Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 Vs. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU - Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 2 Tabla de contenido PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES I.- Partes y representantes II.- El contrato origen de las controversias III.- El pacto arbitral. IV.- El trámite del proceso: V.- Término de duración del proceso. VI.- La controversia A.- Pretensiones B.- Hechos de la demanda reformada: C.- Contestación de demanda y excepciones: D.- Los alegatos de las partes SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
I.- Preliminar: el problema jurídico principal II.- El contrato de interventoría A.- El Contrato y sus modificaciones B.- La naturaleza del contrato suscrito C.- Las características de los contratos de interventoría. D.- Los riesgos en el contrato de interventoría pactado E.- La buena fe y los actos propios III.- Análisis de los aspectos materia de controversia.
A.- El reconocimiento y pago del valor final correspondiente al 3% del precio del contrato. B.- El reconocimiento de costos adicionales que se ven reflejados en el acta de arreglo directo suscrita el 19 de abril de 2012. C.- La liquidación judicial Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 3 D. La condena: E.- Costas y agencias en derecho F.- La sanción por juramento estimatorio TERCERA PARTE: RESOLUCIONES Y CONDENAS Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 4 Laudo Arbitral Bogotá, Julio 12 de 2018 El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 integrado por PARSON BRINCKERHOFF COLOMBIA S.A.S. antes DESSAU CEI S.A.S. (antes COMPAÑIA DE ESTUDIOS E INTERVENTORIAS S.A) e INTERVENTORÍAS y DISEÑOS S.A. antes INTERVENTORIAS Y DISEÑOS LTDA, como convocante y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU - como convocada, después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo Arbitral con el cual decide el conflicto planteado en la demanda arbitral y en su contestación. PRIMERA PARTE:
ANTECEDENTES I.- Partes y representantes a.- Parte convocante: 1.- La parte convocante es el CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 integrado por PARSON BRINCKERHOFF COLOMBIA S.A.S. antes DESSAU CEI S.A.S. (antes COMPAÑIA DE ESTUDIOS E INTERVENTORIAS S.A) e INTERVENTORÍAS y DISEÑOS S.A. antes INTERVENTORIAS Y DISEÑOS LTDA. El consorcio demandante está representado en este trámite por el doctor David Alejandro Sánchez Pineda.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 5 b.- Parte convocada La parte convocada es el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU-, establecimiento público descentralizado del orden Distrital, con personería jurídica y autonomía administrativa.
Está representado por Yaneth Rocío Mantilla Barón. El INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU está representado por el doctor Marco Andrés Mendoza Barbosa. II.- El contrato origen de las controversias De conformidad con la demanda, el contrato que da origen a las controversias es el No. 173-2007, celebrado entre el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y el Consorcio Interventorías Troncales 2007, para la “Interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la carrera 10 (avenida Fernando Mazuera al Sistema Transmilenio en el Tramo I comprendido entre Calle 31 Sur t calle 30 A sur y la calle 31 sur entre carrera 10 y carrera 5.
Incluye patio y portal y sus vías perimetrales en Bogotá S.C. Grupo I de la licitación pública IDU - LP-022-2007)”, contrato que obra a folios 3 a 33 del cuaderno de pruebas No. 1. III.- El pacto arbitral. La cláusula compromisoria que dio lugar al proceso está contenida en la cláusula 21.3 del mencionado Contrato de Interventoría No. 173 de 2007 (folio No. 25 del cuaderno de pruebas No. 1), que a continuación se transcribe: “21.3.
Arbitramento Las divergencias que surjan con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, terminación y liquidación del Contrato, se solucionarán a través de un Tribunal de Arbitramento integrado para el efecto por 3 árbitros, designados de común acuerdo. En caso de no haber acuerdo en la selección de árbitros, la designación se hará por medio de sorteo en presencia del director del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de 10 personas, integrada por cinco propuestos por cada parte.
El procedimiento será el que la ley establezca para estos efectos y el Domicilio será la Ciudad de Bogotá. El laudo arbitral será definitivo y vinculante para las partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere…” Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 6 IV.- El trámite del proceso: 1.- La demanda1 fue presentada el 5 de septiembre de 2014, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera y le correspondió por reparto al Magistrado Henry Aldemar Barreto Mogollón, expediente 25000233600020140132600. 2.- Mediante auto del 29 de septiembre de 2014, el Magistrado Ponente admitió la demanda, ordenó su notificación personal al IDU, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos establecidos por el artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 612 del Código General del Proceso, y dispuso correr traslado por el término de 30 días. 3.- En cumplimiento a la anterior decisión, se surtieron las notificaciones a la demandada y demás intervinientes. 4.- El 13 de marzo de 2015 el IDU presentó escrito de contestación a la demanda2, en el que propuso excepciones de mérito, aportó y solicitó pruebas.
En escritos separados formuló las excepciones previas de “falta de jurisdicción y competencia” y compromiso y cláusula compromisoria”3. Las excepciones previas se fundaron en la existencia de cláusula compromisoria en el contrato de interventoría No. 173-2007 celebrado entre el IDU y el CONSORCIO INTERVENTORIAS TRONCALES 2007 (numeral 21.3. de la cláusula 21 sobre solución de controversias).
En ejercicio del llamamiento en garantía solicitó la vinculación al proceso de CONSTRUCTORA SAN DIEGO S.A. hoy CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A.S. y AXXA COLPATRIA SEGUROS S.A. 5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 29 de agosto de 2016, declaró la “falta de jurisdicción para conocer de la controversia suscitada entre las partes, con ocasión del Contrato 173 de 2007 suscrito entre Consorcio 1Folios 11 a 53 del cuaderno principal No. 1 2Folios 99 a 124 del cuaderno principal No. 1 3Folios 2 al 7 del cuaderno de excepciones previas Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 7 Interventorías Troncales 2007 y el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU” y ordenó “remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación” para que se adelantara el correspondiente trámite.
En la parte resolutiva del citado auto se fijó el término de 20 días, contados a partir de la ejecutoria de dicha providencia, para que las partes adelantaran los trámites correspondientes para la conformación del Tribunal de Arbitramento, so pena de que se entienda su desistimiento” y dispuso que “de conformidad con el artículo 138 del Código General del Proceso”, lo actuado en esa jurisdicción conservaría validez.
En la parte motiva de la citada providencia, sobre el efecto de la declaratoria de falta de jurisdicción, se señaló: “De conformidad con el artículo 138 del Código General del Proceso, lo actuado dentro del presente proceso conserva su validez y para todos los efectos de caducidad y prescripción, se tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda ante esta Jurisdicción, esto es,5 de septiembre de 2014 de conformidad con el artículo 168 del CPACA” 6.- El expediente fue enviado al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 8 de septiembre de 2016.
El 22 de septiembre de 2016 la demandante acreditó el pago de los gastos para dar inicio al trámite arbitral. 7.- El 15 de marzo de 2017 se realizó audiencia de designación de árbitros en la cual las partes designaron como árbitros principales a los doctores GABRIEL DE VEGA PINZÓN, WILLIAM BARRERA MUÑOZ y DOLLY PEDRAZA DE ARENAS, quienes aceptaron el encargo. 8.- El 18 de mayo de 2017, el Centro de Arbitraje y Conciliación envió a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado comunicación sobre la iniciación del trámite arbitral, en atención a lo establecido por el artículo 12 de la ley 1563 de 2012. 9.- Mediante auto del 30 de mayo de 2017 se declaró instalado el Tribunal.
En esta audiencia, el Tribunal designó como secretaria a la doctora ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO, quien aceptó la designación y realizó una revelación que fue puesta en conocimiento de los apoderados de las partes. 10.- En el auto del 30 de mayo de 2017, el Tribunal también ordenó a la parte convocante “adecuar la presente demanda a la jurisdicción arbitral” para lo cual Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 concedió el término de 5 días.
En particular se solicitó dar cumplimiento al numeral 7 del artículo 82 del CGP. 11.- El día 6 de junio de 2017, la apoderada de la convocante presentó memorial con el objeto de dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal de Arbitramento mediante auto del 30 de mayo de 2017. 12.- Mediante auto del 20 de junio de 2017, el Tribunal dispuso dar cumplimiento a lo establecido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 29 de agosto de 2016 y en consecuencia ordenó dar continuación al proceso iniciado ante dicha jurisdicción y remitido por competencia a la jurisdicción arbitral; admitió la reforma a la demanda presentada por el CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 y corrió traslado de la misma al Convocado en atención a lo dispuesto por el artículo 93 del C.G.P. 13.- Mediante auto del 23 de agosto de 2017 el Tribunal declaró extemporánea la presentación del escrito de contestación a la reforma a la demanda; admitió el llamamiento en garantía formulado por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO frente a la sociedad CONSTRUCTORA SAN DIEGO S.A., hoy CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A.S. en el escrito de contestación de demanda inicial y solicitó a esa sociedad manifestar sí adhería o no al pacto arbitral. 14.- Notificada la CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A.S. del auto anterior, en el término previsto, manifestó su no adhesión al pacto arbitral, razón por la cual mediante auto del 11 de octubre de 2017, se declaró sin efecto el llamamiento en garantía propuesto por el IDU frente a CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A.S. y en consecuencia se rechazó el llamamiento en garantía formulado por el IDU frente a AXXA COLPATRIA SEGUROS S.A, que dependía de la vinculación de la CONSTRUCTORA SAN DIEGO MILENIO S.A.S. en la medida que la compañía de seguros fue citada como garante de ésta. 15.- Mediante la misma providencia se ordenó correr traslado de las excepciones propuestas por el IDU en el escrito de contestación de demanda que obra a folios 95 a 124 del cuaderno principal No. 1 (presentada ante la jurisdicción contenciosa) y se citó a audiencia de conciliación. 16.- El día 23 de octubre se recibió memorial suscrito por el apoderado de la convocante en el que se pronunció sobre las excepciones y solicitó pruebas adicionales.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 9 17.- El 6 de diciembre de 2017 se llevó a cabo audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida y en consecuencia procedió a fijar los honorarios y gastos del Tribunal.
La parte convocante, en la oportunidad legal, canceló las sumas decretadas por concepto de honorarios y gastos del Tribunal a su cargo y a cargo de la convocada. 18.- El día 18 de enero de 2018 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente y decretó las pruebas del proceso. 19.- En el proceso fueron decretadas, practicadas e incorporadas las siguientes pruebas: 19.1.- Documentales: Como pruebas documentales aportadas por las partes se incorporaron al proceso las siguientes: a.- Los documentos aportados con la demanda inicial (cuaderno de pruebas No. 1) b.- Los documentos aportados con la contestación de demanda (cuaderno de pruebas No. 2) c.- Los aportados por la convocante al readecuar la demanda ante el Tribunal Arbitral (cuaderno de pruebas No. 3) d.- Los aportados por la convocante en el traslado de las excepciones de mérito (cuaderno de pruebas No. 3) 19.2.- Documentales oficios: Por solicitud de la parte convocante, el IDU aportó la documental solicitada (cuaderno de Pruebas No. 3) 19.3.- Interrogatorio de parte Por solicitud de la convocada, se practicó el interrogatorio de parte de la representante legal del Consorcio, señora Luz Marina Ortega (audiencia del 29 de enero de 2018) Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 10 19.4.- Testimonios: Por solicitud de la convocante se decretaron y practicaron los testimonios de Gloria Inés Cardona Botero, Joaquín Eduardo Perez Aldana, Natalia Ariza Arango (audiencia del 6 de marzo de 2018).
Toda vez que la convocante también solicitó el testimonio de la señora Luz Marina Ortega, quien fungía como representante legal del Consorcio, en la diligencia del 29 de enero de 2018 se practicó el interrogatorio de parte y el testimonio de la misma persona. 19.5.- Dictamen pericial Por solicitud de la convocante se practicó un dictamen pericial contable y financiero por parte de la firma JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA. El señor Eduardo Jiménez Ramírez, representante legal de la firma auditora, tomó posesión el día 29 de enero de 2018.
El dictamen fue presentado el 2 de abril de 2018, del mismo se corrió traslado a las partes. La convocante solicitó su aclaración y complementación la cual fue ordenada por el Tribunal y rendida el 26 de abril de 2018. 20.- Mediante auto del 30 de mayo de 2018 se declaró concluida la etapa probatoria y se señaló fecha para audiencia de alegatos para el día 12 de junio de 2018. 21.- El día 12 de junio de 2018, los apoderados de las partes presentaron sus alegatos en forma oral.
También presentaron escrito contentivo de sus alegaciones, los cuales obran a folios 8 a 35 (parte convocante) y 36 a 50 (parte convocada), del Cuaderno Principal No. 2. En la misma fecha, el señor Agente del Ministerio Público rindió su concepto (folios 51 a 60 del cuaderno principal No. 2) V.- Término de duración del proceso. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 el proceso tiene una duración de 6 meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, al cual se adiciona el tiempo en el que el proceso haya estado suspendido.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 11 El proceso fue objeto de suspensión por el término de 28 días calendario, esto es entre el 13 de junio de 2018 y el 11 de junio de 2018 El término del proceso inició el 18 de enero de 2018, fecha en la que se realizó la primera audiencia de trámite.
Los 6 meses establecidos por el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, vencerían inicialmente el 18 de julio de 2018, a los cuales se adicionan los 28 días de suspensión, por lo que el término del proceso se extiende hasta el 15 de agosto de 2018. Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro de la oportunidad consagrada en la ley.
VI.- La controversia A.- Pretensiones La reforma a la demanda (readecuación de demanda), contiene las siguientes: “4.1. Pretensiones Principales PRIMERA.- Que se ordene la liquidación del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, de acuerdo con el artículo 20 del mismo. SEGUNDA.- Que se declare que el IDU le debe al Consorcio Interventorías Troncales 2007, la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
TERCERA.- Que como consecuencia de la segunda pretensión declarativa, se ordene al IDU a pagar al Consorcio Interventorías Troncales 2007 la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($297.416.560), correspondiente a la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
CUARTA.- Que se declare que el IDU le debe al Consorcio Interventorías Troncales 2007 costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 12 QUINTA.- Que como consecuencia de la cuarta pretensión declarativa, se condene al IDU a pagarle al Consorcio Interventorías Troncales 2007, la suma de CIENTO TREINTA DOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA PESOS M/CTE ($132.417.190), derivado del acuerdo directo suscrito entre las partes el 19 de abril de 2012.
SEXTA.- Que todas las sumas ordenadas al IDU a pagar al Consorcio Interventorías Troncales 2007 en el presente proceso arbitral sean indexadas desde el momento en que se causaron hasta el instante en que finalmente se paguen y se les aplique el interés moratorio que en derecho corresponda. SÉPTIMA.- Que se condene al IDU al pago de las costas y agencias en derecho. 4.2.
Pretensiones Subsidiarias Primera Pretensión Subsidiaria.- Que se declare que el IDU se ha enriquecido injustificadamente como consecuencia del no pago al Consorcio Interventorías Troncales 2007 de la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, y el no pago de los costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
Segunda Pretensión Subsidiaria.- Que se declare que el IDU actuó con abuso del derecho y en contravía del principio de la buena fe y confianza legítima como consecuencia del no pago al Consorcio Interventorías Troncales 2007 de la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, y el no pago de los costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, habiendo suscrito acta de acuerdo directo el el 19 de abril de 2012 para el reconocimiento de la misma.” B.- Hechos de la demanda reformada: La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, obrante a folios 297 a 394 del Cuaderno Principal No. 1, que se resumen a continuación: 1.- Entre el IDU y el CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 se celebró el contrato de Interventoría No. 173 de 2007, el 28 de diciembre de 2007, el cual tuvo por objeto la realización de la interventoría técnica, administrativa, Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 13 legal, financiera, ambiental y social del contrato de obra celebrado para la adecuación de la carrera 10, Avenida Fernando Mazuera al Sistema Transmilenio en el Tramo 1, (calle 31 Sur y Calle 30 Sur y la Calle 31 Sur entre Carrera 10 y Carrera 5, incluido patio portal y sus vías perimetrales – Licitación Pública IDU-LP- DG-022-2007).
Este contrato fue objeto de 7 otrosíes en adición, prórroga y modificaciones contractuales. 2.- Señala que el contrato de interventoría no tenía etapa de mantenimiento y que ante los retrasos del contrato de obra manifestaron al IDU la necesidad de que “la nueva Interventoría para la Etapa de Mantenimiento atienda el recibo de las obras dado que el contratista no alcanzaría a entregarlas en la Etapa de Construcción”.
Estas manifestaciones fueron hechas al IDU por el interventor en las comunicaciones FIII-4558-11 del 01 de marzo de 2011 (Informe Semanal de Interventoría No. 141), FIII-4562-11 y radicado el 04 de marzo de 2011, FIII-4608- 11 del 10 de marzo de 2011, FIII-4621-11, radicada ente el IDU el 17 de marzo de 2011. 3.- Indica que, no obstante, el IDU solo prorrogó el contrato de obra en 15 días para la etapa de construcción (Prórroga No. 4 del contrato de Obra No. 134 de 2007) y que las obras y/o pendientes por terminar de construir se realizarían durante la Etapa de Mantenimiento del contrato.
La etapa de Construcción de la obra terminaría el 15 de abril de 2011. 4.- Afirma que “dado el perentorio vencimiento del contrato de Interventoría a 31 de marzo de 2011, según lo establecido en el Otrosí No. 3 Adición y Prórroga No. 3, y que el IDU de manera negligente y descuidada por ser una obligación exclusiva y propia de la entidad contratante, no había iniciado proceso de selección para la nueva Interventoría de la Etapa de Mantenimiento, las partes, en aras de no ver afectada la continuidad de la obra, contemplaron la posibilidad de incluir dentro del contrato de Interventoría la Etapa de Mantenimiento por 4 meses, mientras se adjudicaba a la nueva Interventoría para que continuara con esta etapa.
Hecho que se puede evidenciar mediante memorando No. 20113460074863 del 30 de marzo de 2011, que se menciona más adelante en este quinto hecho” Las solicitudes de adición y prorroga están contenidas en las comunicaciones FIII- 4660-11 radicado ante el IDU 28 de marzo de 2011, con una propuesta económica Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 14 de $543.373.637.
Esta propuesta incluía para los meses de abril y mayo de 2011, los valores de Interventoría para las Etapas de Construcción (pendientes) y Mantenimiento, pero para los meses de junio y julio únicamente estaba previsto y presupuestado los valores correspondientes a la Etapa de Mantenimiento y no de Construcción. Dice que esto fue así porque “las partes partieron de la base que el contratista de obra terminaría las obras inconclusas y/o pendientes dentro de la Etapa de Mantenimiento a más tardar en mayo de 2011, es decir el presupuesto nunca contempló valores para la vigilancia y seguimiento de las obras inconclusas del contratista después del 20 de mayo de 2011, fecha en la que se tenía previsto que el contratista entregaría las obras completas dentro de la Etapa de Mantenimiento” 5.-El 31 de marzo de 2011 las partes suscribieron el Contrato Adicional No. 4 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, en el cual se modificó el contrato en la cláusula 4, “alcance y desarrollo del contrato”, incluyéndose la Etapa de Mantenimiento por cuatro (4) meses dentro de la cual se ejecutaría igualmente el Recibo de las Obras. 6.- El 15 de abril de 2011, se dio por terminada la Etapa de Construcción de la Obra y en esa fecha el contratista de obra no había dado cumplimiento a la entrega total para la Etapa de Construcción. 7.- Desde la fecha prevista para la terminación de la Etapa de Construcción e inicio de la de Mantenimiento, la Interventoría tuvo que realizar actividades que excedían los valores pactados en el Contrato Adicional No. 4.
Afirma que no se puede entender que con la suscripción del Contrato Adicional No. 4, para la Etapa de Mantenimiento se incluían actividades de seguimiento y control para después del 20 de mayo de 2011, sobre actividades netamente de la Etapa de Construcción. En consecuencia, el convocante, mediante varias comunicaciones del año 2011, solicitó el reconocimiento de costos adicionales del personal de la Interventoría, para la Etapa de Recibo y Mantenimiento del contrato No. 173 de 2007. 8.- El día 19 de octubre de 2011, mediante comunicación FIII5243-11, la convocante inició solicitud de Acuerdo Directo por costos adicionales del personal, como un mecanismo establecido dentro del contrato No. 173 de 2007, toda vez Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 15 que había trascurrido casi tres (3) meses sin haber recibido respuesta por parte del IDU a las solicitudes de reconocimiento El día 19 de abril de 2012, se suscribió Acta de Acuerdo Directo del contrato de Interventoría No. 173 de 2007, por parte del IDU y la Interventoría en la cual se pactó “reconocer a favor del interventor y se ordenará el pago de la suma de $132.417.190 incluido IVA, y ajustes correspondientes por concepto de la totalidad de los costos acordados como adicionales por la mayor permanencia de la Interventoría por el seguimiento de los pendientes de obra posteriores al 20 de mayo de 2011”.
Se señala en la demanda que no obstante el anterior acuerdo, a la fecha de presentación de la demanda, el IDU no ha realizado el pago de las sumas acordadas en el mismo. Indica que la suma acordada, no correspondía a los costos reales en los cuales incurrió por lo que “frente a su desconocimiento, se hace justo que se pague por la totalidad de los costos realmente causados, puesto que inicialmente si se tuvo el ánimo conciliatorio por parte de la Interventoría pero finalmente esta tuvo que acudir ante estas judiciales para el reconocimiento que en derecho corresponde y que ya no merece animo conciliatorio alguno por haber burlado el pacto que hubo entre las partes” Afirma que continúan existiendo esos costos adicionales y que deben reconocerse para la etapa de liquidación del contrato.
Precisa que, conforme con la ley y la correspondiente cláusula del contrato y toda vez que el contrato no fue liquidado bilateral ni unilateralmente por la administración, es necesario realizar su liquidación judicial y pide se realice el reconocimiento del pago de la suma de $132.417.190, por mayor permanencia del contrato de Interventoría. Para la convocante, al momento de presentar la demanda ante lo contencioso administrativo, “la suma pretendida inicialmente para el reconocimiento de costos adicionales por mayor permanencia en la obra era de $337.123.844, pero que sin embargo en aras de hacer más expedito el presente proceso y del mejor ánimo conciliatorio, cambiamos el valor de nuestra pretensión no sobre la suma realmente ejecutada sino sobre el acta de acuerdo directo al que finalmente se concilió con el IDU, pero que luego desconoció este pago a mis representadas”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 16 9.- De otro lado indica que según la cláusula 10.2 del contrato hay lugar al pago del 3% restante del contrato cuando i) se han recibido las obras por parte de la interventoría; ii) Se han recibido las obras por parte de las empresas de servicios públicos; iii) se ha recibido, por parte del IDU el Informe final de interventoría; iv) se ha recibido, por parte del IDU, los planos record de la obra construida; y v) se ha recibido, por parte del IDU, los documentos de cierre social y ambiental.
Señala que “parte de esta retención sobre el valor total del contrato ya fue debidamente pagada a la interventoría por parte del IDU en diferentes adiciones realizadas de acuerdo con las estipulaciones y modificaciones que se acordaron en cada documento adicional, pero que a la fecha se adeuda la suma total de $297.416.560” Para la demandante, se han cumplido cada uno de los indicados requisitos para que se realice el pago del 3% de retención, así: a.- El recibo de las obras por parte de la interventoría, mediante la entrega del Acta Final No. 50 en la cual se informó al IDU el recibo de las obras “tanto las que se recibieron a satisfacción como las que no” La forma como fueron recibidas las obras fue objeto del Informe Final de Interventoría entregado al IDU el 10 de septiembre de 2013, en el que se recomendó hacer uso de las facultades contractuales frente al contratista de obra por el incumplimiento.
Luego de la finalización del contrato, el interventor no podía recibir las obras que quedaron pendientes por ser este un asunto de competencia del nuevo interventor y de la entidad contratante. b.- El recibo de las obras por parte de las empresas de servicios públicos. Al finalizar el contrato de Interventoría, el contratista de obra no presentó los precios unitarios, razón por la cual las empresas de servicios públicos no podían suscribir las actas de recibo de obra pues este era un requisito, en consecuencia, la convocante elaboró borradores de cada una de las actas con la información hasta el momento corroborada sin los precios unitarios requeridos y sin la firma por parte de estas empresas de servicios públicos.
En el Informe Final de Interventoría, entregado al IDU el 10 de septiembre de 2013, se dejó constancia del estado de esas entregas al momento de la finalización del contrato y se señaló que con posterioridad a la presentación de la Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 17 demanda 4 empresas de servicios públicos ya habían recibido las obras faltando únicamente la ETB.
Precisa que el hecho del recibo de las obras “no dependía del cumplimiento de la Interventoría sino única y exclusivamente del contratista vigilado, el IDU y las empresas de servicios públicos”. c.-La entrega del informe de la Interventoría, lo que según la demanda se hizo el 04 de septiembre de 2012, mediante comunicado FIII-5314-12.
Informa que el IDU realizó observaciones al informe y que el Contratista realizó los ajustes solicitados, mediante comunicación FIII-5335-13 del 10 de septiembre de 2013. Reitera que el incumplimiento por parte del contratista de obra no le permite a la entidad negar la aprobación del informe de interventoría. Afirma que el IDU, mediante oficio del 20 de noviembre de 2015 No. 20153462054411, dio “visto bueno al informe Final Técnico de interventoría”.
También que entregó la “memoria técnica” y que la misma fue aprobada por la interventoría mediante oficios 20153462174271 del 28 de diciembre de 2015, comunicación 134-062-2015 del 15 de mayo de 2015, oficios radicado 20153460721791 del 28 de 12 de mayo de 2015 y memorando interno 20152150345633 del 11 de noviembre de 2015. Hace referencia a que a la fecha de presentación de la demanda todavía estaban realizándose mesas de trabajo con el contratista de obra para conciliar precios unitarios y para la unificación de un único listado maestro de APUs definitivo, con el objeto de tener un balance económico final del contrato.
Según el demandante, la Interventoría entregó informe final S&SOMA dentro del Informe Final de Interventoría que dan cuenta del cierre social y ambiental en lo que alcanzó a verificar la interventoría al momento de la terminación del contrato. Señala que luego de radicada la demanda, se aprobó el informe final S&SOMA mediante oficio radicado No. 20163460416691 del 22 de junio de 2016.
También que la interventoría entregó de manera adecuada el informe final de Movilidad dentro del informe Final de Interventoría entregado al IDU el 10 de septiembre de 2013. Sobre este punto señala que el “IDU nos ha manifestado que no se ha suscrito por parte nuestra Acta de Verificación Técnica de la Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 18 Implementación de Señalización, y que en varias ocasiones le ratificamos a la Entidad que no podemos firmar dicha acta porque con corte a 31 de octubre de 2011 (terminación de nuestro contrato), el contratista no había instalado dichas señales, por tanto, no podemos dar fe de ocurrencias posteriores a la terminación de nuestro contrato de Interventoría”.
Afirma que “después de radicada la demanda ante lo contencioso administrativo, se aprobó el informe final de Movilidad según los comunicados FIII-5418-16 del 21 de septiembre de 2016, 134-007-2017 del 31 de enero de 2017 y SM-DCV- 174105-2016 del 26 de enero de 2017, dado que el contratista cumplió con las observaciones realizadas por la interventoría realizadas antes de la terminación de nuestro contrato” d.- Frente a los planos récord de la obra construida, señala que dentro del informe final de la interventoría que radicó en la entidad el 10 de septiembre de 2013, se le entregó al IDU la información completa y respectiva respecto de los Planos Récord.
Precisa que “dado que el contratista de obra no entregó de manera completa los planos récords y en su debida oportunidad, quedaron pendientes de revisar y firmar algunos planos” Finaliza señalando que “después de radicada la demanda ante lo contencioso administrativo, se aprobaron los Planos Récord de la obra construida, corroborándose mediante oficio radicado 20153461278511 del 21 de julio de 2015, de acuerdo con el Memorando del 17 de julio del mismo año” e.- En relación con los documentos de cierre social y ambiental, aduce que estos fueron entregados en el Informe Final de interventoría, el cual fue aprobado por el IDU, luego de radicada la demanda ante lo contencioso administrativo. 10.- Como últimos hechos relata que una vez cumplidos todos sus compromisos, el 18 de noviembre de 2013, enviaron Acta de Liquidación de la Interventoría en la que se ven reflejados como pendientes de pago la retención efectuada durante la Etapa de Construcción por el valor de $297.416.560 y el Acta de Acuerdo Directo por mayores costos de la Interventoría por la suma de $132.417. 190, por lo que afirma que “el saldo pendiente por facturar del contrato por la suma total estimada en $429.833.750 faltando incluir indexación e intereses moratorios”.
Indica que desde que se terminó el contrato de interventoría han realizado todas las actividades para lograr su liquidación, sin éxito. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 19 También señala que el contratista de obra aún no ha dado cumplimiento cabal a los requerimientos del IDU y que esa entidad continúa solicitando al Interventor que cumplan actividades de forma extemporánea al plazo contractual.
Finaliza señalando que “resulta procedente adelantar la liquidación de contrato No.173 de 2007 e incluir en la misma la suma que se adeuda al CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007, por un monto de cuatrocientos veintinueve millones ochocientos treinta y tres mil setecientos cincuenta pesos m/cte ($429.833.750) faltando indexación e intereses moratorios, derivados de la retención de garantía del 3% sobre el valor del contrato y de los costos adicionales reales en que incurrió la Interventoría por mayor permanencia en la obra, por lo tanto de no reconocerse dicha suma, el IDU estaría por ese monto incurriendo en un enriquecimiento sin justa causa, en perjuicio de los intereses patrimoniales de mi representada.” C.- Contestación de demanda y excepciones: La demanda readecuada ante el Tribunal Arbitral, que este panel calificó como reforma a la demanda, no fue contestada oportunamente por el IDU.
No obstante, toda vez que lo actuado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca conservaba plena validez, se tuvo como contestación la presentada inicialmente frente a esa jurisdicción y esas son las excepciones que tendrá en cuenta el Tribunal. La mencionada contestación obra a folios 99 a 128 del cuaderno principal No. 1, y en ella se señaló, en síntesis: 1.- Se opone a las pretensiones de la demanda así: a.- A la de liquidación del contrato porque señala que ésta no se pudo realizar por la falta de entrega de todos los productos por parte de la Interventoría. b.- A la del pago del 3% del valor restante del contrato porque considera que el “Interventor no ha cumplido con la entrega de todos los productos que habilitan y condicionan” dicho pago.
Afirma que el “3% no corresponde a una retención, sino a una contraprestación por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la cláusula 10”. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 20 c.-Frente a la solicitud de pago de gastos, derivados por la mayor permanencia en la interventoría, se opone afirmando que “para las actividades adicionales de seguimiento a la etapa de mantenimiento y recibo de la etapa de construcción se suscribieron el contrato adicional No. 4 y el contrato de adición y prorroga No. 5 en los cuales se estableció de común acuerdo entre las partes que por el valor pactado se remuneraban todos los costos correspondientes al seguimiento de la etapa de mantenimiento y recibo de la etapa de construcción para el contrato No. IDU- 134-2007, dentro del plazo convenido” En cuanto a la pretensión de pago del “Acta de Acuerdo Directo suscrita el 19 de abril de 2012” se opone en razón a que en dicha acta “se estableció que quien debe asumir los costos adicionales de interventoría es el contratista de obra, tal como se lee en el segundo acuerdo registrado en el acta mencionada…”.
Afirma que teniendo en cuenta que el Acta de Acuerdo Directo fue elaborada por la interventoría “esta es consciente que los recursos para pagar su pretensión no estarán a cargo del IDU, sino del Contratista de Obra”. 2.- Frente a las pretensiones subsidiarias no existe pronunciamiento en la medida que estas fueron adicionadas en la reforma a la demanda presentada ante el Tribunal. 3.- En relación con los hechos acepta unos, niega otros y realiza aclaraciones.
En general señala que, si bien existió un incumplimiento por parte del Contratista de obra, el Interventor, acá demandante, no cumplió con la entrega de todos los documentos del contrato circunstancia que impedía el reconocimiento del 3% de retención pagadero, previa verificación del cumplimiento total. Precisa que no existe obligación de pago de gastos adicionales, ni del acta de acuerdo, que debía ser pagada por el Contratista de obra. 4.- Propone como excepciones: - Incumplimiento del contrato 173 de 2007 por parte del Consorcio Interventorías Troncales 2007- Pendientes de productos a la fecha. - Improcedencia del pago por parte del IDU del acta de acuerdo directo del 19/04/2012 y gastos adicionales después del 20/05/2011- teoría de los actos propios.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 21 D.- Los alegatos de las partes 1.- Alegato de la parte convocante: El apoderado de la parte convocante en su alegato reitera los hechos indicados en su demanda y afirma ue los mismos se encuentran probados mediante la prueba practicada en el proceso, en particular los testimonios recepcionados.
Precisa que está totalmente demostrado que los requisitos de los cuales pendía el pago del 3 % se cumplieron en su integridad; que la Entidad, a la fecha, no ha pagado a la Convocante, por dicho concepto la suma de $297.416.560 pesos, más los intereses generados. Para el convocante, las condiciones de las cuales pendía el pago de la retención se materializaron en su integridad, pese a que algunas de ellas “acaecieron con posterioridad al vencimiento del plazo de ejecución del contrato e incluso con posterioridad al término de liquidación bilateral, unilateral e incluso judicial, si éste no se hubiera interrumpido con la presentación de la demanda”.
Indica que quedó demostrado que entre el IDU y la Convocante se suscribió, el 19 de abril de 2012, el Contrato de Transacción contentivo del Acta de Arreglo Directo y que el IDU se negó a efectuar el pago que se derivaba del mencionado acuerdo, pese a que tuvo oportunidad de obtener los recursos de las actuales mensuales que pagó al contratista de obra.
Que el IDU, mediante “el oficio 20123460023281 ratificó la propuesta de reconocimiento de $132.417.190 y solicitó “ratificación para iniciar el proceso de traslado de costos al Contratista”. En relación con los argumentos expuestos por el IDU, señala que “el Acta No. 47 no tuvo lugar el 31 de octubre de 2011, sino con posterioridad al 31 de mayo de 2012.
En consecuencia, la renuncia a la reclamación en él incluida debe interpretarse como una ratificación de lo acordado en el contrato de transacción contentivo del Acta de Arreglo Directo del 19 de abril de 2012, en virtud del cual “el Consorcio Interventorías Troncales 2007 renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior, judicial o extrajudicial tendiente a reclamar valores diferentes por estos mismos conceptos, salvo que el Instituto por cualquier causa no proceda con el pago de los valores acordados (…)”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 22 2.- Alegato IDU: El IDU en sus alegatos ratifica la postura señalada en la contestación inicial frente a las pretensiones: a.- En relación con la pretensión relacionada con liquidación del Contrato Interventoría No. 173 de 2007, manifiesta que “no obstante la deficiente calidad de los productos entregados hasta junio de 2014 por la Interventoría, el IDU gestionó, concibió, elaboró y remitió oportunamente la versión preliminar del “Acta de Recibo Final y Liquidación del Contrato de Interventoría IDU 173 de 2007”, según consta en oficio 20143460519541 mediante el cual remite proyecto de Acta de recibo final y Liquidación el 17 de junio de 2014, donde se dejó constancia de los pendientes a esa fecha de la Interventoría en lo referido a la entrega total y cabal de los productos a que se obligó con la suscripción del Contrato IDU 173 de 2007” b.- Frente a la pretenión de pago del 3% y resalta que “durante el proceso de liquidación que adelantó la Entidad, no fue procedente esta pretensión, según lo establecido en el contrato de Interventoría No. IDU-173-2007 (CLAUSULA
10. FORMA DE PAGO, numeral 10.2, numeral 2) “…El tres (3%) restante, una vez se efectúe el recibo de las obras tanto por parte de la interventoría como de las empresas de servicios públicos e igualmente se hayan recibido, por parte del IDU, el informe final de obra, los planos record de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental.
Es responsabilidad del interventor velar por el cabal cumplimiento del resultado final del objeto del contrato, a cambio de la contraprestación establecida en el presente proceso…”, lo cual fue requerido mediante comunicados IDU 20143460133521 del 21 de febrero de 2014, IDU 20143460519541 del 17 de junio de 2014” Afirma que “solamente hasta el día 20 de abril de 2017, se terminó de cumplir con las obligaciones post contractuales pagadas y para ello vale aclarar que el 3% a que hace referencia la pretensión no corresponde a una retención, sino a la contraprestación por el cumplimiento de obligaciones establecidas y fue pactado en la Cláusula
10. FORMA DE PAGO, numeral 10.2. ítem 2.” c.- En relación con la pretensión de los costos adicionales por actividades ejecutadas por la interventoría, manifiesta que: - Interventoría no ha demostrado cabalmente la utilización de los recursos que presuntamente utilizó en dichas actividades. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 23 - La ejecución de las presuntas actividades adicionales que pretende la Interventoría le sean reconocidas y los recursos que supuestamente ésta utilizó, no fueron aprobados previamente por la Entidad, es decir esta presunta ejecución fue asumida unilateralmente por la Interventoría. Ni en el archivo del Contrato, ni en los documentos que aporta la Interventoría, se encuentran las autorizaciones previas debidamente suscritas por el IDU para la realización de actividades adicionales. - Según la demandada, para las actividades adicionales de seguimiento las partes suscribieron la adición y prórroga No. 5 en la cual se estableció de común acuerdo entre las partes que por el valor pactado se remuneraban todos los costos correspondientes al seguimiento de la etapa de mantenimiento y recibo de la etapa de construcción para el contrato No. IDU-134-2007, dentro del plazo convenido. - Para el IDU, según lo manifestado en el Acta de Acuerdo Directo 19 de abril de 2012, los recursos para pagar su pretensión no estarían a cargo de esa entidad sino a cargo del Contratista de Obra IDU-134-2007. d.- Se opone a la pretensión de condena en costas. e.- Frente a las pretensiones subsidiarias afirma que “ÉSTA ES UNA PRETENSION PROPIA DE UNA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, además, tal y como se indicó y se reitera que el pago del 3% del valor total de contrato, a que hace referencia la pretensión no corresponde a una retención, sino a la contraprestación por el cumplimiento de obligaciones establecidas y las partes acordaron en la CLÁUSULA 10” Finaliza señalando que “en aras de reconocer cualquier pretensión relativa a mayor prestación del servicio de interventoría, tal y como lo ha señalado el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación, y por ende, como norma de derecho, debemos recordar que el contrato estatal es eminentemente solemne y, por lo tanto, cualquier prestación de servicio debería estar elevada a escrito, ello en virtud a lo disúesto en el artíuclo 39 de la ley 80 de 1993, sobre el particular el H. Consejo de Estado, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, en Radicación número: 73001-23-31-000-2000-03075-01(24897), Actor: MANUEL RICARDO PEREZ POSADA (…) Con fundamento en el citado antecedente jurisprudencial, concluye que “la ejecución sin respaldo contractual es eminentemente ilegal y, en consecuencia, su Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 24 no suscripción afecta el órden público, ello sumado a la aceptación del Representante Legal al indicar que ejecutó obligaciones del contrato sin tal respaldo implicaría, por el contrario, entender que ejecutó obligaciones poscontractuales frente a las cuales se encuentra debidamente soportado” Concluye que “las pretensiones no tienen vocación de prosperidad puesto que, tal y como se indicó en la respuesta de los hechos y se encuentra probado a lo largo del plenario, existió una connivencia del interventor en ejecutar prestaciones, que valga resaltar son propias de su responsabilidad post contractual, sin las apropiaciones presupuestales y las debidas solemnidades del contrato estatal” F.- Concepto del Ministerio Publico.
El señor Procurador Judicial II 137 Administrativo, en su concepto señala que “debe declararse la prosperidad parcial de las pretensiones”, “disponiendo la liquidación del contrato 173 de 2007, el pago del 3% pendiente del valor del contrato sin indexación ni intereses, y negar las demás pretensiones” a.- En relación con la liquidación del contrato teniendo en cuenta que la misma fue intentada por las partes y que es un asunto que está incluido en el pacto arbitral, encuentra procedente realizar la mencionada liquidación. b.- Frente al pago del 3% del valor del contrato, precisa que a partir de las “estipulaciones contractuales” se puede afirmar que “estamos frente a un contrato de interventoría a precio global, sujeto al avance del contrato de obra, donde el interventor asumió y aceptó riesgos de resultado del contrato de obra; por ende para cada pago, incluido el final, debía garantizarse el cumplimiento del avance de las obras de acuerdo al cronograma de metas, y específicamente para el último pago debía garantizarse el cumplimiento del resultado final del objeto del contrato, so pena de no recibirse la contraprestación establecida en el contrato” Señala que “de acuerdo a lo probado en el proceso, como para el momento de la suscripción del acta de terminación del contrato (31 de octubre de 2011), e incluso para la presentación de la demanda, se hallaba pendiente el recibo de obras, así como algunos de los documentos señalados en el numeral 2 de la cláusula 10.2 (recibo de obras por parte de las empresas de servicios públicos, informe final de interventoría, planos record de las obra construida y documentos de cierre social y ambiental), es claro que en principio no resulta procedente esta pretensión por haber sido un riesgo asumido por el interventor”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 25 No obstante, finaliza indicando que “como a lo largo del proceso se acreditó que ya se cumplieron todas las exigencias para efectuar el pago, y se trata de trata una contraprestación que le corresponde al contratista por la ejecución del contrato, se estima pertinente que de todas formas, y a fin de no incurrir en una denegación de justicia ni un eventual enriquecimiento sin causa, se ordene el citado pago del 3%, pero sin sanción alguna por intereses ni indexación, como quiera que no existió incumplimiento del contratante” c.- Frente al valor correspondiente a la mayor permanencia en obra desde el 20 de mayo al 31 de octubre de 2011, por concepto de actividades de seguimiento y control de la etapa de construcción, en concepto del Agente del Ministerio Público, lo “afirmado por los accionantes no encuentra respaldo probatorio, toda vez que contrario sensu de lo expresado, las cláusulas pertinentes de los adicionales 4 y 5, se refieren indistintamente a que la retribución allí pactada era tanto para interventoría de la etapa de mantenimiento, como de lo que restaba de la etapa de construcción, para los meses allí señalados (la adición 4 prorrogó el contrato por 4 meses de abril a julio de 2011, y la adición 5 lo prorrogó por 3 meses más, de agosto a octubre de 2011), es más, tan claro quedó dicha situación, que más bien lo consignado fue que no habría lugar a reclamar mayores valores por estos aspectos” Por lo que, citando jurisprudencia del Consejo de Estado, concluye que “si la demandante aceptó y firmó las aludidas modificaciones, así como el acta de terminación, en los términos pactados sin reparo alguno, se entiende que aceptó como integral el pago incluido en las adiciones, tanto para interventoría de la etapa de mantenimiento, como de lo que restaba de la etapa de construcción, y por todo el tiempo fijado, sin ninguna discriminación como lo afirma en la demanda.
Ahora, pese a que en la cláusula 8.2 del contrato 173 se pactó que el IDU y Transmilenio asumirían los riegos que generara la mayor permanencia en obra, siendo este uno de los más fuertes argumentos del demandante, se entiende que ello operaría bajo el entendido que esa permanencia estuviera absolutamente clara, reconocida y no se hubiera remunerado, más no cuando como en el de marras, la propia entidad no la acepta y de acuerdo a lo ya expuesto, quedó comprendida dentro del valor fijado en las adiciones 4 y 5.”, máxime cuando no las suscribió “sin salvedad u objeción” con lo cual “asumió ese riesgo de manera libre y voluntaria, y en virtud de los principios de buena fe y lealtad contractual, como del respeto de los actos propios, no puede venir ahora a desconocer lo que voluntariamente aceptó y firmó.” Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 26 SEGUNDA PARTE: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
I.- Preliminar: el problema jurídico principal El Consorcio Interventorías Troncales 2007, conformado por las sociedades PARSON BRINCKERHOFF COLOMBIA S.A.S e INTERVENTORÍAS Y DISEÑOS S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, suscribieron el Contrato de Interventoría No. 173 de 2007. Observa el Tribunal, que la controversia se resume en tres puntos principales que se encuentran establecidos en las pretensiones de la demanda reformada.
En efecto, la disputa tiene como eje angular, la solicitud que hace la convocante para que se reconozcan, por parte del Tribunal, los valores correspondientes al último pago pactado en el contrato, además de aquellos relativos a mayores costos en que debió incurrir para realizar la interventoría de la etapa de construcción. En desarrollo de lo anterior, solicita la liquidación judicial del contrato.
II.- El contrato de interventoría A.- El Contrato y sus modificaciones El Instituto de Desarrollo Urbano y el Consorcio Interventorías Troncales 2007, suscribieron el 28 de diciembre de 2007, el contrato No. IDU-173-07 con el objeto de realizar la Interventoría técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y social para las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) al sistema de Transmilenio en el Tramo 1 comprendido entre Calle 31 Sur y Calle 30 A Sur y la Calle 31 Sur entre Carrera 10 y Carrera 5, incluye patio y portal y sus vías perimetrales en Bogotá D.C. Grupo 1 de la Licitación Pública IDU-LP-DG-022- 2007.
A lo largo de la ejecución del Contrato se han suscrito los siguientes documentos adicionales modificatorios y otrosíes: FECHA DE MESES Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 27 No OTROSÍ Y ETAPAS RAZÓN DEL OTROSÍ ETAPA INICIO DE LAS ETAPAS DE CADA ETAPA Acta de Inicio del Contrato -- PRE - CONSTRUCCIÓN 16 de junio de 2008 4 meses 1 Otrosí No. 1 Se modificaron las obligaciones relacionadas con la revisión y aprobación de estudios y diseños del contratista y trámites de aprobación. “ -- -- Acta Inicio de Construcción -- CONSTRUCCIÓN 17 de octubre de 2008 21 meses 2 Adición y Prórroga No. 1 Se adicionó el contrato de Interventoría en $697.643.780, y se prorrogó el plazo de la etapa de construcción por 2 meses.
“ -- 23 meses 3 Adición y Prórroga No. 2 Se adicionó el contrato de Interventoría en $1.461.380.128, y se prorrogó el plazo de la etapa de construcción por 4 meses. “ -- 27 meses 4 Otrosí No. 2 Se modificó la verificación de las metas físicas. “ -- “ Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 28 5 Otrosí No. 3 Adición y Prórroga No. 3.
Se adicionó el contrato de Interventoría en $801.549.402, y se prorrogó el plazo de la etapa de construcción por 2 meses y plazo de Recibo de Obra por 15 días. “ -- 29 meses 6 Contrato Adicional No. 4 Se modificó el alcance del objeto del contrato, en el cual se incluye la Etapa de Mantenimiento.
Se adicionó el contrato de Interventoría en $543.337.637 y se prorrogó el plazo del contrato por 4 meses para la Etapa de Mantenimiento y Recibo de la Obra. MANTENIMIENTO Y RECIBO DE OBRA 01 de abril de 2011 4 meses 7 Adición y Prórroga No. 5 Se adicionó el contrato de Interventoría en $240.685.134, y se prorrogó el plazo de la Etapa de Mantenimiento por 3 meses.
“ “ 7 meses Terminación del Contrato. -- -- 31 de Octubre de 2011 -- B.- La naturaleza del contrato suscrito El Contrato suscrito pertenece a aquellos catalogados por la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 2, como contrato de consultoría. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 29 En efecto, señala el mencionado artículo: “2o.
Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del respectivo contrato…” La interventoría, es una tipología contractual, dirigida a vigilar y controlar el cumplimiento de obligaciones de otro contrato en cualquiera de las actividades que lo integran, las cuales pueden referirse a aspectos de carácter técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico.
No puede pasarse por alto una característica esencial de tal modalidad, que está fortalecida con el desarrollo de actividades técnicas y especializadas, por lo general, asociadas a las ciencias de la ingeniería. Por su parte, al referirse a la definición del contrato de interventoría el Consejo de Estado ha expresado: “Con fundamento los artículos 28 y 29 del Código Civil, la Sala aprecia el criterio de interpretación gramatical, de conformidad con el cual se consulta el diccionario de la Real Academia de la Lengua, donde aparece como segunda acepción de “interventor”, la de “persona que autoriza y fiscaliza ciertas operaciones para asegurar su corrección”.
Desde la perspectiva legal, a la cual también remiten los artículos referidos, se tiene que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en el numeral 1, al tratar el contrato de obra hace referencia a la interventoría, pero no la define, como tampoco lo hace ese artículo en su numeral 2, incisos 2 y 3, cuando se refiere la interventoría como una modalidad de consultoría, ni el artículo 53 del mismo estatuto, en el cual se prescribe respecto de la responsabilidad de los interventores.
No obstante, una norma jurídica, y a la vez técnica, de la mayor importancia para efectos del caso concreto, el Decreto 2090 de 1989 “por el cual se aprueba el reglamento de honorarios para los trabajos de arquitectura”, en el numeral 6 indica que “se entiende por interventoría el servicio prestado por un profesional o persona jurídica especializada, para el control de la ejecución del proyecto arquitectónico o de la construcción”.
Por último, la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado ha afirmado que el contrato de Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 30 interventoría “tiene por objeto supervisar o vigilar que la obra se construya de conformidad con lo estipulado en el contrato.”4 (Negrilla fuera de texto) La doctrina lo ha definido como: “Podemos definir el contrato de interventoría como aquel que busca controlar, vigilar, inspeccionar la celebración, ejecución, desarrollo y finalización de un contrato primigenio, instrumentando conocimientos científicos, técnicos y tecnológicos que son equivalentes o similares a quien presta las obligaciones en contrato principal.”5 La existencia de la interventoría en los contratos estatales, obedece al deber que el legislador ha impuesto a las entidades en el numeral 1º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en el cual se consagran los medios que ellas pueden utilizar para el cumplimiento del objeto contractual y de esta manera lograr los fines de la contratación. La norma establece que “las entidades estatales al celebrar un contrato: 1.
Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato”, por lo que es en virtud de tal responsabilidad que se acude a la colaboración de un interventor –bien sea funcionario de la entidad o persona externa a la administración- que ejerza directamente dicho control y vigilancia, en virtud de los cuales se le exige que, a nombre de la entidad, “(…) realice una inspección de las obras, imparta órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucione inquietudes, haga recomendaciones y sugerencias, pida cambios, evalúe y apruebe los trabajos, controle las cantidades de obra y su calidad, rechace las actividades inadecuadamente ejecutadas, requiera informes del cumplimiento de las obligaciones, revise las cuentas, etc.; en fin, resulta indispensable un contacto directo y permanente con el contratista y, sobre todo, con las obras y trabajos, así como el conocimiento exacto del avance físico, técnico, jurídico y financiero del objeto contractual”6 La Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del artículo 53 del Código Único Disciplinario –Ley 734 de 2002- respecto de las obligaciones del interventor consideró: 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00732- 01(24266). 5 Parra Parra, José Eurípides, El contrato de interventoría, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, Colección de Estudios Breves, pagina 37. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Sentencia 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02118-01(25199).
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 31 “(…) para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.
Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública. Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.
La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber, el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.”7 Se puede decir entonces, que la función del interventor es de intermediación entre la entidad contratante y el contratista, dirigida a cumplir el control y vigilancia de la correcta ejecución de las obligaciones surgidas del contrato, siendo así, el interventor debe realizar inspección de las obras, impartir órdenes por escrito necesarias para el adecuado cumplimiento del objeto y con sujeción a los términos del contrato, solucionar inquietudes, hacer recomendaciones y sugerencias, pedir cambios, evaluar y aprobar los trabajos, rechazar las actividades 7 Corte Constitucional, Sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 32 inadecuadamente ejecutadas, requerir informe del cumplimiento de la obligaciones, es decir, tiene que hacer todo lo que esté a su alcance para estar en contacto directo con el contratista y verificar que se dé cumplimiento al objeto contractual.8 C.- Las características de los contratos de interventoría. Tal como lo ha señalado el Tribunal, el Contrato No. 173 de 2007 pertenece a la tipología contractual de consultoría. Este es un contrato típico del derecho público, y por ello expresamente señalado como tal en el artículo 32 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.
Dentro de sus características encontramos aquellas propias del contrato estatal, en la medida que es solemne, bilateral, oneroso y generalmente de ejecución sucesiva. Otra ha sido la discusión en cuanto a la dependencia del contrato de interventoría frente al contrato vigilado, que no ha afectado su característica como contrato autónomo.
En efecto, el Consejo de Estado ha encontrado en la figura de la coligación negocial, solución a este interrogante: “ la doctrina en casos como el presente, bajo la denominación de coligación negocial ha explicado la interdependencia que entre dos contratos se establece, la cual puede ser voluntaria, cuando específicamente se ha hecho depender un contrato del otro por la común intención expresa de las partes, o funcional, cuando resulta de la unidad de la función perseguida, es decir, cuando las diferentes relaciones contractuales tienden a realizar un fin práctico único, de acuerdo con el significado objetivo de la operación social y económica.
Los efectos que la coligación origina no obedecen a prescripciones legales específicas de los tipos contractuales, sino a la interpretación de la común intención de los contratantes y de la función práctica del negocio. La interdependencia de las relaciones es, como su nombre lo indica, recíproca, en el sentido que la suerte de cada contrato está condicionada a la del otro; no obstante, existen supuestos de coligación en los cuales solo la suerte de un contrato depende de la del otro o solo algunos aspectos específicos de un contrato dependen de los del otro, mientras que el otro contrato u otros aspectos de ese contrato permanecen por fuera de tal dependencia. En tal sentido, la Sección Tercera ha caracterizado la interventoría 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de noviembre de 2008, expediente 17031, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 33 como un contrato íntimamente relacionado en su objeto con el de obra respecto del cual ejerce su actividad el interventor, y como un contrato que a pesar de lo anterior, resulta independiente de éste en aspectos específicos como la prórroga y el incumplimiento, esto es, que la prórroga de la obra no implica de suyo la del interventor y que el incumplimiento del contrato de obra jamás significa por sí solo el incumplimiento del de interventoría…” 9 Encuentra el Tribunal que el contrato IDU- 173 de 2007 fue celebrado con anterioridad a la vigencia de la ley 1474 de 201110, modificada por la ley 1882 de 2018, por lo cual el alcance funcional del Consorcio Interventor lo determinó el contenido de las obligaciones expresamente señaladas en el contrato.
D.- Los riesgos en el contrato de interventoría pactado. El contrato estatal conlleva diversos riesgos. Ellos se reflejan con mayor frecuencia en aquellos de larga duración, unidos a la complejidad técnica que muchas veces se generan y que pueden escapar al control de las partes contratantes. El análisis se debe realizar partiendo, no solo de factores técnicos, sino tomando también en consideración factores empresariales, administrativos, políticos y económicos.
Diferentes autores11 han hecho referencia a esta importante materia, como elemento básico de estudio de la teoría del equilibrio económico y financiero del contrato. En efecto, el contrato es en sí mismo un acto de previsión, como lo ha afirmado categóricamente la doctrina francesa: “Dos razones principales, que encuentran fundamento en la naturaleza contractual de los contratos públicos, hace de éstos, el vector esencial del tratamiento del alea.
De hecho, el contrato es acto de previsión. El tiene la vocación de anticipar el futuro más aún cuando el contrato se debe ejecutar en una larga duración. La estipulación de cláusulas tendientes a regular el alea se inscribe naturalmente en 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, Sentencia del 28 de febrero de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-00732-01(24266) 10 En los artículos 82 y siguientes de la mencionada ley se establecen obligaciones de carácter legal. 11 Pueden consultarse allí a CASSAGNE, Juan Carlos.
Teoría del contrato Administrativo. Op. Cit. ARIÑO, Gaspar. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Instituto de Estudios Administrativos. Op. Cit., GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. La Distribución de los riesgos en la contratación administrativa. Op. Cit. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 34 el desarrollo consistente en establecer los eventos futuros y a ejercer sobre ellos los elementos de mitigación que sean posibles ( ).”12 Tenemos entonces que “(…) la voluntad de las partes es seguida por la libertad contractual, que las autoriza a prever el tratamiento del alea ex ante, en las cláusulas iniciales del contrato, o ex post, por un nuevo acuerdo de voluntades (…).”13 El riesgo tiene una clara raíz romana.
Tal como lo señala el tratadista Mariano Alonso Pérez, la “expresión latina periculum, traducida a nuestro idioma como riesgo, se repite con frecuencia en las fuentes romanas. Su significado, lleno de matizaciones, incide siempre en un punto de convergencia: hace referencia a la idea de destrucción, desaparición o pérdida que experimenta un patrimonio (…).”14 El mismo se encuentra ligado a las áleas del contrato, que, en criterio de ARIÑO, obedecen a tres grandes grupos o clases.
“Puede plantearse el tema de la equivalencia de las prestaciones en el contrato administrativo en torno al siguiente esquema de supuestos, que integran el triple áleas que pesa sobre el contratista: a) Áleas administrativa: está integrado por el conjunto de modificaciones administrativas que se producen en el seno de un contrato por la acción unilateral de la Administración en cuanto potentior persona, investida de potestad en el seno de la relación; modificaciones que pueden llevarse a cabo por norma o acto administrativo no contractual (supuestos de factum principis) o por acto contractual (potestas variandi). b) Áleas empresarial: integrado por lo que podríamos llamar riesgos comerciales internos del negocio, los cuales, según se ha dicho, tienen en el contrato administrativo típico una relevancia especial por las especiales características de su objeto: grandes obras y servicios, suministros, etc.
Como supuestos de hecho pueden citarse en este grupo las equivocaciones o errores de cálculo (error calculi), el acaecimiento de daños o destrucciones en las obras (periculumrei) y las dificultades 12 GABAYET, Nicolas. L’aléadans les contratspublics en droitanglais et droitfrancais. LGDJ. Paris 2015.Página 387. 13 GABAYET, Nicolas.
L’aléadans les contrats publics en droit anglais et droit francais. LGDJ. Op. cit. Página 387. 14 Tomada del Riesgo en el contrato de compraventa. Editorial Montecorvo. Leganitos, Madrid. 1972. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 35 materiales de ejecución del proyecto, que, sin producir daño a las obras o el servicio, las encarecen considerablemente (dificultades de excavación o cimentación, temporales de agua o nieve que paralizan las obras, huelgas prolongadas y, en general, las denominadas por el Conseild’ Etat sujetion simpre vues). c) Áleas económico o coyuntural: constituye el riesgo comercial externo, entendido como la alteración de las condiciones económicas externas de ejecución del contrato que lo hacen mucho más oneroso para una de las partes: el contratista.
Supuesto característico son las subidas del nivel del precio y las alzas salariales, que constituyen un verdadero proceso crónico en nuestros días, de los que pocos contratos administrativos de alguna importancia se ven libres (teoría de la imprevisión y legislación de revisión de precios) (…).”15 La distribución del riesgo sigue la distinción primigenia entre las alteraciones que son derivadas de las partes, de aquellas que escapan a su control.
En tal sentido señala Granillo Ocampo: “(…) Como es natural, el problema del derecho no es determinar qué clase de riesgos pueden afectar la vida del contrato, sino más bien, establecer principios reguladores que permitan atribuir equitativamente los efectos que produce la presencia de una o más de las áleas en un contrato concreto.
Desde esta óptica se impone desde el inicio una distinción primaria entre las alteraciones imputables a una de las partes y las no imputables a ellas, pero que de todas maneras provocan cambios profundos en la economía del contrato, rompiendo la originaria ecuación y volviéndolo más oneroso (…).”16 Tal como se ha afirmado, si el contrato es un acto de previsión, también es un instrumento de imputación de riesgos.
Siguiendo a MARTIN puede señalarse: 15 ARIÑO, Gaspar. Teoría del Equivalente Económico en los contratos administrativos. Op. Cit. Pág. 7. 16 GRANILLO OCAMPO, Raúl Enrique. Distribución de riesgos en la contratación administrativa. Editorial Astrea. 1990. Pág. 7. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 36 “Si el contrato es un instrumento de imputación de riesgos, también parece fundamental, que la imputación de riesgos sea el deseo de todo contrato conmutativo (…).”17 Analizado el contrato, observa el Tribunal que las partes regularon los riesgos en la cláusula 8: “8.1.
RIESGOS QUE ASUME EL INTERVENTOR Considerando que el presente contrato implica para el Interventor obligaciones de resultado, las que se concretan en el control, la supervisión, y la vigilancia de la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Contratista, el Interventor asume los riesgos normales que se presentan durante la ejecución y desarrollo de este, en especial las que provienen de ser un contrato a precio global de interventoría de una obra.
Además de aquellos inherentes a la ejecución de las obligaciones que el competen al interventor, asumirá los siguientes riesgos: a) Riesgo de pérdida o daño de bienes: Los daños, perjuicios o pérdidas de los bienes de su propiedad causados por terceros diferentes del IDU o TRANSMILENIO S.A., sin perjuicio de su facultad de exigir a terceros diferentes del IDU o TRANSMILENIO S.A. la reparación o indemnización de los daños y perjuicios directos y/o subsecuentes cuando a ello haya lugar. b) Riesgo Financiero: El riesgo derivado de la rentabilidad del negocio y obtención de utilidades o pérdidas, toda vez que mediante el mecanismo de pago establecido en la cláusula 10 del Contrato se entienden remuneradas las obligaciones asumidas por el interventor.
8.2. RIESGOS QUE ASUMEN EL IDU Y TRANSMILENIO S.A. Riesgo de Construcción: Plazo: Costos de mayor permanencia, siempre y cuando ésta no provenga de culpa, desidia, negligencia o connivencia del interventor ” 17 MARTIN, Anne Cécile. L’imputation des risques entre contractants. L.G.D.J. Paris, 2009. Página 337-. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 37 E.- La buena fe y los actos propios El principio de la buena fe18, con un claro fundamento constitucional, se manifiesta tanto en el derecho privado como en el derecho público.
Tal como lo señala Esguerra Portocarrero, la buena fe nació “(…) ajena al derecho público y, muy particularmente, a las relaciones entre los asociados y el Estado, usualmente presididas por una cierta dosis de mutuo recelo.”19 Su temprana inserción en los diferentes Códigos Civiles20, hizo que su consolidación como principio general del derecho tuviera un desafortunado retraso, al ser aplicable de forma exclusiva a las regulaciones entre privados.
Su noción se enmarca en lo que González Pérez enuncia de la siguiente forma: “La buena fe, a cuyas exigencias han de ajustar su actuación todos los miembros de la comunidad, sólo puede predicarse en sus recíprocas relaciones, de la actitud de uno en relación con otro. Significa –dice LACRUZ- que este otro, según la 18 Sobre la distinción del concepto y el principio de la buena fe, señala Sergio MUÑOZ LAVERDE: “… La doctrina coincide en que son dos los significados básicos de la buena fe.
El primero de ellos se relaciona con la buena fe subjetiva, también denominada buena fe creencia, que consiste, básicamente, en la convicción genuina, errada o no, del propio actuar probo, honrado y ajustado a derecho, apoyado en la confianza que brinda la apariencia jurídica. Varias son las disposiciones legales en las que se regula, con efectos particulares, esta concepción de buena fe de la que es ejemplo arquetípico el artículo 768 del Código Civil (buena fe posesoria), según la cual la buena fe “es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio”, lo que en los títulos traslaticios “supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla…”.
El segundo significado de buena fe es puramente objetivo. En esta acepción se entiende como criterio de comportamiento socialmente esperado, vale decir, como imperativo de conducta recta, honrada y diligente La anfibología de la expresión ha llevado a la doctrina a distinguir entre el “concepto” y “el principio” de buena fe. En esta línea de pensamiento el “concepto” de buena fe se identifica con la noción subjetiva, al paso que el “principio” lo hace con la objetiva…” El principio de buena fe y su incidencia en la interpretación del contrato.
Nulidad de las cláusulas abusivas en el derecho colombiano. En realidades y tendencias del derecho en el siglo XXI. Editorial Temis. Bogotá, 2010, págs. 212 y ss. 19ESGUERRA PORTOCARRERO, Juan Carlos. La protección constitucional del ciudadano. Editorial Legis. Bogotá. pág. 67. 2004. 20 Como muestra de ello podemos citar los artículos 768 y 769 del Código Civil Colombiano: “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo vicio” “La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria…”; el artículo 1134 del Código Civil francés en lo que concierne a que las convenciones legalmente celebradas “deben ser ejecutadas de buena fe”.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 38 estimación habitual de la gente, puede esperar determinada conducta del uno, o determinadas consecuencias de su conducta, o que no ha de tener otras distintas o perjudiciales (…).”21 Es decir, nos encontramos ante un principio general del derecho, cuya existencia como tal no depende de su consagración normativa, sino que, por el contrario, constituye un prius lógico respecto a los textos normativos informados por él. Su reconocimiento, que muchas veces se hace en un texto legal, tiene también desarrollos constitucionales.
Al respecto señala GORDILLO: “La Constitución y el orden jurídico supranacional e internacional no sólo tienen normas jurídicas supremas; tiene también y principalmente principios jurídicos de suma importancia (…). El principio determina en forma integral cuál ha de ser la orientación del acto de creación o aplicación del derecho (…).”22 La mencionada regla ha adquirido relevancia fundamental en el campo de la contratación pública.
En efecto, su consagración como principio general del derecho, expresado en su presencia dentro del texto normativo de la Constitución, hace que su aplicación sea obligatoria y por ende exigible en el ejercicio de los derechos, en el cumplimiento de las obligaciones y en el momento de la confección de actos jurídicos23. 21 GONZALEZ PEREZ, Jesús. El principio general de la buena fe en el derecho administrativo.
Editorial Civitas, Madrid. 1999. Págs. 71 y ss. 22 GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Fundación de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires. 2009. Capítulo VI, página 25. 23 Al respecto señala GONZALEZ PEREZ: “Y no sólo cuando ejerce potestades típicamente discrecionales: no sólo como una última posibilidad de control de aquella actividad administrativa que se mueve dentro de un margen de discrecionalidad más o menos amplio.
Sino, también, cuando ejercita potestades regladas. Por supuesto, el de la buena fe, como los demás principios generales, constituye, uno de los más preciados criterios a tener en cuenta al enjuiciar las actuaciones discrecionales, y tendrá en ellas su más amplio campo de aplicación. Pero jugará también un decisivo papel cuando la Administración realice actividades regladas.
Porque como tal principio informará la interpretación de la norma, acto o contrato que reglamenta la actividad, además de imponer, sin distinción alguna, que el ejercicio de derechos o potestades y el cumplimiento de obligaciones y deberes se conforme a las exigencias de la buena fe…”. En el Principio General de la Buena fe en derecho administrativo.
Op. Cit. Pág. 39. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 39 Así, en el terreno material como principio general del derecho, cumple varias funciones, entre ellas la de ser fundamento del ordenamiento jurídico24, servir de fuente interpretativa25, integradora26 y como límite en el ejercicio de derechos27.
En tal sentido señala DIEZ PICASO: “La buena fe es tenida en cuenta por el ordenamiento jurídico con una pluralidad de matices y de consecuencias. Sin pretender hacer una enumeración exhaustiva de las mismas podemos destacar las siguientes: a) La buena fe es considerada en primer lugar como una causa de exclusión de la culpabilidad en un acto formalmente ilícito y por consiguiente como una causa de exoneración de la sanción o por lo menos de atenuación de la misma. b) La buena fe es tenida en cuenta en segundo lugar como una causa o una fuente de creación de especiales deberes de conducta exigibles en cada caso, de acuerdo con la naturaleza de la relación jurídica y con la finalidad perseguida por las partes a través de ella.
Las partes no se deben sólo a aquello que ellas mismas han estipulado o escuetamente a aquello que determina el texto legal, sino a todo aquello que en cada situación impone la buena fe. c) La buena fe es finalmente una causa de limitación del ejercicio de un derecho subjetivo o de cualquier otro poder jurídico (…).”28 24 Sobre esta característica establece GONZALEZ PEREZ: “… Una norma legal que contraviniese un principio general, cualquiera que fuera el rango, procedimiento y mayoría con que se hubiese aprobado, quedaría tan sólo en una regla con pretensiones de justicia, que no sería Derecho, sino sólo arbitrariedad…” El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo op. cit. pág. 82 25 En el mismo sentido señala GONZALEZ PEREZ: “…Con independencia de su reconocimiento legislativo, el principio de buena fe, en cuanto principio general del Derecho, cumple una función informadora del Ordenamiento jurídico, y como tal, las distintas normas deben ser interpretadas en armonía con él…” El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo. op. Cit.
Pág. 84. 26 Hace referencia a la función integradora del principio general de la buena dentro del derecho privado y que se ha hecho extensivo al derecho administrativo. 27Esta función hace referencia a la imposición de una “… dirección al comportamiento de los hombres en sus relaciones con los demás…” GONZALEZ PEREZ, Jesús, El Principio General de la Buena fe en derecho administrativo.
Op. Cit. Pág. 88. 28DIEZ-PICASO, Luis. Prólogo del libro El principio general de la Buena fe. WIEACKER, Franz. Editorial Civitas. 1977. Madrid. Página 19. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 40 En el Derecho colombiano existen varias normas que consagran en el campo de la contratación pública la obligación para la Administración y para el contratista de seguir los mandatos de la buena fe, en las etapas de formación, ejecución y liquidación del contrato.
En ese orden de ideas, el artículo 5 numeral 2 de la Ley 80 de 1993, consagra como deber de los contratistas colaborar “(…) con las entidades contratantes en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad; acatarán las órdenes que durante el desarrollo del contrato ellas impartan y, de manera general, obrarán con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales, evitando las dilaciones y entrabamientos que pudieran presentarse (…).” Por su parte, el artículo 23 señala que a las actuaciones contractuales se aplicarán “(…) las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del Derecho Administrativo.” Por último, en el artículo 28 se establece que en la interpretación de las reglas que rigen los contratos estatales “(…) relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos conmutativos (…).” El citado principio tiene especial relevancia en la etapa de formación del contrato, de acuerdo con las consideraciones legales ya señaladas y con el tratamiento jurisprudencial de la materia por el Consejo de Estado: “En la etapa de formación del contrato, el principio general de la buena fe necesariamente está llamado a orientar el procedimiento de selección del contratista, cuestión que ha de materializarse desde la elaboración del pliego de condiciones, documento que debe reflejar la realidad técnica y financiera del proyecto a contratar, previa elaboración de estudios juiciosos y completos, la Administración no puede improvisar en sus pliegos el alcance, costo y tiempo de ejecución del proyecto, partiendo de supuestos que no han sido analizados y comprobados, puesto que una conducta tal, atentaría contra el principio de la buena fe contractual (…).”29 29 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2007. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 41 En la etapa contractual el postulado de la buena fe ha tenido desarrollo en el principio de confianza legítima.30 Este principio, que guarda imbricaciones recíprocas con el de la buena fe, encuentra en el derecho colombiano sus presupuestos en los elementos que a continuación se relacionan: “(…) Los principios de confianza legítima del particular en las actuaciones del Estado o de la buena fe en las actuaciones de los administrados, derivadas de los principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del Estado Social de Derecho, limitan las decisiones discrecionales de la administración cuando se dirigen a modificar de manera abrupta, aunque válida y legítima, derechos de particulares.
De este modo, resulta evidente que la aplicación de la buena fe en las actuaciones de los particulares y del Estado no sólo es un principio general del derecho y de ética de comportamiento, sino que es un precepto de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, la constitucionalización de este principio en el artículo 83 de la Carta evidencia su carácter correlativo o recíproco, pues supone, de un lado, la garantía para el administrado de que el Estado presuma que así actúa frente a él y a los demás particulares y, de otro, el deber de comportarse de buena fe en todas las relaciones, de tal forma que tanto la administración como el administrado deben adoptar comportamientos leales en el desenvolvimiento de sus relaciones.
En este sentido, la doctrina y la jurisprudencia han concluido que, para que la confianza del particular sea digna de protección jurídica, es necesario que reúna las siguientes condiciones principales: i) La estabilidad que modifican los poderes públicos debió generar una expectativa razonable y cierta, pues debió apoyarse en signos externos y concluyentes de que la actuación era válida ii) el conflicto entre la necesidad de preservar el interés público y el interés privado de quien se encuentra amparado por los principios de seguridad jurídica y legalidad, debe resolverse a favor del primero, iii) “se exige una antijuridicidad, no tanto como conducta ilegal, sino en el sentido de que el sujeto que sufre los daños y perjuicios por la actuación administrativa no tiene el deber de soportar los mismos y, a este respecto, la jurisprudencia ha admitido la quiebra de la confianza en las expectativas legítimas como una causa adecuada e idónea para el resarcimiento de daños y perjuicios, pero rechaza con idéntica fuerza aquellos supuestos en que la confianza del ciudadano obedece a un puro subjetivismo”, iv) el comportamiento previo a la constitución de las relaciones debe ser claro, inequívoco y veraz (…).”31 30 Sobre su concepto señala Pedro José COVIELLO: “… La locución “confianza legítima” deriva de la palabra alemana Vertrauensschutz, que en su textual traducción significa “protección de la confianza”, a la que luego se agregó “legítima”, que es la más utilizada en las versiones francesas y españolas.
En italiano se usa en algunos casos la palabra affidamento legítimo y en inglés legitime expectations…”. En la protección de la confianza del administrado. Derecho argentino y derecho comparado. Editorial Lexis Nexis. 2004. Pág. 33. 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 5 de diciembre de 2005.
Magistrado Ponente Alier Eduardo Hernández. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 42 Teniendo en cuenta lo anterior, la buena fe contractual es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración como para el contratista, no siendo procedente indemnización alguna derivada para aquel que ha actuado contraviniendo sus finalidades o sus exigencias en una actuación concreta.
Manifestaciones del principio de la buena fe, lo constituyen teorías como la llamada de los actos propios —venire contra factum proprium non valet—, cuyos orígenes se remontan al derecho romano, y que tiene semejanzas con figuras delderecho anglosajón como el estoppel32 o del derecho alemán como la verwirkung.33 } Al respecto señala DIEZ PICASO: “La doctrina moderna, sobre todo la doctrina alemana, ha elaborado, con base en la jurisprudencia de los tribunales, una serie de supuestos típicos a los cuales parece aplicable la idea de que la buena fe opera como un límite del ejercicio de los derechos subjetivos.
Estos casos pueden enumerarse del siguiente modo. 1.Venire contra factumpropium. Con base en algunos textos romanos y en la elaboración llevada a cabo sobre ellos por la doctrina posterior se viene repitiendo 32 Sobre el tema señala Hernán CORRAL TALCIANI: “… Los autores del sistema latino-continental que tratan del adagio “venire contra” suelen referirse a la similitud de esta doctrina con la figura anglosajona del estoppel.
El estoppel es una regla de prueba que impide que una parte, en el curso de un juicio, alegue y pruebe la falsedad que ella misma ha representado, con sus palabras o conductas, como verdadero. Hay muchas variantes de estoppel, pero las más antiguas son las del estoppelbyrecord, el estoppelbydeed y el estoppel in país. El primero impide a alguien abrir de nuevo una controversia que ya ha sido fallada; el estoppelbydeed se alega contra el que pretende desconocer lo declarado en una escritura, documento o registro; el estoppel in país es el que se opone a aquel que pretende desconocer lo afirmado como verdadero en una conducta anterior.
Es éste último el que más se asemeja a la institución latino-continental del “venirecontra”…”. La raíz histórica del adagio “venire contra factumpropium non valet”. En Venire contra factumpropium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes.
Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.31. 33 Esta figura “…sanciona a quien ejerce con retraso un derecho, actuando contradictoriamente y lesionando la buena fe de quien ha confiado en esa primera situación; esa conducta del titular importa un abuso del derecho que no puede ser privilegiada”. BORDA, Alejandro. La Teoría de los actos propios.
Un análisis desde la Doctrina Argentina. En Venire contra factumpropium. Escritos sobre la fundamentación, alcance y límites de la doctrina de los actos propios. Cuadernos de extensión Jurídica 18. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. Santiago de Chile, 2010. Pág.43. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 43 que nadie puede venir contra sus propios actos.
Con ello se quiere decir que el acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad es inadmisible cuando con él la persona se pone en contradicción con el sentido que objetivamente y de acuerdo con la buena fe había que dar a su conducta anterior. La regla veda una pretensión incompatible o contradictoria con la conducta anterior. 2.
El retraso desleal (Verwirkung). Según han establecido la doctrina y la jurisprudencia alemana un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. El ejercicio del derecho en tales casos se torna inadmisible.
Tres son los elementos de la figura que examinamos: la omisión del ejercicio del derecho; el transcurso de un período de tiempo y la objetiva deslealtad e intolerabilidad del posterior ejercicio retrasado (…).”34 La teoría de los actos propios exige tres condiciones o requisitos para su aplicación35: a) Una conducta anterior relevante y eficaz. b) El ejercicio de una facultad o de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción — atentatoria de la buena fe — existente entre ambas conductas. c) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas.
En lo que respecta a la primera de las condiciones, que es la relativa a la conducta, ella debe ser entendida como “( ) el acto o la serie de actos que revelan una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales.”36 La misma debe ser vinculante y jurídicamente relevante. Lo anterior significa que “( )la conducta debe tener en el mundo del derecho, trascendencia, deslindándose de las conductas sin valor jurídico y de aquellas que requieran imperativamente una forma determinada que no fuese cumplida. 34 DIEZ-PICASO, Luis.
Prólogo del libro El principio general de la Buena fe. WIEACKER, Franz. Op cit. Páginas 21 y 22. 35 BORDA, Alejandro. La Teoría de los actos propios. Un análisis desde la Doctrina Argentina. Op. Cit. Pág. 43. 36Ibíd. Pág. 44. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 44 Además, debe tener relevancia tal que permita suscitar la confianza de un tercero (…).”37 Sobre el segundo de los requisitos, la pretensión contradictoria, señala BORDA: “La pretensión para que pueda ser calificada como contradictoria debe reunir tres condiciones: a) debe tratarse de un acto o conducta realizado con posterioridad a otro anterior, b) debe estar dirigido a obtener de otro sujeto un comportamiento determinado (por lo que las conductas o actos que no estén dirigidas a nadie en especial no constituyen pretensiones) y c) debe importar el ejercicio de un derecho subjetivo digno de protección, pero en otro contexto, pues — en el caso concreto — resulta inadmisible por ser contraria a la primera conducta.
Es necesario insistir que el derecho subjetivo esgrimido en la pretensión sería lícito si es que no hubiera existido la primera conducta. Lo que ocurre es que tomando como base a esta conducta vinculante resulta inadmisible ejercer un derecho subjetivo que, aunque válido, es contradictorio del propio comportamiento (…).”38 Por último, en cuanto a la identidad de sujetos, ella se refleja en que: “(…) los sujetos que intervienen en ambas conductas — como emisor o como receptor — sean los mismos.
El sujeto activo, esto es la persona que ha observado determinada conducta — con fundamento en una facultad o un derecho subjetivo — debe ser el mismo que pretende luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo (…).”39 En este orden de ideas, la figura venire contra proprium factum non valet se utiliza como base generadora de responsabilidad cuando se pretenda desconocer las propias actuaciones en desarrollo de un contrato. 37Ibíd. Pág. 44. 38Ibíd. Pág. 46 39Ibíd. Pág. 47.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 45 III.- Análisis de los aspectos materia de controversia. Tal como tuvo oportunidad de hacer referencia el Tribunal en su primera parte, la disputa se resume en los siguientes tres aspectos: a) el pago del valor final correspondiente al 3% pactado en el contrato, b) el reconocimiento de costos adicionales que se ven reflejados en el acta de arreglo directo suscrita entre las partes el 19 de abril de 2012, c) la liquidación judicial del contrato.
A.- El reconocimiento y pago del valor final correspondiente al 3% del precio del contrato. Corresponde al Tribunal analizar la procedencia o no de las pretensiones segunda y tercera de la demanda reformada: “SEGUNDA.- Que se declare que el IDU le debe al Consorcio Interventorías Troncales 2007, la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
“TERCERA.- Que como consecuencia de la segunda pretensión declarativa, se ordene al IDU a pagar al Consorcio Interventorías Troncales 2007 la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL QUINIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($297.416.560), correspondiente a la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.” En el contrato IDU 173-07, las partes señalaron como forma de pago de la etapa de interventoría de la obra: “10.2.
VALOR CORRESPONDIENTE A LA ETAPA DE INTERVENTORÍA DE OBRAS: El noventa y ocho por ciento (98%) del valor total de contrato correspondiente a la etapa de construcción se pagará de la siguiente manera: 1)El noventa y cinco por ciento (95%) del valor total del contrato, mediante pagos mensuales iguales contra entrega y aprobación de los correspondientes informes mensuales satisfactorios de avance y estado Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 46 general del proyecto por parte de la Dirección Técnica de Construcciones del Instituto de Desarrollo Urbano. 2)El tres (3%) restante, una vez se efectúe el recibo de las obras tanto por parte de la interventoría como de las empresas de servicios públicos e igualmente se hayan recibido, por parte del IDU, el Informe final de la obra, los planos récord de la obra construida y los documentos de cierre social y ambiental.
Es responsabilidad del Interventor velar por el cabal cumplimiento del resultado final del objeto del contrato, a cambio de la contraprestación establecida en el presente proceso…” (se resalta) Del estudio de la anterior cláusula, concluye el Tribunal que nos encontramos ante un último pago, denominado por la convocante retención en garantía, sujeto a una serie de recibos: el correspondiente al recibo de la obra por parte de la interventoría y las empresas de servicios públicos; así como el recibo por parte del IDU del informe final de obra, los planos récord de la obra construida y los documentos correspondientes al cierre social y ambiental.
El citado pago estaba sujeto entonces, a una serie de obligaciones de resultado, tal como fue asumido por parte del contratista en la cláusula de riesgos correspondiente. La importancia de la naturaleza de la obligación contraída ha sido expresada desde antaño por la Corte Suprema de Justicia: “… La culpa, tanto en materia contractual como delictual, continúa siendo la base para la responsabilidad civil.
Acontece que, en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia connotar la existencia de la culpa contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente avisado…”40 40 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 31 de mayo de 1938.
Magistrado Ponente: Juan Francisco Mujica. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 47 Y desarrollada en su última etapa de la siguiente forma: “… Ahora bien, no se puede desconocer que el comportamiento del deudor, teniendo presente que la obligación es una relación de cooperación para la satisfacción de necesidades, siempre estará enderezado a la realización del interés del acreedor: v.gr., el médico siempre tendrá como finalidad de su actuación la curación del paciente y el ingeniero se trazará como propósito de su conducta contractual la adecuada y completa culminación y entrega de la obra encargada.
Lo que ocurre es que, en el primer caso, el médico no puede garantizar que el resultado esperado y querido se realice, pues no se encuentra totalmente a su alcance que ello ocurra (existen circunstancias físicas, anímicas, ambientales, etc., que pueden condicionar y determinar el resultado esperado), mientras que en el contrato de obra, por regla general, para el deudor es factible lograr u obtener que el acreedor reciba efectivamente la obra encargada.
En la obligación de medio el deudor cumplirá su deber de conducta desplegando la actividad o comportamiento esperado, aun cuando no se obtenga el resultado o fin práctico perseguido por el acreedor; por el contrario, si la obligación es de resultado, sólo habrá cumplimiento si el acreedor obtiene el logro o propósito concreto en el que fundó sus expectativas Pero, a pesar de las observaciones antes reseñadas, estima la Corte que la clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado sigue siendo una herramienta útil para el juzgador en orden a determinar el comportamiento que deben asumir los contratantes y contribuye a encontrar criterios aplicables a la definición de las cargas probatorias en la responsabilidad civil contractual…”41 (se resalta) A lo largo del material probatorio recaudado, pudo comprobarse que durante el plazo de ejecución del contrato de interventoría desarrollado por el Consorcio convocante, no se entregaron la totalidad de los recibos a que hace referencia la cláusula de pago.
Tampoco, y así obra en el expediente, durante la etapa de liquidación bilateral o unilateral del contrato, se realizaron la totalidad de los recibos. Así se lee, en el informe final de interventoría (Etapas de pre-construcción, construcción y mantenimiento) del 4 de septiembre de 201242, en el período de 41 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 5 de noviembre de 2013.
Magistrado Ponente: Arturo Solarte Rodríguez. 42 Folio 426 y ss. Cuaderno de pruebas No. 1. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 48 vigencia del contrato No. 173 de 2007, esto es en el período comprendido entre el 16 de junio de 2008 y el 31 de octubre de 2011: “CAPITULO
8. PENDIENTES DE LA ETAPA DE CONSTRUCCION. En el presente capítulo se presenta la relación de las actividades y obras de la Etapa de Construcción, cuya terminación y entrega a satisfacción por parte del Contratista a la Interventoría estaba pendiente para el Recibo Final de las Obras correspondientes a la Etapa de Construcción, al 31 de octubre de 2011.
Las documentales de planos récord y de conciliación de obras, están actualizadas hasta la culminación de las mesas de trabajo realizadas por solicitud expresa del IDU, el 31 de mayo de 2012 Su propósito es servir de guía, a modo de lista de chequeo para que a la Interventoría de Mantenimiento y/o IDU se le facilite la verificación del cumplimiento de dichos pendientes…” En efecto, en desarrollo del mencionado capítulo 8, se narra por parte de la interventoría, la serie de faltantes que impiden el Recibo final de la obra.
De igual forma, se relacionan en los numerales 8.5.1.2. y 8.6. las actividades pendientes en lo atinente a las redes de empresas de servicios públicos y redes húmedas. Precisamente, y teniendo en cuenta la naturaleza del contrato de interventoría, en cuanto a la destinación por parte del consultor de personal especializado, el pago correspondiente presupone el acompañamiento del consultor en el trámite y desarrollo de los recibos por parte de las empresas de servicios públicos.
La realidad probatoria demostró entonces que el interventor tuvo acompañamiento sobre estos temas, hasta el vencimiento del plazo de ejecución contractual sin que en esa fecha se obtuvieran la totalidad de los documentos señalados en la cláusula de pago, para efectos de la cancelación del 3% pactado en el contrato. En el escrito de alegatos de conclusión, el convocante señala con claridad que el cumplimiento de sus obligaciones llegó hasta la finalización del plazo del contrato.
Afirmó: “Así, es importante que el H Tribunal tenga en la cuenta que el plazo de ejecución del Contrato de Interventoría finalizó el 31 de octubre de 2011, hecho este que implica que a partir de ese momento la Convocante no está en el deber jurídico de atender las obligaciones a las cuales se había comprometido y las que hasta esa fecha había ejecutado satisfactoriamente, como lo acredita el hecho certificado por el propio IDU, Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 49 según el cual el Consorcio no fue objeto de multa o de declaratoria de incumplimiento alguna.
Resulta desconcertante que el IDU estipule un plazo de ejecución del contrato y pretenda que su colaborador continúe cumpliendo más allá de dicho término con las obligaciones a las cuales se comprometió, ya que ello implica, palabras más, palabras menos, que la cláusula de plazo carecería de valor jurídico alguno y los deberes se extendieran en el tiempo al arbitrio de la Entidad o lo que es peor a la potestad unilateral del contratista de obra.” (folio 26 del cuaderno principal No.2) No encuentra entonces razón el Tribunal, para ordenar el pago del 3% a cargo del Instituto de Desarrollo Urbano, en la medida que nos encontramos ante una obligación de resultado no entregada dentro de los términos contractuales señalados por las partes.
De igual forma, y por no existir solicitud ni prueba en ese sentido, resulta imposible para el Tribunal realizar una ponderación sobre el citado porcentaje de acuerdo con los documentos que el consultor señala haber entregado al vencimiento del plazo de ejecución contractual, con la finalidad de ordenar un pago parcial del 3% materia de la pretensión. En desarrollo de lo anterior no prosperarán las pretensiones segunda y tercera principales.
En el mismo sentido no prosperará la excepción denominada “incumplimiento del contrato 173 de 2007 por parte del Consorcio Interventorías Troncales 2007- Pendientes de productos a la fecha”, en la medida que la controversia colocada bajo decisión del Tribunal obedece a la procedencia o no del pago del 3%. A tales efectos, el fundamento para el no reconocimiento del pago se basa en el acuerdo que como obligación de resultado hicieron las partes en su momento, lo que no implica de suyo que exista un incumplimiento a cargo del contratista interventor por cuanto dichas actividades dependían también de la labor desplegada conjuntamente con el contratista de obra vigilado.
En este orden de ideas no existe prueba del citado incumplimiento a cargo del Interventor. En el texto de la demanda reformada, se señalan como pretensiones subsidiarias las siguientes: “Primera Pretensión Subsidiaria.- Que se declare que el IDU se ha enriquecido injustificadamente como consecuencia del no pago al Consorcio Interventorías Troncales 2007 de la retención del tres por ciento Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 50 (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, y el no pago de los costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
Segunda Pretensión Subsidiaria.- Que se declare que el IDU actuó con abuso del derecho y en contravía del principio de la buena fe y confianza legítima como consecuencia del no pago al Consorcio Interventorías Troncales 2007 de la retención del tres por ciento (3%) del valor total de contrato, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2) de la cláusula 10.2 del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, y el no pago de los costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007, habiendo suscrito acta de acuerdo directo el el 19 de abril de 2012 para el reconocimiento de la misma.” En lo atinente a la primera pretensión subsidiaria, no es de recibo, en la medida que la convocante encuentra basamento en la teoría del enriquecimiento sin causa, materia ésta que de conformidad con lo señalado por la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 19 de noviembre de 201243, debe tramitarse procesalmente bajo el medio de control de reparación directa, por corresponder a un evento de responsabilidad extracontractual, encontrándose el Tribunal en imposibilidad de pronunciarse sobre temas de esta índole.
En lo que corresponde a la pretensión segunda subsidiaria, no habrá de prosperar en lo que al pago del 3% corresponde, ya que no encuentra el Tribunal conducta atentatoria al buen derecho, a la buena fe y a la confianza legítima por parte del Instituto de Desarrollo Urbano, por cuanto fue clara la cláusula contractual de pago y el propio contrato, al establecer obligaciones de resultado a cargo de la Interventoría para la causación del valor materia de controversia. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Jaime Orlando Santofimio.
Exp. 24897. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 51 B.- El reconocimiento de costos adicionales que se ven reflejados en el acta de arreglo directo suscrita el 19 de abril de 2012.
Señalan las pretensiones cuarta y quinta de la demanda reformada: “CUARTA.- Que se declare que el IDU le debe al Consorcio Interventorías Troncales 2007 costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011 de las obras no concluidas por parte del contratista vigilado, con ocasión del Contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
QUINTA.- Que como consecuencia de la cuarta pretensión declarativa, se condene al IDU a pagarle al Consorcio Interventorías Troncales 2007, la suma de CIENTO TREINTA DOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISIETE MIL CIENTO NOVENTA PESOS M/CTE ($132.417.190), derivado del acuerdo directo suscrito entre las partes el 19 de abril de 2012.” La controversia que se plantea parte fundamentalmente de la suscripción que las partes realizaron en un acta de arreglo directo el 19 de abril de 2012, en la cual solucionaron las posibles diferencias en desarrollo de los costos adicionales que en criterio del Consorcio Interventorías Troncales 2007 se dieron, en virtud de las mayores labores ejecutadas entre el 20 de mayo de 2011 y el 31 de octubre de 2011.
Obra en el expediente prueba que durante este período se suscribieron los siguientes contratos adicionales: a.- El 31 de marzo de 2011, se suscribió el contrato adicional No. 4, que en su cláusula segunda señaló: “SEGUNDA: Prorrogar el plazo del contrato señalado en la cláusula tercera del contrato IDU 173 de 2007, en cuatro (4) meses, contados a partir de la fecha de su actual vencimiento, para adelantar labores de interventoría de mantenimiento, dentro de la cual el interventor ejecutará simultáneamente el recibo de la Etapa de Construcción, así: Tramo Etapa de Preconstrucción Etapa de Construcción Etapa de mantenimiento y recibo de obra Total Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) Tramo 1 4 Meses 29 meses y 15 Días 4 Meses 37 Meses y 15 Días Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 52 De lo establecido en el contrato adicional, queda claro que la prórroga correspondiente se otorgó por parte del IDU, con la finalidad de realizar la vigilancia de la etapa de mantenimiento y recibo de obra, más no para mayores cantidades posteriores relativas a la etapa de construcción. Así expresamente se señala en la cláusula cuarta, en donde el valor adicionado correspondió a labores de vigilancia en mantenimiento: “CUARTA.
El valor adicionado por medio del presente se pagará de conformidad con el tiempo adicional, de la siguiente manera: MES DE EJECUCION ESTABLECIDO VALOR BASICO IVA VALOR TOTAL Mes – 1 Mantenimiento 225.458.800 36.073.408 261.532.208 Mes – 2 Mantenimiento 114.128.165 18.260.506 132.388.761 Mes – 3 Mantenimiento 64.419.291 10.307.087 74.726.378 Mes – 4 Mantenimiento 64.419291 10.307.087 74.726.378 b.- El 29 de julio de 2011 se suscribió la adición y prórroga No. 5 al contrato de interventoría No. IDU-173-2007.
En su cláusula primera señaló: “PRIMERA: Prorrogar el plazo del contrato IDU 173 de 2007, de conformidad con el contrato adicional No. 4 suscrito el 31 de marzo de 2011, por tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su actual vencimiento, es decir, entre el primero de agosto y el 31 de octubre de 2011, para el Etapa de Mantenimiento y Recibo de Obra, con el propósito de contar con el control y vigilancia durante el lapso en que la Entidad adjudica el proceso de Licitación para la contratación de la Interventoría para el mantenimiento de la Fase III de Transmilenio.
(Grupo 1). Tramo Etapa de Preconstrucción Etapa de Construcción Etapa de mantenimiento y recibo de obra Total Carrera 10 (Avenida Fernando Mazuera) Tramo 1 4 Meses 29 meses y 15 Días 7 Meses 40 Meses y 15 Días Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 53 En la cláusula tercera estableció que la adición en valor remuneraría las etapas correspondientes a mantenimiento, así: “TERCERA: El valor adicionado por medio del presente se pagará de conformidad con el tiempo de prórroga, de la siguiente manera: MES VALOR BASICO IVA VALOR TOTAL Mes – 5 Mantenimiento 69.162.395 11.065.983 80.228.378 Mes – 6 Mantenimiento 69.162.395 11.065.983 80.228.378 Mes – 7 Mantenimiento 69.162.395 11.065.983 80.228.378 En los dos adicionales se establecieron cláusulas que en concepto de la Procuraduría impedirían el reconocimiento por los mayores costos adicionales.
En el adicional del 31 de marzo de 2011, se señaló: “SEXTA. Con el valor pactado en la cláusula cuarta del Contrato 173 de 2007, incluido el valor de las adiciones hasta ahora suscritas quedan remuneradas todas las labores de interventoría para el seguimiento, control y verificación de la obra complementaria para redes y de las obras previstas en el contrato de obra, tanto para la Etapa de Construcción como las actividades tendientes al Recibo de Obra y suscripción del Acta de Finalización de la Etapa de Construcción. El valor del presente contrato adicional remunera 4 meses de etapa de mantenimiento, incluido el presente adicional.” En el adicional del 29 de julio de 2011, se señaló: “QUINTA.
Con el valor pactado en la cláusula Cuarta, quedan remuneradas todas las labores de interventoría para el seguimiento, control y verificación de las actividades de mantenimiento durante los 3 meses adicionales de la Etapa de Mantenimiento y Recibo de Obra.” A contrario sensu, considera el Tribunal que el mencionado reconocimiento procederá, teniendo en cuenta las siguientes razones; 1.- Como se ha mencionado está probado que los adicionales antes relacionados, remuneraron en consonancia con la respectiva prórroga, los valores correspondientes a 7 meses de mantenimiento.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 54 2.- Se tenía previsto que la etapa de construcción finalizaría junto con el recibo de obra el 20 de mayo de 2011, lo que hacía imposible para el contratista cualquier solicitud de reclamación con anterioridad a esa fecha por concepto de mayor tiempo en las labores de interventoría de construcción, tal como es reconocido por las partes en el acta de arreglo directo (folios 188 a 190 del acuerdo de pruebas No. 1) 3.- La realidad contractual demostró que el Consorcio Interventorías Troncales permaneció en vigilancia de labores propias de la etapa de construcción hasta el 31 de octubre de 2011.
Así se lee en el acta No. 47 de Terminación del Contrato de Consultoría fechada 31 de octubre de 201144: “Teniendo en cuenta que la etapa de Construcción del Contrato de obra terminó el 15 de Abril de 2011 y el contrato de Interventoría terminó el 31 de Octubre de 2011 y es función de la Interventoría verificar el cumplimiento del contrato por parte del contratista, se debieron efectuar actividades posteriores a la terminación de la etapa de construcción del contrato de obra, tales como: verificación y conciliación de las obras ejecutadas por el Contratista y entregadas a satisfacción de la Interventoría al 31 de octubre de 2011, así como la determinación de los pendientes de ejecución, entrega a satisfacción y/o conciliación de cantidades de obra y precios unitarios, de lo cual se dejó constancia con la suscripción del Acta No. 50 de Recibo Mensual de Obra No. 35 – Obras pendientes de la Etapa de Construcción al 31 de octubre de 2011 (31/05/12); revisión y suscripción de los planos récord; se da trámite de la presente acta de terminación del contrato de interventoría, adicionalmente se aclara que las labores descritas anteriormente, por encontrarse incluidas en el Manual de Interventoría, no generan reclamación alguna por parte de esta Interventoría”.
(se resalta) 4.- La frase final señalada en el Acta No. 47, quedó claramente desestimada en un acto propio de la Entidad contratante, con la suscripción del Acta de Arreglo Directo del 19 de abril de 2012, suscrita entre las partes y en donde el Instituto de Desarrollo Urbano, hizo reconocimiento expreso de un valor de $132.417.190 incluido IVA, por tales conceptos, punto en el cual resulta relevante la consideración inicial realizada por el Tribunal sobre el principio de buena fe y el acto propio. 44 Folio 84 Cuaderno de Pruebas 1.
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 55 5.- Dentro del acta de arreglo directo, en el capítulo de antecedentes45, obra que el contratista inició la solicitud de reconocimiento el 25 de julio de 2011, es decir antes de la suscripción del adicional y prórroga No. 5.
Señala la mencionada acta: “… La Interventoría solicitó a la Entidad el reconocimiento de $337,123,844, por mayor permanencia de interventoría debido a que desde el 20 de mayo de 2011 hasta el 31 de octubre de 2011 requirió de dedicaciones adicionales para cubrir el seguimiento de las labores adelantadas por la firma contratista posterior a la mencionada fecha, en virtud a que la Constructora San Diego Milenio S.A. no culminó la totalidad de las actividades dentro del plazo contractual es decir el 16 de Abril de 2011, para lo cual se surtió el procedimiento de arreglo directo de acuerdo a la Cláusula 21 del contrato 173 de 2007, en el cual se acordó que sólo se reconocería $132,417.190 por el período comprendido entre el 20 de mayo de 2011 y al 31 de octubre de 2011 y que se procedería con lo estipulado en el quinto párrafo del numeral 4.2. de la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra 134 de 2007, en el sentido que es la firma contratista quien deberá cubrir los costos de la mayor permanencia de la interventoría, como constancia de dicho requerimiento se anexan los soportes de la solicitud y de arreglo directo realizado entre la interventoría y el IDU.
Como soporte se adjuntan los documentos que conforman el Anexo 1: Oficio FIII-5074 -11 con radicado IDU 20115260728682 (25/Julio/2011). Con la cual se envió la estimación de costos adicionales de Interventoría originados por el seguimiento de los pendientes de obra ejecutados en la etapa de mantenimiento a partir del 20 de mayo de 2011 y hasta el 31 de octubre de 2011, fecha en la cual se consideró deberían estar concluidos por parte del Contratista…” 6.- La etapa de arreglo directo, fue iniciada en virtud de la cláusula de controversias prevista en la Cláusula 21 del Contrato, la cual señala: “21.1.
Arreglo Directo En los casos en que el presente contrato no establezca otro plazo, cuando surja una controversia con ocasión del mismo, las Partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de una Parte a la otra del motivo de la controversia, plazo que se podrá prorrogar de común acuerdo por las Partes.
La etapa de arreglo directo será inicialmente promovida y 45 Folio 189 Cuaderno de Pruebas No. 1. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 56 adelantada por los representantes de cada una de las Partes, quienes intentarán, de manera rápida y oportuna, llegar a un acuerdo que resuelva la controversia.
En caso de no ser esto posible, dentro de los diez (10) Días siguientes los representantes legales de cada una de las Partes integrarán un Comité de Convivencia, en el cual tendrán asiento dos representantes del más alto nivel de cada una de las Partes, con facultades suficientes para alcanzar un acuerdo, quienes en un plazo máximo de treinta (30) Días buscarán resolver de manera definitivo la diferencia ” 7.- El acta fue suscrita en representación del Instituto de Desarrollo Urbano por parte de la Subdirectora General de Infraestructura (e), doctora Gloria Inés Cardona, con el visto bueno del Subdirector Técnico de Ejecución Subsistema de Transporte, la Directora Técnica de Construcciones, la Coordinadora del Contrato y la Coordinadora Fase III.
En representación del Consorcio Contratista, suscribió la doctora Luz Marina Ortega. Se señala en la mencionada acta: “Las Partes Acuerdan: Primero. Reconocer a favor del Interventor y ordenar el pago, con base en los soportes entregados y verificados, la suma de $132.417.190 incluido IVA y ajustes correspondientes por concepto de la totalidad de los costos acordados como adicionales por la mayor permanencia de la Interventoría por el seguimiento de los pendientes de obra posteriores al 20 de mayo de 2011 (…).
(Negrilla fuera de texto) Segundo. El IDU tramitará a partir de la suscripción de la presente Acta, ante el contratista, la consecución y/o descuento de estos recursos faltantes, incluido IVA, los cuales cubren las labores realizadas por el Interventor, por los costos adicionales de Interventoría por el seguimiento de los pendientes de obra en la etapa de mantenimiento, de acuerdo con lo estipulado en el quinto párrafo del numeral 4.2 de la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra 134 de 2007, en el sentido que es la firma contratista quien deberá cubrir los costos de la mayor permanencia de la Interventoría. (Negrilla fuera de texto) Tercero. Con el cumplimiento total de la presente Acta de Acuerdo Directo por parte del IDU, las partes se declaran a Paz y Salvo por el periodo comprendido entre los días 20 de mayo de 2011 y 31 de octubre de 2011, inclusive, y por lo tanto el Consorcio Interventorías Troncales 2007 renuncia expresamente a cualquier reclamación posterior, judicial o extrajudicial tendiente a reclamar valores diferentes por estos mismos conceptos, salvo que el Instituto por cualquier causa no proceda con el pago de los valores acordados (…).
Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 57 Cuarta. Las partes intervinientes en la suscripción de la presente Acta de Acuerdo Directo, entienden y aceptan que los valores y conceptos aquí acordados y establecidos constituyen acuerdo integral, total y definitivo en cuanto a los valores causados por concepto de las actividades adicionales de Interventoría al seguimiento de los pendientes de obra en el periodo comprendido entre el 20 de mayo de 2011 y el 31 de octubre de 2011 y el Interventor declara que se encuentran remuneradas la totalidad de las actividades de Interventoría asociadas al mayor tiempo de la ejecución del contrato”. 8.- El riesgo de mayor permanencia que fundamentó el acta, estaba a cargo del IDU, según las voces de la cláusula 8 del contrato de interventoría. No existió prueba que esa mayor permanencia fuera por motivos imputables al Consorcio Interventorías Troncales 2007. 9.- No encuentra el Tribunal motivo alguno para desestimar la validez del acta, en la medida que no obra prueba que establezca una causal de nulidad de la misma.
Por el contrario, los testimonios recaudados, comprueban que el acto celebrado por el Instituto obedeció a su voluntad, y por ende se encuentra libre de cualquier vicio que afecte su validez. En el interrogatorio realizado por el Tribunal a las testigos Gloria Cardona, para ese entonces Directora Técnica de Construcciones del IDU y Natalia Ariza, Coordinadora del IDU, se estableció: “… DR. BARRERA: Tuvo usted conocimiento de las controversias que han sido puestas en conocimiento del Tribunal de arbitramento, básicamente se trata del tema del contrato de interventoría con número 173 de 2007? SRA: CARDONA: Sí señor, al contrato de interventoría se le hizo el contrato inicial, yo no estaba cuando hicieron el contrato inicial, pero a ese contrato se le hicieron varias prórrogas y adiciones, una vez se le hicieron las prórrogas y adiciones, cuando se le hizo la última prórroga que me parece que es el otrosí número 5, porque se lo hicieron como 5, entonces la interventoría nos hizo una reclamación porque estaban teniendo más personal porque el concesionario no había cumplido con algunas cosas, con algunas obras o no había terminado algunas obras de la etapa de construcción que aunque podía que no afectaran el servicio igual no se habían terminado, entonces empezamos una serie de mesas de trabajo para hacer un arreglo directo, eso empezó en el 2011 y terminó en el 2012, terminó en abril del 2012 con el arreglo directo que lo permitía el contrato.
Porque el contrato dentro de sus cláusulas había una cláusula, me parece que era la numero 21 si de pronto mi memoria no me falla, donde se permitía hacer Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 58 arreglos directos entre las partes, entonces se inició el arreglo directo desde el 2011, hicimos las mesas de trabajo y terminamos en abril del 2012 el arreglo directo, cómo terminamos ese arreglo directo en que se le iba a reconocer más o menos, eran como 132 millones de pesos, no sé si un poco más de 132 millones a la interventoría por lo más que habían tenido que hacer aparte, porque ellos sí tenían uno que era operación y mantenimiento, perdón, que era interventoría de mantenimiento y entonces se le reconocía una parte aunque la interventoría nos estaba pidiendo más de 300 millones de pesos, llegamos a un arreglo en que eran 132 millones y pico de pesos que se le reconocerían.
Yo firmé esa acta, la firmé como ambas cosas, como subdirectora general de infraestructura y como directora de construcciones porque tenía el encargo de subdirectora de infraestructura sin dejar mis labores propias de dirección de construcciones, eso fue en abril, como también en el acta quedó que nosotros le cobraríamos o fue el arreglo que se hizo, nosotros le cobraríamos al contratista, al contratista le cobraríamos lo correspondiente a ese valor.
DR. BARRERA: Doctora Gloria, simplemente para claridad, ¿en el acta quedó que el IDU pagaba directamente el tema de interventoría o cuando usted dice: nosotros le cobraríamos el tema al contratista? SRA: CARDONA: Lo que pasa es que nosotros sí fuimos claros con la interventoría en decirle que ese valor no lo pagaría el IDU porque había sido causado por el contratista, entonces que ese valor se entraría a cobrar al contratista.
El interventor nos decía que él no tenía ninguna relación con el contratista, entonces que fuera el IDU el que le cobrara al contratista para pagársele a la interventoría y en eso sí quedamos. Después de haber hecho ese arreglo directo nosotros enviamos una comunicación el mismo mes, el acta se firmó a medidos de abril, como el 19 de abril o el 18 de abril, no sé exactamente la fecha, pero fue a mediados de abril y después de eso se le envió una comunicación al contratista solicitándole que debía de reconocer esos valores.
El contratista contestó diciendo que no estaba de acuerdo, que entonces se iniciara también un arreglo directo con ellos, ya en el mes de mayo entró el nuevo subdirector de infraestructura, el doctor Francisco Javier, entró el nuevo subdirector de infraestructura y ya en propiedad con él se envió un oficio al contratista donde se le citaba para una reunión de arreglo directo el 27 o 28 de junio, la verdad eso sí no me consta.
DR. BARRERA: Hasta ahí llegó usted. SRA: CARDONA: Hasta ahí llegué, sé que citó a esa reunión de arreglo directo con él, ya en el mes de junio yo trabajé en la entidad hasta el 15 de julio, entonces Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 59 no puedo decir de ahí en adelante qué sucedió, pero lo que se dijo es que sí hubo un arreglo directo con la interventoría…” “… Dr. Barrera: Si no hay recursos por parte del contratista ¿cómo se pagan ese tipo de actas de entendimiento o actas de arreglo directo? ¿Quién asume ese tema? Sra. Ariza: No, pues el Instituto tendrá buscar los recursos y pagarlos a través de recursos propios o a través de Transmilenio.
Digamos que hay un ejercicio que se hace y es que obviamente la Interventoría tiene una relación directa es con el Instituto, lo que nosotros hicimos fue informarle al contratista oiga la Interventoría hizo una reclamación, se le aceptó, pero por culpa suya y a usted le vamos a descontar estos recursos. Se citó a audiencia de arreglo directo y se canceló digamos que el proceso no siguió, el nuevo ordenador del gasto pues no continuó con el proceso (…) ya quedó el tema en ordenación del gasto”.
Dra. Pedraza: ¿Tuvo conocimiento de cómo terminó ese arreglo directo con el contratista? Sra. Ariza: No, (…) el ordenador del gasto citó a audiencia, a arreglo directo, y la canceló y ya quedó el tema en ordenación del gasto ” En desarrollo de lo anterior, prosperarán las pretensiones cuarta y quinta principales. Ordenará entonces el Tribunal la indexación de la suma acordada en el acta de arreglo directo, más no los intereses moratorios, teniendo en cuenta que, en la citada acta, se estableció por las partes que se tramitarían los recursos con cargo al contratista de obra.
En la medida que el cumplimiento de la anterior condición no fue posible, según lo acreditado en el proceso, el pago será declarado por el Tribunal con cargo al Instituto de Desarrollo Urbano, no siendo procedente la causación de intereses moratorios por tal concepto. El capital tenido en cuenta para la indexación será de $114’152.750 y no de $132.417.190, en la medida que éste último incluía el valor del IVA, lo que se explica así: Valor antes de IVA $114’152.750 Iva (16%) $18’264.440 Valor incluido IVA acta de acuerdo $132’417.190 Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 60 Dada la prosperidad de las pretensiones cuarta y quinta principales no hay lugar a que el Tribunal realice el estudio de las pretensiones subsidiarias por estos conceptos.
C.- La liquidación judicial La pretensión primera principal de liquidación en sede del Tribunal habrá de prosperar, en la medida que cumple con los requisitos establecidos por la normatividad para su procedencia. En efecto, está demostrado que el contrato de Interventoría No. 173 de 2007 no fue liquidado ni de mutuo acuerdo, ni unilateralmente por el Instituto de Desarrollo Urbano. En desarrollo de lo anterior, el Consorcio en utilización del medio de control de controversias contractuales, entabló ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 5 de septiembre de 2014, demanda en contra del Instituto de Desarrollo Urbano por los motivos acá señalados.
La citada demanda fue presentada en término, por lo que no encontrándose caducada la acción, se accederá a la pretensión de acuerdo con lo señalado en la parte resolutiva del laudo. D. La condena: Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones cuarta y quinta de la demanda y como suma a cargo del IDU en virtud de la liquidación judicial del contrato, el Tribunal ordenará pagar a la convocada, a favor de la convocante, la suma pactada en el acuerdo directo suscrito el 19 de abril de 2012, indexada SIN IVA hasta la fecha de expedición del presente Laudo, en aplicación de la siguiente fórmula: Valor actualizado= Valor histórico * índice actual / índice inicial Donde= Valor histórico= $114’152.750 Índice actual (IPC junio de 201846) = 142.28 Índice inicial (IPC abril de 2012) = 110.92 46 Colombia, Índice de Precios al Consumidor (IPC), Índices - Serie de empalme 2003- 2018 Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 61 Valor actualizado= $146’426.733 IVA = $18’264.440 Total condena: 164’691.173 E.- Costas y agencias en derecho Para efectos de la condena en costas es aplicable al presente proceso arbitral lo dispuesto por el artículo 365 del C.G.P., según el cual se “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (numeral 1), pero en “caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión” (numeral 5).
Toda vez que en el presente caso han prosperado parcialmente las pretensiones de la demanda, este panel se abstendrá de impartir condena en costas, pero ordenará al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU el reintegro de las sumas que fueron pagadas por la convocante en su nombre, por concepto de honorarios y gastos del Tribunal, más los intereses moratorios causados entre la fecha de vencimiento del plazo para realizar el pago de los honorarios y gastos hasta la fecha del presente laudo, en atención a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 27 de la ley 1563 de 2012 en el que, en relación con el reembolso de las sumas de dinero que alguna de las partes pague en nombre de la otra para procurar la competencia del Tribunal Arbitral, dispone: “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” En el presente asunto, el vencimiento del plazo para consignar se dio el 2 de enero de 2018, por lo que se liquidan intereses de mora desde esa fecha hasta la fecha, sobre la suma de $27.240.354 que fue pagada por la convocante en nombre de la convocada por concepto de los honorarios y gastos del Tribunal, así: Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 62 Mes Capital Días Tasa anual Tasa Mensual Incremen. 50% Intereses art. 884 men Intereses art. 884 diario Valor intereses ene-18 27.240.354,00 29 20,69% 1,72417% 0,86208% 2,58625% 0,08621% 681.020,20 feb-18 27.240.354,00 28 21,01% 1,75083% 0,87542% 2,62625% 0,08754% 667.706,48 mar-18 27.240.354,00 31 20,68% 1,72333% 0,86167% 2,58500% 0,08617% 727.635,26 abr-18 27.240.354,00 30 20,48% 1,70667% 0,85333% 2,56000% 0,08533% 697.353,06 may- 18 27.240.354,00 31 20,44% 1,70333% 0,85167% 2,55500% 0,08517% 719.190,75 jun-18 27.240.354,00 30 20,28% 1,69000% 0,84500% 2,53500% 0,08450% 690.542,97 jul-18 27.240.354,00 12 20,03% 1,66917% 0,83458% 2,50375% 0,08346% 272.812,15 TOTAL 4.456.260,86 Para un total de $31’696.615, por concepto de reintegro de gastos y honorarios del Tribunal, incluido intereses de mora.
F.- La sanción por juramento estimatorio Definida la controversia puesta en conocimiento del Tribunal, corresponde pronunciarse sobre el juramento estimatorio presentado por la convocante y que no fue objetado por la convocada, con el objeto de establecer si hay lugar a la imposición de la sanción establecida por el artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por la ley 1743 de 2014, que señala: "Artículo 206.
Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 63 objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. Parágrafo. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de La Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”.
Al pronunciarse sobre el artículo 206 antes transcrito, la Corte Constitucional, señaló: “Al aplicar los parámetros dados en la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanción excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 64 finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencialmente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a los derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso.
(…) Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar los procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”1.
(Subraya el Tribunal) En lo que respecta a la convocante, el Tribunal observa que prosperaron parcialmente sus pretensiones, pero aquellas que prosperaron corresponden en su cuantificación a la estimación realizada en el juramento estimatorio. Esto es, no se presenta en este proceso la hipótesis que da lugar a la sanción la cual consiste en que la cantidad estimada exceda en un 50% a la que resulte probada.
En este caso la cantidad estimada – en relación con las pretensiones que prosperaron – es igual a la que resultó probada salvo en lo relativo a los intereses moratorios, a los cuales no se condenó. De igual forma, tal como lo ha advertido la Corte Constitucional, el Tribunal solo podrá imponer la citada sanción cuando la parte que sería acreedora de tales sanciones hubiere desplegado un comportamiento negligente en el transcurso del proceso.
Así las cosas, la conducta procesal de la demandante fue respetable y diligente, con lo cual, resultaría desproporcionada la imposición de sanción alguna a su cargo. De conformidad con lo anterior, el Tribunal no impondrá la sanción prevista en el artículo 206 del Código General del Proceso. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 65 TERCERA PARTE: RESOLUCIONES Y CONDENAS El Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias entre CONSORCIO INTERVENTORÍAS TRONCALES 2007 integrado por PARSON BRINCKERHOFF COLOMBIA S.A.S. antes DESSAU CEI S.A.S. (antes COMPAÑIA DE ESTUDIOS E INTERVENTORIAS S.A) e INTERVENTORÍAS y DISEÑOS S.A. antes INTERVENTORIAS Y DISEÑOS LTDA, como convocante y el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU -, como convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, conforme a lo establecido en la Ley 1563 de 2012, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en decisión unánime, RESUELVE Primero. - Acceder a la pretensión primera de la demanda relativa a la liquidación judicial del contrato de Interventoría No. 173 de 2007.
Segundo.- Acceder a las pretensiones cuarta, quinta y sexta parcial de la demanda en el sentido de declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU le debe al Consorcio Interventorías Troncales 2007, los costos adicionales por actividades ejecutadas del 20 de mayo de 2011 al 31 de octubre de 2011, los cuales corresponden a CIENTO CATORCE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($114’152.750), sin IVA, suma pactada en el acuerdo directo suscrito entre las partes el 19 de abril de 2012, indexada hasta la fecha de expedición del presente laudo y adicionada con el IVA correspondiente.
Tercero.- Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones cuarta, quinta, sexta parcial y a título de liquidación judicial del contrato, el Tribunal condena al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU- al pago de la suma de CIENTO SESENTA Y CUATRO MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y TRES PESOS (164’691.173). Cuarto.- Negar las pretensiones segunda, tercera, sexta en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios y séptima de la demanda.
Quinto.- Abstenerse de conocer las pretensiones subsidiarias primera y segunda en lo relativo a las pretensiones principales segunda y tercera por falta de Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 66 competencia del Tribunal y en cuanto a las subsidiarias de las pretensiones cuarta y quinta como consecuencia de la prosperidad de éstas.
Sexto.- Declarar que no prosperan las excepciones propuestas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y denominadas “improcedencia del pago por parte del IDU del acta de acuerdo directo del 19/04/2012 y gastos adicionales después del 20/05/2011- teoría de los actos propios” e “incumplimiento del contrato 173 de 2007 por parte del Consorcio Interventorías Troncales 2007- Pendientes de productos a la fecha”.
Séptimo.- Ordenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU - el pago de la suma TREINTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS QUINCE PESOS ($31’696.615), a favor del CONSORCIO INTERVENTORIAS TRONCALES, por concepto del reembolso del pago de los gastos del Tribunal que en su momento realizó la convocante a nombre de la convocada, incluidos los intereses moratorios causados hasta la fecha de expedición del presente Laudo.
Octavo.- Ordenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU realizar el pago de las condenas impartidas en el presente Laudo, en los términos establecidos por los artículos 192 y 195 del Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Noveno.- Abstenerse de proferir condena en costas y agencias del derecho. Décimo.- Abstenerse de imponer sanción como consecuencia del cálculo presentado en el juramento estimatorio.
Décimo primero.- Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. Décimo segundo.- Ordenar la liquidación final de los gastos y honorarios del Tribunal. Décimo tercero.- Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
Décima cuarto- Ordenar la expedición de copias auténticas de este Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Tribunal Arbitral de Consorcio Interventorías Troncales 2007 Vs. Instituto de Desarrollo Urbano IDU 4926 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación 67 Los árbitros, GABRIEL DE VEGA PINZÓN Árbitro Presidente DOLLY PEDRAZA DE ARENAS Árbitro WILLIAM BARRERA MUÑOZ Árbitro La Secretaria, ALEXANDRA QUINTERO FAJARDO