TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 1 LAUDO ARTBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO HIDROTEC S.A.S INGENIEROS CONSULTORES Y PONE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL VS INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF Habiéndose agotado el trámite del presente proceso, se reúne el Tribunal integrado por los doctores JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, GUILLERMO GAMBA POSADA y CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ, y la Secretaria MARÍA FERNANDA NOSSA CORTÉS, en presencia de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 101 de la Ley 1563 de 2012, con el fin de dictar el Laudo que pone fin al presente proceso y resuelve las controversias suscitadas entre HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, de una parte, y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, de otra.
CAPÍTULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES
1.1. EL PACTO ARBITRAL En la cláusula vigésima tercera del contrato No. 980 de 2007 celebrado entre el Consorcio INTER-ICBF / PONCE DE LEÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL E HIDROTECH S.A.S. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL y el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR – ICBF, se estableció la cláusula compromisoria, que a la letra dice: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 2 VIGÉSIMA TERCERA.
CLÁUSULA COMPROMISORA: Las partes acuerdan que las diferencias que se presenten con relación a la celebración y ejecución del contrato, distintas a las de carácter eminentemente técnico, serán sometidas a Tribunal de Arbitramento integrado por tres (3) árbitros designados por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. quienes fallarán en derecho.
El tribunal de arbitramento funcionará en Bogotá D.C. de conformidad con las normas establecidas por dicha Cámara para su Centro de Conciliación y Arbitraje. Las diferencias de carácter exclusivamente técnico se someterán a arbitramento técnico, Tribunal que será integrado por un árbitro nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. y un especialista en el área que corresponda a la diferencia. 1.2.
PARTES 1.2.1. Parte Convocante. La Parte Convocante en este trámite es el Consorcio INTER-ICBF conformado por las sociedades PONCE DE LEÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, representada legalmente por su liquidador, el señor SAÚL SOTOMONTE SOTOMONTE, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 17’087.283 de Bogotá; y la sociedad HIDROTEC S.A.S. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, legalmente representada por su liquidador, el señor Edier Castro, identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 19’404.748 de Bogotá, según consta en los respectivos Certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá. El Consorcio comparece a través de su apoderado el doctor MANZUR MICHEL NUMA MARIN, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.693.048 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 104.530 del Consejo Superior de la Judicatura.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 3 1.2.2. Parte Convocada El INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR/ICBF, entidad de derecho público del orden nacional, cuyo apoderado es el doctor JOAN SEBASTIAN MARQUEZ ROJAS, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 1´094.879.565 de Armenia, abogado con tarjeta profesional número 157.227 del Consejo Superior de la Judicatura.
El Instituto antes señalado, se encuentra habilitado para desarrollar sus funciones, y para el cumplimiento de ellas, con las restricciones de ley, y está dotado de la capacidad para disponer de sus derechos, inclusive a título de transacción.
1.3. TRÁMITE ARBITRAL
1.3.1. INICIACIÓN DEL TRÁMITE El CONSORCIO INTER - ICBF / PONCE DE LEON S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL E HIDROTEC S.A.S. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL a través de su apoderado especial, presentó solicitud de convocatoria arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá, el día 30 de agosto de 20131. Mediante sorteo se designaron como Árbitros para integrar este Tribunal a los doctores JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, CARLOS ENRIQUE MARIN VELEZ y GUILLERMO GAMBA POSADA, quienes aceptaron el nombramiento en la oportunidad debida.
El día 19 de mayo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual mediante Auto No. 12 se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró como Secretaria del mismo a la doctora ALMA ARIZA FORTICH, y se reconoció personería al apoderado de la parte convocante, doctor 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 al 31. 2 Cuaderno Principal No.1, folios 209 al 211.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 4 MANZUR MICHEL NUMA MARIN. En la misma Audiencia de instalación, del día 19 de mayo de 2014, mediante Auto No. 2, se declaró admitida la demanda y se ordenó su notificación personal.
El día 31 de julio de 2014, mediante el envío a los buzones electrónicos para notificaciones judiciales al ICBF, Procuraduría General de la Nación y agencia de Defensa Jurídica del Estado, se notificó el auto admisorio de la demanda. Se anexó a dicho auto, un acta de notificación personal y la copia de la demanda, de acuerdo con lo establecido en el artículo 612 del CGP inc. 1,3, 6, según consta en los folios 220 a 224 del Cuaderno Principal No. 1.
El 4 de agosto de 2014, se envió, por correo certificado, copia de la demanda, los anexos y del auto admisorio al ICBF, la Procuraduría General de la Nación y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado conforme a lo establecido en el artículo 612 del CGP inc. 5, de acuerdo con los folios 225 a 228 del Cuaderno Principal No. 1, surtiéndose en esta fecha la última notificación. El 4 de agosto de 2014, se radicó memorial de la Procuraduría General de la Nación, informando que la representación del Ministerio Público ante este Tribunal, quedó en cabeza del doctor CARLOS EDUARDO VERA VENEGAS, Procurador 131 Judicial II para Asuntos Administrativos, con sede en Bogotá. El 8 de octubre de 2014, se venció el término para presentar la contestación de la demanda.
Este término, empezó a contarse 25 días después de la última notificación, de acuerdo con el inciso 5 del artículo 612 del CGP, esto es desde el 10 de septiembre de 2014, por un término de 20 días hábiles, conforme al art. 21 de la Ley 1563 de 2012. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 5 El 1º de octubre de 2014, dentro del término de traslado de la demanda, la parte convocada, mediante apoderado, presentó un escrito con la contestación de la demanda, y las excepciones propuestas3.
El 6 de octubre de 2014, dentro del término de traslado de la demanda, el apoderado de la parte convocada, presentó un segundo escrito que aportaba “para que obre en el capítulo probatorio de la contestación de la demanda el CD B074501555Q-13774.” El 14 de octubre de 2014, se designó y se formalizó el nombramiento, como secretaria del Tribunal, de la doctora MARIA FERNANDA NOSSA, debido a que la doctora ALMA ARIZA FORTICH, guardó silencio con relación a su designación. La aceptación de la doctora MARIA FERNANDA NOSSA, se puso en conocimiento de las partes para los efectos señalados en el art. 15 inc. 2 de la Ley 1563 de 2012.
El 14 de octubre de 2014, y para los efectos previstos en el art. 21 de la Ley 1563 de 2012, se corrió traslado por un término de 5 días a la parte Convocante, del escrito de la Contestación de la demanda, presentada por la parte convocada, ICBF. El 14 de octubre de 2014, el Tribunal fijó como fecha para la audiencia de conciliación el día 4 de noviembre de 2014, de la cual se hace notificación personal a la parte convocada el 22 de octubre de 2014 y a la parte convocada el 23 de octubre de 2014.
El 14 de octubre de 20144, se reconoce personería para actuar en este proceso al apoderado de la parte Convocada, JOAN SEBASTIÁN MARQUEZ ROJAS, en los términos y condiciones del poder que le fue otorgado. En esta misma oportunidad, se ordena correr traslado de la contestación de la demanda y sus excepciones, al apoderado de la parte convocante, 3 Cuaderno Principal No.1, folios 229 al 249. 4 Cuaderno Principal No.1, folio 253.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 6 así como del memorial adicionando pruebas a la contestación de la demanda, la cual se hizo efectiva el 22 de octubre de 2014 y se fija fecha para la audiencia de conciliación para el 4 de noviembre de 2014.
El día 23 de octubre de 2014, el apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar presentó ante este Tribunal un memorial solicitando el aplazamiento de la Audiencia de Conciliación, fijada para el 4 de noviembre de 2014, en razón a que el Comité de Defensa Judicial de dicho Instituto se reuniría el 6 de noviembre. El 28 de octubre de 2014, el Tribunal encuentra procedentes las razones aludidas por el apoderado de la parte convocada, para solicitar el aplazamiento de la Audiencia de Conciliación y accede a su solicitud, fijando nueva fecha para la celebración de Audiencia de Conciliación para el 25 de noviembre de 2014.
El día 25 de noviembre de 20145, se llevó a cabo la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. Dentro de la misma sesión, el Tribunal procedió a fijar los honorarios de los árbitros y de la secretaria, así como de los gastos de Administración, para lo cual se tomó en cuenta la cuantía de las pretensiones de la demanda.
Esta decisión quedó notificada en estrados. El 14 de enero de 2015 se reunió el Tribunal, dejando constancia de haber recibido el pago por la parte convocante, tanto la suma que a ella corresponde de los gastos y honorarios, como de la que correspondía a la convocada, todo ello dentro de los plazos legalmente previstos para tal efecto.
Igualmente se fija fecha para audiencia el día 23 de enero de 2015. 5 Cuaderno Principal No. 1, folios 291 al 296. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 7 El 23 de enero de 2015, el Tribunal requirió a las partes para que de común acuerdo entregaran a la Secretaria del Tribunal, algunos documentos que por su naturaleza debía ser conocidos por el Tribunal antes de decidir sobre su competencia y se fijó fecha para el 29 de enero de 2015, para darle curso a la primera audiencia de trámite.
1.3.2. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El día 29 de enero de 2015 a las 12:15 pm, se realizó la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia y mediante Auto No. 10 del 29 de enero de 20156 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las controversias entre las partes, incluidas en la demanda que da inicio a este Tribunal Arbitral y en el correspondiente escrito de contestación, relacionadas con el Contrato de Interventoría/Consultoría de 27 de diciembre de 2007, y continuó con el trámite arbitral.
1.3.2.1. PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Por el Auto No. 12 del 29 de enero de 20157, notificado en estrados, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.3.2.1.1. Pruebas solicitadas por la parte convocante Se ordenó tener como pruebas solicitadas por el convocante las siguientes: a. Documentales: todos los documentos aportados por la parte convocante que se encuentran listados en el Capítulo de Pruebas de la demanda. 6 Cuaderno Principal No. 2, folios 20 al 21. 7 Cuaderno Principal No. 2, folios 23 al
28. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 8 b. Testimonios: Se decretaron y practicaron los testimonios de EDILBERTO RODRÍGUEZ, para el 10 de febrero de 2015;
YADI PAOLA MORALES, para el 12 de febrero de 2015 y OSCAR TRIVIÑO, para el 23 de febrero de 2015. El testimonio de EIBAR GARCÍA fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta No. 10 de 23 de febrero de 20158. De la transcripción de los testimonios se corrió traslado a las partes. c. Documentales que requieren oficio: se ordenó librar por la secretaría oficios al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que remitieran los documentos solicitados en los literales B y D del acápite de pruebas de la demanda.
Las respuestas recibidas fueron incorporadas al expediente, en su orden de recepción y de ellas se corrió traslado, según consta en el Acta No.11 del 12 de marzo de 20159 y el Acta 12 del 07 de abril de 201510. 1.3.2.1.2. Pruebas solicitadas por la parte convocada Se ordenó tener como pruebas solicitadas por la convocada las siguientes: a. Documentales: El expediente administrativo, contenido en el CD B074501555Q-13774, allegado con la contestación de la demanda. b. Testimonios: en las oportunidades procesales señaladas se practicaron los testimonios de HEIDY MORENO, el 10 de febrero de 2015;
MIRIAM RIVERA¸ el 12 de febrero de 2015; JAVIER EDUARDO CÁRDENAS, el 12 de febrero de 2015 y MERCEDES VARGAS, el 23 de febrero de 2015. El testimonio de ROSA MARIA NAVARRO fue decretado, pero la parte convocada desistió de él, según consta en 8 Cuaderno Principal No. 2, folios 37 al 40. 9 Cuaderno Principal No. 2, folios 41 al 42. 10 Cuaderno Principal No. 2, folios 45 al
46. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 9 el Acta No. 10 de 23 de febrero de 201511. Se decretó y practicó el testimonio mediante cuestionario formulado por la parte convocada al doctor EDGARDO MAYA VILLAZÓN, Contralor General de la República, el 25 de febrero de 2015.
De la transcripción de los testimonios se corrió traslado a las partes. c. Interrogatorio de parte: se negó el interrogatorio de parte solicitado en Auto NO. 12 del 29 de enero de 201512. d. Dictamen Pericial: se decretó un peritaje a cargo de funcionario designado por el Director del INVIMA, el cual fue radicado por el señor WILSON ROBERTO BARÓN CORTÉS el 31 de marzo de 2015, según consta en Acta No. 12 de 07 de abril de 201513 y del contenido del Dictamen Técnico se corrió traslado a las partes. 1.3.2.1.3.
Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal Todos los documentos aportados por las partes en cumplimiento del Auto No. 9 del 23 de enero de 201514. Mediante Auto No. 21 del 12 de mayo de 2015, el Tribunal dió por concluida la etapa probatoria y fijó fecha para alegar de conclusión el día 12 de junio de 201515. Ante esta providencia la parte convocada interpuso recurso de reposición16.
El 2 de junio de 2015 se corrió traslado del citado recurso, habiéndose recibido respuesta por parte del apoderado de la parte convocante mediante memorial radicado el 4 de junio de 2015, solicitando sea negado17; de igual forma, mediante memorial radicado el 11 Cuaderno Principal No. 2, folios 37 al 40. 12 Cuaderno Principal No. 2, folio 26. 13 Cuaderno Principal No. 2, folios 45 al 46. 14 Cuaderno Principal No. 2, folios 6 al 8. 15 Cuaderno Principal No. 2, folios 61 al 62. 16 Cuaderno Principal No. 2, folios 65 al 66. 17 Cuaderno Principal No. 2, folios 67 al
68. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 10 5 de junio de 2015 el señor Agente del Ministerio Público se pronunció sobre el recurso interpuesto manifestando coadyuvar las razones de derecho expuestas por la parte convocada18.
El Tribunal mediante Auto No.22 del 12 de junio de 2015 negó el recurso de reposición interpuesto, confirmó la decisión y continuó con el trámite arbitral.
1.3.3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes expusieron sus alegatos de manera oral en audiencia de 12 de junio de 2015, los cuales fueron grabados y al final la parte convocante presentó el correspondiente escrito de resumen. Una vez surtidas las intervenciones de las partes, el señor Agente del Ministerio Público, solicitó traslado especial para presentar su concepto, el cual efectivamente fue presentado el día 26 de junio de 2015.
Mediante Auto No. 23 del 12 de junio de 201519 el Tribunal fijó fecha para la audiencia el día 13 de junio de 2015 para dar lectura a la parte resolutiva del laudo a través del cual se decide el presente proceso.
1.3.4. OPORTUNIDAD DEL LAUDO El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: El día 29 de enero de 2015 se inició la primera audiencia de trámite según Acta No. 7 de esa misma fecha y que obra a folio 13 del Cuaderno Principal No.2. En dicha audiencia el Tribunal profirió el auto mediante el cual se declaró competente para conocer de este proceso, decisión que 18 Cuaderno Principal No. 2, folios 69 al 75. 19 Cuaderno Principal No. 2, folio
81. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 11 quedó en firme en esa misma fecha y a partir de la cual se cuenta el término del Tribunal.
Así las cosas los seis (6) meses con que cuenta el Tribunal se vencen el 29 de julio de 2015. CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO
2.1. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Las pretensiones incoadas por el convocante, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son las siguientes: 1.1. “PRETENSIÓN PRIMERA. Que se declare por los Honorables Árbitros que el monto de la multa impuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, mediante resoluciones No. 1976 del 26 de mayo de 2011 y No. 3530 del 12 de agosto de 2011, al CONSORCIO INTER ICBF y por ende a PONCE DE LEÓN S.A. e HIDROTEC S.A.S. ambas en liquidación judicial, es injusta e incorrectamente tasada”. 1.2.
“PRETESIÓN SEGUNDA. Que como consecuencia de la pretensión anterior, los Honorables Árbitros revoquen los efectos económicos de las citadas resoluciones y en su lugar procedan a taasar el justo monto de la multa impuesta por el ICBF a cargo del CONSORCIO INTER – ICBF 2007, con base en criterios de proporcionalidad, diligencia y justicia contractual”. 1.3.
“PRETENSIÓN TERCERA. Que se ordene al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a reintegrar la suma que resulte de la diferencia entre la multa fijada mediante resoluciones No. 1976 de mayo 26 de 2011 y No. 3530 del 12 de agosto de 2011 y aquella que fije el Tribunal”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 12 1.4.
“PRETENSIÓN CUARTA. Que se condene en costas y gastos del presente proceso al demandado”. 2.2.
HECHOS DE LA DEMANDA Las pretensiones están fundamentadas en los hechos, enunciados por el apoderado del convocante en la demanda (Cuaderno principal No.1, folios 2 al 17), que se resumen así: “Entre el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ICBF, se celebró el contrato de consultoría No. 980 de Diciembre de 2007, con el CONSORCIO INTER ICBF 2007, conformado por PONCE DE LEÓN S.A. INGENIEROS CONSULTORES e HIDROTEC LTDA., cuyo objeto ha sido adelantar la: “(…) interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad al contrato No. 894 de 2007, de concesión para la operación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional Bienestarina (de propiedad del ICBF, ubicadas en los municipios de Sabanagrande, Departamento del Atlántico y Cartago, Departamento del Valle del Cauca) al desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y a la distribución de alimentos (…)”.
“En la cláusula séptima del mencionado contrato se estipuló como plazo para la ejecución del contrato, lo siguiente: ‘Las obligaciones contractuales asumidas por el interventor se cumplirán desde la suscripción del acta de iniciación y hasta la liquidación del contrato de concesión, derivado de la licitación pública ICBF SN No. 001-2007, el cual se estima en cincuenta y cinco (55) meses”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 13 “Dicho contrato se ejecutó sin alteraciones algunas hasta tanto el ICBF inicia un proceso sancionatorio, el cual termina con la expedición de la Resolución No. 1976 de mayo 26 de 2911”.
“Mediante recurso de reposición contra la resolución No. 1976 de mayo 26 de 20111, el CONSORCIO INTER – ICBF manifestó sus motivos de inconformidad contra dicha resolución”. “Adicionalmente, el ICBF, por conducto de la mencionada resolución, efectúa un análisis frente a los supuestos incumplimientos en los que ha incurrido el CONSORCIO INTER ICBF”.
“Mediante resolución No. 3530 del 12 de Agosto de 2011, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 1976 de mayo de 26 de 2011”. “Dichas resoluciones se encuentran en firme, a partir del 1 de septiembre de 2011, cuya nota de ejecutoria fue solicitada al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, sin lograrse su obtención”.
“La cláusula decima novena del contrato No. 980 de 2007 dispone: DÉCIMA NOVENA. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO. El ICBF de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 33 de la Ley 1150 de 2007, podrá imponer multas al INTERVENTOR por el incumplimiento parcial de sus obligaciones, las cuales sumadas no podrán exceder el 10% del valor del contrato.
Igualmente vencido el plazo del contrato el ICBF podrá delcarar el incumplimiento para hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria”. “PONCE DE LEÓN S.A. e HIDROTEC S.A.S ambas en liquidación judicial, miembros del CONSORCIO INTER – ICBF 2007 fueron diligentes en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 14 cumplimiento de sus obligaciones contractuales generadas dentro del contrato No. 980 de 2007 suscrito con el ICBF”.
“Mediante memorando de radicado No. 1-2011-012119 NAC, el ICBF procede tramitar la ejecución de la multa y en consecuencia a descontar la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DIECISIETE PESOS CON OCHO CENTADOS ($389.965.017,08), de los saldos a favor del CONSORCIO INTER-ICBF”. “El día 2 de agosto de 2012, por conducto de apoderado judicial, el CONSORCIO INTER ICBF 2007 convoca a audiencia de conciliación extrajudicial al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR ante la Procuraduría General de la Nación, sin que hubiere acuerdo alguno para reducir el monto de la multa impuesta por las mencionadas resoluciones, según consta en certificación expedidas por la Procuraduría 118 judicial II para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo del Atlántico, de fecha 31 de octubre de 2011”.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de la parte convocada al contestar la demanda se opuso y rechazó todas y cada una de las pretensiones, aceptó algunos hechos, aclara otros y negó la mayoría de ellos. En el mismo escrito la parte convocada propuso como excepciones las de cosa juzgada por conciliación entre las partes, falta de competencia del Honorable Tribunal de Arbitramiento, y excepción de legalidad de la multa y de los actos administrativos sancionatorios.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 15 CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO. Por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los capítulos anteriores se sigue que, en el caso presente, habiéndose reunido los presupuestos procesales y no observándose vicio o defecto alguno que pueda anular en todo o en parte la actuación procesal en curso, que requiera ser saneado como lo indica el artículo 137 del Código General del Proceso, se procede a proferir el laudo que da fin al conflicto jurídico planteado.
Para tales efectos es necesario efectuar las siguientes consideraciones: CONSIDERACIONES I. LA COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES DE ARBITRAMENTO FRENTE A ACTOS ADMINISTRATIVOS Siendo claro que el presente proceso tiene por objeto un pronunciamiento en relación con unos actos administrativos proferidos con ocasión de la ejecución del Contrato de Consultoría No 980 del 27 de diciembre de 2007, específicamente aquellos mediante los cuales se impuso (Resolución 1976 de 2011) y confirmó una multa (Resolución 3530 de 2011), estima el Tribunal que se hace necesario precisar el ámbito de su competencia de cara a las pretensiones que ha elevado el Actor, circunscritas todas ella, tal como se explica más adelante, a cuestionar la justicia y proporcionalidad de las multas que fueron impuestas por la entidad pública contratante, ante la presencia de una sustancia no permitida en la producción de un alimento conocido como Bienestarina.
Verificada la jurisprudencia del Consejo de Estado, puede afirmarse que la misma ha distinguido, en términos generales, tres posturas en relación con la competencia de los Tribunales de arbitramento para conocer y definir conflictos vinculados a actos administrativos, esto es, frente a su clásica concepción como manifestación unilateral de voluntad de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 16 administración con efectos jurídicos vinculantes para los contratistas.
Tales posturas van desde aquella que niega toda posibilidad de que los Tribunales de Arbitramento se pronuncien en relación con la legalidad y el fondo de los actos proferidos con ocasión de la actividad contractual, pasando por aquella que niega tal competencia en punto al análisis de su legalidad pero que acepta el estudio y decisión siempre que el mismo recaiga sobre los efectos económicos del acto, hasta aquella postura que acepta tal competencia sin restricción de ninguna naturaleza, exceptuados los actos administrativos proferidos con fundamento en las potestades excepcionales de la administración pública.
Acerca de esta evolución, la jurisprudencia rememora como principal antecedente la sentencia del 15 de mayo de 199220, en la que la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que si bien la justicia arbitral no tiene facultad para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos expedidos con ocasión de la actividad contractual, sí puede estudiarlos pronunciarse y decidir respecto de los efectos económicos derivados de los mismos.
En este sentido señaló, lo siguiente: “En el proceso arbitral caben las disposiciones sobre las referencias suscitadas entre las partes acerca de la cuantificación concreta que la administración haga como consecuencia de las declaraciones de caducidad o terminación, modificación e interpretación unilaterales, porque lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos.
Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que deba proceder a la liquidación del contrato (lo que sí puede hacer la administración), y otra muy distinta atinar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en 20 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de mayo 15 de 1992, Expediente No. 5326. C.P. Daniel Suárez Hernández. Demandado: Consorcio Dromi Prodeco. Actor: Carbones de Colombia S.A. - Carbocol. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 17 que la administración estima perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato”.
(Subrayado fuera de texto) Ratificando tal postura, un año después, en sentencia del 12 de noviembre de 199321 la misma Corporación reiteró lo expuesto en fallo anterior, afirmando que: “Es cuestión incontrovertible que la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos originados en un contrato cuyo juzgamiento radica en sede arbitral, no puede ser materia sometida a juzgamiento de árbitros, desde luego que tal juicio de valor no constituye objeto de transacción; dicho de otra manera, solamente el Juez de lo Contencioso Administrativo resulta ser el competente para juzgar la legalidad o ilegalidad de tales actos emanados de las potestades exorbitantes de la administración. Pero también resulta comprensible que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, si puedan ser solucionados por justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transacción. Así, temas como los del cumplimiento o incumplimiento de los plazos contractuales, los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías sobre el objeto material del negocio, bien podrían constituir tema arbitral, por cuanto sobre los mismos es procedente la transacción, por razón de la materia y por no encontrarse expresamente exceptuados de la órbita arbitral por normativa alguna.” (Subrayado fuera de texto) 21Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente No. 7809. C.P. Daniel Suárez Hernández. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Actor: Consorcio Impregilo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 18 Por otra parte, ya como expresión de la tesis que niega toda competencia de los Tribunales de arbitramento en relación con conflictos vinculados a actos administrativos, en sentencia del 8 de junio de 200022, la Sección Tercera del Consejo de Estado se opuso al reconocimiento de la competencia de los árbitros para conocer de actos administrativos, precisando que el examen de dicho asunto “con antelación a la vigencia de la Ley 80 de 1993”, permitía concluir que: “( ) 1° La jurisdicción contencioso administrativa se encuentra establecida por la Constitución y la ley para resolver, de manera exclusiva y excluyente, los asuntos relativos a la legalidad de los actos administrativos y los efectos que sean consecuencia directa de ella. ‘2° La cláusula general de competencia atribuida por la Constitución Política y la ley al juez administrativo, respecto del juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos, es intransferible, indelegable, improrrogable e innegociable, porque es un regla imperativa de orden público, que emana del poder soberano del Estado.
Un acuerdo en contrario estaría viciado de nulidad absoluta por existir objeto ilícito. ‘3° La justicia arbitral puede ser habilitada por las partes para conocer y resolver controversias en materia de contratación estatal, en todos aquellos asuntos de carácter transigible que surjan entre personas capaces de transigir (art. 111, ley 446 de 1998). ‘4° Cuando la administración hace uso de sus poderes exorbitantes, produciendo una decisión, que se materializa en un acto administrativo, aquélla solamente puede ser impugnada ante la jurisdicción contencioso administrativa, y no 22 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 8 de junio de 2000, Expediente No. 16.973. Actor: Consorcio Amaya – Salazar. C.P. Dr. Alier E. Hernández Enríquez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 19 puede ser sometida al conocimiento de la justicia arbitral, porque la regla de competencia establecida por la Constitución y la ley para dilucidar su legalidad es de orden público y, por ende, intransigible (…)” (Subrayado fuera de texto) Adicionalmente, en relación con los “alcances y límites de la justicia arbitral en la Ley 80 de 1993”, expresó esa Corporación que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, la justicia arbitral debe operar en los términos que determine la ley y que “en ningún momento el estatuto de contratación estatal (haciendo referencia a los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993) autoriza a las partes para que habiliten a los árbitros para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que se produzcan con ocasión de la relación contractual”, por lo que las partes de un contrato “no pueden conferir a los árbitros atribuciones que el ordenamiento legal no autoriza, como la de resolver sobre asuntos sobre los cuales no tienen la capacidad de transigir, pues es de exclusiva competencia del legislador determinar las materias y la forma en que los particulares pueden administrar justicia, en la condición de árbitros, y establecer los límites, términos y facultades para el ejercicio de dicha función.” Concluyó, por tanto, la Corporación en dicho momento, que “de conformidad con el actual estatuto de contratación estatal (ley 80 de 1993), los actos administrativos que se produzcan en ejercicio de la actividad contractual solamente pueden ser impugnados judicialmente ante su juez natural, esto es, ante el juez contencioso administrativo”, teniendo en cuenta que el control de legalidad de los actos administrativos “es una materia ajena a cualquier clase de negociación, por encontrarse comprometida la soberanía del Estado y el orden público, como ha sido la tesis constante de la jurisprudencia nacional y de la doctrina; y siendo, pues, un tema extraño a la transacción, lo será también a la competencia de los tribunales de arbitramento, constituidos por particulares que ejercen excepcionalmente funciones de administración de justicia.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 20 Posteriormente, en sentencia del 23 de agosto de 200123, se mantuvo y reiteró el criterio antes expuesto, pero esta vez con fundamento en el entendimiento que esa Corporación Judicial dio a lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-1436 de 2000, explicando que con anterioridad a dicha providencia la Sala ya había advertido “sobre la incompetencia de la justicia arbitral para conocer sobre los actos administrativos que se expiden en desarrollo de la actividad contractual”.
Señaló en esta oportunidad el Consejo de Estado, que: “A partir de la sentencia del 15 de mayo de 1992 (24…) sostuvo que si bien el juzgamiento sobre la legalidad de los actos administrativos contractuales estaba reservado a la jurisdicción de lo contencioso administrativo “(…) las partes podían válidamente atribuir competencia a los jueces arbitrales para conocer de las consecuencias económicas de dichos efectos ‘(…) ‘Posteriormente en sentencia de 16 de junio de 1997 precisó que no era posible que tanto la justicia arbitral como la contenciosa administrativa pudieran conocer y decidir sobre la misma materia (…). ‘La posición anterior, ha sido reiterada por esta Sección, entre otros, en sentencias proferidas dentro de los juicios 16.394 del 23 de febrero de 2000 y 16.973 del 8 de junio de 2000.”25 En igual sentido, en sentencia del 20 de mayo de 200426, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo sostuvo que “En relación con los conflictos 23 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente No. 19.090. Actor: Instituto de Desarrollo Urbano. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 24 Nota original de la sentencia citada: “Expediente No. 5326”.Op.cit. 25 Los mismos fundamentos fueron retomados por la Sala dentro del expediente 21.704, Sentencia del 7 de febrero de 2002. Actor: Coodeter Ltda. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente No. 25.154. Actor: Municipio de Recetor. C.P. María Elena Giraldo Gómez. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 21 derivados de los contratos estatales la ley facultó a las partes para someterlos al ámbito de competencia de la justicia arbitral, salvo en lo relacionado con el control jurídico de los actos administrativos, el cual no fue incluido en forma expresa dentro de las diferencias que pueden ser sometidas a su conocimiento”, ratificado en sentencia del 10 de marzo de 200527, cuando se expuso la restricción general al ejercicio de la competencia arbitral frente a los actos administrativos contractuales, explicándose que “las controversias presentadas en la celebración, ejecución y liquidación de los contratos administrativos pueden ser sometidas al conocimiento de la justicia arbitral siempre y cuando no tengan que ver con los aspectos de legalidad de los actos administrativos materiales.” Casi que de manera inmediata a la anterior decisión, fue el mismo Consejo de Estado el que se encargó de exponer una tesis distinta, bajo la que propuso como regla general la actuación habilitante de los Tribunales de Arbitramento de cara a conflictos que involucraran actos administrativos, pero advirtiendo que esa competencia no estaría disponible para conocer y definir conflictos vinculados al ejercicio de facultades excepcionales.
Fue así como en sentencia del 14 de abril de 200528 adoptó la tesis según la cual “lo vedado a los árbitros es asumir el juzgamiento de los actos administrativos expedidos por la entidad pública en ejercicio de sus potestades exorbitantes, actos inseparables que inciden en la relación negocial misma y que mantienen su naturaleza contractual.” Posteriormente, en sentencia del 29 de agosto 200729, se insistió en que “el control de legalidad de los actos administrativos escapa al conocimiento de la justicia arbitral”, pero con fundamento en lo decidido por la Corte 27 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente No. 27.946. Actor: Aerocivil. C.P. María Elena Giraldo Gómez. 28Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente 25.489. Actor: Electrohidráulica S.A. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 29 Consejo de Estado.Expediente No. 15.469. Actor: Mario Eduardo Rosasco. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 22 Constitucional en sentencia C-1436 de 200030, así como en lo dicho por la Sala en pronunciamientos anteriores, a propósito de lo cual, se transcribieron los principales apartes de la sentencia del 8 de junio 2000, en el cual se hace expresa alusión a los actos administrativos expedidos en ejercicio de los poderes exorbitantes, mientras que en providencia del 27 de marzo de 200831, la Sala afirmó reiterar su posición frente al tema al considerar como inviable que “la justicia arbitral conociera y determinara la legalidad de actos administrativos generales y aquellos actos particulares contractuales que involucren el ejercicio de potestades exorbitantes, cuya competencia en cuanto a determinar su validez corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” En el mismo año 2008, esta vez dentro del expediente 36.64432, nuevamente con apoyo en la normatividad y especialmente en los lineamientos expuestos por la Corte Constitucional en su fallo C-1436 del año 2000, el Consejo de Estado efectuó algunas precisiones sobre la materia que comportaron una significativa precisión en relación con la postura uniforme y reiterada que hasta entonces se había sostenido, señalando que: “En materia contractual se encuentran excluidos de la competencia de los árbitros i) los actos administrativos de contenido particular y concreto que se expidan en ejercicio de potestades o facultades excepcionales en los términos previstos por la Corte Constitucional en la precitada sentencia C-1436 de 2000 y ii) los actos administrativos de carácter general proferidos en desarrollo de la actividad contractual de la Administración. 30 La Corte Constitucional en la sentencia C-1436 de 2000 resolvió los cargo de inconstitucionalidad formulados contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 199330, declarando su exequibilidad en los siguientes términos: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales.” 31 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente No. 33.645. Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. C.P. Ruth Stella Correa Palacio 32 Demandante: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 23 Podrán, en cambio, ponerse en conocimiento de los árbitros los actos administrativos contractuales de contenido particular que no provengan del ejercicio de facultades excepcionales, dado que respecto de tales actos se reconoce la capacidad dispositiva de las partes, según se desprende de la misma sentencia C-1436 de 2000 en consonancia con los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998. ‘En asuntos de otra naturaleza, queda también proscrito para los árbitros adelantar juicios de legalidad referidos a i) actos administrativos generales, así como respecto de ii) actos administrativos de contenido particular y concreto que por expresa disposición legal deban someterse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En cambio, tal competencia sí se advierte respecto de los actos administrativos de contenido particular, ya que el hecho de su transigibilidad, fundado en los artículos 70 y 71 de la Ley 446 de 1998, hace operante el enunciado normativo del artículo 115 del Decreto 1818 de 1998.” (Subrayado fuera de texto) En las sentencias de octubre 1533 y diciembre 3 de 200834, la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró y citó in extenso los pronunciamientos efectuados por la Sala en las sentencias de 23 de febrero de 2000 y 23 de agosto de 2001 ya reseñadas, limitando en consecuencia la competencia de la justicia arbitral al conocimiento de las controversias contractuales transigibles, y excluyendo aquellos proferidos en ejercicio de las potestades exorbitantes que en materia de contratación le confiere la Ley a la administración. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia 03 de diciembre de 2008, Expediente No. 35.483. Actor: Electroatlántico Ltda. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 34 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 15 de octubre de 2008, Expediente No. 34.302. Actor: Lotería de Santander. C.P. Ramiro Saavedra Becerra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 24 Igual posición se asumió en sentencias del 10 de junio de 200935, del 22 de octubre de 201236, en las que el Consejo de Estado reiteró la posición según la cual la justicia arbitral tiene competencia para conocer todos los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato estatal, con excepción de aquellos proferidos con fundamento en potestades excepcionales o exorbitantes, al dictaminar que “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí”.
Finalmente, en Sentencia de Unificación del 18 de abril de 201337, esa Corporación reiteró la posición previamente expuesta, tomando como fundamento la sentencia C-1436 de 2008 y la sentencia del 10 de junio de 2009, ya citadas. Conforme a este breve recuento jurisprudencial, este Tribunal de Arbitramento observa que el conocimiento por parte de la justicia arbitral de los actos administrativos proferidos con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos estatales, y su ámbito de decisión, no ha sido un tema claro y pacífico, no obstante lo cual, atendiendo a los pronunciamientos más recientes, en especial la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del año 2013, debe afirmarse que la tesis actualmente aceptada propugna para que los Tribunales de arbitramento efectivamente pueden conocer y decidir sobre el fondo y los efectos de los actos administrativos, con excepción de aquellos proferidos con 35 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de 10 de junio de 2009, Expediente No. 36252. Actor: Consorcio Porvenir. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. INCODER. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de octubre de 2012. Expediente 39.942. M.P. Enrique Gil Botero. 37 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 18 de abril de 2013, Expediente No. 17859. Actor: Julio Cesar García Jiménez. Demandado: Departamento de Casanare. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 25 ocasión de las potestades excepcionales o exorbitantes otorgadas por la Ley a las entidades contratantes.
No sobra mencionar a propósito de lo que se viene indicando, que esta postura sorprendentemente tiene sustento en el acogimiento sin reservas de la sentencia C-1436 de 2000, donde la Corte Constitucional resolvió los cargo de inconstitucionalidad formulados contra los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 199338 relativos a los mecanismos alternativos de solución de controversias en los contratos estatales, declarando su exequibilidad en los siguientes términos: “Decláranse EXEQUIBLES los artículos 70 y 71 de la ley 80 de 1993, bajo el entendido que los árbitros nombrados para resolver los conflictos suscitados como consecuencia de la celebración, el desarrollo, la terminación y la liquidación de contratos celebrados entre el Estado y los particulares, no tienen competencia para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”.
A pesar de lo anterior, también es preciso y fundamental advertir, tal como ha sido analizado y determinado en diversas oportunidades por el 38 "Artículo 70.-. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación. El arbitramento será en derecho.
Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un sólo árbitro. La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.
En los contratos con personas extranjeras y en los que incluyan financiamiento a largo plazo, sistemas de pago mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la prestación de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la decisión de un tribunal de arbitramento designado por un organismo internacional.
“Artículo 71.- Cuando en el contrato no se hubiere pactado cláusula compromisoria, cualquiera de las partes podrá solicitar a la otra la suscripción de un compromiso para la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su desarrollo, terminación y liquidación. “En el documento de compromiso que se suscriba se señalará la materia objeto de arbitramento, la designación de los árbitros, el lugar de funcionamiento del tribunal y la forma de proveer los costos de los mismos.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 26 Consejo de Estado39, que el condicionamiento al cual sujetó la Corte Constitucional la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, esto es, en cuanto se entienda que esas normas legales no facultan a los árbitros “para pronunciarse sobre los actos administrativos dictados por la administración en desarrollo de sus poderes excepcionales”, estuvo fundado y limitado a la precisa comprensión de dichos poderes excepcionales en la forma prescrita bajo el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 y solamente a estos, esto es, no incluye los actos que imponen multas.
En relación con lo anterior, en sentencia del 10 de junio de 200940, la Sección Tercera del Consejo de Estado, al abordar el tema concluyó que la justicia arbitral puede conocer y decidir sobre el fondo de cualquier acto administrativo proferido con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal, con la única excepción de los proferidos con fundamento en las cláusulas excepcionales contenidas taxativamente en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, esto es, la modificación, interpretación y terminación unilaterales, el sometimiento a la legislación nacional, la caducidad y la reversión41.
La conclusión expuesta por la Sala en esta oportunidad fue la siguiente: “A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que 39 En este sentido puede consultarse: Consejo de Estado.
Sección Tercera. Auto del 3 de diciembre de 2008. Expediente No. 34.745. Demandante: Móvil Tech S.A. y Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 10 de junio de 2009. Expediente No. 36252. Actor: Consorcio Porvenir. Demandado: Instituto Colombiano de Desarrollo Rural. INCODER. 40 Ibídem. Expediente No. 36252. 41 El Artículo 14 de la Ley 80 de 1993 dispone: “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato (…) Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 27 sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequiblidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado –independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes– bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.” La posición que se viene resaltando fue reiterada en la Sentencia de Unificación ya relacionada del 18 de abril de 2013, en la que se mencionó que “el acto administrativo cuestionado por el actor es aquel por medio del cual, en ejercicio de la facultad conferida por el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, la Administración declaró la terminación del contrato 488/96 y ordenó su liquidación, con fundamento en la segunda causal del artículo 44 de esa misma Ley, esto es, por haberse celebrado el contrato estatal “’contra expresa prohibición constitucional o legal’”; por consiguiente, es claro que dicho acto administrativo contractual puede ser sometido al examen de árbitros, en tanto no corresponde a alguno de los actos administrativos contractuales que surgen de lo dispuesto en el precitado artículo 14 de la Ley 80 en mención”.
(Subrayado fuera de texto) Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal también debe precisar que un año antes al anterior pronunciamiento de unificación, el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 había fijado que “En los tribunales en que intervenga una entidad pública o quien desempeñe funciones administrativas, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 28 contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho”.
La anterior norma parece apartarse de la tesis sostenida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según lo expuesto, para retomar la denominada tesis según la cual, la justicia arbitral es competente para conocer sobre los conflictos vinculados a los efectos económicos de los actos expedidos con ocasión de la celebración, ejecución o liquidación de un contrato estatal, incluyendo aquellos expedidos con fundamento en las potestades o prerrogativas excepcionales conferidas por la Ley en favor de las entidades contratantes.
Para este Tribunal, dicha norma se impone en su aplicación pues además de hacer parte del estatuto arbitral, propugna sin duda alguna porque la justicia arbitral conozca y juzgue el contenido patrimonial de los actos administrativos expedidos con motivo de la actividad contractual de la administración, incluidos los vinculados al ejercicio de facultades o poderes excepcionales, aun cuando ello pueda implicar el análisis sobre temas propios de la legalidad del acto, toda vez que lo irrenunciable e intransigible por parte de la administración es la prerrogativa misma que fundamenta la expedición del acto, mas no la consecuencia patrimonial de dicha prerrogativa, aunque se encuentre contenida en el mismo acto.
Lo anterior es concordante con la naturaleza transigible de los efectos económicos de los actos administrativos –cualquiera sea-, pues tal como ha indicado la Corte Constitucional, “no puede indicarse que por discutirse la legalidad del acto administrativo no puede acudirse a la conciliación de sus efectos patrimoniales”, puesto que “la legalidad de un acto administrativo que impone una sanción pecuniaria es de contenido económico y, por ende, conciliable.
Así las cosas, (…) los actos administrativos acusados son de contenido económico y (…) si bien es cierto que el concepto de violación se funda en la transgresión del debido proceso, también lo es que los efectos de los actos acusados son TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 29 cuantificables económicamente y era posible conciliar sus efectos económicos (sanción pecuniaria)”42 Si bien el anterior pronunciamiento no fue proferido en vigencia del artículo 1 de la Ley 1563 de 2012, es concordante con la línea jurisprudencial ya relacionada del Consejo de Estado en cuanto a que “las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos (expedidos en ejercicio de atribuciones excepcionales), si pueden ser solucionados por justicia arbitral, cuando las partes los sometan a su resolución y, por otra parte, no exista normatividad que prohíba su eventual solución a través del negocio jurídico transacción”43.44 Por tanto, siendo claro que los aspectos susceptibles de transacción (por ende conciliables) pueden ser conocidos por la justicia arbitral, incluyendo los efectos económicos de actos expedidos con ocasión de la actividad contractual de la administración, siendo el acto administrativo que define e impone una multa por esencia un acto de contenido y efecto patrimonial y por tanto susceptible de conciliación, e indistintamente de la discusión acerca del carácter exorbitante de la multa contractual -siendo claro que la misma no corresponde a una de las potestades contenidas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993-, el Tribunal comprueba por vía general, que el ámbito de competencia de los Tribunales de arbitramento frente a un acto administrativo que impone una multa, puede corresponder a 42 Corte Constitucional, Sentencia T-023 de 23 de enero de 2012. 43 Op.cit., Expediente No. 7809. 44 Tal como lo establece el artículo 65 de la Ley 446 de 1998, son " conciliables todos los asuntos susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley".
Por su parte, el artículo 70 de la Ley 146 de 1998, dispone que "Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo".
Adicionalmente, el artículo 71 de la Ley 146 de 1998, concordante con el artículo 2 del Decreto 1716 del 2009, señala que "Cuando medie acto administrativo de carácter particular, podrá conciliarse sobre los efectos económicos del mismo si se da alguna de las causales del artículo 69 del Código Contencioso Administrativo, evento en el cual, una vez aprobada la conciliación, se entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo logrado".
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 30 cualquier aspecto relacionado con los elementos del acto, esto es, frente a su motivación, su contenido, objeto, causa, o estar limitada, según las pretensiones del actor en este proceso, al estudio de sus efectos económicos, lo cual depende, como se ha dicho, de la determinación de la causa petendi contenida en la demanda interpuesta.
II. ÁMBITO MATERIAL DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL EN EL CASO CONCRETO Atendiendo a lo expuesto en el punto anterior, el Tribunal procede a dejar consignado su entendimiento acerca de lo que corresponde al ámbito material de su decisión a la luz de las pretensiones que el actor ha incorporado en su demanda. Las sociedades Ponce de León S.A. e Hidrotec S.A.S., ambas en liquidación judicial y quienes conformaron el Consorcio Inter ICBF 2007, presentaron demanda arbitral en contra del Instituto de Bienestar Familiar – ICBF con ocasión de la multa que les fue impuesta durante la ejecución del contrato de consultoría No. 980 del 27 de diciembre de 2007, sanción contenida en la Resolución No. 1976 del 26 de mayo de 2011 y confirmada mediante Resolución No. 3530 del 12 de agosto de 2011.
Según se lee en la demanda, el Consorcio demandante solicita que “la monto (sic) de la multa impuesta” sea declarado como “injusta e incorrectamente tasada (sic)”, y que como consecuencia de ello, el Tribunal “revoquen (sic) los efectos económicos de las citadas resoluciones”, para que en su lugar procedan a “tasar el justo monto de la multa impuesta …con base en criterios de proporcionalidad, diligencia y justicia contractual” ordenando, por lo mismo, que en caso de ser acogidas estas solicitudes, la entidad demandada debe “reintegrar la suma que resulte de la diferencia entre multa (sic) fijada mediante resoluciones No 1976 de mayo 26 de 2011 y No. 3530 del 12 de agosto de 011 y aquella que fije el Tribunal”, condenándola al pago de las costas del proceso.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 31 No queda duda para el Tribunal, no solo por el tenor literal de las pretensiones sino en particular por la claridad de su enunciado, que la aspiración del actor no contempla la de cuestionar la legalidad de los actos que le impusieron una multa, sino de manera concreta, en la de circunscribir su petición a cuestionar el “monto” de la multa “por injusta e incorrectamente tasada”, como expresión concreta de los efectos económicos del acto.
Ahora bien, no obstante la claridad de las pretensiones de la demanda, el Tribunal no puede dejar de indicar que bajo algunos pasajes de la demanda, pero con mayor énfasis al momento de alegar de conclusión, el consorcio Convocante expresa su inconformidad frente a los actos impugnados invocando elementos y situaciones que se extienden a la motivación de los mismos, manifestando al respecto que los actos administrativos que impusieron la multa y la confirmaron (resoluciones Nos. 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 del 12 de agosto de 2011): i. Se encuentran indebidamente motivados, por cuanto no son ciertos los elementos fácticos sobre los cuales se fundan, y ii.
Fueron expedidos con violación del debido proceso y el derecho de defensa y contradicción de los demandantes. Frente a lo anterior, considera este Tribunal que la alusión a situaciones de hecho consistentes en una supuesta ilegalidad del acto de multas, no puede ser fundamento para entender que el demandante al expresar los hechos en que basa sus pretensiones, pudo haber modificado la causa petendi de la demanda, soportada exclusivamente, como se ha dicho, en una reclamación por falta de justicia en la tasación de la multa, pues de entenderlo en forma diversa, implicaría dejar de observar que “… el sentido y alcance de las pretensiones de las demandas instauradas ante esta jurisdicción integran el grupo de requisitos establecidos por el legislador para cumplir el presupuesto procesal de demanda en forma (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 32 exigencia legal tiene carácter sustantivo y no simplemente procedimental, porque las pretensiones de la demanda enmarcan el derecho subjetivo de acción, de modo que su (…) individualización no puede subsanarse por interpretación de aquélla ni por prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal”45.
(Subrayado fuera de texto) No puede en consecuencia el Tribunal extender el objeto de su análisis y determinación, a un conflicto vinculado con el estudio general de la legalidad de los actos que impusieron una multa al contratista, pues las reglas que se imponen en su actuar conforme a los principios de habilitación y de congruencia, le imponen interpretar la demanda a la luz del claro enunciado de sus pretensiones. 46 De esta forma, si las pretensiones de la demanda corresponden exclusivamente a una inconformidad con el monto de la multa impuesta, esto es, con los efectos económicos del acto administrativo, mal podría este Tribunal proceder a estudiar otros elementos relacionados con el contenido, motivación y legalidad del acto que se cuestiona, en tanto el artículo 281 del C.G.P es claro al establecer que “No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.”47 (Subrayado fuera de texto) 45 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia del 14 de junio de 2012. Radicación 25000-23-27-000-2005- 00264-01(17592). C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 46 Esta afirmación tiene plena coherencia y armonía con el principio de congruencia, principio que corresponde a “una regla general que orienta la decisión que debe adoptar el juez, en la medida que impone la obligación de estructurar su sentencia dentro del marco que conformen las partes con los planteamientos que hagan en sus escritos de demanda y contestación, y por consiguiente para que la sentencia sea consonante, el fallador judicial debe ajustarse a los postulados que los mismos contendientes le fijan al litigio.” Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 de julio de 2010.
Radicación N° 38700. 47 Adicionalmente, el artículo 336 del C.G.P. establece como causal de casación no estar la sentencia en consonancia con las pretensiones de la demanda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 33 Lo expuesto, es concordante con lo enseñado por la doctrina48, y ha sido reiterado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, quien ha dicho, lo siguiente: “el principio de congruencia de la sentencia, exige de una parte, que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso. ‘Este principio fundamental busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino la salvaguarda del derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. ‘La violación de dicho principio traería como consecuencia, igualmente la violación al debido proceso, en la medida en que nuestro ordenamiento positivo consagra etapas procesales exclusivas a que las partes manifiesten y contradigan 48 CALVINHO.
Gustavo. Calificación legal de la pretensión y el límite de la congruencia. La pretensión procesal y la regla de congruencia en el sistema dispositivo. “Entonces, el elemento objetivo de la pretensión procesal está dado por la petición (“petitum”) del actor o reconviniente. Y ello reviste importancia capital desde que dicha deprecación determina ni más ni menos que el objeto mismo del proceso civil.
(…) Ante la pretensión del actor o reconviniente, el demandado o reconvenido según el caso, formulará generalmente su defensa o resistencia: puede admitirla con su allanamiento o limitarse a negar los hechos afirmados por el accionante o bien afirmar hechos que fundamenten su posición y hasta pedir el rechazo de la demanda y la imposición de las costas a su contraria (…) De todo lo expuesto se advierte la correspondencia entre la regla de congruencia y la pretensión procesal en el sistema dispositivo, desde que aquélla representa el pilar del juzgamiento.
La congruencia no es otra cosa que el respeto que el magistrado guarda, en su pronunciamiento, de una estricta conformidad con la pretensión y resistencia que articularan las partes en el litigio que resuelve.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 34 argumentos en defensa de sus derechos, siempre bajo el marco de litis que se ha planteado desde la demanda. ‘En materia contenciosa la demanda marca el límite dentro del cual el funcionario judicial debe pronunciarse para decidir la controversia (…)”49 Por tanto, se reitera, en tanto la causa petendi del presente asunto se circunscribe a controvertir los efectos económicos de un acto de imposición de multas, y por cuanto el principio de congruencia “es un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa” que exige una “debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión”50, el Tribunal deja consignado que el ámbito material de esta decisión corresponde a las pretensiones formuladas por la parte convocante circunscritas a los aspectos relacionados con los efectos económicos de los actos controvertidos.
III. IDENTIFICACIÓN DE LOS EFECTOS ECONÓMICOS DEL ACTO OBJETO DE DECISIÓN Precisado que las pretensiones del actor se circunscriben a los efectos económicos de los actos que se identifican en la demanda, debe identificar el Tribunal cuáles son los efectos económicos de los actos que se controvierten. Sobre este particular debe advertirse que en adición a las sentencias del Consejo de Estado de los años 1992 y 1993 ya reseñadas en punto al ámbito de competencia del Tribunal51 y de algunos fallos aislados52, no existen pronunciamientos jurisprudenciales que hayan analizado de 49 Al respecto ver sentencias de 16 de agosto de 2002, expediente 12668, y de 21 de noviembre de 2007 Exp 15.770 (Sección Cuarta) 50 Corte Constitucional.
Sentencia T-909 de 2006. 51 Op.cit., Expediente No. 5326 y expediente No. 7809. 52 Por ejemplo puede verse la sentencia del 22 de octubre de 2012, expediente No. 39942. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 35 manera profunda y específica el concepto de los denominados “efectos económicos del acto administrativo”.
Sin perjuicio de lo anterior, con fundamento en los planteamientos de dichas decisiones y la estructura conceptual de los elementos estructurales del acto administrativo, puede afirmarse que tanto la jurisprudencia como el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, cuando refieren a los efectos económicos del acto administrativo, hacen alusión al quantum, suma o valor pecuniario, económico o patrimonial, determinado o determinable, o consecuencia económica que afecta al destinatario del mismo.
Lo anterior puede ilustrase con un breve repaso de algunos apartes de pronunciamientos judiciales: i. En sentencia del 15 de mayo de 199253 la Sección Tercera del Consejo de Estado explicó que “lo que la norma prohíbe es que se discuta la aplicación de tales cláusulas y sus efectos jurídicos, mas no las consecuencias económicas de dichos efectos.
Puesto que una cosa es alegar que no puede arbitrarse sobre la caducidad o la terminación, y, que el efecto de estas declaraciones sea el que deba proceder a la liquidación del contrato (lo que sí puede hacer la administración), y otra muy distinta atinar que ese efecto comporte que el contratista debe pagar determinada suma en que la administración estima perjuicios causados con el incumplimiento o lo que el contratista sale a deberle por la liquidación del contrato”. ii.
En sentencia del 12 de noviembre de 199354 la Sala reiteró “que las causas y efectos relacionados con tales actos administrativos, si puedan ser solucionados por justicia arbitral, (…) Así, temas como (…) los de la proporcionalidad, cuantía y forma de pago 53 Op.cit. Expediente No. 5326. 54 Op.cit. Expediente No. 7809. Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. Actor: Consorcio Impregilo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 36 de ciertas cantidades de dinero a cargo de alguna de las partes del contrato, o, las relacionadas con aspectos atinentes a las garantías (…) bien podrían constituir tema arbitral.” iii.
En providencia del 27 de enero de 201155, la misma Corporación señaló que “(…) los actos administrativos acusados son de contenido económico y es posible conciliar sus efectos económicos. El contenido de los actos administrativos acusados hace referencia, entre otros aspectos, a la obligación que le asiste a la parte actora de "-destinar como mínimo un uno por ciento (1%) del valor del proyecto (…) Destinación que a todas luces tiene una naturaleza económica y cuantificable según el valor del proyecto.” iv.
La Corte Constitucional en fallo del año 201256 explicó que “no puede indicarse que por discutirse la legalidad del acto administrativo no puede acudirse a la conciliación de sus efectos patrimoniales” pues en su criterio, “la legalidad de un acto administrativo que impone una sanción pecuniaria es de contenido económico y, por ende, conciliable.
Así las cosas, (…) los actos administrativos acusados son de contenido económico y (…) si bien es cierto que el concepto de violación se funda en la transgresión del debido proceso, también lo es que los efectos de los actos acusados son cuantificables económicamente y era posible conciliar sus efectos económicos (sanción pecuniaria)”.
De acuerdo con lo anterior, para este Tribunal es claro que los efectos económicos de un acto administrativo mediante el cual se impone una multa, corresponden al valor, suma o monto pecuniario de la sanción impuesta, por lo que será la proporcionalidad, razonabilidad y 55 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 27 de enero de 2011.
Expediente 2009-00430. C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. 56 Corte Constitucional, Sentencia T-023 de 23 de enero de 2012, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 37 conmutatividad de dicho monto, lo que corresponderá al objeto de decisión en este laudo.
IV. NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA MULTA CONTRACTUAL Por cuanto el ámbito material de decisión de este Tribunal se circunscribe al análisis de proporcionalidad, razonabilidad y conmutatividad los efectos económicos de los actos mediante los cuales fue impuesta y confirmada una multa contractual en desarrollo del contrato de Interventoría 980 de 2007, resulta pertinente definir y comprender la naturaleza y finalidad de dicha figura.
Al abordar esta materia lo primero que debe resaltar el Tribunal, es que los procedimientos sancionatorios no deben ser entendidos al margen de las finalidades públicas que el Estado pretende satisfacer, pues contrario a ello, son eslabones en la cadena de cumplimiento del contratista como colaborador de la administración, lo que justifica su carácter coercitivo y compulsorio.
Claramente el carácter de “colaborador” con el que se identifica al contratista, (artículos 3 y 5 de la Ley 80 de 1993) impone que las tareas que le son encomendadas, por cuya virtud se satisfacen las necesidades públicas –prevalentes y principales–, deban cumplirse en el tiempo, modo y lugar convenidos, incluso con mayor rigor del que se exige cuando se trata de relaciones reguladas por el derecho civil, por el interés particular que concierne a éstas, en contraposición con los intereses generales de aquellas.
Bajo esta connotación, no cabe duda de que en la contratación estatal existe un mayor celo en materia de cumplimiento del contrato, por lo que no cualquier circunstancia puede justificar al contratista “colaborador” apartarse del interés general que le ha sido confiado; la directriz legal y jurisprudencial en contratación estatal, apunta de manera prevalente hacia el logro de los fines contratados, es decir, a su cumplimiento, y en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 38 consecuencia, la estructura legal y convencional prevé a favor de las entidades contratantes herramientas de seguimiento, verificación e impulso, con miras a su cabal ejecución. Por esta razón, el ordenamiento jurídico concede de antaño a las entidades públicas contratantes, facultades o potestades de naturaleza sancionatoria que tienen por objeto asegurar los fines públicos.
Estas potestades se concretan en la adopción de diversas medidas, que van desde las que conducen a la terminación anticipada del contrato (como en el caso de la caducidad), hasta aquellas de carácter coercitivo y apremiante, cuyo objeto consiste en compeler al contratista a realizar y ejecutar las prestaciones del contrato y evitar así su incumplimiento total, de manera que no se trastorne o perturbe la prestación, suministro o desarrollo del servicio, bien u obra contratado.
La jurisprudencia y la doctrina identifican el ejercicio genérico del poder coercitivo y apremiante en materia contractual, con dos tipos de sanciones: (i) rescisorias y (ii) pecuniarias. Las primeras permiten a la administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de sus obligaciones; las segundas, pueden ser resarcitorias o compensatorias (como el caso de la cláusula penal) o pueden ser coercitivas o compulsorias (como las multas) y tienen por objeto que el contrato se cumpla dentro del término y en las condiciones pactadas.
Es de resaltar también que la utilización de estos mecanismos se constituye no solo en una facultad, sino también en una obligación en cabeza de la entidad contratante, como se desprende del contenido de la Ley 80 de 1993, en donde se establece como deber de las entidades estatales adelantar las gestiones necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias a que hubiere lugar (artículo 4-2), obligación que viene a ser reforzada por el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 cuando establece que las entidades contratantes garantizarán el recaudo y pago TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 39 de las multas y cláusulas penales impuestas en desarrollo del contrato estatal.
Confrontando estas ideas con lo que se ha dicho a propósito del ámbito material de la decisión que se apresta a adoptar el Tribunal, no cabe duda que sin perjuicio de lo señalado en su epígrafe, los actos administrativos cuyos efectos económicos se cuestionan por el demandante, se relacionan con la segunda clase de medidas sancionatorias, de estirpe coercitivo o compulsorio, denominadas multas.
Ahora bien, como ha sido explicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, las multas tienen una finalidad de constreñimiento, coerción o coacción, pues su propósito consiste en presionar, compeler o apremiar en forma legítima al contratista para dar cumplimiento al contrato cuando quiera que se verifique la inobservancia de tal actitud en el desarrollo de su obligaciones, o cuando esté en mora o retardo en su ejecución. Al respecto el Consejo de Estado ha explicado que “Las multas que la administración puede imponer a un contratista suyo tienen una finalidad específica: inducir el cumplimiento del contrato.
Por eso la doctrina las incluye en las denominadas medidas coercitivas provisionales, por oposición a la medida coercitiva definitiva (caducidad o terminación) que sanciona no ya incumplimientos parciales y salvables, sino incumplimientos graves que muestran que ya el contrato no podrá cumplirse57”, en tal sentido, se ha explicado que durante “la vigencia del contrato y en caso de un incumplimiento parcial que no haga imposible la ejecución del mismo, se aplicaría la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento, pero si el incumplimiento es grave e imposibilita la ejecución del contrato, se deberá declarar el incumplimiento y exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria58. 57 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Expediente 6631. C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Octubre de 1992. 58 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 1º de Octubre de 1992. Expediente 6631. CP. Carlos Betancur Jaramillo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 40 Por tanto, es claro que la potestad sancionadora relacionada con las multas contractuales tiene como fin forzar el cumplimiento de la obligación principal, pero nunca servir como herramienta para indemnización por los daños ocasionados por el incumplimiento, y en tal sentido, “El ingrediente de interés público que nutre el contrato del Estado varía la razón de ser de la multa del derecho privado al derecho público”, lo cual “explica por qué la imposición de multas es jurídicamente posible dentro del término contractual (cuando el contrato se puede cumplir) y no por fuera de él; menos aun cuando, después de vencido dicho término, el contratista cumplió su obligación”59.
En estos términos, las multas contractuales60 cumplen una función sancionatoria y no indemnizatoria, dado que su propósito no estriba en la reparación de los eventuales perjuicios sufridos por la entidad ante el incumplimiento, sino como medida de apremio y disuasoria destinada a superar la infracción de las obligaciones contractuales y por tanto exigibles cuando ello se presenta.
De esta forma, la imposición de las multas gira en torno al incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, de acuerdo con las particularidades del pacto y el procedimiento establecido por la Ley para aplicarlas, pues como explica la jurisprudencia, “(…) en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la ley, pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción”61. 59 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 14 de Diciembre de 1993. Expediente 5859. CP. Daniel Suarez Hernández. Salvamento de Voto. Juan De Dios Montes Hernández. 60 Cuya inclusión en los contratos estatales tiene origen en la autonomía de la voluntad plenamente reconocida en el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 61 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008.
Exp. 17.009. C.P. Enrique Gil Botero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 41 Conforme a lo señalado, bien puede afirmarse que las multas emergen del acuerdo de voluntades de las partes y por su naturaleza tienen por finalidad constreñir o conminar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, razón por la cual gozan de las siguientes características principales: i. Son ACCESORIAS pues depende de la existencia y desarrollo de un contrato u obligación principal.62 ii.
Son CONDICIONALES, pues su exigibilidad depende del acaecimiento de un hecho futuro e incierto, consistente en el incumplimiento de las obligaciones contraídas durante la ejecución del contrato, denominado como incumplimiento parcial.63 iii. Son PREVENTIVAS pues su finalidad consiste en satisfacer o compensar una situación posterior a su estipulación, previniendo un posible incumplimiento definitivo del contrato64. iv.
Son PECUNIARIAS por estimarse y exigirse en dinero65, sin que en ningún caso pueda determinarse su pago bajo otra naturaleza, por ejemplo en especie.66 V. PRINCIPIOS O CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA MULTA Entendida la naturaleza y finalidad de la multa contractual, despunta necesario definir en forma previa al análisis probatorio de los elementos 62 Departamento de Cundinamarca.
Manual del proceso de contratación en la administración central del departamento de Cundinamarca. Edicundi. Bogotá, 1997. 63 ESCOBAR ENRÍQUEZ, Álvaro B. El contrato estatal de obra. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1999. 64 ESCOBAR GIL, Rodrigo. Teoría general de los contratos de la administración pública. Editorial Legis. 1999. 65 GÁMEZ VIZCAÍNO, Javier Miguel.
Práctica contractual administrativa. Edit. Legis, 1999. 66 Al respecto puede verse: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 29 de noviembre de 2010. Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00109-00(2040). C.P. William Zambrano Cetina. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 42 traídos al proceso por los contendientes, los criterios que deben ser observados para la determinación de su monto o valor.
En primera medida debe recordarse que, como es explicado por la jurisprudencia constitucional67, la nueva concepción del Estado, según la cláusula “social de derecho”, tiene como consecuencia un incremento de las facultades administrativas tendientes a cumplir con los cometidos a su cargo, en tanto éste es concebido como el promotor de toda la dinámica social hacia la efectividad de los derechos fundamentales, para lo cual asume nuevas actividades y funciones como las de planeación e intervención de la economía, la redistribución del ingreso, la adecuada prestación de los servicios públicos esenciales y la protección del medio ambiente, entre otros.
Este cambio de concepción del Estado ha llevado sin duda a un aumento de la actividad administrativa, cuya eficacia se ve asociada a la necesidad de reconocer a la Administración de facultades coercitivas con el fin de permitirle ejercer eficazmente sus facultades y obligaciones inherentes de gestión68. Es por ello que la potestad sancionadora debe ser reconocida como parte de las competencias esenciales y ordinarias de gestión que se atribuyen a la Administración, pues en tanto un órgano estatal tenga la facultad jurídica para imponer una obligación o regular una conducta con miras a lograr la realización del interés general, el incumplimiento de ese mandato claramente implica que el órgano que lo impuso deba tener atribuciones sancionatorias.
Este sencillo entendimiento de la potestad sancionadora fue acogido por la jurisprudencia constitucional, especialmente en la Sentencia C- 214 de 1994, bajo la cual la Corte Constitucional explicó y determinó como características principales de la misma, así: 67 Corte Constitucional. Sentencia C-506 de 03 de julio de 2002. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 68 Corte Constitucional.
Sentencia C-125 de 18 de febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 43 i. Como potestad propia de la administración, es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines.69 ii.
Permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos.70 iii.
Constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones y necesidades administrativas y públicas.71 iv. Resulta entonces claro que la finalidad de la potestad sancionadora de la administración debe permitir el adecuado logro de sus fines y en tal virtud “En ejercicio de la potestad administrativa sancionadora el Estado está habilitado para imponer sanciones disciplinarias y correctivas.
Las primeras destinadas a reprimir las conductas desplegadas por los funcionarios y empleados por la violación de deberes, obligaciones y prohibiciones; y las segundas orientadas a sancionar las infracciones cometidas por particulares frente al desconocimiento de regulaciones, mandatos, obligaciones y limitaciones establecidas para reglar determinadas materias.
En consecuencia, la inobservancia, por parte de los administrados, de ciertos mandatos, prescripciones y reglas establecidas para garantizar el buen funcionamiento de la administración y lograr una eficiente prestación del servicio, genera una actuación 69 Corte Constitucional. Sentencia C-597 de 06 de noviembre de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero. 70 Ibídem. 71 Corte Constitucional.
Sentencia C-214 de 28 de abril de 1994. M.P. Antonio Barrera Carbonell. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 44 positiva por parte del Estado que se traduce en el ejercicio de su poder sancionador.”72 En este sentido, la jurisprudencia ha explicado que la sanción, como la pecuniaria contractual, “ha de ser razonable y proporcional, a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”73, de lo que se infiere que la proporcionalidad y la razonabilidad son conditio sine qua non para la determinación de la sanción en un caso concreto.74 Por tanto, para este Tribunal es claro que la graduación o la determinación del monto de la multa contractual, debe ser determinada a partir de la correcta relación entre la sanción, la finalidad perseguida en el contrato, los hechos y las necesidades en que se funda la actuación, sin olvidar, por demás, que la multa no tiene por objeto indemnizar o retribuir tal situación de incumplimiento, sino evitar que la misma se siga presentando, conminando al contratista a la observancia plena de sus obligaciones, por lo que como explica el Consejo de Estado, al analizar la idoneidad de la sanción y su monto, “se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos.
Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general”.75 De no observarse lo anterior, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional: Se presenta un ejercicio arbitrario de la autoridad pública cuando se impone a una persona una carga desproporcionada o injusta.
Existe desproporción en el uso de las competencias constitucionales o legales si 72 Corte Constitucional. Sentencia C-853 de 17 de agosto 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 73 Corte Constitucional. Sentencia C-564 de 17 de mayo de 2000. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. 74 Ibídem. 75 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente No 17009.
C.P. Enrique Gil Botero. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 45 es evidente la divergencia entre los fines buscados con el otorgamiento de dicha competencia y los medios empleados para alcanzarlos.
En esta medida, la proporcionalidad que debe regir todas las actuaciones del Estado, incluyendo su actividad contractual a través de la cual realiza sus cometidos, está supeditada al principio de justicia material, el cual es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o hace prevalecer sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias.
Así las cosas, entendido que la proporcionalidad y la razonabilidad corresponden a criterios o principios inexorables para la determinación de la imposición y monto de la multa contractual, debe precisarse que si bien son conceptos parecidos, pues apuntan al idéntico objetivo de evitar la arbitrariedad, un estudio más detenido de ambos condicionamientos permite concluir la idea de razonabilidad abarca la proporcionalidad, siendo ésta una consecuencia o manifestación de aquélla76.
Respecto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria, la jurisprudencia explica que el mismo “exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas (…) a la realización de los principios que gobiernan la función pública”, lo cual implica que la sanción “no resulte excesiva en rigidez frente a la gravedad de la conducta, ni tampoco carente de importancia frente a esa misma gravedad.”77 Por su parte, el principio de razonabilidad en palabras de la Corte Constitucional, “hace relación a que un juicio, raciocinio o idea esté conforme con la prudencia, la justicia o la equidad que rigen para el caso 76 Corte Constitucional.
Sentencia C-022 de 23 de enero de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. “La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta en otro más específico, el de proporcionalidad.” 77 Corte Constitucional.
Sentencia C-125 de 18 de febrero de 2003. M.P. Marco Gerardo Monroy. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 46 concreto. Es decir, cuando se justifica una acción o expresión de una idea, juicio o raciocinio por su conveniencia o necesidad”78.
En otras palabras, el principio de razonabilidad trata de garantizar que en cada caso la interpretación de las disposiciones jurídicas se lleve a cabo acudiendo a un criterio finalista que tome en cuenta las metas y objetivos establecidos en la Constitución y la Ley. Por tanto y conforme a lo expuesto “si la pena prevista en el contrato o en la ley que lo rige resulta desproporcionada en relación al incumplimiento que se reprocha al sancionado, es claro que dicha punición resulta ilegítima”79, pues conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, para la determinación del monto de la multa contractual que se impone a un contratista, la administración debe obligadamente considerar, como mínimo, lo siguiente: i. Que el monto de la multa sea consecuente con la finalidad perseguida con su imposición, esto es, el cumplimiento definitivo del contrato. ii.
La correspondencia o equivalencia entre (i) la falta o nivel de incumplimiento y el monto de la sanción, así como (ii) la de ésta con el objeto y valor total del contrato. iii. La reincidencia, prudencia o negligencia del contratista respecto del incumplimiento que se le atribuye, y en general los hechos particulares que lo ocasionaron, en tanto es la renuencia a cumplir lo que justifica una actuación de apremio o compulsiva por parte de la entidad. iv.
Que la sanción y su monto impliquen un menor o inexistente sacrificio sobre otros valores, principios y derechos que tengan un 78 Corte Constitucional. Sentencia C-530 de 11 de noviembre de 1993.M.P. Alejandro Martínez Caballero. 79 MARIENHOFF, Miguel. El exceso de punición como vicio del acto jurídico de Derecho Público. 1989. Pág.
73. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 47 mayor valor constitucional, que aquél se pretende satisfacer con su imposición. Debe precisarse, además, que la garantía para que lo anterior se cumpla, “se concreta, precisamente, en el acto administrativo por medio del cual se impone la sanción correspondiente, toda vez que la administración, en cumplimiento del mandato según el cual esta clase de decisiones ha de ser motivada, debe señalar expresamente qué circunstancias fueron las que determinaron la tasación de la multa y las pruebas que se tuvieron en cuenta para el efecto”.80 Por tanto, basado en los elementos conceptuales ya explicados, y en el marco de las pretensiones de la demanda, este Tribunal procede a determinar, mediante el estudio del acervo probatorio que obra en el expediente, en especial el vinculado a los antecedentes del acto que impuso la multa contractual y de aquel que posteriormente dispuso su ratificación al resolver el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión, si efectivamente la entidad pública contratante dio aplicación a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad explicados, y consecuencialmente, de tal manera, establecer la procedencia o improcedencia de acceder a las súplicas de la demanda.
Por tanto, para dirimir la presente controversia, el Tribunal procede a analizar si la multa contractual objeto del presente asunto, específicamente su monto –tal como se solicita en las pretensiones de la demanda-, se fijó e impuso adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso. VI. LA CLÁUSULA DE MULTA BAJO EL CONTRATO NO. 980 DE 2007 La cláusula de multas contenida en el contrato No. 980 de 2007 es del siguiente tenor literal: 80 Corte Constitucional.
Sentencia C-564 de 2000. Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 48 “DECIMA NOVENA. SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO. El ICBF de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 33 de la ley 1150 de 2007, podrá imponer multas al INTERVENTOR por el incumplimiento parcial de sus obligaciones, las cuales sumadas no podrán exceder el 10% del valor del contrato.
Igualmente vencido el plazo del contrato el ICBF podrá declarar el incumplimiento para hacer efectivo el valor de la cláusula penal pecuniaria”. Esta trascripción no deja duda acerca de que las partes efectivamente pactaron la posibilidad en favor de la entidad contratante y el cumplimiento de sus fines, de imponer multas en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista, las cuales en ningún caso podrían exceder el 10% del valor del contrato.
En este sentido el valor final de la multa impuesta debía definirse por la Entidad, entre el 0.01% y el 10% del valor del contrato, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Ahora bien, bajo la Resolución No. 1976 del 26 de mayo de 2011, mediante la cual fue impuesta la multa a la parte convocante, se señala por parte de la entidad convocada como fundamento en la cuantificación de la multa, lo siguiente: “5.
TASACIÓN DE LA MULTA. Que las obligaciones especiales del contratista definidas en la cláusula tercera del contrato según su numeración son 173 obligaciones de las cuales se encuentran incumplidas 18 antes señaladas, sin embargo una vez revisadas las obligaciones y únicamente para efectos de la tasación de la multa, se determina que existe identidad en la finalidad de las obligaciones incumplidas, determinándose su agrupación en razón de la finalidad en cinco grupos (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 49 ‘Que teniendo en cuenta que las 173 obligaciones contractuales, se encuentran incumplidas 18 que responden a 5 grupos de obligaciones con finalidades similares, por lo que se determina como incumplido el 2,89% del valor del contrato, lo que equivale a la suma de TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DIECISIETE PESOS CON OCHO CENTAVOS ($389.965.017,08). ‘Es importante tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual es aplicable a la imposición de multas en materia contractual, y señala que, la sanción deba corresponder a la gravedad del incumplimiento, por lo que para su graduación, la administración debe tener en cuenta el valor del contrato y los hechos que le sirven de fundamento para imponerla.
Es de señalar que el incumplimiento que da fundamento a la presente sanción tiene relación con el propósito o causa última de la obligación principal. ‘Debe señalarse además, que la anterior cifra observa y respeta el valor máximo hasta donde pueden imponerse multas en el presente caso, el cual, de conformidad con las estipulaciones contractuales es la suma de $ 1.349.278.000.oo pesos m/cte, suma a la que, restándole el valor de $ 300.454.432.oo pesos m/cte de multas hasta la fecha impuestas, resulta en$ 1.048.823.568.oo pesos m/cte de cupo de multas imponibles. ‘De esta manera, se determina que la multa a imponer, tasada en TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL DIECISIETE PESOS CON OCHO CENTAVOS ($389.965.017.08), no supera el límite establecido para la imposición de multas, equivalente al 10% del valor total del contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 50 Por su parte, en la Resolución No. 3530 del 12 de agosto de 2011, mediante la cual fue resuelto el recurso de reposición interpuesto por el contratista, no se hace mención al tema de la definición del monto de la sanción, confirmándose el contenido de la Resolución No. 1976 de 2011.
No cabe duda entonces, que la metodología utilizada por la entidad convocada para proceder a fijar el monto de la multa impuesta, correspondió a una simple operación matemática consistente en determinar el porcentaje de obligaciones incumplidas de cara al total de obligaciones pactadas en el contrato, para inferir a partir de ello, el valor a imponer.
En esos términos, según dice el acto administrativo antes indicado, la entidad concluyó que de 173 obligaciones a cargo del contratista, al detectarse la presencia de ácido sórbico en unas muestras analizadas por el INVIMA a petición de la Contraloría General de la República, afectando de contera la calidad del producto, el interventor había incumplido 18 obligaciones, que catalogadas en 5 grupos debido a su similitud (no hay evidencia de análisis de comparabilidad, similitud, especialidad o de homogeneidad), llevan a concluir que el incumplimiento así medido equivalía al 2.89% del total de obligaciones, y por tanto, el monto de la sanción a imponer fue de 2.89% del valor total del contrato.
Esta metodología fue corroborada en el curso del proceso, cuando a iniciativa del Tribunal la entidad accionada aportó copia del memorando donde el supervisor del contrato recomienda, para efectos de la tasación, agrupar las 173 obligaciones incumplidas, en atención a la identidad en la finalidad, en cinco grupos, así: 1. Fallas en la verificación del cumplimiento de las obligaciones a cargo del concesionario. 2.
Fallas en la verificación de la calidad de los insumos necesarios para la producción de Bienestarina. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 51 3.
Fallas en la realización de análisis y pruebas de laboratorio tendientes a garantizar la calidad de la Bienestarina y en verificación de los análisis realizados por el concesionario. 4. Fallas en la verificación del proceso de Control de Calidad de la Bienestarina. 5. Fallas en la realización de requerimientos al contratista para toma de acciones correctivas.
Para el Tribunal resulta entonces claro considerar que según el material probatorio que obra en el expediente, el único criterio utilizado por la entidad contratante para estimar el valor de la multa correspondió a una valoración cuantitativa del número de obligaciones incumplidas, lo cual, a su vez, denota la ausencia de consideración y aplicación de los criterios de proporcionalidad y la razonabilidad necesarios para la imposición y definición del monto de la multa impuesta.
Esto resulta evidente por cuanto la entidad convocada dejó de considerar los criterios que delinean y perfilan la adecuada definición de una multa a la luz de la proporcionalidad y razonabilidad exigida por el legislador, según se comprueba con el análisis que el Tribunal pasa a hacer a continuación: i. Que el monto de la multa fuera consecuente con la finalidad perseguida con su imposición, esto es, el cumplimiento definitivo del contrato.
Sea lo primero indicar, que de acuerdo con la motivación del acto, el ICBF reunió sin distinción alguna, la multa contractual y la cláusula penal pecuniaria, en tanto según se lee bajo el acápite relativo a la “definición de la multa y presupuestos para que la misma proceda” (folio 52 cuaderno de pruebas 1), que las multas cuyo objeto tiene por finalidad conminar al contratista a cumplir sus obligaciones también parecerían participar en criterio del ICBF de la misma naturaleza de aquellas que constituyen un avaluó anticipado y convencional de los perjuicios causados por el incumplimiento de la prestación debida.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 52 Recuerda este Tribunal que mientras la cláusula penal pecuniaria corresponde en su acepción natural y general a una tasación anticipada de perjuicios81, pudiendo eventualmente mutar por el pacto de las partes a una medida de sanción -o coerción- para garantizar el cumplimiento82, la multa solo puede establecerse con esta última función, es decir, como una medida de apremio para asegurar la ejecución de las prestaciones, y esa es su única finalidad.83 A pesar de esto, como se ha dicho, la entidad convocada al analizar las razones y la finalidad de la imposición de la multa para el caso particular, afirmó sin precisión alguna que “la estipulación de la multa constituye un avalúo anticipado y convencional de los perjuicios causados por el incumplimiento en la prestación debida (…) De esta manera, la consagración de las multas, como en el caso específico, proviene del acuerdo de voluntades, en donde se ha pactado como una sanción pecuniaria que indemnice los perjuicios en caso de incumplimiento de las obligaciones.” 81 Es clara la acepción indemnizatoria que le otorga nuestro sistema jurídico a la cláusula penal de manera general o principal, posición que si bien es la más alejada de su condición originaria, es la postura adoptada por gran número de autores como LACAZE, DIEZ-PICASO y CLARO SOLAR, quienes aseguran que el carácter penal de dicha cláusula solo tiene una connotación puramente histórica81 pues la naturaleza de la misma, se entiende ya no como una pena privada, sino como una convención accesoria81 que determina y liquida de antemano los daños y perjuicios de un eventual incumplimiento81, postura que coincide también con la adoptada por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado conforme a diversos pronunciamientos respecto a esta figura81.
Al respecto puede verse DÍEZ-PICASO, Luis. El contenido de la relación obligatoria. 1964. Pág. 573 y CLARO SOLAR, Luis. Derecho Civil – Obligaciones. Tomo I. Imprenta Universal de Chile. 1968. Págs. 505 y 508. Así mismo, el Consejo de Estado explica que “Frente a cualquier duda que se pueda tener sobre el contenido tanto de la norma como de la cláusula previamente transcritas, en el sentido de que se trata de un ‘pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados’ es necesario establecer que lo parcial hace alusión precisamente a que la cláusula penal constituye una tasación anticipada y preliminar de los perjuicios que se puedan causar por los incumplimientos de la obligación contractual”.
Auto del 28 de octubre de 2004, Exp. 22261. 82 Lo cual se presenta cuando se pacta la posibilidad de cobrar la pena junto con la indemnización de perjuicios y el cumplimiento de la obligación. Al respecto puede verse SUESCÚN, Jorge. Derecho Privado: Estudios sobre Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo I. 2005. Pág. 43. 83 HENAO HIDRÓN, Javier.
Estatuto general de la contratación de la administración pública. Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 53 Lo anterior sirve para indicar que la entidad púbica demandada confundió los fines de la multa contractual con los de la cláusula penal que valora anticipadamente daños y perjuicios, por lo que salta a la vista una primera deficiencia en cuanto a los fundamentos conceptuales de la proporcionalidad y razonabilidad, en tanto tal análisis nunca podría ser igual cuando la multa se analiza a la luz de finalidades esencialmente distintas.
Pero más allá de la anterior confusión conceptual que expresa el acto administrativo que se comenta, indiciario de que el ICBF no tenía conciencia acerca de que la multa impuesta no guardaba relación con el cumplimiento del contrato, el Tribunal pasa a analizar la naturaleza de las obligaciones a cargo del consorcio contratista, para definir a partir de ello, si el valor de la multa liquidado sobre el número de obligaciones incumplidas, se aviene o no a la regla de proporcionalidad y razonabilidad que se viene comentando, en función del efectivo cumplimiento del contrato.
En este ejercicio, para entender a qué estaba obligado el consorcio demandante, es preciso determinar previamente cuál fue la omisión que se le atribuyó al contratista encargado de la Interventoría de la fabricación de Bienestarina. Tanto del texto del acto administrativo que impuso la multa al interventor, como de lo afirmado por funcionarios del ICBF ante este Tribunal, el incumplimiento por el que se sancionó al convocante consistió genéricamente, en la falta de vigilancia de la calidad del producto alimenticio84 al encontrarse en uno de sus 84 Testimonio de la Dra. Heidi Yobanna Moreno: DR. SÁCHICA: Doctora Moreno, le puede contar al Tribunal ¿cuál fue el resultado del trámite administrativo sancionatorio adelantado frente al contratista encargado de la producción de la bienestarina?, entiendo que era Industrias del Maíz. DRA. MORENO: Sí, ellos también fueron sancionados y también se confirmó la sanción una vez interpusieron el recurso de reposición por la presencia de ácido sórbico, digamos ahí la diferencia es en el primero pues el Concesionario está encargado de la producción y la distribución de la bienestarina en donde intervienen todos los factores TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 54 insumos un conservante no permitido en la Bienestarina.
En efecto, en su Resolución No, 1976 de mayo de 2011, el convocado expresa que “[l]a fundamentación fáctica del incumplimiento (…) se halla principalmente a propósito de la aparición de ácido sórbico en la bienestarina (…)”. De esa circunstancia deduce que el convocante no garantizó “la producción de Bienestarina, de conformidad con la ficha técnica y su rótulo”85, dando lugar al desconocimiento de “18 obligaciones del total de las obligaciones del contrato que estaban todas relacionadas con el proceso de la interventoría técnica y especialmente del control de la calidad de esos insumos para la producción de la bienestarina y del producto final como tal.”86 En torno a la falta de vigilancia atribuida al Interventor, el ICBF encontró que las prestaciones mal ejecutadas fueron, entre las más dignas de mencionar, las siguientes: x No requerir al concesionario de la fabricación del alimento por ejecución indebida o deficiente del contrato. que hemos hablado donde hay unos insumos que son los que permiten la producción final y es donde nace el tema donde se encuentra la presencia de ácido sórbico que arroja ese resultado que ya conocemos.
Y en cuanto al tema de la interventoría pues ya lo que se mira también es de acuerdo a lo enmarcado en su objeto que era el tema del control de la calidad de esos productos. DR. MÁRQUEZ: Aclárele al Honorable Tribunal de Arbitramento si la motivación de la sanción al interventor termina siendo por la presencia del ácido sórbico o por otras circunstancias.
DRA. MORENO: No, digamos que por la presencia del ácido sórbico fue sancionado el Concesionario porque él dentro de su objeto tenía la producción y la distribución de la bienestarina y la interventoría es sancionada precisamente porque su objeto se enmarca en realizar la interventoría técnica, administrativa operativa y ejercer el control de calidad sobre los insumes para la producción de la bienestarina, entonces es por esta razón, por la ausencia de un plan preventivo que permitiera precisamente tomar acciones correctivas en situaciones como la descrita por un poco de lo que mencionaba cuando les contaba cuáles fueron las obligaciones que se tomaron en consideración, se tomó como una de ellas la falta de verificación en todo el proceso de calidad para la producción de la bienestarina y también la falta de realización de pruebas, de análisis, de pruebas de laboratorio diferentes a las rutinarias y sobre precisamente muestras aleatorias como en su momento se hizo por primera vez por el lnvima 85 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia De la Fuente de Lleras.
Resolución 1976 de 11 de mayo de 2011, folio 56, cuaderno de Pruebas 1. 86 Testimonio de la Dra. Heidi Yobanna Moreno, folio 321, cuaderno de pruebas No.1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 55 x Falta de control en la ejecución de las actividades objeto de la interventoría. x Falta de revisión “periódica y sistemática” entre otros, de los aspectos técnicos del contrato para la producción de la harina. x Falta en la “supervisión sobre el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del concesionario, de manera que se garantice como mínimo: (…) los estándares de calidad de los alimentos de alto valor nutricional.” x No verificar que el concesionario supervisado hubiera utilizado insumos y materias primas “de acuerdo con las condiciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones.” x No haber velado “por el cumplimiento de las especificaciones técnicas y las normas de calidad.
Para el efecto revisará el cumplimiento de la obligación relativa a los análisis y pruebas de laboratorio que debe realizar el concesionario y sus resultados.” x No haber cotejado “lo anterior mediante la realización de análisis y pruebas de laboratorio propias, aleatorias en planta y al producto terminado, pruebas que realizará con sus propios medios.” x No haber controlado ni improbado materias primas e insumos que no cumplían las especificaciones técnicas. x No haber velado por la buena calidad de las materias primas e insumos. x No haber exigido al concesionario análisis y resultados de laboratorio de materias primas e insumos. x No efectuar el seguimiento del proceso de control de calidad del producto terminado. x No ejercer control sobre la producción y distribución del alimento.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 56 x Falta de vigilancia el cumplimiento de las especificaciones técnicas87. Con el fin de asegurar la calidad del alimento, el pliego de condiciones que rigió para la licitación que finalmente condujo a la celebración del contrato expresó: “CAPÍTULO IV OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA ‘4.3.
Aspectos técnicos de la Interventoría. ‘4.3.1. En la producción. ‘(…) ‘Control de Calidad de las Materias Primas y Alimentos de Alto Valor Nutricional." ‘(…) ‘La interventoría efectuará control de calidad del producto terminado, mediante muestreos aleatorios, tomando muestras en planta y en los puntos finales de entrega, los cuales serán analizados en laboratorios certificados, diferentes de (sic) los del concesionarios, bajo responsabilidad y costo (sic), a fin de verificar el cumplimiento de las condiciones y normas técnicas de los productos de alto valor nutricional que en ejecución del contrato de concesión se produzcan en las plantas." ( ) (Pliego de Condiciones, p. 62 de 114) "Para el efecto la interventoría realizará 30 pruebas de laboratorio mensuales, utilizando como mínimo 30 kilos de bienestarina (producto terminado), a las que deberá realizar diez pruebas fisicoquímicas, cinco pruebas organolépticas y, quince microbiológicas que deberán comprender los siguiente (…)” (Pliego de Condiciones, p.63 de 114) 87 Resolución 1976 de 11 de mayo de 2011, folio 61-64, cuaderno de Pruebas 1.
Nota: Se ha eliminado el subrayado del texto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 57 De lo arriba transcrito importa recalcar el carácter aleatorio de las muestras y el deber del interventor, como responsable de ese proceso, de hacerlas analizar en laboratorios independientes.
Según quedó establecido en el proceso, de cada producción mensual de bienestarina (aproximadamente 200 toneladas), el Interventor debía tomar 30 kilos de muestras para efectuar las 30 pruebas a las que se comprometió. Aquellas se obtenían al azar de diferentes bultos de 22 bolsas de un kilo cada una, en las plantas donde se producía el alimento, así como en los puntos de entrega del mismo.
Según lo expresó a este Tribunal un funcionario del ICBF, no se indicaba al contratista cuáles eran las pruebas que debía efectuar pues esta decisión debía tomarla el consorcio88. El pliego indica con claridad que el objeto de la interventoría tenía por fin, entre muchas otras cosas, llevar un control de calidad del producto terminado y que uno de los medios para hacerlo era la realización de un conjunto de pruebas sobre un número específico de muestras, todo ello bajo la responsabilidad del Interventor89.
Se trataba, pues, de una obligación de hacer cuyo alcance es preciso delimitar pues ninguno de los documentos que obra en este proceso establece el contenido de tal prestación. 88 Ver testimonio del señor Javier Eduardo Cárdenas Mendoza, folio 370, cuaderno de Pruebas No.1. 89 DR. SÁCHICA: Con anterioridad a esa solicitud o recomendación para imponer una sanción al contratista interventor usted como supervisor del contrato o alguien de su área a su cargo como supervisor del contrato ya había formulado recomendación, orientación o instrucción al consorcio interventor para practicar pruebas adicionales de naturaleza o de tipo fisicoquímico a la bienestarina o a sus insumos? SR. CÁRDENAS: No, realmente nosotros como supervisores del contrato, el trabajo mío, yo no recomendaba cómo era la estrategia, la estrategia es la facultad que tiene el experto para cuidar el producto, porque es que si yo le dio a él y lo hago unas recomendaciones mías que yo le diga, haga tales pruebas y lo enfoco a ahí aparece otra y entonces él me dijo, no, usted me dijo que me fuera por este camino y el experto es él. Entonces yo simplemente lo que hacía era verificar las funciones que tiene, sus obligaciones pues, y de acuerdo a sus obligaciones dar un aval si está cumpliendo o no está cumpliendo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 58 No hay duda de que el consorcio contratista efectuó todas las pruebas contratadas,, entre ellas las 10 fisicoquímicas, categoría a la que pertenece la que permite detectar la presencia de ácido sórbico en un alimento.
Así lo evidencia el hecho de haber sido pacíficas las partes en cuanto al cumplimiento de dicha obligación90. A este respecto, el interventor se obligó para con el ICBF a obtener un resultado consistente en entregar mensualmente a dicho Instituto los análisis de laboratorios independientes correspondientes al número de pruebas que, de conformidad con el contrato y el pliego de condiciones aquél se comprometió a efectuar.
Despejado cualquier vacío sobre el cumplimiento respecto del número y la variedad de las pruebas exigidas al contratista, la controversia se centra entonces en determinar con precisión, conforme al pliego de condiciones y al contrato, "qué es lo que el deudor debe y, por consiguiente, qué es lo que el acreedor puede esperar y exigir de él."91 En otras palabras, se trata de establecer si el Interventor se obligó a garantizar además, que la Bienestarina estuviera en todo momento libre de sustancias ajenas a la misma, entre ellas las conservantes, o si su deber contractual se limitaba a vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones por parte del contratista encargado de su fabricación, efectuando para ello, entre otras, pruebas aleatorias en un determinado número como medio de controlar las condiciones y normas técnicas de este producto caracterizado por su alto valor nutricional, sin que ello implicara hacerse responsable con el contratista por la calidad del mismo. 90 "SR. CÁRDENAS: No la ausencia, él estaba cumpliendo las 10 pruebas que dice el contrato, lo que pasa es que no tenía una estrategia para variar esas 10, se limitó solamente a las mismas que tenía el concesionario." 91 HINESTROSA, Fernando Tratado de las Obligaciones, Tomo 1 Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, p. 236 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 59 La respuesta al interrogante anterior arroja la primera luz para establecer si hubo una inejecución del contrato que justifique la imposición de una multa en la cantidad que es objeto de reclamación. Dicho de otra manera, se pregunta el Tribunal si la penalidad debió causarse por no haber detectado el Interventor la sustancia extraña en la Bienestarina, habiéndose comprometido a ello, porque el interventor dejó de efectuar las pruebas convenidas, o en uno y otro evento, y qué tanto puede exigir el ICBF al Interventor en materia del control de calidad que se encargó de adelantar sobre el producto.
Es claro para el Tribunal que el Instituto confiaba en su técnica de muestreo descrita anteriormente92 y que por tal motivo, no le exigió a su Contratista más que las treinta pruebas mensuales sobre muestras seleccionadas al azar, prestación que el convocante satisfizo. Empero, las partes discrepan sobre los alcances del contrato de Interventoría cuando se trata de precisar hasta dónde se extienden las obligaciones del Consorcio INTER ICBF 2007 sobre este particular.
Parecería evidente que el único medio al alcance del Interventor para garantizar la calidad de toda la Bienestarina, descartando 92 SR. CÁRDENAS: Yo les puedo contar cómo se hace un muestreo y cuál es el objetivo del muestreo en alimentos, uno quisiera poder analizar todos los alimentos y uno tiene un grupo, supongamos una caja de manzanas, uno quisiera poder analizar todas las manzanas una a una, uno quisiera, pero entonces ese es el lote, uno lo llama, técnicamente ese es mi lote de manzanas, llamemos que el lote de manzanas es esa caja.
Como yo no puedo ponerlo y tengo lotes grandes en el caso de la bienestarina que en esa época producíamos 40 mil toneladas yo no puedo aplicar un muestro o tomar una muestra tan representativa de todos los lotes entonces aplico algo que se llama las tablas military standard que es tomar unas muestras aleatorias al azar o unos sondeos con una sonda tomar parte de esa muestra y armar un pool y sobre ese pool hacer un análisis, eso es lo que se hace en alimentos.
Y entonces qué ocurre a ahí, a simple vista uno puede decir, oiga y si yo no me enfoco en el bulto donde está la partícula mala qué pasa, yo libero el lote, se libera porque esas técnicas de muestreo tienen una confiabilidad del 95% y tiene un error del 5%, entonces lo que uno busca es tratar de hacer de la muestra lo mayor representativamente posible, o sea de un 95, 94% eso es lo que se busca, entonces otra vez volviendo al ejemplo de la manzana, si el honguito que uno quiere detectar está en una de las superficies donde yo no hago la punción pues no lo detecto, no detecté un hongo y resulta que la manzana tenía el hongo pero no lo detecté porque cuando tomé pedazos aleatorios de la manzana no me enfoqué donde estaba puntualmente el problema.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 60 cualquier margen de error, es el análisis de la totalidad del producto, efectuando sobre el mismo todas las pruebas posibles.
Empero, esta labor a todas luces excedía el ámbito del contrato, como bien lo sabían los contratantes al momento de celebrar el contrato de interventoría. Además, no hay una prestación de esa naturaleza ni en el pliego de condiciones ni en el contrato. Mal podría haberla porque sería incompatible con la técnica del muestreo que se empleó durante la interventoría. Y como lo reconoce el mismo ICBF, toda técnica de muestreo tiene un margen de error93.
Se deduce por consiguiente, que el deber de vigilancia a cargo del Consorcio contratista era el de hacer las pruebas que a su leal saber y entender –en el ámbito de su experiencia- fueran las más apropiadas para asegurar la calidad del producto, pero que dentro de la naturaleza de ese compromiso no estaba garantizar que sus resultados estuvieren exentos de error.
Debía, eso sí, asegurar la calidad de las pruebas que decidiera realizar y poner de su parte toda la diligencia y pericia necesarias en procura de las mejores condiciones del alimento. Por consiguiente, mal podría obligarse a obtener un resultado cuando de antemano el ICBF tenía claro que la técnica que le exigía a su contratista no era infalible, en cuanto se funda en muestras aleatorias.
Como bien lo tienen establecido la jurisprudencia y la doctrina, cuando el resultado a que apuntan las obligaciones contraídas por el deudor sobrepasa lo que el acreedor puede exigir a aquél, las referidas obligaciones son de medio94. Esto es, sin duda, lo que originó la presente controversia. El ICBF esperaba que el Interventor, pasando por alto la naturaleza de la obligación de medio y las limitaciones que el propio contrato imponía, asegurara la calidad de toda la Bienestarina, haciendo caso omiso del margen de error y de la aleatoriedad implícitos en toda 93 Ver nota anterior 94 Ver OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo Régimen General de las Obligaciones 7~ Edición, Temis, p. 116 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 61 técnica de esta índole, lo que al contratista le quedaba imposible de cumplir mediante el procedimiento convenido.
Sin embargo, emerge de este breve análisis que, por lo que hace al asunto que hoy enfrenta a las partes, en el Contrato de interventoría coexistían una obligación de resultado, como lo es efectuar un determinado número de pruebas periódicamente y otra de medio consistente en velar por la calidad de la Bienestarina con base en: i) un procedimiento aleatorio: ii) una facultad discrecional del contratista de elegir las pruebas que estimara más apropiadas para lograr los cometidos del contrato.
En este contexto, el ICBF hizo responsable al Interventor por no haber encontrado el ácido sórbico en la Bienestarina, imponiéndole la multa cuya reducción éste solicita. Tal interpretación acerca de la naturaleza de la obligación de vigilancia por parte del Instituto convocado suscita algunas dudas en razón de las consecuencias que de ella se derivan.
Primeramente, el equilibrio contractual, principio básico de nuestro régimen de contratación estatal, quedó establecido, en el presente caso, sobre la base de un número prefijado de pruebas de diversa índole, entre otras cosas, como se evidencia en la circunstancia de haber restringido el ICBF los medios al alcance del interventor para ejecutar la prestación, en la medida en que aquél estimó que 10 pruebas fisicoquímicas tomadas aleatoriamente eran suficientes para alcanzar algunos de los fines del contrato.
Por supuesto, si al Interventor se le exigía que garantizara la calidad de toda la producción de bienestarina, el ICBF le estaría demandando una obligación mayor a la que aquél inicialmente contrajo, lo cual resquebrajaría la ecuación contractual inicial, pues si el contratista se hubiera hecho cargo de garantizar la totalidad de la producción de este alimento, los términos económicos del contrato por fuerza tendrían que haber TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 62 sido diferentes ya que el contratista habría asumido una carga mayor.
De esta circunstancia tenían conocimiento tanto el ICBF como el interventor, como lo atestiguó uno de los funcionarios del Consorcio INTER ICBF 2007.95 Súmese a lo anterior que la ecuación contractual ya había sido dispuesta sobre la base de repetir pruebas que debía realizar el concesionario a fin de comprobar los resultados de las mismas, de manera que la discrecionalidad y aleatoriedad de las que gozaba el contratista ya estaban restringidas.
Recuérdese así mismo, que en lo referente a las fisicoquímicas, el Consorcio solo debía efectuar diez pruebas. A través del principio de equilibrio financiero del contrato, dice el Consejo de Estado, “(…) se trata de privilegiar el carácter conmutativo o sinalagmático, que por regla general, tiene el contrato estatal, en especial en aquellos de ejecución a mediano o largo plazo.
Sencillamente este principio significa que las prestaciones (derechos y obligaciones) asumidas por una parte se entienden como equivalentes a las de la otra parte y obliga a la adopción de medidas tendientes a garantizar que esa igualdad existente en términos económicos al tiempo de su celebración se conserve y permanezca intacta durante su ejecución, y a que se restablezca esa equivalencia en caso de su ruptura por 95 Testimonio del señor Óscar Manuel Triviño Cuéllar, folio 426, cuaderno de Pruebas No.1: DR. MÁRQUEZ: Manifiéstele al despacho si después de la aparición del ácido sórbico el Consorcio como experto en este tipo de circunstancias empezó a realizar exámenes diferentes a los que realizaba antes de SR. TRIVIÑO: Sí señor, a partir de un requerimiento del ICBF en el que se nos exigía un plan de mejora o un plan de choque se empezaron a hacer pruebas de este tipo porque como lo mencioné en ningún momento da un resultado positivo para la presencia de ácido sórbico en la bienestarina.
DR. MÁRQUEZ: Usted en algún momento señaló que esos nuevos exámenes le representaban un mayor costo. SR. TRIVIÑO: Claro que sí señor. DR. MÁRQUEZ: ¿Siendo de esa manera ustedes presentaron en algún momento alguna reclamación por estos sobrecostos que usted está mencionando? SR. TRIVIÑO: Lo mencionamos en los documentos y como se lo estoy diciendo en este momento le dijimos al ICBF estos análisis no hacen parte de mi relación contractual con el ICBF y además me pueden llegar a conducir a un desequilibrio económico.
DR. MÁRQUEZ: ¿Pero realizaron reclamación expresa en ese sentido? SR. TRIVIÑO: Reclamación expresa como tal no creo, pero sí estaba el ICBF advertido de que eso estaba sucediendo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 63 circunstancias o causas sobrevinientes, imprevisibles e imputables o no a ellas. ‘(…) ‘Las partes, al celebrar un contrato estatal, estiman beneficios y asumen determinados riesgos financieros que forman su ecuación económica o financiera, la cual debe mantenerse durante su cumplimiento, sin que, en manera alguna, se trate de un equilibrio matemático, sino de una equivalencia razonable que preserve la intangibilidad de las prestaciones, no desconociendo, por supuesto, los riesgos contractuales que jurídicamente les incumba a ellas asumir, ni siendo indiferente la conducta asumida por las partes durante su ejecución. ‘De tiempo atrás la doctrina y la jurisprudencia, anteponiendo al principio pacta sunt servanda, el principio rebus sic stantibus96, ha manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento del contratante o circunstancias ajenas que lo priven de los ingresos y las ganancias razonables que podría haberse obtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en las condiciones inicialmente convenidas97.”98 96 «Contractus qui habent tractum succesivum et dependiam de futuro rebus sic stantibus inteliguntur»: los contratos de tracto sucesivo celebrados y que dependan de resultados en el futuro, deben ser entendidos con la condición de que las circunstancias continúen siendo las mismas o se mantengan.
Esta cláusula –sin detenernos en sus orígenes- surgió para morigerar el rigorismo de la cláusula pacta sunt servanda (los contratos se celebran para cumplirse), en aquellos casos en que aplicar esta última al amparo del derecho positivo daba lugar a soluciones injustas, abusivas y usureras, de suerte que para preservar la equidad contractual y bajo la buena fe y la moral se hacía imperiosa la revisión del negocio jurídico. 97 VID.
MARIENHOFF, Miguel S, ob. cit. págs. 469 y ss. ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Integral de los Contratos Administrativos, Volumen I, 1979, Editorial De Palma, Buenos Aires, Argentina. 98 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 31 de agosto de 2011, Expediente 18080, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 64 De tal suerte, exigir al contratista que efectúe pruebas adicionales a las que adelantó el concesionario, si con ello debe realizar más de lo contractualmente acordado equivale a desequilibrar el contrato.
En segundo lugar, la técnica de muestreo sería inocua pues, en cualquier caso, el interventor se hubiera visto en la necesidad de responder por la pureza de la Bienestarina, sin consideración alguna a los resultados que dieran las pruebas. En tercer lugar, el contratista terminaría respondiendo por la selección aleatoria de las muestras en el evento de que el funcionario encargado de hacerla no acertara en la escogencia de las que contuvieran alguna sustancia no permitida.
Puede apreciarse, entonces, que en el caso presente, el Interventor aseguró el resultado de la prestación correspondiente a la ejecución de las 30 pruebas mensuales por él escogidas y a la comprobación de los resultados de los análisis a cargo del concesionario, mas no el correspondiente a preservar la pureza de toda la Bienestarina.
No obstante, falta establecer si en estos procesos empleó la diligencia y cuidado que demanda la ley y tomó todas las medidas necesarias que condujeran al resultado esperado. Esa es, en últimas, la utilidad de distinguir las obligaciones de medio de las de resultado, pues con ella se contribuye a determinar las condiciones de la responsabilidad eventual del deudor frente a un posible incumplimiento.
Se advierte en este punto que según las voces del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, los contratos estatales "se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley." No existiendo en el Estatuto de la Contratación y sus normas complementarias, reglas específicas sobre el efecto de las obligaciones, y teniendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 65 en cuenta que a la luz del artículo 822 del Código de Comercio,- norma supletoria de primer orden- "[l]os principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos [e] interpretación ( ) serán aplicables a los negocios jurídicos mercantiles ( )",el Tribunal se remitirá al Código Civil para determinar el grado de culpa que le es atribuible al interventor en el evento de haber incurrido en una omisión de sus deberes contractuales, criterio éste de suma importancia para determinar la gravedad de la misma y por consiguiente, la severidad de la pena.
El artículo 1604 del Código Civil trae varias reglas para lo primero, entre ellas, la del inciso tercero a cuyas voces "[l]a prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo ( )", en este caso, el Interventor. Como ya se había anotado, no se satisface una obligación de medio si quien está obligado a ella no puso todo cuanto estuviera a su alcance para procurar su cumplimiento.
Dada la libertad del Consorcio convocante a la hora de escoger las pruebas fisicoquímicas que considerara pertinentes, debe dilucidarse ahora si este contratista actuó con la diligencia y cuidado que demanda la norma citada al descartar la del ácido sórbico. Es en este aspecto de la ejecución del contrato donde aparece con mayor nitidez el fondo de la controversia entre las partes, pues el ICBF se queja de la falta de "estrategia" o de iniciativa, si se quiere, del Interventor al no efectuar pruebas diferentes a aquéllas que hacía el concesionario de la fabricación de la Bienestarina.99 99 SR. CÁRDENAS: No, pero por lo menos uno hubiera visto que la estrategia tenía la intención de buscar elementos extraños diferentes a los de la ficha técnica.
( ) SR. CÁRDENAS: No la ausencia, él estaba cumpliendo las 10 pruebas que dice el contrato, lo que pasa es que no tenía una estrategia para variar esas 10, se limitó solamente a las mismas que tenía el concesionario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 66 ¿En qué consiste la diligencia o cuidado que debe observar el deudor de la obligación de velar por la calidad de dicho alimento? Al hacer al deudor responsable de la culpa leve "en los contratos que se hacen para el beneficio recíproco de las partes", el artículo 1604 del Código Civil espera de quien ha de cumplir la obligación "diligencia o cuidado ordinario o mediano", o sea el que "los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios." No debe perderse de vista que las penas se gradúan "atendiendo a la naturaleza y alcance de la culpa"100 y que la índole de la actividad encomendada al contratista será la que señale los medios que éste debe emplear y los cuidados que ha de tener para que la prestación atinente a vigilar la calidad de la Bienestarina se dé por satisfecha.
Dentro de este marco teórico, se ha encontrado la siguiente evidencia sobre la conducta del interventor en el desempeño de sus actividades de vigilancia. Por una parte, varios testigos han afirmado que no se esperaba encontrar ácido sórbico en sólidos porque dicho conservante se emplea para prolongar la vida de jugos y otros productos101, y no genera ese efecto sobre harinas como la que se fabrican para el ICBF102.
En esta materia, la queja 100 VON THUR, Andreas, Tratado de las Obligaciones, Tomo 1, Editorial Reus, 1934, p. 76 101 Testimonio de Edilberto Rodríguez Rivera DR. MARÍN: ¿Entonces cuál hubiera sido la técnica más idónea, más científica para determinar la presencia de ácido sórbico en la bienestarina? SR. RODRÍGUEZ: Con esa sorpresa nos encontramos de que cuando fuimos a mirar qué técnica existe para poder aplicar el procedimiento y hacerlo como debe ser pues en la literatura no había nada, estaba todo para jugos pero no había nada para harinas. 102 Testimonio del señor Edilberto Rodríguez Rivera, folio 338, cuaderno de pruebas No.1.
DR. SÁCHICA: Señor Edilberto, aprovechando su conocimiento técnico en función de lo que es la ejecución de este contrato ¿cuál acción hubiera seguido el interventor frente a la empresa o al concesionario encargado de la producción de la bienestarina ante la presencia de ácido sórbico? SR. RODRÍGUEZ: Lo que tengo de conocimiento y que nos causó sorpresa en su momento es que para harinas nunca se había tenido en cuenta hacer análisis de presencia de ácido sórbico, pues en las harinas que básicamente se estaba pensando que es un fungicida que pudiera ser utilizado, entonces nunca se tuvo como esa claridad suficiente en su momento y no era una verificación de la calidad de las materias primas el ácido sórbico porque primero, no estaba la técnica para hacer la determinación de una forma validada entonces por eso nunca habíamos direccionados TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 67 del Instituto convocado es que, si bien el referido conservante es inocuo103 en la Bienestarina, ella se ofrece como un producto libre de conservantes y que dicha garantía no se cumplió al fallar el interventor en el "cuidado" del producto104.
Se pregunta el Tribunal si el interventor, en el cuidado de sus negocios propios, emplearía los recursos en la búsqueda de un elemento que, por las razones ya anotadas, no se espera encontrar en la Bienestarina. A la luz de las consideraciones que anteceden, se concluye que no puede tildarse de imprudente o falto de cuidado al Consorcio INTER ICBF el cual, con conocimiento de causa, dejó de buscar lo que razonablemente no debería encontrar, máxime si los medios de los que disponía para cumplir con el objetivo del contrato eran limitados (30 pruebas de tres diferentes clases) y si conocía que el ácido sórbico en las dosis encontradas, no produce efectos nocivos en la población destinada a consumir el producto que lo contenía. Dada la naturaleza del contrato en cuanto a la escogencia de las pruebas, el Tribunal encuentra que el Interventor, contractualmente limitado en el número de pruebas que podía adelantar, razonablemente podía abstenerse de buscar la improbable presencia del ácido sórbico porque su experiencia - que el ICBF no parece cuestionar- le indicaba que podía emplear los medios a su alcance en otras actividades. nuestros esfuerzos a mirar si había presencia de ácido sórbico o no en las harinas porque no es normal utilizar ácido sórbico en la producción de harinas para la producción de la bienestarina y mucho menos en la producción de la bienestarina, entonces por eso no podría dar la respuesta exactamente por qué antes no se había hecho sobre harinas o sobre la bienestarina el ácido sórbico.
TESTIMONIO DE HEIDI Yobanna Moreno 103 DR. NUMA: Sírvase informarle al despacho si durante su permanencia en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conoce o ha conocido de algún malestar que se haya causado con ocasión de la bienestarina en los niños y niñas que son los principales consumidores, algún daño. DRA. MORENO: No, no he escuchado nunca de un daño como tal por esa razón. 104 Llama la atención del tribunal que, ante la poca probabilidad de que se le hubiera agregado ácido sórbico a la bienestarina, la Contraloría General de la República hubiera decidido tomar las muestras y ordenar pruebas para detectar la presencia de la sustancia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 68 Adicionalmente, a juzgar por las diferentes manifestaciones de los testigos que trajo el propio ICBF, la omisiones del interventor que ocasionaron la multa también fueron (i) que le faltó al interventor una "estrategia" para encontrar elementos dañinos, o perjudiciales en la Bienestarina105, (ii) que el contratista se limitaba a hacer las mismas pruebas que efectuaba el concesionario que la producía 106y (iii) que el daño hubiera podido ser mayor si lo que se hubiera dejado de detectar hubiera sido nocivo para los consumidores del producto107.
Se pregunta el Tribunal si lo anterior es cierto y si tiene soporte en pruebas reales. La respuesta sin duda es negativa, pues del acervo probatorio arrimado al proceso nada se evidencia acerca de que el ácido sórbico como conservante sea dañino o perjudicial, amén de que razonablemente no era previsible encontrar su presencia en un alimento sólido, así como por el hecho de que su inclusión en la producción de Bienestarina incidiría en el costo de la misma (testigos afirmaron que era un componente que encarecería la producción), y mucho menos 105 Testimonio JAVIER EDUARDO CÁRDENAS MENDOZA "Entonces por eso es cuando uno dice, hubo responsabilidad en el sentido que ellos no tomaron una estrategia para mitigar ese riesgo y que afortunadamente no fue riesgo, imagínense donde hubiera sido un producto letal, hay no estamos buscando el culpable y de pronto es sin mala intención pero qué medidas tomó la interventoría para velar el buen cuidado del producto en lo que no se ve" SR. CÁRDENAS: No, el ácido sórbico inclusive se utiliza en alimentos pero en la ficha técnica no está permitido, entonces nuevamente vuelvo y le digo, el ácido sórbico simplemente es como el elemento A o el elemento B donde nos demuestra que la estrategia está fallando, afortunadamente es un conservante que no es nocivo, afortunadamente porque o si no hoy estaríamos en una cosa gravísima.
Testimonio de Heidi Yobanna Moreno: La multa fue impuesta en el mes de mayo de 2011, los criterios que se tuvieron en cuenta en su momento para la imposición de la multa era precisamente, como el objeto de este contrato era realizar la interventoría técnica administrativa operativa y de control de calidad al concesionario que tenía a cargo la producción y la distribución de la bienestarina, entonces esto es lo que se les imputa, no haber tenido un plan preventivo para haber hecho un adecuado control a la calidad tanto de los insumas para producir la bienestarina como del producto final del mismo. 106 Ver testimonio del señor Javier Eduardo Cárdenas Mendoza, folio 366, cuaderno de Pruebas No.1. 107Testimonio JAVIER EDUARDO CÁRDENAS: “Si hubiera sido algo letal hubiera sido grave, imagínese que hubiera sido pedacitos de vidrio, y es que no hay un protocolo para que analicen vidrios, para que analicen metales y entonces ocurrió algo peor, eso es lo que realmente nos preocupa de la estrategia, no es el ácido sórbico pero seguramente que en grandes cantidades el ácido sórbico podrá ser dañino pero es que eso no es, es por qué hay ácido sórbico según lo que dice la autoridad, afortunadamente hubo ácido sórbico”.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 69 que por haberse detectado su presencia razonablemente era previsible considerar que otras sustancias, esas si dañinas, llegaran al producto.
Claramente, el objeto del contrato, según lo que se consigna en él y en el pliego de condiciones, no era el diseño de una estrategia -obligación que se hubiera cumplido con la presentación de la misma al ICBF- sino la supervisión del control de calidad de la Bienestarina, empleando el contratista todos los medios a su alcance para lograr ese fin.
Ahora bien, si por estrategia se entiende el conjunto de medios empleados por el contratista, los cuales en el caso presente se enfocaron en comprobar las pruebas que había efectuado el concesionario del producto, no se llega a la conclusión de que el Interventor hubiera obrado con descuido. Tampoco cabe duda de que, al tenor de las estipulaciones contractuales, el interventor hubiera sido responsable ante el ICBF por omisión si hubiera dejado de revisar tanto los análisis y pruebas de laboratorio del concesionario, como sus resultados.
Una mirada breve a algunos fundamentos del Contrato de Interventoría así lo confirma. Aunque no existe dentro de la lista de contratos enunciados en la Ley 80 de 1993, una norma que defina la Interventoría, la jurisprudencia constitucional se ha encargado de establecer algunas pautas sobre el contenido y objeto de este contrato. Ha señalado la Corte Constitucional que: "( ) al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios. ‘(…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 70 Téngase en cuenta -dice esa Honorable Corporación- que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal."108 De esta manera, la tarea del Interventor se encamina a vigilar el obrar del contratista, no a actuar por su cuenta como si fuera responsable del contrato que supervisa, y mucho menos en constituirse en garante del resultado de la actividad de aquel.
Visto desde esa perspectiva, el deber del Interventor, más que efectuar pruebas diferentes a las que adelantó el concesionario, hubiera consistido en ordenarle a éste que las efectuara si su experiencia así se lo indicaba, en todo caso sin fracturar el equilibrio contractual que regía las relaciones entre el concesionario y el ICBF, o sea sin exigirle más cargas que implicaran para el fabricante de la Bienestarina un esfuerzo económico adicional, lo que equivaldría a prescindir de algunas pruebas en beneficio de las nuevas que se fueran a practicar. 108 Corte Constitucional, Sentencia C 037 de 28 de enero de 2003.
M.P. Oscar Antonio Márquez Buitrago. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 71 En síntesis, la primera obligación del interventor era asegurar la calidad del trabajo de concesionario y así lo entendió el consorcio convocante109.
Reprocharle que no hubiera efectuado pruebas adicionales le imponía al contratista no solamente la obligación de asegurar la calidad de las pruebas que adelantara el concesionario, sino practicar más pruebas de las convenidas, lo cual conduciría a un desequilibrio de su contrato. En efecto, el Interventor hubiera fallado en su misión de vigilar el contrato si las pruebas que practicó el concesionario hubiesen resultado defectuosas o incompletas.
Si ello hubiera acontecido, incuestionablemente tendría que ser sancionado. De esta suerte, la primera obligación del convocante era comprobar la calidad del trabajo del concesionario. Y, como ya se dijo, no obró en forma descuidada o negligente por haber descartado la búsqueda de sustancias cuya presencia era muy improbable, máxime si el interventor debía, a diferencia del Concesionario, realizar únicamente inspecciones aleatorias110.
Cualquier otra interpretación haría responsable al interventor en el evento de que, por hacer pruebas diferentes a las del concesionario, alguna 109 DR. MÁRQUEZ: Usted en su relato manifestó que antes de la realización del acompañamiento del Ministerio Público con las personas ustedes no tenían ningún protocolo ni ninguna técnica para encontrar rastros de ácido sórbico.
Manifiéstele al despacho cuál fue la diferencia en la intervención frente a lo que hacía antes de esta intervención del Ministerio Público que usted señala y las medidas que adoptaron después de este evento SR. RODRÍGUEZ: Hay unas técnicas que están de carácter obligatorio que están establecidas contractualmente que las establece el Instituto desde su área técnica y que salen en el contrato de Concesión, esas técnicas es a las que nosotros obligatoriamente tenemos que hacerle acompañamiento y verificación y aleatoriamente en los laboratorios externos se le hacen comprobación de que los resultados que está arrojando el Concesionario que él si está en obligación de hacérselo a todos los lotes nosotros se lo hacemos a unos lotes aleatorios están en la misma línea, eso siempre se venía haciendo y se siguió haciendo y se está haciendo.
En el momento que pasa lo de ácido sórbico que para todos fue como sorpresa, lo único que se tomó como medida fue a todos esos análisis que se venían haciendo sumarle aleatoriamente la realización de hacer pruebas de ácido sórbico a muestras aleatorias de la bienestarina y desde esa fecha hasta hoy que se siguen haciendo esas pruebas aleatorias ninguna muestra ha arrojado presencia de ácido sórbico. 110 Testimonio el señor Óscar Rodríguez Rivera: SR. RODRÍGUEZ: Hay unas técnicas que están de carácter obligatorio que están establecidas contractualmente que las establece el Instituto desde su área técnica y que salen en el contrato de Concesión, esas técnicas es a las que nosotros obligatoriamente tenemos que hacerle acompañamiento y verificación y aleatoriamente en los laboratorios externos se le hacen comprobación de que los resultados que está arrojando el Concesionario que él si está en obligación de hacérselo a todos los lotes nosotros se lo hacemos a unos lotes aleatorios están en la misma línea, eso siempre se venía haciendo y se siguió haciendo y se está haciendo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 72 de las practicadas por éste y no repetidas por el interventor, resultara defectuosa. Ahora bien, el Artículo 1603 del Código Civil impone a las partes contratantes el deber de obrar de buena fe y las obliga a hacerse cargo de "todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”.
¿Cuáles son, en el caso que ocupa al Tribunal, las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación del consorcio interventor? Ya se dijo que no resulta coherente con la naturaleza de la obligación de medio que claramente contrajo el Interventor, que éste asegurara la absoluta pureza de la Bienestarina con base en un muestreo como el descrito anteriormente, de manera que no emana de la naturaleza de la obligación que el Interventor garantice la ausencia de cualquier elemento extraño que aparezca en el producto a su cuidado o que responda por la diferencia de opinión con el convocado en cuanto a los medios empleados durante el muestreo.
Mal podría entonces hablarse de mala fe en la ejecución del contrato por este aspecto Uno de los funcionarios del ICBF que bien conoce el contrato de interventoría con fundamento en el cual se aplicó la multa, avaló esta conclusión mediante un ejemplo que permite entender la razón por la cual la interpretación que de la relación contractual hace la parte convocada no corresponda con la naturaleza de la obligación que asumió el consorcio contratista.
Dijo el testigo: "Una bolsa podía tener el tornillito y la otra no lo tenía, se desprendió un tornillo de la maquinaria y se fue y apareció una bolsa y entonces me llaman y me dicen, mire es que en esta bolsa apareció un tornillo, yo no puedo decir, ah en todas las bolsas una a una hay un tornillo en todas, no, es más puede en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 73 otra aparecer un pedazo de metal y otro tornillo, puede aparecer, porque se desprendió algo de la maquinaria en ese ejemplo."111 En ese orden de ideas, si en cualquier momento posterior a la toma de muestras hubiese aparecido un elemento extraño en cualquiera de las bolsas que no resultaron seleccionadas aleatoriamente por el funcionario encargado, ¿sobre el interventor hubiera recaído una multa si dicho elemento fuera encontrado, por ejemplo, al empacarse el alimento para su distribución? Si la respuesta fuera afirmativa, forzoso sería concluir que el interventor debía inspeccionar todas las bolsas, pues de lo contrario habría que llegar a la conclusión de que incumplió el contrato por no haber aparecido la bolsa que contenía ese elemento extraño. Ello demuestra a las claras que la obligación de "cuidar" el producto era de medio, no de resultado.
Descartada la conducta malintencionada del deudor, habrá de establecerse si el Consorcio empleó la diligencia o cuidado que exige el artículo 1604, inciso 3º del Código Civil para que pueda considerársele liberado de la culpa leve que le correspondería por tratarse el contrato de interventoría de un acuerdo de voluntades de beneficio recíproco para las partes.
Para ello hay que establecer primeramente sobre qué ha de recaer la diligencia o el cuidado a cargo del contratista. Puede ser sobre el manejo apropiado de las muestras aleatorias a su cargo o sobre la selección de las pruebas que éste debía efectuar. En cuanto a lo primero, sin duda debía obrar como lo harían los hombres en sus negocios propios o como un buen 111 Testimonio del señor Javier Eduardo Cárdenas Mendoza, folio 370, cuaderno de pruebas No.1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 74 padre de familia, es decir, con diligencia o cuidado ordinario o mediano (Artículo 63 del Código Civil).
Igual puede decirse de lo segundo, pero con la salvedad de que el interventor, frente al limitado número de pruebas contempladas en el contrato, podía razonablemente optar por desechar aquellas cuya utilidad se le antojara menor. Y aunque el convocante indiscutiblemente falló en la detección del ácido sórbico, -si es que lo hubo- quedó demostrado, además, que la presencia de tal sustancia en la Bienestarina resultaba inocua: “(…)1- En ninguna de las muestras se evidencio la presencia de ácido sórbico en un nivel tal que pueda determinarse con precisión y exactitud razonables en las condiciones establecidas. ‘2- Aunque los cromatogramas evidencian una señal que aparece en el mismo tiempo de retención del ácido sórbico, esta no cumple con las características mínimas para su identificación ni para su cuantificación, razón por la cual en los informes emitidos se expresa la cantidad presente como no detectable, además el software del equipo lo expresa como 0 en cantidad detectada.
(…)”112 Tampoco se deriva de los documentos aportados al proceso ni de la naturaleza de sus obligaciones, que el convocante se haya hecho garante de las manifestaciones que el ICBF haga al público sobre la ausencia de conservantes en la bienestarina. Esta primera aproximación permite ver la debilidad de los motivos que llevaron al ICBF a imponer la sanción económica al 112 Grupo Laboratorio Fisicoquímico de Alimentos, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA.
Ampliación concepto análisis de Bienestarinas No. 403-1090-11 de 03 de junio de 2011, folio 118, cuaderno de pruebas No.
1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 75 Interventor, pues le atribuyó una responsabilidad mayor a la que por el contrato asumió. En síntesis, el ICBF no debía esperar que el consorcio INTER ICBF hiciera suya la obligación de garantizar en todo momento y lugar la absoluta pureza de la Bienestarina, no solo frente al Instituto contratante, sino frente al público en general.
Por último, en lo tocante a las quejas del ICBF atinentes a impedir situaciones de mayor gravedad (ver alegatos de conclusión ICBF), el Tribunal no entrará a examinar si el valor de la multa se justificó en caso de haberse hallado algún elemento o sustancia que significara un verdadero riesgo, pues por el contrario, las multas contractuales se originan en infracciones a las estipulaciones y no en los yerros que hipotéticamente hubiera podido cometer el contratista pero que no se materializaron.
Una argumentación de ese estilo no es de recibo como base para la imposición de una sanción pecuniaria. Al girar entonces las mayorías de las 18 obligaciones que el convocado estimó violadas alrededor de una obligación de medio cuyo desconocimiento de ninguna manera aparece claro en este proceso, ha de concluirse que, por sustracción de materia, aquellas perdieron sustento fáctico y jurídico.
No obstante, el Tribunal volverá sobre este punto más adelante toda vez que una de las obligaciones que se estimó violada es –como oportunamente se verá- de resultado, lo que justifica una mención separada. ii. La correspondencia entre la falta o nivel de incumplimiento y el monto de la sanción, la naturaleza de las obligaciones incumplidas, así como la equivalencia entre la sanción con el objeto y valor total del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 76 Basado en los elementos ya expuestos y aquellos que se precisan a continuación, para este Tribunal es claro que el simple ejercicio aritmético realizado por la entidad al momento de tasar o definir el valor de la sanción en la forma que se ha indicado, en forma alguna correspondió a un ejercicio de ponderación tendiente a establecer una debida equivalencia entre la sanción y su monto, con el nivel de incumplimiento y afectación del objeto y valor del contrato.
Esta afirmación tiene sustento en que para el Tribunal no es admisible asumir que la totalidad de obligaciones del contrato se relacionan con la ejecución directa y material de su objeto, lo que desconocería además, la naturaleza sucesiva y prolongada de las prestaciones que le son propias, así como la existencia de obligaciones principales y accesorias dentro del mismo.
El Contrato No. 980 de 2007 corresponde a un contrato de tracto sucesivo113, y en tal sentido, las obligaciones del mismo, tal como se predica de las determinadas como incumplidas por la entidad contratante114, presuponen una persistencia temporal en su realización, son continuadas y prolongadas durante el plazo contractual, en este caso, durante cincuenta y cinco (55) meses, por lo que resultaría impropio afirmar que dichas obligaciones sumadas de manera individual sean correlativas al valor total del contrato, como si las mismas fueran ejecutadas una sola vez, como sucede en los contratos de ejecución instantánea, donde las obligaciones se cumplen y extinguen en un solo momento. 113 LÓPEZ SANTA MARÍA, Jorge.
Los contratos. Parte General. 2006. “Los contratos de tracto sucesivo o de ejecución sucesiva son aquellos en que el cumplimiento se va escalonando en el tiempo, durante un lapso prolongado. La relación contractual tiene permanencia.” 114 La entidad, como fundamento de imposición de la sanción, determinó como incumplidas por parte del interventor sus obligaciones de inspección, vigilancia, control y seguimiento de la producción de Bienestarina dentro de las especificaciones técnicas que debían ser observadas por el Concesionario productor.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 77 Adicionalmente, es preciso recordar que los negocios jurídicos poseen obligaciones principales, entendidas como aquellas que gozan de autonomía propia, que subsisten por sí mismas sin depender de otras y que tienen un fin propio, así como obligaciones accesorias, las cuales tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no pueden existir sin ella.115 Conforme a lo anterior, siendo claro que no todas las obligaciones contractuales poseen la misma naturaleza, es también diáfano afirmar que no todas las prestaciones de un contrato poseen la misma relevancia, importancia y entidad de cara al cumplimiento definitivo del objeto del contrato, y por tanto, su eventual incumplimiento, no puede acarrear igual sanción que aquella que se impondría de cara al incumplimiento de las obligaciones principales del contratista.
En tal sentido, siendo claro en el texto de los actos administrativos sancionatorios que la entidad convocada no analizó para fines de la determinación del valor de la multa la verdadera naturaleza de las obligaciones del Consorcio convocante, y por ende, tampoco la gravedad, trascendencia e incidencia de tal incumplimiento de cara al cumplimiento definitivo del contrato y al valor del mismo, es evidente que la misma no fue determinada atendiendo a criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
Advierte además el Tribunal, que de acuerdo con la ley, una decisión discrecional debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, repitiendo lo dicho en anterior 115 CASTÁN TOBEÑAS, J. Derecho civil español, común y foral, T. III, Derecho de obligaciones.
(Rev. García cantero) Madrid, Reus, 1992. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 78 estatuto procesal (art 36 CCA), estipula en su artículo 44: "En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa." No cabe duda entonces que la norma citada deja sentado que la discrecionalidad de la que en ocasiones está investida la administración -como cuando impone una sanción- no es absoluta, sino que tiene los dos límites allí señalados, adecuación y proporcionalidad.
Ésta se predica entre la decisión de la administración, en este caso la imposición de la multa, y los hechos que dieron lugar a la pena y se convierte en la línea que separa la facultad discrecional de la arbitrariedad. Dice la jurisprudencia que "El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extra sistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo.
“La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. ‘(…) ‘En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 79 órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa. ‘Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex- ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria. ‘Para efectos del análisis propuesto en el caso concreto, es preciso tener presente que el juez tiene la facultad y el deber de realizar el juicio de proporcionalidad frente a la respectiva actuación administrativa, esto es, ante el acto administrativo contractual a través del cual se impuso la cláusula penal pecuniaria.
(…) ‘Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso. Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos.
Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general."116 Son dos los campos en los que obra el antedicho principio de proporcionalidad: uno es el de la correspondencia que debe 116 Consejo de Estado, Sección Tercera Sentencia del 13 de noviembre de 2008, expediente 17009.
C.P. Enrique Gil Botero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 80 existir entre la norma jurídica de carácter general que impone una sanción y la conducta que es objeto de la penalidad a efectos de asegurar a toda persona un trato equitativo en situaciones similares.
Aquí, el principio de proporcionalidad deriva del derecho a la igualdad consagrado y protegido en la Constitución Nacional. "Así entonces, una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos son distintos"117 Otro, que es el que ahora ocupa al Tribunal, se refiere a la proporcionalidad en la potestad sancionatoria de la Administración Pública que toca con la correlación que debe existir entre la gravedad de la conducta objeto de sanción y la sanción misma.
"[E]I de proporcionalidad es también un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer."118 Se presenta un ejercicio arbitrario de la autoridad pública cuando se impone a una persona una carga desproporcionada o injusta frente a una omisión comprobada.
De allí emana una derivación del principio de proporcionalidad denominada prohibición de exceso. "(…) [L]a proporcionalidad que debe regir todas las actuaciones del Estado, incluyendo su actividad contractual a través de la cual realiza sus cometidos, está supeditada al principio de justicia material, el cual es de obligatoria observancia en las actuaciones administrativas, pues la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o hace prevalecer sus pretensiones frente a un particular en 117Corte Constitucional, Sentencia C-667 de agosto 16 de 2006, M. P. Jaime Araujo Rentería 118 Corte Constitucional, Sentencia T 209 de 17 de marzo de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 81 desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias." 119 El poder sancionatorio de la Administración Pública está sujeto, además, a ciertos lineamientos consignados primeramente en la ley.
En efecto, aunque no era una norma vigente para la época de la aplicación de la multas, su contenido normativo recoge lo dicho por la doctrina y la jurisprudencia a propósito de la graduación de las sanciones, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone, en su Artículo 50, que "( ) salvo lo dispuesto en leyes especiales, la gravedad de las faltas y el rigor de las sanciones por infracciones administrativas se graduarán atendiendo a los siguientes criterios, en cuanto resultaren aplicables: "l. Daño o peligro generado a los intereses jurídicos tutelados. ‘2.
Beneficio económico obtenido por el infractor para sí o a favor de un tercero. ‘3. Reincidencia en la comisión de la infracción. ‘4. Resistencia, negativa u obstrucción a la acción investigadora o de supervisión. ‘5. Utilización de medios fraudulentos o utilización de persona interpuesta para ocultar la infracción u ocultar sus efectos. ‘6.
Grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. ‘7. Renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por la autoridad competente. ‘8. Reconocimiento o aceptación expresa de la infracción antes del decreto de pruebas." Entrando a la controversia que atañe a este Tribunal, y en línea con lo afirmado anteriormente, se hace necesario adentrarse en 119 Corte Constitucional, Sentencia T-677 de 15 de julio de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
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Entiende del Tribunal que los intereses jurídicos tutelados en este caso serían los de los consumidores de la Bienestarina, titulares del derecho a un alimento libre de conservantes. A pesar de esto, no existe evidencia alguna de algún riesgo que pusiera en peligro a la población a la que están dirigidos los programas del ICBF relacionados con la distribución de dicho producto o de un daño causado a persona alguna; y no puede haber ni lo uno ni lo otro, primeramente porque según el material probatorio que reposa en el expediente, el ácido sórbico es un conservante utilizado en ciertos alimentos, inocuo cuando se encuentra en harinas, y en segundo término, porque en el presente proceso no quedó plenamente establecida la presencia de la referida sustancia en el alimento, como se verá más adelante.
Prueba de lo primero es la siguiente afirmación del señor CÁRDENAS, funcionario del ICBF: “DR. SÁCHICA: Ese ácido sórbico tenía la condición de generar un riesgo para la salud de los niños usuarios? ‘SR. JAVIER EDUARDO CÁRDENAS MENDOZA: No, el ácido sórbico inclusive se utiliza en alimentos pero en la ficha técnica no está permitido ( )" Tampoco percibe el Tribunal que el consorcio interventor haya obtenido beneficio económico alguno como consecuencia de la infracción por la cual se le multó, pues el objeto del contrato de interventoría era, entre otras cosas, la vigilancia del proceso de producción de la Bienestarina para asegurar su calidad y porque cumplió con el número de muestras que le fueron exigidas.
Por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 83 contrario, el hallazgo de la sustancia prohibida implicó para el Consorcio hacer una prueba fisicoquímica adicional a las que ya venía practicando.120 Y no se ha manifestado en este proceso que el Interventor hubiera reincidido en la conducta que originó la multa, y mucho menos que el consorcio contratista hubiera reincidido en una conducta lesiva para el cumplimiento del contrato, lo cual exime al Tribunal de adentrarse en mayor profundidad en este tema.
De la misma manera, no hay evidencia de ninguna clase que demuestre que el contratista se resistiera a la acción investigadora o de supervisión del ICBF, o que se negara a que se llevara a cabo, o la obstruyera de alguna manera, o de que hubiera utilizado medios fraudulentos o persona interpuesta para ocultar la infracción o sus efectos.
Párrafos arriba se pronunció el Tribunal sobre la conducta del contratista en desarrollo de la Interventoría, no habiéndose encontrado culpa en el proceder del Interventor, de suerte que huelga cualquier otra mención del asunto en este momento. No existiendo nada que remediar por parte del contratista, no es del caso considerar su renuencia o desacato en el cumplimiento de las órdenes impartidas por el ICBF.
En cuanto al reconocimiento o aceptación expresa de la infracción, se presenta un debate ocasionado por los resultados 120 Testimonio del señor Óscar Manuel Triviño Cuéllar, folio 426, cuaderno de Pruebas No.1. SR. TRIVIÑO: Sí señor, a partir de un requerimiento del ICBF en el que se nos exigía un plan de mejora o un plan de choque se empezaron a hacer pruebas de este tipo porque como lo mencioné en ningún momento da un resultado positivo para la presencia de ácido sórbico en la bienes tarina.
( ) Como le digo, posteriormente se sigue haciendo un protocolo de pruebas que de por si fue más costoso para la interventoría sin que se haya detectado la presencia de la sustancia a la que estamos haciendo referencia en ninguno de los lotes analizados. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 84 que arrojaron las contra muestras que sobre la Bienestarina fueron tomadas por el INVIMA, las cuales no permiten determinar con absoluta certeza si el producto fue afectado por el ácido sórbico y si lo fue, en qué medida o de dónde provino esta sustancia. Así resulta de algunos testimonios que se oyeron durante este proceso.
Para comenzar, el señor JAVIER EDUARDO CÁRDENAS MENDOZA funcionario del ICBF encargado de realizar la supervisoría técnica del contrato con Industrias del Maíz, manifestó: "Bueno, inicialmente la autoridad dice que hay presencia en unas muestras de ácido sórbico y luego se hacen unos análisis a las contra-muestras y las contra-muestras aparece negativa la presencia de ácido sórbico."121 ‘(…) ‘DR. SÁCHICA: Discúlpeme lo interrumpo, la contramuestra cómo se toma, simultáneamente a la muestra? ‘SR. CÁRDENAS: Sí, en este caso en particular uno abre un bulto que tiene 22 bolsitas, 22 kilos y entonces coge una bolsita y esa bolsita tiene un número de lote, un tamaño de lote, una fecha de producción, una fecha de vencimiento, esa es una muestra y la contra-muestra tomo otra bolsa, entonces a ahí puede ocurrir lo que les estoy diciendo del ejemplo. ‘DR. SÁCHICA: Eso en qué momento se produjo, ustedes intervinieron en eso? ‘SR. CÁRDENAS: Se produce muchos meses después, no recuerdo exacto cuántos meses, calculo 4 meses, S meses después, aparece que a la contramuestra analizada, digamos la muestra y la contramuestra, entonces hay una muestra que es lo que se toma y ese primer análisis da positivo y da ácido sórbico y la segunda muestra que se toma de un global, de un pool da negativo. 121 Testimonio del señor Javier Eduardo Cárdenas Mendoza, folio 369, cuaderno de pruebas No.1.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 85 ‘( ) ‘SR. CÁRDENAS: [E]l ácido sórbico como todos los elementos tienen una vida útil, los alimentos tienen un rango en el cual cumplen sus características nutricionales y luego se descomponen, se empiezan a dañar, tiene un ciclo de vida útil, lo mismo ocurre con el ácido sórbico, con las vitaminas, con todo ese tipo de sustancias, con el paso del tiempo se degradan." En igual sentido, la Dra. Heidi Yobanna Moreno, funcionaria del ICBF declaró: "DR. SÁCHICA: El trámite de reposición que usted nos menciona o el trámite del recurso, ¿durante el trámite de ese recurso se practicaron pruebas de naturaleza técnica nuevamente o las pruebas técnicas solamente se practicaron antes de proferir la resolución sancionatoria inicial? ‘DRA. MORENO: La prueba que se practicó fue la segunda que hizo el INVIMA pero no recuerdo en exactitud, sé que el resultado lo arrojó entre mayo y junio de 2011, a principios de junio, pero no recuerdo con exactitud si había sido solicitada desde el inicio de la actuación administrativa o si fue con ocasión del recurso de reposición presentado por la interventoría. ‘DR. SÁCHICA: Doctora Moreno, ¿usted sabe o conoce si el INVIMA efectuó alguna consideración a propósito de lo que usted menciona en el sentido de que el examen que se debió haber realizado se tenía que realizar desde el punto de vista técnico sobre un material que no tuviera una fecha de expiración, entiendo que es lo que usted nos ha dicho, dijo algo el INVIMA sobre ese tema en particular, se pronunció o simplemente practicó la prueba sobre esos lotes? ‘DRA. MORENO: Ellos practicaron la prueba y en el resultado que entregan es en donde manifiestan esa claridad que he mencionado o esa advertencia, pues porque obviamente las pruebas entiendo que las realizaron sobre los mismos lotes que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 86 habían sido objeto de las primeras pruebas en aras de verificar si persistía o no la presencia de ácido sórbico, pero ahí el tema, lo que nos explicaban en ese momento es que por decir algo si se cogieron 3 lotes para tomar las muestras para realizar esas pruebas, de cada lote difícilmente volvieron a tomar la misma parte de ese lote o el mismo porcentaje para poder practicar la prueba”.
Con independencia de la demora del INVIMA en tomar las contramuestras, el señor Edilberto Rodríguez Rivera, quien trabaja para el convocante en la localidad de Sabanagrande, Atlántico, -uno de los lugares en los que afirma que se encontró el ácido sórbico- luego de describir el procedimiento para la toma de muestras y contramuestras, corrobora la duda sobre la presencia de la sustancia aún en las contramuestras que el interventor oportunamente remitió desde ese lugar a un laboratorio en la ciudad de Bogotá: "SR. RODRÍGUEZ: ( ) [L]as personas ingresan a la planta donde está la bodega de producto terminado, los funcionarios seleccionan al azar los lotes y los sacos de donde quieren sacar las muestras, son los funcionarios los que eligen el lote y el saco y la cantidad de muestras que quieren muestrear, se procede a abrir los sacos que ellos deciden muestrear, se sacan las muestras, el funcionario del INVIMA en cada muestreo saca las muestras de la entidad, saca las muestras del Concesionario y saca las muestras de la interventoría, las deja en un empaque sellados como contra muestras, se lleva las muestras de él y deja las 3 muestras que les menciono. ‘DR. SÁCHICA: Esas 3 muestras que creo que usted definió como contramuestras, ‘SR. RODRÍGUEZ: Así se llaman, sí señor, técnicamente se llaman así. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 87 ‘DR. SÁCHICA: ¿Técnicamente esas 3 muestras fueron analizadas, sabe usted si fueron analizadas y sabe usted o conoce cuál es el resultado de esos análisis? ‘SR. RODRÍGUEZ: En su momento sí porque las muestras tuvieron que salir de la planta después de que hubo el pronunciamiento de que había presencia de ácido sórbico pues digamos que para hacer una comprobación tanto el Concesionario como la interventoría toma esas muestras, precisamente las toman es para eso para poder con los laboratorios que están contratados por la parte de Concesionario y por parte de la interventoría puede realizar esas muestras y determinar si efectivamente sí hay o no presencia de este elemento, en este caso de ácido sórbico.
Sabíamos que salieron de la planta porque a nosotros nos toca hacer un acta para que salgan esas muestras de lo que le corresponde a la interventoría para ser analizadas en el laboratorio que tenía contratado la interventoría y que estaba establecido contractualmente desde el comienzo que es un laboratorio acreditado. Los resultados, las muestras fueron enviadas a Bogotá a la dirección del Consorcio, el Consorcio las remitió al laboratorio y nos informaron que los resultados del análisis que había hecho nuestro laboratorio había sido no presencia de ácido sórbico, eso fue lo que nos informaron a nosotros porque el laboratorio tiene sede Bogotá entonces no pudimos hacer acompañamiento en el laboratorio. ‘DR. SÁCHICA: Señor Edilberto, ¿usted sabe o conoce si algún análisis de esa contra muestra también arrojó presencia de ácido sórbico? ‘SR. RODRÍGUEZ: Que yo sepa ninguna muestra de las muestras arrojó presencia de ácido sórbico y tampoco las del Concesionario porque también tenemos conocimiento de las que ellos hicieron tampoco supimos que hayan arrojado presencia de ácido sórbico." TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 88 El testimonio del señor áscar Manuel Triviño Cuellar es particularmente ilustrativo en cuanto a los protocolos, o la falta de ellos, en lo que respecta a la toma de muestras por el INVIMA.
Dijo el testigo: “( ) [E]s necesario que la entidad o la persona que está realizando el muestreo deje unas contramuestras de las muestras que tomó las plantas para que haya la posibilidad de que se rebatan o se confirmen los resultados que arrojen determinadas pruebas. ‘Posteriormente como lo mencioné el INVIMA dice en un comunicado que hay unos contenidos de ácido sórbico en esos lotes, acto seguido la interventoría a pesar de que no estaba obligada contractualmente a efectuar análisis para ese tipo de sustancias conservantes porque el contrato no lo decía sino que especificaba un protocolo de pruebas muy preciso y muy acotado, decide hacer un plan de choque de acción para verificar y vigilar que los otros lotes que se estaban produciendo no contuvieran dicha sustancia, de tal suerte que se analizan, a pesar de que no hay contramuestras, se analizan muestras de los mismos lotes que quedaron en las plantas con resultados negativos para la presencia de ácido sórbico en todos y cada uno de los lotes que se analizaron por parte de la interventoría. ‘Un tiempo después hay una comunicación firmada por el INVIMA en la que manifiesta expresamente que no hay contenido de ácido sórbico en los lotes analizados por ellos mismos razón por la cual existe una contradicción entre el primer concepto emitido por la entidad y luego una carta o un documento en la que manifiestan que no había contenido de ácido sórbico o de esa sustancia que estamos aquí analizando.
Como le digo, posteriormente se sigue haciendo un protocolo de pruebas que de por si fue más costoso para la interventoría sin que se haya TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 89 detectado la presencia de la sustancia a la que estamos haciendo referencia en ninguno de los lotes analizados. ‘[E]n el proceso de la toma de muestras como tal en ese momento el INVIMA debió haber separado su muestra y una contramuestra cosa que no hizo, él congeló unos lotes para destrucción y simplemente tomó su muestra y se la llevó pero no dejó contramuestras, las muestras o los análisis que se hicieron después a partir, fue con los lotes que quedaron congelados en las plantas más no con las contramuestras que debieron haberse tomado en el preciso instante de la toma que realizó el INVIMA.”122 En resumen, los testimonios anteriores demuestran primeramente fallas en el procedimiento de toma de las muestras y sus respectivas contramuestras, lo que ya debilita el fundamento jurídico de cualquier multa, pues la duda jamás podrá constituirse en el fundamento del poder sancionatorio de la administración pública.
En segundo lugar, el propio ICBF admite por boca de su asesora jurídica, la Dra. Moreno, que es probable que una parte de un lote del alimento pueda contener ácido sórbico, en tanto que otra parte no. Así pues, de lo que las pruebas muestran al Tribunal, por una parte, no se obró con diligencia en la toma de todas las contramuestras porque esta tarea debía haberse cumplido simultáneamente con las muestras a efectos de comprobar que no se hubiera cometido error alguno en el examen de éstas123.
No 122 Testimonio de Óscar Manuel Triviño Cuellar, folio 420, cuaderno de Pruebas No.1 123 Testimonio del señor Edilberto Rodríguez Rivera DR. GAMBA: ¿Cuánto tiempo pasa entre el momento en que se toma la contramuestra y la persona para quien se deje esa contramuestra la lleva a su análisis normalmente? SR. RODRÍGUEZ: Generalmente la especificación o lo que se entiende por contramuestra es que si las muestras originales a las que se le realizan el análisis ya sea físico-químico o microbiológico si llegaran a presentar alguna desviación en los resultados se puede acudir a esas contra muestras para hacer los mismos análisis y poder saber, poder determinar si fue un error en el laboratorio o efectivamente las muestras TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 90 obstante solo se tomaron meses después, lo que genera duda sobre los resultados.
Por otra parte, ante las versiones enfrentadas sobre la presencia de la mencionada sustancia, -efectuadas las pruebas de rigor- todas las cuales merecen credibilidad, ha de concluirse que algunos análisis indicaron la presencia de ácido sórbico, en tanto que otros no, lo cual se explica porque tampoco hay claridad acerca del manejo de las muestras, es decir, de las técnicas que se emplearon o de la validación de las mismas para encontrar dicha sustancia. Así las cosas, todo el procedimiento de toma de las muestras y contramuestras genera una gran incertidumbre, situación ésta que ha debido tenerse en cuenta al momento de fijarse el monto de la multa al consorcio interventor, pues es el ICBF quien mejor conoce el procedimiento que implantó para el control de calidad del alimento, así como la gravedad y las repercusiones de la falta que le atribuyó al convocante.
Visto el conjunto de pruebas que obran en este proceso, emerge que la sanción impuesta al consorcio Convocante no guarda proporcionalidad ni razonabilidad con la gravedad de la falta que el ICBF le atribuye. Dicho de otra manera, las sanciones que impuso el ICBF no estuvieron enmarcadas en criterios de proporcionalidad y razonabilidad que legitimen su poder sancionador. iii.
La reincidencia, prudencia o negligencia del contratista respecto del incumplimiento que se le atribuyó, ni los hechos particulares que lo ocasionaron. tienen un problema cualquiera que sea, ya sea físico-químico o ya sea microbiológico, si eso no pasa las 4 muestras por procedimiento y por norma se destruyen una vez termina el ciclo de la vida útil del producto que en este caso para la bienestarina son 6 meses.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 91 Si bien la entidad dentro del acto de imposición de multas describe los hechos que determinaron el incumplimiento del contrato, con referencia a las omisiones del contratista respecto de sus obligaciones de inspección, vigilancia, control y seguimiento de la producción de Bienestarina dentro de las especificaciones técnicas que debían ser observadas por el Concesionario productor, en ningún momento valoró la reincidencia, prudencia, negligencia y en general la conducta del contratista, ni los hechos que rodearon la situación de incumplimiento, aspecto que resulta fundamental para dar aplicación a los criterios y principios de proporcionalidad y razonabilidad como ya se ha explicado.
En el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de una sanción debe analizarse siempre su utilidad (idoneidad para alcanzar el fin pretendido) y su necesidad (ausencia de otra alternativa igualmente eficaz y menos problemática), aspectos que requieren por tanto examinar y considerar la reincidencia, prudencia, negligencia y en general, la conducta del contratista frente al incumplimiento, así como los hechos que lo rodearon o determinaron, pues solo de esta forma podrá establecerse la utilidad y necesidad de la sanción, y con esto, su monto frente a la finalidad de la misma, consistente en garantizar el cumplimiento definitivo del contrato.
En otros términos, si la sanción impuesta y su monto deben ser útiles y necesarios para garantizar el cumplimiento del contrato, se constituye en ineludible requerimiento para su imposición y determinación en su cuantía, el análisis de las circunstancias fácticas que fundamentan la prevención de un futuro incumplimiento, y por tanto, principalmente, la renuencia, displicencia, diligencia o prudencia del contratista frente a las prestaciones a su cargo.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 92 Sin embargo, frente a lo anterior, verificado el acervo probatorio que obra en el expediente, para el Tribunal es claro que la entidad convocada omitió realizar cualquier tipo de análisis al valorar la sanción impuesta, en tanto no consideró en ningún momento las variables previamente señaladas. iv.
Que la sanción y su monto impliquen un menor o inexistente sacrificio sobre otros valores, principios y derechos que tengan un mayor valor constitucional que aquel se pretende satisfacer con su imposición. Del principio de proporcionalidad se ha dicho que es la pieza central del “nuevo constitucionalismo”124, esencial e inevitable en cualquier sistema constitucional125, así como un criterio universal de constitucionalidad126, cuyo empleo incluso corresponde a la marca de madurez de cualquier Estado127.
Es por esta razón que la Corte Constitucional ha explicado que en nuestro ordenamiento jurídico el principio de proporcionalidad es “un postulado que informa toda la actividad administrativa y no pretende otra cosa que la adecuación entre medios y fines, entre las medidas utilizadas y las necesidades que se tratan de satisfacer”128, denotando su existencia no solo como una obligación a cargo de las entidades en el ejercicio de sus funciones y facultades, sino también, como un derecho a favor de los administrados, especialmente en la actividad contractual 124 STONE SWEET, A. y MATHEWS, J., “Proportionality Balancing and Global Constitutionalism” (2008).
Yale Law School Faculty Scholarship Series. Paper 14. 125 BEATTY, David M., “The Ultimate Rule of Law”, Nueva York, Oxford University Press (2004). Pág. 162 126 Robert Alexy lo considera el único modo racional de conectar un derecho constitucional con la razón para su limitación. Así, por ejemplo, en “Los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad”, Revista Española de Derecho Constitucional, número 91 (2011), pp. 11-29. 127 SCHNEIDER, Hans.
“Zur Verhältnismassigkeit-Kontrolle insbesondere bei Gesetzen”, citado por MEDINA GUERRERO, Manuel, “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”. Cuadernos de Derecho Público, número. 5 (1998), p. 133. 128 Corte Constitucional. Sentencia T-209 de 17 de marzo de 2006. M.P. Jaime Córdoba Triviño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 93 por cuanto “la función de aplicar el derecho en un caso concreto no es misión exclusiva del Juez, sino también de la administración cuando define situaciones jurídicas o hace prevalecer sus pretensiones frente a un particular en desarrollo de las competencias y prerrogativas que le son propias.”129 De lo anterior se extrae que la ausencia de análisis sobre la proporcionalidad de la sanción y su monto se constituye en sí misma en la violación de una garantía constitucional.
En el presente proceso se tiene que con fundamento en los mismos hechos, esto es, la presencia de trazas de ácido sórbico en la Bienestarina, al Contratista encargado de la producción de la misma le fue impuesta una multa, mediante Resolución No. 00314 del 27 de enero de 2011, por un valor proporcional al 0.15305% del valor total de su contrato, mientras que el Consorcio demandante en este caso, fue sancionado con un valor equivalente al 2.98% del valor del contrato.
En este sentido, encuentra el Tribunal que la entidad contratante, por unos mismos hechos –presencia de ácido sórbico-, impuso dos (2) sanciones distintas. Sin cuestionar o avalar la multa que le fue impuesta al contratista encargado de la producción de la Bienestarina, pues además ello no es objeto de análisis en este proceso, no queda duda de que no existe razonamiento o justificación para que la entidad contratante hubiera aplicado criterios más rigurosos para la imposición de la sanción al contratista Interventor, lo que a juicio del Tribunal se configura en una transgresión de los derechos y principios superiores de igualdad y equidad, pues como lo explica la Corte “la igualdad encuentra su punto de equilibrio, 129 Corte Constitucional.
Sentencia T-677 de 15 de julio de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 94 precisamente, en el establecimiento de medidas de diversa índole que en forma razonable y proporcional, justifiquen la existencia de esos factores de diferenciación los cuales, antes que resultar discriminatorios, son una consecuencia del entorno en el que se desenvuelven las personas o de las situaciones particulares que las identifican”, análisis que en el presente caso brilla por su ausencia. No discute este Tribunal que puedan existir circunstancias fácticas, jurídicas y negociales que eventualmente permitan establecer una razonabilidad y justificación de la diferencia de las sanciones impuestas, no obstante lo cual, a falta de ellas, pues la entidad convocada no adujo ninguna en el acto sancionatorio, no se tiene a la vista una argumentación que permita establecer que para el caso particular, una justificación respecto del trato diferencial del que fue objeto el consorcio demandante, lo cual denota una transgresión de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la sanción impuesta.
Por tanto y con fundamento en lo expuesto, siendo palmario para el Tribunal que la entidad convocante, al momento de tasar el valor o quantum de la multa impuesta, no consideró que dicho monto fuera i) consecuente con la finalidad perseguida con su imposición, ii) equivalente con la falta o nivel de incumplimiento, así como con el objeto y valor total del contrato, iii) ajustado a la reincidencia, prudencia o negligencia del contratista respecto del incumplimiento que se le atribuyó, y en general a los hechos particulares que lo ocasionaron, y, iv) consecuente con el respeto de otros principios y valores de mayor valor constitucional que aquel se pretende satisfacer con su imposición; y consecuentemente, estando probado que el ICBF no consideró ni aplicó los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, el Tribunal absolverá favorablemente las pretensiones de la demanda.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 95 VII. VALORACIÓN DE LA MULTA Como se solicita bajo en las pretensiones de la demanda, el actor además de solicitar que se declare que el monto de la multa impuesta fue injusta e incorrectamente tasada, solicita se proceda a tasar el justo monto de la misma.
Sobre esta petición el Tribunal, debe considerar que, en armonía con lo expresado páginas atrás sobre la remisión de la Ley 80 de 1993 a las disposiciones comerciales y civiles pertinentes para regular asuntos no expresamente contemplados en aquella, la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha encontrado que el tema de la proporcionalidad de la sanción pecuniaria frente al grado de culpabilidad del contratista incumplido tiene fundamento primeramente en las disposiciones sobre contratos y obligaciones mercantiles del Libro Cuarto del Código de Comercio y luego en las del Título XI del Código Civil sobre las obligaciones con cláusula penal.
De la misma manera, ha reconocido, para el evento de que la multa sea excesiva o resulte insuficiente, el derecho, tanto de la parte contratante como del contratista, de solicitar al juez que determine el valor definitivo de la misma. En este sentido, este Tribunal mutatis mutandi entiende que tal prerrogativa judicial también está presente en aquellos eventos que se discuta la justicia y proporcionalidad de una multa contractual, pues ésta se ubica en la prerrogativa del poder sancionador del Estado.
En Sentencia de 22 de abril de 2009 (radicación número: 25000-23-26-000- 2003-01686-01(29699), C. P, Magistrado Enrique Gil Botero), reiterativa de otra (expediente17009, C. P. Magistrado Enrique Gil Botero del 13 de noviembre de 2008), dijo el Consejo de Estado: "Ahora bien, sobre la posibilidad de reducir la pena, expresó recientemente la Sala acerca de este tema, y sobre todo en relación con el principio de legalidad y de proporcionalidad involucrados en el mismo - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 96 sentencia de noviembre 13 de 2008.
Exp. 17.009-, posición que se cita in extenso por su pertinencia para este caso, que: ‘3.1. Graduación judicial de la cláusula penal pecuniaria 'Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta -para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad130 -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial131132-, así se lo exigen. ‘( ) ‘La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden: “Artículo 1596.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” 130 El principio de equidad, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional se define y aplica en los siguientes términos: "( ) la equidad -al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes.
En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes." (Subrayas originales) -Sentencia c-154 7 de 2000- En esta sentencia la Corte establece la equidad como un criterio auxiliar de la actividad judicial, mediante el cual es posible corregir la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador.
Este análisis es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, pues con base en este mismo criterio, el juez puede modificar un acto administrativo que impone una sanción pecuniaria, para efectos de evitar una decisión "injusta 131 Así lo ha definido la Constitución Política de 1991, que en su artículo 230 dispone: "Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
"La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial." 132 ENTRENA KLETI, Carlos María. La equidad y el arte de juzgar. Editorial Aranzadi, 2ª Ed. Navarra- España, 1990. Pág.
23. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 97 ''Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” ‘Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un "derecho" en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad. ‘Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad.
Al respecto expone Claro Solar: “Dice el art. 1539 que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal’. “Esta disposición tiene su fundamento en la equidad.
El deudor no puede pagar al acreedor, contra la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 98 voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva. ‘(…) 'Nuestro Código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; de modo que no depende del arbitrio del juez o no esta rebaja, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que tiene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aún no ejecutada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rebajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la pena. ‘( ) ‘Naturalmente, el juez tendrá que resolver las controversias que se susciten entre las partes sobre la proporcionalidad que debe observarse en la reducción de la pena en caso de ejecución parcial de la obligación principal, como toda cuestión que entre ellos se produzca, pero la disposición de nuestro Código es más equitativa, porque reduce a términos muy restringidos lo arbitrario del juez.”133 133 CLARO SOLAR, Luis.
Ob. Cit. Págs. 520 y 521. Así mismo, PHOTIER -citado por Felipe Navia Arroyo-, al exponer los cinco principios propios de la naturaleza de las obligaciones penales, expresó: "Principio primero: 'Siendo la obligación penal, por su naturaleza, accesoria a una obligación primitiva y principal, la nulidad de esta entraña la nulidad de la obligación penal'.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 99 ‘También es preciso tomar en cuenta lo que ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al que se analiza, de manera que, a continuación, se expondrán los casos tratados por esta Corporación. ‘(…) ‘No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto.
Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. ‘No obstante, esto tiene dos excepciones: 1) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios -de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. ‘De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. "Principio segundo: 'La nulidad de la obligación penal no entraña la de la primitiva'.
"Principio tercero: 'La obligación penal tiene por fin asegurar la obligación principal'. "Principio cuarto: 'Esta pena es estipulada con la intención de indemnizar al acreedor de la inejecución de la obligación principal; es por consiguiente compensatoria de los daños y perjuicios que sufre por la inejecución de la obligación principal'.
"Principio quinto: 'La pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva." (Negrilla fuera del texto) (NAVIA ARROYO, Felipe. La cláusula penal en la transacción. Parte de: Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1936-2003.
Tomo 11. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 496.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 100 En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor. ‘Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada. ‘( ) ‘Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada. ‘Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta.
No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles, según se acaba de indicar, es ilógico que el contratista solicite la disminución de la cláusula penal impuesta, pues la naturaleza misma de las obligaciones lo impide, salvo aceptación de la entidad estatal de la parte ejecutada. ‘En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 101 considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.” A la luz de lo anterior, es igualmente importante considerar: (1) si las obligaciones emanadas del pliego de condiciones y del contrato, son divisibles;
(2) en qué porcentaje fue ejecutado el contrato y (3) qué parte del mismo fue recibida por el ICBF. En cuanto a lo primero, el catálogo de las obligaciones que aparecen insertas en los dos documentos arriba mencionados señala sin ambigüedad que las prestaciones que asumió el contratista son múltiples, variadas e independientes unas de otras.
El referido listado ha de entenderse enmarcado dentro de lo previsto en las cláusulas primera y segunda del contrato de interventoría que definen, en términos generales, el objeto y alcance de este acto jurídico, y que rezan: “(…)PRIMERA: OBJETO: El Interventor adelantará, bajo su responsabilidad, las actividades de interventoría administrativa, técnica, operativa y de control de calidad al contrato Nº 894 de 2007 de concesión para la operación de las plantas de producción de alimentos de alto valor nutricional bienestarina (de propiedad del ICBF, ubicadas en los municipios de Sabanagrande, departamento de Atlántico, y Cartago, departamento de Valle del Cauca) al desarrollo de nuevos productos derivados de sus fórmulas y a la distribución de estos alimentos. ‘SEGUNDA: ALCANCE DEL OBJETO: LA INTERVENTORÍA incluye el control y la vigilancia de las actividades administrativas, financieras, técnicas, operativas y de control de calidad, verificando que el desarrollo del Contrato de Concesión No. 894/07, se lleve a cabo de acuerdo con las estipulaciones del mismo, las obligaciones legales, condiciones, la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 102 propuesta del Concesionario y los demás documentos de la licitación pública ICBF SN No. 001-2007.”134 De esta suerte, echando mano al listado que se incluye en el contrato como desarrollo del objeto contractual a cargo del Interventor, podría, en teoría, atenderse al criterio jurisprudencial de la divisibilidad para determinar la proporcionalidad y razonabilidad de la multa.
Sin embargo, surge un primer escollo al emprenderse el ejercicio correspondiente, a saber, que un buen número de las obligaciones que el ICBF aduce fueron violadas son, en verdad, variaciones sobre un mismo tema: la falta de “cuidado” sobre la Bienestarina, haciéndose imposible contabilizar, en forma separada, un determinado número de ellas, pues del contenido de cada una de las 18 mencionadas en los actos administrativos sancionatorios, o de las agrupaciones que el ICBF buscó crear, no es posible identificar compromisos contractuales diversos, independientes o autónomos entre sí. ¿Cómo distinguir, en efecto, entre el deber de controlar la ejecución de las actividades objeto de la interventoría, el de supervisar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del concesionario, el de revisar periódica y sistemáticamente los aspectos técnicos del contrato para la producción de la harina, el de supervisar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones a cargo del concesionario y el de velar por el cumplimiento de las especificaciones técnicas y normas de calidad? Todo lo anterior se traduce en realidad en la sola prestación de medio, a cargo del convocante, de velar por la integridad de la Bienestarina, eso sí, con las limitaciones contractuales anotadas a lo largo del presente laudo.
En el mismo sentido, ¿cuál es la diferencia entre verificar que el concesionario utilice insumos y materias primas acordes con las condiciones técnicas establecidas en los pliegos de condiciones, controlar o improbar materias primas e insumos que no cumplan las especificaciones 134 Contrato estatal de Interventoría celebrado entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Consorcio INTER ICBF 2007, folio 2, cuaderno de Pruebas No.1.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 103 técnicas, vigilar el cumplimiento de las especificaciones técnicas, velar por la buena calidad de las materias primas e insumos y efectuar el seguimiento del proceso de control de calidad del producto terminado, ejercer control sobre la producción y distribución del alimento? De nuevo, con las ya conocidas restricciones, se insiste, es nebulosa tanto la distinción entre las funciones del interventor aquí listadas, como la separación entre estas y las del párrafo anterior.
Súmese a lo anterior que, paradójicamente, se acusa al interventor de no haber revisado el cumplimiento de la obligación relativa a los análisis y pruebas de laboratorio con sus respectivos resultados a cargo del concesionario. Líneas atrás había anunciado el Tribunal que volvería sobre este asunto y esta es la oportunidad para hacerlo.
En efecto, consta en autos (ver testimonio del señor JAVIER EDUARDO CÁRDENAS citado atrás) que una de las quejas del convocado es precisamente la contraria: que el Consorcio se limitaba a repetir las pruebas que hacía el concesionario, demostrándose de esa manera que tal acusación carece de fundamento. Así las cosas, se hacen difusas todas las líneas que separan unos desacatos contractuales de otros, lo que conduce a descartar cualquier criterio aritmético o prorrateo para tasar la sanción pecuniaria, pues no existe base lógica alguna para aplicarlo al caso sub lite.
Las consideraciones que preceden pueden igualmente hacerse extensivas al segundo criterio enunciado en la sentencia que se cita, a lo cual debe agregarse que al margen de la discutida presencia del ácido sórbico, el ICBF no demostró la violación de ninguna disposición contractual, ora de las obligaciones de resultado –que transcurrieron sin debate en este proceso- ora de las de medio.
No existe, por consiguiente, un porcentaje que guie al tribunal a la hora de establecer la relación entre lo ejecutado y la sumatoria de las prestaciones del contrato de interventoría. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 104 Respecto del tercer criterio jurisprudencial, surge la siguiente pregunta en lo tocante a las prestaciones a cargo del convocante: ¿qué fue lo que no recibió el ICBF del contrato de interventoría? El anterior interrogante se encamina a tratar de cuantificar, de conformidad con dicho acuerdo de voluntades y con lo que líneas atrás expresa este laudo, lo que debe el Consorcio, y por ende, “lo que el acreedor puede esperar y exigir de él."135 A lo largo del presente laudo se ha venido estableciendo que el convocante no omitió ninguna de las obligaciones de medio y ninguna de las de resultado a su cargo, pese a que el ICBF le ha querido atribuir a las primeras los efectos de la segundas.
La respuesta, para el Tribunal es que, miradas en detalle las cargas contractualmente impuestas al interventor, no se asoma ninguna omisión de su parte dotada de la especificidad necesaria como para atribuirle un valor económico que sirva de fundamento a la tasación de la multa, o como criterio para determinar algún grado de proporcionalidad entre lo recibido y el monto de la multa.
No obstante, excede las facultades del Tribunal anular la multa impuesta al contratista por el ICBF como correspondería ante la ausencia de una falta contractual punible mediante una sanción económica porque ello equivaldría a dejar sin efectos los actos administrativos que la impusieron y confirmaron, pero sí le está permitido, en razón del imperativo de equidad al que puede acudir, reducirla a su más mínima expresión ante la evidente ausencia de las infracciones que el Instituto convocado adujo a la hora de imponerlas.
Todo lo anterior lleva al Tribunal a tasar la multa en un 5% de su valor original, como expresión mínima necesaria para preservar la integridad del acto administrativo sancionatorio a la que está obligado para ejercer su facultad de administrar justicia dentro de los límites que la ley y la jurisprudencia le imponen. 135 HINESTROSA, Fernando Tratado de las Obligaciones, Tomo 1 Segunda Edición, Universidad Externado de Colombia, p. 236 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 105 Al reducir la multa el Tribunal ha tenido en cuenta que el Instituto convocado solamente impuso la sanción pecuniaria objeto de este proceso por la omisión en la detección de trazas de ácido sórbico en la Bienestarina, obligación ésta que resultó cuestionable, y único punto alrededor del cual ha girado la presente controversia, y que el convocado no tuvo más reparos en cuanto a las otras prestaciones encomendadas al Interventor, entre ellas la toma de las muestras y sus respectivos análisis.
El Tribunal no puede menos que advertir al ICBF que al decidir sancionar al contratista, ha debido proceder con la mayor cautela y aunque no impuso sino una fracción de la multa permitida, el Convocado sancionó al Interventor en exceso al no haber estudiado con detenimiento la verdadera naturaleza de las obligaciones de vigilancia que se desprendían del contrato de Interventoría. Para concluir esta parte de las consideraciones, es preciso detenerse en algunas afirmaciones que aparecen en la Resolución 1976 de 26 de mayo de 2011 del ICBF que impuso la multa al consorcio y en la Resolución 3530 de 12 de agosto del mismo año, mediante la cual el Instituto confirmó la sanción. En la primera, sostiene el convocado que “[L]a fundamentación fáctica del incumplimiento del contrato Nº 980-07 se halla principalmente a propósito de la aparición de ácido sórbico en la bienestarina (…)” de donde deduce que el contratista no garantizó “la producción de Bienestarina, de conformidad con la ficha técnica y su rótulo”136.
En contraste con las aseveraciones aquí transcritas, la Resolución 3530 afirma que la multa al contratista “no se basa puntualmente en la presencia del ácido sórbico sino en que dicha firma no generó planes de pruebas adicionales para prevenir los riesgos que se pueden suscitar en la industria alimenticia, tal como la presencia de sustancias no autorizadas en la ficha técnica de la Bienestarina, la cual hace parte del contrato 894 de 2007”137 136 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, Resolución 1976 de 26 de mayo de 2011, folio 56, cuaderno de pruebas No.1. 137 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, Resolución 3530 del 12 de agosto de 2011, folio 114, cuaderno de pruebas No.1.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 106 Se hace manifiesto entonces, que los motivos citados en el primer acto administrativo ostensiblemente difieren de los expuestos en el segundo, con lo cual nuevamente se fracturan los principios de debido proceso que han debido guiar al ICBF a decidir imponerle una sanción al convocante.
En efecto, éste se defendió del cargo consistente en no haber garantizado la calidad de la bienestarina, mas no del que le atribuye falta de planes “adicionales” o de “estrategia” para prevenir los riesgos que pudieran presentarse en el producto alimenticio, que únicamente vino a aparecer en el segundo acto administrativo. ¿Cuáles serían los riesgos? La respuesta tendría que ser: todos los que pudieren presentarse, lo que a todas luces, visto el contrato, resultaba imposible de cumplir.
Por consiguiente, el valor de la multa impuesta al contratista debe ser reducido en cumplimiento de los principios ya señalados, que le incumbe aplicar a este Tribunal. Parta estos efectos, el Tribunal habrá de considerar las siguientes variables: (i) Ausencia de un comportamiento doloso y aún culposo del Contratista, pues bien quedó demostrado que su actuar de cara las obligaciones de medio correspondió al nivel de diligencia y de prudencia que le eran exigidos, no habiendo prueba en el expediente de un nivel de conducta distinto, o que hiciera esperar de que al haber actuado en forma diversa el resultado habría sido diferente;
(ii) Ausencia de prueba sobre perjuicios para la entidad contratante en tanto se hubiere afectado el servicio a su cargo, o se hubiere puesto en peligro o causado la afectación real a los destinatarios en el consumo de la Bienestarina; TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 107 (iii) Ausencia de perjuicios materiales para la entidad contratante, en tanto la prueba es huérfana en acreditar el volumen y/o valor del producto afectado, y si el mismo fue desechado o destruido;
(iv) Evidencia que cuestiona la efectiva presencia de trazas de ácido sórbico de cara a los resultados de los análisis de la contra- muestra, así como su origen (probabilísticamente se indicó por los testigos que tal presencia podía provenir de una materia prima utilizada en la elaboración del producto). (v) Bajos niveles (trazas) de ácido sórbico detectada en los análisis efectuados por el INVIMA.
(vi) Imposibilidad de someter al contratista a garantizar un resultado sobre la base de métodos y examen de muestreo. (vii) Ausencia de análisis sobre la naturaleza de medio o de resultado de las obligaciones incumplidas, que hacen responsable al Interventor por presuntos hallazgos de trazas de ácido sórbico, pero que en criterio de la entidad contratante le son imputables aún bajo consideraciones de peligrosidad, es decir, bajo la consideración de que el hallazgo pudo haber sido de una sustancia o un elemento realmente nocivo, lo que a todas luces se presenta como una consideración inadmisible desde el punto de vista legal y constitucional.
(viii) Estado de ejecución del contrato para la época en que se detectaron las trazas de ácido sórbico por parte de la Contraloría General de la República, tal como lo afirma el Ministerio Público a propósito de un nivel de ejecución superior al 50% del contrato, lo que debió ser considerado como elemento a valorar de cara al límite cuantitativo de la multa.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 108 El análisis conjunto de los anteriores elementos de juicio y aquellos que se han analizado en este laudo a la luz de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, a la luz de la evidencia probatoria que reposa en el expediente, conducen a determinar que la multa impuesta al contratista interventor, deberá reducirse en un noventa y cinco por ciento (95%) de su valor, debiendo por ello, la entidad Convocada reintegrar al Consorcio convocante la diferencia entre el valor inicialmente liquidado y el que por este laudo se fija, valor que siguiendo las reglas establecidas para condenas en contra de una entidad pública se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, bajo la siguiente fórmula: Valor presente= valor histórico (VH) x Índice inicial/ Índice final Donde el índice inicial corresponderá a 09 de septiembre de 2011138 y la fecha en que se profiere el presente Laudo.
VIII. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Al introducir su respuesta a la demanda, el señor Procurador Judicial del extremo pasivo ha propuesto como medios de defensa, las excepciones de legalidad de las multas y los actos administrativos sancionatorios, la de falta de competencia del Tribunal y la de cosa juzgada por conciliación entre las partes.
Sobre los dos últimos medios exceptivos, el Tribunal ya tuvo oportunidad de pronunciarse de manera anticipada al momento de definir su propia competencia y resolver el recurso que el demandado interpuso contra la determinación de asumir el conocimiento y decisión del presente caso, por lo cual no es del caso reiterar una determinación frente a un tema ya decidido en providencia ejecutoriada y en firme. 138 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Memorando de radicado No. 1-2011-012119 NAC, folio 119, Cuaderno de Pruebas No.1.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 109 Sin perjuicio de lo anterior, debe precisarse que para este momento procesal ningún elemento de prueba ha llegado al proceso con posterioridad a aquellas determinaciones que definieron la competencia del Tribunal a la luz del pacto arbitral contenido en el contrato de interventoría No 980 de 2007, que conduzcan a modificar la decisión ya adoptada por parte del Tribunal, mucho más cuando ha sido precisado en el cuerpo de este laudo, que el tema bajo decisión del Tribunal, corresponde a la proporcionalidad de las multas impuestas al Consorcio convocante, mas no al pago de las facturas 58 y 59 del 2.011, a que se refieren los hechos conciliados en el acta 222247/147 del 5 de julio del 2.013 de la Procuraduría General de la Nación. Pero si no bastaran los argumentos anteriores para corroborar la competencia del Tribunal, y con ello rechazar la excepción de cosa juzgada, la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre este particular ha sido esclarecedora.
En efecto para el Alto Tribunal “(…) la parte que no deje anotada en el acta de liquidación final la existencia de alguna pretensión para que la otra parte la considere por esta vía, nunca podrá pretenderla judicialmente(…)139 lo que no ocurre en la presente controversia, donde también de manera clara, se dejó anotada en el acta de conciliación extrajudicial preparada por la Procuraduría 118 judicial II para asuntos administrativos, que la multa impuesta al Consorcio INTER-ICBF por resolución 1976 del 2.011 no se concilió y que el requisito de procedibilidad se agotaba con esa diligencia. Resumiendo, lo que se traslada al proceso judicial son las pretensiones que la contraparte no aceptó reconocer, en este caso el de las multas.
Acerca de la denominada “excepción de legalidad de la multa y de los actos administrativos sancionatorios”, debe mencionar este Tribunal que tal medio exceptivo en realidad no se funda en una situación fáctica o legal que impida la prosperidad de las pretensiones de la demanda, pues corresponde al enunciado general de uno de los atributos inherentes a 139 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de febrero de 2001, expediente 11.689.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 110 todo acto administrativo –aún de los inválidos, en tanto no sea declarado- que por tratarse de una presunción, puede ser desvirtuada en juicio a través de las acciones legales correspondientes.
De lo que se infiere que tal presunción no se presenta como una barrera de infranqueable superación por parte del juez del contrato, en tanto el ámbito de las pretensiones del actor apunten a desvirtuar tal presunción. Tal como se ha indicado, a la luz de las pretensiones de la demanda, el Tribunal se ha ocupado de analizar la proporcionalidad y razonabilidad del monto de la multa impuesta al contratista, como elemento de unos actos administrativos de naturaleza sancionatoria, y por lo mismo, por tratarse de una determinación administrativa que no está excluida del control judicial de las autoridades instituidas para tal efecto, en este caso, representada por un Tribunal de Arbitramento, procede en vista de la prosperidad de las pretensiones de la demanda, que se niegue un medio exceptivo como el propuesto por el representante judicial del extremo pasivo de este proceso.
IX. COSTAS Siguiendo las reglas que se imponen para la adopción de una determinación en relación con la condena en costas, el Tribunal se remite de manera textual a las mismas, y en tal sentido pondera los siguientes elementos para su imposición final: a. Tal como se ha motivado y se procederá a definir en la parte resolutiva, han prosperado las pretensiones del actor. b. Ninguno de los medios exceptivos propuestos por la parte convocada ha prosperado, sea para llevar a que se niegue alguna de las pretensiones de la demanda, o para variar las razones que se ha tenido para aceptarlas.
Las consideraciones precedentes son suficientes para imponer una condena en costas a cargo del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 111 y a favor del consorcio contratista, CONSORCIO INTER – ICBF / PONCE DE LEÓN S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL E HIDROTEC S.A.S. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, bajo las siguientes premisas: a. La condena en costas comprenderá la totalidad de las expensas que la parte Convocante tuvo que asumir y pagar, según providencia que fijó los valores por concepto de gastos y honorarios del Tribunal. b. Se impondrá una condena en agencias en derecho, por el valor equivalente a aquel que el Tribunal estableció como valor para atender el pago de los honorarios de uno de los árbitros.
Con fundamento en los anteriores parámetros, las siguientes son los valores que se deberán pagar el ICBF al Consorcio convocante: 1. La suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($19.790.432,oo), valor pagado por la Convocante para cubrir la parte de gastos que le correspondían del proceso. 2.
La suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CON TREINTA Y CUATRO PESOS ($7.799.300.34,oo) X. DECISION En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramiento convocado para resolver las diferencias entre HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL, por una parte y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 112
RESUELVE
PRIMERO. Declarar no probadas las excepciones presentadas por la parte convocada a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Declarar que el monto de la multa impuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante resoluciones Nos. 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 del 12 de agosto de 2011, al Consorcio Inter ICBF /PONCE DE LEON S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL E HIDROTEC S.A.S EN LIQUIDACION JUDICIAL, es injusta e incorrectamente tasada.
TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, y según lo solicitado bajo la pretensión segunda de la demanda, revocar los efectos económicos de las resoluciones Nos. 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 del 12 de agosto de 2011 proferidas por el ICBF, y en su lugar proceder a tasar el monto de la multa impuesta por el ICBF a cargo del CONSORCIO INTER-ICBF 2007, en la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS CON OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CENTAVOS ($19.498.250,854).
CUARTO. Condenar al ICBF a reintegrar al Consorcio Inter ICBF /PONCE DE LEON S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL E HIDROTEC S.A.S EN LIQUIDACION JUDICIAL, al pago de la diferencia entre la multa fijada mediante resoluciones Nos. 1976 del 26 de mayo de 2011 y 3530 del 12 de agosto de 2011, y aquel valor resultante de la reducción declarada en numeral anterior, esto es, la suma de TRESCIENTOS SETENTA MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SEIS CON DOSCIENTOS VEINTISEIS CENTAVOS ($370.466.766,226,oo).
Este valor deberá ser actualizado con la fórmula prevista en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 113 QUINTO. Condenar a la parte Convocada, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, al pago a favor de la parte Convocante, de la condena de costas y agencias en derecho, a que se refiere la parte motiva de este laudo, esto es, a las siguientes sumas de dinero: 1.
La suma de DIECINUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS PESOS ($19.790.432,oo), valor pagado por la Convocante para cubrir la parte de gastos que le correspondían del proceso. 2. La suma de SIETE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS ($7.799.300.34,oo)
SEXTO. Las condenas dinerarias impuestas en los numerales anteriores se pagarán en la forma y tiempos a que se refiere el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO. Ordenar la expedición de copia auténtica de esta providencia con destino a cada una de las partes.
OCTAVO. Ordenar la devolución del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Esta providencia queda notificada en audiencia a los apoderados de las partes. CÚMPLASE. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE HIDROTEC S.A.S. INGENIEROS CONSULTORES Y PONCE DE LEÓN Y ASOCIADOS S.A INGENIEROS CONSULTORES AMBAS EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS CON EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR 114 JOSE ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ GUILLERMO GAMBA POSADA Presidente Árbitro CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ MARÍA FERNANDA NOSSA CORTÉS Árbitro Secretaria