1 1 1 1 i E E E E 1 E 1 1 ~ 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tnbunal de Arbitramento ' Albatross Ltda. Vs. Reforestación v Parques S.A. INDICE A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias 2. El Pacto Arbitral 3. El Trámite del proceso arbitral 4. Término de duración del proceso 5. Presupuestos Procesales 6. Partes Procesales 7. Apoderados Judiciales 8. Pretensiones de la parte convocante 9. Hechos de la demanda 1 O. Excepciones de mérito B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
La relación contractual pactada 2. Aceptación de la Oferta 3. La comunicación calificada como de terminación de la relación contractual 4. Lo probado en el proceso 5. Cancelación de gastos 6. Congruencia de la sentencia 7. Excepción propuesta 8. El Principio de la Buena Fe 9. Costas y agencias en derecho C. PARTE RESOLUTIVA Pag. 1 1 1 4 4 5 5 5 7 7 8 10 11 13 16 19 20 20 22 22 1 E i E 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., diecinueve (19) de abril de dos mil siete (2007) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre ALBATROSS LTDA., de una parte, y REFORESTACION Y PARQUES S.A., de la otra, respecto a las controversias derivadas de la "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio.
Proyecto Auditorio Salitre Mágico", previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso. A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Es la denominada "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio - Proyecto Auditorio Salitre Mágico", presentada y aceptada el 16 de diciembre de 2004, que obra en el expediente a Folios 3 a 11 Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. El Pacto Arbitral. En el numeral 6 del contrato antes mencionado, está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra dice: "(...) Cualquier diferencia o disputa respecto al contenido, interpretación, ejecución y consecuencias de la presente propuesta, se (sic) es aceptada serán sometidas a un proceso de Arbitraje de acuerdo con las siguientes reglas: • El Arbitraje será gobernado de acuerdo con la regulación de la Cámara de Comercio de Bogotá. • El Tribunal de Arbitramentos (sic) estará compuesto por 3 árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. • La decisión del Tribunal de Arbitramento será decidida según las leyes vigentes." 3.
El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día quince (15) de junio de dos mil seis (2006) el Dr. Mauricio Izquierdo Argüello, en su calidad de apoderado de Albatross Ltda. presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral. 3.2.
Designación de los árbitros: En cumplimiento de lo acordado por las partes sobre la integración del Tribunal, mediante sorteo público el Centro de Arbitraje y Conciliación designó a los doctores FLORENCIA LOZANO REVEIZ, AURELIO Centro de ArbitraJe y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 1 1 1 1 1 1 E 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. TOBON MEJIA y DELIO GOMEZ LEYVA, como Árbitros para integrar este Tribunal. 3.3.
Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación a los árbitros y a las partes, y conforme con lo dispuesto por el art. 142 del Decreto 1818/98, el Tribunal se instaló el veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006) en sesión realizada en dicho Centro, audiencia a la cual asistieron los Doctores MAURICIO IZQUIERDO ARGÜELLO en su calidad de apoderado judicial de la parte convocante y ORIETTA DAZA ARIZA en su calidad de apoderada judicial de la parte convocada (Acta Nº 1, folios 48 a 50 Cuaderno Principal).
En ella se designó como Presidente del Tribunal a la doctora FLORENCIA LOZANO REVEIZ y como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo, ante la Presidente. 3.4. Admisión de la demanda y notificación: En audiencia de veinticinco (25) de julio de dos mil seis (2006) el Tribunal admitió la demanda y, cumplido el trámite previsto en el artículo 315 del C. de P C., el 17 de agosto siguiente se notificó personalmente dicha providencia a la apoderada de la parte convocada, y se le entregaron copias de la demanda y sus anexos para el traslado (Acta de Notificación Folio 67 Cuaderno Principal). 3.5.
Contestación de la demanda: Dentro del término legal y por conducto de apoderado especial, la parte convocada dio contestación a la demanda presentada, se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito. El Tribunal ordenó correr traslado de dichas excepciones a la parte convocante, quien con escrito de seis (6) de septiembre de dos mil seis (2006) lo descorrió y solicitó pruebas. 3.6.
Honorarios y gastos del proceso: En audiencia del catorce (14) de septiembre de dos mil seis (2006), el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y gastos del proceso y protocolización del expediente, las cuales fueron pagadas en su totalidad por la parte convocante. 3.7.
Audiencia de conciliación: El seis (6) de octubre de dos mil seis (2006) se llevó a cabo la audiencia de conciliación con asistencia de los representantes legales de las partes y sus apoderados, audiencia que fue suspendida por solicitud de las partes. El 13 de octubre siguiente se reanudó esta audiencia sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria, y se dispuso continuar con el trámite arbitral (Acta Nº 5 Folios 136 a 141 Cuaderno Principal). 3.8.
Primera audiencia de trámite: El trece (13) de octubre de dos mil seis (2006) se dio inicio a la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas por artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias entre ALBATROSS LTDA. y REFORESTACION Y PARQUES S.A. derivadas de la "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio - Proyecto Auditorio Salitre Mágico", con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.
Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y suspendió la primera audiencia de trámite para Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo -Pág. 2 1 1 1 1 1 1 E 1 1 1 li 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 T nbunal de Arbitramento Albatross Licia. Vs. Reforestación y Parques S.A. que las partes tuvieran la oportunidad de modificar su solicitud de pruebas (Acta Nº 5, Folios 136 a 141 Cuaderno Principal) 3.9.
Decreto de pruebas: En audiencia de 25 de octubre de 2006 el Tribunal resolvió sobre las pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda y en la solicitud de pruebas adicionales. Así mismo señaló fechas para la práctica de las diligencias, les concedió a las partes cinco días para designar al perito de común acuerdo y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta Nº 6, Folios 154 a 160 Cuaderno Principal). 3.10.
Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en trece audiencias en las que practicó las pruebas y cumplió las demás actuaciones procesales, así: 3.10.1. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folio 16 a 19 del Cuaderno Principal.
Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la convocada relacionados en la contestación de la demanda (a folios 106 y 107 del mismo Cuaderno Principal), así como los aportados con el memorial de solicitud de nuevas pruebas (folios 150 a 152 Cuaderno Principal). Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la testigo Adriana López en audiencia del 8 de noviembre de 2006 (Folio 187 a 226 del Cuaderno de Pruebas Nº 1) 3.10.2.
Dictamen pericial: Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito experto en asuntos financieros y de banca de inversión. Al no llegar las partes a un acuerdo en el nombre de dicho perito, el Tribunal mediante auto de fecha 3 de noviembre de 2006 designó a la firma Strategas Consultores S.A., quien a través de su representante legal, Dr. Enrique Villota se posesionó el ocho (8) de noviembre siguiente, entregó el dictamen el 7 de diciembre de 2006 y las correspondientes aclaraciones y complementaciones el 25 de enero de 2007.
Este dictamen no fue objetado. 3.10.3. Testimonios. En audiencia de tres (3) de noviembre de dos mil seis (2006) rindieron testimonio los señores Mauricio Camargo, Tatiana Munevar y Carlos Plazas (Acta Nº 7 Folios 183 a 188 Cuaderno Principal). En sesión de ocho (8) de noviembre siguiente se escucharon los testimonios de Jacinto Luna y Adriana López (Acta Nº 8 Folios 226 a 232 Cuaderno Principal).
En audiencia de veintiuno (21) de noviembre el Tribunal recibió los testimonios de Héctor Alfonso Vera, David González y Diego Córdoba (Acta Nº 9 Folios 247 a 253 Cuaderno Principal). En sesión de dieciocho (18) de enero de 2007 rindieron testimonio los señores Mauricio Leyva, Jorge Vargas, y Orietta Daza (Acta Nº 1 O Folios 272 a 278 Cuaderno Principal).
Centro de Arbitraje y Conc1hación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 3 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 E 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tnbunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. El traslado de las versiones escritas de los testimonios se efectuó mediante auto de 6 de febrero de 2007 (Acta Nº 11) y las partes no presentaron observaciones al respecto. 3.10.4.
Interrogatorio de Parte El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al señor SAMUEL GONZALES REYNOSO representante legal de la convocada. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente. 3.11. Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, el Tribunal en sesión de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil siete (2007) llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial escrito de los mismos, que forma parte del expediente (Acta Nº 12, folios 290 a 291 Cuaderno Principal).
Este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991, término "al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso".
La primera audiencia de trámite se inició el día trece (13) de octubre de 2006 (Acta 5) y finalizó el veinticinco (25) de octubre siguiente (Acta 6), con lo cual el término del proceso iría inicialmente hasta el veinticinco (25) de abril de dos mil siete (2007). Consta en el expediente que, por solicitud de los apoderados de las partes, el proceso se suspendió entre el 22 de noviembre de 2006 y el 10 de enero de 2007, incluidas ambas fechas, es decir durante 50 días, con lo cual el término de este proceso va hasta el 14 de junio de 2007, lo que indica que el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el laudo. 5.
Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho. En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1.
Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de 13 de octubre de 2006 proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre ALBATROSS L TOA y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 4 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 ¡ 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación v Parques S.A. REFORESTACION Y PARQUES S.A., con fundamento en la Cláusula compromisoria contenida en la "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio - Proyecto Auditorio Salitre Mágico". 5.3.
Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.
Partes Procesales. 6.1. Convocante: Es ALBATROSS L TDA., sociedad comercial que, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente (folios 24 y 25 del Cuaderno Principal), tiene su domicilio en Bogotá D.C., fue constituida mediante Escritura Pública Nº 793 del 26 de abril de 2004, otorgada en la Notaría 41 del Círculo Notarial de Bogotá, comparece al proceso a través del señor PETER BURROWES GOMEZ en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. 6.2.
Convocada: Es REFORESTACION Y PARQUES S.A., sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 26 a 29 del Cuaderno Principal), está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante escritura pública Nº 5168 del 10 de junio de 1994 de la Notaría 29 del Círculo Notarial de Bogotá, y reformada en varias oportunidades.
Comparece al proceso a través del señor RODRIGO BOTERO PULIDO, en su calidad de Representante Legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. 7. Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor MAURICIO IZQUIERDO ARGÜELLO y la convocada por la doctora ORIETTA DAZA ARIZA.
La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 8. Pretensiones de la parte convocante: La parte convocante en la demanda, a folios 15 a 16 del Cuaderno Principal, formuló las siguientes pretensiones: "PRIMERA.- Que se declare que entre ALBATROSS L TOA, legalmente representada por el Señor PETER BURROWES, sociedad legalmente propietaria del establecimiento BURROWES CONSULTING BANCA DE INVERSIÓN, y la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. se perfeccionó un negocio jurídico de Asesoría Financiera encaminado a Centro de Arbrtraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 5 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. analizar y proporcionar una estructura financiera que buscara obtener en el mercado Nacional o Internacional socios que aportaran los recursos necesarios para que la Compañía pudiera llevar a cabo el proyecto "Consecución de Sociols que aporten recursos de capital para el proyecto Auditorio, Salitre Mágico- Bogotá''. conforme a los términos y condiciones contractuales dispuestos en la Oferta Mercantil presentada por ALBA TROSS LTDA a la sociedad REFORESTACION Y PARQUES S.A., debidamente aceptada por su destinataria el 16 de diciembre de 2004.
SEGUNDA.- Que la saciedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. incumplió el contrata de Asesoría Financiera pactado con ALBA TROSS L TOA por las razones expuestas en los hechos de la presente convocatoria, particularmente, por terminar de manera injustificada o sin justa causa, el contrata perfeccionado entre las mismas partes, violando, de paso, el pacto de exclusividad acordada entre las mismas y por no haber reconocido y pagado a la empresa convacante los gastos incurridos en la ejecución del contrato.
TERCERA.-Que en razón de la anterior, es decir, de la terminación unilateral del contrato de Asesoría Financiera pactado con ALBATROSS L TOA por parte de la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., se generaron perjuicios materiales y morales a la primera que deben ser resarcidos por la segunda conforme lo indica la legislación y doctrina nacionales.
CUARTA.- Que, en consecuencia, se condene a REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. a pagar a ALBA TROSS L TOA una reparación integral de los perjuicios y dañas causados, a raíz de la pérdida de la oportunidad comercial equivalente en pesos colombianos a GUA TROCIENTOS VEINTE MIL DÓLARES AMERICANOS (US$420.000,aa), conforme ha quedado expuesto en las hechos de la demanda.
QUINTA.-Que coma consecuencia de las hechos anteriormente relatados y conforme a lo que se acredite dentro del proceso, se ordene a la Convocada cancelar a ALBA TROSS Ltda por la menos el valor de los gastos incurridos por la empresa en la ejecución del contrato celebrado con la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., en un monta no inferior a la cuenta de cobro radicada par la canvocante ante la convocada en fecha 6 de diciembre de 2005, es decir, la suma de CIEN MILLONES DE PESOS ($100'000.000,oo) o el mayor valor que arroje el informe pericial en firme solicitado dentro de las pruebas en el presente proceso arbitral.
SEXTA. - Que como consecuencia de las hechas anteriormente expuestos, se ordene a REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. reconocer y pagar a título de perjuicios morales a favor de la empresa ALBA TROSS L TOA un equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES VIGENTES para la época del pago de dichas perjuicios morales. SÉPTIMA.- Que a las valares reconocidos en las pretensiones CUARTA, QUINTA Y SEXTA, el Tribunal ordene el reconocimiento de intereses moratorios, a la máxima tasa legalmente permitida contemplada en el artículo 884 del Código de Comercio modificado par el artículo 111 de la Ley 510 de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo - Pág. 6 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 E 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A 1999, el cual establece que "(...) si /as partes no han estipulado el interés moratorio, será el equivalente a una y media veces del bancario corriente (... )'; /os cuales deberán contarse desde la fecha de notificación del auto admisorío de la demanda, conforme Jo dispone el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, "La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley exija para tal fin, si no se hubiese efectuado antes." OCTAVA.- Que se condene a la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A. al pago de costas y gastos del presente Tribunal así como al pago de los honorarios de abogado de la parte convocante." 9.
Hechos de la demanda: La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 15 del Cuaderno Principal, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 10. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda: La apoderada de la convocada en la contestación de la demanda, a folios 79 a 109 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito: 1.
"Reforestación y Parques S.A. no terminó unilateralmente el contrato de asesoría financiera con Albatross" 2. "El objeto de la oferta mercantil presentada por el asesor el día 16 de diciembre de 2004 tiene objeto y alcances diferentes del objeto y alcances del proyecto respecto al cual se iniciaron conversaciones. con el grupo Bavaria mencionado en el correo electrónico del 27 de octubre de 2005." 3.
"No es cierto que Reforestación y Parques S.A. haya incumplido la cláusula de exclusividad pactada con el asesor." 4. "El asesor no cumplió con ninguna de /as obligaciones a /as cuales se comprometió en su oferta mercantil de fecha 16 de diciembre de 2004." 5. "Aún en el hipotético caso de que el contrato de asesoría se hubiera terminado antes de su vencimiento, no se causaron /os perjuicios alegados por el asesor." 6.
"Ausencia del nexo causal entre /os hechos alegados como generadores del daño cuya indemnización depreca y las actualizaciones de Reforestación y Parques S.A." 7. "Trasgresión del principio de la Buena Fe" 8. "Culpa y negligencia del asesor" Centro de Arbitraje y Conc1ltación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 7 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tnbunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S A 9.
"Improcedencia de la pretensión de reconocimiento de gastos" 10. "Improcedencia de los perjuicios morales respecto de la (sic) personas naturales" B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL De lo antes reseñado se advierte que la parte convocante pretende, en primer lugar, que se declare que la convocada, la sociedad Reforestación y Parques S.A, incumplió el contrato de asesoría financiera pactado con la convocante, "particularmente, por terminar de manera injustificada o sin justa causa, el contrato perfeccionado entre las mismas partes, violando, de paso, el pacto de exclusividad acordado entre las mismas y por no haber reconocido y pagado a la empresa convocante los gastos incurridos en la ejecución del contrato", tal como se solicita en la pretensión segunda, y en segundo lugar, que se ordene, en consecuencia, que la convocada debe pagar los perjuicios y gastos mencionados en las pretensiones, tercera, cuarta, quinta y sexta.
Por tanto, el punto central de la controversia que ha sido formulado en la demanda y controvertido en su contestación, y materia fundamental en los medios de prueba invocados por las partes, ha sido la terminación unilateral de la relación contractual, al cual ha de ceñir, en primera instancia, su análisis el Tribunal; previa la consideración que sigue:
1. LA RELACIÓN CONTRACTUAL PACTADA El 16 de diciembre de 2004, la sociedad ALBATROSS L TDA, a través de su representante legal, Peter Howard Burrowes, presentó a la sociedad Reforestación y Parques S.A. una oferta mercantil de servicios; sus aspectos fundamentales se refieren a:
1. OBJETO DE LA ASESOR/A FINANCIERA "EL ASESOR se compromete a analizar y proponer una estructura financiera, que busque obtener en el mercado Nacional o Internacional socios que aporten los recursos necesarios para que LA COMPAÑÍA pueda llevar a cabo el proyecto. En lo concerniente a la consecución de recursos de Capital a través de uno o varios socios, EL ASESOR se compromete a: a. Asesorar a LA COMPAÑÍA en la estructuración del Proyecto. b. Asesorar a LA COMPAÑÍA en la elaboración del Memorando de Información que será distribuido a potenciales Inversionistas.
Queda entendido por LA COMPAÑÍA que el ASESOR no asume ninguna obligación de consecución de Capital y que no se compromete al éxito del Proyecto, por lo que trabajará en la modalidad de "Mejores Esfuerzos". (...) 3. "HONORARIOS Y GASTOS Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo - Pág. 8 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A. " En contraprestación por /os servicios exclusivos de asesoría financiera descritos anteriormente, LA COMPAÑÍA acepta pagar a EL ASESOR las siguientes sumas en efectivo, por concepto de honorarios, las cuales se cancelarán en pesos colombianos, neto de /VA y otros impuestos, con la única excepción de la retención en la fuente por impuesto de renta. 3.1.
Honorarios de Éxito. EL ASESOR cobrará y LA COMPAÑÍA acepta pagar una "COMISIÓN DE ÉXITO" equivalente al 6.0% sobre los recursos obtenidos. Los honorarios correspondientes a la Comisión de Éxito serán cancelados dentro de los 30 días posteriores al cierre de cada una de las respectivas operaciones. 3.3. Gastos EL ASESOR presentará a LA COMPAÑÍA un presupuesto de gastos menores tales como papelería, presentaciones, producción e impresión de documentos, llamadas a larga distancia, g13stos del cuarto de datos, etc.
Para su aprobación. En cuanto se refiere a gastos de viaje y otros mayores estos serán previamente aprobados por LA COMPAÑIA. El reembolso de gastos en que EL ASESOR incurra para la asesoría se hará mensual y deberán efectuarse dentro de los 15 días calendarios posteriores a la solicitud de reembolso que EL ASESOR presente por escrito a LA COMPAÑIA, acompaffada de las facturas o documentos soporte.
Para el caso de aquellos gastos tasados en dólares estadounidenses, estos serán cancelados en pesos colombianos según la tasa representativa del mercado vigente el día anterior a la fecha de pago. Se entiende que todos los gastos se reembolsan sin retención o deducción de ningún tributo. A este efecto, EL ASESOR enviará una cuenta de cobro relacionando los gastos que corresponde con los soportes respectivos.
En caso de no completarse la transacción LA COMPAÑÍA reembolsará a EL ASESOR los gastos en que haya incurrido hasta ese momento de acuerdo a los términos de la presente cláusula. Se entiende que todos los gastos legales, calificación de la emisión, eventuales auditorios o gastos de técnicos especialistas (incluidos los gastos de abogados y de asesores técnicos) en caso de requerirse, serán contratados directamente por LA COMPAÑÍA. Adiciona/mente, todos los impuestos que le correspondan a LA COMPAÑÍA, relativa a estos gastos que puedan llegar a causarse, serán asumidos directamente por LA COMPAÑÍA".
( ) Centro de Arbitraje y Conctliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo -Pág. 9 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A. 4. "TERMINACIÓN Y MODIFICACIÓN Los servicios de asesoría descritos mediante la presente Oferta terminarán luego de 12 meses contados a partir de la fecha de recepción de la Aceptación de esta oferta, o: • Cuando a juicio de LA COMPAÑÍA el objeto de esta oferta no se esté cumpliendo en debida forma. • Por incumplimiento de las obligaciones de las partes. • Por mutuo acuerdo • Por las demás causales señaladas en la presente oferta o en la ley.
Así mismo esta Oferta podrá ser modificada solamente por acuerdo escrito y firmado entre las partes, incluso en lo relativo a la extensión del plazo aquí estipulado. Los acuerdos de Gastos y Honorarios, Confidencialidad y ley aplicable se mantendrán en vigencia no obstante dicha terminación. Ninguna renuencia de derecho, enmienda o cualquier otra modificación del mandato que se constituye con la aceptación de la presente Oferta, será si no se hace por escrito.
Concluido el mandato de EL ASESOR, este mantendrá el derecho de promocionar el mismo en publicaciones diversas bajo su propia responsabilidad. EL ASESOR será responsable de los gastos en que se incurran en el cumplimiento de esta actividad publicitaria. Esta publicidad podrá hacerse a opción de EL ASESOR en el momento y en la forma que el estime conveniente, sujeto a las leyes aplicables en la jurisdicción de publicidad.
(... )" 5. "EXCLUSIVIDAD Durante la ejecución del proceso objeto de la presente oferta, LA COMPAÑÍA se compromete a no establecer ningún acuerdo similar a éste con terceros, ni iniciar en conversaciones para entrar a un acuerdo, con relación al proceso de LA COMPAÑÍA, y canalizar cualquier operación referente al contenido de esta Oferta a través de EL ASESOR.
( )"
2. ACEPTACIÓN DE LA OFERTA En la misma fecha de la oferta, o sea, el 16 de diciembre de 2004, el representante legal de Reforestación y Parques S.A. la aceptó, en los siguientes términos: "Señor PETER BORROWES (sic) Presidente Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 1 O 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A. Borrowes (sic) Consulting Ciudad REFERENCIA: SU OFERTA MERCANTIL DE SERVICIOS FINANCIEROS DEL 16 DE DICIEMBRE DE 2004.
NUESTRA ACEPTACIÓN MEDIANTE LA PRESENTE ORDEN DE SERVICIOS. Apreciado Señor Borrowes (sic) REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., ha evaluado su Oferta Mercantil de servicios financieros presentado a esta empresa el día diez y seis (16) de diciembre y ha resuelto aceptarla en los términos ofrecidos, mediante la expedición de esta Orden de Servicios, cuyo objeto es la prestación de servicios de asesoría financiera para la consecución de socios aportantes de recursos de capital para el desarrollo del Proyecto Auditorio Salitre Mágico de Bogotá. En consecuencia, a partir de la fecha de emisión de la presente Orden de Servicios se entienden aceptados por parte de esta empresa todos los términos y condiciones plasmados en su Oferta Mercantil.
Atentamente, REFORESTACION Y PARQUES S.A. (firmado por) RODRIGO BOTERO PULIDO Representante Legal".
3. LA COMUNICACIÓN CALIFICADA COMO DE TERMINACIÓN DE LA RELACION CONTRACTUAL. La parte convocante ha calificado el contenido del correo electrónico del 27 de octubre de 2005 - Folio 70 C de P-, enviado por la convocada, como terminación unilateral de la relación contractual, correo en el cual se expresa: "En base a nuestra conversación de ayer y después de hablar con Tavo, quien te confirmó que por estar el 100% involucrado en el cierre de presupuesto 2006 le ha sido imposible responder a tus llamadas, te comento que en base a la opción que revivió, y digo revivió porque a principios de 2004, sostuve varias reuniones con gente del grupo Santo Domingo para plantearles la posibilidad de asociarnos integralmente en la región, inicialmente Colombia y Centroamérica, posteriormente el resto de /os países andinos y quizás Sudamérica; lo anterior nación (sic) como parte de un proyecto que generé en la Div.
Internacional, que llegó a oídos de Alejandro Santo Domingo y Soberón. Los tiempos y circunstancias de ambos lados no ayudaron y el tema se quedó en el limbo. Nuevamente vía David, se acercó Diego Córdoba, cabeza de Valorem a revivir el proyecto, la primera reunión fue muy positiva y hay agendada una segunda. Dicho Jo anterior, se presenta una opción muy atractiva para el grupo, en donde socios muy poderosos con un interés específico de los dueños quieren Centro de Arbitraje y Conctliac1ón - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 11 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Pa,ques S.A buscar esa sociedad; eso sumado a que la opción que manejamos contigo en cuanto garantía del inversionista ni está plenamente autorizada por CIE para ofrecer a alguien más. Por todo lo anterior, y siendo transparente y honesto contigo, lo procedente creo es poner en stand-by el acuerdo contigo hasta tener claridad con la presente opción".
Y mediante comunicación de 7 de diciembre de 2005, la convocante, al presentar cuenta de cobro por $100.000.000.oo -correspondiente al valor de algunos gastos y servicios causados- se refirió a los siguientes aspectos: "a. Existiendo una cláusula de exclusividad resulta inaceptable y realmente un abuso pretender cancelar el contrato pactado por cuanto se presentó "una mejor opción". b. Se destaca que, justamente, EL ASESOR efectuó un acercamiento a funcionarios claves de tres Empresas del denominado Grupo Santo Domingo, por lo cual resulta aún más inexplicable tal determinación. c. En desarrollo del contrato pactado entre LA COMPAÑÍA y EL ASESOR se han presentado gastos físicos y reales en que ha incurrido ALBA TROSS L TOA y que por la cancelación unilateral del contrato no podrán recuperarse, además de la pérdida de la utilidad proyectada que, en principio puede ser calculada en GUA TROCIENTOS VEINTE MIL DOLARES AMERICANOS (US$420.000.oo). d. Se inquiere sobre la posibilidad que la decisión pueda reversarse, toda vez que desde el 2 de mayo de 2005 el Primer Suplente del Gerente de la sociedad REFORESTACIÓN Y PARQUES S.A., había dado su consentimiento a la prórroga del contrato, conforme quedó reseñado anteriormente".
La parte convocada, por su parte, al referirse al correo electrónico del 27 de octubre de 2005, al contestar la demanda, señaló: "De esta comunicación dirigida al ASESOR el 27 de octubre de 2005, no se desprende que la empresa estuviera terminando unilateralmente el contrato, que surgió con ocasión de la expedición de una Orden de Servicios de fecha 16 de diciembre de 2004, toda vez que tal comunicación hace referencia a otro proyecto en el cual la sociedad ALBA TROSS L TOA, estaba interesada en participar como asesor, para lo cual había remitido previamente un propuesta de servicios".
Y más adelante agrega: "La propuesta del Sr. Samuel González Reynosa de poner en stand- by el acuerdo con el ASESOR, no se refería a la asesoría a que hace referencia la Oferta Mercantil del 16 de diciembre de 2004; en esta propuesta se hace referencia a otro negocio, cuyas conversaciones se estaban adelantando con el ASESOR, consistente en un proyecto de Valoración y Venta del 49% de Reforestación y Parques S.A., respecto del cual el Sr. Burrowes había presentado una oferta mercantil de asesoría".
Centro de Arbitraje y Conciliac1ón - Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo-Pág. 12 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1.1 Tribunal de Arb1tramento Albatross Ltcla Vs. Reforestación y Parques S.A. De igual manera manifiesta: "Si bien es cierto, se menciona la posibilidad de poner en stand - by un acuerdo, en realidad dicho acuerdo no alcanzó a perfeccionarse, puesto que solamente alcanzó el nivel de propuesta del ASESOR, sin que haya producido aceptación expresa por parte de REFORESTACIÓN".
4. LO PROBADO EN EL PROCESO Como se afirmó, la controversia tiene como hilo conductor la terminación unilateral de la relación contractual por parte de la convocada. En consecuencia, la probanza de esta afirmación corre a cargo de la convocante, en cumplimiento del principio general de derecho, según el cual, quien alega algo procesalmente debe probarlo, pues se radica en el actor la carga de la prueba.
Para tal fin, la convocante invoca como prueba de la ruptura unilateral de la relación contractual el correo electrónico fechado 27 de octubre de 2005 - Folio Nº 70 C de P-, en el cual, en lo pertinente se expresa que "en base a la opción que revivió, y digo revivió porque a principios de 2004, sostuve varias reuniones con gente del grupo Santo Domingo para plantearles la posibilidad de asociarnos integralmente con la región, inicialmente Colombia y Centroamérica, posteriormente el resto de los países andinos y quizás Sudamérica (.)", para concluir: "por lo anterior, y siendo transparente y honesto contigo, lo procedente creo es poner en stand- by el acuerdo contigo hasta tener claridad con la presente opción".
La convocada, por su parte, señala que "en esta propuesta se hace referencia a otro negocio, cuyas conversaciones se estaban adelantando con el asesor, consistente en un proyecto de Valoración y Venta del 49% de Reforestación y Parque S.A., respecto del cual el Sr. Burrowes había presentado una oferta mercantil de asesoría". Para el Tribunal, de acuerdo con la prueba documental que obra en el proceso - Folio Nº 3 C. de P-, ciertamente existe, tanto la oferta mercantil de prestación de servicios, aceptada por la sociedad convocada que tenía como objeto la consecución de socios que aporten recursos de capital para el Proyecto Auditorio, Salitre Mágico- Bogotá; como también, una oferta mercantil -F 100 C. de P-, para la Valoración y Venta del 49.% de Reforestación y Parques S.A., la cual no fue aceptada por la Sociedad convocada, cuyo objeto sería el que Albatross Ltda., Burrowes Consulting Banca de Inversión actuara como "Asesor Financiero exclusivo, en relación con el proceso de valoración y posterior venta de hasta el 49% idealmente el 49%, vender más no es un deal - breakerde -sic- la compañía Reforestación y Parques S.A.," según reza la oferta de 29 de septiembre de 2005.
El Tribunal aprecia, de igual manera, que entre la oferta aceptada y la propuesta, existen diferencias no sólo en su objetivo, sino además, en su remuneración, pues en la primera se pactó como honorarios de éxito el 6% sobre los recursos obtenidos; en la segunda se propuso el 6% sobre los recursos obtenidos; pero, entendidos estos como aquellos que ingresan a la compañía de los nuevos accionistas y que en total corresponderá al 49% de las acciones -Folio 1 OS C. de P.-.
Centro de Arbitraje y Conc1hac1ón - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo - Pág. 13 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tnbunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. Concordante con lo anterior, observa el Tribunal que por el correo electrónico del 1º de octubre de 2005 -Folio 155 de C. de P.- el representante legal de la convocante remitió a Samuel González R. y Octavio Berran la "Propuesta de Valoración y Venta", afirmando que "ya empezamos a reunir documentos para iniciar la valoración al igual que tener conversaciones de seguimiento con posibles inversionistas".
Y en relación a igual documento, en correo del 7 de octubre de 2005 -Folio 166 C de P-, teniendo los mismos destinatarios y el mismo remitente, se expresa: 'Te devuelvo la oferta que ya cuenta con los comentarios tuyos y míos a los tuyos. Faltarían los de Octavio. Como puedes ver no hay nada de fondo. Por otro lado te cuento que ya estoy trabajando (por mi cuenta y riesgo, don't worry) pues lo que si es muy importante definir es el tema del tipo de garantía y quien la dará. Obviamente el best case es que sea CIE México y el worst case es que sea Reforestación y Parques S.A".
Para el Tribunal, al lado de la relación jurídica perfeccionada el 16 de diciembre de 2004, entre la sociedad Reforestación y Parques S.A. y Albatross Ltda., Burrowes Consulting, para la consecución de socios que aportaran, recursos de capital para el Proyecto Auditorio, Salitre Mágico, - Bogotá, se inició el proceso de establecer, entre las mismas partes, otra relación jurídica, para la Valoración y Venta del 49% de Reforestación y Parques S.A. La pregunta obligada: ¿a cuál de las dos relaciones, la perfeccionada jurídicamente, o la proyectada, se coloca en stand- by mediante la comunicación del 27 de octubre de 2005?.
Para el Tribunal la respuesta ha de ser, que la relación suspendida es la proyectada más no la perfeccionada, acorde con la calificación antes utilizada, conclusión, a la cual, es forzoso arribar con base en diversos elementos de juicio. En efecto, en la comunicación de diciembre 7 de 2005 -Folio 177 C de P-, dirigida por la sociedad convocante a Samuel González R. y Rodrigo Botero, Representante legal de la sociedad convocada- se expresa: "Argumentan que el motivo para la cancelación del contrato radica en el hecho de que ahora se han vuelto a acercar al grupo Santo Domingo lo que según ustedes;
" se representa una opción muy atractiva para el grupo. en donde socios muy poderosos con intereses específicos de los dueños quieren buscar esa sociedad.. _....Por todo lo anterior y siendo transparente y honesto contigo. lo procedente creo es poner en stand- by el acuerdo contigo hasta tener claridad con la presente opción"." Posteriormente, en la misma comunicación en cita, se afirma;
"Vale la pena hacer énfasis que empresas del Grupo Santo Domingo o asociadas a el fueron visitadas por mi persona en varias oportunidades, con el propósito de invitarlos a invertir en el proyecto. Algunas de las reuniones con empresas del Grupo: Centro de Arbitraje y Conc1hación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo-Pág. 14 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1· 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1,I T nbunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A. 1.
Febrero 2, 2005. Bavaria. Reunión con Mauricio Leyva Arboleda, Vicepresidente Mercadeo y Ventas y Luz Angela Lee Lee, Directora División Mercadeo Cervezas. 2. Septiembre 21, 2005. Valorem. Reunión con el Dr. Carlos Carreño, Presidente. 3. Septiembre 22,2005. AL TRA lnvestment. Reunión con Mauricio Camargo y Darío Duran, Directores. Vale la pena agregar que el Ucenciado Samuel González R. me acompañó a esa cita y me presentó como la firma de Banca de Inversión encargada del proyecto".
La última reunión en cita adquiere, por la fecha, especial relevancia en el punto materia de análisis, pues en el correo electrónico de octubre 1 º de 2005 -Folio 155 C de P- el representante legal de la sociedad convocante señala: "ya empezamos a reunir documentos para iniciar la valoración al igual que tener conversaciones de seguimiento con posibles inversionistas", y en correo electrónico de 7 del mismo mes -Folio 166, C de P- el mismo remitente afirma: "Por otro lado te cuento que ya estoy trabajando ( por mi cuenta y riesgo, don't worry) " Expresiones que, para el Tribunal conducen a demostrar que tales acercamientos, con posibles inversionistas se orientaban a la venta de las acciones en la sociedad convocada, punto materia de la proyectada oferta; que como se afirma, corrían a cuenta y riesgo de quien los realizó; en consecuencia, mal puede hoy, quien tal afirmación hacía, pretender trasladar las consecuencias económicas a la relación jurídica que es materia de controversia en el presente proceso.
La anterior afirmación, para el Tribunal, se confirma con lo indicado por David González, en correo electrónico de noviembre 24 de 2005, dirigido a Samuel González -Director Nuevos Negocios CIE- Parques de Diversiones-, cuando dice: "Te quiero hablar sobre el tema relacionado con la posible entrada del Grupo Santo Domingo, como inversionista en la Sociedad Reforestación y Parques y socio grupo CIE en Colombia y la Región Andina.
Como sabes, con Peter adelantamos una cantidad importante de trabajo en la búsqueda de un inversionista para Reforestación. Por otro lado, el puente con el Grupo Santo Domingo y específicamente el contacto con Valorem (Diego Córdoba) y con AL TRA INVESTMENTS (Daría Duran y Mauricio Camargo) ha sido a trabes -sic- de mi red de contactos pero basados en el mandato que estaba en proceso de firma con la compañía de Peter ( Albatross) Tú, Peter y yo visitamos AL TRA, donde presentaste a Albatross en cabeza de Peter como Banca de Inversión de CIE encargado de este proceso". - Negrillas no son del texto-.
Y se confirma, por la contundencia que produce la afirmación de "basados en el mandato que estaba en proceso de firma con la compañía de Peter H. Burrowes". Además, se visitó a AL TRA, para el objeto del proceso en curso, o sea, la venta de las acciones más no la obtención de fondos para la construcción del auditorio, objeto del contrato vigente.
De otra parte, a juicio del Tribunal, qué sentido podría tener la utilización de la expresión stand-by, en la comunicación del 27 de octubre de 2005, en una Centro de Arbitraje y Conciliac1ón - ca.mara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 15 1 1 1 1 1 1 1 1 1 e 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tnbunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. correspondencia electrónica con permanente mezcla del idioma inglés, pudiendo utilizar, si de dar fin a la relación existente se trataba, la frase "to consider or declare a case closed".
El recurso idiomático utilizado también permite, considera el Tribunal, llegar a la conclusión que la relación contractual afectada fue, sin la menor duda, la proyectada, vale decir, la Valorización y Venta del 49% de las acciones de la sociedad Reforestación y Parques S.A. Debe anotarse, por último, que el correo electrónico dirigido por Samuel González -Folio 185 C de P-, a Peter Burrowes, arroja la mayor convicción al Tribunal para reafirmar los razonamientos que preceden, pues en el se dice: "Estimadísimo Peter: En ningún momento hemos cancelado la oferta.
Desde nuestro puento -sic- de vista se quedo -sic- en stand-by en base a la situación que conoces. No has sabido nada de mi porque nada ha cambiado dese e -sic- nuestra última charla, estimo hace dos o tres semanas. Llego a Bogotá el prox. Martes 13, conversemos. Abrazo, SG Angela, por favor coordina un espacio con Peter, ojalá -sic- fuera almuerzo el jueves".
Como respuesta el remitente recibe el 9 de diciembre de 2005, -Folio 185, C de P- la siguiente: "Samuel: Gracias por tu pronta respuesta. Me parece perfecto y ya Angela Burbano, tu secretaria aquí, me llamo para confirmar cita para almorzar el jueves 15 de diciembre. Será que voy preparando un "otro si" al contrato que trate el tema de la prorroga en las condiciones que ya hemos hablado, dado que la OFERTA MERCANTIL DE SERVICIOS vence al día siguiente? Saludos, Peter".
El lenguaje es claro, no ofrece dudas: "En ningún momento hemos cancelado la oferta. Desde nuestro puento -sic- de vista se quedo -sic- en stand-by en base a la situación que conoces "(Negrillas no son del texto). Las razones que anteceden imponen despachar desfavorablemente la pretensión de declarar que de manera unilateral e injustificada la relación contractual fue terminada por la sociedad convocada Reforestación y Parques S.A.
5. CANCELACIÓN DE GASTOS Se ha solicitado que "conforme a lo que se acredite dentro del proceso, se ordene a la convocada a cancelar a Albatross Ltda, por lo menos el valor de los gastos Centro de Arbitraje y Conciliación- Cámara de Comercio de Bogotá-Laudo -Pág. 16 1 1 1 1 1 1 1 1 1 ! 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 ·I Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A incurridos por la empresa en la ejecución del contrato celebrado, en un monto no inferior a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000 mete)." Sobre la materia, en la relación contractual se pactó: "3.3.
Gastos. EL ASESOR presentará a LA COMPAÑÍA un presupuesto de gastos menores tales como papelería, presentaciones, producción e impresión de documentos, llamadas de larga distancia, gastos del cuarto de datos, etc. para su aprobación. En cuanto se refiere a gastos de viaje y otros mayores estos serán previamente aprobados por LA COMPAÑÍA".
Advierte el Tribunal que la calificación de gastos en la pretranscrita cláusula no admite equívocos sobre su alcance, se reconocerán los expresamente pactados, presupuestados previamente, y los correspondientes a viajes y otros mayores, deben ser previamente aprobados por la convocada. Las horas - hombre relacionadas en la cuenta de cobro presentada por Albatross Ltda. a Reforestación y Parques S.A., por la suma de $100.000.000.oo (cien millones mete), considera el Tribunal no corresponde a los gastos pactados que deben ser reembolsados.
Sobre el particular, lo expresado en el dictamen pericial -Folio 305, C de P- que el Tribunal acoge sin reservas, no ofrece duda por su precisión, cuando al responder la pregunta Nº 2, formulada por la parte convocante: "Podría señalar los gastos razonables incurridos por la firma Albatross Ltda. como consecuencia de la labor desarrollada dentro del contrato de servicios financieros celebrado con Reforestación y Parques S.A.", respondió: "Para dar respuesta, partimos de la premisa de que el término "gastos" hace referencia a toda erogación que lleva a cabo un ente económico para adquirir los medios necesarios en la realización de sus actividades de producción de bienes o servicios, el cual se debe reflejar en una partida contable que disminuye el beneficio o aumenta la pérdida de una entidad.
Ahora bien, las normas contables requieren que el gasto se registre en el momento en que ocurre el hecho económico que lo genera, con independencia de si fue pagado o cobrado, o de su formalización mediante un contrato o cualquier otro documento. Dentro de este contexto, los documentos que evidencian un hecho económico que genera un gasto son: i) Los gastos relacionados en los extractos de cuenta de la tarjeta de crédito de Bancolombia a nombre de Peter H. Burrowes, en el período comprendido entre el 27 de mayo de 2005 y 24 de junio de 2005, en donde se evidencian gastos de hotel y un restaurante en México /os días 10 y 12 de mayo de 2005. ii) El gasto relacionado en el extracto de la tarjeta American Express a nombre de Peter H. Burrowes, de mayo 26 de 2005, en donde se evidencia la compra de un tiquete aéreo.
Centro de Arbitraje y Conctliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 17 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A Si bien /os anteriores documentos evidencian unos gastos incurridos por el señor Pete, H. Burrowes, no obra prueba en el expediente de si dichas erogaciones fueron producto de la ejecución del contrato, como tampoco prueba de que dichas erogaciones fueron únicamente para la ejecución del contrato, en cumplimiento de lo estipulado en el numeral "3.3 Gastos" del contrato de servicios financieros.
Ahora bien, es conveniente anotar que el contrato entre ALBATROSS y EL PARQUE se pactó una remuneración que tendría lugar únicamente en caso de éxito de la operación, entendiéndose por éxito la comisión por la consecución de los recursos obtenidos para el proyecto. Esta es una modalidad de precio existente en el sector de banca de inversión que implica que únicamente se remunerará al asesor en caso de conseguirse el objeto del negocio jurídico.
En ocasiones, además de la comisión de éxito, se pacta una remuneración por costos fijos (que suelen corresponder a los honorarios del contratista, los costos del personal utilizado en la ejecución del contrato, los subcontratos de asesores jurídicos, contables u otros). Eso no ocurre en el caso del negocio en cuestión. Asi, las partes no pactaron ni negociaron, entre otras, el perfil de los profesionales que intervendrían en la ejecución del contrato, el valor y número de horas/ días que trabajarían para cada producto o actividad a ejecutar en desarrollo del mismo, dado que, reiteramos, todo se retribuirá por el concepto "comisión de éxito".
Sin embargo, para lo concerniente a gastos de viajes y desplazamientos, gastos de papelería, producción e impresión de documentos, llamadas a larga distancia, gastos de cuarto de datos, sí se pactó el reconocimiento de estos por parte de EL PARQUE para lo cual se debía seguir el procedimiento descrito en numeral "3.3 Gastos" del contrato de asesoría financiera en cuestión". - Negrillas no son del texto- Como se indica en el dictamen en relación con los gastos de viaje a México, si bien los documentos aportados evidencian unos gastos incurridos por el señor Peter H. Burrowes, "no obra prueba de si dichos gastos se realizaron en la ejecución del contrato o únicamente para su ejecución".
El Tribunal comparte esta apreciación, y considera que existe prueba de todo lo contrario, que los gastos se realizaron para promover la celebración de otra relación jurídica, de acuerdo con los términos empleados en el correo electrónico de mayo 2 de 2005 -Folio 108 C de P-, dirigido por Peter H. Burrowes a Samuel González Reynoso, al indicar: "Como plan tentativo sería el siguiente teniendo de presente que solo viajo para este propósito: Martes 10 de Mayo: Arribo al DF en la noche Ct:ntro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo -Pág. 18 1 1 1 1 1 1 1 1 ¡ 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs Reforestación y Parques S.A Miércoles 11 de Mayo · Pensando que es el día anterior fue día de la madre, para darle tiempo de ver los primeros asuntos del día que te parece si llego a las oficinas de CIE a eso de las 10:00 am.
De allí en adelante dispongo de todo el día donde quisiera tratar los siguientes puntos: - Entrevista con Federico González. El propósito de la entrevista es contarle quien soy, mi organización en Colombia y mis deseos de obtener la franquicia para Colombia, Ecuador y Perú de Ticketmaster. - Me gustaría salir de esa reunión sabiendo que existe la voluntad de mi propuesta y cuales serían los pasos a dar para concretar el acuerdo. - Quisiera tener un estimado de cuánto podría costar el otorgamiento de ésta, tanto como partida inicial como con el uso. - Quisiera además tener un estimado de los pasos a seguir ( cuanto tiempo) para iniciar actividades. - Asumiendo que exista la voluntad me gustaría reunirme con la señora Lorenza Baz que según mi entender es la responsable de en CIE para Ticketmaster México.
En esta reunión buscaría tener mayor conocimiento del manejo del negocio ( la operación día a día) y sus puntos críticos "botones de rentabilidad/ sensibilidad". - Como otro tema me gustaría tener mayor conocimiento del Grupo CIE de méxico y de sus ejecutivos. En ese orden de ideas me gustaría conocer, brevemente para no quitarles mucho tiempo, a los Señores: George González, Rodrigo González y de ser posible al Uc.
Alejandro Soberon. - Finalmente me gustaría platicar contigo un ratito sobre nuestro negocio del auditorio en Bogotá, si es que nos queda algo de tiempo. -Negrillas no son del texto- Jueves 12 de Mayo: Regresar a Colombia en el vuelo de la mañana. Por supuesto si resulta algo que amerite prolongar el viaje, me quedaría lo necesario".
Para el Tribunal el viaje se efectuó con el propósito, como se expresa de manera bien clara, de obtener la franquicia de Ticketmaster, y "platicar un ratito sobre nuestro negocio del auditorio en Bogotá, si es que nos queda algo de tiempo"; que parece que no quedó, pues no hay prueba sobre que el tema se hubiese tratado en ese viaje.
6. CONGRUENCIA DE LA SENTENCIA Como lo impone nuestro estatuto procesal, la sentencia debe estar en consonancia con los hechos, las pretensiones y las excepciones probadas y alegadas si así se exige, lo cual excluye las providencias extra o ultra petita al imponer el artículo 305 del C. de P.C., en su inciso 2 que "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta".
Centro de Arbitraje)' Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 19 1 1 1 1 1 1 1 1 i 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 i 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A. Así, pues, la demanda y su contestación, que comprenden la acción y la contradicción, sometidas a consideración de la jurisdicción, imponen el marco en el cual el fallador ha de realizar su examen sobre las materias propuestas y las excepciones a las mismas; no pudiendo, en consecuencia decidir sobre las no contempladas en dicho marco, así estén formuladas y sustentadas en oportunidades procesales distintas a las señaladas.
Concordante con lo expuesto, y en atención a lo dispuesto en la precitada norma, el Tribunal no efectuará pronunciamiento alguno respecto de la posible prórroga de la relación contractual materia de este proceso, por haber sido tratada y sustentada por la parte actora en su alegato de conclusión.
7. LA EXCEPCIÓN PROPUESTA Bajo el epígrafe de "Excepciones, Medios de Defensa y Fundamentos de Derecho", que abarca diferentes materias, a falta de una calificación expresa, a juicio del Tribunal, la excepción invocada es la de "contrato no cumplido", al expresar la parte convocada en la contestación de la demanda: "No habiendo cumplido el contratista sus obligaciones, mal puede demandar el cumplimiento de las del contratante, máxime cuando el pago de la contraprestación estaba supeditada al éxito de la gestión encomendada".
Su formulación, no permite, de manera técnica, ser calificada como excepción, por cuanto la pretensión de condenar a la parte convocada a la cancelación de unos gastos no se sustenta en el cumplimiento del contrato, lo pretendido no es la comisión de éxito pactada, sino el reintegro de unas sumas que se califican como gastos efectuados en la ejecución del contrato, a cuya prosperidad no se accede por ausencia de prueba sobre la existencia de la obligación, como lo exige el artículo 1757 del Código Civil.
La excepción no prospera.
8. EL PRINCIPIO DE LA BUENA FÉ El ordenamiento jurídico se ha robustecido con la fecunda presencia de la buena fe como pilar fundamental de las diversas relaciones que surgen entre los individuos que hacen parte de una sociedad, al colocar los valores de lealtad y confianza como los factores que al estar presentes facilitan su normal desarrollo y el logro de los efectos queridos o pretendidos por sus protagonistas.
Para imponer mayor seguridad en las manifestaciones de voluntad en la esfera contractual, se ha incorporado este principio al derecho escrito como sucedió en nuestra legislación al expedirse el Código de Comercio en 1971; aporte de especial significación en atención a la consensualidad como criterio rector en las relaciones contractuales que impone el artículo 824 ibídem.
En efecto, en los artículos 863 y 871 se dispone que tanto en la etapa preliminar, celebración y ejecución de los contratos, las partes deberán obrar de buena fe y que, además, se obligan no sólo a lo pactado, sino a todo lo que según la ley, la costumbre y la equidad natural, corresponda a la naturaleza de las relaciones contractuales a analizar o a juzgar.
Centro de ArbitraJe y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo -Pág. 20 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 E 1 Tnbunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs Reforestación y Parques S A Pero, desde luego, tal innovación quedó formulada para regir en la órbita de las relaciones contractuales privadas; por ello, adquiere gran relevancia el postulado de la buena fe que se consagra en la Carta Fundamental de 1991, al disponer en su artículo 83: "Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas, deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones, que aquellos adelanten ante éstas".
Al respecto la justicia arbitral también se ha pronunciado y ha dicho, entre otros: "Así, pues, el principio de la buena fe se constitucionaliza, y deja de ser un valor propio de las relaciones contractuales, para adquirir entidad superior como principio rector de toda relación humana, cualquiera sea su manifestación o el cauce a través del cual se instrumente su presencia; adquiriendo, en consecuencia, ésta incorporación a la Norma de normas una mayor cobertura 1" La doctrina más autorizada con acierto también ha precisado: "Otra cosa distinta es el principio general de buena fe.
Aquí la buena fe no es ya un puro elemento de un supuesto de hecho normativo, sino que engendra una norma jurídica completa, que, además, se eleva a la categoría o al rango de un principio general del derecho: todas las personas, todos los miembros de una comunidad jurídica deben comportarse de buena fe en sus recíprocas relaciones. Lo que significa varias cosas: que deben adoptar un comportamiento leal en toda la fase previa a la constitución de tales relaciones (diligencia in contraendo); y que deben también comportarse lealmente en el desenvolvimiento de las relaciones jurídicas ya constituidas entre ellos.
Este deber de comportarse según buena fe se proyecta a su vez en. las dos direcciones en que se diversifican todas las relaciones jurídicas: derechos y deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; las obligaciones tienen que cumplirse de buena fe"2 Claro, en la correspondencia recíproca en las relaciones contractuales, vale decir, entre el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones se impone proceder de buena fe; por tanto, la conducta adoptada debe responder a tal postulado, para que tanto en el inicio, como en su desarrollo y finalización, las relaciones estén precedidas de lealtad.
Trasladando estos criterios a la relación contractual bajo examen en este proceso, esa reciprocidad no está dada, pues las obligaciones que se exigen, como se ha visto, carecen del soporte necesario para imponer su cumplimiento, y el derecho que se invoca para obtener reparación de un daño, carece, de igual manera, de 1 Laudo del 30 de agosto de 2006 de Ipsos Latin America Vs. Plinio Vega Uyaban, árbitros Jorge Luis Chalela Mantilla, Luis Hernando Gallo Medina y Delio Gómez Leyva. 2 Díez- P1cazo Luis, en prólogo a la traducción al español de la obra de Franz Wieacker, El Principio General de la Buena Fe, Ed. Civitas, 1982, Pag. 12.
Centro de Arbitra.Je y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo - Pág. 21 E 1 1 1 1 1 & 1 1 1 i 1 1 1 •.. • 1 1 1 1 T nbunal de Arbitramento Albatross Ltda Vs. Reforestación y Parques S.A soporte, dado que, como quedó demostrado, no existió ruptura unilateral de la relación contractual. 9. COSTAS El Tribunal, con fundamento en lo previsto por el artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C. proferirá condena en costas.
En consideración a que las pretensiones de la demanda no han prosperado, habrá de condenar a la parte convocante al pago total de éstas, incluidas las agencias en derecho, las cuales se liquidan así: 50% de honorarios de los 3 Árbitros $ 13.057.500 50% IVA de los 3 árbitros (16%) $ 2.089.200 50% de honorarios de la Secretaria $ 2.176.250 50% IVA de la Secretaria (16%) $ 348.200 50% de oastos de Administración de la Cámara de Comercio $1.278.900 50% IVA de la Ca. de Co.
(16%) $ 204.624 50% Protocolización, reoistro y qastos $ 3.000.000 50% de gastos del perito $500.000 50% de honorarios del perito $2.000.000 Subtotal $ 24.654.674 El Tribunal fija las agencias en derecho en una suma igual al estipendio de un árbitro, esto es $8705.000. En consecuencia el valor total de las costas a cargo de la parte convocante y a favor de la convocada asciende a la suma de $33'359.674, la cual deberá pagarse a la ejecutoria de esta providencia. C. PARTE RESOLUTIVA Como consecuencia de las anteriores consideraciones, el Tribunal de Arbitramento constituido para decidir en derecho las diferencias surgidas entre Albatross Ltda., por una parte y Reforestación y Parques S.A., por la otra, de que da cuenta este proceso, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que entre Albatross Ltda. y Reforestación y Parques S.A. se celebró y perfeccionó la "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio - Proyecto Auditorio Salitre Mágico" el 16 de diciembre de 2004.
SEGUNDO: Denegar fas demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. Centro de ArbitraJe y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo - Pág 22 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 Tribunal de Arbitramento Albatross Ltda. Vs. Reforestación y Parques S.A TERCERO: Desestimar, por las razones indicadas en la parte motiva, la excepción propuesta por la parte convocada.
CUARTO: Condenar en costas a la parte convocante. Por tanto, Albatross Ltda. deberá pagar a Reforestación y Parques S.A.. a la ejecutoria de este laudo, la suma de TREINTA Y TRES MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS moneda corriente, ($33'359.674) según liquidación efectuada en la parte motiva.
QUINTO. - Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la convocada, deberá llevar la constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (Art. 115, num. 2° C. de P. C.).
SEXTO: Ordenar el envío por Secretaría de copia de esta providencia al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá SEPTIMO: Ordenar la protocolización del expediente en una Notaría del Círculo de Bogotá
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman FLORENCIA LOZANO REVEIZ Presidenta DELIO GÓMEZ LEYVA Árbitro AURELIO TOBÓN MEJÍA Árbitro LAURA BARRIOS MORALES Secretaria Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá -Laudo -Pág. 23 La suscrita Secretaria del Tribunal de Arbitramento convocado ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre ALBA TROSS LTDA., de una parte, y REFORESTACION Y PARUES S.A., de la otra, derivadas de la "Propuesta de Asesoría Financiera - Oferta Mercantil de Servicio.
Proyecto Auditorio Salitre Mágico", de conformidad con lo ordenado por el Tribunal en el Laudo Arbitral de la fecha, certifica que las copias del mismo que expide en 23 folios son auténticas. Secretaria Tribunal de Arbitramento 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1