Los Andes” No. 11, p. 66; Laudo arbitral de 18 de diciembre del 2000, Tribunal de Arbitramento de Construcciones e Inversiones Santana S.A. – Prosantana S.A. y Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá;
Laudo arbitral de 26 de enero del 2001, Tribunal de Arbitramento de Sociedad Orlando Riascos y Cía. S. en C. contra el FONDATT; Laudo Arbitral de 24 de agosto de 2001, Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta- Paraguachón S.A.- INVIAS; Laudo arbitral de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión;
Laudo arbitral de 26 de noviembre de 2001 Tribunal de Arbitramento de Caracol Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 2 de agosto de 2002, Tribunal de Arbitramento de Diego Fernando Londoño Reyes contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004, Tribunal de Arbitramento de RCN Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión;
Laudo Arbitral de 10 de noviembre de 2004, Tribunal de Arbitramento de caracol S.A. Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 16 de junio de 2005, Tribunal de Arbitramento de Telecolombia S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión; Laudo Arbitral de 22 de agosto de 2005, Tribunal de Arbitramento de Proyectamos Televisión S.A. contra la Comisión Nacional de Televisión. 111 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 9 de 1996, Ponente, Daniel Suárez Hernández, Expediente No. 10.151.
Tampoco asume el concesionario los riesgos de un “álea” anormal, irregular, extraordinaria o “acontecimiento - excepcional- que frustra o excede todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato”, ni los de sucesos extraordinarios, imprevistos e imprevisibles al instante de la celebración del mismo, los derivados del incumplimiento de éste por la entidad estatal, de sus actuaciones u omisiones imputables o de sus actos administrativos y decisiones generales o particulares ulteriores.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de noviembre de 1999. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 111 A este propósito, las partes podrán prever, dosificar, distribuir y negociar los riesgos de la contratación conforme a los términos de referencia, pliegos de la licitación, invitación a ofrecer, oferta o propuesta y al contrato Artículos 13 y 40 de la Ley 80 de 1993 y 1604 del C. C.)112, en términos razonables sin llegar al extremo de su asunción general, total, absoluta e indiscriminada o a contrariedad de la obligación, ni excluir el equilibrio económico negocial113, para cuya preservación, revisión y restablecimiento el contenido acordado ab initio, es parámetro obligatorio e inescindible bajo la óptica de los derechos y obligaciones existentes “al momento de proponer o de contratar”, sin desconocer su estructura originaria, ni los “riesgos” normales de la contratación, los dispuestos en texto expreso de la ley en consideración al tipo contractual específico ni los asumidos por las partes cuanto integrantes de la ecuación o equilibrio económico114, en cuanto se trate del mismo riesgo, esto es, conserve su identidad. 112 Numeral 5º del artículo 24 de la ley 80 de 1993.
Vid. Susana Montes, Concesiones viales. La inadecuada distribución de los riesgos, eventual causa de crisis en los contratos. Universidad de los Andes Revista de Derecho Público No 11. 113 Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, Tomas-Ramón Fernández. Curso de Derecho Administrativo I. Edit. Civitas. Madrid. 1998. Pág. 735.; Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo.
T.III-A. Contratos Administrativos. Teoría General. Tercera Edición. Buenos Aires N 781 ss: Luís Carlos CASSAGNE, El Contrato Administrativo. Ediciones Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1999. p. 82. RAUL E. GRANADILLO, Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Buenos Aires, Astrea, 1990, pp. 5 ss. 114 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de febrero de 2004, Expediente No. 14063: “La aplicación de la teoría del equilibrio financiero del contrato está condicionada a la conservación de la estructura original del contrato, esto es, a que se mantengan las obligaciones y derechos originales que surgieron para los co- contratantes, muchos de los cuales están determinados por los riesgos o contingencias que asumieron.
En estas condiciones no es dable considerar que el contratista, por las variaciones ocurridas con posterioridad a la celebración del contrato, está eximido de atender los riesgos que asumió. Dicho en otras palabras, so pretexto del restablecimiento del equilibrio financiero del contrato, no puede modificarse el régimen de riesgos acordado, para incorporar o excluir derechos u obligaciones que se originaron para cada una de las partes al contratar.
La Sala ha manifestado que, por regla general, el contratista asume "un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública", pero ello no significa que, en un contrato particular, el contratista no pueda asumir riesgos adicionales a los denominados riesgos normales, como sucedió en el presente caso.
La entidad regula la distribución de riesgos cuando prepara los documentos formativos del contrato, según sus necesidades y la naturaleza del contrato, diseñado para satisfacerlas. Y es el contratista el que libremente se acoge a esa distribución cuando decide participar en el proceso de selección y celebrar el contrato predeterminado.
Como se indicó precedentemente, los riesgos externos, extraordinarios o anormales, configuran la teoría de la imprevisión y, por tanto, deben ser asumidos, con las limitaciones indicadas, por la entidad. De manera que la teoría del equilibrio financiero del contrato, fundada en la imprevisión, sólo se aplica cuando el contratista demuestre que el evento ocurrido corresponde al álea anormal del contrato, porque es externo, extraordinario e imprevisible y porque alteró gravemente la ecuación económica del contrato, en su perjuicio.
Es por lo anterior que deben precisarse las obligaciones asumidas por el contratista en cada caso para definir el alea normal del contrato, esto es, los riesgos normales que asumió. "(…) el contratista asumió riesgos adicionales a los que normalmente asume quien celebra el contrato de obra pública, lo cual significa que debe soportar los efectos nocivos derivados de hechos relacionados con los mismos, que hayan ocurrido con posterioridad a la celebración del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 112 Desde otra perspectiva, la concesión, podrá ser de obra o de servicios y admite diversas tipologías o modalidades algunas con disciplina singular, específica y prevalente frente al régimen general, verbi gratia, en materia de servicios públicos de telecomunicación, televisión, comunicación personal, correos, obras o proyectos de infraestructura vial o de transporte (Ley 105 de 30 de diciembre de 1993), energía, electricidad (Ley 143 de 1994). 115.
Cuando la concesión concierne a una obra pública su construcción, mantenimiento o instalación se ejecuta con propios medios, por cuenta y riesgo del concesionario constituyendo un mecanismo idóneo de financiamiento por la destinación u obtención de recursos físicos, técnicos y económicos y, su pago por el usuario o beneficiario de la misma o por la entidad concedente (artículo 32, numerales 1 y 4, Ley 80 de 1993).
En este aspecto, la concesión, ostenta características financieras singulares en virtud de la aportación, destinación y consecución de recursos técnicos y económicos por el concesionario para la organización, operación, explotación, gestión, construcción y funcionamiento de un servicio u obra pública. El concesionario, asume la responsabilidad de ejecutar por su cuenta y riesgo el objeto del contrato, aportar, destinar u obtener los recursos técnicos y financieros necesarios para tal efecto y, la entidad concedente, le confiere el derecho exclusivo contrato y no estén cobijados por la teoría de la imprevisión (…) "(…) las obligaciones asumidas por las partes no pueden modificarse durante la ejecución del contrato, con fundamento en que se presentaron causas de rompimiento del equilibrio financiero del contrato.
Dicho en otras palabras, si al momento de contratar el contratista asumió contingencias o riesgos, que podían presentarse durante la ejecución del contrato, no le es dable solicitar a la entidad que los asuma y cubra los sobrecostos que hayan podido generar." 115 La concesión de obra es diferente de los contratos de obra, esto es, de los “que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
(Artículo 32, numeral 1, Ley 80 de 1993.). El Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, Laudo de 31 de mayo de 2004, puntualizó:“el Contrato suscrito por las partes es de aquellos denominados por el legislador, jurisprudencia y doctrina, como de concesión, que se distingue del contrato de obra, de un lado, por cuanto la financiación en forma total o parcial está en manos del concesionario y, del otro, en que así mismo éste último asume “por su cuenta y riesgo” las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”.
Luís Guillermo DÁVILA VINUEZA. Régimen jurídico de la contratación estatal. 2ª ed., Bogotá, Legis Editores, 2003, pp. 752 y 753. Eduardo GARCIA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNANDEZ. Curso de derecho administrativo I, 10ª ed., Madrid, Editorial Civitas, 2000, p. 718. Enrique SAYAGUES LASO, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, No. 559.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 113 para su ejecución obligándose al pago de la contraprestación económica generalmente, con la explotación del servicio u obra y los recursos generados por ésta durante el término o duración proyectados, sin perjuicio, por supuesto, de las estipulaciones contractuales, los mecanismos de pago acordados y los riesgos asumidos.
Tratándose del contrato de concesión de obras o proyectos de infraestructura vial, la previsión de garantías de ingresos mínimos y fórmulas de recuperación de las inversiones, adquieren una particular relevancia. 116. 116 El Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, Laudo de 31 de mayo de 2004, puntualiza su diferencia con el contrato de obra y sus características, así::“el Contrato suscrito por las partes es de aquellos denominados por el legislador, jurisprudencia y doctrina, como de concesión, que se distingue del contrato de obra, de un lado, por cuanto la financiación en forma total o parcial está en manos del concesionario y, del otro, en que así mismo éste último asume “por su cuenta y riesgo” las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio”. l laudo arbitral de 24 de agosto de 2001 pronunciado por el Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías – INVÍAS anota: “De las definiciones legales antes mencionadas, es claro que la concesión de obra pública es un contrato de obra que se distingue del definido en la ley por el factor de financiación de la misma por cuenta del concesionario, su repago por el usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad misma, y ese margen de riesgo empresarial asumido por el concesionario por la gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente, que no se advierte en el típico contrato de obra según las voces del numeral 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993” La concesión de obra pública, en los términos de su definición legal, no es cosa distinta que una de las múltiples modalidades permitidas por la ley para la ejecución de una obra pública; en efecto, su construcción se “comete” o encarga por la administración a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos –técnicos y financieros- requeridos para su ejecución, asegurándose el repago de la misma, mediante la cesión por la entidad concedente, autorización de recaudo o pago directo de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden.” Será entonces la fuente de los recursos destinados a financiar la construcción de la obra, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional, distinguiéndolo del tradicional contrato de obra pública: Su construcción se acometerá con “la financiación a cargo del concesionario pero repago por los terceros usuarios mediante el pago de una suma, denominada corrientemente peaje –sin perjuicio de cualquier forma de repago que adopten las partes en el contrato-.
Este elemento “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”. Lo anterior ha dado pie para que se defina la concesión, más que como un contrato estatal de obra bajo una determinada modalidad –sistema concesional-, como un típico negocio financiero: El particular destina a la construcción de una obra pública recursos propios o gestados por él bajo su propia cuenta y responsabilidad, y el Estado se obliga al pago de los mismos mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley para el repago de la inversión privada y sus rendimientos, de conformidad con las estipulaciones que a tal efecto se pacten por las partes en el contrato.
La utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado equivalente al valor de la obra ejecutada, como ocurre en el típico contrato de obra, sino en el rendimiento de los recursos invertidos para su construcción, o en palabras más técnicas en el retorno de la inversión realizada.
Este retorno constituye, entonces, en tanto móvil que conduce a la celebración del convenio, la ecuación económica o equivalente económico del contrato para el concesionario. (…) El concesionario tendrá a su cargo la construcción y explotación de la obra por su cuenta y riesgo, lo que implica la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra, la remuneración correspondiente, que usualmente consistirá en la explotación económica de la misma, con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 114 En este tipo de concesiones, la Nación y sus entidades territoriales, además de los recursos del presupuesto nacional, podrán financiar la construcción, rehabilitación, conservación, mantenimiento, operación y desarrollo de las obras de infraestructura de transporte y asegurar la recuperación de la inversión mediante el establecimiento y cobro a los usuarios de peajes, tarifas, tasas y contribución de valoración (arts. 21, 23 y 30 Ley 105 de 1993), cuyos ingresos se asignarán en su totalidad al concesionario privado hasta la obtención dentro del plazo contractual del “retorno del capital invertido” pudiéndose aportar partidas presupuéstales en aquellos casos en los cuales según los estudios no se pueda recuperar la inversión en el tiempo esperado (Art. 30, parágrafos 1º y 3º y art. 1º Ley 787 de 2002).117 De igual manera, la “fórmula para la recuperación de la inversión quedará establecida en el contrato y será de obligatorio cumplimiento para las partes”, no es susceptible de modificación sin el consenso o anuencia del concesionario y, puede exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra, y de esta forma, igualmente se garantice la utilidad que lo movió a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.”. 117 El Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta Paraguachón S.A. contra Instituto Nacional de Vías – INVÍAS.
Laudo de 24 de agosto de 2001, respecto de los riesgos derivados de la concesión de obra, expresó: • Que es claro que en el contrato de concesión, la expresión “por cuenta y riesgo del concesionario” determina la asunción de riesgos por éste, que común y naturalmente no se asumen por el contratista del Estado. • Que los riesgos asumidos por el concesionario, atendiendo la naturaleza del contrato y su definición legal, hacen relación, de una parte y principalmente, a la consecución de los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, esto es, a la financiación del proyecto y a las condiciones — ventajosas o no— en que la misma se gestione y obtenga por el concesionario; y de otra, cuando el diseño es de su cargo y, por lo mismo, la determinación de las cantidades de obra requeridas para la construcción de la obra cometida, son de riesgo del concesionario las variaciones técnicas y de obra que se verifiquen en el curso de la ejecución y que eventualmente pudieran causar un mayor costo de construcción. • Que en este contexto, es de especial relevancia, los límites que en materia de la distribución y correlativa asunción de los riesgos en el contrato estatal, establecen las normas superiores al principio de la autonomía de la voluntad negocial de las partes y que básicamente se concreta en la imposibilidad de trasladar aquellos ínsitos o derivados del incumplimiento del Estado contratante, del ejercicio por éste de las facultades excepcionales o exorbitantes, del Hecho del Príncipe y de la Teoría de la Imprevisión, como se explicó en aparte anterior de este laudo. • Que en tratándose de la “Imprevisión” es claro para el tribunal que durante la ejecución de un contrato de concesión, podrían suceder hechos o circunstancias que, a pesar de los esfuerzos del concesionario y sus previsiones, no fueron previstas o no pudieron resolverse por los medios acordados.
Es claro para el tribunal que la estructuración o esquema financiero del proyecto es de vital importancia para el concesionario, y en ella debe poner especial cuidado, toda vez que el detallado y juicioso análisis de riesgos que realice, dependerá que su inversión encuentre en la operación del proyecto, el retorno esperado, porque es natural que cuando éste no se obtenga por su causa, hecho o imprevisión negligente, la pérdida deberá ser absorbida por él, sin que surja para la entidad contratante obligación de reparación alguna, que en ese caso, carecería de causa”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 115 acordarse mediante el cobro de peajes o contribuciones de valorización o recursos de los tipos de gravámenes o a través de cualquier otro mecanismo, inclusive con partidas o apropiaciones presupuestales (art. 30, Ley 105 de 1993).En preservación de la integridad de la contraprestación e inversión del concesionario, el artículo 33 de la Ley 105 de 1993, permite la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional. 118.
Con arreglo al artículo 2º de la Resolución CREG 043 de 23 de octubre de 1995 proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas,119, la prestación del servicio público de alumbrado120 está a cargo de los Municipios (art. 311 118 “ART. 33.—Garantías de ingreso. Para obras de infraestructura de transporte, por el sistema de concesión, la entidad concedente podrá establecer garantías de ingresos mínimos utilizando recursos del presupuesto de la entidad respectiva.
Igualmente, se podrá establecer que cuando los ingresos sobrepasen un máximo, los ingresos adicionales podrán ser transferidos a la entidad contratante a medida que se causen, ser llevados a reducir el plazo de la concesión, o utilizados para obras adicionales, dentro del mismo sistema vial”. El Laudo Arbitral de 24 de agosto de 2001, Tribunal de Arbitramento de Concesión Santa Marta.
Paraguachón S.A.- INVIAS, anota: ”Es así cómo, encuentra el Tribunal que la ley protege la inversión del contratista, garantizando en el contrato la estabilidad o permanencia de la fórmula de recuperación pactada, hasta tanto la inversión realizada sea total e integralmente recuperada, en los términos y con los alcances previstos en el contrato de concesión que gobierna las relaciones entre las partes, dentro del marco legal que le sirvió de referencia”.
El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Magistrado Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, radicado No. 1802. Instituto Nacional de Concesiones, INCO, en concepto de de 7 de marzo de 2007, con relación al contrato de concesión de obras viales, señala: “La financiación, como una de las actividades incluidas para el objeto del contrato es una obligación del concesionario, y debe cubrir el valor total del proyecto… De manera que corren por cuenta del concesionario la consecución de todos los recursos necesarios para la ejecución del objeto contractual.
(…) El pago al concesionario del valor total del contrato, más los costos de operación, el mantenimiento y en general de todos los costos relacionados con la propuesta, se hace mediante la “cesión de los derechos de recaudo de peaje.”. 119 “Por la cual se regula de manera general el suministro y el cobro que efectúen las empresas de servicios públicos domiciliarios a municipios por el servicio de energía eléctrica que se destine para alumbrado público” Publicada en el Diario Oficial No.4207, proferida en ejercicio de las facultades conferidas por las Leyes 142 y 143 de 1994 y en desarrollo de los Decretos 1523 y 2253 de 1994; el decreto 2424 de 2006, "por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público", publicado en el Diario Oficial No. 46.334 de 19 de julio de 2006, dispone en su artículo 6º.
"ARTÍCULO 6º. RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN. Todos los contratos relacionados con la prestación del servicio de alumbrado público, que celebren los municipios o distritos con los prestadores del mismo, se regirán por las disposiciones contenidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.
PARÁGRAFO. Los contratos que suscriban los Municipios o distritos, con los prestadores del servicio de alumbrado público, para que estos últimos asuman la prestación del servicio de alumbrado público, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en causal de disolución o liquidación, deben garantizar la continuidad en la ejecución de la expansión con parámetros específicos de calidad y cobertura del servicio de alumbrado público, conforme a lo dispuesto en el artículo anterior".
Esta resolución se modificó por la Resolución 43 de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.832 de julio 16 de 1996, "Por la cual se dictan normas sobre alumbrado público" 120 El Artículo Primero de la Resolución de la CREG 043 de 1995, dispone: “ARTICULO 1o. DEFINICIONES. Para efectos de la presente resolución se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO: Es el servicio público consistente en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 116 Constitución Política), dentro del perímetro urbano y el área rural de su jurisdicción, para lo cual, podrán “celebrar contratos o convenios para la prestación del servicio de alumbrado público, de manera que el suministro de energía sea de responsabilidad de la empresa distribuidora o comercializadora con quien el municipio llegue a tal acuerdo, al igual que se podrá contratar con la misma o con otra persona natural o jurídica el mantenimiento o expansión del servicio de responsabilidad municipal”. 121, en cuyo caso, la prestación del servicio se regirá por el contrato o convenio celebrado, la empresa distribuidora o comercializadora será responsable de su buen funcionamiento y el Municipio del pago del suministro, mantenimiento y expansión de redes, pero puede cobrarlo a los habitantes en forma de tributo mediante acuerdo del Concejo fijando los sujetos activos y pasivos, los hechos, las tarifas correspondientes y estándole prohibido cobrar a los usuarios un mayor valor al que paga por estos servicios (Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915; artículo 9º, parágrafo 2º.
Resolución CREG 43 de 1995). La ley 143 de 1994 dispone algunas previsiones respecto del contrato de concesión para la organización, prestación, mantenimiento y gestión de cualquiera de las actividades del servicio público de electricidad, por cuenta y riesgo del concesionario y bajo vigilancia y control de la entidad concedente, sin perjuicio de las modalidades contractuales “viables” (art. 55 a 65).
La selección del concesionario, se hará previa “oferta pública a quien ofrezca las mejores condiciones técnicas y económicas para el concedente y en beneficio de los usuarios” (art. 55) y el contrato, “establecerá claramente las condiciones de prestación del servicio; la forma y condiciones de remuneración para el concesionario, que se definirán teniendo en cuenta el servicio concedido” “ y en iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.
También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el Municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” 121 El artículo 8º de esta Resolución dispone el contenido mínimo del contrato y la Resolución No. 81132 de 1996 del Ministerio de Minas y Energía reglamentó el otorgamiento de los contratos de concesión para el suministro, mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 117 general, todos aquellos aspectos que permitan preservar los intereses de las partes, dentro de un sano equilibrio” (art. 58 y 61).
La remuneración del concesionario, consistirá “en las tarifas o precios que los usuarios de los servicios pagan directamente a los concesionarios, las cuales son fijadas de acuerdo con las disposiciones establecidas en la presente ley” y, cuando, “por razones ajenas a la voluntad del concesionario, no se pudieren fijar las tarifas en niveles que permitan recuperar los costos económicos de prestación del servicio en condiciones óptimas de gestión, el concedente deberá reconocer la diferencia entre los valores correspondientes a la prestación con tales costos y los valores facturados con las tarifas que efectivamente se apliquen.” (art. 60).
Pone de presente el Tribunal, que las singulares previsiones de los artículos 30 y 33 de la Ley 105 de 1993, a propósito de la obligatoriedad de la fórmula para recuperación de la inversión, la aportación de partidas presupuestales cuando los estudios pertinentes concluyan la no recuperación de la inversión en el tiempo esperado, la estipulación de garantías de ingreso mínimo con cargo a recursos del presupuesto nacional y la asignación de la totalidad de los recursos al concesionario privado para el retorno del capital invertido, sin embargo, no son aplicables, de suyo y ante sí, ni analógicamente a otro tipo o modalidad de contratos de concesión de obra, al tratarse de estipulaciones concretas para los contratos de obras o proyectos de obra de infraestructura vial.
Lo anterior, no obsta para que las partes, salvo prohibición expresa del ordenamiento jurídico, en ejercicio de la libertad contractual y de la autonomía privada, con sujeción al equilibrio económico, a las finalidades y principios de la contratación, puedan estipular garantías de pago de las obras o servicios, fórmulas de recuperación o retorno de las inversiones, por cuanto, son admitidas dentro del marco normativo a disciplinar sus relaciones jurídicas, dosificar, distribuir, negociar y asignar los riesgos de la contratación y, más ampliamente, su responsabilidad contractual.
Pero en defecto de clara, expresa, precisa e inequívoca estipulación a propósito, no se entienden implícitas y, menos por aplicación analógica de normas relativas a modalidades contractuales diferentes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 118 3ª.
La formación, celebración, contenido e interpretación del contrato. Tratándose del Contrato de Concesión generatriz de las controversias, no puede perder de vista el Tribunal que al tratarse de un contrato estatal, proveniente de un proceso licitatorio reglado fundamentalmente por la ley 80 de 1993 (Artículos 1º, 2º y 24), los pliegos de condiciones contienen reglas vinculantes (Numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993) a punto que la oferta debe someterse al pliego de condiciones, el contrato a éste y a la propuesta122.
Los pliegos de condiciones, por tanto, se erigen en vital pieza para interpretar las estipulaciones contractuales y, han de contener pautas claras, precisas, objetivas e iguales123, sin llegar a extrema minucia, a punto que su ambigüedad, oscuridad, insuficiencia o defecto de plenitud comporta consecuencias124, siendo, empero, susceptibles de interpretación125 (Artículos 30, numeral 4º, de la ley 80 de 1993; 12, inciso 2º.
Parágrafo 1º del decreto 855 de 1994)126, aclaración y modificación 122 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Sentencia del 11 de marzo de 2004, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 13355; Sentencia de 3 de febrero de 2000. Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 10.399, 123 Consejo de Estado.
Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 22 de julio de 1996, Ponente, Juan de Dios Montes Hernández, Expediente 10313; Sentencia de 28 de abril de 2005, Ponente, Ramiro Saavedra Becerra, Expediente 05001-23-25-000-1993- 01085-01(12025). 124 El numeral 3º del art. 26, Ley 80 de 1993, en desarrollo del principio de “responsabilidad”, dispone: “Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, términos de referencia, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones o términos de referencia hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos”.
En el mismo sentido, el artículo 1624, inciso 2º del Código Civil, preceptúa: “Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 30 de mayo de 1995, C.P. Julio César Uribe Acosta; y de 26 de septiembre de 1996, C.P. Juan de Dios Montes. 125 Art 28 de la Ley 80 de 1993.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de mayo 7/93. M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 11 de marzo de 2004, Ponente, Alier Eduardo Hernández Enríquez, Expediente 13355. 126 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 22 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 119 respetando su esencia, la igualdad y el objeto del contrato proyectado (Ley 80 de 1993, artículo 30, numeral 4º), en preservación o salvación del acto.127 Bajo estas premisas, los pliegos de condiciones pueden contener reglas vagas, imprecisas e incluso contradictorias o anfibológicas susceptibles de disipación por su interpretación e incluso por conducta concluyente y, también por el conocimiento de los participes de las materias cuyo entendimiento sea comprensible, perceptible, evidente o manifiesto conforme a las reglas de experiencia, a la profesión, oficio o actividad de los candidatos a partes o la lógica o sentido técnico.
Particular relevancia, ostenta la conducta de los candidatos a partes, particularmente, cuando se les previene en torno del carácter de la documentación e información suministrada, de la necesidad de analizarla, estudiarla y evaluarla para la preparación de su oferta, de su comprensión y entendimiento y, específicamente, cuando se les exige visitas e inspecciones o constataciones, de las cuales, puedan advertirse con arreglo al sentido común, a la lógica, a las reglas de experiencia y a la profesión u oficio.
A este respecto, durante esta etapa, proyectada a la formación de un negocio jurídico, actúan deberes de cooperación o colaboración, las cargas de la autonomía privada y se impone una actuación de buena fe exigible a todos los candidatos a partes.128 julio de 1996, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes Hernández, Demandante: Constructora Puentes y Pilotajes Ltda. Demandado: Puertos de Colombia.
Expediente: 10313. 127 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 3 de 1999, Exp. 12.344. M.P. Daniel Suárez Hernández. 128 Emilio BETTI, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110, la buena fe es “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”.
S.J. BURTON, L’esecuzione del contratto secondo buona fede, Riv.crit.dir.priv, 1984, I, 17; COSTANZA, Profili dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano, 1989; La bonne foi, Travaux Ass. H. Capitant, XLIII, Parigi, 1992; F. HINESTROSA, Principios generales de la contratación internacional, ponencia Congreso de Derecho Romano en Beijing, 3-6 octubre de l994, sobre "Derecho romano, derecho chino y codificación del derecho";
L. NANNI, La buona fede contrattuale, Pádua, 1988; G. STOLFI, Il principio di buona fede, 1964; F. WIEAKER., El principio de la buena fe, trad. esp. Carro y Diez Picazo, Madrid, 1982; ID, Zur rechtstheoretische Praezisierung des par 242 BGB, Tubinga, 1957; ID, Grundlagen der buergerlichen Rechtsordnung, 1951. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 120 La carga de corrección en este período se acentúa en consideración a las finalidades propuestas, implica adelantar los actos necesarios a la plenitud del negocio, a informar, enterar, comunicar e instruir129, todas las circunstancias relevantes con claridad, precisión, sin reticencia alguna130 y su omisión compromete a quien incurre en ésta131.
Así mismo, la oferta, esto es, el proyecto acabado de celebración de un negocio jurídico (Artículo 845 del C. de Co) implica conocimiento y aceptación de los pliegos de condiciones132, debe referirse y sujetarse a éstos, sin alteración, modificación ni contradicción133, es decir, estar conforme con su contenido (Artículo 30, numeral 6º de la Ley 80 de 1993)134, admitiéndose, no obstante desviaciones puramente formales135. 129 Emilio Betti, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110:“ [L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas”. 130 G. VISINTINI.
Tratado de la responsabilidad civil, trad: Aida Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, t. I, 1999, p. 367 y 368. “La falsa información y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los artículos 1337 y 1338 del Código Civil (en particular este último) prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y de lealtad. […] en otros ordenamientos, el concepto de falsa declaración y el similar de reticencia (o sea, el silencio sobre circunstancias cuyo conocimiento interesa al otro sujeto con el cual se vincula), configuran, cuando están acompañados de la inducción al error, casos concretos de hechos ilícitos”. 131 F. BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Giuffré, 1963;
A. HILSERAND., Las obligaciones precontractuales, Gongora, Madrid, 1952; G. MERUZZI., La trattativa maliciosa, Padova, CEDAM, 2002 E. PEREGO., I vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, 1974; A.RAVAZZONI., La formazione del contratto, Milano, 1966; G. TAMBURINO., I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954.
R. SPECIALI., Contratti preliminari e intese precontrattuali, p. 261 132 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 16 de enero de 1975. Exp.1503 133 Sentencia de 11 de marzo de 2004, Ponente, Alier Eduardo Hernández E, Expediente 25000-23-26-000-1996-8996-01(13355): “No es procedente, por consiguiente, alterar o inaplicar las condiciones del pliego porque con ello se violan los referidos principios”.
En el mismo sentido, Sentencias de 27 de marzo de 1992, expediente 6353; 19 de julio de 2001, Expediente 12.037; 11 de abril de 2002, expediente 12.294; Actor: Arnulfo Nieto Pantoja. 134 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Expediente: 10399.
"La propuesta implica un sometimiento al pliego de condiciones y quien propone es porque tiene conocimiento de éste y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 121 A pesar del cuidado y diligencia en la elaboración de las propuestas, pueden presentarse omisiones, desviaciones, discordancia o contradicción con los pliegos de licitación, las cuales podrán inadvertirse en los análisis y evaluaciones e incluso en la adjudicación y celebración del contrato, admitiéndose, no obstante desviaciones puramente formales136.
La adjudicación determina la aceptación de la propuesta y la obligatoriedad de la celebración del contrato. Por esta virtud, en caso de discordancias entre la oferta y los pliegos de condiciones, o entre el pliego y el contrato o, de anfibologías y ambigüedades susceptibles de corrección (favor negotii)137 no disipadas en el acto de adjudicación ni en el contrato, la orientación jurisprudencial138 propugna por su se somete a sus exigencias". 135 Consejo de Estado.
Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Consejero Ponente, Ruth Stella Correa Palacio, Radicado 66001-23-31-000- 3637-01 (16.041): “Cabe advertir que, a propósito de los requisitos formales de presentación de una propuesta, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que: “ …puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección ” (1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 1988, Expediente 11192.
C.P. Daniel Suárez Hernández.” 136 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 26 de abril de 2006, Consejero Ponente, Ruth Stella Correa Palacio, Radicado 66001-23-31-000- 3637-01 (16.041): “Cabe advertir que, a propósito de los requisitos formales de presentación de una propuesta, la Sala se ha pronunciado en el sentido de que: “ …puede apartarse relativamente de las exigencias puramente formales en materia de presentación, de allí porqué, el pliego de condiciones constituya el punto común de referencia, que la entidad contratante considera esencial, así cada propuesta pueda diferir en asuntos de detalle o de pura forma, que se reitera, en tanto no comprometan la parte sustantiva de la propuesta, no permiten descalificarla apriorísticamente, o considerarla alejada del querer de la entidad demandante manifestado inequívocamente en los pliegos de condiciones que gobiernan el proceso de selección ” (1) Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 23 de abril de 1988, Expediente 11192.
C.P. Daniel Suárez Hernández.” 137 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de Mayo 3 de 1999, Exp. 12.344. M.P. Daniel Suárez Hernández. 138 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2000, Ponente: Ricardo Hoyos Duque, Expediente: 10399 “Dicho de otro modo, los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato porque son la fuente principal de los derechos y obligaciones de las partes y son la base para la interpretación e integración del contrato, en la medida que contienen la voluntad de la administración a la que se someten por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 122 solución, sustentada en los principios de igualdad, transparencia, selección objetiva y responsabilidad.139 Por tanto, en la precisión de lo acordado por las partes, menester el análisis del marco de circunstancias atañedero a la formación y celebración del negocio jurídico, cuya interpretación, resulta relevante para desentrañar su alcance, sentido, significado e identificar el designio de las partes, tanto más frente a la significación del lenguaje y a la imposibilidad de prever toda contingencia140 y aún para disipar cualquier anfibología, oscuridad e insuficiencia (in claris non fit interpretatio), y, en todo caso, la disparidad o controversia a propósito de su entendimiento y consecuencias.141 A este respecto, la interpretación aclara, precisa y delimita el contenido del objeto interpretado, se incorpora a éste y evidencia la recíproca intención de las partes, prevalente sobre adhesión los proponentes y el contratista que resulte favorecido.
Por tal motivo, las reglas de los pliegos de condiciones deben prevalecer sobre los demás documentos del contrato y en particular sobre la minuta, la cual debe limitarse a formalizar el acuerdo de voluntades y a plasmar en forma fidedigna la regulación del objeto contractual y los derechos y obligaciones a cargo de las partes. “ 139 Consejo de Estado.
Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia del 29 de enero de 2004, Ponente, Alier Eduardo Hernández E, Expediente 68001-23-15-000-1997- 00261-01(13416): “La Sala ha considerado que el pliego es la ley del contrato y, que frente a una contradicción entre el pliego y el contrato, habrá de prevalecer aquél; el pliego, según la jurisprudencia, contiene derechos y obligaciones de los futuros contratantes, quienes no pueden modificar libremente sus disposiciones del pliego en el contrato que han de celebrar.
Ahora bien, para precisar el alcance de esta orientación jurisprudencial, conviene tener en cuenta que, en el pliego de condiciones, se distinguen dos grupos normativos: los que rigen el procedimiento de selección del contratista y los que fijan el contenido del contrato que habrá de suscribirse. Respecto del primero la intangibilidad del pliego se impone en desarrollo de los principios que rigen la licitación, tales como el de igualdad, transparencia y de selección objetiva del contratista, bajo el entendido de que sería abiertamente violatorio de los mismos, que la entidad modificara, a su arbitrio, las reglas de la selección. En relación con el segundo grupo, es decir con las normas que establecen las disposiciones jurídico negociales del contrato a celebrarse, la intangibilidad del pliego garantiza la efectividad de los derechos y obligaciones previstos para los futuros co-contratantes.
(…). Dicho en otras palabras, la regla general es que adjudicatario y entidad se sometan a lo dispuesto en el pliego de condiciones, incluso respecto del contenido del contrato que han de celebrar, porque el mismo rige no sólo el procedimiento de selección del contratista, sino también los elementos del contrato que ha de celebrarse. Sin embargo, es posible que, con posterioridad a la adjudicación del contrato, se presenten situaciones sobrevinientes, que hagan necesaria la modificación de las cláusulas del contrato, definidas en el pliego.
En estos eventos las partes podrían modificar el contenido del contrato, predeterminado en el pliego, siempre que se pruebe la existencia del hecho o acto sobreviniente, que el mismo no sea imputable a las partes y que la modificación no resulte violatoria de los principios que rigen la licitación, ni los derechos generados en favor de la entidad y el adjudicatario”. 140 Federico, DE CASTRO Y BRAVO, El negocio jurídico, Cívitas, Madrid, 1991;
Francesco GALGANO, El negocio jurídico, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1992; Manuel GARCÍA AMIGO, Teoría general de las obligaciones y contratos, McGraw-Hill, Madrid, 1995, p. 347: Francesco MESSINEO., Doctrina general del contrato, EJEA, Bs. As., 1952, t. II, p. 89; Karl LARENZ, Derecho Civil. Parte general, Edersa, Madrid, 1978, p. 453. 141 Cfr. CSJ, Cas.
Civil, Sent. jul. 5/83. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 123 lo literal de las palabras y, después de la labor de constatación, ubicación e integración del acto dispositivo, las directrices legales, consagran las siguientes reglas hermenéuticas: (i) Más que a lo literal de las palabras debe “indagarse la recíproca intención de las partes” (In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba spectari placuit. art. 1618 c.c)142.
(ii) Se prefiere el sentido eficaz de una estipulación según la naturaleza del contrato (art.1621 c.c) respecto de aquel en que no produzca efecto alguno (Quoties in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimun est id accipi quo res de qua agitur in tuto sit, art. 1620 c.c.). (iii) Deben analizarse sistemática e integralmente las cláusulas “dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad” (art.1622 c.c)143 y 142 Art. 1618 del Código Civil: “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”.
Christian LARROUMET, Teoría General del Contrato, traducción de Jorge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá, 1993, pág. 112: “ cuando el juez interpreta el contrato, esencialmente debe dedicarse a investigar lo que han querido las partes. La interpretación del contrato, por principio, es una interpretación de la voluntad y, más precisamente, la interpretación de la voluntad común de las partes, es decir, que es conveniente determinar lo que ellas han querido conjuntamente y no solo lo que hubiera querido una de ellas y la otra no hubiera aceptado”.
Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresión revisada, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, marzo de 1996, pág. 181: “ el reenvío que expresamente hace el legislador a la intención común de las partes, y no por ejemplo a la sola voluntad del proponente, tiene un valor muy distinto del que se le pretende atribuir y es una confirmación de la perspectiva que asumimos: significa, lisa y llanamente, que delante del problema interpretativo de una eventual divergencia posterior a la celebración del contrato sobre el sentido de este, el intérprete, mejor que fundarse en el punto de vista y las esperanzas de cada contratante, debe indagar sobre el contenido real del acuerdo; que es la única forma de eliminar dicho desacuerdo con restablecimiento del equilibrio entre los intereses opuestos, que de otra manera podría verse comprometido a pretexto de interpretación”.
Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 16 y ss. “Esta regla, en cuanto prescribe al juez la investigación de la voluntad de los contratantes, domina todas las otras disposiciones del título: ella supone que los términos de la convención no son absolutamente claros y exigen esta investigación. Naturalmente, si el sentido literal, o, como dice Pothier, gramatical, de las expresiones empleadas por los contratantes bastare para determinar la naturaleza y alcance de la convención, el juez no tendría para qué investigar si la verdadera intención de las partes es diferente de la que los términos empleados por ellas para expresarse suponen necesariamente.
Debe admitirse, por regla general, que las palabras de que los contratantes se han servido, expresan con exactitud su pensamiento; y por consiguiente, cuando el sentido de estas palabras es evidente y razonable, no hay ningún otro elemento de prueba que pueda hacer conocer con mayor seguridad la voluntad de las partes”. 143 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Cas.
Civil, mar. 15/65, tomos CXI y CXII, pág. 71; junio 15 de 1972, tomo CXLII, pág. 218; CSJ, Cas. Civil, Sent. oct. 7/76. La doctrina de la Corte, al abordar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 124 no el correspondiente a uno solo de sus segmentos144.
No es admisible la interpretación singular y aislada de una de las cláusulas del contrato, sino la de su totalidad para darle el mejor sentido jurídico al contexto, ni pertinente la exclusión de la ejecución práctica de ambas partes, so pretexto del tenor literal de las palabras145. (iv) Las cláusulas de un contrato se interpretarán por “las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia”, “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte” (art.1622 c.c.).
(v) En caso de duda o ambigüedad inadvertida, las cláusulas oscuras, contradictorias y anfibológicas se interpretarán en contra de quien las estipuló (Verba contra stipulatorum interpretanda sunt o contra proferentem,. Art. 1624)146, sin perjuicio de las cargas de la autonomía privada y del deber de el tema de la interpretación de los contratos, tiene sentado que el juzgador, al acudir a las reglas de hermenéutica, debe observar, entre otras, aquélla que dispone examinar de conjunto las cláusulas, "analizando e interpretando unas por otras, de modo que todas ellas guarden armonía entre sí, que se ajusten a la naturaleza y a la finalidad de la convención y que concurran a satisfacer la común intención de las partes.
El contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas”. 144 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 25 y ss.
“Una convención constituye un todo indivisible; y hay que tomarla en su totalidad para conocer también por entero la intención de las partes. No pueden tomarse aisladamente sus cláusulas porque se ligan unas a otras y se encadenan entre sí limitando o ampliando el sentido que aisladamente pudiera corresponderles, explicándose recíprocamente”. 145 Vid.
ALPA, Unità del negozio e principi di ermeneutica contrattuale, in Giur. It., 1973; BIANCA, Diritto civile, III. Il contratto, Milano, 1998; BIGLIAZZI GERI, Note in tema di interpretazione secondo buona fede, Pisa, 1970; ID., L’interpretazione del contratto, in Il codice civile – Commentario, diretto da Schlesinger, Milano, 1991;CARRESI, Dell'interpretazione del contratto, in Commentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1992;
COSTANZA, Profili dell'interpretazione del contratto secondo buona fede, Milano,1989; ID; Interpretazione dei negozi di diritto privato, voce del Digesto civile, Torino, 1993, vol. X, 29; GRASSETTI, L’interpretazione del negozio giuridico, Padova, 1938; IRTI, Brevi note sulla interpretazione dei contratti di diritto privato conclusi dalla p.a.”, in Foro amm., 1960; x OPPO Profili dell’interpretazione oggettiva del negozio giuridico, Bologna, 1943;
PERLINGIERI, Appunti di teoria dell’interpretazione, Napoli; RUBINO, Sui limiti dell’interpretazione dei contratti secondo buona fede, in Giur. compl. cass. civ., 1947, II; ZICCARDI, Interpretazione del negozio giuridico, Enc. Giur., XVII, Roma, 1989. 146 Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, tomo duodécimo, De las obligaciones, Santiago de Chile 1979, pág. 28 y ss: “Esta regla supone que la duda sobre el verdadero sentido de las cláusulas o de una cláusula de un contrato no ha podido desaparecer con la aplicación de todas las demás reglas interpretativas que pudieran ser aplicadas y que resultan, por lo tanto, inaplicables o insuficientes para solucionar la ambigüedad de la cláusula”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 125 cooperación negocial exigible, particularmente, en el período formativo del negocio jurídico.147 (vi) Debe acudirse a los principios generales del derecho y, en especial a la buena fe148, ostentando particular relevancia la función práctica social o económica del contrato, el marco de circunstancias de su formación, celebración, desarrollo y ejecución, conforme a una visión retrospectiva y prospectiva.
(vii) Punto de partida ineludible son las estipulaciones, cláusulas, párrafos, artículos o condiciones, en las cuales, por lo común, se expresa la recíproca intención, sin ignorar la función del contrato, la posición, el conocimiento o experiencia de las partes, el entorno social, económico, cultural o político, su 147 Emilio BETTI, Teoría General de las obligaciones, trad: José Luis de los Mozos, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, Tomo I, 1969, p. 110, la buena fe es “empeño de cooperación”, “espíritu de lealtad”, “actividad de cooperación”.:“ [L]a buena fe que debe actuar durante los tratos preliminares, es decir, en la fase de formación del contrato, en cuanto que con la iniciación de éste se establece entre una y otra parte –aunque no hayan llegado todavía a ser deudor y acreedor- un particular contacto social, una relación de hecho basada en la recíproca confianza.
En tal relación de hecho entran en juego las reglas de corrección y entra en vigor, no sólo el deber de lealtad en el negociar, sino, también, obligaciones específicas que pueden ser de información, o de aclaración, en razón a la posibilidad de que la esfera de intereses de la otra parte resulte perjudicada como consecuencia de la omisión de las informaciones y aclaraciones debidas”.
G. VISINTINI. Tratado de la responsabilidad civil, trad: Aida Kemelmajer de Carlucci, Buenos Aires, Astrea, t. I, 1999, p. 367 y 368. “La falsa información y la reticencia despliegan un rol importante en la fase de las tratativas contractuales; de allí que los artículos 1337 y 1338 del Código Civil (en particular este último) prevén a cargo de los futuros contratantes la responsabilidad precontractual por violaciones al deber de información a la luz de la observancia de los principios de buena fe y de lealtad. […] en otros ordenamientos, el concepto de falsa declaración y el similar de reticencia (o sea, el silencio sobre circunstancias cuyo conocimiento interesa al otro sujeto con el cual se vincula), configuran, cuando están acompañados de la inducción al error, casos concretos de hechos ilícitosF.
BENATTI, La responsabilità precontrattuale, Giuffré, 1963; A. HILSERAND., Las obligaciones precontractuales, Gongora, Madrid, 1952; G. MERUZZI., La trattativa maliciosa, Padova, CEDAM, 2002 E. PEREGO., I vincoli preliminari e il contratto, Giuffré, 1974; A.RAVAZZONI., La formazione del contratto, Milano, 1966; G. TAMBURINO., I vincoli unilaterali nella formazione progressiva del contratto, Milano, 1954.
R. SPECIALI., Contratti preliminari e intese precontrattuali, p. 261 148 Así la Constitución Política de 1991, previa indicación "De los principios fundamentales" (Título I), al tratar "De la rama judicial", remite a los "principios generales del derecho " dentro de "los criterios auxiliares de la actividad judicial". N. BOBBIO, Principi generali del diritto, en Nss.
D.I., XIII, 1996; G. ALPA., I principi generali, en Tratatto di diritto privato a cura di G. Iudica e Paolo Zatti, Milano, 1993; S. BARTOLE, Principi generali del diritto, dir. Costituzionale, EdD., XXXV, Milano, 1986; E. BETTI, Teoria generale della interpretazione, II, Milano, 1955; G. DEL VECCHIO., Los principios generales del derecho, trad. esp.
J. Ossorio. Morales, 2ª. Ed. Barcelona, 1948. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 126 inserción en un contexto preciso y determinado, ni la conducta negocial, el periodo prodrómico, en fin, su visión prospectiva y retrospectiva.
En el derecho mercantil, además de las reglas anteriores (arts. 1º y 822 c.co), la interpretación se hará según el sentido jurídico correspondiente al término utilizado (art. 823 c.co) y, en la contratación estatal (artículo 28 de la Ley 80 de 1993), se tendrán en cuenta sus fines y principios, la buena fe y el equilibrio o equivalencia entre las prestaciones y derechos149.
Con los lineamientos precedentes, resulta pertinente precisar la recíproca intención de las partes plasmada en los documentos contractuales y, en particular, si de acuerdo con ésta, la retribución del Concesionario por la operación y mantenimiento de la infraestructura del servicio público de alumbrado, el suministro e instalación o repotenciación de luminarias y la expansión del sistema es una suma global -fija o variable- con independencia de la actividad de los precios señalados, específicamente, si el Municipio de Neiva debe pagar las sumas contenidas en el flujo financiero en la propuesta aceptada, si garantizó la TIR del proyecto, el retorno de la inversión o, si por el contrario, la remuneración o contraprestación del Concesionario, refiere a los precios y costos mensuales del suministro e instalación de luminarias (reposición o repotenciación) y de la operación y mantenimiento considerando las efectivamente repotenciadas, operadas y mantenidas, los precios de éstas y, si éstos contienen la utilidad y retribuyen los costos e inversiones.
Consecuente con lo anterior, se acudirá en primer término, al principio de interpretación consagrado en el artículo 1618 del Código Civil, conforme al cual, 149 “De la interpretación de las reglas contractuales. En la interpretación de las normas sobre contratos estatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 127 "Conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". Para este efecto, los documentos de la contratación contemplan: (a).
Pliegos de Condiciones. Los pliegos de condiciones de la Oferta Pública número 01-97150, modificados por adendos 1 y 2 de diciembre 13 y 17 de 1997, respectivamente, consagraron las pautas, reglas y bases de la propuesta, la selección del contratista, la celebración y el contenido del contrato. El numeral 1. “INVITACION A PARTICIPAR Y OBJETO”, precisa: “LA ALCALDÍA del MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA), se permite invitar a participar en la oferta pública No. 01 de 1997, con el lleno de todos los requisitos de ley, y cuyo objeto es: Dar en CONCESION, el mantenimiento y la operación de la infraestructura del SERVICIO del ALUMBRADO PUBLICO en todo el territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de luminarias y Accesorios Eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema.
El objeto comprende el siguiente alcance: El desmonte, transporte, seguros, cargue y descargue, manejo y almacenamiento, previos a la entrega del Municipio de Neiva, de acuerdo al inventario inicial de las luminarias a sustituir. El transporte, seguros, cargue y descargue, manejo, almacenamiento y montaje de las nuevas luminarias. El transporte, seguros, cargue y descargue, manejo, almacenamiento y montaje de las luminarias que se han de reubicar.
La prestación del servicio de alumbrado público con manejo de atención al usuario, mantenimiento (preventivo y correctivo) y servicio, las 24 horas del día. El manejo con total responsabilidad de vigilancia en lo que respecta al consumo del alumbrado público, cancelación del mismo, y en fin todo lo inherente a este servicio, en 150 “PARA TRATAR POR EL SISTEMA DE CONCESIÓN: EL MANTENIMIENTO Y LA OPERACIÓN DE LA INFRAESTRUCTURA DEL SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO EN TODO EL TERRITORIO DEL MUNICIPIO, INCLUYENDO EL SUMINISTRO E INSTALACIÓN DE LUMINARIAS Y ACCESORIOS ELECTRICOS NECESARIOS PARA LA REPOTENCIACIÓN Y LA EXPANSIÓN DEL SISTEMA”.
Cuaderno de Pruebas No. – folios 000513 a 000675. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 128 todo el Territorio del Municipio de Neiva, en representación de éste, ante la empresa suministradora de energía local.
El compromiso de recibir a nombre del Municipio de Neiva, previa autorización de éste, posterior al proceso de adjudicación de la solicitud de oferta, la infraestructura del servicio del alumbrado público de manos de la Electrificadora del Huila que viene prestando dicho servicio. El compromiso por parte del concesionario, de asumir los derechos y obligaciones pertinentes a la concesión, actuando en nombre y representación del Municipio y bajo su directa supervisión, para la correcta prestación del servicio.
El compromiso por parte del concesionario de devolver o revertir el sistema de alumbrado público al Municipio de Neiva una vez finalizado el contrato”. Hacen parte de la oferta, la Resolución Motivada No. 571 del 5 de diciembre de 1997 expedida por el Alcalde Municipal 151, la invitación a participar, el pliego de condiciones, sus adendos, el documento CIDET No. SCE-024 de fecha Enero de 1996 y el estudio realizado por el Municipio para la modernización del Sistema de Alumbrado público (Numeral 1.1.).
Los interesados deben inspeccionar y examinar “los diferentes sitios donde se efectuarán los montajes de las luminarias”, informarse “de la forma y característica topográfica de los sitios de instalación, localización y naturaleza de los trabajos a ejecutar, las vías de acceso a los sitios y en general, sobre todas las circunstancias que permitan influir en su propuesta”.
(Numeral 5.2.). El Numeral 6, dentro las “INSTRUCCIONES PARA PRESENTAR LAS OFERTAS”, contempló: 151 Mediante Resolución No. 571 de 05 de Diciembre de 1997, el Alcalde de Neiva, con base en los artículos 10, 55 ss de la Ley 143 de 1994, ordena realizar la oferta pública número 01-97 “para contratar por concesión el mantenimiento y expansión del servicio de alumbrado público dentro del Municipio de Neiva” en un plazo del 9 al 19 de diciembre de 1997.
Por Acuerdo Número 045 de agosto 30 de 1997, emanado del Concejo Municipal se autoriza “al Alcalde de Neiva, para que a más tardar el 31 de diciembre de 1997, contrate conforme a las disposiciones legales vigentes, por el sistema de concesión, el suministro e instalación, el mantenimiento y la expansión de las luminarias, cobro y de los demás elementos necesarios para la prestación del servicio de alumbrado público del municipio, garantizando la reposición de la infraestructura defectuosa u obsoleta y en cuanto sea posible ampliando la cobertura del servicio” (art. 1º).
El Acuerdo Número 006 de 27 de noviembre de 1997, del Concejo Municipal, estableció una tasa para la financiación del servicio público de alumbrado público cubriendo los conceptos de suministro de energía eléctrica, mantenimiento de la red de alumbrado público y expansión; adoptó las definiciones de la Resolución CREG 043 de 1995 y normas modificatorias y adicionatorias, consagró tarifas y facultó al alcalde para tales efectos.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 129 “6.4. Son documentos esenciales de la Propuesta y de obligación presentación (sic): (…) 6.4.7. Formularios de: Nro. 1) Carta de Presentación; No. 2) Resumen de la Oferta;
Nro. 3) Especificaciones Técnicas de las Luminarias; Nro. 4) Organización Técnica y Administrativa; Nro. 5) Modalidad y Periodicidad del mantenimiento; Nro. 6) Cantidades y Precios de la Oferta; Nro. 7) Costos de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público; Nro.8) Costos del servicio de operación y Mantenimiento del Alumbrado Público;
Nro. 9) Maquinaria, Equipos y Herramientas Ofrecidas; Nro. 10) Experiencia y Cumplimiento del Ofertante como Suministrador; Nro. 11) Información Financiera del Ofertante; Nro. 12) Información General del Ofertante, según el anexo Nro. 10. Nro.13) Gastos de Iniciación.”. 6.4.8. Catálogos de las Luminarias y elementos ofrecidos si son nacionales siempre que cuenten con la homologación de la Empresa de Energía de Bogotá. Si las luminarias y elementos ofrecidos son importados deberán presentar la certificación de calidad total ISO 9001, 9002 y 9003 y entregar una muestra física de ellos.” (…) 6.4.15.
Esquema de financiación propuesto y carta de aprobación de cupo de crédito en forme de los fondos necesarios para acometer el proyecto, expedida por una entidad financiadora a nombre del proponente. 6.4.16. Con la propuesta se deben anexar los cuadros de características técnicas garantizadas para luminarias, bombillos, arrancadores, capacitores, bases, balastos, soportes, cables y fotoceldas.
Todos estos elementos deberán cumplir con las exigencias generales establecidas por el CENTRO DE INVESTIGACION Y DESARROLLO TECNOLOGICO (CIDET) en el Documento SC-E-024 REV 1, Especificaciones Técnicas Unificadas para Luminarias de Alumbrado Público, impreso en Medellín en enero de 1996, y con las exigencias específicas consignadas en el acápite de especificaciones técnicas de estos pliegos.
(…) 6.6. El ofertante deberá indicar el plazo de entrega e instalación de las luminarias a cambiar, el cual no será mayor de un (1) año calendario contado a partir de la iniciación del término de ejecución del contrato” Respecto del “MARCO DE REFERENCIA” de la oferta, en el Numeral 7, se dispuso: “Los proponentes deberán tener en cuenta para la presentación de su oferta, lo siguiente: (…) 7.2) El costo del Kw/Hr facturado por la Electrificadora del Huila, a Enero de1 997 fue de $132.11, en Febrero de 1997 fue de $133.94, en Marzo de 1997 fue de $135.80,.en Abril de 1997 fue de $137.69, en Mayo de 1997 fue de $140.78 y en Junio de 1997 fue de $143.58. 7.3) La anterior tarifa se encuentra indexada, mes a mes, de acuerdo al Indice de Precios al Productor (I.P.P.) emitido por el DANE, siendo ésta una cifra variable. 7.4) Se estima el crecimiento de la demanda entre el 2% y el 3% anual considerando que la demanda se refiere al incremento de las luminarias instaladas y no al incremento de la potencia. 7.5) Se deberá garantizar a partir del segundo (2º) año de la concesión, una eficiencia, no menor del 85% en el sistema de alumbrado público. 7.6) Los valores de facturación del Impuesto de Alumbrado Público para Julio de 1996 a Octubre de 1997 se precisa (sic) en el anexo No. 3 de este pliego.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 130 7.7) El área de la concesión será todo el territorio del Municipio de Neiva, indicando que en su perímetro urbano se incluyen los barrios normalizados y las áreas subnormales que tengan soluciones parciales en cuanto a redes de distribución se refieren; se atiende además las vías principales de la ciudad.
También comprende los poblados de el Caguán, Fortalecillas y San Luís, En todo caso la concesión implica el mantenimiento y expansión en todo el territorio del Municipio de Neiva donde se haga necesario la prestación del servicio de alumbrado público debido a la concentración de la población que lo requiera” (Modificación Adendo No. 2). 7.8) Será responsabilidad del concesionario, incorporar al mantenimiento, las expansiones del servicio que sean producidas por usuarios particulares, por las entidades territoriales o por empresas de servicios públicos.
(…) 7.10) Será responsabilidad del concesionario, establecer su propio esquema financiero, a fin de darle operatividad y viabilidad a la concesión. 7.11) El término de la concesión será de veinte (20) años. 7.12) Las características técnicas especificas del mantenimiento y del suministro se consignan en los anexos 4 y 5 respectivamente.” El numeral 12, “FINANCIACION, FORMA DE PAGO Y CAPACIDAD FINANCIERA”, radicó en el concesionario la obtención de la financiación requerida consagrando:
12.2. FUENTE DE PAGO: 12.2.1. La Alcaldía Municipal pagará al concesionario el costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de impuesto de alumbrado público, una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para alumbrado público y los costos de facturación y recaudo.
Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor de trasladado a la Fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoria. 12.2.2. FIDUCIARIA. El Ofertante deberá señalar la FIDUCIARIA a la cual la entidad suministradora de energía le trasladará los recursos en el monto señalado en esta oferta, según la exigencia de la entidad financiera que le apruebe el crédito o según las condiciones que se le hagan necesarias al ofertante” (Modificación adendo No. 1) Se reiteró que en todo “caso los Ofertantes deberán cumplir con el mínimo de todas las especificaciones técnicas para el suministro de los bienes objeto de ésta oferta pública, de acuerdo a las condiciones solicitadas en el pliego y con el documento CIDET o norma ISO 9001, 9002 y 9003” y consignó “CRITERIOS PARA LA ADJUDICACIÓN” (Numeral 17) relativos a “CALIDAD DE LOS BIENES” (numeral 17.1), “CAPACIDAD FINANCIERA” (Numeral 17.2), “CAPACIDAD TÉCNICA, ORGANIZATIVA Y SERVICIOS OFRECIDOS” (Numeral 17.3), y “EXPERIENCIA DEL OFERTANTE” (Numeral 17.4).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 131 El Pliego de Condiciones contiene los siguientes anexos: - ANEXO No. 1. “INVENTARIO DE LUMINARIAS EXISTENTES EN EL MUNICIPIO” (Noviembre de 1997).152 - ANEXO No. 2.
“RELACION DE LUMINARIAS PROYECTADAS EN EL MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA), a Julio de 1997.153 - ANEXO No. 3, Relación de Recaudo del servicio de Alumbrado Público de Julio a Octubre de 1997. - ANEXO No. 4, “CARACTERISTICAS TECNICAS PARA EL MANTENIMIENTO DEL SERVICIO DE ALUMBRADO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA”. - ANEXO No. 5. “ESPECIFICACIONES TECNICAS PARA EL SUMINISTRO DE NUEVAS LUMINARIAS Y SUS ACCESORIOS PARA EL SERVICIO DEL ALUMBRADO PUBLICO EN EL MUNICIPIO DE NEIVA.
(Características Técnicas Mínimas Exigidas por el Municipio de Neiva, que deben cumplir las Nuevas Luminarias y sus Accesorios”. - ANEXO No. 6. INTERVENTORIA. - ANEXO No. 7. FORMULARIOS.154 152 Relaciona un total de 20.278 luminarias existentes. 153 Proyecta un total de 18.113 luminarias a repotenciar o sustituir, 17.753 de sodio de 70 W (columna 5), 230 de sodio de 150 W (columna 6) y 130 de sodio de 400 W (columna 7).
El Adendo 2, num. 7º aclara: “las luminarias nuevas a reponer deben estar en directa proporción con las que se relacionan con ´Instaladas existentes´ y que aparecen en la tercera columna de izquierda a derecha del mencionado anexo. En todo caso el oferente deberá repotenciar las luminarias que técnicamente sean necesarias a fin de cumplir el objeto de la presente oferta.” 154El Formulario No. 6, “PRESUPUESTO INVERSION INICIAL PARA LA REPOTENCIACION DE LA ILUMINACION”, columna 3 indica un total de de 18.113 luminarias proyectadas a repotenciar, la: 17.753 de sodio de 70 W, 230 de sodio de 150 W y 130 de sodio de 250 W. El Formulario No. 7 de los “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO”, requería los costos de operación y mantenimiento.
El Formulario No. 8 de los pliegos de condiciones, “COSTOS DE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 132 El Pliego de Condiciones incorporó la minuta del Contrato, indicando, entre otros aspectos, su “OBJETO” (Cláusula Primera), “ALCANCE” (Cláusula Segunda), “VALOR” (Cláusula Tercera),” PLAZO DE ENTREGA DEL SUMINISTRO” (Cláusula Quinta), “FORMA Y CONDICIONES DE PAGO” (Cláusula Décima Tercera), “ACEPTACION FINAL” (Cláusula Décima Quinta”), “MATERIALES SUMINISTRO Y ENTREGA” (Cláusula Vigésima Quinta) y “REVISIÓN” (Cláusula Vigésima Sexta).
Anexo consta el documento SC-E-024 Rev.1. “ESPECIFICACIONES TECNICAS UNIFICADAS PARA LUMINARIAS DE VAPOR DE MERCURIO Y DE VAPOR DE SODIO A ALTA PRESION PARA ALUMBRADO PUBLICO”, elaborado por el Centro de Investigación y Desarrollo Tecnológico, CIDET, de fecha enero de 1996. (b). Propuesta. En su carta de presentación de la propuesta fechada a 22 de diciembre de 1997, el Representante Legal de la UNIÓN TEMPORAL, después de advertir “Que he estudiado cuidadosamente los documentos de esta oferta pública y acepto todos los requisitos en ellos contenido”, “Que renuncia a cualquier reclamo por ignorancia o errónea interpretación de los documentos de esta oferta pública”, “Que acepta cumplir con todas y cada una de las Cláusulas establecidas en el modelo de minuta del contrato”, efectúa las siguientes: “ACLARACIONES. 1.
A LA PROYECCION DEL RECAUDO. Como quiera que el Municipio pagará al Concesionario, el costo mensual del suministro y del mantenimiento en el recaudo por concepto de impuesto de Alumbrado Público, el Municipio se comprometerá a mantener el Impuesto citado en la medida en que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución, el municipio asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato.
OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12 – 01 -97) PERSONAL ADMINISTRATIVO”, exigía discriminar los costos de operación y mantenimiento del alumbrado público. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 133
2. CONDICIONES DE LOS PRECIOS PROYECTADOS. La proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos.
(…).
4. CONDICIONES DE LOS PRECIOS. Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. El valor total de la propuesta ascendió a cinco mil doscientos setenta y ocho mil doscientos nueve millones ciento tres pesos ($5.278.209.103,00) y de sus Formularios y anexos, se destacan: - FORMULARIO No. 2 contiene el resumen de la oferta. - FORMULARIO No. 3 describe las “ESPECIFICACIONES TECNICAS DE LAS LUMINARIAS”. - FORMULARIO No. 4 expresa la “ “ORGANIZACIÓN TÉCNICA Y ADMINISTRATIVAS” - FORMULARIO No. 5.
“MODALIDAD Y PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO”, preventivo y correctivo. - FORMULARIO No. 6. “CANTIDADES Y PRECIOS DE LA OFERTA” especificando el “PRESUPUESTO INVERSION INICIAL PARA LA REPOTENCIACION DE LA ILUMINACION” con indicación de MATERIALES, MANO DE OBRA, su cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad)155, con la siguiente nota: “ESTOS 155 En este Formulario, folio 056 de la Propuesta, se contiene el presupuesto de inversión inicial para la repotenciación de la iluminación para una cantidad total de 18.113 luminarias, columna 3, de 17.753 de sodio de 70 W, 230 de sodio de 150 W y 130 de sodio de 250 W, indica el valor unitario de cada ítem de material y de mano de obra y los costos de administración, imprevistos, utilidad e IVA sobre dicha utilidad, para un total de inversión inicial de $5.278´209.103,00.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 134 PRECIOS SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUES DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA”. - FORMULARIO No. 7. “COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” sobre un número de 20.283 luminarias con indicación de su tipo, cantidad, precio unitario, “VALOR TOTAL DEL MANTENIMIENTO POR LOS 20 AÑOS $9.134.003.531 EN VALOR PRESENTE A DICIEMBRE DE 1997” y la siguiente nota: “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”. 156 - FORMULARIO No. 8.
“COSTOS DEL SERVICIO DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO DEL ALUMBRADO PÚBLICO”, expresados en “VR. PRESENTE 12-01-97” y discriminando los costos del personal administrativo, personal operativo y equipos, herramientas y equipos de operación y repuestos, con un total anual por $557.749.536,00 - FORMULARIO No. 9. “MAQUINARIA EQUIPOS Y HERRAMIENTAS OFRECIDOS”. - FORMULARIO No. 13.
“ GASTOS DE INICIACIÓN”, discriminando los costos publicidad, seguros, impuestos y contingencias, comisión fiduciaria y reposición inversión inicial La propuesta contiene el “ESQUEMA FINANCIERO PROPUESTO Y FLUJO FINANCIERO PROYECTADO”, indicando la Financiación con créditos de banca comercial y capital de riesgo (equity) con aportes de los socios inversionistas, el “FLUJO FINANCIERO PROYECTADO” durante 240 meses, el “I.P.P”, el “I.P.C. PROMEDIO”, “TIR Proyecto”, créditos, equity y las siguientes condiciones: 156.Folio 058, contiene los costos de operación y mantenimiento para un total de 20.283 luminarias existentes con indicación del precio unitario y valor anual de $557.749.536, para un total durante los 20 años de $9.134.003.531, en pesos de diciembre de 1.997.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 135 CONCESION ALUMBRADO PUBLICO MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA) FLUJO FINANCIERO PROYECTADO CONDICIONES: Fecha IPP IPC PROMEDIO 95-96 Potencia Ini A. Pub.KW Potencia Final Repos.
Kw Gradiente. Reduc. consumo Tasa Crec. Anual Vr. Tot. Repos. Tiempo Repos. (meses) 20/12/97 14.50% 18% 3.936.230 1.980.730 162.9583408 3.00% 5.278.209,103.31 12 TIR Proyecto 38.08% Tasa Créditos Requeridos Total O y M (V.P) Tasa Inversión Total Créditos Total Equity 25.61% 9.134.003.531 20.00% 5.641.000.000.00 1.128.200.000.00 Vr.
Presente Interventoria 1.439.121.082.52 Total Créditos Equity 6,769.200,000.00 Ofreció, como tiempo de entrega, para el cambio y reposición (Repotenciación de Luminarias, 12 meses calendarios, contados a partir de la iniciación del término de ejecución del contrato. Y, para “la concesión de Operación y Mantenimiento de la Infraestructura de ALUMBRADO Público, 20 años contados a partir de de la iniciación del término de ejecución del contrato”, reiterando la forma de pago del “costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento con los remanentes del recaudo por concepto de la Tasa de Alumbrado Público que estará a cargo de la Electrificadora del Huila, est (sic) una vez se haya cancelado el valor mensual del suministro de energía para Alumbrado Público y los costos de facturación y recaudo.
Igualmente deberá tenerse en cuenta la deducción del tres por ciento (3%) del valor de trasladado a la Fiduciaria por parte de la Electrificadora para atender los gastos de interventoria”. (c).Adjudicación. Por Resolución Motivada Número 624 de 30 de diciembre de 1997, previo análisis e informe definitivo evaluativo, el Alcalde del Municipio de Neiva, adjudica a la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 136 UNIÓN TEMPORAL DISELECSA LTDA- I.S.M. S,A, la “Oferta Pública No. 01-97, cuyo objeto es contratar por concesión el mantenimiento y la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público en todo el territorio del Municipio de Neiva incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema”.
(d). El Contrato de Concesión Número 001-97. El Contrato de Concesión número 001 celebrado el 31 de diciembre de 1997, por el MUNICIPIO DE NEIVA y la Unión Temporal DISELECSA LTDA. e I.S.M. S.A., en su Cláusula Primera, Definiciones, consagra, entre otras, las siguientes: - “REPOTENCIACIÓN”157; - “LUMINARIA”158 - “SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO” 159 - “ACTIVOS AFECTADOS AL SERVICO” (sic)160 - “SUMINISTRO E INSTALACION DE LUMINARIAS” 161, - “OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” 162 y 157 “Actividad mediante la cual se sustituyen las luminarias y todos sus accesorios eléctricos, incluidas las bombillas, del sistema de alumbrado público, por otras de menor potencia y mayor eficacia”. 158 “Es el conjunto compuesto por los elementos ópticos y eléctricos que componen las unidades del alumbrado, disponible en diferentes potencias y fuentes de luz” 159 “Consiste en la iluminación de las vías públicas, parques públicos y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna Persona natural o jurídica de derecho privado o público diferente al Municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto Vehiculares como peatonales.
Se excluyen de este servicio los estadios o canchas Deportivas cuyo alumbrado está a cargo del instituto de deportes del Municipio y el sistema; semaforización, el cual está a cargo del Instituto de Tránsito del Municipio” 160 “Son todos los bienes respecto de los cuales recaerán las actividades de operación y mantenimiento por parte del CONCESIONARIO, a saber: Los que se mencionan en el anexo Nro. 1 y los activos esenciales que, aun sin estar mencionados en dicho anexo, el Municipio de Neiva utiliza en la prestación del servicio de alumbrado Público”. 161 “Consiste en el suministro e instalación luminarias y accesorios eléctricos que el concesionario debe efectuar durante los primeros 12 meses después de la iniciación de la ejecución del contrato tendientes a la reposición o repotenciación del sistema de alumbrado público por sodio de alta presión a fin de lograr una disminución en el consumo de energía y una eficiencia deI 85% una vez se haya finalizado la repotenciación”. 162 “Es la prestación a que está obligado el CONCESIONARIO consistente en la puesta en funcionamiento y la revisión y reparación periódica de todos los dispositivos y redes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 137 - “EXPANSIÓN” 163.
Precisa la Cláusula Segunda, Objeto del Contrato: “CLAUSULA SEGUNDA – OBJETO DEL CONTRATO. El objeto del presente contrato es: Entregar en CONCESIÓN la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del SERVICIO DE ALUMBRADO PUBLICO del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación, remplazo, renovación de las luminarias y de los Accesorios Eléctricos para la repotenciación y la expansión del mismo, de conformidad con los requisitos y condiciones establecidos en los pliegos de condiciones de la Oferta Pública No. 001 de 1997, los adendos Nro. 1 de Diciembre 15 de 1997 y Nro. 2 de Diciembre 17 de 1997 y la propuesta presentada por el CONCESIONARIO”.
El valor del contrato se acordó indeterminado y determinable, así: “CLAUSULA TERCERA.- VALOR DEL CONTRATO. El presente contrato es de cuantía INDETERMINADA, pero determinable en el tiempo de su ejecución. Su valor final será el resultante de multiplicar los precios Indicados para cada item del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada”.
(Lo destacado es ajeno al texto). En consonancia, sobre la Retribución, se conviene: “CLAUSULA DECIMA OCTAVA - RETRIBUCION. Es entendido que EL CONTRATANTE al asignar la empresa de servicios públicos que suministrará la energía, tendrá en cuenta que el costo de la misma es el establecido en el convenio o contrato ínter administrativo celebrado entre el Municipio y la entidad suministradora de la Energía Eléctrica.
Es requisito indispensable para que el Concesionario inicie el desarrollo del presente contrato la existencia de un convenio entre el municipio de NEIVA y una empresa de servicios públicos domiciliarios que efectúe la facturación de la tasa del alumbrado público y el recaudo de la misma. Sin la existencia previa de tal convenio en ningún evento habrá incumplimiento de parte del Concesionario.
EL CONTRATANTE retribuirá a EL CONCESIONARIO el costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal No. 066 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicio públicos que designe el CONTRATANTE, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria involucradas exclusivamente en el servicio de alumbrado público, de tal manera que pueda garantizarse a la comunidad un servicio eficiente y eficaz”. 163 “Es la extensión de nuevas redes y transformadores exclusivos de alumbrado Público debido al desarrollo vial o urbanístico del Municipio o por el redimensionamiento del Sistema existente”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 138 designada por el CONCESIONARIO y aceptada por el Municipio para el manejo de los fondos de esta concesión. EL CONTRATANTE cederá a favor del CONCESIONARIO los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión”.
(Lo destacado es ajeno al texto). Respecto de la forma de pago y manejo económico, se estipuló: “CLAUSULA TRIGESIMA SEGUNDA: FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y MANEJO ECONOMICO: EL CONTRATANTE está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión. Para éste efecto el CONTRATANTE utilizará los recursos provenientes del recaudo que el CONCESIONARIO efectúa de la Tasa de Alumbrado Público, autorizada mediante Acuerdo 066 de 1997, expedido por el Concejo Municipal.
Es obligación del CONTRATANTE directamente o a través del contrato con una empresa de servicios públicos domiciliarios efectuar la facturación y el recaudo de la mencionada tasa. Del valor recaudado se deducirá el valor de energía consumida por el alumbrado público, los costos de facturación y recaudo y el remanente será depositado en una fiduciaria debidamente constituida con una entidad autorizada por la Superintendencia Bancaria.
De los dineros recibidos por la fiduciaria por concepto de la tasa de alumbrado público, se destinará el 3% con destino al pago de la interventoría. Para el manejo económico, además de los recursos provenientes del recaudo de la Tasa Alumbrado Público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero (anexo No.3 de este contrato).
Para el manejo de los recursos económicos se constituirá la Fiduciaria previamente anunciada con las siguientes condiciones:
1. BIENES FIDEICOMETIDOS Los fideicomitentes transfieren a la fiduciaria para constituir el patrimonio autónomo, los derechos de tipo patrimonial derivados del contrato de concesión es decir, el derecho a recibir los recaudos de alumbrado público, y a cobrar cualquiera otra suma de dinero que deba ser pagada por razón del contrato de concesión. El Municipio de Neiva o la empresa por él contratada se obliga a consignar mensualmente los dineros facturados y recaudados por la TAP, una vez descontado el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría Igualmente el CONCESIONARIO aportará al patrimonio autónomo los recursos propios y recursos de crédito necesarios para desarrollar el proyecto, en la forma y condiciones convenidas entre las sociedades adjudicatarias de la concesión que integran la parte fideicomitente. 2.- DESARROLLO DEL CONTRATO: Para el desarrollo del presente contrato, las fiduciaria ejecutará las siguientes actividades: a) El recibo de los recursos que deben ingresar al fideicomiso; b) el pago de las erogaciones inherentes a la ejecución del proyecto; c) la administración de tales recursos incluida la de los excedentes de liquidez;
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 139 d) La fiduciaria también podrá pignorar los recursos del fideicomiso como garantía de los créditos otorgados, o realizar la expedición de certificado de garantía sobre el Patrimonio autónomo, para garantizar a los acreedores que otorguen créditos al Concesionario por la ejecución del proyecto: e) El control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto.
La fiduciaria controlará que el concesionario cumpla con los aportes previstos en el flujo básico debidamente ajustado y lo requerirá para el pago Oportuno de los mismos. En cuanto a los egresos proyectados la fiduciaria realizará los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem.
PARAGRAFO PRIMERO: Habida cuenta que el Municipio pagará al concesionario, el costo mensual del suministro y mantenimiento con lo recaudado por concepto de la tasa de alumbrado público descontado previamente el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría, el Municipio se compromete a mantener la tasa citada, establecida en el Acuerdo No. 066 de 1997, en la medida que se conserve las condiciones económicas del presente contrato y en el evento que se produzca su extinción o disminución el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato.
PARAGRAFO SEGUNDO: El CONTRATANTE pignorará el recaudo de la tasa de alumbrado público, descontado el valor del suministro de energía y los costos de facturación y recaudo”. (Lo destacado es ajeno al texto). Se pactó una duración de veinte (20) años desde la fecha del acta de iniciación de su ejecución (Cláusula Vigésima Séptima), y los siguientes plazos: “CLÁUSULA QUINTA- PLAZOS: Los plazos del presente contrato discriminan así: Para la Iniciación: A partir de la aprobación de la garantía, se tendrá un término máximo de noventa (90) días calendario para suscribir el. acta de iniciación de la concesión; 2.- Suministro: EL CONCESIONARIO entregará a el CONTRATANTE los elementos y/o materiales, objeto del presente Contrato, de acuerdo al programa de reposición de luminarias, propuestos en el término máximo de doce (12) meses contados a partir de la fecha del acta iniciación de la concesión; 3.- Mantenimiento: El CONCESIONARIO se obliga a realizar el mantenimiento del servicio de alumbrado público del Municipio de Neiva, durante el término de duración de la concesión, es decir veinte (20) años, contados a partir del acta de iniciación”.
Los sitios de entrega de los suministros serán acordados por las partes y la interventoria (Cláusula Décima Segunda). 164 164 Con función de verificación del cumplimiento del contrato y calidad de los bienes, facultades de realizar, “cuando así lo considere, pruebas técnicas y de calidad en cualquier lugar y en cualquier momento, antes de la aceptación final de los elementos y/o obras” para “determinar si algunos de los bienes están defectuosos en parte o totalmente, por mala calidad da materia prima o mano de obra, o no cumplen con los requisitos exigidos en la Oferta Pública No. 001 de 1997”, “rechazar los elementos defectuosos”, exigir su corrección o reemplazo (Cláusula Vigésima Sexta).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 140 Sobre su aceptación, se pacta: “CLÁUSULA DECIMA NOVENA:- ACEPTAClÓN FINAL. La aceptación final de los equipos suministrados por el Concesionario se efectuará dentro de los treinta (30) días calendarios Siguientes a la instalación de los mismos.
Estas entregas se harán parciales de acuerdo al Cronograma previsto en el anexo Nro. 2 y que hace parte del presente contrato para la repotenciacion y en el mismo término para las luminarias entregadas en operación y mantenimiento debidamente aprobados por el interventor, las aceptaciones parciales que por la entrega de lotes tal como se indicó en el anexo Nro. 2 constituye aceptación del Contratante”.
En cuanto a la periodicidad y modalidad del mantenimiento, se expresó: “CLAUSULA NOVENA: MODALIDAD Y PERIODICIDAD DEL MANTENIMIENTO: El mantenimiento preventivo de cada uno de los tipos de luminarias, se harán con una periodicidad de cada 730 días calendario. En cuanto al mantenimiento correctivo y tiempo máximo de ejecución, para cada uno de los tipos de luminarias, se hará en 72 horas: esto se refiere al tiempo máximo que transcurre entre la hora del reporte del daño y la hora de su reparación.
PARAGRAFO: El CONCESIONARIO se obliga a efectuar el mantenimiento del alumbrado público de las urbanizaciones que se entreguen al Municipio durante el término de duración de la concesión”. El Concesionario se obligó a tener en la ciudad de Neiva las instalaciones técnicas y administrativas necesarias, mantener el personal indicado en su propuesta y situar oportunamente en el lugar de trabajo el equipo ofrecido y el adicional necesario (Cláusulas Sexta, Séptima y Octava).
También asumió la obligación de expansión del alumbrado público, “siempre y cuando existan excedentes en relación en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio”.(Cláusula Décima). Se incluyeron cláusulas de caducidad (Cláusula Décima Tercera), interpretación, modificación y terminación unilaterales (Cláusulas Décima Quinta, Décima Sexta y Décima Séptima), sujeción a la ley colombiana (Cláusula Vigésima), renuncia a reclamación diplomática (Cláusula Vigésima Segunda), Compromisoria (Cláusula Vigésima Tercera), multas (Cláusula Vigésima Octava), Penal (Cláusula Vigésima Novena) y Reversión (Cláusula Trigésima), precisándose en lo concerniente a sus documentos y prelación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 141 “CLAUSULA CUARTA - DOCUMENTOS DEL CONTRATO.
Comprenden y forman parte integral del presente contrato los documentos que a continuación se relacionan: 1- El pliego de Condiciones de la Oferta Pública No. 001 De 1997, editado por el CONTRATANTE, además de todos los adendas correspondientes. 2.- La oferta presentada por EL CONCESIONARIO, en las partes aceptadas por el CONTRATANTE, incluidos todos sus anexos. 3.- Las pólizas de las garantías que se exigen en este contrato, debidamente aceptadas por el CONTRATANTE. 4.- Las modificaciones del contrato que sean acordadas por escrito entre las partes, durante el desarrollo del mismo. 5.- El formulario de cantidades y precios.(folio 56 de la propuesta). 6.- El formularlo de costos operación y mantenimiento (folio58). 7.- Anexo No. 1 literal a, en un folio 8.- Anexo 1 literal b, en un folio 9.- Anexo No.2 programación entregas parciales repotenciación sistema de alumbrado público. 10.- Flujo financiero proyectado, en 20 folios 11.- El censo-estudio del Alumbrado Público del Municipio. elaborado para el Municipio, en cumplimiento de las normas vigentes. - En caso de discrepancias entre los diferentes documentos, se atenderá a lo dispuesto en ellos, en el, siguiente orden: El contrato con sus convenios adicionales, El pliego de condiciones con adendos, la propuesta del CONCESIONARIO y los demás documentos mencionados.
Todos los documentos mencionados obligan jurídicamente y son parte esencial e integral del contrato”. (e). El Contrato de Fiducia. El 9 de marzo de 1998 se celebra con Fiduciaria del Estado “FIDUESTADO S.A.” el contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable. Su objeto es “conformar el Patrimonio Autónomo que se denominará `FIDEICOMISO CONCESION ALUMBRADO PUBLICO DE NEIVA, que tendrá por finalidad, la administración financiera de los recursos provenientes de la concesión del Servicio de Alumbrado Público adjudicado al Fideicomitente en la licitación citada en la parte considerativa, la atención del servicio de la deuda a cargo del concesionario que haya sido previamente acordada con la FIDUCIARIA así como la realización de los pagos que se indiquen a LA FIDUCIARIA expresamente, siempre y cuando dichos pagos no afecten los valores comprometidos a terceros.
De la misma forma, se constituye en objeto del presente contrato, garantizar la destinación de los recursos que ingresen al fideicomiso, para la atención de acreencias que adquiera el Fideicomitente, de acuerdo con las instrucciones dadas por el Comité Operativo.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 142 Este contrato se cedió con aceptación expresa del concesionario por FIDUESTADO S.A., en Liquidación, a FIDUAGRARIA S.A., según Acta de Cesión del 15 de septiembre de 2.003.
En síntesis, de los documentos contractuales, el Tribunal, destaca: (a). Los Pliegos de Condiciones de la Oferta Pública Número 01-97, sus adendos 1 y 2 de diciembre 13 y 17 de 1997, singularizaron su objeto consistente en la celebración de un contrato de concesión para el mantenimiento y operación de la infraestructura del servicio público de alumbrado en todo el Territorio del Municipio, incluyendo el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos para la repotenciación y expansión del sistema, por un término de veinte años.
(Numeral 1, Invitación a participar y objeto). La financiación del proyecto estaría a cargo exclusivo del concesionario, de cuya responsabilidad es el esquema financiero para dar operatividad y viabilidad a la concesión (Numerales 7.10 y 12). El proponente debía discriminar las cantidades y precios de su oferta, con indicación de los conceptos de administración, imprevistos y utilidad (Formulario No. 6).
Para el presupuesto de inversión inicial en repotenciación se informa un número de 18.113 luminarias proyectadas a repotenciar (Anexo 2, Luminarias Proyectadas a julio de 1997), precisándose que las luminarias nuevas a repotenciar deben estar en proporción directa a las relacionadas con “instaladas existentes”, debiéndose repotenciar las que técnicamente sean necesarias (Formularios No. 6 y adendo 2, numeral 7) y relacionándose un número de 20.278 luminarias existentes (Anexo 1, Inventario a noviembre de 1997).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 143 El proponente debía discriminar los costos de operación y mantenimiento con indicación de la “cantidad – precio unitario – valor total” de luminarias (Formularios No. 7 y 8).
La “Fuente de Pago” “del costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento” son los remanentes del recaudo del impuesto de alumbrado público, deducidos los pagos del valor mensual del suministro de energía, costos de facturación y recaudo y el 3% de lo “trasladado” a la Fiduciaria para atender los gastos de interventoría (Numeral 12), valor último que “deberán tener en cuenta en el flujo financiero proyectado de su propuesta” (Adendo No. 1, Sexta).
(b). La propuesta del Concesionario fechada a 22 de diciembre de 1997 y aceptada por el Municipio de Neiva previos análisis (Resolución Motivada Número 624 de 30 de diciembre de 1997), contiene el “ESQUEMA FINANCIERO PROPUESTO Y FLUJO FINANCIERO PROYECTADO”, con indicación del capital de riesgo y créditos a obtener, el flujo financiero proyectado durante 240 meses, el monto de la inversión, el “I.P.P”, el “I.P.C. PROMEDIO” y la “TIR Proyecto.
Advierte que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”.
El Tribunal, revisada la propuesta del concesionario, encuentra que ésta puede dividirse en dos partes claramente demarcadas y delimitadas a saber: La correspondiente a suministros e instalación de luminarias y accesorios eléctricos necesarios para la repotenciación y la expansión del sistema; y la relativa al mantenimiento y a la operación de la infraestructura del servicio de alumbrado público.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 144 Frente a la primera parte mencionada, esto es, la correspondiente a suministros e instalación, el concesionario presentó con su oferta el formulario No. 6 “Cantidades y precios de la oferta” con el “presupuesto inversión inicial para la repotenciación” sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar, con precisión de cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad) (Formulario No. 6 y folio 056 de la oferta), advirtiendo: “ESTOS PRECIOS SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUES DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ DE LA OFERTA”.
“4. CONDICIONES DE LOS PRECIOS. “Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”. Proyecta los costos de operación y mantenimiento sobre un número de 20.283 luminarias, su valor mensual y total en valor presente a diciembre de 1997, advirtiendo: “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.
(Formularios No. 7 y 8 y folio 058). Acepta la forma de pago del “costo mensual del suministro, de la operación y mantenimiento” y advierte expresamente sobre la “PROYECCIÓN DEL RECAUDO”, en virtud del pago del “costo mensual del suministro y del mantenimiento” con el recaudo del impuesto de alumbrado público, el compromiso del Municipio de mantener este impuesto “en la medida en que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución, el municipio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 145 asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato”.
La propuesta, contiene el flujo financiero proyectado durante los 240 meses de la concesión, expresando las inversiones, capital de riesgo y créditos, el “I.P.P”, el “I.P.C. PROMEDIO” y la “TIR Proyecto. (c).En consonancia con el pliego de condiciones y la propuesta aceptada, en el Contrato de Concesión se pacta su objeto (Cláusula Segunda), comprendiendo con absoluta claridad la repotenciación del sistema con el suministro e instalación de luminarias y accesorios eléctricos durante los primeros doce (12) meses de ejecución del contrato, para la reposición y repotenciación del sistema de alumbrado público; la operación y mantenimiento, consistente en poner en funcionamiento, revisar y reparar periódicamente todos los dispositivos y redes del alumbrado público, durante un plazo de veinte (20) años y, la expansión del alumbrado público, mediante el suministro y montaje de nuevas luminarias y accesorios eléctricos, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero “proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión”(Cláusula Décima).
En lo que respecta al valor del contrato, sin ambigüedad alguna se pactó indeterminado, determinable en su ejecución y “resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusula Tercera, Valor del Contrato).
En armonía con la manera de determinar el valor del contrato, a propósito de la “RETRIBUCIÓN” se convino: (i) El Municipio concedente “retribuirá” al concesionario el “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 146 repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, con el recaudo de la tasa del servicio del alumbrado público, establecido por el Acuerdo Municipal No. 066 de 1997, el cual será facturado por la empresa de servicio públicos que designe el CONTRATANTE, recaudado a través del sistema financiero local y administrado por la empresa fiduciaria designada por el CONCESIONARIO y aceptada por el Municipio para el manejo de los fondos de esta concesión”, (ii).
La cesión por el Municipio a favor del concesionario de “los derechos sobre el valor total mensual de la facturación del servicio de alumbrado público, deducidos los gastos del consumo de energía, costos de facturación y recaudo, durante el tiempo de vigencia del Contrato y desde la suscripción del acta de iniciación de la concesión”.
(Cláusula Décima Octava). En el mismo sentido, se acordó en la Cláusula Trigésima Segunda la forma de pago al concesionario y el manejo económico, así: (i). El Municipio Concedente “está obligado a pagar el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión”. (ii). Para pagar el valor de las actividades ejecutadas, utilizará los recursos provenientes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, del cual se deducirá el valor de la energía consumida por alumbrado, los costos de facturación y recaudo y, sus remanentes se transfieren a la fiduciaria para constituir el patrimonio autónomo con los aportes del concesionario y de los recursos del crédito necesarios para financiar y desarrollar el proyecto “como se muestra en el flujo financiero (anexo No.3 de este contrato)”, destinándose el 3% de lo recibido por la fiduciaria por tasa de alumbrado público al pago de la interventoría. La fiduciaria tendrá el manejo económico de los recursos, el control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto, el cumplimiento por el concesionario de los “aportes previstos en el flujo básico ajustado”, el de los “egresos proyectados” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 147 realizando los “los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem”, podrá “pignorar” los recursos o expedir certificados de garantía a los acreedores.
(iii). El Municipio Concedente, “pignorará” al concesionario tales remanentes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, se obliga a mantenerla conservando las condiciones económicas del contrato “y en el evento que se produzca su extinción o disminución el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato”.
De todo lo expuesto en precedencia, el Tribunal, concluye: 1º. La remuneración del concesionario está referida directa y proporcionalmente a las actividades comprendidas dentro del objeto contratado y efectivamente ejecutadas durante todo el término de duración del contrato. 2º. Para el componente de repotenciación, suministro y montaje de luminarias, la remuneración del concesionario es el valor de las luminarias suministradas e instaladas, esto es, tiene derecho única y exclusivamente al pago de la cantidad o número de luminarias real y efectivamente suministradas e instaladas al precio de su oferta para cada ítem debidamente ajustado con “los factores contenidos en la propuesta seleccionada”, como se previno en los pliegos de condiciones, se ofreció en la propuesta aceptada por el Municipio y se pactó en el contrato.
La propuesta del Concesionario fechada a 22 de diciembre de 1997 y aceptada por el Municipio de Neiva, en el Formulario Número 6, al indicar las “Cantidades y precios de la oferta” y el “presupuesto inversión inicial para la repotenciación” sobre una cantidad estimada de 18.113 luminarias a repotenciar, precisó la cantidad, valor unitario y valor total, el subtotal de costos directos, la Administración (15%), Imprevistos (2%), Utilidad (8%) e IVA (16% sobre utilidad).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 148 Los pliegos de condiciones exigieron discriminar cantidades y precios de oferta con los componentes de A.I.U. (Formulario No. 6) sobre un número proyectado de 18.113 luminarias a repotenciar (Anexo 2, Luminarias Proyectadas a julio de 1997), advirtiendo que su cantidad estaría en proporción con las “instaladas existentes” relacionadas en 20.278 (Anexo 1, Inventario a noviembre de 1997), advirtiendo que deberán repotenciarse las técnicamente necesarias (Formularios No. 6 y adendo 2, numeral 7).
Para el Tribunal es evidente que la información contenida en el pliego de condiciones respecto del número de luminarias a repotenciar era estimada, constituyó una proyección con miras a determinar el presupuesto de inversión y, se remitió a la cantidad técnicamente necesaria, por lo cual, podría ser igual, mayor o inferior a las 18.113 proyectadas.
Desde esta perspectiva, las partes excluyeron los riesgos de un mayor o menor número de luminarias a repotenciar, acordando el pago del “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación)”,“resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes (…)por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusula Tercera, Valor del Contrato).
En consecuencia, el Municipio no está obligado sino por el valor correspondiente a la cantidad de luminarias efectivamente repotenciadas, suministradas e instaladas y el concesionario sólo tiene derecho a este valor a título de retribución, valor que por demás, contiene una utilidad razonable. Ahora bien, los precios de la propuesta para cada ítem de suministro e instalación de luminarias, se ajustan con los factores contenidos en ésta, los cuales, no son diferentes al 1.5% después del vencimiento de la “validez” de la oferta, tal como aclaró el proponente en el numeral 4 de las aclaraciones, advirtiendo que los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 149 “precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”.
Frente a esta parte de la propuesta económica, el Tribunal no encuentra duda alguna en que el listado de elementos a suministrar, está confeccionado bajo el criterio de “Precios”, entendidos como costo, más utilidad y que tales precios fueron presentados claramente bajo la expresa advertencia de que los mismos se “indexarán al 1.5 % mensual después del vencimiento de la validez de la oferta”.
Así fue presentada esta parte de la propuesta, así la aceptó el Municipio y así se reflejó en el contrato. 3º. En cuanto a la remuneración derivada de la Operación y Mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado público, la situación resulta menos sencilla. En efecto, para poder entender lo que las partes quisieron pactar como remuneración por estos ítems, habrá de remontarse el Tribunal a los Formularios 7 y 8 de la propuesta, en los cuales se presentaron respectivamente, los “Costos de Operación y Mantenimiento” y los “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento”, analizando el diseño y componentes del flujo financiero proyectado que se acompañó con la propuesta, y enmarcando estos elementos dentro de la naturaleza del contrato de concesión y los riesgos asumidos por las partes.
El Municipio y el Concesionario negociaron algunos riesgos. El concesionario asumió la financiación, con capital de riesgo (equity) y créditos. El Municipio, asumió el riesgo de extinción o disminución de la fuente de pago, la tasa de alumbrado público para pagar el costo mensual del suministro e instalación de nuevas luminarias y la operación y mantenimiento del contrato de concesión, esto es, “el valor de las actividades ejecutadas por EL CONCESIONARIO en desarrollo de la Concesión”.
En lo relativo a los costos de operación y mantenimiento, el concesionario en su propuesta, formularios 7 y 8, listó los “COSTOS” por operación y mantenimiento, sin discriminar en ellos utilidad o beneficio alguno. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 150 No obstante, acompañó el esquema financiero propuesto, el flujo financiero proyectado, y, un cuadro resumen, con los siguientes elementos: CONCESION ALUMBRADO PUBLICO MUNICIPIO DE NEIVA (HUILA) FLUJO FINANCIERO PROYECTADO CONDICIONES: Fecha IPP IPC PROMEDIO 95-96 Potencia Ini A. Pub.KW Potencia Final Repos.
Kw Gradiente. Reduc. consumo Tasa Crec. Anual Vr. Tot. Repos. Tiempo Repos. (meses) 20/12/97 14.50% 18% 3.936.230 1.980.730 162.9583408 3.00% 5.278.209,103.31 12 TIR Proyecto 38.08% Tasa Créditos Requeridos Total O y M (V.P) Tasa Inversión Total Créditos Total Equity 25.61% 9.134.003.531 20.00% 5.641.000.000.00 1.128.200.000.00 Vr.
Presente Interventoria 1.439.121.082.52 Total Créditos Equity 6,769.200,000.00 El anterior cuadro permite apreciar de manera transparente la estructura del negocio de cara al Concesionario, quien al presentarlo, le dejó conocer al Municipio Contratante la totalidad de las variables que estaba tomando en consideración, incluida la rotulada “TIR Proyecto”.
La propuesta con el flujo así proyectado, fue aceptado por el Municipio y es parte integrante del contrato (Cláusula Cuarta, “10.- Flujo financiero proyectado, en 20 folios”.), hasta el punto que la demanda que hoy se tramita tiene como punto de partida la exigencia que el Municipio le presenta al Concesionario para que se someta en sus pretensiones económicas a las variables de indexación de precios y costos que presentó en ese flujo financiero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 151 Para el Tribunal, el alcance de este flujo financiero, no comporta la obligación del Municipio de pagar la totalidad de los conceptos ni las sumas de la proyección, estimativo o progresión y, menos la de garantizar este pago, ni asumir los riesgos de déficits con relación a los recaudos estimados, ni cualquier otro concepto diferente del “costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias(reposición o repotenciación) y la operación y mantenimiento del contrato de concesión”, “resultante de multiplicar los precios Indicados para cada ítem del componente de suministro y montajes y para cada ítem del componente de operación y mantenimiento por el tiempo total del Contrato ajustado con los factores contenidos en la propuesta seleccionada” (Cláusulas Tercera y Décima Octava del Contrato).
Tampoco la transferencia de los remanentes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, fuente de pago acordada de la retribución del concesionario, determina que estos recursos constituyan su remuneración y, por tanto, sea titular de su dominio, por cuanto, son una fuente de pago y la fiducia y el patrimonio autónomo se constituye no sólo con estos recursos sino con aquellos a que se obligó a aportar para el manejo económico de la concesión, la atención de los “egresos proyectados” realizando “los Pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado para cada ltem”, dentro de éstos, el pago al concesionario del costo mensual de sus actividades ejecutadas y los excedentes están destinados a la expansión del sistema.
Tales recursos, si bien de propiedad fiduciaria del fideicomiso, pertenecen al dominio del Municipio y están destinados por expresa disposición legal a la atención de los costos de suministro, mantenimiento, operación y expansión del sistema, en perfecta armonía con las normas legales que autorizan la creación del tributo. Se trata, por lo tanto, de una típica fiducia de garantía, administración y pago.
El flujo financiero proyectado integra la propuesta aceptada y es un documento relevante para tratar de desentrañar la recíproca intención de las partes en cuanto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 152 refiere a las variables incidentes, particularmente, considerando el esquema de presentación de costos contemplado en los pliegos de condiciones que para el componente de suministro e instalación de luminarias debía contener la utilidad (“Formulario No. 6 – CANTIDADES Y PRECIOS DE LA OFERTA”, indicando los conceptos de Administración, imprevistos y utilidad) y, para el de operación y mantenimiento (“Formulario No. 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario No. 8, “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público”), la relación de costos.
De otra parte, el Tribunal acudió al experticio presentado por el perito designado dentro de este trámite, doctor Julio E. Villarreal Navarro, a efectos de precisar el método por el cual el Concesionario estableció la TIR del proyecto que presentó con su flujo financiero. En respuesta a la pregunta No. 9 de la Parte Convocada, expresa: “En estos se establecía que la fuente de pago era el recaudo del concepto de alumbrado público disponible después de atender ciertos compromisos, y que éste se usaría para remunerar el costo mensual del suministro y montaje y mantenimiento al concesionario, para lo cual este debía establecer su propio esquema financiero.
Así pues, en este caso el Municipio solamente iba a cubrir los costos y gastos de la operación y mantenimiento al igual que la inversión en repotenciación que incluye un componente de utilidad.” “En este contexto, en la oferta y en el esquema financiero debía estar claros los componentes de los costos (y utilidad para el caso de repotenciación), los cuales se establecieron como los rubros a remunerar y cuya base está en los formularios 6.7.8 y 9.
Dentro de los flujos proyectados, se encontraban estos componentes de costos de operación, mantenimiento y reposición con base en los supuestos hechos por la UT, sin embargo, estos no eran claros en cuánto al orden y detalle del flujo presentado. Por otra parte, dados los pliegos de condiciones estos eran los únicos componentes a remunerar, y aunque no estaban especificados en detalle, estos debían ser la base para considerar la remuneración a futuro del concesionario.”165 Así mismo, puntualiza, inconsistencias entre la TIR contenida en el cuadro y la resultante de todo el flujo, TIR múltiples y, en respuesta a la pregunta 1.1 del Cuestionario de la Parte Convocada, precisó: 165 Dictamen Pericial Preguntas Unión Temporal, pg. 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 153 “PREGUNTA 1.1 ¿Cuál es la Tasa Interna de Retorno (en lo sucesivo TIR) prevista por dicho flujo financiero? El perito se servirá expresar dicha TIR en términos Efectivo Anual y Mes Vencido.
Teniendo en cuenta el Flujo Financiero proyectado Folios 248 a 268 de la propuesta, que concluye en la línea 24 “Saldo Acumulado Caja Fiducia” este saldo no corresponde a un flujo libre de caja en el sentido estricto. Por lo tanto, no es correcto financieramente hablando estimar una la Tasa interna de retorno del proyecto (TIR) con base en cifras diferentes a un flujo de caja libre.
A partir de los rubros que constituyen el flujo financiero propuesto que están directamente relacionados con el objetivo de la operación del proyecto se construye el flujo libre de caja, con el objetivo principal de esta pregunta, que consiste en estimar la TIR del proyecto. Cabe anotar que el flujo de caja libre constituye las salidas y entradas de dinero efectivo en un periodo determinado sin incluir ningún rubro no operativo y ningún rubro relacionado con la estructura de capital de una firma (deuda y equity).
La tabla 1 muestra las componentes usadas para construir el flujo libre de caja de acuerdo a los rubros del flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta. Tabla 1. Rubros que constituyen el flujo libre de caja. Ingresos Recaudo impuestos alumbrado público (-)Egresos Consumo mensual Operación y mantenimiento Publicidad Seguros, impuestos y contingencias Reposición (Inversión Inicial) Alumbrado navideño Interventoria Flujo Libre de Caja Fuente: Flujo financiero a folios 248-268 de la propuesta, cálculos del perito Según los componentes del flujo de caja libre que se detallan en la tabla 1 y de acuerdo al valor de los rubros proyectados en la propuesta Folios 248 a 268, se calculó la TIR del proyecto que equivale al 3.428% efectiva mensual equivalente a una tasa efectiva anual de 49.865% (Anexo 1)” Sobre el particular el testigo Andrés Enrique Taboada, dijo: “DR. RIVEROS: Ya concretamente en el tema del contrato de Neiva a qué conclusiones llegó usted de ese análisis en relación con la diferencia entre la tasa interna de retorno que aparece en la propuesta y la TIR real durante la discusión del contrato, cuáles fueron sus conclusiones?” Contestó “SR. TABOADA: Varias conclusiones, la primera la oferta trae impresa una TIR, esa TIR que trae impresa la oferta no corresponde a la TIR, si uno toma el flujo que esta impreso en las hojas y sobre ese flujo calcula la TIR no le da el valor que esta impreso, ahí había una discrepancia en la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 154 oferta, a qué se debió? No se lo puedo decir por qué el comité evaluador no se dio cuenta de eso cuando evaluó, tampoco lo puedo decir porque en esa época yo no estaba, pero sí hay una diferencia, si uno calcula la TIR de ese flujo incluyendo el ingreso por intereses le da cerca del 54% efectivo anual y en la hoja de flujo dice 36.8 o 38 algo.
Si uno quita el ingreso por intereses porque es una variable que no controla nadie, si uno quita los ingresos por los rendimientos por intereses del flujo la TIR se bajaba al 49%, o sea tampoco era aunque el monto nominal, el monto de los ingresos por intereses sumado daba mucha plata como se presentaban a lo largo del tiempo el efecto tampoco era tan gigantesco que se bajara del 55 al 20, sino que se bajaba del 54 y pico al 49 y pico por ciento, ese era el efecto, entonces parte del primer ejercicio que se hizo fue eso, oiga señores aquí hubo un error de buena fe o no se de qué tipo en el momento de presentar la oferta en donde la TIR del flujo no corresponde a lo que dice ahí y el comité evaluador tampoco se dio cuenta, entonces sentémonos con el Municipio a hablar sobre ese tema.” Lo anterior, pone de presente que no es técnicamente acertado calcular la TIR de un proyecto sobre proyecciones o estimativos, sino sobre el flujo de caja libre.
Así mismo, las constataciones del perito llevan a este Tribunal a concluir que no es posible obtener certeza de la utilidad o TIR proyectada por el Concesionario, pues como ya se vio, el “Flujo Financiero Proyectado” presentado con la propuesta, resulta impreciso en este punto. Por otra parte, la rentabilidad de una inversión está vinculada al monto del capital invertido, al riesgo asumido, al tiempo de su recuperación y a la gestión, a punto que entre mayor sea la inversión, el riesgo, la duración y la eficiencia, naturalmente, mayor será la rentabilidad.
En el caso concreto, las inversiones realizadas por el concesionario estuvieron destinadas a la repotenciación, suministro e instalación de luminarias, para lo cual aportó capital propio y acudió a créditos y, su inversión por tal concepto fue recuperada con una utilidad propuesta del 8%. De otro lado, el costo de la operación y mantenimiento, como se expresó, se propuso en los formularios 7 y 8, sin indicar el concepto de “utilidad”.
Sin embargo, el flujo financiero proyectado integrante de la propuesta, proyecta en el tiempo los egresos para los componentes de suministro e instalación, operación, mantenimiento y expansión, en forma integral y contiene lo llamado por el proponente “TIR proyecto”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 155 Considera el Tribunal, por las razones expresadas, desentrañando la recíproca intención de las partes en coherencia con la naturaleza del contrato de concesión, el derecho a una contraprestación proporcionada, razonada y equilibrada, que tome en consideración los factores de eficiencia y riesgo, que ya quedaron expuestos cuando se hizo el análisis del contrato de concesión, que lo rotulado como TIR en el esquema financiero propuesto por el concesionario y aceptado por el Municipio, es una utilidad asociada al proyecto integral, esto es, comprensivo de la repotenciación, la operación y la expansión, pues lo contrario, comportaría un contrato en la fase de operación y mantenimiento sin una adecuada y proporcionada retribución o remuneración desvirtuando por completo la naturaleza del contrato y su ejecución práctica.
Entiende el Tribunal que la noción de “costo”, desde un punto de vista estricto económico, está referida a los gastos o egresos de una actividad y, por consiguiente, no contiene la utilidad. Empero, considera que lo que las partes entendieron como “Costo” de operación y mantenimiento está asociado también al cuadro de flujo financiero proyectado y, por ende, a lo mal denominado “TIR del proyecto”, proyectado en rigor en una “utilidad” para el componente de operación y mantenimiento.
En efecto, en este cometido, tomando como base la totalidad de las variables que fueron presentadas por el Concesionario en su flujo financiero proyectado y llevándolas a una ecuación financiera y tomando en consideración los elementos de duración del contrato, riesgos de recaudo, factores de crecimiento históricos del servicio, remuneración empleada en otras concesiones del sector, entre otras, el Tribunal considera que lo denominado como “TIR” en el flujo financiero proyectado obedece estrictu sensu a la utilidad razonable por la operación y mantenimiento y, para tal efecto, estima razonable un porcentaje idéntico al contemplado para el suministro e instalación, esto es, un 8%.
Debe precisar el Tribunal que no existe prueba en el proceso que los costos de operación y mantenimiento de la propuesta del concesionario contengan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 156 implícitamente la utilidad.
Por ello, estima que al valor del “costo” propuesto debe adicionarse a título de utilidad razonable el 8%, aplicando para tal efecto, idéntico parámetro al de suministro e instalación. Desde otra perspectiva, concluye el Tribunal que conforme a lo expresamente pactado en el contrato, el Municipio sólo está obligado a pagar los costos de operación y mantenimiento contenidos en la propuesta del concesionario, con el entendimiento anteriormente expuesto, es decir adicionando el 8% a título de utilidad (“Formulario No. 7- COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO” y Formulario No. 8, “Costos del Servicio de Operación y Mantenimiento del Alumbrado Público”), aceptada por el Municipio e integrante del contrato, debidamente ajustados “con los factores contenidos en la propuesta seleccionada”, la cual advirtió que la “proyección financiera del proyecto se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P. y la tasa de crecimiento anual de la demanda del 2.5% el cálculo de los créditos están basados en DTF (TA) 4.0 puntos”, aclarando para este componente ( operación y mantenimiento): “Aplicando la tasa promedio de crecimiento anual del 3% un incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor, estimados en el 18% y el tiempo de duración del contrato, se obtiene el valor total anterior”.
(Formularios No. 7 y 8 y folio 058). Por consiguiente, el factor de ajuste de los costos de operación y mantenimiento está asociado al “incremento promedio en precios unitarios anuales equivalentes al índice de precios al consumidor”, estimados al tiempo de la propuesta en un 18%. Esta hipótesis, difiere del factor de ajuste del componente de repotenciación, suministro e instalación, respecto del cual la propuesta consagró como “condiciones de los precios”: “Los precios ofertados en el formulario No. 6 de esta propuesta tendrán una indexación del 1.5% mensual a partir de la fecha de vencimiento de la validez de la oferta”.
(Numeral 4 de las Aclaraciones), y “SE INDEXARAN AL 1.5% MENSUAL DESPUES DEL VENCIMIENTO DE LA VALIDEZ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 157 DE LA OFERTA”. (Formulario No. 6 y folio 056 de la oferta), sin referencia al Incremento del índice de Precios al Consumidor.
Ahora bien, para el Tribunal es claro al tenor de lo indicado en los pliegos de condiciones, en la propuesta del concesionario y en el contrato que ha de remunerarse la actividad efectivamente ejecutada, tanto para el componente de suministro e instalación como para el de operación y de mantenimiento. En este sentido, los costos propuestos por el concesionario para operación y mantenimiento están asociados a una cantidad proyectada o estimada de luminarias y a valores referidos a este número.
Así mismo el contrato de concesión es claro al expresar que se retribuye el costo mensual de la operación y mantenimiento conforme a los valores de la propuesta multiplicándolos para cada ítem y ajustándolos con los factores contenidos en la misma. En suma, para el Tribunal, el concesionario sólo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta indexados en el IPC y, lo denominado costo por las partes se adiciona con la utilidad del 8%. 3º.
De acuerdo con lo previsto en los pliegos de la licitación en la propuesta y en el contrato, la expansión del sistema hace parte del objeto contratado. Las partes acordaron que la obligación de expansión a cargo del concesionario solo es exigible en la medida en que existan excedentes sobe el flujo de fondos. El Tribunal por lo ya expuesto ha considerado que el flujo de fondos proyectado hace parte de la propuesta y del contrato pero carece del alcance atribuido por el concesionario, en la medida en que el Municipio sólo está obligado a pagarle los costos de suministro, operación y mantenimiento, entendidos como quedó ya indicado.
Por lo mismo entiende el Tribunal que cuando el flujo de ingresos y egresos ajustado con el comportamiento real del recaudo de la tasa de alumbrado público, excede a las obligaciones de pago adquiridas por el municipio y a los demás compromisos del patrimonio autónomo, tales excedentes deben destinarse a la expansión del sistema. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 158 En efecto la cláusula Décima del Contrato de Concesión estableció: "Expansión: El concesionario se obliga a realizar expansión del alumbrado público, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado mes a mes, durante el tiempo de la duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio." A lo anterior debe agregarse que la tasa de alumbrado público constituye un tributo o impuesto con destinación específica, de propiedad del Municipio correspondiente para atender los costos de la prestación del servicio público de alumbrado, incluyendo dentro de estos costos no sólo el valor del servicio de energía sino la remuneración o retribución del tercero que contrate como operador y habría que sumarle el hecho de que no es posible para el Municipio la creación del impuesto de alumbrado o, mejor, su tasación, pretendiendo excedentes para sí, separados de la expansión del mismo servicio, pues esto atentaría contra claros principios constitucionales.
Cabe citar a este respecto la jurisprudencia del Consejo de Estado que precisó: "Debe señalarse que el artículo 9 del Decreto Reglamentario No. 2424 del 18 de Julio de 2006 dispuso que: 'Los Municipios o Distritos que hayan establecido el impuesto de alumbrado público podrán cobrarlo en las facturas de los servicios públicos, únicamente cuanto (sic) éste equivalga al valor del costo en que incurre por la prestación del mismo.
La remuneración de los prestadores del servicio de alumbrado público, deberá estar basada en costos eficientes y podrá pagarse con cargo al impuesto sobre el servicio de alumbrado público que fijen los Municipios o distritos' Conforme a esta disposición el Municipio no podrá exigir a sus habitantes por concepto de impuesto sobre el servicio de alumbrado público, más de lo que está obligado a cancelar en el desarrollo de esta actividad, por tanto, la determinación del valor individual del tributo, debe tener en cuenta también este límite, así como los demás factores ya mencionados.
En todo caso, el 'quantum' del tributo que establezca el legislador debe atender a los principios de equidad, progresividad y capacidad contributiva reconocidos constitucionalmente para estos efectos (Arts. 95-9 y 363 C.P.)" "En el mismo sentido el artículo 9 de la Resolución 043 de la CREG reitera la responsabilidad del Municipio en el pago del servicio y lo faculta para celebrar convenios con las empresas de servicios públicos, para que 'los cobros se efectúen directamente a los usuarios, mediante la utilización de la infraestructura de las empresas distribuidoras', pero haciendo la salvedad que 'el Municipio no podría recuperar más de los usuarios que lo que paga por el servicio incluyendo expansión y mantenimiento" (Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección 4ª Mag.
Ponente Dra Ligia López Díaz - Ref. 15344 - Sep. 11/06) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 159 A la luz de esta jurisprudencia, el total del impuesto de alumbrado público está llamado a cubrir los costos y solo los costos, incluida la remuneración del concesionario y la expansión del sistema de alumbrado público.
Por todo lo indicado prospera parcialmente la pretensión primera principal en cuanto que el concesionario tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura de alumbrado, solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem multiplicados por el número real de luminarias repotenciadas, operadas y mantenidas con las precisiones realizadas anteriormente.
Es decir, por el componente de suministro y montaje de luminarias el concesionario tiene derecho a los costos propuestos en su oferta para cada ítem debidamente indexados en 1.5% mensual y no en el índice de precios al consumidor IPC, aspecto en el cual no prospera la pretensión. Y respecto del componente de operación y mantenimiento, el concesionario tiene derecho a recibir solamente los costos propuestos en su oferta indexados por el índice de precios al consumidor, entendiéndose que conforme a su oferta el concepto de costo se encuentra adicionado con la utilidad del 8%.
Por idénticas razones prospera la pretensión segunda principal, salvo en el incremento con base en el Índice de Precios al Consumidor porque lo pactado es el 1.5% mensual. Así mismo, prospera la pretensión cuarta principal en cuanto a los costos que por operación y mantenimiento contiene la propuesta presentada por el concesionario referidos al número de luminarias real y efectivamente objeto de operación y mantenimiento, ajustados en el índice de precios al consumidor, con el entendimiento de la noción de “costos” contenidos en la mencionada propuesta, esto es, con adición del 8% a título de utilidad.
Prospera igualmente la pretensión quinta principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 160 1.2. La Pretensión de pago, incumplimiento del contrato, reintegro y destinación de sumas de dinero. 1.- El Municipio de Neiva solicita en su demanda arbitral reformada, declarar el pago previo de la suma de $288.880.149 cobrada y recibida por la U.T. en marzo de 2004166.
También pretende se declare la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho alguno, las siguientes sumas o las probadas en proceso: - $238.509.756 a título de luminarias no suministradas ni instaladas;167 - $288.880.149 por ajuste en el suministro y montaje;168 166La tercera pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “TERCERA: Que se declare que la suma de $288.880.149, cobrada y recibida por la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, en el mes de marzo de 2.004, para corregir las diferencias presentadas en el rubro de repotenciación (suministro y montaje), acumulado a octubre 31 de 2000, entre la rendición de cuentas a octubre 31 de 2.000 cuadro “MOVIMIENTO DE EFECTIVO ACUMULADO A OCTUBRE DEL 2.000” ($4.730.569.859) y el que aparece en el Informe de Cuentas Fiduciario correspondiente al período de enero a diciembre de 2.000 ($4.440.589.710), ya había sido pagada y recibida al Concesionario. 167La sexta pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice:”SEXTA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas, la suma de $238.509.756, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho” 168 La séptima pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “SEPTIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de ajuste en el suministro y montaje la suma de $289.880.149, en pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma que resulte probada en el proceso, superior a la pactada, a la cual no tenía derecho”, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 161 - $3.587.425.898 por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento;169 - $527.131.841 en exceso, por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas170 y - $3.940.319.033 por retorno de la inversión o utilidades. 171 En consecuencia, solicita el reembolso de estas sumas al Fideicomiso y su destinación a los fines contractuales.172 169La octava pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “OCTAVA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $3.587.425.898, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho por corresponder a un incremento de los costos equivalente al 18% fijo y no al IPC.”. 170La novena pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $527.131.841, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento”. 171La décima pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “DECIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de retorno de la inversión o utilidades, contractualmente no previstas, la suma de $3.940.319.033, a pesos de las fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la cual no tenía derecho” 172Las pretensiones décima primeras a décima quinta declarativas principales, dicen: “DECIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238. 509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 162 En subsidio y, por virtud de la declaratoria del restablecimiento del equilibrio económico, solicita se destine a los fines contractuales las sumas recibidas en exceso por un número menor de luminarias efectivamente suministradas e instaladas173, por disminución del I.P.C. 174, y menor alcance del servicio de operación y mantenimiento en razón de la cantidad a operar y mantener175 hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.
DECIMA SEGUNDA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000., para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.
DECIMA TERCERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.
DECIMA CUARTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.
DECIMA QUINTA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”. 173La pretensión se formula así:”PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que, para tales efectos, se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 163 En su alegato de conclusión, señaló: Está demostrado con las Rendiciones de Cuentas de la Fiduciaria y las ordenes de pago con sus respectivas facturas, que la suma pagada al concesionario por repotenciación ascendía a $4.730.569.859, y que en febrero de 2.004 dicha suma aparece reducida en $289.880.149 sin explicación alguna y, a su turno, en el mismo informe aumenta el rubro de créditos con terceros en la misma cuantía, en MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso que por concepto del menor número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el concesionario, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”. 174La pretensión se formula así: “PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA TERCERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero que llegaren a probarse en el proceso que por concepto de disminución del Indice de Precios al Consumidor que se tuvo en cuenta para establecer los precios de operación y mantenimiento frente a los mismos índices durante la ejecución del contrato de concesión hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”. 175La pretensión se formula así: PRETENSION SUBSIDIARIA A LA DECIMA CUARTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que se ordene el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato de concesión entre la fecha de ocurrencia del desequilibrio y la fecha del Laudo y que para tales efectos se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del contrato de concesión través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), todas las sumas de dinero recibidas por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., que llegaren a probarse en el proceso, que por concepto del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento, hayan ocasionado un desequilibrio económico del contrato en contra del Municipio de Neiva, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 164 virtud de dos préstamos a favor de DISELECSA LTDA., sin que el producto del mismo haya ingresado al fideicomiso, como expresamente lo indicó la Fiduciaria y, al mes inmediatamente siguiente, desaparece este préstamo y nuevamente aumenta el rubro repotenciación en la misma suma del crédito a DISELECSA.
Es congruente la respuesta de la Fiduciaria al perito en torno al tema, al indicar que no existe egreso por repotenciación por la suma de $289.880.149, pues, como puede verificarse con los documentos, dicho egreso se efectuó a través de una disminución del rubro repotenciación sin justificación alguna en un reporte de movimiento de efectivo dentro de una rendición de cuentas y, dos años después, a un incremento por el mismo valor disminuido en repotenciación en créditos a DISELECSA LTDA. sin que el producto del mismo haya ingresado al fideicomiso, para luego suprimir dicho crédito y aumentar nuevamente repotenciación al valor que había reportado como pagado y que correspondía a las órdenes de pago que la misma entidad había impartido.
En consecuencia, la Fiduciaria no certificó el egreso por repotenciación, pues no podía hacerlo, pero tampoco aclaró la situación al perito, pues, claramente se deduce que a cambio de corregir el error de haber reportado un menor valor en repotenciación frente a la suma efectivamente pagada, lo corrige pagando dicha diferencia a través de pago de créditos a DISELECSA LTDA., cuando los recursos de los mismos no ingresaron al patrimonio autónomo.
Respecto de la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho sumas por concepto de luminarias no suministradas ni instaladas; por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento; por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas176 y por retorno de la inversión o utilidades, reitera los argumentos arriba ya resumidos. 176La novena pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, dice: “NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de operación y mantenimiento la suma de $527.131.841, a pesos de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 165 2.- La U.T. al contestar la demanda se opuso las anteriores pretensiones, invocó excepciones de mérito.
En su alegato de conclusión, señaló: La imputación al Concesionario de un doble cobro por este concepto desconoce la realidad de lo sucedido con esta partida, porque la misma en efecto corresponde a un ajuste contable que fue necesario hacer sobre el valor de los bienes fideicomitidos, más no a un egreso efectivo de dinero que el Concesionario se hubiere procurado al margen del contrato.
Así mismo respecto de la violación del Contrato de Concesión por la Unión Temporal, al cobrar y recibir sin derecho alguno sumas a título de luminarias no suministradas ni instaladas; por ajustes en el 18% fijo y no en el IPC de los costos de operación y mantenimiento; por operación y mantenimiento en virtud del menor alcance del servicio por disminución del número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas y por retorno de la inversión o utilidades, reitera los argumentos relacionados y resumidos en aparte anterior.
Consideraciones del Tribunal: 1ª. Formado el contrato, rectius, acuerdo dispositivo de dos o más partes o sujetos contractuales para constituir, modificar o extinguir relaciones jurídicas (arts. 864 C. de Co y 1495 C.C), obliga al cumplimiento de buena fe177 en "la totalidad de la fechas en que se efectuaron los respectivos pagos, o la suma superior a la pactada que resulte probada en el proceso, a la que no tenía derecho en razón del menor alcance del servicio por la disminución del número de luminarias que efectivamente fueron objeto de operación y mantenimiento”. 177 Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil, Sentencias de abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767; Junio 28 de 1956, LXXXIII, 103; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; octubre 19 de 1994, anotando: “Los particulares deben conducirse en todas sus actuaciones según el principio de la buena fe (C.P. art. 83). En el plano negocial, las partes deben comportarse con lealtad, lo que se traduce, en términos prácticos, en el respeto de los derechos ajenos y en el no abuso de los propios (C.P., art. 95-1).
El abuso de las posiciones dominantes rompe el equilibrio contractual ( )”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 166 prestación debida, hecho o cosa"178, en todo cuanto le corresponde por definición (esentialia negotia), por ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado (accidentalia negotia) y, en la forma y oportunidad acordada por las partes, para quienes constituye una norma o precepto contractual obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus)179.
En presencia de un contrato existente, válido, “bilateral” o de prestaciones correlativas180, sea de derecho privado, sea estatal, el incumplimiento o renuencia a cumplir de una de las partes y el cumplimiento o disposición a cumplir de la otra, otorga al contratante cumplido o presto al cumplimiento181 acción para exigir su cumplimiento o su resolución con indemnización de perjuicios, es decir, la obligación misma (prestación in natura) o su equivalente pecuniario (subrogado, aestimatio pecunia) con la plena reparación de daños, ya de manera principal (artículos 1610 y 1612 del Código Civil) ora accesoria y consecuencial (artículos 178 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencias de mayo 31 de 1963, julio 3 de 1.963, octubre 10 de 1971. 179 Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico.
Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El art. 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).
El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". 180 Los contratos al constituir un acuerdo suponen la presencia de dos partes y, por tanto, son bilaterales en su formación. En sus efectos, podrán generar prestaciones para una sola parte (unilaterales) o para ambas (correlativas).Luís CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil y comparado, Editorial Jurídica de Chile y Editorial Temis S.A., Bogotá, 1992.
Volumen V, Tomo 10, apartado 157, señala la actuación de la condición resolutoria “tácita”, aún en los unilaterales. 181 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de noviembre 5 de 1979: “Acudiendo a los antecedentes doctrinales, la jurisprudencia de la Corte, salvo la sentencia de 29 de noviembre de 1978, al fijar el verdadero sentido y alcance del art. 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensables, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas, y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le corresponde”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 167 1546 y 1818 del Código Civil), bien en forma autónoma e independiente de la resolución. 182 La resolución o terminación del contrato, empero, está sujeta a un incumplimiento relevante “de no escasa importancia”183, con “suficiente entidad como para quitar interés al acreedor respecto de la ejecución ulterior” 184 y de tal gravedad que frustre la función práctica o económica del negocio jurídico en consideración a su naturaleza y sus finalidades.185 182 Tales presupuestos se predican de los contratos estatales por remisión expresa de la ley 80 de 1993 a las disposiciones civiles o comerciales pertinentes en las materias no reguladas (Ley 80 de 1993, artículo 13) y deben apreciarse con mayor rigor en virtud de sus fines y finalidades, la continúa y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de sus colaboradores.
A este respecto, el régimen jurídico del contrato estatal, es el del derecho civil o comercial, ”salvo en las materias particularmente reguladas” en la Ley 80 de 1993”, las cuales, por supuesto, deben observarse y las estipulaciones del contrato "serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza" pudiendo pactarse las modalidades, condiciones "y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración" (artículo 40 de la Ley 80 de 1993) y, como acontece en la contratación particular, podrán acordarse otras cláusulas o estipulaciones que consulten los fines, cometidos, derechos e intereses estatales, los servicios y actividades confiadas (artículo 40 de la Ley 80 de 1993).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 15 de septiembre de 1983, expediente 3244; 25 de junio de 1987, exp. 4994; 0029 del 31 de enero de 1991, Expedientes Nos. 4739, 4642 y 5951, Ponente Julio César Uribe Acosta; 15 de mayo de 1992, exp. 5950; 17 de enero de 1996, exp. 8356; septiembre 14 de 2000, Exp. 13530; 1º de Marzo de 2001, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enriquez, Radicación número: 25000-23-26-000-1990-6623-01(11480); 15 de marzo de 2001, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Radicación 05001-23-26-000-1988-4489- 01(13415);19 de septiembre de 2002, Ponente Germán Rodríguez Villamizar, Radicación número: 05001-23-26-000-1991-6485-01(12726); 4 de septiembre de 2003, Ponente, Álier Eduardo Hernández Enriquez, Radicación número: 25000-23-26-000-1989-05337-01(10883). 183 Antonio RAMELLA, La Resolución por Incumplimiento, 2da.
Reimpresión, Ed. Astrea, p. 52; Fernando FUEYO LANIERE, Cumplimiento e Incumplimiento de las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile, 1991, págs. 301, 302, 303 y 30, indicando: “Estimo que la resolución no puede proceder siempre, cualquiera que sea la importancia, entidad o trascendencia de lo incumplido. Descarto, pues, dicha posición extrema e intransigente que fue la que imperó en Chile”.
Louis JOSERRAND, Curso de Derecho Civil Positivo Francés, T. II, Vol I, N° 384: “(…) no es una inejecución cualquiera la que abre el derecho a pedir resolución; se precisa que ella sea también suficientemente grave para que, en la idea de las partes, tenga que desempeñar el papel de una verdadera condición resolutoria (…) " Vid. Miquel, Resolución de los Contratos por Incumplimiento, Segunda Edición actualizada, Editorial Depalma, pág. 140;
Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato, Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, págs. 266 a 268; José MELICH-ORSINI., La Resolución del Contrato por Incumplimiento, Editorial Temis, Bogotá, 1979, págs. 161, 162, 170, 171 y ss. 184 Miquel, Resolución de los Contratos por Incumplimiento, Segunda Edición actualizada, Editorial Depalma, pág. 140. 185 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de septiembre 11 de 1984.“En rigor jurídico es verdad que en los procesos en que se pide la resolución de un contrato bilateral por incumplimiento del demandado, es deber inexcusable del juez, para que su fallo resulte equitativo, detenerse sobre el requisito de la importancia que la ley requiere para que el incumplimiento invocado dé asidero a la pretensión deducida; en justicia el contrato no se podrá resolver si el incumplimiento de una de las partes contratantes tiene muy escasa importancia en atención al interés de la otra.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 168 El incumplimiento se predica de la obligación y, por consiguiente, de un deber de conducta prístino, claro, preciso e inobjetable.
Por tanto, si no existe obligación o siendo ambigua, vaga, confusa, equívoca e imprecisa, naturalmente, no se estructura. Tampoco, cuando se presenta una controversia razonable o justificada entre las partes a propósito de su existencia o alcances, pues, en tales hipótesis, el juez natural del contrato la define y sólo con su decisión se determina si existe y cuál es su contenido.
Naturalmente, la gravedad del incumplimiento impone el análisis del comportamiento de las partes, su cumplimiento o disposición a cumplir y, su actitud en la ejecución práctica del contrato, incluso, con posterioridad a su ocurrencia, verbi gratia, cuando la prestación asumida por una parte exige la actividad o el cumplimiento precedente de la otra, entretanto no se presente, no se estructura el incumplimiento, por cuanto, la obligación está sujeta a la observancia previa del deber de conducta186 y, lo mismo acontece, en la hipótesis del incumplimiento de una obligación temporalmente anterior, en donde es menester para su determinación el cumplimiento de la misma por la parte a quien es exigible187.
De análoga manera, la conducta del acreedor, su tolerancia en el incumplimiento o la aceptación de la prestación después de éste, aún por conducta concluyente 186 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en Sentencia de Octubre 7 de 1976, Ponente Alberto Ospina Botero, con razón advierte: “(…) hay que precisar si en la convención se indicó el orden como debían ejecutarse (…) En este orden de ideas, cuando en el contrato bilateral se señala el orden en que deben cumplirse las obligaciones contraídas por las partes, cada una de ellas debe ajustarse, en la ejecución de las mismas, a la forma y al orden convenidos”.
En el mismo sentido, anota: “En los contratos bilaterales en que las recíprocas obligaciones deben efectuarse sucesivamente, esto es, primero la de uno de los contratantes y luego las del otro, el que no recibe el pago que debía hacérsele previamente sólo puede demandar el cumplimiento dentro del contrato si el cumplió o se allanó a cumplir conforme a lo pactado, pero puede demandar la resolución si no ha cumplido ni se allana a hacerlo con fundamento en que la otra parte incumplió con anterioridad”(negrilla CLVII, 299;
CCXXXIV, 688 y cas. civ. 4 de septiembre de 2000, exp. 5420). 187 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 16 de febrero de 1984, Expediente 2509. Actor: Cadavid Herrera Limitada; Sentencia de 14 de septiembre de 2000, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente No. 13530; Sentencia de 15 de marzo de 2001, expediente 13415.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 169 durante la ejecución práctica de la inobservancia de la relación obligatoria, sin reserva ni protesta, fenece sus consecuencias adversas.188 Bajo estas premisas, el Tribunal pone de presente que el cumplimiento de las obligaciones dimanadas de un contrato es vinculante para los contratantes y asimismo, deja sentada, la autonomía e independencia de la prestación indemnizatoria de los daños causados con el incumplimiento de las obligaciones y, por consiguiente, la pertinencia y procedencia de su reparación cuando no justifique la resolución o terminación del contrato, tanto más, si la fuente generatriz de la lesión es el incumplimiento.
En efecto, incumplido el contrato surge la responsabilidad contractual de la parte incumplida o renuente a cumplir y el derecho a obtener la reparación de los daños, consecuencia legal del incumplimiento de las obligaciones o de su cumplimiento tardío, defectuoso o imperfecto, proporcionando a la parte cumplida una satisfacción pecuniaria de los perjuicios causados189 para colocarla en situación patrimonial equivalente a la preexistente y procurándose una función de simetría, nivelación o equilibrio por el efecto vinculante de la relación jurídica, la esperanza legítima del acreedor para esperar u obtener la satisfacción integral de la prestación debida y la frustración de esta expectativa por la inobservancia de la relación obligatoria.
La indemnización de perjuicios, en tal caso, comprende las compensaciones relativas a las pérdidas o disminución efectiva de los bienes (damnun emergens) y a la privación de las ganancias o aumentos patrimoniales (lucrum cessans) esperados por el perjudicado, las cuales se habrían producido de no haber ocurrido el incumplimiento contractual190, es decir, el daño emergente, o sea, "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la 188 Renato SCOGNAMIGLIO, Teoría General del Contrato.
Traducción de Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, págs. 266 a 268. 189 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria, sentencia de marzo 14 de 1996. 190 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencias de agosto 12 de 1988 (G.J.CXCII, pág.71), octubre 14 de 1992 (G.J.CCXIX, pág.722), marzo 27 de 1996 (G.J.CCXL) y noviembre 23 de 1989.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 170 obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento" (Artículo 1614 del C. C), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectiva del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante (Artículo 1613 y siguientes del C. C.) 191, "ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento" (Artículo 1614 del C.C.), utilidad, beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del daño ocasionado y que sin éste se hubiera percibido.
De otra parte, con arreglo al artículo 16 de la Ley 446 de 1998, impera el principio de indemnización integral y, por consiguiente, la “reparación del daño debe dejar indemne a las personas, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso” 192, o en otros términos, “lo propio de la responsabilidad civil consiste en que se restablezca, lo más exactamente posible, el equilibrio destruido por el daño y que se coloque de nuevo a la víctima, a expensas del responsable, en la situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el acto dañoso”193 o lo que es igual, comprende todo el daño causado194, las pérdidas sufridas y las ganancias frustradas por el incumplimiento del contrato195 en cuanto no sean eventuales ni contingentes. 191 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de noviembre 30 de 1990. 192Juan Carlos HENAO, El daño: Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998. 193 Corte de Casación, 28 de octubre de 1954;
Sem. Jur. II.8765 y nota de R. Savatier; Gaz. Pal., 1955.1.10 194 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 13 de junio de 1997. 195 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de noviembre 23 de 1989, anotando: “En síntesis, lo que en verdad es relevante, ante un estado de cosas así, es el interés positivo que resultaría del contrato perfeccionado, por manera que no se trata de resarcir los perjuicios que resultan de una negociación estéril, sino de tener que cumplir el contrato a cuya concertación ella iba enrumbada desde luego entendiéndose que ese cumplimiento “ puede efectuarse de dos maneras distintas: ora ejecutando el deudor moroso su obligación tal como fue contraída (cumplimiento en especie), ora pagando al acreedor el precio o valor del objeto pactado (ejecución en equivalente), en ambos casos con indemnización de los perjuicios de la mora, así como también que “ el precio o valor del objeto más la indemnización moratoria, se llama en técnica jurídica la indemnización compensatoria”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 171 2ª. En la demanda se pretende se declare por este Tribunal que la Unión Temporal “ha violado el contrato de concesión” por diferentes conceptos. La parte convocada en su alegato conclusivo, según se analizó al estudiar los presupuestos procesales, considera que la demanda es inepta porque no solicita la consecuencia derivada de la violación del contrato.
Como se puso de presente la demanda solicita en consecuencia de la violación del contrato, el reembolso a la Fiduciaria de las sumas que en su sentir la Unión Temporal cobró y recibió sin tener derecho a ello y su destinación a los fines del contrato. Por lo tanto, es evidente que sí se solicita una consecuencia, cual es la del cumplimiento del contrato y el reembolso de los que en exceso de ha cobrado, además de su actualización monetaria e interese moratorios, estos últimos no son más que la indemnización de un daño en virtud de un incumplimiento. 3º Para el Tribunal la conducta de ambas partes en la formación, celebración y en la ejecución del contrato se ha ajustado a la buena fe y a la lealtad contractual.
Durante la ejecución del contrato en particular, cada parte cumplió las obligaciones a su cargo, a punto que el Municipio ha cancelado a través del fondo fiduciario los costos de suministro e instalación y de operación y mantenimiento y el concesionario suministró e instaló un número de 13.425 luminarias, para cuyo efecto aportó capital de riesgo y créditos comerciales y ha realizado la operación y mantenimiento con índices superiores al 85% acordado.
De otro lado, la controversia presentada entre las partes en relación a la remuneración del concesionario, al sentido y alcance de las obligaciones de la partes, se ha presentado como consecuencia de diversas interpretaciones de cada parte sobre el particular, todo lo cual excluye, en sentir del tribunal, un incumplimiento. Deja claro el Tribunal que solo a partir de este laudo se desentraña la recíproca intención de las partes y el sentido del acuerdo dispositivo sobre las materias controvertidas, razón de más para no acceder a la declaración de violación grave del contrato de concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 172 Por lo anterior no prosperan las pretensiones sexta principal; la pretensión séptima principal adicionalmente porque de acuerdo con el dictamen pericial financiero y la certificación expedida por la fiduciaria la suma de $289.880.149 corresponde a un ajuste contable y por esta misma razón tampoco prospera la pretensión tercera principal; la pretensión octava principal; la pretensión novena principal y la pretensión décima principal, en todas las cuales se solicita la declaratoria del violación del contrato. 1.2.
La Pretensión de publicidad, seguros, contingencias, incumplimiento y reintegro. 1.- La Parte Convocante, en su demanda arbitral reformada, solicita se declare el derecho de la U.T. a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo el monto señalado en el flujo financiero proyectado de su propuesta ajustado con el I.P.C. y dentro de éste límite, sólo puede cobrar y recibir las sumas efectivamente destinadas a estos conceptos196 Así mismo, pretende la violación del contrato por cobrar y recibir sumas por estos conceptos sin prueba de su destinación, debiendo reembolsar al Fideicomiso el exceso para destinarlo a los fines contractuales197 196La décima novena pretensión declarativa principal de la demanda arbitral reformada, reza: “DECIMA NOVENA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Indice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias.”. 197Laa pretensiones vigésima y vigésima primera declarativas principales, son: “VIGESIMA: Que se declare que la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, ha violado el contrato de concesión celebrado con el MUNICIPIO DE NEIVA al haber cobrado y recibido por concepto de publicidad, seguros y contingencias, sumas de dinero sin haber acreditado que las mismas se destinaron a publicidad, seguros y contingencias.
VIGESIMA PRIMERA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 173 En su alegato de conclusión, la parte convocante señaló que se encuentran demostrados los siguientes hechos: Las sumas de dinero estimadas en el flujo financiero por la Unión Temporal no son parte de su remuneración, sino que corresponden a gastos inherentes al proyecto que deben pagarse con recursos provenientes de la Tasa de Alumbrado Público, según lo dispone la cláusula trigésima segunda del contrato y, por lo mismo, las sumas de dinero que reciba el concesionario bajo tales conceptos deben corresponder efectivamente a los gastos en que el proyecto ha incurrido, pues no se pagan con recursos que a él le pertenezcan. El perito financiero en su dictamen mostró como los gastos de relacionados con los seguros y la publicidad en esta clase de proyectos se consideran fijos y por lo mismo, su proyección debe estar indexada a la inflación. En cuanto concierne con los gastos por concepto de contingencias, el perito financiero, explica que los mismos se estiman como gastos imprevistos que pueden presentarse durante el desarrollo del proyecto y que lo más común es que éstos se proyecten en forma proporcional de los costos y gastos del proyecto El concesionario soporta ante la Fiduciaria las sumas de dinero que cobra y recibe por los conceptos de seguros, impuestos y contingencias con unas facturas emanadas de la misma Unión Temporal, en las cuales ni siquiera se discriminan los conceptos. por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 174 Las contingencias, como su nombre lo indica, deben corresponder efectivamente a imprevistos que surjan con ocasión de la ejecución del contrato y debieron proyectarse proporcionalmente con los demás costos del proyecto, esto es en el IPC. El concesionario cobró y recibió de la Fiduciaria sumas de dinero por concepto de publicidad, seguros y contingencias sin haber entregado los respectivos soportes que acrediten los gastos corresponden efectivamente a gastos generados por tales conceptos a la Fiduciaria, por cuanto únicamente anexó sus propias facturas, cuyas respectivas sumas aparecen relacionadas en las páginas 51 a 53 de la tabla 16 del Dictamen Pericial – Preguntas Municipio de Neiva. El concesionario cobró y recibió la suma de $120.000.000, sin entregar si quiera sus propias facturas, según lo determinó el perito. 2.- La U.T. al contestar la demanda se opuso las anteriores pretensiones, invocó excepciones de mérito: En su alegato de conclusión, expresó: El Municipio no demostró que el Concesionario se hubiere obligado a ejecutar el rubro PISC en la forma como se sugiere en la reforma a la demanda, entre otras razones pero principalmente, porque ni la fiduciaria está llamada a jugar el papel de vigía de cumplimiento de las obligaciones por parte de los contratantes, ni el Concesionario tiene obligación de producir esa suerte de rendición de cuentas sino que, por el contrario, es libre de ejecutar la partida que se viene analizando según su libre criterio y con la única condición, so pena de incurrir en grave incumplimiento de sus obligaciones, de mantener atendidas las necesidades del contrato en los rubros varias veces mencionados.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 175 No obstante las anteriores consideraciones jurídicas, la discusión planteada por el Municipio sobre este punto, está superada y con creces, por las pruebas allegadas oportunamente al proceso y que enervan totalmente las aspiraciones de la parte demandante. En el proceso en cuanto a la distribución de los riesgos asumida libremente por las partes, el Concesionario ha afrontado sin lugar a reclamaciones de ninguna índole, riesgos que afectaron la ejecución de esta partida y que no estaban previstos en la oferta, no obstante lo cual no ha reclamado por ellos, como lo es el gravamen a los movimientos financieros, mejor conocido como “impuesto” del 2 por mil (hoy 4 por mil), al igual que el impuesto de timbre a los ingresos del fideicomiso.
La ejecución de este rubro, no previsto en el Flujo Financiero de la propuesta, asciende, con corte a mayo de 2007 (ver informes de Fiduagraria) a la cantidad de $122’920.749,15. Otro tanto cabe decir del impuesto de timbre del contrato, cuya cuantía, también con fecha de corte mayo de 2007, asciende a $179’612.612,oo. En general, la ejecución de esta partida, según consta en cuadro Anexo No. 2 en donde el efecto neto de la ejecución de esta partida menos los gastos efectivamente realizados y los impuestos asumidos, asciende a la cantidad de $-7’086.619,16, con corte a 31 de diciembre de 2006.
Consideraciones del Tribunal: De conformidad con la propuesta presentada por el concesionario y aceptada por el Municipio de Neiva, se expresa el rubro de publicidad, seguros y contingencias, con indicación de las sumas correspondientes. Tal y como se puntualizó en este laudo, el flujo financiero proyectado es un elemento integrante del contrato, si bien carece del alcance atribuido por el concesionario, y en el mismo se expresan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 176 diferentes conceptos dentro de los cuales se encuentra el de publicidad, seguros y contingencias.
Por consiguiente, estos conceptos están pactados y en este sentido debe de accederse a la pretensión décima novena principal, precisando que lo que se debe pagar es lo que efectivamente haya gastado en dichos conceptos, con el límite máximo de destinación reseñado en el flujo financiero y haciendo la salvedad que el monto establecido en el mismo se debe indexar en el IPC.
Con relación a la pretensión vigésima principal el Tribunal considera que no se ha probado la violación del contrato en la medida en que como concluye el dictamen pericial financiero, la fiduciaria canceló al concesionario unas sumas de dinero por estos conceptos con base en las facturas del concesionario y en las solicitudes formuladas por éste (en la parte no facturada); en concordancia con lo anterior y considerando que el concesionario creía que la totalidad de las sumas contenidas en su flujo financiero proyectado, incluidas en éstas las de los conceptos controvertidos, eran de su propiedad, entendió que no debía justificar ni comprobar su destinación. Esta interpretación del concesionario desde luego no se ajusta a lo decidido en este laudo con respecto del alcance del flujo financiero proyectado, por lo cual deberá acreditar ante la fiduciaria que las sumas recibidas fueron efectivamente ejecutadas en seguros, publicidad y contingencias; por lo anterior no prospera la pretensión. 1.3.
Las pretensiones subsidiarias. En virtud de la prosperidad de las pretensiones principales en los términos antes indicado no hay lugar y al estudio y decisión de las pretensiones subsidarias formuladas en defecto de aquéllas. 1.4. Las pretensiones de condena. Habiendo prosperado parcialmente las pretensiones declarativas principales primera, segunda, cuarta y en su totalidad la quinta por los motivos y en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 177 términos estrictamente expuestos con anterioridad, es pertinente analizar y decidir las pretensiones de condena.
Debe precisar el Tribunal que de la manera como están formuladas algunas pretensiones de condena, las mismas son independientes a la declaración de violación del contrato y son consecuenciales de las restantes pretensiones declarativas, lo cual es procesalmente admisible en la medida en que, como se analizó también, aún respecto de la acción de cumplimiento o terminación, la denominada pretensión indemnizatoria es independiente de la de cumplimiento, incumplimiento o terminación de un contrato en forma tal que como consecuencia de una pretensión diversa resulta factible solicitar la consecuencia jurídica que de la misma se desprende.
Con estas premisas el Tribunal decida las pretensiones de condena de la siguiente forma: 1) En la pretensión décima primera se solicita ordenar solidariamente a “destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $238..509.756, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de suministro y montaje, en razón del menor alcance del servicio (luminarias no suministradas, ni instaladas), para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” Teniendo en consideración que la pretensión segunda principal prosperó parcialmente el Tribunal decide esta pretensión así: El dictamen pericial financiero en lo pertinente concluye: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 178 “PREGUNTA 5.
Precisará cuál es la suma de dinero que de conformidad con los valores unitarios propuestos por el Concesionario (folio 056 de la Propuesta) le correspondería recibir por el suministro y montaje de 13.428 luminarias. Las cifras se expresarán en PESOS PROPUESTOS. Para el cálculo de la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias según el acta de entrega del 27 de Julio de 1999 (Anexo 4) se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: 1.
Materiales El valor unitario de los materiales se tomó según el folio 056. Las cantidades de luminarias de sodio según la potencia se tomaron de acuerdo al acta de entrega del 27 de Julio de 1999. Las cantidades de bombillas de sodio según la potencia se tomaron de acuerdo al número de luminarias de sodio (13425). La cantidad de los repuestos (brazos, bandas, alambres, fotoceldas, pernos, conectores y arandelas) se determinó mediante una relación proporcional al número de luminarias. 2.
Mano de Obra El valor unitario para la mano de obra se tomó del folio 056. Las cantidades de lámparas, luminarias y reflectores retiradas se obtuvieron de acuerdo al documento de la INEA (Anexo 5) lo cual equivale al retiro de 13425 luminarias. La cantidad de luminarias instaladas es de 13425 según el acta de entrega del 27 de Julio de 1999. El valor unitario y la cantidad para transportes de materiales se toma de acuerdo al folio 056.
En la tabla 4 se expresan en detalle el calculo de la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias, teniendo en cuenta las consideraciones anteriores. (…). Fuente: Folio 056 de la propuesta, Acta de entrega del 27 de Julio de 1999 y cálculos del perito En conclusión la inversión inicial para la repotenciación de 13425 luminarias equivale a $4,046,172,710” Para el Tribunal es pertinente realizar la siguiente aclaración: el valor de los $4.046,172,710, anteriormente mencionados en el dictamen, hacen alusión a la inversión estimada con base en los parámetros señalados en la propuesta sin incluir indexación alguna ni la forma como se determinó en la propuesta cobrar los ingresos asociados con dicha inversión. Ello significa, que para obtener el valor que el Concesionario tiene derecho se requiere aplicar el índice del 1.5% mensual (18% anual) a los porcentajes definidos en la propuesta para los dos primeros meses (enero y febrero de 1998).
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 179 Agrega el perito: “¿Cuál fue la suma total de dinero que recibió la Unión Temporal y / o cualquiera de las sociedades que la conforman durante la ejecución del contrato de concesión, por los conceptos de repotenciación (suministro y montaje), precisando las fechas de cada pago.
Las cifras se expresarán en PESOS PAGADOS. Según información suministrada por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios Fiduagraria S.A. la Doctora Lucero Jimenez Jimenez (Anexo 2). La suma total de dinero que recibió la Unión Temporal durante la ejecución del contrato de concesión por los conceptos de repontenciación (suministro y montaje), se encuentran detalladas en la tabla 1 para cada fecha de pago en el periodo comprendido entre enero de 1998 a marzo de 2007.
Tabla 2. Sumas de dinero pagadas por la Fiduciaria a la Unión Temporal por concepto de repotenciación en el periodo enero de 1998 enero de 2007. Periodo MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) 1 ene-98 $ 0.00 2 feb-98 $ 0.00 3 mar-98 $ 0.00 4 abr-98 $ 0.00 5 may-98 $ 1,407,522,424.00 6 jun-98 $ 157,426,664.00 7 jul-98 $ 69,726,102.00 8 ago-98 $ 594,660,908.00 9 sep-98 $ 217,383,907.00 10 oct-98 $ 93,557,981.00 11 nov-98 $ 8,502,502.00 12 dic-98 $ 671,681,869.00 13 ene-99 $ 0.00 14 feb-99 $ 0.00 15 mar-99 $ 26,800,000.00 16 abr-99 $ 599,398,898.00 17 may-99 $ 35,000,000.00 18 jun-99 $ 32,786,538.00 19 jul-99 $ 0.00 20 ago-99 $ 0.00 21 sep-99 $ 10,000,000.00 22 oct-99 $ 0.00 23 nov-99 $ 6,266,075.00 24 dic-99 $ 0.00 25 ene-00 $ 526,241,917.00 26 feb-00 $ 0.00 27 mar-00 $ 0.00 28 abr-00 $ 0.00 29 may-00 $ 0.00 30 jun-00 $ 0.00 31 jul-00 $ 0.00 32 ago-00 $ 0.00 33 sep-00 $ 0.00 34 oct-00 $ 0.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 180 Periodo MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) 35 nov-00 $ 0.00 36 dic-00 $ 0.00 37 ene-01 $ 0.00 38 feb-01 $ 0.00 39 mar-01 $ 0.00 40 abr-01 $ 0.00 41 may-01 $ 0.00 42 jun-01 $ 0.00 43 jul-01 $ 0.00 44 ago-01 $ 0.00 45 sep-01 $ 0.00 46 oct-01 $ 0.00 47 nov-01 $ 0.00 48 dic-01 $ 0.00 49 ene-02 $ 0.00 50 feb-02 $ 0.00 51 mar-02 $ 0.00 52 abr-02 $ 0.00 53 may-02 $ 0.00 54 jun-02 $ 0.00 55 jul-02 $ 0.00 56 ago-02 $ 0.00 57 sep-02 $ 0.00 58 oct-02 $ 0.00 59 nov-02 $ 0.00 60 dic-02 $ 0.00 61 ene-03 $ 0.00 62 feb-03 $ 0.00 63 mar-03 $ 0.00 64 abr-03 $ 0.00 65 may-03 $ 0.00 66 jun-03 $ 0.00 67 jul-03 $ 0.00 68 ago-03 $ 0.00 69 sep-03 $ 0.00 70 oct-03 $ 0.00 71 nov-03 $ 0.00 72 dic-03 $ 0.00 73 ene-04 $ 0.00 74 feb-04 $ 0.00 75 mar-04 $ 0.00 76 abr-04 $ 0.00 77 may-04 $ 0.00 78 jun-04 $ 0.00 79 jul-04 $ 0.00 80 ago-04 $ 0.00 81 sep-04 $ 0.00 82 oct-04 $ 0.00 83 nov-04 $ 0.00 84 dic-04 $ 0.00 85 ene-05 $ 0.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 181 Periodo MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) SUBTOTAL $ 4,456,955,785.00 Mas Ajuste, Según Comité de marzo 23/04 $ 289,880,149.00 TOTAL $ 4,746,835,934.00 Fuente: Control de ejecución presupuestal del Flujo del Fideicomiso enero 1998-marzo 2007 Fiduagraria S.A Según el reporte de pagos proporcionado por la fiducia, en la tabla 1 se muestra un ajuste en marzo 23 del 2004 por valor de $289,880,149.00.
La Doctora Clara Lucía Avendaño Morales Gerente de Concesiones expresó (Anexo 3 ) que en los comprobantes contables no existe un egreso del fideicomiso a favor de la unión temporal DISELECSA LTDA-ISM S.A por valor de $289,880,149.00 para el concepto de repotenciación. Por lo tanto, al ser los $289,880,149.00 un ajuste contable no se tomaron en cuenta para los cálculos en el concepto de repotenciación”.
De la anterior respuesta del experto para el Tribunal es evidente que la suma realmente pagada al Concesionario por las 13,425 luminarias es de $4,456,955,785.oo por cuanto el rubro de $289,880,149.00 no involucra un pago por repotenciación sino un ajuste contable. Igualmente, el Tribunal concluye que el valor pagado comprende el 1.5% mensual de indexación sobre los valores propuestos en la oferta, es decir el 18% anual.
De igual manera para el Tribunal es claro, que el valor de la inversión inicial anteriormente expresado y el valor efectivamente pagado es diferente según la explicación precedente. Efectuando la comparación entre el valor que debía pagarse y el realmente cancelado por las 13,425 luminarias se obtiene el siguiente resultado: Diferencia proyectada a Julio de 2007 entre lo pagado por la fiduciara por concepto de repotenciación y lo presupuestado para 13.425 luminarias indexado al 1.5% mensual.
MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) Repotenciación para 13,425 luminarias indexados al 1,5% mensual Diferencia entre Repotenciación- Ejecutado y Presupuestado para 13,425 luminarias Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Acumulada Proyectada a la fecha del dictamen ene-98 $ 0,00 $ 809.234.541,92 $ -809.234.541,92 1,79% feb-98 $ 0,00 $ 269.744.847,31 $ -269.744.847,31 3,28% $ -830.274.640,01 mar-98 $ 0,00 $ 273.791.020,02 $ -273.791.020,02 2,60% $ -1.131.920.052,45 abr-98 $ 0,00 $ 277.897.885,32 $ -277.897.885,32 2,90% $ -1.427.640.165,19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 182 MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) Repotenciación para 13,425 luminarias indexados al 1,5% mensual Diferencia entre Repotenciación- Ejecutado y Presupuestado para 13,425 luminarias Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Acumulada Proyectada a la fecha del dictamen may-98 $ 1.407.522.424,00 $ 282.066.353,60 $ 1.125.456.070,40 1,56% $ -1.726.345.614,73 jun-98 $ 157.426.664,00 $ 286.297.348,90 $ -128.870.684,90 1,22% $ -603.713.725,18 jul-98 $ 69.726.102,00 $ 290.591.809,13 $ -220.865.707,13 0,47% $ -732.804.185,40 ago-98 $ 594.660.908,00 $ 294.950.686,27 $ 299.710.221,73 0,03% $ -956.435.535,22 sep-98 $ 217.383.907,00 $ 299.374.946,56 $ -81.991.039,56 0,29% $ -659.023.852,09 oct-98 $ 93.557.981,00 $ 303.865.570,76 $ -210.307.589,76 0,35% $ -742.274.616,97 nov-98 $ 8.502.502,00 $ 308.423.554,32 $ -299.921.052,32 0,17% $ -961.250.704,82 dic-98 $ 671.681.869,00 $ 313.049.907,64 $ 358.631.961,36 0,91% $ -1.289.043.652,97 ene-99 $ 0,00 $ 317.745.656,25 $ -317.745.656,25 2,21% $ -946.228.690,37 feb-99 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,70% $ -1.275.855.705,48 mar-99 $ 26.800.000,00 $ 0,00 $ 26.800.000,00 0,94% $ -1.285.807.379,98 abr-99 $ 599.398.898,00 $ 0,00 $ 599.398.898,00 0,78% $ -1.265.050.615,41 may-99 $ 35.000.000,00 $ 0,00 $ 35.000.000,00 0,48% $ -667.515.542,22 jun-99 $ 32.786.538,00 $ 0,00 $ 32.786.538,00 0,28% $ -634.476.340,40 jul-99 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,31% $ -604.698.251,41 ago-99 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,50% $ -606.693.755,64 sep-99 $ 10.000.000,00 $ 0,00 $ 10.000.000,00 0,33% $ -608.817.183,78 oct-99 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,35% $ -601.691.506,27 nov-99 $ 6.266.075,00 $ 0,00 $ 6.266.075,00 0,48% $ -604.880.471,25 dic-99 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,53% $ -606.336.521,96 ene-00 $ 526.241.917,00 $ 0,00 $ 526.241.917,00 1,29% $ -620.282.261,97 feb-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 2,30% $ -95.648.434,87 mar-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,71% $ -96.604.919,21 abr-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,00% $ -97.107.264,79 may-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,52% $ -97.087.843,34 jun-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,02% $ -97.049.008,20 jul-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,04% $ -97.359.565,03 ago-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,32% $ -97.778.211,16 sep-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,43% $ -97.924.878,48 oct-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,15% $ -98.248.030,58 nov-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,33% $ -98.699.971,52 dic-00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,46% $ -99.736.321,22 ene-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,05% $ -101.621.337,69 feb-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,89% $ -103.125.333,49 mar-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,48% $ -104.311.274,82 abr-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,15% $ -104.749.382,18 may-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,42% $ -104.791.281,93 jun-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,04% $ -104.906.552,34 jul-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,11% $ -105.179.309,37 ago-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,26% $ -105.568.472,82 sep-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,37% $ -105.769.052,92 oct-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,19% $ -105.895.975,78 nov-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,12% $ -106.256.022,10 dic-01 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,34% $ -107.106.070,28 ene-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,80% $ -108.455.606,76 feb-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,26% $ -109.225.641,57 mar-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,71% $ -110.230.517,47 abr-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,92% $ -110.891.900,58 may-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,60% $ -111.368.735,75 jun-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,43% $ -111.391.009,50 jul-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,02% $ -111.491.261,40 ago-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,09% $ -111.892.629,95 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 183 MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) Repotenciación para 13,425 luminarias indexados al 1,5% mensual Diferencia entre Repotenciación- Ejecutado y Presupuestado para 13,425 luminarias Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Acumulada Proyectada a la fecha del dictamen sep-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,36% $ -112.519.228,67 oct-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,56% $ -113.396.878,66 nov-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,78% $ -113.703.050,23 dic-02 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,27% $ -115.033.375,92 ene-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,17% $ -116.310.246,39 feb-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,11% $ -117.531.503,98 mar-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,05% $ -118.883.116,27 abr-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,15% $ -119.465.643,54 may-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,49% $ -119.405.910,72 jun-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,05% $ -119.238.742,45 jul-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,14% $ -119.608.382,55 ago-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,31% $ -119.871.520,99 sep-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,22% $ -119.943.443,90 oct-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,06% $ -120.363.245,95 nov-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,35% $ -121.097.461,75 dic-03 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,61% $ -122.175.229,16 ene-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,89% $ -123.641.331,91 feb-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,20% $ -124.853.016,97 mar-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,98% $ -125.427.340,85 abr-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,46% $ -125.903.964,74 may-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,38% $ -126.659.388,53 jun-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,60% $ -126.621.390,71 jul-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,03% $ -126.659.377,13 ago-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,03% $ -127.039.355,26 sep-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,30% $ -127.026.651,33 oct-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,01% $ -127.382.325,95 nov-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,28% $ -127.764.472,93 dic-04 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,30% $ -128.812.141,60 ene-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,82% $ -130.126.025,45 feb-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,02% $ -131.127.995,85 mar-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,77% $ -131.704.959,03 abr-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,44% $ -132.244.949,36 may-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,41% $ -132.773.929,16 jun-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,40% $ -132.840.316,12 jul-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,05% $ -132.840.316,12 ago-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,00% $ -133.411.529,48 sep-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,43% $ -133.718.376,00 oct-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,23% $ -133.865.466,21 nov-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,11% $ -133.959.172,04 dic-05 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,07% $ -134.682.551,57 ene-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,54% $ -135.571.456,41 feb-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,66% $ -136.520.456,60 mar-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,70% $ -137.134.798,66 abr-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,45% $ -137.587.343,49 may-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,33% $ -138.000.105,52 jun-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,30% $ -138.565.905,96 jul-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,41% $ -139.106.312,99 ago-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,39% $ -139.509.721,30 sep-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,29% $ -139.314.407,69 oct-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 -0,14% $ -139.648.762,27 nov-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,24% $ -139.969.954,42 dic-06 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,23% $ -141.047.723,07 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 184 MES Repotenciación- Ejecutado (Mes) Repotenciación para 13,425 luminarias indexados al 1,5% mensual Diferencia entre Repotenciación- Ejecutado y Presupuestado para 13,425 luminarias Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Acumulada Proyectada a la fecha del dictamen ene-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,77% $ -142.697.981,43 feb-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,17% $ -144.424.627,00 mar-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,21% $ -145.724.448,65 abr-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,90% $ -146.161.621,99 may-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,30% $ -146.337.015,94 jun-07 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 0,12% $ -146.585.788,87 jul-07 0,17% Valor Pesos Constantes a Julio de 2007 $ -146.585.788,87 Por todo lo anterior existe un saldo negativo y en consecuencia el Concesionario no ha recibido un mayor valor por el suministro e instalación de las 13,425 luminarias y por ello no prospera esta pretensión. 2) En la pretensión décima segunda se solicita “destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELEPCSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $289.880.149 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades, a través UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en el mes de marzo de 2.004, sobre las que contractualmente tenía derecho, por concepto de repotenciación de luminarias (suministro y montaje) acumulada a octubre 31 de 2000., para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha de ejecutoria del laudo.” Esta pretensión no prospera porque de acuerdo con el dictamen pericial financiero y la certificación de la fiduciaria, la suma reclamada corresponde a un ajuste contable y no a un pago por suministro y montaje tal como se declaró al decidir la pretensión tercera principal. 3) En la décima tercera se solicita se “condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 185 patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.587.425.898, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” Adicionalmente en la pretensión décima cuarta se solicita “se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. - DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $527.131.841, o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes, para lo cual deberán entregar tales sumas a dicho patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” Como quiera que han prosperado parcialmente la primera y en su totalidad la cuarta pretensión, el Tribunal decide estas pretensiones de la siguiente manera: Por lo expuesto al decidir las pretensiones declarativas primera y cuarta, el Tribunal ha considerado que el Concesionario solo tiene derecho a los costos de operación y mantenimiento contenidos en su propuesta para cada ítem, multiplicados por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas, debidamente indexados con el IPC y adicionados con un 8% a título de utilidad.
En cuanto al número de luminarias operadas y mantenidas por el concesionario desde la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 186 iniciación del contrato, comprendiendo las de expansión el dictamen pericial en aclaración a la pregunta 10 del cuestionario inicial del Municipio señala:
1. RESPUESTA PREGUNTA 10: Con esta pregunta se busca establecer cuál es la suma de dinero que la Unión temporal debió recibir por operación y mantenimiento, incrementando los costos propuestos en los folios 057 a 060 de la Propuesta en el IPC. Para los respectivos cálculos contenidos en esta respuesta se inicia con la suma de $46,479,128, valor estimado en el Flujo Financiero Proyectado (folios 248 – 268 de la Propuesta) para la operación y mantenimiento de 20.283 luminarias para ser pagada al concesionario en el mes de febrero de 1.988 y, además, se utiliza una variación de la demanda del 2.5% expresada por el concesionario en el Folio 005 de la Propuesta.
En relación con esta respuesta, de la manera más comedida solicito se aclaren los cálculos efectuados, si el Perito así lo considera pertinente, o, en caso contrario, la complemente determinado la suma de dinero de correspondería o debió recibir al concesionario de acuerdo con los valores unitarios propuestos por él a folios 057 – 060 de la Propuesta y, teniendo en cuenta, además, los siguientes puntos: En el proceso a folios 67 a 70 del Cuaderno de Pruebas No. 2 obra el Acta de entrega de luminarias de fecha 27 de julio de 1.999, según la cual (Cuadro No. 1) el inventario de luminarias objeto de operación a esa fecha es el mismo inventario inicial de marzo de 1.998, que arrojó un total de luminarias de 16.872.
En consecuencia, existe evidencia de que durante el período comprendido entre febrero de 1.998 y julio de 1.999, existían máximo 16.872 luminarias. La Unión Temporal celebra el contrato de Fiducia el día 9 de marzo de 1.998 y la primera factura por operación y mantenimiento de la Unión temporal, único ordenante de los pagos con cargo al fideicomiso, según lo estipula el contrato de Fiducia, es de fecha 26 de mayo de 1.998.
Por lo tanto, con anterioridad a la fecha de la factura de la Unión Temporal no existía obligación de pago alguna de pago por este concepto. La variación de la demanda se produce en virtud de las expansiones al sistema de alumbrado público que conlleva el incremento de luminarias a operar y mantener. Según pudo evidenciarlo el Perito Financiero con la respuesta a la pregunta 28 del Cuestionario de la Unión Temporal, solamente en el mes de octubre del año 2.000 se inician algunas expansiones al sistema de alumbrado público que podrían comportar al incremento de luminarias. En la respuesta a la pregunta 28 del cuestionario del Municipio de Neiva el perito Financiero determinó las sumas pagadas al Concesionario por expansiones al sistema de alumbrado público, estableciendo las fechas y monstos de cada pago. Según consta en Certificación expedida el día 13 de julio del presente año, por la Alcaldía de Neiva, anexa al presente escrito, el inventario de luminarias que a la fecha son objeto de operación y mantenimiento asciende a 20.707.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 187 En consecuencia, entre el período comprendido entre el mes de octubre de 2.000, fecha en que se realizan los primeros trabajos de expansión, y la fecha del dictamen, el número de luminarias objeto de operación y mantenimiento se incrementó efectivamente en 3.835, para un total de luminarias de 20.707.
En conclusión, con base en lo anteriormente expuesto, de la manera más comedida se solicita que para los respectivos cálculos de las sumas de dinero que le correspondían o debió recibir el concesionario por operación y mantenimiento, en la aclaración o complementación: - Se parta de la suma de dinero que correspondería recibir al concesionario por operación y mantenimiento de 16.872, cálculo efectuado en la respuesta a la pregunta No 12 del Cuestionario del Municipio de Neiva. - Se inicie en el mes de mayo de 1.998 (mes correspondiente a la primera factura de O&M) y a partir de allí se ajusten de acuerdo con la variación mensual del IPC.
Que a partir del mes de octubre de 2.000 (mes la primera factura por expansiones) se de inicio al ajuste por variación de la demanda incrementando el numero de luminarias y los costos unitarios en las proporciones que considere pertinentes el Perito Financiero, hasta completar las 3.835 luminarias adicionales que se instalaron con posterioridad a dicha fecha y hasta la fecha del dictamen pericial.
El perito en la pregunta 10 del dictamen pericial del 28 de Junio del 2007 calculó la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a la expresado en la propuesta para 20.283 luminarias, ajustando los costos de los folios 057-060 de la propuesta a las variables macroeconómicas IPC y a la variación de la demanda de acuerdo al folio 005.
Con el objetivo de COMPLEMENTAR la pregunta 10 formulada por el municipio de Neiva, el perito calcula la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a las observaciones formuladas por la Doctora Cecilia Botero apoderada del Municipio de Neiva el día 17 de Julio del 2007: 1. Se calculan los costos para la operación y mantenimiento de 16.872 luminarias, lo cual se indica en la siguiente tabla.
Tabla 3. Costo para la operación y mantenimiento de 16.872 luminarias. MUNICIPIO DE NEIVA COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR. PRESENTE 12-01-97) POR MENOR NUMERO DE LUMINARIAS PARA O&M - CON 16.872 LUMINARIAS CARGO CANT ASIGNACIÓN SALARIAL PRESTACIONES SOCIALES ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL Gerente Técnico-Administrativo 1 $ 1.180.000 $ 802.400 $ 1.982.400 Secretaria de Gerencia-Digitadora 1 $ 354.000 $ 240.720 $ 594.720 Jefe de Almacén 1 $ 295.000 $ 200.600 $ 495.600 Contador 1 $ 590.000 $ 401.200 $ 991.200 Asesor Jurídico 1 $ 413.000 $ 280.840 $ 693.840 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 188 Recepcionista Daños 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Costos Administrativos GL $ 2.000.000 TOTAL PERSONAL ADMINISTRATIVO (1) $ 7.154.240 PERSONAL OPERATIVO Y EQUIPOS CARGO CANT ASIGNACIÓN SALARIAL PRESTACIONES SOCIALES ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL Supervisor Externo 2 $ 413.000 $ 280.840 $ 1.387.680 Secretaria Digitadota 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Chofer Ayudante 5 $ 259.600 $ 176.528 $ 2.180.640 Operadores de Grua 2 $ 295.000 $ 200.600 $ 991.200 Oficiales de Iluminación 5 $ 295.000 $ 200.600 $ 2.478.000 Ayudantes 2 $ 236.000 $ 160.480 $ 792.960 Jefe de Taller 1 $ 413.000 $ 280.840 $ 693.840 Ayudantes de Taller 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Almacenista 1 $ 259.600 $ 176.528 $ 436.128 Celadores 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 SUBTOTAL PERSONAL OPERATIVO (2) $ 10.149.888 EQUIPOS DESCRIPCION CANT Meses/año VALOR UNITARIO/DIA VALOR MENSUAL TOTAL Equipo Hidráulico sobre camión 2 $ 212.400 $ 6.372.000 $ 12.744.000 CAMIONETA Pick Up Dotados 5 $ 41.300 $ 1.239.000 $ 6.195.000 SUBTOTAL EQUIPOS (3) $ 18.939.000 TOTAL COSTOS OPERACIÓN Y EQUIPOS (2)+(3) $ 29.088.888 TOTAL HERRAMIENTAS Y EQUIPOS DE OPERACIÓN (4) $ 236.000 TOTAL REPUESTOS (5) $ 8.318.296 TOTAL COSTOS DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN mensuales (1)+(2)+(3)+(4)+(5) $ 44.797.424 TOTAL ANUAL x 12 meses $ 537.569.089 Fuente: Folio 057-060 y cálculos del perito 2.
Los desembolsos por operación y mantenimiento se inician en el mes de mayo de 1998, de la primera factura pagada por operación y mantenimiento. Los costos por operación y mantenimiento se incrementarán a la variable macroeconómica IPC de acuerdo al folio 005 de la propuesta desde mayo de 1998 hasta la fecha del dictamen pericial. 3.
Se tiene en cuenta que en octubre del 2000 se inician las expansiones del sistema y con ello el número de luminarias a operar y mantener aumenta en 3.835. Los costos calculados para la operación y mantenimiento de 20.707 luminarias de acuerdo al Anexo 2. se indica en la tabla siguiente. MUNICIPIO DE NEIVA COSTOS DE OPERACIÓN Y MANTENIMIENTO (VR.
PRESENTE 12-01-97) POR MENOR NUMERO DE LUMINARIAS PARA O&M - CON 20,707 LUMINARIAS TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 189 Fuente: Folio 057-060 y cálculos del perito En conclusión, la suma de dinero que la Unión Temporal debió recibir por operación y mantenimiento de acuerdo a lo expresado anteriormente se expresa en la siguiente tabla.
Tabla 4. Suma de dinero en pesos propuestos para 16872 luminarias a partir de mayo de 1998 y 20707 luminarias a partir de octubre del 2002, por concepto de operación y mantenimiento ajustados a la variable macroeconómica IPC para el periodo Enero de 1998 a Mayo del 2007. CARGO CANT ASIGNACIÓN SALARIAL PRESTACIONES SOCIALES ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL Gerente Técnico-Administrativo 1 $ 1.180.000 $ 802.400 $ 1.982.400 Secretaria de Gerencia-Digitadora 1 $ 354.000 $ 240.720 $ 594.720 Jefe de Almacén 1 $ 295.000 $ 200.600 $ 495.600 Contador 1 $ 590.000 $ 401.200 $ 991.200 Asesor Jurídico 1 $ 413.000 $ 280.840 $ 693.840 Recepcionista Daños 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Costos Administrativos GL $ 2.000.000 TOTAL PERSONAL ADMINISTRATIVO (1) $ 7.154.240 PERSONAL OPERATIVO Y EQUIPOS CARGO CANT ASIGNACIÓN SALARIAL PRESTACIONES SOCIALES ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL TOTAL Supervisor Externo 2 $ 413.000 $ 280.840 $ 1.387.680 Secretaria Digitadota 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Chofer Ayudante 5 $ 259.600 $ 176.528 $ 2.180.640 Operadores de Grua 2 $ 295.000 $ 200.600 $ 991.200 Oficiales de Iluminación 5 $ 295.000 $ 200.600 $ 2.478.000 Ayudantes 2 $ 236.000 $ 160.480 $ 792.960 Jefe de Taller 1 $ 413.000 $ 280.840 $ 693.840 Ayudantes de Taller 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 Almacenista 1 $ 259.600 $ 176.528 $ 436.128 Celadores 1 $ 236.000 $ 160.480 $ 396.480 SUBTOTAL PERSONAL OPERATIVO (2) $ 10.149.888 EQUIPOS DESCRIPCION CANT Meses/año VALOR UNITARIO/DIA VALOR MENSUAL TOTAL Equipo Hidráulico sobre camión 2 $ 212.400 $ 6.372.000 $ 12.744.000 CAMIONETA Pick Up Dotados 5 $ 41.300 $ 1.239.000 $ 6.195.000 SUBTOTAL EQUIPOS (3) $ 18.939.000 TOTAL COSTOS OPERACIÓN Y EQUIPOS (2)+(3) $ 29.088.888 TOTAL HERRAMIENTAS Y EQUIPOS DE OPERACIÓN (4) $ 236.000 TOTAL REPUESTOS (5) $ 10.209.042 TOTAL COSTOS DE MANTENIMIENTO Y OPERACIÓN mensuales (1)+(2)+(3)+(4)+(5) $ 46.688.170 TOTAL ANUAL x 12 meses $ 560.258.041 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 190 Mes Variación Anual del IPC (%) Variación Mensual del IPC (%) Administrativo Operativo Equipos Repuestos Operación y Mantenimiento con IPC (Mes) ene-98 16,70% 1,79% $ - $ - $ - $ - $ - feb-98 3,28% mar-98 2,60% abr-98 2,90% may-98 1,56% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.318.296 $ 44.797.424 jun-98 1,22% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.419.779 $ 44.898.907 jul-98 0,47% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.459.352 $ 44.938.480 ago-98 0,03% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.461.890 $ 44.941.018 sep-98 0,29% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.486.430 $ 44.965.558 oct-98 0,35% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.516.132 $ 44.995.260 nov-98 0,17% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.530.610 $ 45.009.738 dic-98 0,91% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.608.238 $ 45.087.366 ene-99 9,23% 2,21% $ 7.154.240 $ 10.149.888 $ 19.175.000 $ 8.798.480 $ 45.277.608 feb-99 1,70% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 8.948.054 $ 48.794.206 mar-99 0,94% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.032.166 $ 48.878.317 abr-99 0,78% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.102.617 $ 48.948.768 may-99 0,48% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.146.309 $ 48.992.461 jun-99 0,28% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.171.919 $ 49.018.071 jul-99 0,31% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.200.352 $ 49.046.504 ago-99 0,50% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.246.354 $ 49.092.505 sep-99 0,33% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.276.867 $ 49.123.018 oct-99 0,35% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.309.336 $ 49.155.487 nov-99 0,48% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.354.021 $ 49.200.172 dic-99 0,53% $ 7.814.576 $ 11.086.723 $ 20.944.853 $ 9.403.597 $ 49.249.748 ene-00 8,75% 1,29% $ 7.814.576 $ 11.038.003 $ 20.852.813 $ 9.524.903 $ 49.230.295 feb-00 2,30% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 9.743.976 $ 53.076.666 mar-00 1,71% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 9.910.598 $ 53.243.288 abr-00 1,00% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.009.704 $ 53.342.394 may-00 0,52% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.061.755 $ 53.394.444 jun-00 -0,02% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.059.742 $ 53.392.432 jul-00 -0,04% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.055.718 $ 53.388.408 ago-00 0,32% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.087.897 $ 53.420.586 sep-00 0,43% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.131.275 $ 53.463.964 oct-00 0,15% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.209.042 $ 53.541.732 nov-00 0,33% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.242.732 $ 53.575.422 dic-00 0,46% $ 8.498.352 $ 12.056.811 $ 22.777.527 $ 10.289.848 $ 53.622.538 ene-01 7,65% 1,05% $ 8.498.352 $ 11.882.410 $ 22.448.053 $ 10.397.892 $ 53.226.707 feb-01 1,89% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.594.412 $ 57.242.053 mar-01 1,48% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.751.209 $ 57.398.850 abr-01 1,15% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.874.848 $ 57.522.489 may-01 0,42% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.920.523 $ 57.568.163 jun-01 0,04% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.924.891 $ 57.572.531 jul-01 0,11% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.936.908 $ 57.584.549 ago-01 0,26% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 10.965.344 $ 57.612.985 sep-01 0,37% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 11.005.916 $ 57.653.556 oct-01 0,19% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 11.026.827 $ 57.674.468 nov-01 0,12% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 11.040.059 $ 57.687.700 dic-01 0,34% $ 9.148.476 $ 12.979.157 $ 24.520.008 $ 11.077.596 $ 57.725.236 ene-02 6,99% 0,80% $ 9.148.476 $ 12.712.991 $ 24.017.172 $ 11.166.216 $ 57.044.854 feb-02 1,26% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.306.911 $ 61.215.221 mar-02 0,71% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.387.190 $ 61.295.500 abr-02 0,92% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.491.952 $ 61.400.262 may-02 0,60% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.560.904 $ 61.469.214 jun-02 0,43% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.610.615 $ 61.518.926 jul-02 0,02% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.612.938 $ 61.521.248 ago-02 0,09% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.623.389 $ 61.531.700 sep-02 0,36% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.665.233 $ 61.573.544 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 191 Mes Variación Anual del IPC (%) Variación Mensual del IPC (%) Administrativo Operativo Equipos Repuestos Operación y Mantenimiento con IPC (Mes) oct-02 0,56% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.730.559 $ 61.638.869 nov-02 0,78% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.822.057 $ 61.730.368 dic-02 0,27% $ 9.787.954 $ 13.886.400 $ 26.233.956 $ 11.853.977 $ 61.762.287 ene-03 6,49% 1,17% $ 9.787.954 $ 13.538.064 $ 25.575.886 $ 11.992.668 $ 60.894.572 feb-03 1,11% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.125.787 $ 65.273.147 mar-03 1,05% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.253.108 $ 65.400.468 abr-03 1,15% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.394.018 $ 65.541.378 may-03 0,49% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.454.749 $ 65.602.109 jun-03 -0,05% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.448.522 $ 65.595.882 jul-03 -0,14% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.431.094 $ 65.578.454 ago-03 0,31% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.469.630 $ 65.616.990 sep-03 0,22% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.497.063 $ 65.644.423 oct-03 0,06% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.504.561 $ 65.651.921 nov-03 0,35% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.548.327 $ 65.695.687 dic-03 0,61% $ 10.423.192 $ 14.787.627 $ 27.936.540 $ 12.624.872 $ 65.772.232 ene-04 5,50% 0,89% $ 10.423.192 $ 14.282.658 $ 26.982.560 $ 12.737.234 $ 64.425.643 feb-04 1,20% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 12.890.080 $ 68.960.545 mar-04 0,98% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.016.403 $ 69.086.868 abr-04 0,46% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.076.279 $ 69.146.743 may-04 0,38% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.125.969 $ 69.196.433 jun-04 0,60% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.204.724 $ 69.275.189 jul-04 -0,03% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.200.763 $ 69.271.228 ago-04 0,03% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.204.723 $ 69.275.188 sep-04 0,30% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.244.337 $ 69.314.802 oct-04 -0,01% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.243.013 $ 69.313.478 nov-04 0,28% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.280.093 $ 69.350.558 dic-04 0,30% $ 10.996.468 $ 15.600.947 $ 29.473.050 $ 13.319.934 $ 69.390.398 ene-05 4,85% 0,82% $ 10.996.468 $ 14.975.366 $ 28.291.214 $ 13.429.157 $ 67.692.205 feb-05 1,02% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.566.134 $ 72.356.017 mar-05 0,77% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.670.594 $ 72.460.476 abr-05 0,44% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.730.744 $ 72.520.627 may-05 0,41% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.787.040 $ 72.576.923 jun-05 0,40% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.842.188 $ 72.632.071 jul-05 0,05% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.849.110 $ 72.638.992 ago-05 0,00% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.849.110 $ 72.638.992 sep-05 0,43% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.908.661 $ 72.698.543 oct-05 0,23% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.940.651 $ 72.730.533 nov-05 0,11% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.955.985 $ 72.745.868 dic-05 0,07% $ 11.529.797 $ 16.357.593 $ 30.902.493 $ 13.965.755 $ 72.755.637 ene-06 4,48% 0,54% $ 11.529.797 $ 15.646.263 $ 29.558.660 $ 14.041.170 $ 70.775.889 feb-06 0,66% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.133.841 $ 75.557.510 mar-06 0,70% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.232.778 $ 75.656.447 abr-06 0,45% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.296.826 $ 75.720.495 may-06 0,33% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.344.005 $ 75.767.674 jun-06 0,30% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.387.037 $ 75.810.706 jul-06 0,41% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.446.024 $ 75.869.693 ago-06 0,39% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.502.364 $ 75.926.033 sep-06 0,29% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.544.421 $ 75.968.090 oct-06 -0,14% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.524.058 $ 75.947.727 nov-06 0,24% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.558.916 $ 75.982.585 dic-06 0,23% $ 12.046.332 $ 17.090.413 $ 32.286.925 $ 14.592.402 $ 76.016.071 ene-07 4,42% 0,77% $ 12.046.332 $ 16.337.828 $ 30.865.153 $ 14.704.763 $ 73.954.075 feb-07 1,17% $ 12.578.779 $ 17.845.809 $ 33.714.007 $ 14.876.809 $ 79.015.404 mar-07 1,21% $ 12.578.779 $ 17.845.809 $ 33.714.007 $ 15.056.818 $ 79.195.413 abr-07 0,90% $ 12.578.779 $ 17.845.809 $ 33.714.007 $ 15.192.330 $ 79.330.925 may-07 0,30% $ 12.578.779 $ 17.845.809 $ 33.714.007 $ 15.237.907 $ 79.376.502 Fuente: Folio 057-060, Folio 248-268, DANE y cálculos del perito TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 192 Debido a que el cálculo de las sumas de dinero que debió recibir la Unión Temporal por el concepto de operación y mantenimiento afectan la respuesta a la pregunta 11, en la cual se calcula las sumas de dinero adicionales que recibió la Unión Temporal por concepto de operación y mantenimiento precisando cada pago.
En la siguiente tabla se muestra la diferencia entre los pesos pagados por la fiduciaria por concepto de operación y mantenimiento y los pesos propuestos indicados en la tabla anterior. Tabla 5. Diferencia expresada en pesos constantes a la fecha del dictamen (mayo del 2007) por concepto de operación y mantenimiento para 16.872 luminarias a partir de mayo de 1998 y para 20.707 luminarias a partir de octubre del 2000.
MES Operación y Mantenimiento - Ejecutado (Mes) Operación y Mantenimiento con IPC (Mes) Diferencia entre Operación y Mantenimiento- Ejecutado y Presupuestado con IPC Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Proyectada a la fecha del dictamen ene-98 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 1,79% feb-98 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 3,28% $ 0,00 mar-98 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 2,60% $ 0,00 abr-98 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 2,90% $ 0,00 may-98 $ 93.252.662,00 $ 44.797.424,11 $ 48.455.237,89 1,56% $ 0,00 jun-98 $ 93.549.235,00 $ 44.898.907,32 $ 48.650.327,68 1,22% $ 48.682.977,51 jul-98 $ 0,00 $ 44.938.480,29 $ -44.938.480,29 0,47% $ 97.362.505,18 ago-98 $ 0,00 $ 44.941.018,09 $ -44.941.018,09 0,03% $ 52.576.054,56 sep-98 $ 182.914.975,00 $ 44.965.557,57 $ 137.949.417,43 0,29% $ 7.661.759,10 oct-98 $ 0,00 $ 44.995.260,08 $ -44.995.260,08 0,35% $ 145.858.715,53 nov-98 $ 101.913.434,00 $ 45.009.737,50 $ 56.903.696,50 0,17% $ 101.781.312,90 dic-98 $ 48.040.424,00 $ 45.087.366,05 $ 2.953.057,95 0,91% $ 162.191.948,10 ene-99 $ 0,00 $ 45.277.608,11 $ -45.277.608,11 2,21% $ 167.952.471,16 feb-99 $ 86.868.724,00 $ 48.794.205,78 $ 38.074.518,22 1,70% $ 123.828.006,77 mar-99 $ 0,00 $ 48.878.317,49 $ -48.878.317,49 0,94% $ 163.165.364,68 abr-99 $ 0,00 $ 48.948.768,39 $ -48.948.768,39 0,78% $ 114.835.625,01 may-99 $ 0,00 $ 48.992.460,95 $ -48.992.460,95 0,48% $ 66.071.339,82 jun-99 $ 55.658.140,00 $ 49.018.070,62 $ 6.640.069,38 0,28% $ 17.131.823,39 jul-99 $ 49.000.000,00 $ 49.046.503,57 $ -46.503,57 0,31% $ 23.890.752,24 ago-99 $ 0,00 $ 49.092.505,33 $ -49.092.505,33 0,50% $ 23.922.934,70 sep-99 $ 20.324.114,00 $ 49.123.018,29 $ -28.798.904,29 0,33% $ -25.257.664,13 oct-99 $ 0,00 $ 49.155.487,33 $ -49.155.487,33 0,35% $ -54.316.039,95 nov-99 $ 1.737.918,00 $ 49.200.172,14 $ -47.462.254,14 0,48% $ -104.019.926,37 dic-99 $ 54.253.396,00 $ 49.249.748,45 $ 5.003.647,55 0,53% $ -153.436.300,64 ene-00 $ 435.077.403,00 $ 49.230.295,39 $ 385.847.107,61 1,29% $ -151.846.604,11 feb-00 $ 94.291.881,00 $ 53.076.665,88 $ 41.215.215,12 2,30% $ 238.001.912,12 mar-00 $ 0,00 $ 53.243.287,87 $ -53.243.287,87 1,71% $ 282.009.298,51 abr-00 $ 61.149.266,00 $ 53.342.393,86 $ 7.806.872,14 1,00% $ 229.955.593,89 may-00 $ 40.005.777,00 $ 53.394.444,32 $ -13.388.667,32 0,52% $ 237.714.913,54 jun-00 $ 25.000.000,00 $ 53.392.431,97 $ -28.392.431,97 -0,02% $ 224.236.515,73 jul-00 $ 39.395.055,00 $ 53.388.408,07 $ -13.993.353,07 -0,04% $ 196.470.784,83 ago-00 $ 48.591.955,00 $ 53.420.586,37 $ -4.828.631,37 0,32% $ 183.262.084,72 sep-00 $ 47.792.456,00 $ 53.463.964,32 $ -5.671.508,32 0,43% $ 178.701.103,53 oct-00 $ 22.046.952,00 $ 53.541.731,83 $ -31.494.779,83 0,15% $ 173.600.592,87 nov-00 $ 97.432.000,00 $ 53.575.421,67 $ 43.856.578,33 0,33% $ 142.759.499,78 dic-00 $ 79.264.641,00 $ 53.622.538,23 $ 25.642.102,77 0,46% $ 188.575.546,94 ene-01 $ 69.255.845,00 $ 53.226.706,75 $ 16.029.138,25 1,05% $ 218.266.363,29 feb-01 $ 51.786.113,00 $ 57.242.052,57 $ -5.455.939,57 1,89% $ 237.763.074,95 mar-01 $ 53.400.000,00 $ 57.398.849,86 $ -3.998.849,86 1,48% $ 234.978.667,45 abr-01 $ 67.409.400,00 $ 57.522.488,77 $ 9.886.911,23 1,15% $ 231.949.932,82 may-01 $ 758.956,00 $ 57.568.163,13 $ -56.809.207,13 0,42% $ 241.933.578,79 jun-01 $ 102.546.898,00 $ 57.572.531,34 $ 44.974.366,66 0,04% $ 185.328.008,46 jul-01 $ 761.390,00 $ 57.584.548,72 $ -56.823.158,72 0,11% $ 230.901.161,29 ago-01 $ 25.514.976,00 $ 57.612.984,68 $ -32.098.008,68 0,26% $ 174.722.091,18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 193 MES Operación y Mantenimiento - Ejecutado (Mes) Operación y Mantenimiento con IPC (Mes) Diferencia entre Operación y Mantenimiento- Ejecutado y Presupuestado con IPC Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Proyectada a la fecha del dictamen sep-01 $ 230.636.826,00 $ 57.653.556,46 $ 172.983.269,54 0,37% $ 142.895.068,26 oct-01 $ 130.830.352,00 $ 57.674.467,70 $ 73.155.884,30 0,19% $ 316.257.391,81 nov-01 $ 0,00 $ 57.687.699,89 $ -57.687.699,89 0,12% $ 390.737.281,25 dic-01 $ 314.129.918,00 $ 57.725.236,09 $ 256.404.681,91 0,34% $ 335.713.978,01 ene-02 $ 85.000.000,00 $ 57.044.854,48 $ 27.955.145,52 0,80% $ 599.579.355,03 feb-02 $ 140.285.686,00 $ 61.215.221,25 $ 79.070.464,75 1,26% $ 631.989.995,50 mar-02 $ 90.789.564,00 $ 61.295.500,32 $ 29.494.063,68 0,71% $ 717.602.216,48 abr-02 $ 104.082.779,00 $ 61.400.262,47 $ 42.682.516,53 0,92% $ 751.578.857,85 may-02 $ 91.380.280,00 $ 61.469.214,18 $ 29.911.065,82 0,60% $ 797.676.698,29 jun-02 $ 91.682.128,00 $ 61.518.926,06 $ 30.163.201,94 0,43% $ 827.753.281,67 jul-02 $ 91.988.387,00 $ 61.521.248,19 $ 30.467.138,81 0,02% $ 858.688.608,44 ago-02 $ 59.000.000,00 $ 61.531.699,83 $ -2.531.699,83 0,09% $ 892.356.707,94 sep-02 $ 125.913.518,00 $ 61.573.544,03 $ 64.339.973,97 0,36% $ 894.808.028,16 oct-02 $ 148.389.316,00 $ 61.638.869,34 $ 86.750.446,66 0,56% $ 966.629.356,55 nov-02 $ 38.083.100,00 $ 61.730.367,70 $ -23.647.267,70 0,78% $ 1.056.223.928,68 dic-02 $ 93.922.250,00 $ 61.762.287,25 $ 32.159.962,75 0,27% $ 1.044.657.807,92 ene-03 $ 96.081.245,00 $ 60.894.572,32 $ 35.186.672,68 1,17% $ 1.088.770.447,92 feb-03 $ 107.385.680,00 $ 65.273.146,75 $ 42.112.533,25 1,11% $ 1.135.758.670,36 mar-03 $ 107.684.655,00 $ 65.400.467,51 $ 42.284.187,49 1,05% $ 1.191.416.722,45 abr-03 $ 99.067.733,00 $ 65.541.378,25 $ 33.526.354,75 1,15% $ 1.239.746.044,40 may-03 $ 170.443.862,00 $ 65.602.108,94 $ 104.841.753,06 0,49% $ 1.272.635.762,95 jun-03 $ 38.000.000,00 $ 65.595.881,56 $ -27.595.881,56 -0,05% $ 1.375.549.047,49 jul-03 $ 236.327.434,00 $ 65.578.453,63 $ 170.748.980,37 -0,14% $ 1.352.131.820,74 ago-03 $ 108.802.238,00 $ 65.616.990,02 $ 43.185.247,98 0,31% $ 1.526.231.138,87 sep-03 $ 2.175.840,00 $ 65.644.423,21 $ -63.468.583,21 0,22% $ 1.570.358.036,68 oct-03 $ 110.278.399,00 $ 65.651.921,45 $ 44.626.477,55 0,06% $ 1.512.163.566,55 nov-03 $ 109.572.747,00 $ 65.695.687,41 $ 43.877.059,59 0,35% $ 1.566.286.463,37 dic-03 $ 220.598.661,62 $ 65.772.232,21 $ 154.826.429,41 0,61% $ 1.624.493.978,31 ene-04 $ 2.199.151,38 $ 64.425.643,24 $ -62.226.491,86 0,89% $ 1.800.672.252,62 feb-04 $ 125.644.763,82 $ 68.960.545,18 $ 56.684.218,64 1,20% $ 1.755.482.529,21 mar-04 $ 127.310.124,25 $ 69.086.867,96 $ 58.223.256,29 0,98% $ 1.820.502.714,90 abr-04 $ 127.731.473,27 $ 69.146.743,42 $ 58.584.729,85 0,46% $ 1.885.865.129,87 may-04 $ 128.227.375,06 $ 69.196.433,28 $ 59.030.941,78 0,38% $ 1.956.116.558,88 jun-04 $ 128.593.414,42 $ 69.275.189,09 $ 59.318.225,33 0,60% $ 2.014.542.956,42 jul-04 $ 129.032.822,52 $ 69.271.227,67 $ 59.761.594,85 -0,03% $ 2.074.483.340,10 ago-04 $ 129.479.344,91 $ 69.275.187,90 $ 60.204.157,01 0,03% $ 2.140.647.669,76 sep-04 $ 131.254.954,23 $ 69.314.802,07 $ 61.940.152,16 0,30% $ 2.200.631.741,58 oct-04 $ 131.481.893,32 $ 69.313.477,64 $ 62.168.415,68 -0,01% $ 2.268.907.095,05 nov-04 $ 130.858.450,11 $ 69.350.558,07 $ 61.507.892,04 0,28% $ 2.338.068.737,26 dic-04 $ 131.331.651,74 $ 69.390.398,35 $ 61.941.253,39 0,30% $ 2.419.253.157,66 ene-05 $ 131.811.769,39 $ 67.692.205,29 $ 64.119.564,10 0,82% $ 2.506.502.594,04 feb-05 $ 149.849.648,99 $ 72.356.016,75 $ 77.493.632,24 1,02% $ 2.590.415.948,76 mar-05 $ 150.519.084,67 $ 72.460.475,99 $ 78.058.608,68 0,77% $ 2.679.648.383,16 abr-05 $ 150.523.924,61 $ 72.520.626,60 $ 78.003.298,01 0,44% $ 2.769.013.590,51 may-05 $ 151.020.560,28 $ 72.576.922,65 $ 78.443.637,63 0,41% $ 2.858.404.956,08 jun-05 $ 151.529.362,85 $ 72.632.070,81 $ 78.897.292,04 0,40% $ 2.938.317.018,00 jul-05 $ 152.045.601,36 $ 72.638.991,90 $ 79.406.609,46 0,05% $ 3.017.214.310,04 ago-05 $ 153.629.595,27 $ 72.638.991,90 $ 80.990.603,37 0,00% $ 3.109.936.389,45 sep-05 $ 154.245.697,49 $ 72.698.543,08 $ 81.547.154,41 0,43% $ 3.198.266.124,90 oct-05 $ 154.742.185,45 $ 72.730.533,00 $ 82.011.652,45 0,23% $ 3.283.421.073,92 nov-05 $ 155.287.183,66 $ 72.745.867,71 $ 82.541.315,95 0,11% $ 3.367.788.529,29 dic-05 $ 153.175.279,35 $ 72.755.636,90 $ 80.419.642,45 0,07% $ 3.468.961.626,40 ene-06 $ 155.289.368,66 $ 70.775.889,41 $ 84.513.479,25 0,54% $ 3.572.807.185,22 feb-06 $ 155.876.726,99 $ 75.557.510,42 $ 80.319.216,57 0,66% $ 3.682.921.909,12 mar-06 $ 177.161.946,51 $ 75.656.447,31 $ 101.505.499,20 0,70% $ 3.780.175.710,76 abr-06 $ 177.961.313,74 $ 75.720.494,82 $ 102.240.818,92 0,45% $ 3.894.490.757,95 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 194 MES Operación y Mantenimiento - Ejecutado (Mes) Operación y Mantenimiento con IPC (Mes) Diferencia entre Operación y Mantenimiento- Ejecutado y Presupuestado con IPC Variación Mensual del IPC (%) Diferencia Proyectada a la fecha del dictamen may-06 $ 178.558.171,76 $ 75.767.674,34 $ 102.790.497,42 0,33% $ 4.008.721.771,60 jun-06 $ 179.163.731,53 $ 75.810.706,36 $ 103.353.025,17 0,30% $ 4.128.369.469,32 jul-06 $ 179.778.141,02 $ 75.869.693,21 $ 103.908.447,81 0,41% $ 4.248.226.212,23 ago-06 $ 180.401.529,22 $ 75.926.032,70 $ 104.475.496,52 0,39% $ 4.364.755.850,55 sep-06 $ 181.034.027,11 $ 75.968.089,56 $ 105.065.937,55 0,29% $ 4.462.974.423,18 oct-06 $ 181.675.767,67 $ 75.947.727,37 $ 105.728.040,30 -0,14% $ 4.579.003.657,60 nov-06 $ 182.326.886,87 $ 75.982.585,11 $ 106.344.301,76 0,24% $ 4.695.506.580,81 dic-06 $ 182.988.050,41 $ 76.016.070,62 $ 106.971.979,79 0,23% $ 4.838.825.134,36 ene-07 $ 179.778.141,02 $ 73.954.075,31 $ 105.824.065,71 0,77% $ 5.003.662.940,39 feb-07 $ 180.401.529,22 $ 79.015.404,01 $ 101.386.125,21 1,17% $ 5.171.311.798,88 mar-07 $ 180.034.027,11 $ 79.195.413,39 $ 100.838.613,72 1,21% $ 5.320.152.205,41 abr-07 0,90% $ 5.437.253.791,58 may-07 0,30% Valor Pesos Constantes $ 5.437.253.791,58 Fuente: Folio 248-268, DANE, control de ejecución presupuestal del flujo del fideicomiso Enero de 1998-Marzo del 2007 Fiduagraria S.A. y cálculos del perito De la tabla anterior se puede concluir que las sumas de dinero adicionales recibidas por la Unión Temporal DISELECSA LTDA-ISM SA por concepto de operación y mantenimiento en pesos constantes a mayo del 2007 es de $ 5.437.253.791,58.” Para los diferentes periodos de ejecución del contrato, el número de luminarias operadas y mantenidas según el dictamen pericial ha sido de 16.872 entre mayo de 1998 hasta septiembre de 2000 y de 20.707 desde octubre de 2000 hasta julio de 2007 y el concesionario durante todo el período cobró sobre el número total de luminarias de su propuesta, esto es, 20.283, debiéndose ajustar los valores al número real de luminarias suministradas e instaladas para cada período con adición del 8% a título de “utilidad”.
De lo anterior, el resultado es el siguiente: Diferencia proyectada a julio del 2007 entre el valor ejecutado y el valor que se debió haber pagado por concepto de operación y mantenimiento ajustado al IPC real. MES Variación Mensual del IPC (%) Operación y Mantenimiento – pagado por la fiduciaria (Mes) Operación y Mantenimiento con luminarias reales y ajustado con IPC (Mes) Utilidad del 8% Operación y Mantenimiento con luminarias reales y ajustado con IPC + utilidad(Mes) Diferencia entre lo pagado y lo que debería pagarse con luminarias reales y ajustado al IPC Diferencia Proyectada Ene-98 1,79% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 Feb-98 3,28% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 Mar-98 2,60% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 Abr-98 2,90% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 May-98 1,56% $ 93.252.662,00 $ 44.797.424,11 $ 3.583.793,93 $ 48.381.218,04 $ 44.871.443,96 $ 0,00 Jun-98 1,22% $ 93.549.235,00 $ 44.898.907,32 $ 3.591.912,59 $ 48.490.819,91 $ 45.058.415,09 $ 45.082.339,75 Jul-98 0,47% $ 0,00 $ 44.938.480,29 $ 3.595.078,42 $ 48.533.558,71 -$ 48.533.558,71 $ 90.167.797,07 Ago-98 0,03% $ 0,00 $ 44.941.018,09 $ 3.595.281,45 $ 48.536.299,54 -$ 48.536.299,54 $ 41.754.977,65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 195 Sep-98 0,29% $ 182.914.975,00 $ 44.965.557,57 $ 3.597.244,61 $ 48.562.802,18 $ 134.352.172,82 -$ 6.805.056,52 Oct-98 0,35% $ 0,00 $ 44.995.260,08 $ 3.599.620,81 $ 48.594.880,88 -$ 48.594.880,88 $ 127.763.946,40 Nov-98 0,17% $ 101.913.434,00 $ 45.009.737,50 $ 3.600.779,00 $ 48.610.516,50 $ 53.302.917,50 $ 79.889.504,02 Dic-98 0,91% $ 48.040.424,00 $ 45.087.366,05 $ 3.606.989,28 $ 48.694.355,33 -$ 653.931,33 $ 136.135.974,03 Ene-99 2,21% $ 0,00 $ 45.277.608,11 $ 3.622.208,65 $ 48.899.816,76 -$ 48.899.816,76 $ 137.785.237,43 Feb-99 1,70% $ 86.868.724,00 $ 48.794.205,78 $ 3.903.536,46 $ 52.697.742,25 $ 34.170.981,75 $ 89.720.943,63 Mar-99 0,94% $ 0,00 $ 48.878.317,49 $ 3.910.265,40 $ 52.788.582,89 -$ 52.788.582,89 $ 124.858.282,40 Abr-99 0,78% $ 0,00 $ 48.948.768,39 $ 3.915.901,47 $ 52.864.669,86 -$ 52.864.669,86 $ 72.415.634,06 May-99 0,48% $ 0,00 $ 48.992.460,95 $ 3.919.396,88 $ 52.911.857,83 -$ 52.911.857,83 $ 19.605.706,90 Jun-99 0,28% $ 55.658.140,00 $ 49.018.070,62 $ 3.921.445,65 $ 52.939.516,27 $ 2.718.623,73 -$ 33.409.399,99 Jul-99 0,31% $ 49.000.000,00 $ 49.046.503,57 $ 3.923.720,29 $ 52.970.223,85 -$ 3.970.223,85 -$ 30.844.230,14 Ago-99 0,50% $ 0,00 $ 49.092.505,33 $ 3.927.400,43 $ 53.019.905,75 -$ 53.019.905,75 -$ 34.929.341,69 Sep-99 0,33% $ 20.324.114,00 $ 49.123.018,29 $ 3.929.841,46 $ 53.052.859,76 -$ 32.728.745,76 -$ 88.257.069,80 Oct-99 0,35% $ 0,00 $ 49.155.487,33 $ 3.932.438,99 $ 53.087.926,31 -$ 53.087.926,31 -$ 121.566.547,48 Nov-99 0,48% $ 1.737.918,00 $ 49.200.172,14 $ 3.936.013,77 $ 53.136.185,91 -$ 51.398.267,91 -$ 175.580.142,50 Dic-99 0,53% $ 54.253.396,00 $ 49.249.748,45 $ 3.939.979,88 $ 53.189.728,32 $ 1.063.667,68 -$ 229.906.431,90 Ene-00 1,29% $ 435.077.403,00 $ 49.230.295,39 $ 3.938.423,63 $ 53.168.719,02 $ 381.908.683,98 -$ 234.106.147,81 Feb-00 2,30% $ 94.291.881,00 $ 53.076.665,88 $ 4.246.133,27 $ 57.322.799,15 $ 36.969.081,85 $ 150.329.959,55 Mar-00 1,71% $ 0,00 $ 53.243.287,87 $ 4.259.463,03 $ 57.502.750,90 -$ 57.502.750,90 $ 189.172.031,81 Abr-00 1,00% $ 61.149.266,00 $ 53.342.393,86 $ 4.267.391,51 $ 57.609.785,36 $ 3.539.480,64 $ 132.353.961,16 May-00 0,52% $ 40.005.777,00 $ 53.394.444,32 $ 4.271.555,55 $ 57.665.999,86 -$ 17.660.222,86 $ 135.866.263,11 Jun-00 -0,02% $ 25.000.000,00 $ 53.392.431,97 $ 4.271.394,56 $ 57.663.826,52 -$ 32.663.826,52 $ 118.158.757,83 Jul-00 -0,04% $ 39.395.055,00 $ 53.388.408,07 $ 4.271.072,65 $ 57.659.480,71 -$ 18.264.425,71 $ 85.768.515,09 Ago-00 0,32% $ 48.591.955,00 $ 53.420.586,37 $ 4.273.646,91 $ 57.694.233,28 -$ 9.102.278,28 $ 67.794.356,96 Sep-00 0,43% $ 47.792.456,00 $ 53.463.964,32 $ 4.277.117,15 $ 57.741.081,47 -$ 9.948.625,47 $ 58.780.116,80 Oct-00 0,15% $ 22.046.952,00 $ 53.541.731,83 $ 4.283.338,55 $ 57.825.070,37 -$ 35.778.118,37 $ 48.992.635,26 Nov-00 0,33% $ 97.432.000,00 $ 53.575.421,67 $ 4.286.033,73 $ 57.861.455,40 $ 39.570.544,60 $ 13.275.303,66 Dic-00 0,46% $ 79.264.641,00 $ 53.622.538,23 $ 4.289.803,06 $ 57.912.341,29 $ 21.352.299,71 $ 53.400.729,67 Ene-01 1,05% $ 69.255.845,00 $ 53.226.706,75 $ 4.258.136,54 $ 57.484.843,29 $ 11.771.001,71 $ 76.165.861,63 Feb-01 1,89% $ 51.786.113,00 $ 57.242.052,57 $ 4.579.364,21 $ 61.821.416,77 -$ 10.035.303,77 $ 89.238.328,92 Mar-01 1,48% $ 53.400.000,00 $ 57.398.849,86 $ 4.591.907,99 $ 61.990.757,85 -$ 8.590.757,85 $ 80.113.859,94 Abr-01 1,15% $ 67.409.400,00 $ 57.522.488,77 $ 4.601.799,10 $ 62.124.287,87 $ 5.285.112,13 $ 71.823.499,11 May-01 0,42% $ 758.956,00 $ 57.568.163,13 $ 4.605.453,05 $ 62.173.616,18 -$ 61.414.660,18 $ 77.139.454,68 Jun-01 0,04% $ 102.546.898,00 $ 57.572.531,34 $ 4.605.802,51 $ 62.178.333,85 $ 40.368.564,15 $ 15.742.091,78 Jul-01 0,11% $ 761.390,00 $ 57.584.548,72 $ 4.606.763,90 $ 62.191.312,62 -$ 61.429.922,62 $ 56.256.543,63 Ago-01 0,26% $ 25.514.976,00 $ 57.612.984,68 $ 4.609.038,77 $ 62.222.023,46 -$ 36.707.047,46 -$ 5.192.520,49 Sep-01 0,37% $ 230.636.826,00 $ 57.653.556,46 $ 4.612.284,52 $ 62.265.840,97 $ 168.370.985,03 -$ 41.979.177,13 Oct-01 0,19% $ 130.830.352,00 $ 57.674.467,70 $ 4.613.957,42 $ 62.288.425,11 $ 68.541.926,89 $ 126.543.478,07 Nov-01 0,12% $ 0,00 $ 57.687.699,89 $ 4.615.015,99 $ 62.302.715,88 -$ 62.302.715,88 $ 195.748.695,33 Dic-01 0,34% $ 314.129.918,00 $ 57.725.236,09 $ 4.618.018,89 $ 62.343.254,98 $ 251.786.663,02 $ 134.513.547,29 Ene-02 0,80% $ 85.000.000,00 $ 57.044.854,48 $ 4.563.588,36 $ 61.608.442,84 $ 23.391.557,16 $ 391.167.592,96 Feb-02 1,26% $ 140.285.686,00 $ 61.215.221,25 $ 4.897.217,70 $ 66.112.438,96 $ 74.173.247,04 $ 417.502.520,09 Mar-02 0,71% $ 90.789.564,00 $ 61.295.500,32 $ 4.903.640,03 $ 66.199.140,35 $ 24.590.423,65 $ 496.199.184,19 Abr-02 0,92% $ 104.082.779,00 $ 61.400.262,47 $ 4.912.021,00 $ 66.312.283,46 $ 37.770.495,54 $ 523.914.345,49 May-02 0,60% $ 91.380.280,00 $ 61.469.214,18 $ 4.917.537,13 $ 66.386.751,31 $ 24.993.528,69 $ 564.100.085,84 Jun-02 0,43% $ 91.682.128,00 $ 61.518.926,06 $ 4.921.514,08 $ 66.440.440,15 $ 25.241.687,85 $ 589.211.433,26 Jul-02 0,02% $ 91.988.387,00 $ 61.521.248,19 $ 4.921.699,85 $ 66.442.948,04 $ 25.545.438,96 $ 615.006.128,92 Ago-02 0,09% $ 59.000.000,00 $ 61.531.699,83 $ 4.922.535,99 $ 66.454.235,82 -$ 7.454.235,82 $ 642.857.553,52 Sep-02 0,36% $ 125.913.518,00 $ 61.573.544,03 $ 4.925.883,52 $ 66.499.427,55 $ 59.414.090,45 $ 638.961.576,29 Oct-02 0,56% $ 148.389.316,00 $ 61.638.869,34 $ 4.931.109,55 $ 66.569.978,88 $ 81.819.337,12 $ 703.822.996,93 Nov-02 0,78% $ 38.083.100,00 $ 61.730.367,70 $ 4.938.429,42 $ 66.668.797,11 -$ 28.585.697,11 $ 787.763.568,35 Dic-02 0,27% $ 93.922.250,00 $ 61.762.287,25 $ 4.940.982,98 $ 66.703.270,23 $ 27.218.979,77 $ 768.060.252,34 Ene-03 1,17% $ 96.081.245,00 $ 60.894.572,32 $ 4.871.565,79 $ 65.766.138,11 $ 30.315.106,89 $ 804.106.831,58 Feb-03 1,11% $ 107.385.680,00 $ 65.273.146,75 $ 5.221.851,74 $ 70.494.998,49 $ 36.890.681,51 $ 843.183.368,83 Mar-03 1,05% $ 107.684.655,00 $ 65.400.467,51 $ 5.232.037,40 $ 70.632.504,91 $ 37.052.150,09 $ 890.194.901,91 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 196 Abr-03 1,15% $ 99.067.733,00 $ 65.541.378,25 $ 5.243.310,26 $ 70.784.688,51 $ 28.283.044,49 $ 931.790.562,55 May-03 0,49% $ 170.443.862,00 $ 65.602.108,94 $ 5.248.168,72 $ 70.850.277,65 $ 99.593.584,35 $ 959.593.570,24 Jun-03 -0,05% $ 38.000.000,00 $ 65.595.881,56 $ 5.247.670,53 $ 70.843.552,09 -$ 32.843.552,09 $ 1.057.704.292,57 Jul-03 -0,14% $ 236.327.434,00 $ 65.578.453,63 $ 5.246.276,29 $ 70.824.729,92 $ 165.502.704,08 $ 1.028.037.808,78 Ago-03 0,31% $ 108.802.238,00 $ 65.616.990,02 $ 5.249.359,20 $ 70.866.349,23 $ 37.935.888,77 $ 1.196.166.301,98 Sep-03 0,22% $ 2.175.840,00 $ 65.644.423,21 $ 5.251.553,86 $ 70.895.977,07 -$ 68.720.137,07 $ 1.234.842.652,07 Oct-03 0,06% $ 110.278.399,00 $ 65.651.921,45 $ 5.252.153,72 $ 70.904.075,16 $ 39.374.323,84 $ 1.170.203.943,80 Nov-03 0,35% $ 109.572.747,00 $ 65.695.687,41 $ 5.255.654,99 $ 70.951.342,41 $ 38.621.404,59 $ 1.216.956.695,07 Dic-03 0,61% $ 220.598.661,62 $ 65.772.232,21 $ 5.261.778,58 $ 71.034.010,79 $ 149.564.650,83 $ 1.266.752.744,75 Ene-04 0,89% $ 2.199.151,38 $ 64.425.643,24 $ 5.154.051,46 $ 69.579.694,70 -$ 67.380.543,32 $ 1.433.313.204,33 Feb-04 1,20% $ 125.644.763,82 $ 68.960.545,18 $ 5.516.843,61 $ 74.477.388,79 $ 51.167.375,03 $ 1.379.318.801,09 Mar-04 0,98% $ 127.310.124,25 $ 69.086.867,96 $ 5.526.949,44 $ 74.613.817,40 $ 52.696.306,85 $ 1.437.066.412,53 Abr-04 0,46% $ 127.731.473,27 $ 69.146.743,42 $ 5.531.739,47 $ 74.678.482,89 $ 53.052.990,38 $ 1.495.423.817,72 May-04 0,38% $ 128.227.375,06 $ 69.196.433,28 $ 5.535.714,66 $ 74.732.147,94 $ 53.495.227,12 $ 1.557.767.668,94 Jun-04 0,60% $ 128.593.414,42 $ 69.275.189,09 $ 5.542.015,13 $ 74.817.204,22 $ 53.776.210,20 $ 1.610.779.517,19 Jul-04 -0,03% $ 129.032.822,52 $ 69.271.227,67 $ 5.541.698,21 $ 74.812.925,88 $ 54.219.896,64 $ 1.665.055.094,12 Ago-04 0,03% $ 129.479.344,91 $ 69.275.187,90 $ 5.542.015,03 $ 74.817.202,93 $ 54.662.141,98 $ 1.724.432.815,72 Sep-04 0,30% $ 131.254.954,23 $ 69.314.802,07 $ 5.545.184,17 $ 74.859.986,23 $ 56.394.968,00 $ 1.778.917.048,21 Oct-04 -0,01% $ 131.481.893,32 $ 69.313.477,64 $ 5.545.078,21 $ 74.858.555,85 $ 56.623.337,47 $ 1.840.450.889,85 Nov-04 0,28% $ 130.858.450,11 $ 69.350.558,07 $ 5.548.044,65 $ 74.898.602,72 $ 55.959.847,39 $ 1.902.765.450,00 Dic-04 0,30% $ 131.331.651,74 $ 69.390.398,35 $ 5.551.231,87 $ 74.941.630,22 $ 56.390.021,52 $ 1.974.786.844,83 Ene-05 0,82% $ 131.811.769,39 $ 67.692.205,29 $ 5.415.376,42 $ 73.107.581,71 $ 58.704.187,68 $ 2.051.894.870,39 Feb-05 1,02% $ 149.849.648,99 $ 72.356.016,75 $ 5.788.481,34 $ 78.144.498,09 $ 71.705.150,90 $ 2.126.850.670,81 Mar-05 0,77% $ 150.519.084,67 $ 72.460.475,99 $ 5.796.838,08 $ 78.257.314,06 $ 72.261.770,61 $ 2.208.229.467,33 Abr-05 0,44% $ 150.523.924,61 $ 72.520.626,60 $ 5.801.650,13 $ 78.322.276,73 $ 72.201.647,88 $ 2.289.841.252,01 May-05 0,41% $ 151.020.560,28 $ 72.576.922,65 $ 5.806.153,81 $ 78.383.076,46 $ 72.637.483,82 $ 2.371.491.071,50 Jun-05 0,40% $ 151.529.362,85 $ 72.632.070,81 $ 5.810.565,66 $ 78.442.636,48 $ 73.086.726,37 $ 2.445.350.619,59 Jul-05 0,05% $ 152.045.601,36 $ 72.638.991,90 $ 5.811.119,35 $ 78.450.111,26 $ 73.595.490,10 $ 2.518.437.345,97 Ago-05 0,00% $ 153.629.595,27 $ 72.638.991,90 $ 5.811.119,35 $ 78.450.111,26 $ 75.179.484,01 $ 2.603.178.577,27 Sep-05 0,43% $ 154.245.697,49 $ 72.698.543,08 $ 5.815.883,45 $ 78.514.426,52 $ 75.731.270,97 $ 2.684.518.284,82 Oct-05 0,23% $ 154.742.185,45 $ 72.730.533,00 $ 5.818.442,64 $ 78.548.975,64 $ 76.193.209,81 $ 2.763.285.830,30 Nov-05 0,11% $ 155.287.183,66 $ 72.745.867,71 $ 5.819.669,42 $ 78.565.537,13 $ 76.721.646,53 $ 2.841.466.675,44 Dic-05 0,07% $ 153.175.279,35 $ 72.755.636,90 $ 5.820.450,95 $ 78.576.087,85 $ 74.599.191,50 $ 2.933.946.538,91 Ene-06 0,54% $ 155.289.368,66 $ 70.775.889,41 $ 5.662.071,15 $ 76.437.960,56 $ 78.851.408,10 $ 3.028.402.132,23 Feb-06 0,66% $ 155.876.726,99 $ 75.557.510,42 $ 6.044.600,83 $ 81.602.111,26 $ 74.274.615,73 $ 3.129.004.315,11 Mar-06 0,70% $ 177.161.946,51 $ 75.656.447,31 $ 6.052.515,79 $ 81.708.963,10 $ 95.452.983,41 $ 3.217.693.686,03 Abr-06 0,45% $ 177.961.313,74 $ 75.720.494,82 $ 6.057.639,59 $ 81.778.134,40 $ 96.183.179,34 $ 3.324.080.053,45 May-06 0,33% $ 178.558.171,76 $ 75.767.674,34 $ 6.061.413,95 $ 81.829.088,29 $ 96.729.083,47 $ 3.430.524.022,49 Jun-06 0,30% $ 179.163.731,53 $ 75.810.706,36 $ 6.064.856,51 $ 81.875.562,86 $ 97.288.168,67 $ 3.541.714.843,70 Jul-06 0,41% $ 179.778.141,02 $ 75.869.693,21 $ 6.069.575,46 $ 81.939.268,67 $ 97.838.872,35 $ 3.653.195.124,11 Ago-06 0,39% $ 180.401.529,22 $ 75.926.032,70 $ 6.074.082,62 $ 82.000.115,32 $ 98.401.413,90 $ 3.761.911.995,06 Sep-06 0,29% $ 181.034.027,11 $ 75.968.089,56 $ 6.077.447,16 $ 82.045.536,72 $ 98.988.490,39 $ 3.854.908.970,18 Oct-06 -0,14% $ 181.675.767,67 $ 75.947.727,37 $ 6.075.818,19 $ 82.023.545,56 $ 99.652.222,11 $ 3.963.386.814,48 Nov-06 0,24% $ 182.326.886,87 $ 75.982.585,11 $ 6.078.606,81 $ 82.061.191,92 $ 100.265.694,95 $ 4.072.384.026,37 Dic-06 0,23% $ 182.988.050,41 $ 76.016.070,62 $ 6.081.285,65 $ 82.097.356,27 $ 100.890.694,14 $ 4.204.779.124,18 Ene-07 0,77% $ 179.778.141,02 $ 73.954.075,31 $ 5.916.326,02 $ 79.870.401,33 $ 99.907.739,69 $ 4.356.046.155,20 Feb-07 1,17% $ 180.401.529,22 $ 79.015.404,01 $ 6.321.232,32 $ 85.336.636,33 $ 95.064.892,89 $ 4.509.870.937,01 Mar-07 1,21% $ 180.034.027,11 $ 79.195.413,39 $ 6.335.633,07 $ 85.531.046,47 $ 94.502.980,64 $ 4.646.380.252,38 Abr-07 0,90% $ 0,00 $ 79.330.924,76 $ 6.346.473,98 $ 85.677.398,74 -$ 85.677.398,74 $ 4.755.105.882,72 May-07 0,30% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 4.675.031.798,16 Jun-07 0,12% $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 0,00 $ 4.682.979.352,22 Jul-07 0,17% Pesos constantes a julio de 2007 $ 4.682.979.352,22 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 197 De la anterior tabla se puede concluir que la diferencia proyectada a julio de 2007 entre el valor ejecutado y el valor ajustado a las luminarias realmente instaladas y a la variación del IPC real suministrado por el DANE por concepto de operación y mantenimiento es de $ 4.682.979.352,22, a favor del municipio de Neiva Como puede apreciarse entre el valor pagado por la fiduciaria con base en los precios de la propuesta indexados con el 18% anual (1.5% mensual), y el valor que debía cancelarse por el número de luminarias efectivamente operadas y mantenidas debidamente ajustado con la variación del IPC mensual, existe una diferencia y así mismo, entre la suma resultante con la que debía pagarse, adicionada con la utilidad del 8%, la cual debidamente ajustada en pesos constantes a julio de 2007 es $4,682,979,352.00, suma ésta que será reconocida por el Tribunal en la medida en que las pretensiones anteriores prosperan. 4) En la pretensión DECIMA QUINTA se solicita “Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de $3.940.319.033 o la que resulte probada en el proceso, actualizada como se solicita más adelante, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” Teniendo en cuenta que prosperó la pretensión quinta principal es procedente analizar y decidir esta pretensión de condena, la cual será concedida por cuanto la utilidad ha sido reconocida al concesionario en un 8% interpretando los documentos contractuales y la recíproca intención de las partes como ya fue expresado en este Laudo y, en consecuencia, el contratista no tiene derecho a recibir las sumas que facturó y recibió por concepto de retorno de la inversión, toda la cual, se destinó al suministro e instalación de nuevas luminarias, repotenciación y fue recuperada con su respectiva utilidad.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 198 El dictamen pericial del perito Julio Villareal sobre el particular dice: 1. “PREGUNTA 15 Precisará e indicará las sumas de dinero que la Unión temporal o las sociedades que la conforman recibió por "concepto de retorno de la inversión".
Las cifras se expresarán en PESOS PAGADOS y en PESOS CONSTANTES. Según información suministrada por la Vicepresidente de Negocios Fiduciarios Fiduagraria S.A. la Doctora Lucero Jimenez Jimenez (Anexo 2). La suma total de dinero que recibió la Unión Temporal durante la ejecución del contrato de concesión por los conceptos de retorno a la inversión, se encuentran detalladas en la tabla 13 para cada fecha de pago en el periodo comprendido entre enero de 1998 a marzo de 2007.
El valor del retorno a la inversión se expresa en pesos constantes a la tasa de descuento IPC suministrada por el DANE a la fecha mayo del 2007, siendo equivalente a $ 6,526,134,452.95 Tabla 6. Cifras en pesos pagados y en pesos constantes por concepto de retorno a la inversión. MES Retorno a la Inversión Beneficiario Variación Mensual del IPC (%) Retorno a la Inversión proyectada y acumulada a la fecha del dictamen ene-98 $ 0.00 1.79% feb-98 $ 0.00 3.28% $ 0.00 mar-98 $ 0.00 2.60% $ 0.00 abr-98 $ 0.00 2.90% $ 0.00 may-98 $ 0.00 1.56% $ 0.00 jun-98 $ 0.00 1.22% $ 0.00 jul-98 $ 0.00 0.47% $ 0.00 ago-98 $ 0.00 0.03% $ 0.00 sep-98 $ 0.00 0.29% $ 0.00 oct-98 $ 0.00 0.35% $ 0.00 nov-98 $ 0.00 0.17% $ 0.00 dic-98 $ 0.00 0.91% $ 0.00 ene-99 $ 0.00 2.21% $ 0.00 feb-99 $ 0.00 1.70% $ 0.00 mar-99 $ 0.00 0.94% $ 0.00 abr-99 $ 0.00 0.78% $ 0.00 may-99 $ 0.00 0.48% $ 0.00 jun-99 $ 0.00 0.28% $ 0.00 jul-99 $ 0.00 0.31% $ 0.00 ago-99 $ 0.00 0.50% $ 0.00 sep-99 $ 0.00 0.33% $ 0.00 oct-99 $ 0.00 0.35% $ 0.00 nov-99 $ 0.00 0.48% $ 0.00 dic-99 $ 0.00 0.53% $ 0.00 ene-00 $ 0.00 1.29% $ 0.00 feb-00 $ 0.00 2.30% $ 0.00 mar-00 $ 0.00 1.71% $ 0.00 abr-00 $ 0.00 1.00% $ 0.00 may-00 $ 0.00 0.52% $ 0.00 jun-00 $ 0.00 -0.02% $ 0.00 jul-00 $ 0.00 -0.04% $ 0.00 ago-00 $ 0.00 0.32% $ 0.00 sep-00 $ 0.00 0.43% $ 0.00 oct-00 $ 0.00 0.15% $ 0.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 199 MES Retorno a la Inversión Beneficiario Variación Mensual del IPC (%) Retorno a la Inversión proyectada y acumulada a la fecha del dictamen nov-00 $ 0.00 0.33% $ 0.00 dic-00 $ 0.00 0.46% $ 0.00 ene-01 $ 0.00 1.05% $ 0.00 feb-01 $ 0.00 1.89% $ 0.00 mar-01 $ 0.00 1.48% $ 0.00 abr-01 $ 0.00 1.15% $ 0.00 may-01 $ 0.00 0.42% $ 0.00 jun-01 $ 0.00 0.04% $ 0.00 jul-01 $ 0.00 0.11% $ 0.00 ago-01 $ 0.00 0.26% $ 0.00 sep-01 $ 0.00 0.37% $ 0.00 oct-01 $ 0.00 0.19% $ 0.00 nov-01 $ 0.00 0.12% $ 0.00 dic-01 $ 0.00 0.34% $ 0.00 ene-02 $ 0.00 0.80% $ 0.00 feb-02 $ 0.00 1.26% $ 0.00 mar-02 $ 0.00 0.71% $ 0.00 abr-02 $ 0.00 0.92% $ 0.00 may-02 $ 0.00 0.60% $ 0.00 jun-02 $ 120,000,000.00 I.S.M S.A. 0.43% $ 0.00 jul-02 $ 54,000,000.00 I.S.M S.A. 0.02% $ 120,108,000.00 ago-02 $ 0.00 0.09% $ 174,734,788.80 sep-02 $ 0.00 0.36% $ 175,713,303.62 oct-02 $ 0.00 0.56% $ 177,083,867.39 nov-02 $ 0.00 0.78% $ 177,561,993.83 dic-02 $ 84,000,000.00 I.S.M S.A. 0.27% $ 179,639,469.16 ene-03 $ 50,180,000.00 I.S.M S.A. 1.17% $ 266,565,867.26 feb-03 $ 259,000,000.00 I.S.M S.A. 1.11% $ 320,071,698.87 mar-03 $ 0.00 1.05% $ 585,731,023.41 abr-03 $ 0.00 1.15% $ 588,601,105.42 may-03 $ 0.00 0.49% $ 588,306,804.87 jun-03 $ 0.00 -0.05% $ 587,483,175.34 jul-03 $ 0.00 -0.14% $ 589,304,373.18 ago-03 $ 149,575,000.00 I.S.M S.A. 0.31% $ 590,600,842.81 sep-03 $ 5,425,000.00 I.S.M S.A. 0.22% $ 740,619,948.31 oct-03 $ 0.00 0.06% $ 748,656,105.63 nov-03 $ 0.00 0.35% $ 753,222,907.87 dic-03 $ 0.00 0.61% $ 759,926,591.76 ene-04 $ 0.00 0.89% $ 769,045,710.86 feb-04 $ 0.00 1.20% $ 776,582,358.82 mar-04 $ 0.00 0.98% $ 780,154,637.67 abr-04 $ 0.00 0.46% $ 783,119,225.30 may-04 $ 0.00 0.38% $ 787,817,940.65 jun-04 $ 0.00 0.60% $ 787,581,595.27 jul-04 $ 0.00 -0.03% $ 787,817,869.74 ago-04 $ 0.00 0.03% $ 790,181,323.35 sep-04 $ 0.00 0.30% $ 790,102,305.22 oct-04 $ 386,000,000.00 I.S.M S.A. -0.01% $ 792,314,591.68 nov-04 $ 129,800,000.00 I.S.M S.A. 0.28% $ 1,181,849,535.45 dic-04 $ 84,639,486.66 I.S.M S.A. 0.30% $ 1,322,405,061.64 ene-05 $ 340,667,494.34 I.S.M S.A. 0.82% $ 1,421,396,402.69 feb-05 $ 12,250,000.00 I.S.M S.A. 1.02% $ 1,775,631,789.04 mar-05 $ 0.00 0.77% $ 1,795,748,468.91 abr-05 $ 0.00 0.44% $ 1,803,111,037.64 may-05 $ 0.00 0.41% $ 1,810,323,481.79 jun-05 $ 150,000,000.47 I.S.M S.A. 0.40% $ 1,811,228,643.53 jul-05 $ 115,450,414.53 I.S.M S.A. 0.05% $ 1,961,228,644.00 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 200 MES Retorno a la Inversión Beneficiario Variación Mensual del IPC (%) Retorno a la Inversión proyectada y acumulada a la fecha del dictamen ago-05 $ 100,490,000.00 I.S.M S.A. 0.00% $ 2,085,608,778.48 sep-05 $ 303,499,999.98 I.S.M S.A. 0.43% $ 2,191,126,805.67 oct-05 $ 10,880,829.02 I.S.M S.A. 0.23% $ 2,497,370,895.14 nov-05 $ 0.00 0.11% $ 2,510,007,500.36 dic-05 $ 570,155,302.50 I.S.M S.A. 0.07% $ 2,523,561,540.86 ene-06 $ 11,793,197.50 I.S.M S.A. 0.54% $ 3,114,135,374.53 feb-06 $ 307,692,308.00 I.S.M S.A. 0.66% $ 3,147,810,072.03 mar-06 $ 289,500,000.00 I.S.M S.A. 0.70% $ 3,471,052,140.75 abr-06 $ 203,500,000.00 I.S.M S.A. 0.45% $ 3,772,961,962.81 may-06 $ 200,000,000.00 I.S.M S.A. 0.33% $ 3,988,391,348.70 jun-06 $ 7,000,000.00 I.S.M S.A. 0.30% $ 4,205,563,753.23 jul-06 $ 289,500,000.00 I.S.M S.A. 0.41% $ 4,228,992,751.87 ago-06 $ 203,500,000.00 I.S.M S.A. 0.39% $ 4,531,596,380.85 sep-06 $ 196,717,232.12 I.S.M S.A. 0.29% $ 4,728,467,245.91 oct-06 $ 97,932,996.53 I.S.M S.A. -0.14% $ 4,937,004,920.78 nov-06 $ 3,302,406.35 I.S.M S.A. 0.24% $ 5,046,518,274.52 dic-06 $ 46,701,445.20 I.S.M S.A. 0.23% $ 5,088,704,300.11 ene-07 $ 1,088,098,662.61 I.S.M S.A. 0.77% $ 5,195,489,992.53 feb-07 $ 39,403,320.19 I.S.M S.A. 1.17% $ 6,359,620,077.87 mar-07 $ 50,000,000.48 I.S.M S.A. 1.21% $ 6,456,614,608.64 abr-07 0.90% $ 6,526,134,452.95 may-07 0.30% Valor en Pesos Constantes a Mayo de 2007 $ 6,526,134,452.95 Fuente: Control de ejecución presupuestal del Flujo del Fideicomiso enero 1998-marzo 2007 Fiduagraria S.A, DANE y cálculos del perito.
De la tabla anterior se puede concluir que el valor del retorno a la inversión en pesos constantes a la fecha mayo del 2007 equivalente a $ 6,526,134,452.95” El valor total pagado en pesos históricos asciende a $ 5.960.655.096,48; su valor presente a mayo de 2007 es de $ 6,526,134,452.95 y a julio de 2007 asciende a $ 6.545.073.556,18.
Los valores pagados por la fiducia se relacionan hasta marzo de 2007. En cualquier caso, las partes deberán cumplir lo decidido en este laudo. En consecuencia, se condenará al reembolso del valor cobrado por este concepto. 5) En la pretensión VIGESIMA PRIMERA se solicita “Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a destinar al desarrollo de las actividades previstas en el objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de dinero que resulte probada en el proceso, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 201 actualizada como se solicita más adelante, recibida por tales sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., en exceso sobre las que contractualmente tenía derecho por concepto de publicidad, seguros y contingencias, para lo cual deberán entregar al patrimonio autónomo tales sumas el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.” En virtud de la prosperidad de la pretensión décimo novena hay lugar a estudiar y decidir esta pretensión de condena.
Para este efecto, los cálculos entre los valores presentados en la oferta actualizados en el IPC y los valores realmente ejecutados y cobrados, arrojan un valor negativo, por lo cual esta pretensión será negada. El cálculo es el siguiente: En la siguiente tabla se presenta la diferencia proyectada a pesos constantes de julio de 2007, entre lo pagado por la fiduciaria a la Unión Temporal DISELECSA LTDA-ISM SA por concepto de publicidad, seguros, impuestos y contingencias (PSIC) y lo presupuestado en los folios 248-268 de la propuesta por este mismo concepto.
Tabla 4. Diferencia entre lo ejecutado y lo presupuestado por concepto de publicidad, seguros, impuestos y contingencias, proyectada a julio de 2007 con el IPC MES Variación Mensual del IPC (%) PSIC - Ejecutado (Mes) PSIC - Presupuestado (Mes) Diferencia entre lo Ejecutado y lo Presupuestado Diferencia proyectada Ene-98 1,79% $ 0,00 $ 17.934.537,08 $ (17.934.537,08) Feb-98 3,28% $ 0,00 $ 11.246.097,09 $ (11.246.097,09) $ (18.400.835,04) mar-98 2,60% $ 0,00 $ 13.234.149,75 $ (13.234.149,75) $ (30.506.693,17) Abr-98 2,90% $ 0,00 $ 12.838.729,01 $ (12.838.729,01) $ (44.423.200,07) may-98 1,56% $ 45.866.159,00 $ 12.662.781,47 $ 33.203.377,53 $ (57.960.524,61) Jun-98 1,22% $ 0,00 $ 13.024.964,33 $ (13.024.964,33) $ (24.873.505,67) Jul-98 0,47% $ 0,00 $ 12.737.225,39 $ (12.737.225,39) $ (37.909.839,54) Ago-98 0,03% $ 0,00 $ 12.515.506,68 $ (12.515.506,68) $ (50.793.941,42) Sep-98 0,29% $ 44.285.525,00 $ 13.051.287,33 $ 31.234.237,67 $ (63.531.031,17) oct-98 0,35% $ 0,00 $ 12.468.982,34 $ (12.468.982,34) $ (32.351.698,05) nov-98 0,17% $ 33.365.099,00 $ 12.485.720,06 $ 20.879.378,94 $ (45.228.548,58) Dic-98 0,91% $ 0,00 $ 13.738.116,00 $ (13.738.116,00) $ (24.887.286,29) Ene-99 2,21% $ 0,00 $ 12.706.528,98 $ (12.706.528,98) $ (39.282.034,13) Feb-99 1,70% $ 24.795.533,00 $ 8.491.637,59 $ 16.303.895,41 $ (52.477.255,60) mar-99 0,94% $ 0,00 $ 8.959.256,74 $ (8.959.256,74) $ (36.455.512,40) Abr-99 0,78% $ 0,00 $ 8.705.470,38 $ (8.705.470,38) $ (45.632.760,03) may-99 0,48% $ 0,00 $ 8.819.875,91 $ (8.819.875,91) $ (54.490.377,46) Jun-99 0,28% $ 23.506.196,00 $ 9.174.336,56 $ 14.331.859,44 $ (63.506.515,15) Jul-99 0,31% $ 0,00 $ 9.039.461,06 $ (9.039.461,06) $ (49.420.528,99) Ago-99 0,50% $ 0,00 $ 14.461.365,37 $ (14.461.365,37) $ (58.652.908,02) Sep-99 0,33% $ 13.157.542,00 $ 9.439.923,10 $ 3.717.618,90 $ (73.370.173,35) oct-99 0,35% $ 0,00 $ 9.555.155,53 $ (9.555.155,53) $ (69.986.886,71) nov-99 0,48% $ 0,00 $ 9.679.188,24 $ (9.679.188,24) $ (79.963.615,06) Dic-99 0,53% $ 34.353.236,00 $ 9.811.684,77 $ 24.541.551,23 $ (90.799.195,46) Ene-00 1,29% $ 22.582.926,00 $ 7.416.702,40 $ 15.166.223,60 $ (67.781.570,05) Feb-00 2,30% $ 7.628.243,00 $ 7.537.076,78 $ 91.166,22 $ (53.515.068,87) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 202 MES Variación Mensual del IPC (%) PSIC - Ejecutado (Mes) PSIC - Presupuestado (Mes) Diferencia entre lo Ejecutado y lo Presupuestado Diferencia proyectada mar-00 1,71% $ 0,00 $ 7.670.279,67 $ (7.670.279,67) $ (53.958.141,68) Abr-00 1,00% $ 15.850.734,00 $ 7.794.706,79 $ 8.056.027,21 $ (61.948.889,14) may-00 0,52% $ 0,00 $ 7.928.270,08 $ (7.928.270,08) $ (53.882.083,36) Jun-00 -0,02% $ 0,00 $ 8.070.640,66 $ (8.070.640,66) $ (61.785.629,30) Jul-00 -0,04% $ 24.742.582,00 $ 8.204.437,87 $ 16.538.144,13 $ (70.079.810,02) Ago-00 0,32% $ 0,00 $ 8.347.577,95 $ (8.347.577,95) $ (53.771.895,06) Sep-00 0,43% $ 0,00 $ 8.499.736,99 $ (8.499.736,99) $ (62.212.652,22) oct-00 0,15% $ 25.968.806,00 $ 8.643.536,99 $ 17.325.269,01 $ (70.945.740,09) nov-00 0,33% $ 0,00 $ 8.796.900,58 $ (8.796.900,58) $ (53.867.125,25) Dic-00 0,46% $ 8.940.633,00 $ 8.959.507,26 $ (18.874,26) $ (63.321.998,10) Ene-01 1,05% $ 0,00 $ 9.093.177,60 $ (9.093.177,60) $ (64.538.014,85) Feb-01 1,89% $ 9.093.511,00 $ 9.239.881,04 $ (146.370,04) $ (74.720.934,09) mar-01 1,48% $ 0,00 $ 9.396.660,80 $ (9.396.660,80) $ (75.728.278,13) Abr-01 1,15% $ 9.203.615,00 $ 9.542.473,91 $ (338.858,91) $ (85.482.463,67) may-01 0,42% $ 0,00 $ 9.694.450,16 $ (9.694.450,16) $ (85.855.651,11) Jun-01 0,04% $ 9.340.007,00 $ 9.852.598,75 $ (512.591,75) $ (95.655.206,39) Jul-01 0,11% $ 0,00 $ 10.001.700,55 $ (10.001.700,55) $ (96.417.834,41) Ago-01 0,26% $ 9.485.024,00 $ 10.155.835,16 $ (670.811,16) $ (106.813.287,24) Sep-01 0,37% $ 59.808.001,00 $ 10.316.023,82 $ 49.491.977,18 $ (107.688.318,19) oct-01 0,19% $ 0,00 $ 10.468.849,88 $ (10.468.849,88) $ (58.266.176,62) nov-01 0,12% $ 0,00 $ 10.625.720,45 $ (10.625.720,45) $ (68.968.725,59) Dic-01 0,34% $ 31.804.968,00 $ 10.788.515,94 $ 21.016.452,06 $ (80.231.201,60) Ene-02 0,80% $ 0,00 $ 10.923.802,45 $ (10.923.802,45) $ (59.960.855,39) Feb-02 1,26% $ 0,00 $ 11.073.959,50 $ (11.073.959,50) $ (71.387.938,91) mar-02 0,71% $ 33.031.715,00 $ 11.239.491,33 $ 21.792.223,67 $ (83.220.547,87) Abr-02 0,92% $ 11.283.310,00 $ 11.404.819,80 $ (121.509,80) $ (61.796.894,15) may-02 0,60% $ 11.427.432,00 $ 11.575.404,47 $ (147.972,47) $ (62.184.653,09) Jun-02 0,43% $ 11.578.769,00 $ 11.756.104,38 $ (177.335,38) $ (62.345.092,08) Jul-02 0,02% $ 11.578.769,00 $ 11.938.597,39 $ (359.828,39) $ (62.578.697,65) Ago-02 0,09% $ 0,00 $ 12.124.877,86 $ (12.124.877,86) $ (63.165.104,73) Sep-02 0,36% $ 23.631.290,00 $ 12.316.417,56 $ 11.314.872,44 $ (75.711.606,49) oct-02 0,56% $ 24.454.060,00 $ 12.511.731,16 $ 11.942.328,84 $ (64.899.028,58) nov-02 0,78% $ 0,00 $ 12.709.650,28 $ (12.709.650,28) $ (53.099.682,83) Dic-02 0,27% $ 12.569.595,00 $ 12.918.625,63 $ (349.030,63) $ (66.579.302,30) Ene-03 1,17% $ 12.750.682,00 $ 13.111.585,13 $ (360.903,13) $ (67.671.237,43) Feb-03 1,11% $ 12.913.827,00 $ 13.327.794,67 $ (413.967,67) $ (68.746.478,04) mar-03 1,05% $ 13.099.715,00 $ 13.565.908,65 $ (466.193,65) $ (69.955.790,83) Abr-03 1,15% $ 0,00 $ 13.814.515,42 $ (13.814.515,42) $ (70.767.052,21) may-03 0,49% $ 40.565.891,00 $ 14.068.800,95 $ 26.497.090,05 $ (84.539.276,84) Jun-03 -0,05% $ 0,00 $ 14.337.011,34 $ (14.337.011,34) $ (57.960.927,73) Jul-03 -0,14% $ 28.180.960,00 $ 14.615.959,06 $ 13.565.000,94 $ (72.522.062,68) Ago-03 0,31% $ 14.455.907,00 $ 14.901.663,99 $ (445.756,99) $ (59.086.767,28) Sep-03 0,22% $ 0,00 $ 15.201.424,44 $ (15.201.424,44) $ (59.568.243,78) oct-03 0,06% $ 14.712.220,00 $ 15.512.446,66 $ (800.226,66) $ (75.031.362,06) nov-03 0,35% $ 14.977.110,00 $ 15.831.207,59 $ (854.097,59) $ (76.294.161,41) Dic-03 0,61% $ 30.781.518,00 $ 16.164.211,61 $ 14.617.306,39 $ (77.834.878,51) Ene-04 0,89% $ 0,00 $ 16.487.573,58 $ (16.487.573,58) $ (63.976.182,98) Feb-04 1,20% $ 15.803.274,00 $ 16.829.848,58 $ (1.026.574,58) $ (81.252.301,38) mar-04 0,98% $ 16.090.121,00 $ 17.190.856,68 $ (1.100.735,68) $ (82.657.358,79) abr-04 0,46% $ 17.012.846,00 $ 17.560.405,01 $ (547.559,01) $ (84.076.375,23) may-04 0,38% $ 16.705.446,00 $ 17.936.488,16 $ (1.231.042,16) $ (85.131.677,84) jun-04 0,60% $ 17.021.214,00 $ 18.322.763,19 $ (1.301.549,19) $ (86.336.811,18) jul-04 -0,03% $ 17.344.189,00 $ 18.717.934,22 $ (1.373.745,22) $ (87.664.651,88) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 203 MES Variación Mensual del IPC (%) PSIC - Ejecutado (Mes) PSIC - Presupuestado (Mes) Diferencia entre lo Ejecutado y lo Presupuestado Diferencia proyectada ago-04 0,03% $ 17.673.505,00 $ 19.121.248,62 $ (1.447.743,62) $ (89.305.512,29) sep-04 0,30% $ 18.008.879,00 $ 19.539.818,87 $ (1.530.939,87) $ (90.744.180,59) oct-04 -0,01% $ 18.354.352,00 $ 19.967.712,51 $ (1.613.360,51) $ (92.533.490,80) nov-04 0,28% $ 18.706.580,00 $ 20.405.128,32 $ (1.698.548,32) $ (94.429.291,86) dic-04 0,30% $ 19.065.891,00 $ 20.852.269,17 $ (1.786.378,17) $ (96.916.088,47) ene-05 0,82% $ 19.431.812,00 $ 21.286.818,87 $ (1.855.006,87) $ (99.709.231,80) feb-05 1,02% $ 19.782.552,00 $ 21.739.534,60 $ (1.956.982,60) $ (102.346.283,31) mar-05 0,77% $ 20.231.894,00 $ 22.212.070,79 $ (1.980.176,79) $ (104.762.200,28) abr-05 0,44% $ 20.528.762,00 $ 22.695.103,50 $ (2.166.341,50) $ (107.180.020,81) may-05 0,41% $ 20.919.097,00 $ 23.188.856,04 $ (2.269.759,04) $ (109.783.747,76) jun-05 0,40% $ 21.317.040,00 $ 23.693.556,32 $ (2.376.516,32) $ (112.109.533,56) jul-05 0,05% $ 22.002.498,00 $ 24.209.436,95 $ (2.206.938,95) $ (114.486.049,88) ago-05 0,00% $ 22.136.319,00 $ 24.736.735,32 $ (2.600.416,32) $ (117.194.768,68) sep-05 0,43% $ 22.278.181,00 $ 25.275.693,73 $ (2.997.512,73) $ (120.070.713,92) oct-05 0,23% $ 22.967.767,00 $ 25.826.559,45 $ (2.858.792,45) $ (123.203.601,70) nov-05 0,11% $ 23.425.937,00 $ 26.389.584,84 $ (2.963.647,84) $ (126.150.637,83) dic-05 0,07% $ 23.872.600,00 $ 26.965.027,40 $ (3.092.427,40) $ (129.811.502,81) ene-06 0,54% $ 24.327.926,00 $ 27.530.176,37 $ (3.202.250,37) $ (133.781.096,15) feb-06 0,66% $ 24.769.100,00 $ 28.114.222,04 $ (3.345.122,04) $ (137.942.229,95) mar-06 0,70% $ 25.222.030,00 $ 28.722.629,19 $ (3.500.599,19) $ (141.923.145,07) abr-06 0,45% $ 25.698.377,00 $ 29.344.441,11 $ (3.646.064,11) $ (145.903.642,62) may-06 0,33% $ 26.183.951,00 $ 29.979.941,29 $ (3.795.990,29) $ (149.998.355,85) jun-06 0,30% $ 26.855.722,00 $ 30.629.419,06 $ (3.773.697,06) $ (154.424.902,95) jul-06 0,41% $ 27.183.465,00 $ 31.293.169,66 $ (4.109.704,66) $ (158.815.574,55) ago-06 0,39% $ 27.697.760,00 $ 31.971.494,41 $ (4.273.734,41) $ (163.397.762,52) sep-06 0,29% $ 28.521.187,00 $ 32.664.700,80 $ (4.143.513,80) $ (167.436.756,84) oct-06 -0,14% $ 28.756.331,00 $ 33.373.102,61 $ (4.616.771,61) $ (171.992.063,29) nov-06 0,24% $ 29.300.980,00 $ 34.097.020,40 $ (4.796.040,40) $ (177.015.035,22) dic-06 0,23% $ 29.856.126,00 $ 34.836.779,00 $ (4.980.653,00) $ (183.211.020,90) ene-07 0,77% $ 27.183.465,00 $ 35.569.282,35 $ (8.385.817,35) $ (190.393.516,49) feb-07 1,17% $ 27.697.760,00 $ 36.321.735,70 $ (8.623.975,70) $ (201.184.563,78) mar-07 1,21% $ 28.521.187,00 $ 37.104.167,41 $ (8.582.980,41) $ (211.696.816,33) abr-07 0,90% $ (220.940.636,13) may-07 0,30% $ (221.205.764,89) jun-07 0,12% $ (221.581.814,69) jul-07 0,17% Pesos constantes a Julio de 2007 $ (221.581.814,69) 1.5.
La Pretensión de actualización e intereses. La Convocante pretende el valor presente de las sumas respectivas con sus intereses moratorios a la tasa más alta autorizada por la ley desde la fecha de recibo hasta la del reintegro o, en su defecto, intereses remuneratorios desde entonces hasta la notificación del auto admisorio de la demanda y, de mora a partir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 204 de éste hasta el pago y, en subsidio de los precedentes los remuneratorios en las mismas fechas. 198 Consideraciones del Tribunal: La ley 80 de 1993, en el inciso segundo del numeral 8°, del artículo 4° dispone la tasa de intereses moratorios cuyo entendimiento se expone en el concepto No. 1.711 del 9 de febrero de 2006, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, magistrado Ponente Dr. Gustavo Aponte Santo.
El Tribunal no accederá a los intereses comerciales moratorios al no ser dable el pago de una indemnización respecto de una obligación que, a lo sumo, se encontraba controvertida. A propósito, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, mediante Sentencia de 29 de septiembre de 1984 (G.J. Tomo CLXXVI pag. 288), puntualizó: “Como en el caso presente la obligación a cargo del Banco demandado y a favor de la sociedad demandante aparecía incierta en su existencia necesitó de reconocimiento o declaración judicial y justamente por ello se inició y tramitó este proceso de conocimiento, en cuya sentencia precisamente se ha impuesto la condena a pagarla.
“Luego, si para el 26 de mayo de 1977 la obligación judicialmente aquí declarada a cargo del Banco de Colombia y a favor de Codi no era aún exigible, menos aún puede afirmarse con acierto que desde entonces su deudor esté en mora de pagarla, ya que en todo caso la mora debitoria presupone, como elemento esencial de su estructura, la exigibilidad de la obligación”. 198Las pretensiones declarativas principales, son: “DECIMA SEXTA: Todas las condenas se harán en pesos constantes, trayendo a valor presente la totalidad de las sumas a que fueren condenadas, desde las fechas en que la Unión Temporal y/o las sociedades que la conforman recibieron cada uno de los respectivos pagos, hasta la fecha de entrega real y efectiva al citado patrimonio autónomo.DECIMA SEPTIMA: Que se condene solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” a pagar intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta el pago efectivo total.
En su defecto, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas desde la fecha en que se recibieron tales sumas hasta la fecha de notificación del auto que admita la presente demanda y a partir de dicha fecha y hasta el pago total intereses a la tasa de mora más alta autorizada por la ley.
En defecto de las dos anteriores, que se condene a pagar intereses remuneratorios a la tasa más alta autorizada por la ley, sobre la totalidad de las sumas dinerarias a que fueren condenadas, desde la fecha en que se recibieron tales hasta la fecha de ejecutoria del laudo y a partir dicha ejecutoria y hasta el pago total intereses de mora a la tasa más alta autorizada por la ley”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 205 En Sentencia de 10 de junio de 1995, Expediente 4540, esa misma Corporación precisó: “En este orden de ideas resulta claro que la mora, si la obligación es dineraria supone, necesariamente, que se encuentre plenamente determinada, es decir que con certeza se halle establecido cuál es su monto, asunto éste sobre el cual, desde antiguo tiene dicho la Corte que ‘la mora en el pago sólo llega a producirse cuando exista en firme una suma liquida’ (Ver además, Sentencia Casación 27 de agosto de 1930, G.J. T.XXXVIII, pág. 128)”.
Por otra parte, ni los artículos 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993 y 1º del Decreto Reglamentario 679 de 1994, determinan la época a partir de la cual se causan los intereses de mora y, por consiguiente, al tenor del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, están condicionados a las exigencias prevenidas en los artículos 1615 y 1617 en consonancia con el artículo 1608 del Código Civil, esto es, a la mora, o sea, al retardo injustificado en el cumplimiento de la prestación de plazo esencial o cierto que tratándose de obligaciones pecuniarias supone la existencia de una obligación clara, expresa y actualmente exigible o vencida de pagar una cantidad líquida o liquidable y, en los demás casos, el requerimiento judicial del acreedor.
El Tribunal reconocerá la actualización de las sumas respectivas, de acuerdo con la variación del índice de precios al consumidor (Artículo 19 de la Ley 794 de 2003). Las sumas de dinero reconocidas por el Tribunal al decidirse las pretensiones de condenas, contienen cada una la actualización monetaria con base en el Índice de Precios al Consumidor y aplicando la tasa de la fecha más próxima a la del laudo de acuerdo con lo ya explicado. 1.6.
La Pretensión de costas. La Convocante solicita la condena en costas 199 Respecto de esta pretensión se pronuncia más adelante el Tribunal. 199 “DECIMA OCTAVA: Que se condene a las convocadas al pago de las costas del proceso y de las agencias en derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 206 1.7.
Las excepciones perentorias interpuestas contra la demanda principal. La Parte Convocada, interpuso las siguientes excepciones que se analizan y deciden en su orden: 1.7.1. Ausencia de Legitimación en la causa activa. En sentir de la Convocada, el contrato es ley para las partes, no puede pretenderse su revisión sin su consentimiento y sin invocar causa justificada, por lo cual, al carecer la demanda de fundamento fáctico, legal y contractual, el Municipio no está legitimado en la causa para demandar lo pedido.
En el alegato de conclusión la parte convocada adicionó la consideración según la cual el Municipio carece de legitimación en causa para pretender en su nombre, particularmente, en región con las pretensiones en las que se solicita que la Unión Temporal sólo tiene derecho a los costos de su propuesta. Consideraciones del Tribunal: La legitimación en causa activa consiste en la aptitud o interés para pretender, esto es, ejercer una acción, deducir un derecho o pretensión, es presupuesto de fondo para proferir el laudo200 y su omisión conduce sin más el rechazo de las pretensiones de la demanda, precisamente por referir a la titularidad del derecho de quien invoca para sí una consecuencia jurídica prevista en determinada norma. 200 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil de Casación, sentencia del 31 de mayo de 1971 G.J. t. CXXXVIII, Págs. 356 y siguientes: “Conviene aclarar, por vía de rectificación doctrinaria, que la legitimación en la causa, que la ostenta el demandante cuando es legalmente el titular del derecho subjetivo que invoca, y el demandado cuando la ley lo enseña como la persona obligada a ejecutar la prestación correlativa al derecho del demandante, no es un presupuesto procesal, sino uno de los requisitos de mérito o condiciones de la acción indispensables para la prosperidad de ésta ”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 207 En el presente caso, el Municipio de Neiva, es parte o sujeto contractual, por lo cual, está legitimado para solicitar la declaración de cualquier extremo de su relación contractual, incluido el incumplimiento, el reembolso o reintegro de sumas, el desequilibrio contractual y las prestaciones consecuenciales, así como la determinación del sentido y alcance de los derechos y obligaciones adquiridos por los contratantes.
Lo anterior determina en forma clara la legitimación del Municipio para solicitar la definición y sentido de los derechos que bajo el contrato corresponden su cocontratante, la Unión temporal, tanto más que esto sí implica una correlativa obligación a su cargo. En efecto, el Municipio adquirió la obligación de pagar los costos mensuales del suministro e instalación, operación y mantenimiento y expansión, y la Unión Temporal el derecho a su pago.
Por lo tanto, no se está pretendiendo por y en nombre de la Unión Temporal. Esta excepción no prospera. 1.7.2. Ausencia de Legitimación en la causa pasiva. Para la Convocada, las sociedades integrantes de la Unión Temporal no pueden responder por lo pretendido en la demanda y por ello no están legitimadas en la causa por pasiva frente a una demanda carente de sustento.
Consideraciones del Tribunal: La legitimación en causa pasiva se predica de la persona respecto de la cual puede deducirse un derecho, acción y pretensión y, naturalmente, quien puede contradecirlo. En este caso, la acción promovida es contractual y dimana del contrato de Concesión celebrado por las sociedades conformantes de la Unión TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 208 Temporal.
Por tanto, éstas, ostentan la posición de parte y, por ello, son las legitimadas por pasivas. 201 Esta excepción no prospera. 1.7.3. Ausencia de causa para pedir. A juicio de la excepcionante, la demanda no expresa causa justa para la revisión del contrato y, no obstante mencionar el artículo 868 del C. de Co no se presentan hechos ni circunstancias imprevistas o imprevisibles posteriores a la celebración del contrato que hayan alterado o agravado las prestaciones de futuro cumplimiento con excesiva onerosidad, por lo cual, carece de causa para pedir la revisión. Consideraciones del Tribunal: Esta excepción será negada en lo que refiere al derecho de cada contratante a solicitar del juez la revisión del contrato. 1.7.4.
Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato. Por idénticas razones a las de la precedente excepción y, porque, el Municipio de Neiva, preparó y convocó a la licitación previa, redactó los pliegos, conoció, evalúo, 201 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 14 de agosto de 1995, ponente Dr. Nicolás Bechara S. Exp. 4268.
“Preciso es notar cómo la legitimación en la causa, ha dicho insistentemente la Corte, es cuestión propia del derecho sustancial y no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integración y desarrollo válido de éste. Por eso, su ausencia no constituye impedimento para resolver de fondo la litis, sino motivo para decidirla adversamente, pues ello es lo que se aviene cuando quien reclama un derecho no es su titular o cuando lo aduce ante quien no es el llamado a contradecirlo, pronunciamiento ese que, por ende, no sólo tiene que ser desestimatorio sino con fuerza de cosa juzgada material para que ponga punto final al debate (..)”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 209 calificó y aceptó la propuesta, esta se tornó obligatoria e irrevocable, no pudiéndose pretender su revisión con la insinuación de una imprevisión no explicada ni sustentada.
Consideraciones del Tribunal: En virtud de la prosperidad de las pretensiones principales, no hay lugar a las subsidiarias y, por consiguiente, tampoco a las excepciones interpuestas en su contra. 1.7.5. Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal.
En sentir de la excepcionante, en tanto no se solicita el incumplimiento de las obligaciones contractuales, la reparación de perjuicios consiguiente ni se ejercita ninguna de las opciones consagradas en los artículos 1546 C.C. y 870 del C. de Co, ni se invoca ningún incumplimiento imputable a las sociedades conformantes de la Unión Temporal, no existen los presupuestos para invocarlos.
Consideraciones del Tribunal: El Municipio de Neiva en las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y décima declarativas principales de la demanda arbitral reformada, solicita declarar “que la UNIÓN TEMPORAL (…) ha violado el contrato de concesión”, por haber cobrado y recibido los conceptos expresados en cada una. La Corte Suprema de Justicia ha precisado que “ninguna discusión se puede suscitar en torno a que la demanda como pieza fundamental del proceso, necesita ser interpretada por el fallador, lo que de modo general emergerá cuando en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 210 aquella estén ausentes la debida clasificación y determinación de los hechos, o la expresión clara y precisa de lo que se pretende, todo de conformidad con las exigencias de los numerales 5 y 6 del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.202”, en cuyo caso, el juzgador con arreglo a la lógica, a los fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, desentraña y precisa su alcance.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia en torno a la facultad de interpretación de la demanda sostuvo que “es una labor que debe emprender el juez para desentrañar el querer del demandante, querer que está ahí, implícito en el libelo, pero que no se muestra claro o coherente” (Casación Civil, 30 de noviembre de 1.994, M.P. Héctor Marín Naranjo) 203.
En otra oportunidad, la misma Corte fue aún más enfática, al sostener lo siguiente: “Cuando la demanda genitora del proceso sea oscura, imprecisa o vaga, gravita sobre el juzgador, no una mera potestad de interpretarla, sino el deber de hacerlo, por supuesto dentro de los límites establecidos en la ley con miras a precisar sus verdaderos alcances, labor a la que solo pueda (sic) sustraerse cuando la confusión sea de tal magnitud que, pese a sus esfuerzos, no logre desentrañar los alcances sin alterar el contenido objetivo, pues es obvio que en tal caso, en lugar de cumplir con su cometido, estaría sustituyendo la voluntad del demandante y trocando a su antojo el objeto del litigio” (Casación Civil, 17 de abril de 1998, M.P. Dr. Jorge Antonio Castillo Rugeles.
Subrayas fuera del texto). Para el Tribunal la demanda es suficientemente clara y reúne íntegros sus requisitos procesales tal y como analizó y decidió el Tribunal al admitirlas y 202 Cita de JAIRO PARRA QUIJANO, “Procesal Civil, Tomo I. Parte General”. Edic. 1992, pp. 323. 203 JAIRO PARRA QUIJANO, “Procesal Civil, Tomo I. Parte General”.
Edic. 1992, pp. 323, sostiene: “En primer lugar puede suceder que la imprecisión o la oscuridad de los términos caracterizadores de la demanda, sean de una dimensión tal que obstaculicen por completo la averiguación de lo que su autor quiso expresar. ( ) Se advierte en el extremo opuesto, o sea cuando los términos de la demanda no dejan ningún margen de duda, respecto del cual, tal como se indica en la misma sentencia, “el juez debe aprehenderlos tal como le han sido presentados y decidir en consecuencia. No existe acá nada que le de pie al fallador para adentrarse en el texto de la demanda, en pos de un imaginario entendimiento del mismo.
Si de hecho lo busca, incurrirá en un yerro similar al advertido en el término anterior, porque en lugar de interpretar la demanda, lo que hará será desfigurarla o falsearla”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 211 disponer su trámite sin oposición de ninguna de la partes ni del Ministerio Público y se reitera en este laudo acorde al análisis efectuado al estudiar los presupuestos procesales.
Así mismo, en el caso concreto si bien el vocablo “violado” no es el más perspicuo, la lectura de las pretensiones y sus fundamentos fácticos permite concluir que las pretensiones declarativas expresadas se orientan a la declaración de incumplimiento del contrato y a la responsabilidad por tal inteligencia. Distinta es la situación de fondo, respecto de la cual, se concluyó la inexistencia del incumplimiento.
Adicionalmente, como quedó expuesto, otro grupo de pretensiones solicitan la declaración del sentido y alcance de los derechos y obligaciones de las partes y consecuencialmente el efecto jurídico que le corresponda. Por lo anterior, la excepción no prospera. 1.7.6. Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes.
Como el Municipio de Neiva conoció, evalúo, calificó y aceptó la propuesta, formulando y extendiendo los términos del contrato, éstos contienen todas las obligaciones recíprocas con prestaciones iguales, conocidas y aceptadas, lo cual, excluye el desequilibrio económico que no puede presentarse cuando el Concesionario ha cumplido todas sus obligaciones.
Consideraciones del Tribunal: No obstante que el desequilibrio económico de un contrato puede presentarse siendo cumplidas las partes, considerando la prosperidad de las pretensiones principales, no hay lugar a las subsidiarias y, por esto, tampoco a las excepciones interpuestas en su contra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 212 1.7.7.
Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda). Para la excepcionante, el Contrato es ley para las partes, no puede invalidarse sino por su consenso o por causas legales, debe cumplirse de buena fe (artículos 1603 del Código Civil y 871 del C. de Co) y, no puede pretenderse su revisión sin invocar ninguna causa legal con la insinuación de un desequilibrio, pues, mientras la U.T no exprese su consentimiento no puede desconocerse por ninguna de las partes su intangibilidad.
Consideraciones del Tribunal: Es evidente el derecho de cada contratante a solicitar del juez del contrato la definición de las controversias que se presenten por su celebración y ejecución. Por tanto, no prospera esta excepción. 1.7.8. Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos. El Municipio de Neiva elaboró unilateralmente los pliegos de condiciones y la minuta de contrato inmodificable para los proponentes, conoció, evalúo, calificó y aceptó la propuesta, haciéndola obligatoria e irrevocable y, por esto, no puede retractarse contraviniendo la buena fe, sus propios actos y. tampoco puede invocar su propia culpa (Nemo audiens propriam turpitudinumen alegans).
Consideraciones del Tribunal: El deber de corrección, probidad y lealtad dimana del principio de “cooperación” (art. 871 c. de co), es principio exigible en todas las relaciones jurídicas y a todos los sujetos contractuales y, por su virtud, se excluye la posibilidad de invocar la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 213 conducta rehusada, torpe, desidiosa o negligente y los efectos derivados, todos los cuales se radican exclusivamente en la parte. 204 El principio de “confianza legítima” reconocido como un parámetro de interpretación constitucional relevante, derivado de la buena fe (art. 83 C.P.) procura “garantizar a las personas que ni el Estado ni los particulares, van a sorprenderlos con actuaciones que, analizadas aisladamente tengan un fundamento jurídico, pero que al compararlas, resulten contradictorias” 205, trasciende el plano de la moral para situarse en el terreno normativo, pues “no sólo es éticamente deseable sino jurídicamente exigible” 206 e incide cuando el comportamiento reiterado y permanente ha generado legítimas expectativas. 207 La jurisprudencia del Consejo de Estado, reconoce su eficacia y desde la sentencia del 10 de septiembre de 1992, advirtió, siguiendo al profesor Karl LARENZ, que es una “condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica”. 208 204 Así, el Consejo de Estado, en Sentencia de 9 de marzo de 2000, Exp. 11447, expresó: “es necesario recordar que también en la contratación estatal deben observarse las cargas que incumben a las partes, entre ellas, la de sagacidad, entendida como la razonable acuciosidad en la adopción de los compromisos y la fijación de la retribución según las circunstancias de las prestaciones estipuladas; la carga de claridad en cuanto quien se obliga debe hacer conocer de la otra parte y conocer a su vez los detalles y circunstancias que integran lo pactado; la carga de información para dar y recibir todos los elementos que conduzcan a una mayor claridad y pureza del consentimiento negocial.
Por ello no es viable atender ni a la conducta torpe, pues la regla del nemo auditur lo proscribe, ni a la conducta contraria que valiéndose de audacias procura obtener ventajas indebidas ya respecto del contratante, ya respecto de quienes, como ocurre en la contratación pública, concurren a título de proponentes”( Subrayas ajenas al texto).
En Sentencia de junio 19 de 1996, Expediente 4868. Consejero Ponente: Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, puntualizó: “Adicionalmente es preciso recordar que en la contratación prevalece el principio de la buena fe, que conduce al entendimiento de la lealtad interpartes, que administrativamente se extiende a otros licitantes y que nadie puede alegar su propia torpeza ni su malicia en provecho propio ”( Subrayas ajenas al texto) 205 Corte Constitucional, Sentencia C-836 de 2001 206 Corte Constitucional, Sentencia T-084 de 2000. 207 C. Corte Constitucional.
Sentencias SU-360 de 1999, T-900 de 1999, T-084 de 2000, T-688 de 2003, T -120 de 2003, T-663 de 2003. 208 Consejo de Estado. Sentencia del 10 de septiembre de 1992, expediente 6822, actor: Sociedad Suramericana de Construcciones S. A., M. P.: Julio Cesar URIBE ACOSTA; Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencias del 29 de enero de 1998, rad. 11099, M.P.: DANIEL SUÁREZ HERNÁNDEZ, actor: Sociedad OTI de Colombia, Ltda.; 25 de enero de 2001, rad. 9672, M.P.: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ, actor: GUSTAVO MARTÍNEZ PUELLO.
MARIAJOSÉ VIANA CLEVES. “Aplicación del principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano”, en AA. VV. Memorias IV jornadas de Derecho Constitucional y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 214 Por esto, se prohíbe el venire contra factum proprium y postula el deber de respeto al acto propio, “non concedit venire contra factum propio”, nadie puede ir en contra de sus “actos propios” ni invocar a contrariedad de sus propios hechos, conducta y comportamiento, ni derivar provecho alguno de su torpeza, consecuencia del principio de confianza legítima, que supone una conducta coherente con actuaciones previas y tiene “como finalidad que un sujeto de derecho que ha generado un acto a través del cual se crea una situación particular y concreta a favor de otro, no pueda modificar tal actuación de manera unilateral e inconsulta, pues de hacerlo violaría los principios de buena fe, confianza legítima y debido proceso”. 209 Administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 659.
La Corte Constitucional, desde su Sentencia T-475 de 1992, en preservación de la buena fe y el repudio a actitudes contrarias, ha admitido la actuación de la “doctrina de los actos propios”, expresando: “La doctrina por su parte, ha elaborado diversos supuestos para determinar situaciones contrarias a la buena fe. Entre ellos cabe mencionar la negación de los propios actos (venire contra factum proprium), las dilaciones injustificadas, el abuso del poder y el exceso de requisitos formales, sin pretender con esta enumeración limitar el principio a tales circunstancias” en provecho propio ”( Subrayas ajenas al texto) Luego, en Sentencia T-295 de 1999 reiterativa de la Sentencia T-827 de 1999, anotó: “Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respecto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (C.N., art. 83).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. La teoría del respecto del acto propio, tiene origen en el brocardo “venire contra pactum proprium nellí conceditur” y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria”. Y, en Sentencia T-618 de 2000, recapitulando pronunciamientos precedentes, observó: “el respeto del acto propio requiere de tres condiciones para que pueda ser aplicado: a) una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz; b) el ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona o centros de interés que crea la situación litigiosa, debido a la contradicción — atentatorio de la buena fe— existente entre ambas conductas, y c) la identidad del sujeto o centros de interés que se vinculan en ambas conductas”.
“El respeto al acto propio no se predica solo de magistrados y juristas, sino de todos los operadores jurídicos porque se debe a que la estabilidad de dicho acto tiene como base el principio de la buena fe, no solo en la relación del Estado con los particulares sino de estos entre sí, buena fe que hoy tiene consagración constitucional en Colombia”. 209 Corte Constitucional.
Sentencia T-1034 de 2005. En el mismo sentido ver las sentencias T- 1085 de 2002, T-083 de 2003,T-141 de 2003,T-287 de 2004,T-550 de 2003 y T-987 de 2003, entre muchas otras. LUIS DÍAZ PICAZO. La Doctrina del Acto Propio, un Estudio Crítico sobre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Barcelona, Bosch, 1963. Cfr. GASPAR CABALLERO. “La doctrina de los actos propios en el derecho administrativo”, en Derecho constitucional y administrativo en la constitución política de Colombia, Bogota, Diké y Ediciones Rosaristas, p. 127.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 215 En fin, el principio constitucional generador de confianza y protector de ella, parte de la presunción de buena fe en la actuación de los particulares frente a la administración y “sanciona entonces, como inadmisible, toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto del propio comportamiento efectuado por un sujeto” (Corte Constitucional.
Sentencia T-295 de 1999). El Tribunal no observa culpa grave ni contrariedad de la buena fe ni de los actos propios, por la elaboración de los pliegos de condiciones y la minuta de contrato anexa, la evaluación, calificación y aceptación de la propuesta, su carácter irrevocable y, la discusión planteada en este proceso, tanto más si frente a la anfibología, con este laudo se precisa el contenido de los derechos y obligaciones de las partes.
Por lo anterior, la excepción no prospera. 1.7.9. Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva. La oferta o propuesta de un negocio jurídico aceptada por el Municipio de Neiva es irrevocable y originó el contrato de concesión. Consideraciones del Tribunal: La oferta o propuesta de un negocio jurídico aceptada es obligatoria e irrevocable y tratándose de contratos estatales, el acto de adjudicación, comporta la obligación de celebrar el contrato con sujeción a los pliegos y a la oferta.
No obstante, no excluye las controversias a propósito de la formación, celebración y ejecución del contrato, dentro de éstas las que conciernen al cumplimiento o incumplimiento, al equilibrio contractual y a la responsabilidad contractual, precisan su desconocimiento, tanto más, si resulta menester la interpretación del contenido para desentrañar su recto entendimiento y, por ende, el de los derechos y obligaciones de las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 216 Por lo anterior, la excepción no prospera. 1.7.10. Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión. La U.T. celebró y ejecutó el contrato de buena fe y con el entendimiento de igual actuación por el Municipio de Neiva (arts. 83 Constitución Política, 1603 C.C. y 871 C. de Co).
Consideraciones del Tribunal: En sentido análogo a lo dicho en precedencia, la ejecución del contrato de buena fe por la Unión Temporal y por el Municipio de Neiva, circunstancia que no sólo se presume sino que en efecto está probada en proceso, no impide el análisis del pacto, la determinación de los derechos y obligaciones de las partes mediante el recto entendimiento del contrato y la definición de las controversias planteadas.
Tampoco, la ejecución de buena fe comporta que le asista razón en sus planteamientos a la Unión Temporal y la torne indiscutible frente a los del Municipio de Neiva. Por lo anterior, la excepción prospera con relación a las pretensiones de violación del contrato, intereses moratorios y costas. 1.7.11. Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal.
La U.T. ha cumplido todas sus obligaciones asumidas por el Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 217 Consideraciones del Tribunal: El cumplimiento del contrato por la Unión Temporal es un hecho probado en proceso y, por ello, no prosperan las pretensiones de declaración de “violación”, además que en este laudo se define el sentido del mismo en cuanto al alcance de las diferentes prestaciones asumidas por las partes, por lo cual, con esta precisión prospera la excepción. 1.7.12.
El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen. La demanda no señala incumplimiento imputable a la U.T. y, si el Municipio de Neiva, preparó y convocó a la licitación, redactó unilateralmente los pliegos de condiciones y la minuta de contrato era inmodificable para los proponentes, conoció, evaluó, calificó y aceptó la oferta volviéndola obligatoria e irrevocable, no puede retractarse ahora porque sería contrario al postulado de la buena fe contractual.
Además, si el contrato se celebró por el Municipio a sabiendas de que contenía cláusulas que conllevan el insinuado desequilibrio contractual, ello obedece únicamente a la culpa, negligencia, ligereza o torpeza de sus funcionarios, la cual no es permitido invocar a nadie. Consideraciones del Tribunal: Por idénticas razones a las expuestas al analizar y decidir la denominada excepción de “Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos”, esta excepción no prospera.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 218 1.7.13. Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia. El Tribunal no es competente para juzgar las controversias entre el fideicomitente y la fiduciaria derivadas del Contrato de Fiducia celebrado el 9 de marzo de 1998, porque en su cláusula vigésima sexta se acordó compromisoria, acordando someterlas a decisión de un Tribunal de Arbitramento con sede en Barranquilla.
Por tanto, carece de competencia ´ competencia para estudiar o resolver acerca de la relación contractual que mencionó en el Auto por el cual asumió competencia para vincular a la fiduciaria al presente proceso arbitral como tercero interviniente en calidad de litis consorte facultativo, coadyuvante o interviniente adhesivo, pues el Juez del contrato de fiducia, único competente para ello, solo será el tribunal de arbitramento que a solicitud de cualquiera de las partes se debe convocar en la ciudad de Barranquilla.
Consideraciones del Tribunal: Es evidente que las controversias sometidas al juzgamiento de este Tribunal dimanan todas del Contrato de Concesión celebrado por las partes, se comprenden en éste y en el pacto arbitral. Análogamente, las partes en la diligencia de conciliación, reiteraron su decisión autónoma al respecto. Este laudo arbitral no decide controversias relativas al Contrato de Fiducia celebrado el 9 de marzo de 1998 y, la citación de la Fiduciaria se ordenó para que ésta, espontáneamente, decidiera comparecer o no a proceso, si así lo estimara pertinente, No prospera la excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 219 1.7.14.
Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva. Al no existir causa alguna justificativa de la revisión contractual insinuada ni incumplimiento ninguno, se presenta un abuso del derecho de litigar por el Municipio de Neiva y, quien abuse de sus derechos debe indemnizar los perjuicios según el artículo 830 del Código de Comercio.
Consideraciones del Tribunal: El abuso del derecho compromete la responsabilidad de quien incurre en éste210 Todo derecho implica un ejercicio correcto, acorde a su función, a su reconocimiento y a los intereses ajenos 211 y, su ejercicio, se presume ajustado a estos parámetros, debiéndose acreditar a plenitud el abuso y, por supuesto, el quebranto.212 210 Cas., 21 de febrero 1938, XLVI, 61.
Cas. del 31 de octubre de 1995,“A partir de la moderna concepción del derecho, conforme a la cual cada uno de los derechos subjetivos de que se encuentre investida a una persona tiene una misión social y económica que cumplir y una finalidad que le es propia, cuya utilización en contrario implica un abuso que genera la obligación de indemnizar los perjuicios que por ello se causen, la jurisprudencia nacional, con apoyo en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, dio cabida a este principio general, por encontrar que él es una regla imprescindible para regular la pacífica convivencia entre los asociados, que se encuentra inmersa en el espíritu general de la legislación.” Cas., 30 de octubre de 1935, XLIII, 313; 9 de abril 1942, LIII, 302;
Cas., 21 de febrero 1938, XLVI, 60, Magistrado Ponente: ArturoTapias Pilonieta; Cas., 5 de agosto 1937, XLV, 419; 19 de agosto 1938, XLVII, 57; 23 de octubre 1942, LIV bis, 206; 7 de marzo 1944, LVII, 76; 21 de noviembre 1969, CXXXII, 177; Cas., 19 de mayo 1941, LI, 248; Cas., 22 de junio 1943, LV, 550; sentencia del 19 de octubre de 1994, Magistrado Ponente: Carlos Esteban Jaramillo.
Corte Constitucional, sentencia T-511 de 8 de noviembre de 1993, Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz. 211 Constitución política, artículo 95 y 230; Ley 153 de 1887, artículo 8º; Ley 200 de 1936, artículo 21; Código Civil, artículos 669, 1002, 2341, 2343, 2356; Código de Comercio, artículos 830 y 1280. 212 Carlos Fernández Sessarego, Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 134 ss “En síntesis, y como apunta Borda, para resolver sobre la presencia de un ejercicio abusivo de un derecho, el juez debería tener en consideración la existencia de diversas situaciones, como son: 1) la intención de dañar; 2) ausencia de interés; 3) si se ha elegido, entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es dañosa para otros; 4) si el perjuicio ocasionado es normal o excesivo; 5) si la conducta o manera de actuar es contraria a las buenas costumbres.
Habría que añadir, además, que el magistrado debe tener en cuenta si el comportamiento del agente no concilia con la finalidad económico-social del derecho que la ley le concede”. Louis Josserand, Del Abuso de los Derechos y otros Ensayos, Bogotá, Editorial Temis, 1999: ID.,, El Espíritu de los Derechos y su Relatividad, Trad. Eligio Sánchez Larios y José M. Cajica, México, D.F., Editorial José M. Cajica, 1946, página
9. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 220 El Tribunal no observa un ejercicio abusivo del derecho a litigar de parte del Municipio de Neiva. A contrariedad, las diferentes pretensiones incoadas encuentran legitimidad, a punto que algunas prosperan.
No prospera la excepción. 1.7.15. Petición de modo indebido. Habiéndose celebrado legalmente el contrato, no puede invalidarse sino por causas legales o por consentimiento de sus partes. Por tanto, el Municipio de Neiva, no puede pretender su revisión sin sustento. Consideraciones del Tribunal: No encuentra el Tribunal que exista una petición indebida del Municipio de Neiva, ni que la existencia de un contrato válido impida plantear las controversias suscitadas entre las partes por virtud de su celebración y ejecución. Análogamente, algunas pretensiones prosperan.
No prospera la excepción. 1.7.16. Inexistencia de la obligación de revisar el Contrato. Ninguna cláusula contractual previó causal o motivo justificativo de la revisión por actos posteriores a su celebración y, por tanto, no existe obligación en este sentido. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 221 Consideraciones del Tribunal: La revisión del contenido de un contrato procede por causas legales y negociales, incluso algunas imperativas y no se opone a la misma la ausencia de previsión contractual.
Además, algunas pretensiones prosperan. No prospera la excepción. 1.7.17. La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del Contrato de Concesión. Al no existir obligación legal justificativa de la revisión del contrato, la argumentación del Municipio de Neiva se sustenta no en textos legales expresos sino en conciencia, vedada al Tribunal que debe fallar en derechos conforme a la compromisoria y al deber constitucional de los árbitros sujetos al imperio de la ley.
Consideraciones del Tribunal: El presente Laudo Arbitral se profiere en derecho y no en conciencia213, con sujeción al ordenamiento jurídico, a la situación fáctica controvertida, a las pruebas, al análisis de las argumentaciones de las partes214, aplica las reglas 213 Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sentencias de mayo 29 de 1969, Ponente, Luis Sarmiento Buitrago, G.J. T. CXXXVII, n. 2338, pp. 58 ss; 28 de julio de 1977, Ponente, Eustorgio Sarria, G.J. T. CLVI, n. 2396, pp. 210; marzo 21 de 1991, Ponente, Pedro Escobar Trujillo, anotando:”No se desvirtúa la naturaleza jurisdiccional del arbitramento por el hecho de que los interesados otorguen al tribunal la facultad de fallar, no en derecho sino en conciencia o con fundamento en principios técnicos, pues también en estas dos opciones se dirime el pleito, mediante providencia que da definitivamente la razón a una u otra parte y que debe ser motivada con el debido rigor”. 214 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 3 de 1992, Ponente, Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 6695, destacando: “Como se infiere de los textos legales, el fallo en derecho tendrá que acatar el ordenamiento jurídico y el marco de referencia no podrá estar sino en él. Por esa razón, el juez estará sometido no sólo a las reglas adjetivas que regulan el proceso arbitral, sino a la normatividad sustantiva que rige los derechos pretendidos, no pudiendo conceder sino lo permitido en la ley.
En cambio, cuando el juez arbitral decide en conciencia, se mueve en un marco normativo diferente más amplio, porque como lo dice la jurisprudencia cuando así actúa tiene la facultad de decidir “ex equo et bono”, locución latina que quiere decir “conforme a la equidad o según el leal saber y entender” (jurisprudencia arbitral en Colombia, 1988 U. Externado de Colombia, pág. 181).
Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia puede aun conciliar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 222 jurídicas concorde a su adecuación normativa215 y, naturalmente, a la solicitud de convocatoria y demanda arbitral reformada.
También, como se analiza, estudia y decide en derecho las pretensiones y excepciones relativas a las demandas de reconvención. No prospera la excepción. 2. Análisis de las pretensiones incoadas en las demandas de reconvención y de las excepciones interpuestas. 1.- El Tribunal parte de la premisa que aunque cada uno de los miembros del Tribunal presentaron escritos individuales en los cuales contemplan sus pretensiones en demanda de reconvención, así como sus fundamentos de hecho y de derecho, los textos de las mismas son exactamente iguales, salvo una aclaración preliminar expresada en la demanda de reconvención interpuesta por la sociedad DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA.216, y por lo tanto el Tribunal se pronunciará conjuntamente de las pretensiones de cada uno de los miembros de la Unión Temporal. pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero posibles.
Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia; porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo judicial.
Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia (Idea que excluye, de principio, la arbitrariedad)”. 215 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de abril 3 de 1992, Ponente, Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 6695 216 En el escrito de demanda de reconvención el apoderado de DISLECSA LTDA., realiza la siguiente anotación: “En atención al postulado de la lealtad debida a la administración de justicia y a la parte que convoca al presente proceso, desde ahora y para todos los efectos del caso manifiesto que mi poderdante concurre al proceso con el mismo interés que le asistió a la sociedad INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. - ISM S.A. cuando oportunamente y con el lleno de los requisitos de ley promovió la demanda de reconvención que en el expediente obra como parte de este proceso.
En consecuencia, tratándose la de la unión temporal DISTRIBUCIONES ELÉCTRICAS DE SABANAS LTDA - DISELECSA LTDA. - INGENIERÍA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. - ISM S.A. de una verdadera comunidad de causa para pedir en reconvención, las pretensiones que esas dos sociedades formulan son las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 223 2.1.
Las pretensiones declarativas y de condena. Las sociedades convocadas, dentro de la oportunidad legal radicaron escritos contentivos de demanda de reconvención en los cuales señalaron como pretensiones las siguientes: Que se declare que el municipio de Neiva ha incumplido el contrato de concesión, y específicamente la cláusula trigésima segunda del mismo y el anexo 3 del contrato al no haber ingresado al fideicomiso, en la cuantía, modo y tiempo debidos, la totalidad de los dineros que según dicho Anexo Financiero han debido recaudarse por parte del Municipio de Neiva por concepto del servicio de alumbrado público de ese municipio, dado en concesión a la Unión Temporal217.
Igualmente que se declare que como consecuencia de la pretensión anteriormente indicada el Municipio de Neiva está obligado a cumplir con la totalidad de los aportes, que equivalen a los recaudos por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales no se verificaron ni en la cuantía ni en la modalidad y oportunidades previstas en el Anexo No. 3 (Anexo Financiero) de ese acuerdo de voluntades, el cual, como parte integrante del mismo tiene plena fuerza vinculante para ambas partes contratantes218; para lo cual deberá pagar los mismas y bajo ningún presupuesto debe entenderse que las dos sociedades que conforman la unión temporal ejercen ante el Tribunal de Arbitramento peticiones llamadas a acumularse.” 217 El texto de la pretensión primera es del siguiente tenor: “Primera.-Que se declare por el Tribunal de Arbitramento que ustedes integran por designación que de común acuerdo hicieron las partes de este proceso, que el Municipio de Neiva ha incumplido las obligaciones que contrajo para con la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., integrada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. – I.S.M. – S.A., por virtud del Contrato de Concesión suscrito entre las partes antes citadas el 30 de diciembre de 1997, cuyo objeto ha quedado descrito en los hechos de esta demanda y se encuentra probado en el expediente mediante documentos aportados por la parte demandada en reconvención, por no haber obrado con apego a lo dispuesto en la cláusula Trigésima Segunda del Contrato de Concesión y al Anexo No. 3 del mismo que contiene el Anexo Financiero y es parte integrante del mencionado acuerdo de voluntades, en las cuantías certificadas por Fiduagraria S.A., al no haber ingresado al fideicomiso, en la cuantía, modo y tiempo debidos, la totalidad de los dineros que según dicho Anexo Financiero han debido recaudarse por parte del Municipio de Neiva por concepto del servicio de alumbrado público de ese municipio, dado en concesión a la Unión Temporal de la cual forma parte mi poderdante; 218 La pretensión segunda es del siguiente tenor: “Segunda.-Que como consecuencia de la declaración incoada en la pretensión primera anterior, se declare que el Municipio de Neiva está obligado a cumplir con la totalidad de los aportes a que está obligado, que equivalen a los recaudos por la prestación del servicio de alumbrado público, los cuales no se verificaron ni en la cuantía ni en la modalidad y oportunidades previstas en el Anexo No. 3 (Anexo Financiero) de ese acuerdo de voluntades, que como parte integrante del mismo tiene plena fuerza vinculante para ambas contratantes;” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 224 perjuicios que dicho incumpliendo ha causado, de conformidad con los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio219.
Y que por los motivos anteriormente expuestos, el Municipio de Neiva deberá pagar a los reconvenientes la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($12.352.232.210), a la fecha del 31 de agosto de 2006, o la que sea certificada por la fiduciaria o determinada por el Tribunal al momento de expedir el laudo, como resultado de la suma dejada de cancelar a favor del concesionario, más los perjuicios que resulten probados en el proceso, tanto en la modalidad de lucro cesante, como en la modalidad de daño emergente, por una suma no inferior a DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.300.000.000) o la que resulte demostrada en el proceso, condenas que la parte demandada en reconvención deberá satisfacer dentro de los tres (3) días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso220.
Por último, que con el fin de lograr una reparación integral a las luces del artículo 16 de la Ley 446 de 1998 se condene al Municipio a pagar intereses de mora a la más alta tasa autorizada por la ley desde el momento en que resulte probada la consumación del hecho dañoso que motiva las demandas bajo el rubro de cualquiera de las pretensiones que se acojan y hasta cuando su pago efectivo se verifique; pero en caso de que el despacho encuentre que el índice aplicable para la actualización y liquidación de dichas condenas o de parte de ellas no es el anteriormente solicitado, las mismas se liquiden con base en 219 La Pretensión Tercera, reza: “Tercera.-Que se declare, como consecuencia de accederse a las pretensiones primera y segunda anteriores, que el Municipio de Neiva está obligado a cumplir íntegra y cabalmente con la prestación económica que se solicita en las pretensiones de esta demanda, junto con los perjuicios derivados de ese hecho, según lo previsto en los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio;” 220 La pretensión cuarta expresa: “Cuarta.-Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al municipio de Neiva, a pagar a los demandantes DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA – DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS Y MONTAJES S.A. – I.S.M. S.A., muy especialmente a la primera como demandante en reconvención, la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS DIEZ MILLONES DE PESOS ($12.352.232.210), a la fecha del 31 de agosto de 2006, o la que sea certificada por la fiduciaria o determinada por el Tribunal al momento de expedir el laudo, como resultado de la suma dejada de cancelar a favor del concesionario, más los perjuicios que resulten probados en el proceso, tanto en la modalidad de lucro cesante, como en la modalidad de daño emergente, por una suma no inferior a DOS MIL TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($2.300.000.000) o la que resulte demostrada en el proceso, condenas que la parte demandante en reconvención deberá satisfacer dentro de los tres (3) días siguientes al de la ejecutoria del laudo que ponga fin al proceso;” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 225 el interés corriente bancario, en los Índices de Precios al Consumidor IPC o en cualquiera otro que se encuentre procedente con el fin de honrar el principio legal invocado221.
Como pretensión sexta solicitan que se declare que el Municipio de Neiva tiene la obligación permanente y hasta la terminación del Contrato de Concesión que es materia de este proceso, de cumplir con el flujo financiero pactado y como consecuencia de ello, de transferir mensualmente al fideicomiso, sin dilaciones, descuentos ni deducciones de ninguna especie distintas a las específicamente convenidas en el mencionado acuerdo de voluntades, las sumas establecidas en dicho flujo222.
Finaliza sus pretensiones solicitando se condene al Municipio a pagar las costas del proceso, incluyendo las agencias en derecho223. Como fundamentos de hechos en los cuales basa sus pretensiones, se indica que en la cláusula trigésima segunda del contrato se estipuló que el concesionario financiaría el proyecto con recursos propios y de crédito tal como aparecía registrado en el flujo financiero. 221 Pretensión quinta: “Quinta.- Con el fin de que las condenas económicas que le sean impuestas al Municipio de Neiva cumplan el fin de resarcirla a cabalidad en su patrimonio y de esa forma se satisfaga el principio de reparación integral del daño contemplado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solicito que sobre todas y cada una de las condenas económicas que se le impongan a la parte demandada en reconvención, se liquiden intereses de mora a la más alta tasa autorizada por la ley desde el momento en que resulte probada la consumación del hecho dañoso que motiva esta demanda bajo el rubro de cualquiera de las pretensiones que se acojan y hasta cuando su pago efectivo se verifique; pero en caso de que el despacho encuentre que el índice aplicable para la actualización y liquidación de dichas condenas o de parte de ellas no es el anteriormente solicitado, las mismas se liquiden con base en el interés corriente bancario, en los Índices de Precios al Consumidor IPC o en cualquiera otro que se encuentre procedente con el fin de honrar el principio legal invocado;” 222 La pretensión sexta es del siguiente tenor: “Sexta.- Que se declare que el Municipio de Neiva tiene la obligación permanente y hasta la terminación del Contrato de Concesión que es materia de este proceso, de cumplir con el flujo financiero pactado y como consecuencia de ello, de transferir mensualmente al fideicomiso, sin dilaciones, descuentos ni deducciones de ninguna especie distintas a las específicamente convenidas en el mencionado acuerdo de voluntades, las sumas establecidas en dicho flujo;” 223 “Séptima.- Que se condene al Municipio de Neiva al pago de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 226 Sostienen los demandantes en reconvención que dicho flujo financiero no fue objeto de ninguna glosa, reparo u objeción por parte del Municipio, señalando que los aportes totales realizados por la UT e igualmente mediante financiación, cubrían la totalidad de las inversiones en repotenciación. Expresan que como consecuencia de lo anterior el Municipio se obligó a cancelar mensualmente el valor de las actividades que el concesionario ejecutara, cuyo valor estaba determinado en el flujo financiero, el cual era parte integrante del contrato al estar incorporado al Anexo No. 3 de la propuesta, y que al ser aceptado por el Municipio mediante acto administrativo de adjudicación, pasa a ser parte integrante del contrato.
Para el efecto, se afirma que Fiduagraria S.A. certifica que para el 31 de agosto de 2006, el Municipio ha debido pagar al Concesionario, por concepto de operación y mantenimiento y con el propósito de honrar el compromiso de retribución de la inversión en repotenciación la suma de $39.669.922.587,50; pero que como la misma fiduciaria lo certificó, a esa fecha el Municipio solamente le ha pagado la suma de $27.319.689.997,32, existiendo un déficit a favor de la Unión Temporal por la suma de $12.350.232.610, déficit que tiene como única causa el incumplimiento del Municipio de las obligaciones derivadas del contrato al desatender los rubros que aparecen en el Flujo Financiero.
Como fundamento de derecho, la parte convocada nuevamente resalta que el flujo financiero es parte integrante del contrato y en esa medida, al ser aceptado por el Municipio tiene fuerza vinculante frente a éste. Sobre el particular sostienen los reconvenientes que de acuerdo con la jurisprudencia y doctrina, en el proceso de formación del contrato de concesión existen ciertos documentos en los pliegos de condiciones, los cuales, no obstante ser elaborados por el proponente, se convierten en obligatorios para el contratante al aceptar la oferta que los contiene.
Para efectos de consolidar su posición, los demandantes en reconvención citan cláusulas del contrato suscrito entre las partes, dentro de las cuales está la cláusula cuarta que señala como parte del contrato la oferta del contratista con sus anexos, resaltando que al tenor de la citada norma, todos los documentos mencionados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 227 obligan jurídicamente y son parte esencial e integral del contrato.
Para corroborar la importancia que tiene el flujo financiero, también se menciona la cláusula décima del contrato, según la cual el concesionario se obliga a realizar la expansión siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado, de acuerdo con lo consignado en la propuesta. Insisten en la importancia del flujo financiero y por tal motivo también cita la cláusula trigésima segunda del contrato, realizando especial énfasis en la obligación de la fiduciaria de cerciorarse que los pagos no excedan el valor del flujo básico acumulado de cada ítem.
Después de citar la cláusula décima octava, aseveran que en los contratos de concesión la retribución del concesionario corresponde a la remuneración por las inversiones realizadas por este último. Aclaran que el costo mensual del suministro e instalación de las nuevas luminarias, no es el valor inicial en repotenciaicón, sino que este concepto obedece al valor mensual que se le debe reconocer al Concesionario durante la vigencia del contrato (20 años), por tratarse de “la retribución de sus aportes ajustados por la rentabilidad esperada para la duración y nivel de riesgo”.
En las demandas de reconvención se señala que la retribución “está constituida por la suma de la atención del servicio de la deuda más el flujo de caja libre que se va acumulando mes a mes en las cuentas del fideicomiso, después de pagados los gastos mensuales de energía, interventoría, servicio de operación y mantenimiento y conexos.”.
Indicando que este es el núcleo central de la reclamación por parte de los integrantes de la Unión Temporal. Por último señalan que la posición de la convocante en el sentido de que no se estableció ni garantizó TIR, para los recursos invertidos por el concesionario, desconoce la realidad contractual y flujo financiero, desnaturalizando el contrato, tornándolo en otro tipo de contrato diferente al celebrado entre las partes.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 228 En su alegato conclusivo, las convocadas, reiteran lo dicho en sus demandas de reconvención, remiten a lo dicho en las contestaciones a la demanda principal y concluyen, entre otros aspectos, lo siguiente: Está plenamente probado en el proceso, que el factor de ajuste de la propuesta se encuentra incluido en varios documentos que hacen parte íntegra del contrato, factor que está determinado en un 18% a partir del valor histórico de las variables macroeconómicas, y que además fue inequívocamente aceptado por el Municipio al adjudicarle el contrato a la Unión Temporal. El Flujo de Caja proyectado y contenido en la propuesta, demuestra, sin error alguno, que el factor de ajuste convenido por las partes incluye la remuneración al Concesionario, el cual se ha venido ejecutando en su integridad y ha producido plenos efectos para ambas partes. De acuerdo con los informes fiduciarios y el factor de ajuste pactado por las partes, el concesionario no ha recibido la totalidad de la remuneración fijada en el Flujo de Caja. El concesionario ha cumplido a cabalidad la totalidad de las obligaciones a su cargo como son las de repotenciación o suministro, operación y mantenimiento, publicidad, seguros, impuestos y contingencias, además de hacerlo en un nivel de eficiencia superior al requerido por el Municipio y certificado por el Interventor. De acuerdo con el Adendo No. 2 de los Pliegos de Condiciones, el Concesionario cumplió con lo pactado en dicho documento, puesto que repotenció la totalidad de las luminarias que técnicamente fueron necesarias con el fin de cumplir con el objetivo de la oferta preparada por el Municipio.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 229 Es así como el Concesionario asumió el riesgo de la fluctuación del número de luminarias fijado por el Municipio, aún existiendo la posibilidad de que dicho número fuera inferior o superior, sin que por ello las condiciones del contrato pudieran variar para ninguna de las partes. El Concesionario, de acuerdo con los informes de fiducia, realizó la totalidad de los aportes o inversión para la ejecución del proyecto concedido, que se integra, como también se encuentra probado, tanto del aporte de equity como de los créditos recibidos de terceros toda vez que todos ellos fueron destinados a las inversiones requeridas por el proyecto. El Municipio para pagar la remuneración del contratista, le cedió la Tasa de Alumbrado Público (TAP) descontado el valor del suministro de energía y los costos de facturación y recaudo así como el componente de Interventoría. Los ingresos que se encuentran en el patrimonio autónomo de la Fiduciaria, así como los rendimientos de los dineros provenientes de la cesión de la TAP, deben ser asignados en su totalidad al Concesionario privado, por ser de su propiedad, con el fin de que éste recupere la inversión realizada en el proyecto. 2.- El Municipio de Neiva, contestó las demandas de reconvención dentro de la oportunidad legal, oponiéndose a todas las pretensiones de las mismas, solicitando que de conformidad con el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil se procediera a condenar en costas a la demandante en reconvención. Dentro de los fundamentos sobre los cuales ampara su defensa, manifiesta que el Municipio se obligó a retribuir al Concesionario los precios y costos mensuales del suministro e instalación así como el de la operación y mantenimiento, retribución que se haría con la tasa del servicio de alumbrado público.
Insiste en que el valor del contrato es indeterminado y que, de acuerdo con la cláusula tercera, resulta de multiplicar los precios para cada ítem del componente de suministro y montaje e TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 230 igualmente para el de operación y mantenimiento por el tiempo total del contrato, ajustados en los factores indicados en la propuesta.
Justifica que el valor del contrato sea indeterminado, por cuanto se hace necesario que al final del contrato se sumen los factores antes indicados, y que si se aceptara la posición de los reconvenientes en el sentido de que el flujo financiero proyectado fuera parte de su retribución, la cuantía del contrato no sería indeterminada sino claramente determinada, pues bastaría sumar los rubros de saldo en caja de la Fiduciaria indicados en el flujo financiero proyectado y las sumas indicadas por el suministro y montaje así como por operación y mantenimiento del mismo flujo A su juicio, el Flujo Financiero anexo a la propuesta no establece ni determina el valor a pagar por el Municipio de Neiva al Concesionario, es un “flujo financiero proyectado” (folios 248 y 249) del comportamiento futuro del proyecto, tal como expresa la misma: “La proyección se calculó con base en las variables macroeconómicas de la economía del país, tomando para la compra de energía el I.P.P., operación y mantenimiento I.P.C. y recaudo con el I.P.P ….” Este flujo financiero proyectado estaba basado en unas variables macroeconómicas, entre otras el I.P.P, el I.P.C. y la DTF (TA)+4 puntos.
Así mismo indica que en los precios y costos propuestos por el Concesionario ya estaba prevista la utilidad así como el retorno o retribución por el capital de riesgo invertido. El Municipio de Neiva se obligó a pagar de conformidad con las Cláusulas Tercera (Valor del Contrato), Décima Octava (Retribución) y Trigésima Segunda (Forma de Pago al Concesionario y Manejo Económico los precios mensuales del suministro y montaje (repotenciación) y los costos mensuales de la operación y mantenimiento, propuestos por el concesionario, los cuales obran a folios 055 a 060 de su propuesta, incrementados en los factores señalados en la misma propuesta (IPC) y a destinar los excedentes del flujo de caja a la expansión del sistema de alumbrado público.
En el flujo proyectado, el Concesionario asumió aportar un capital de riesgo (Equity) por $1.128.200.000 y obtención de créditos $5.641.000.000. y, en la rendición de cuentas de la Fiduciaria con corte a 31 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 231 agosto de 2006, consta un aporte de capital por $1.026.000.000 y créditos por $2.680.000.000, prestados por parte del Banco del Estado y $879.581.934 por parte de terceros, para un valor total de créditos por la suma de $3.559.581.934, todos los cuales con sus intereses fueron pagados con recursos del patrimonio autónomo provenientes del recaudo de la tasa de alumbrado público.
En la rendición de cuentas de la Fiduciaria con corte a agosto 31 de 2.006 la cantidad de $27.319.689.997,32 aparece no como suma pagada al concesionario sino como recaudo ejecutado y, en todo caso no existe un déficit de recaudos, ni puede deducirse un déficit con un flujo financiero proyectado y al fideicomiso han ingresado los recursos provenientes de la tasa del servicio de alumbrado público cuyos montos se han incrementado en promedio durante la ejecución del contrato por encima del I.P.P., supuesto establecido.
Afirma que si los saldos de caja de la fiduciaria estuviesen destinados a la remuneración del Concesionario, carecería de toda razón el que en la propuesta se hubieran diferenciado los precios y costos de las actividades desarrolladas por el contratista, pues ello implicaría que todos los ingresos realizados y una vez descontados los conceptos indicados en el contrato, serían el precio del contrato; por lo anterior, en sentir de la convocante, el saldo en caja de la fiduciaria no es parte de la remuneración o de la retribución de la inversión en la medida que eso no fue lo pactado en el contrato.
Lo anterior, toda vez que ni en los pliegos de condiciones como tampoco en la propuesta ni en el flujo financiero proyectado, ni en el contrato de concesión existe rubro que se denomine “retribución de la inversión”, pues todo se encuentra incluido en los precios y costos ofertados por el contratista. En su alegato final la convocante reitera lo dicho en las contestaciones las demandas de reconvención, remite a lo dicho en su alegato respecto de la demanda principal y puntualiza, entre otros aspectos, lo siguiente: La Unión Temporal expresamente en su propuesta, a folio 05 de la misma, afirmó que el recaudo se incrementaría en el I.P.P. más el 2.5% de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 232 crecimiento de la demanda y, en el respectivo flujo financiero, estimó el IPP en el 14.5%, indicándolo expresamente en el recuadro de la parte superior de cada una de las páginas del mismo. Contrario a sus propios condicionamientos y supuestos, para proyectar utiliza otros supuestos y las mismas convocadas en su escrito de objeciones han reconocido expresamente que los mencionados ingresos se proyectaron en un 23.2%. Además, este proceder se demostró plenamente tanto con el experticio de Vancast y Asociados Ltda., como con la prueba pericial. Esta conducta desplegada por la Unión Temporal se aleja de la buena fe y la lealtad que debió observar al proponer, pero ahora, pretende, además, para sí, bajo el concepto de “retribución a la inversión por repotenciación”, la totalidad de los excedentes de un flujo de caja financiero proyectado en un 23.2% fijo, cuando, en primer lugar, los ingresos debieron proyectarse de acuerdo con las variables y supuestos expresamente ofrecidos en la propuesta y, en segundo lugar debían ajustarse durante la ejecución del contrato, a dichos supuestos y, en tercer lugar, los excedentes deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público. Lo que perito calculó fue la TIR del Proyecto y no el retorno a la inversión del concesionario.
Y, al calcular el déficit expresa: “De igual forma, en la pregunta 1.14 de aclaraciones y complementaciones realizada por la Unión Temporal se hicieron cálculos para diferentes tasas de descuento; IPC, interés bancario corriente e intereses de mora. En conclusión, la diferencia TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 233 proyectada utilizando como tasa de descuento la variación del IPC a mayo del 2007 entre el flujo de caja libre presupuestado y el flujo de caja libre real es de $ 13.235.167.126,53, si se actualiza con la tasa de los intereses por mora dicha diferencia a mayo de 2007 es de $ 12.143.644.531,98 y usando la tasa interbancaria corriente a mayo de 2007 es de $ $ 2.485.906.355,99 El perito insiste en la necesidad de dar la mejor interpretación posible a dichos resultados y recomienda revisar las explicaciones conceptuales descritas en la pregunta 1.14 de aclaraciones y complementaciones realizada por la Unión Temporal.” (Resaltado y subrayado fuera de texto).224 Estando probado en el proceso que el retorno o retribución a la inversión del concesionario se encuentra incluida en sus precios y costos por las actividades que ejecuta el concesionario, es claro que, el flujo de caja libre que resulte después de pagar los egresos con cargo al proyecto, que el perito relaciona en la tabla 1, servirán para la cancelación de los créditos con cargo al proyecto y, los saldos o excedentes que resulten, son los que deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público.
Nótese como, con la pretensión de las convocadas, de obtener para sí el calculado déficit, ni siquiera existirían los recursos para pagar la deuda del proyecto. Las convocadas también olvidan que el alcance de las actividades se redujo sustancialmente, luego, igualmente, los ingresos del proyecto deben reducirse proporcionalmente.
Consideraciones del Tribunal: Una vez analizado todos los anteriores argumentos esgrimidos por las partes y habiéndose realizado un detenido estudio sobre el acervo probatorio arrimado al 224 Dictamen Pericial – Documento Aclaración Preguntas, pg. 87 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 234 proceso y practicado dentro de éste, el Tribunal de Arbitramento señala que las pretensiones de las demandas de reconvención no tienen vocación de prosperar.
En efecto, todas las pretensiones de las demandas en reconvención, tanto las que están dirigidas a que se declare el incumplimiento del contrato por no haber ingresado al fideicomiso la totalidad de los dineros indicados en el Anexo Financiero, y consecuentemente se declare que el Municipio debe cumplir con todos los aportes indicados en dicho anexo, y por ende se condene al ente territorial a pagar la suma de $12.352.232.210 a 31 de agosto de 2006 resultante de la diferencia entre lo recaudado por la Fiduciaria y lo que efectivamente se le debería pagar al Concesionario, e igualmente se obligue al contratante a cumplir con el flujo financiero presentado por el Concesionario en su propuesta mediante la transferencia de los recursos mensuales; se repite, todas estas pretensiones se fundamentan en la teoría según la cual el Municipio, con la suscripción del contrato se obligó a pagar al contratista la totalidad de los ingresos indicados en el flujo financiero proyectado, asumiendo, por consiguiente, la prestación de pagar esos valores y el riesgo de cualquier déficit de recaudo.
Premisa ésta, que para el Tribunal no se puede deducir de la lectura del pliego de condiciones, de la propuesta del Concesionario ni de las cláusulas contractuales, ni se desprende de los anteriores documentos que todos los recursos indicados en el flujo financiero se encuentren garantizados por el contratante, ni que éste hubiere asumido la obligación de pagar íntegras las sumas proyectadas y contenidas en el mismo.
Con ello no quiere decir que el Tribunal pretenda desconocer la existencia del flujo financiero proyectado. No, para el Tribunal es evidente, pero en ningún caso puede dársele el efecto o alcance que pretende el Concesionario. En efecto, a más de ser parte integrante de la propuesta presentada por la Unión Temporal, al conformar el Anexo 3 de la misma, el clausulado del contrato lo reitera.
Si se analiza el contrato de concesión suscrito por las partes, al flujo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 235 financiero proyectado se hace alusión específica, en la cláusula cuarta acerca de los documentos del contrato225, en la cláusula décima en la cual se toma como parámetro para destinar sus excedentes a la expansión del alumbrado226, y en la cláusula trigésima segunda correspondiente a la forma de pago del concesionario y en la cual se indica que el proyecto se financiará con recursos propios del concesionario y el equity indicados en el flujo financiero227.
Ahora bien, dentro de las estipulaciones contractuales, en cuanto a la forma de ejecutar las funciones la fiduciaria, se establece entre otras, el control del flujo de ingresos y egresos, el cual obviamente está haciendo alusión a los ingresos y egresos reflejados en el flujo financiero proyectado228. De otra parte, de la prueba documental arrimada al proceso y revisado el acervo probatorio, no es otra conclusión a la que se puede llegar, sino a que tanto para el Municipio como para el Concesionario, el flujo financiero proyectado anexo a la propuesta e incorporado contrato, es un referente importante, pero no con el alcance que le quieren hacer valer los demandantes en reconvención De toda la correspondencia revisada y aportada por las partes se puede concluir que el flujo financiero proyectado ha ocupado gran parte de su atención y discusión. Pero esta atención y discusión no ha estado enfocada a lo que ahora se 225 Cláusula cuarta: “DOCUMENTOS DEL CONTRATO.
Comprende y forman parte integral del presente contrato los documentos que a continuación se relacionan:…. 10.- Flujo financiero proyectado, en 20 folios….” 226 Cláusula Décima: “EXPANSION: EL CONCESIONARIO se obliga a realizar expansión del alumbrado público, siempre y cuando existan excedentes en relación con el flujo financiero proyectado mes ames, durante el tiempo de la duración de la concesión, de acuerdo a lo consignado en su propuesta, y según lo indique el Municipio.” 227 Cláusula Trigésima Segunda: “FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y MANEJO ECONÓMICO…..Para el manejo económico, además de los recursos provenientes del recaudo de la Tasa de Alumbrado Público, el concesionario financiará las actividades derivadas del contrato de concesión con recursos propios y del crédito como se muestra en el flujo financiero (anexo No. 3 de este contrato)….” 228 Cláusula Trigésima Segunda: “FORMA DE PAGO AL CONCESIONARIO Y MANEJO ECONÓMICO (…) 2.- DESARROLLO DEL CONTRATO:… e) El control de la ejecución del flujo de ingresos y egresos del proyecto.
La fiduciaria controlará que el concesionario cumpla con los aportes previstos en el flujo básico debidamente ajustado y lo requerirá para el pago oportuno de los mismos. En cuanto a los egresos proyectados la fiduciaria realizará los pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado pada (sic) cada ítem.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 236 pretendería con las pretensiones de las demandas en reconvención, en el sentido de que el Municipio debe pagar y menos garantizar al Concesionario como retribución del contrato, los ingresos proyectados en el flujo financiero.
Durante la ejecución del contrato, la discusión entre las partes ha estado más bien dirigida al desequilibrio financiero que el mismo ha ocasionado al Municipio en razón a lo irreal (si se puede así llamarse) o inexacto de las cifras utilizadas para realizar el mismo. 229 229 Entre otras Comunicaciones, se reseñan: 1. Comunicación del 18 de octubre de 2002 de la fiduciaria y dirigida al interventor del contrato en la cual le indica que: “…Bajo estas consideraciones y cumplidos todos los anteriores pre-requisitos contractuales, los excedentes son de libre disposición del Concesionario, máxime cuando a la fecha se presenta un déficit acumulado a cargo del Municipio y a favor del Concesionario.” 2.
Comunicación del 23 de enero de 2003 dirigido por el Alcalde a la UT en la cual se indica: “ Como verbalmente lo hicimos saber a Ustedes en esta primera reunión, la única pretensión de la Administración Municipal es la de poder concertar un arreglo directo entre las partes, salvaguardando tanto los intereses del municipio como los del Concesionario, todo en procura del mejoramiento del servicio y la estabilidad del proyecto, con garantía de optimización del recurso público que media en la relación contractual… En consecuencia se pretende alcanzar consenso sobre una fórmula equitativa entre las partes que permitan recuperar los siguientes recursos públicos: Las sumas correspondientes a los ajustes por inflación, por valor aproximado de $3.000 millones, más las actualización e intereses.
Las sumas dejadas de aportar e invertir por parte del concesionario, cuyo valor asciende a $2.199 millones, más los intereses de mora, lo cual se calculará al momento de la negociación. El mayor valor cobrado por el concesionario por concepto de repotenciación de luminarias estimado en $550 millos de pesos…” 3. Comunicación del 31 de enero de 2003 de la UT dirigido al Alcalde en respuesta a la anteriormente citada, en la cual se indica: “ En la reunión del 16 de enero de 2003 en el Club El Nogal de la ciudad de Bogotá y en su comunicación escrita del 23 de enero del miso año, la Administración Municipal de Neiva manifiesta la necesidad de revisar el Contrato de Concesión de Alumbrado Público, basándose principalmente en los siguientes alegatos: 1.
El Contrato de Concesión presenta un desequilibrio en contra del Municipio de Neiva debido a los índices con que fue ajustado el Flujo Financiero Contractual. 2. El costo del servicio de Operación y Mantenimiento se debe revisar retroactivamente porque hay un menor número de luminarias instaladas. 3. Los créditos contratados con terceros fueron pagados por un mayor valor que el contratado. 4.
Las inversiones realizadas por el Concesionario han sido menores a las establecidas contractualmente….” 4. Comunicación del Interventor del 28 de abril de 2004 y dirigida a la Jefe Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía, comunicación en la cual hace referencia al “flujo de caja pactado”. 5. Comunicación del 17 de mayo de 2004 de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía y dirigida a la UT y en la cual se expresa: “… Igualmente se estableció en el acuerdo contractual que el flujo de caja sería el mismo consignado por la oferta, elemento esencial del contrato, y que no ha tenido modificación alguna, bilateral o unilateral, desde el inicio de la Concesión a la fecha.
El Municipio no registra autorizaciones de flujos de caja diferentes al pactado por las partes. Conforme lo expuesto, comedidamente le informo que el Ingeniero JESÚS DARIO CASTRO ROJAS, Interventor, ha comunicado verbalmente y por escrito al Municipio, que la empresa está aplicando al contrato un flujo de caja diferente al inicialmente convenido, generando al parecer, un detrimento económico contra el Municipio, por tal razón le solicito cordialmente revisar la situación e indicar a esta Oficina su posición al respecto que permita clarificar los hechos y garantizar el cabal cumplimiento del contrato…” 6.
Comunicación del 21 de mayo de 2004 firmado por la Alcaldesa y dirigido a la UT, en la cual anuncia su intención de constituir el Tribunal de Arbitramento y afirma: “ 2. Reiterar lal posición de hacer un ajuste al flujo de caja acorde con la realidad del contrato y la economía nacional…” 7. del 9 de septiembre de 2004 de la Alcaldía de Neiva dirigida a la UT. 2.
Comunicación delaciones de cada una de las partes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 237 En claro ejemplo para ilustrar lo aquí indicado se concluye del “Documento Final Análisis Jurídico y Financiero” de noviembre de 2002 contratado por el Municipio, el cual expresó: “Es necesario recalcar que el presente informe no desconoce los derechos adquiridos por el concesionario; por el contrario, se basa en ellos para proponer alternativas de solución de las diferencias con la administración municipal. ….
Respecto a la supuesta ausencia de mérito para la revisión, argumentada en que las partes pactaron porcentajes fijos de inflación del 18% y 14.5%, considero, respetuosamente, que es una tesis contraria, tanto al sentido propio del acuerdo de voluntades, como al propósito del Legislador consignado en las siguientes normas en los artículos 4 y 27 de la Ley 80 de 1993.
Veamos: En primer término el sentido consensual no fue el de establecer esos porcentajes fijos, del 18% y 14.5%, sino que tales porcentajes se fijaron como referencia de la inflación estimada en el momento, de acuerdo con el comportamiento de las condiciones macroeconómicas del País. Pero en realidad el acuerdo de voluntades en el fondo establece que el crecimiento se da es con relación al parámetro de inflación. Es decir, que el factor de crecimiento lo acordaron las partes, no en virtud de los porcentajes allí señalados, sino en virtud de la inflación; cosa distinta es que para el momento se calculó un porcentaje respecto al dato histórico de ese crecimiento dado en años anteriores, como un mero punto de referencia; pero el verdadero crecimiento lo condiciona el factor real de la inflación y no los porcentajes señalados.
Si esta apreciación no fuera cierta, y la razón le asistiere al Concesionario, que sentido tiene o que razón habría entonces para que las partes hubiesen acordado que el crecimiento se daría respecto a la inflación?” De la lectura de este estudio, fácil es concluir que el debate no se centra acerca del valor y efecto que debe tener dentro del desarrollo del contrato el flujo financiero proyectado, sino la controversia gira alrededor de los factores macroeconómicos con el cual se realizó, que en sentir del consultor externo y del municipio, ha generado un desequilibrio económico en perjuicio del municipio, lo cual faculta a éste para proceder a revisar el contrato; para ello, cita las normas de la Ley 80 de 1993”.
Pero reitera el Tribunal no por este cúmulo de pruebas que evidencian la presencia del flujo financiero se puede llegar a las conclusiones esgrimidas por el Concesionario y que son fundamento para sus pretensiones. Muy por el contrario, obsérvese de toda la prueba citada, que pese a que en ella siempre se menciona de alguna manera u otra el flujo financiero, ninguna hace alusión expresa a que el Municipio deba pagarle ni garantizarle al Concesionario los ingresos indicados en el flujo financiero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 238 Es más, como pasa a demostrarse, desde la misma presentación de la oferta por parte del Concesionario, se observa que lo único que éste solicita se le garantice es lo concerniente a los costos relativos a la reposición y repotenciación de luminarias, así como los costos relacionados con la operación y mantenimiento del sistema de alumbrado.
En efecto la Unión Temporal en el documento de aclaración acompañado a su propuesta, expresa: “1. A LA PROYECCION DEL RECAUDO. Como quiera que el Municipio pagará al Concesionario, el costo mensual del suministro y del mantenimiento en el recaudo por concepto del impuesto de Alumbrado Público, el Municipio se comprometerá a mantener el Impuesto citado en la medida que conserve las condiciones económicas del contrato de concesión y en el evento de que se produzca su extinción o su disminución; el municipio asumirá las obligaciones de pago con otros recursos o adoptará las soluciones que conserven el equilibrio económico del contrato”.
(el subrayado es del Tribunal) 230: Para el Tribunal, del análisis detenido del anterior documento de aclaración incorporado a la propuesta del Concesionario, es claro que desde la misma presentación de la oferta, la Unión Temporal lo que pretendía es que, el Municipio le pagará ya fuera con los recursos provenientes de la tasa de alumbrado público o con otros recursos del Municipio, el costo mensual del suministro y del mantenimiento de las luminarias.
Pero esto mismo se refleja en el clausulado del contrato; en efecto, el sentido de esta aclaración fue incorporado en el texto del contrato en su cláusula trigésima segunda, parágrafo primero, cláusula que regula la forma de pago al Concesionario. De acuerdo con el parágrafo antes indicado: “PARAGRAFO PRIMERO: Habida cuenta que el Municipio pagará al concesionario, el costo mensual del suministro y del mantenimiento con lo recaudado por concepto de la tasa de alumbrado público descontando previamente el valor del suministro de energía, los gastos de facturación y recaudo y el valor de la interventoría, el Municipio se compromete a mantener la tasa citada, establecida en el Acuerdo No. 066 de 1997, en la medida que se conserve las condiciones económicas del presente contrato y en el evento que se produzca su 230 Documento visto inmediatamente a continuación de la carta de presentación de la propuesta.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 239 extinción o su disminución, el Municipio adoptará las soluciones pertinentes con miras a conservar el equilibrio económico del contrato...” Es claro en señalar que los únicos conceptos que garantiza el Municipio al Concesionario es el pago de los costos mensuales del suministro y del mantenimiento del sistema de alumbrado público.
En esta instancia del laudo, y de acuerdo con lo que al inicio de este escrito se acotó en relación con el contrato de concesión y sus características, el Tribunal expresa que por el hecho de que no se le dé al flujo financiero el alcance pretendido por los demandantes en reconvención, ello no quiere decir que se desconozca la naturaleza del contrato suscrito entre las partes y desnaturalice de esta manera el contrato de concesión. Por el contrario, considerado como un documento integrante de la propuesta, el Tribunal, con los restantes documentos contractuales, ha concluido que los factores de ajuste fijo para el componente de suministro e instalación y del I.P.C. para el de operación y mantenimiento, constiyen la recíproca intención de las partes sobre los ajustes acordados y, también, que lo rotulado como “TIR” del proyecto apreciado integralmente el proyecto y, en particular, la expresión de Costos de Operación se proyecta en una utilidad asociada y razonable del 8% idéntica a la del componente de repotenciación. Se insiste, el flujo financiero presentado por el concesionario en los contratos de concesión, refleja la viabilidad del proyecto en cuanto a sus ingresos y egresos.
Pero lo anterior no quiere significar, en el caso concreto controvertido, por cuanto no existe norma que así lo ordene como tampoco estipulación contractual que lo contemple, que la entidad territorial, dentro de su asunción de riesgos, deba pagar ni garantizar con los recursos de la tasa de alumbrado público o con recursos diferentes, los ingresos indicados en el flujo financiero proyectado y más aún cuando, como en el presente caso, dicho flujo presenta inconsistencias, tal como lo precisa el dictamen pericial financiero.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 240 Dentro de la distribución de riesgos, característica de los contratos estatales a lo cual no es ajeno el contrato de concesión, si alguna de las partes pretende asumir un mayor riesgo que el alea normal del contrato, esta agravación del riesgo por parte del deudor debe estar expresa y claramente definida en el contrato, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa.
Es cierto, como ya se mencionó anteriormente, que la cláusula cuarta del contrato expresamente establece que el Anexo Financiero hace parte integrante del mismo; de ahí que no se pueda desconocer su existencia, efecto y alcance dentro de las relaciones contractuales; pero, insiste el Tribunal, de esta premisa no se puede concluir que el Municipio deba garantizar al Concesionario el flujo de ingresos establecidos en este Anexo.
Por el contrario, conforme a lo expuesto la obligación del Municipio atañe a la cancelación de los costos mensuales del suministro y operación, entendidos como se establece en este laudo, con el recaudo del impuesto de alumbrado público después de deducir los costos acordados y, específicamente con sus remanentes. Tampoco de la lectura y de la interpretación integral de las cláusulas décima y trigésima segunda del contrato se puede llegar a la repercusión pretendida por la Unión Temporal, pues de los apartes citados en las demandas de reconvención, simplemente se debe concluir como obligación de la Fiduciaria realizar los pagos controlando que no excedan el valor del flujo básico acumulado por ítem, e igualmente se indica que el concesionario debe financiar las actividades derivadas del contrato con recursos propios y de crédito como se demuestra en el flujo financiero; de lo cual en ningún caso se puede deducir que el Municipio deba pagar ni garantizar la totalidad de las proyecciones o estimativos de los ingresos señalados en el flujo financiero.
Se cita también en los escritos de demanda de reconvención la cláusula décima octava, de la cual no es otra la conclusión que se puede llegar diferente a la que el ente territorial se obliga a cancelar el costo mensual del suministro e instalación y el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 241 costo mensual de la operación y mantenimiento (no de todos los ingresos proyectados en el flujo financiero).
Ahora bien, con respecto a la afirmación de los reconvenientes según la cual la jurisprudencia es clara en reconocer al concesionario en los contratos de concesión la remuneración por las inversiones realizadas; sobre este tema en particular ya tuvo oportunidad el Tribunal de referirse y, por ello, el componente relativo a su inversión de capital de riesgo y al servicio de la deuda contenido en el suministro e instalación de luminarias de su propuesta, fue pagado por el Municipio con la utilidad ofrecida y aceptada por el Municipio.
También por esta misma inteligencia, el Tribunal, interpretando el acto dispositivo ha concluido que el componente de costos de operación y mantenimiento, contiene una utilidad para el concesionario, tal como se explicó anteriormente y la cual es proporcional al nivel de riesgos asumidos y a la gestión por eficiencia. En suma para el Tribunal es evidente que no existe ninguna estipulación por cuya virtud el Municipio se haya obligado para con el Concesionario a pagarle y, menos a garantizarle el pago de la totalidad de las sumas contenidas en el flujo financiero proyectado, ni que haya asumido, ni expresamente ni por conducta concluyente, el riesgo de los déficits con relación a las proyecciones y estimativos de ingreso.
El Municipio, se obligó a pagar el costo mensual del suministro e instalación de luminarias efectivamente suministradas e instaladas, cualquiera fuere su cantidad, aplicando para cada ítem los valores propuestos y aceptados que contienen la utilidad y, el costo mensual de la operación y el mantenimiento, debidamente ajustados con los factores de la propuesta, también con una utilidad proporcionada al nivel de riesgo y eficiencia. Así las cosas, no puede el Tribunal, como lo pretenden los reconvenientes, condenar al Municipio, por un supuesto incumplimiento de una obligación que no contrajo, ni de un riesgo no asumido, sobre la premisa que el ente territorial TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 242 debería haber ingresado al fideicomiso y deberá ingresar hacia el futuro, la totalidad de los dineros indicados en el Flujo Financiero.
Se repite, se llega a esta conclusión, pues no existe ninguna disposición dentro del derecho positivo, como tampoco obligación contractual que lo obliga a tal efecto. Igualmente, de conformidad con lo esbozado en esta parte del laudo, tampoco es dable obligar al Municipio a pagar las sumas de dinero indicadas en la pretensión cuarta de cada uno de los escritos de demandas de reconvención, en razón a los argumentos ya esgrimidos.
Y en la medida en que no ha existido incumplimiento alguno por parte del Municipio, tampoco existe causa alguna para proceder a condenarlo a realizar una reparación integral con fundamento en lo indicado en la pretensión quinta de los respectivos escritos. 2.2. Las excepciones perentorias interpuestas contra las demandas de reconvención. La Parte Convocada en Reconvención, interpuso las siguientes excepciones que se analizan y deciden en su orden: 2.2.1.
Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva. En sentir de la demandada en reconvención, el Municipio cumplió las obligaciones a su cargo y, por ello, no puede predicarse incumplimiento. Consideraciones del Tribunal: Está probado el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Municipio y, en particular, que no puede predicarse incumplimiento alguno por no haberse verificado los supuestos del flujo financiero proyectado, el cual, sin duda es un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 243 estimativo, una simple proyección que no implica la obligación a cargo de la entidad pública concedente de cubrir los déficits de los mencionados estimativos.
Por lo anterior prospera la excepción. 2.2.2. Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación. Para la excepcionante, la pretensión de incumplimiento y las consecuenciales indemnizatorias carecen de causa legítima, por cuanto, no se estructura aquél al no existir la obligación de ingresar los recursos previstos en un flujo financiero proyectado, a más que los reales supuestos de las proyecciones financieras están contenidos en las aclaraciones de la Propuesta presentada por el concesionario y no en el flujo financiero proyectado.
Consideraciones del Tribunal: Es evidente la inexistencia de la obligación del Municipio de Neiva de ingresar los recursos del flujo financiero proyectado y de cubrir los déficits del comportamiento real del recaudo de la Tasa del Impuesto de Alumbrado Público, esto es, las diferencias entre lo realmente recaudado y lo proyectado. Por consiguiente, no existe incumplimiento de una obligación que no fue asumida ni legal ni contractualmente por el Municipio.
Por lo anterior prospera la excepción. 2.2.3. Incumplimiento de la demandante en reconvención. Para el Municipio de Neiva el Concesionario incumplió el contrato al impartir órdenes de pago y recibir sumas superiores a las que contractualmente tenía derecho. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 244 Consideraciones del Tribunal: No obstante la prosperidad de las excepciones anteriores y, por ende, la improsperidad de las pretensiones de la reconvención, el Tribunal, por lo dicho en otros apartes de esta providencia, ha considerado que no se presenta incumplimiento contractual del Concesionario, porque, si bien impartió órdenes de pago, cobró y recibió sumas dinerarias por los conceptos expresados, en primer lugar, lo hizo bajo el entendimiento de buena fe de tener derecho a ellas y, en segundo lugar, sólo con este laudo y a partir del mismo se precisa el contenido de los derechos y obligaciones de las partes bajo el contrato.
Por lo anterior no prospera esta excepción. 2.2.4. Falta de buena fe de la demandante en reconvención. A juicio de la excepcionante, la demandante actuó de mala fe al pretender valores con base en proyecciones, desconociendo sus propias declaraciones, aclaraciones, condiciones, variables y supuestos, los precios ofertados y aceptados.
Consideraciones del Tribunal: No obstante la prosperidad de las excepciones anteriores y, por ende, la improsperidad de las pretensiones de la reconvención, por lo dicho en otros apartes de esta providencia, no encuentra el Tribunal mala fe de la demandante en reconvención, actúo con base en su propio entendimiento del Contrato celebrado y, sólo a partir de este laudo se determina el alcance y contenido de las prestaciones inter partes respecto del flujo financiero proyectado, del esquema financiero y de las obligaciones a propósito.
Por lo anterior se niega esta excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 245 2.2.5. Pretensión de enriquecimiento sin causa. En sentir de la excepcionante, la remuneración del concesionario comprende sus utilidades, la retribución de su aporte de capital de riesgo y, no existió incumplimiento que justifique las pretensiones económicas que implicarían un enriquecimiento sin causa justificativa.
Consideraciones del Tribunal: Habiendo prosperado las excepciones de cumplimiento e inexistencia de incumplimiento por los motivos expresados, el Tribunal se abstiene de decidir la excepción. 2.2.6. Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman parte del mismo. Por cuanto el Municipio cumplió todas sus obligaciones y se ciñó a todos los documentos contractuales.
Consideraciones del Tribunal: Habiendo prosperado las excepciones de cumplimiento e inexistencia de incumplimiento por los motivos expresados, y, con la precisión precedente, el Tribunal se abstiene de decidir la excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 246 2.2.7.
Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización. Habiendo ingresado al Fideicomiso sumas de dinero superiores a las que contractuales y pagado al concesionario su retribución y las sumas cobradas en exceso a las contractualmente pactadas, se presenta la inexistencia del daño y de indemnización Consideraciones del Tribunal: Habiendo prosperado las excepciones de cumplimiento e inexistencia de incumplimiento por los motivos expresados, con la precisión precedente, el Tribunal se abstiene de decidir la excepción. 2.2.8.
Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato. Según la excepcionante los precios y costos debían incrementarse con el I.P.C. y los ingresos con el I.P.P. y, por tanto, incrementar los ingresos proyectados en el flujo financiero, desquiciaría la ecuación financiera y económica del contrato en contra del Municipio. Consideraciones del Tribunal: Habiendo prosperado las excepciones de cumplimiento e inexistencia de incumplimiento por los motivos expresados, con la precisión precedente, el Tribunal se abstiene de decidir la excepción. 2.2.9.
Genérica. Esto es, toda excepción cuyos hechos estén probados en proceso (art. 306 c.p.c). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 247 Consideraciones del Tribunal: Habiendo prosperado las excepciones de cumplimiento e inexistencia de incumplimiento por los motivos expresados, y, con la precisión que no se encuentra probado algún hecho de los que deben declararse aún de oficio, el Tribunal se abstiene de decidir la excepción. 3.
COSTAS Para el Tribunal, la actuación de las partes en el presente proceso se ha ceñido a los principios de transparencia y lealtad procesal, cada quien en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en los parágrafos 2º y 3º del artículo 75 de la ley 80 de 1993231 en consonancia con el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998232, tal como han sido interpretados y aplicados por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso 231 El artículo 75 de la Ley 80 de 1993, disciplina: “Artículo 75.
Del juez competente. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa. Parágrafo. 1º. Una vez practicadas las pruebas dentro del proceso, el juez citará a demandantes y demandados para que concurran personalmente o por medio de apoderado a audiencia de conciliación. Dicha audiencia se sujetará a las reglas previstas en el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil y se procurará que se adelante por intermedio de personas diferentes de aquellas que intervinieron en la producción de los actos o en las situaciones que provocaron las discrepancias.
Parágrafo 2º. En caso de condena en procesos originados en controversia contractuales, el juez, si encuentra la existencia de temeridad en la posición no conciliatoria de alguna de las partes, condenará a la misma o a los servidores públicos que intervinieron en las correspondientes conversaciones, a cancelar multas a favor del Tesoro Nacional de cinco (5) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.
Parágrafo 3º. En los procesos derivados de controversias de naturaleza contractual se condenará en costas a cualquiera de las partes, siempre que se encuentre que se presentó la conducta del parágrafo anterior” (Se resalta). comparencia de una de sus partes y la ineludible limitación del pacto arbitral. 232 El Artículo 171 Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, preceptúa: Artículo 55.
Condena en costas. El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, quedará así: “Artículo 171. Condena en costas. En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 248 Administrativo, Sección Tercera desde la Sentencia de 18 de febrero de 1999 233, al estar condicionada la condena en costas a una actuación temeraria o abusiva, el Tribunal, se abstendrá de imponerlas. 4.
CONCLUSIÓN. De todo el análisis realizado en este laudo el Tribunal concluye la procedencia y prosperidad de las declaraciones declarativas y de condena que han sido reconocidas, formuladas por el Municipio de Neiva, para cuyo efecto ha acogido su argumentación en los aspectos y en la forma ya analizada, porque ha considerado que en derecho y con absoluta aplicación del ordenamiento jurídico conforme a las pruebas y a la situación fáctica controvertida, la asiste razón en los puntos que le fueron concedidos.
Por las mismas razones y acogiendo dicha argumentación se han negado las pretensiones de la demanda de reconvención. De esta manera el Tribunal ha acogido también el acertado y juicioso concepto del señor Procurador Cincuenta Judicial Administrativo, doctor Luis G Uribe Acosta, de la manera y en los aspectos reseñados como quedó explicado al hacerse el estudio pertinente. 233 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Ponente, Ricardo Hoyos Duque, Expediente 10.775, anotando “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso ( …) Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 249 5.
PARTE RESOLUTIVA. Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar impróspera la objeción por error grave contra el dictamen pericial financiero rendido por el perito JULIO E. VILLARREAL NAVARRO y frente a la experticia de VANCAST & ASOCIADOS LTDA., por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por la Parte Convocada contra la demanda principal y su reforma, denominadas “Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión” y “Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal”, las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Respecto de las excepciones denominadas “Ausencia de Legitimación en la causa activa”;
“Ausencia de Legitimación en la causa pasiva”; “Ausencia de causa para pedir”; “Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal”; “Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda)”; “Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos”;
“Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva”; “El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen”; “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia”, “ Abuso del derecho de litigar por parte del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 250 Municipio de Neiva”;
“Petición de modo indebido”; “Inexistencia de la obligación de revisar el Contrato” y “La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del Contrato de Concesión”, se declaran no probadas y, por tanto, se rechazan. Con relación a las excepciones denominadas “Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato”;
Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes”, no hay lugar a pronunciamiento, por estar referidas a las pretensiones subsidiarias respecto de las cuales no hubo necesidad de pronunciamiento, por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, de conformidad con lo dispuesto en el Contrato de Concesión para el Mantenimiento y la Operación de la Infraestructura del Servicio de Alumbrado Público en todo el Territorio del Municipio de Neiva, incluyendo el Suministro e Instalación de Luminarias y Accesorios necesarios para la Repotenciación y Expansión del Sistema, celebrado el 31 de diciembre de 1.997 con el Municipio de Neiva, tiene derecho a recibir como remuneración por el suministro y montaje de luminarias y la operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado, solamente los costos propuestos por el Concesionario en su oferta del 22 de diciembre de 1997 para cada ítem del componente de suministro y montaje, y del componente de operación y mantenimiento, indexados los últimos con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación de los costos del componente de suministro y montaje con el índice de Precios al Consumidor, con el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 251 entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
CUARTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir como remuneración por concepto de suministro y montaje de luminarias solamente el valor unitario propuesto en su oferta del 22 de diciembre de 1997, multiplicado por el número de luminarias efectivamente suministradas e instaladas por el Concesionario, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
Se niega esta pretensión en lo que respecta a la indexación con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
QUINTO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a recibir por concepto de operación y mantenimiento solamente los costos propuestos en su oferta del 22 de diciembre de 1997 y aceptados por el Municipio de Neiva, ajustados, en primer lugar, en el número de luminarias que efectivamente hayan sido objeto de operación y mantenimiento por parte del Concesionario y, en segundo lugar, en el Índice de Precios al Consumidor, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
SEXTO: Declarar que los excedentes del flujo de caja del proyecto una vez ajustado el mismo tanto en sus ingresos como egresos, con base en los supuestos o variables macroeconómicas de la propuesta, deben destinarse a la expansión del sistema de alumbrado público del Municipio de Neiva y que los recursos sobrantes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 252 a la terminación del contrato deben restituirse al Municipio de Neiva con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
SÉPTIMO: Declarar que la Unión Temporal DISELECSA LTDA – I.S.M. S.A., conformada por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, tiene derecho a destinar a publicidad, seguros y contingencias como máximo las sumas de dinero previstas para estos ítems en el flujo financiero proyectado, ajustadas en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) y que, dentro de dicho límite, las sumas de dinero a que tiene derecho a cobrar y recibir son aquellas que efectivamente hayan sido destinadas a publicidad, seguros o contingencias, con el entendimiento, los alcances y en los estrictos términos expuestos en la parte motiva.
OCTAVO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE CON VEINTIDOS CENTAVOS ($4.682.979.352,22), que contiene su actualización, recibida en exceso por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., sobre la que contractualmente tenía derecho por operación y mantenimiento, habida consideración del menor alcance del servicio de operación y mantenimiento de las luminarias existentes y también del incremento de precios efectuado por encima del IPC, para lo cual deberán entregar a dicho patrimonio autónomo tales sumas en día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 253 NOVENO: Condenar solidariamente a las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.”, a destinar al desarrollo de las actividades propias del objeto del contrato de concesión a través del patrimonio autónomo conformado en virtud del contrato de Fiducia Mercantil celebrado entre la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A. y la Fiduciaria del Estado (cedido posteriormente a la Fiduciaria Agraria), la suma de CINCO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL SETECIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA CORRIENTE CON CINCUENTA Y OCHO CENTAVOS ($5.437.253.791,58) ya actualizada, recibida por las mencionadas sociedades a través de la UNION TEMPORAL DISELECSA LTDA. – I.S.M. S.A., a título de retorno de la inversión o de utilidades no previstas contractualmente, para lo cual deberán entregar tales sumas al patrimonio autónomo el día hábil inmediatamente siguiente a la ejecutoria del laudo.
DÉCIMO: Las condenas impuestas en las decisiones precedentes, serán cumplidas en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y de conformidad con éste y la Sentencia C-189 de 1999 de la Honorable Corte Constitucional, causarán intereses a partir de la ejecutoria del laudo, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO PRIMERO: Denegar todas las demás pretensiones declarativas y de condena formuladas en la demanda principal y en su reforma presentada por el Municipio de Neiva y, abstenerse de decidir las pretensiones subsidiarias en virtud de la prosperidad de las respectivas principales, por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO SEGUNDO: Reconocer fundamento a las excepciones interpuestas por el Municipio de Neiva, contra las demandas de reconvención presentadas por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 254 “I.S.M. S.A.”, denominadas “Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva” e “Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación”, las cuales por ello prosperan, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Respecto de las excepciones denominadas “Incumplimiento de la demandante en reconvención” y “Falta de buena fe de la demandante en reconvención” el Tribunal las declara no probadas y, respecto de las denominadas “Pretensión de enriquecimiento sin causa”;
“Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman parte del mismo”; “Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización.”; “Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato” y “Genérica” se abstiene de decidirlas por la prosperidad de las otras, en los estrictos términos y por los motivos expuestos en la parte motiva de este Laudo.
DÉCIMO TERCERO: Denegar las pretensiones declarativas y de condena formuladas en las demandas de reconvención presentadas, por las sociedades DISTRIBUCIONES ELECTRICAS DE SABANAS LTDA. -DISELECSA LTDA e INGENIERIA, SUMINISTROS, MONTAJES Y CONSTRUCCIONES S.A. “I.S.M. S.A.” contra EL MUNICIPIO DE NEIVA por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO CUARTO: Sin condena en costas por lo expuesto en la parte motiva.
DÉCIMO QUINTO: En firme este laudo, protocolícese por el Presidente del Tribunal en una Notaría de esta ciudad, de conformidad con el artículo 159 del Decreto 1818 de 1998, con cargo al rubro de protocolizaciones, efecto para el cual se previene a las partes sobre la obligación de cubrir lo que faltare, si la suma decretada y recibida para este fin resultare insuficiente o si resultare mayor se devolverá lo pertinente.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 255 DECIMO SEXTO: Expedir copias auténticas del presente Laudo a cada una de las partes y al Representante de la Procuraduría General de la Nación, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del C. de P. C.).
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE WILLIAM NAMÉN VARGAS JOSÉ JOAQUÍN BERNAL ARDILA Presidente Árbitro LUIS FERNANDO VILLEGAS GUTIÉRREZ CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Arbitro Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 256 TABLA DE CONTENIDO 1.
ANTECEDENTES 1.1. EL CONTRATO.
1.2. EL PACTO ARBITRAL. 1.3. PARTES PROCESALES. 1.3.1. Parte Convocante. 1.3.2. Parte Convocada.
1.4. INICIACION DEL TRÁMITE.
1.5. TRAMITE ARBITRAL 1.5.1. Primera audiencia de trámite 1.5.2. Audiencias de instrucción del proceso 1.5.3. Pruebas decretadas y practicadas 1.5.4. Audiencia de alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. 1.5.5. Audiencia de fallo 1.5.6. Termino para fallar 2. CONSIDERACIONES I.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 1. Demanda en forma y oportunidad de la acción. 2.
Competencia. 3. Capacidad de Parte. II.- LAS OBJECIONES AL DICTAMEN PERICIAL Y A LA EXPERTICIA. 1. Las objeciones por error grave al Dictamen Pericial Financiero rendido por el perito Julio Villarreal Navarro. 1.1. Objeciones formuladas por la Parte Convocante: 1.2. Objeciones formuladas por la Parte Convocada. 2. Las objeciones por error grave a la experticia elaborada por VANCAST & ASOCIADOS LIMITADA presentadas por la Parte Convocada.
III.- LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 1. Las pretensiones incoadas en la demanda arbitral, en su reforma y las excepciones interpuestas. 1.1. La Pretensión de remuneración por suministro y montaje de luminarias, operación y mantenimiento de la infraestructura del sistema de alumbrado. 1ª. La cosa juzgada. 2ª. El tipo contractual celebrado y su régimen jurídico. 3ª.
La formación, celebración, contenido e interpretación del contrato. 1.2. La Pretensión de publicidad, seguros, contingencias, incumplimiento y reintegro. 1.3. Las pretensiones subsidiarias. 1.4. Las pretensiones de condena. 1.5. La Pretensión de actualización e intereses. 1.6. La Pretensión de costas. 1.7. Las excepciones perentorias interpuestas contra la demanda principal. 1.7.1.
Ausencia de Legitimación en la causa activa. 1.7.2. Ausencia de Legitimación en la causa pasiva. 1.7.3. Ausencia de causa para pedir. 1.7.4. Inexistencia absoluta de imprevisión contractual justificativa de la revisión del contrato.208 1.7.5. Ausencia total de presupuestos para deducir el insinuado incumplimiento de las obligaciones a cargo de los miembros de la Unión Temporal. 1.7.6.
Ausencia total de presupuestos para invocar el desequilibrio financiero o de cualquier otra índole entre los contratantes. 1.7.7. Validez e intangibilidad del contrato (Pacta Sunt Servanda). 1.7.8. Culpa grave del Municipio de Neiva al contravenir sus propios actos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MUNICIPIO DE NEIVA CONTRA U.T. “DISELECSA LTDA” E “ISM S.A.” Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 257 1.7.9.
Irrevocabilidad de la oferta aceptada por el Municipio de Neiva. 1.7.10. Buena fe contractual por parte de los miembros de la Unión Temporal en la ejecución del Contrato de Concesión. 1.7.11. Cumplimiento total de las obligaciones contractuales y legales a cargo de los miembros de la Unión Temporal. 1.7.12. El Municipio de Neiva está invocando su propia culpa para demandar incumplimientos que no existen. 1.7.13.
Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para dirimir controversias contractuales entre la Fiduciaria y los Beneficiarios del Contrato de Fiducia. 1.7.14. Abuso del derecho de litigar por parte del Municipio de Neiva. 1.7.15. Petición de modo indebido. 1.7.16. Inexistencia de la obligación de revisar el Contrato. 1.7.17. La convocatoria está dirigida a obtener en conciencia y no en derecho la revisión del Contrato de Concesión. 2.
Análisis de las pretensiones incoadas en las demandas de reconvención y de las excepciones interpuestas. 2.1. Las pretensiones declarativas y de condena. 2.2. Las excepciones perentorias interpuestas contra las demandas de reconvención. 2.2.1. Cumplimiento total de las obligaciones por parte del Municipio de Neiva. 2.2.2. Ilegitimidad de lo pretendido por inexistencia de la obligación. 2.2.3.
Incumplimiento de la demandante en reconvención. 2.2.4. Falta de buena fe de la demandante en reconvención 2.2.5. Pretensión de enriquecimiento sin causa. 2.2.6. Actuación del Municipio de Neiva de conformidad con lo dispuesto en el contrato y en los documentos que forman parte del mismo. 2.2.7. Inexistencia de un daño del que pueda derivarse una indemnización. 2.2.8.
Rompimiento de la ecuación financiera y económica del contrato. 2.2.9. Genérica. 3. COSTAS 4. CONCLUSIÓN 5. PARTE RESOLUTIVA.