Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO RH GROUP S.A.S. contra CRM S.A.S. Bogotá, 5 de noviembre de 2020. Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el tribunal arbitral integrado por EUGENIA BARRAQUER SOURDIS, presidente, RUTH MARINA DÍAZ RUEDA y ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO, árbitros, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias surgidas entre RH GROUP S.A.S. parte convocante y CRM S.A.S. parte convocada.
El presente laudo se profiere en derecho.
ANTECEDENTES
1. LAS PARTES LA CONVOCANTE: RH GROUP S.A.S. sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.394.217-6. LA CONVOCADA: CRM S.A.S., sociedad colombiana legalmente constituida, con NIT 900.053.373-4.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en el contrato de constitución de Unión Temporal de fecha 23 de septiembre de 2014: “17. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Las partes acuerdan someter a la decisión de un árbitro cualquier diferencia o controversia que surja entre ellas con relación a la celebración, ejecución o terminación de este contrato y que no haya podido ser resuelta de común acuerdo dentro de los treinta (30) días comunes siguientes al momento en que dicha controversia o diferencia haya sido planteada por cualquiera de las partes a la otra.
El árbitro tendrá su sede en Bogotá actuará bajo la administración y las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fallará en derecho y será designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) abogados que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad siempre que el valor de la controversia sea inferior o igual a cuatrocientos salarios mínimos legales mensuales vigentes (400 S.M.L.M.V.). 429 429 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 2 Cuando el valor de la controversia exceda de dicho monto, será sometida a la decisión de tres (3) árbitros, quienes serán designados así: Dos (2) de ellos de común acuerdo por las partes, y el tercero (3º), por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de una lista de diez (10) árbitros que las partes elaboren de común acuerdo, tomados de la relación de árbitros inscritos en esa Entidad.
PARÁGRAFO: Las partes aceptan que el resultado de este arbitraje será final y de obligatorio cumplimiento por las mismas. La parte que resulte favorecida con el fallo de arbitraje tendrá derecho, como parte de las compensaciones contempladas en el laudo, a ser reembolsada por todos los costos y gastos razonables, incluyendo servicios legales, incurridos en la investigación, preparación y prosecución de la demanda o defensa; igualmente, la parte que ejecuta el laudo tendrá derecho a ser reembolsada por los costos y gastos razonables, incluyendo servicios legales, en que haya incurrido en relación con dicha ejecución”1.
3. EL TRÁMITE El 15 de agosto de 2019, RH GROUP S.A.S., mediante apoderada judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para que se resuelvan en derecho las diferencias surgidas con CRM S.A.S. y solicitó medida cautelar de embargo y retención de la suma de dinero en poder de Ecopetrol S.A. El Centro de Arbitraje remitió comunicación a las partes para invitarlas al sorteo de árbitros mediante comunicación del 16 de agosto de 2019.
El 28 de agosto, CRM S.A.S. solicitó el aplazamiento de la convocatoria pues no podía asistir en la fecha programada, solicitud que fue aceptada por RH GROUP S.A.S. el 29 de agosto de 2020. Ese mismo día, el Centro de Arbitraje citó a una nueva reunión para designar los árbitros, reunión que se inició en la fecha programada y que se aplazó para el 3 de octubre de 2019, fecha en la cual se designaron, de común acuerdo a los doctores Eugenia Barraquer Sourdis y Alfredo Efraín Revelo Trujillo como árbitros y se determinó una lista de 10 árbitros preseleccionados de común acuerdo para escoger, por sorteo público, el tercer árbitro que integraría el Tribunal.
El 8 de octubre de 2019 fue seleccionada la doctora Ruth Marina Díaz Rueda por sorteo público. Los árbitros fueron informados de sus designaciones, todos aceptaron oportunamente y cumplieron con su deber de información. La audiencia de instalación se realizó el 5 de diciembre de 2019 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En ella los árbitros tomaron posesión de sus cargos, recibieron el expediente, se designó a la presidente del tribunal y a la secretaria y se fijó sede del proceso y de la secretaría. Adicionalmente, el tribunal profirió auto en el que inadmitió la demanda arbitral.
Al día siguiente, la secretaria aceptó la designación y cumplió con el deber de 1 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 9. 430 430 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 3 información requerido por el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012. Al no presentarse reparos de las partes, se posesionó en audiencia del 14 de enero de 2020.
El 12 de diciembre de 2019, la convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral. El 14 de enero de 2020, el tribunal profirió auto No 3, admisorio de la demanda y auto No. 4 mediante el cual se modificó la medida cautelar de embargo y retención limitándola solo a la retención de la suma de seiscientos trece millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochenta y un pesos ($613.344.081) correspondiente a la ejecución, cierre y liquidación del contrato No. 5221196 de 5 de enero de 2015 suscrito entre la Unión temporal CRH y ECOPETROL S.A..
De igual forma, se ordenó a la convocante prestar caución por el valor equivalente al 20% de las pretensiones de la demanda. El 16 de enero de 2020, fue remitida a la parte convocada y a su apoderado, la comunicación a la que hace referencia el artículo 291 del Código General del Proceso para la práctica de la notificación personal del auto admisorio de la demanda y se notificaron a la parte convocante, por medios electrónicos, los autos 3 y 4 proferidos por el Tribunal.
Para ambos mensajes se empleó Certimail, correo electrónico certificado. Ante la no comparecencia de la parte convocada para notificarse del auto admisorio de la demanda, el 24 de enero de 2020 les fue remitido por medios electrónicos a esta y a su apoderado, aviso de notificación personal (artículo 292 del Código General del Proceso), empleando para ello, Certimail – correo electrónico certificado, del cual se recibió acuse de recibo con constancia de entrega del mensaje en la dirección electrónica del apoderado y con constancia de entrega y apertura del mensaje en la dirección electrónica de la parte convocada.
Posteriormente, el 30 de enero de 2020, se recibió constancia de recibo y apertura del aviso de notificación personal en la dirección electrónica del apoderado de la parte convocada. El 27 de enero, la apoderada de RH GROUP S.A.S. radicó la caución ordenada por el Tribunal para la práctica de la medida cautelar y posteriormente, el 31 de enero siguiente, la radicó nuevamente con modificaciones.
El 3 de febrero de 2020, el Tribunal profirió auto No. 5 en el que aceptó la caución presentada y decretó la medida cautelar respectiva, auto que fue notificado el 4 de febrero de 2020 por medios electrónicos, a la parte convocante. Posteriormente el 2 de marzo, se informó a la convocante que el oficio respectivo estaba a su disposición en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 11 de marzo de 2020, Ecopetrol remitió un comunicado al Tribunal arbitral requiriendo información para la práctica del depósito judicial.
Ante esto, el 25 de marzo siguiente, por secretaría se remitió oficio a Ecopetrol explicando que la medida cautelar implicaba únicamente la retención del valor decretado y que, dado que no se había decretado un embargo, no era necesaria la constitución de depósito judicial. Con relación a la notificación del auto admisorio de la demanda, el 4 de febrero de 2020, el apoderado de la convocada compareció al Centro de Arbitraje para recoger las copias de traslado de la demanda, pero, por error, se le entregó para su firma el formato de acta de notificación personal.
En dicha fecha, se le entregaron a 431 431 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 4 la convocada las respectivas copias y posteriormente, el 3 de marzo de 2020, el apoderado radicó escrito de contestación de la demanda arbitral. El 12 de marzo de 2020, el Tribunal profirió auto No. 6 que tuvo por no contestada la demanda arbitral, por extemporánea.
De lo anterior, se dejó constancia secretarial en el expediente y, al día siguiente, la providencia fue notificada a las partes por medios electrónicos. El auto No. 6 quedó en firme sin recursos. El 17 de marzo de 2020, se informó a las partes sobre la continuación del proceso arbitral a pesar de las restricciones impuestas por el gobierno local y nacional por cuenta de la pandemia ocasionada por el COVID-19 y sobre la disponibilidad de los medios tecnológicos para tales efectos, adjuntando la comunicación 001 de 16 de marzo de 2020 emitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El 30 de marzo de 2020, al no haberse solicitado de manera conjunta la celebración de audiencia de conciliación y en la medida en que el presente trámite se reguló por el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal profirió el auto No. 7 en el que se fijaron los honorarios y gastos, siendo notificado el 31 de marzo de 2020.
Posteriormente, el 2 de abril de 2020, fue remitido a las partes el expediente digital del trámite arbitral. Los honorarios fueron consignados en su totalidad por la parte convocante dentro de las oportunidades establecidas en la ley. El 27 de abril de 2020, el Tribunal profirió auto No. 8 en el que fijó fecha para la realización de la primera audiencia de trámite, providencia que fue notificada a las partes, por medios electrónicos el 28 de abril.
El 4 de mayo de 2020, a las 9:49 a.m., el apoderado de la convocada presentó recurso de reposición contra el auto No. 6 del 12 de marzo de 2020. Posteriormente, mediante mensaje de datos remitido en igual fecha a las 9:51 a.m., presentó solicitud de nulidad de lo actuado desde el auto No. 6 de 12 de marzo de 2020, inclusive. Toda vez que el apoderado no cumplió con lo previsto en el artículo 78 numeral 14 del Código General del Proceso, ese mismo día, por secretaría, se informó a la convocante la presentación de los memoriales sin que esto constituyera traslado.
Igualmente se confirmó la realización de la audiencia programada para el 5 de mayo de 2020, fecha en la que se inició la primera audiencia del trámite del proceso arbitral. En dicha audiencia, el Tribunal profirió el auto No. 9 en el que resolvió no dar trámite al recurso de reposición presentado por la convocada, por extemporáneo. De igual forma, en la medida en que la solicitud de nulidad se presentó con posterioridad a la formulación del recurso de reposición, el Tribunal rechazó la mencionada solicitud por haber sido saneada por la parte convocada al actuar en el proceso presentando recurso de reposición contra el auto No. 6.
El apoderado de la parte convocante interpuso recurso de reposición contra la negativa de declarar la nulidad del trámite, por lo que, de su intervención, se corrió el respectivo traslado a la parte convocante. El Tribunal, mediante auto No. 10, confirmó la providencia recurrida en su integridad. 432 432 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 5 A continuación, mediante auto No. 11, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias puestas a su conocimiento y, mediante auto No. 12, resolvió sobre las pruebas solicitadas en la demanda arbitral.
Frente a esta decisión, el apoderado de la parte convocada presentó acción de tutela solicitando que se dejara sin efecto la actuación procesal desde el auto No. 6 en adelante y que se tuviera por contestada la demanda arbitral de forma tal que el Tribunal corriera traslado de las excepciones de mérito presentadas. La acción de tutela fue conocida por la Sala Séptima de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá y tuvo como Magistrado Ponente al doctor Oscar Fernando Yaya Peña. De la acción de tutela presentada se corrió traslado al tribunal arbitral quien atendió el requerimiento presentando memorial en el que se explicaron los hechos que acontecieron en el proceso y en el que se puso a disposición del Tribunal Superior de Bogotá el expediente del proceso arbitral.
El 5 de junio de 2020 el Tribunal Superior de Bogotá, profirió fallo en el que decidió sobre la acción de tutela presentada, negando las pretensiones del actor, por cuanto, analizado el caso con detalle, encontró que el correo electrónico de 24 de enero de 2020 por medio del cual fue notificado por aviso el auto admisorio de la demanda, fue recibido en esa fecha en la dirección de la parte convocada y de su apoderado y que su lectura se realizó ese mismo día por la parte convocada y el 30 de enero de 2020 por su apoderado.
Agotada la instrucción, en la audiencia del 3 de septiembre de 2020, el Tribunal escuchó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. De conformidad con lo establecido por el artículo 10 del decreto legislativo 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 5 de mayo de 2020, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
El término del trámite no estuvo suspendido ni interrumpido, así las cosas, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda subsanada, RH GROUP S.A.S. formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 166 anverso y reverso del Cuaderno Principal No. 1: “Primera: Que le (sic) empresa CRM S.A.S identificada con Nit. 900.053.373-4, reconozca y pague a RH GROUP S.A.S., identificada con Nit. 900.394.217-6, el valor que no le permitió ejecutar a dicha empresa respecto al contrato No. 5221196 del 5 enero de 2015 que equivale a la suma de CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MILLONES DOSCIENTOS SIETE MIL CIENTO CINSUCNETA Y NUEVE PESOS ($426.207.159 M/CTE) 433 433 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 6 Segunda.
Que como consecuencia de la terminación de la UNIÓN TEMPORAL CRH, identificada con Nit. 900.801.921-0, empresa CRM S.A.S, identificada con Nit. 900.053.373-4, reconozca y pague a RH GROUP S.A.S., identificada con Nit. 900.394.217-6, la suma de TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS ($364.286.852 M/CTE) por concepto de la utilidad que debió recibir como miembro de la unión temporal en la ejecución del contrato No. 5221196 del 5 de enero de 2015.
Tercera. Que se condene a la empresa CRM S.A.S identificada con Nit. 900.053.373-4, al pago de intereses corrientes del valor establecido en la pretensión primera, en decir $426.207.159 M/CTE, desde el 2 de noviembre de 2018, esto es desde el día siguiente a la suscripción del “Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo” del contrato No. 5221196 del 5 enero de 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dicho valor a favor de RH GROUP S.A.S., identificada con NIT. 900.394.217.6.
Cuarta. Que se condene a la empresa CRM S.A.S identificada con Nit. 900.053.373-4, al pago de intereses corrientes del valor establecido en la pretensión segunda, es decir $364.286.852 M/CTE, desde el 2 de noviembre de 2018, esto es desde el día siguiente a la suscripción del “Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo” del contrato No. 5221196 del 5 enero de 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el pago de dicho valor a favor de RH GROUP S.A.S., identificada con NIT. 900.394.217.6.
Quinta. Que se declare que la empresa CRM S.A.S. es responsable frente a cualquier multa, sanción o indemnización que le haya sido impuesta a la UNIÓN TEMPORAL CRH, identificada con Nit. 900.801.921-0”. Para soportar sus pretensiones, la convocante relató los hechos que obran a folios 163 y siguientes del cuaderno principal No. 1 y que se resumen a continuación. RH GROUP S.A.S. en su escrito de demanda subsanada relató que las partes convocante y convocada constituyeron la Unión Temporal CRH para presentar propuesta en el concurso abierto No. 50043071 promovido por Ecopetrol S.A., cuyo objeto era el transporte de hidrocarburos mediante carrotanques y que culminó con la celebración del contrato No. 5221196 entre la Unión Temporal antes mencionada y Ecopetrol.
En virtud del contrato de Unión Temporal, las partes debían poner a disposición “los tracto camiones tipo cisterna modelo 2009 o posterior, con una capacidad de entre 900 y 10800 galones que cumplan con todo (sic) condicionamientos técnicos y de operación necesarios para transportar hidrocarburos (…)”2 y, según lo relatado por la convocante, cada parte aportaría el 50% de los tracto camiones requeridos, de los cuales el 25% serían propios y el segundo 25% vehículos de terceros. 2 Cuaderno Principal No 1, folio 164. 434 434 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 7 Adicionalmente, en el contrato de Unión Temporal, se acordó que el 11% del valor pagado por Ecopetrol a la Unión Temporal correspondería a la utilidad y se dividiría por mitades entre las partes.
El 89% restante se utilizaría para el pago de proveedores, que, a su vez eran los miembros de la Unión Temporal. Según se explica en la demanda, el contrato se ejecutó de esta manera desde enero 2015 hasta enero 2017, fecha en la que, señala, RH GROUP S.A.S. fue excluido como proveedor y, por ende, se impidió que continuara ejecutando la porción que le correspondía en el contrato de Ecopetrol.
Relata la convocante que dicha circunstancia se dio por expresa disposición del señor Guillermo Cubides Olarte, representante legal principal de la Unión Temporal. Liquidado el contrato con Ecopetrol, se encontró que existe un saldo a favor de la Unión Temporal que asciende a la suma de $613.344.081, que debe pagarse una vez se cumplan con la entrega de documentos pendientes para la liquidación definitiva del contrato, pero que, CRM S.A.S. no ha entregado aquellos que son de su resorte por cuanto fue ésta quien ejecutó el contrato desde febrero de 2017.
Por lo anterior, solicita que se reconozca a RH GROUP S.A.S. la suma de $426.207.159 que, según lo señalado por la demandante, corresponde a las utilidades que hubiera recibido si hubiera continuado con el 25% de la ejecución del contrato con su flota propia más la suma de $364.286.852 que es la que se le adeuda por concepto de la porción del 11% de utilidad pactado en el contrato y, sobre la cual, aún se le adeuda dicho remanente.
5. LAS PRUEBAS Con base en los elementos probatorios oportunamente solicitados por la parte convocante en la demanda arbitral, el Tribunal decretó las siguientes: Las pruebas documentales relacionadas y aportadas en la demanda que se pueden agrupar de la siguiente manera: 1. Contrato de constitución de unión temporal junto con su otrosí No. 1 2.
Contrato 5221196 suscrito entre la Unión Temporal CRM y Ecopetrol S.A. junto con su otrosí No. 1. Adicionalmente, se aportó: acta de acuerdo de 29 de junio de 2016 en la que se documenta una negociación de contratos de transporte por carrotanques. 3. Acta de cierre y balance de mutuo acuerdo del contrato 5221196 suscrito entre la Unión Temporal CRM y Ecopetrol S.A. 4.
Comunicaciones remitidas por RH GROUP S.A.S. a CRM S.A.S. y a ECOPETROL S.A., relacionadas con las inconformidades de RH GROUP S.A.S. respecto de la ejecución del contrato de Unión Temporal y, concretamente, respecto de su participación en el contrato con Ecopetrol S.A., comunicaciones con las siguientes fechas: 30 de noviembre de 2016, 1 de diciembre de 2016, 23 de 435 435 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 8 enero de 2017, 13 de febrero de 2017, 23 de febrero de 2017, 24 de febrero de 2017, 18 de abril de 2017, email de 11 de octubre de 2017, 12 de octubre de 2017, 24 de octubre de 2017.
En adición a lo anterior, se aportaron respuestas de Ecopetrol de 3 de noviembre de 2017 y 20 de noviembre de 2017. La prueba por informe solicitada en virtud de la cual, tal como fue aclarado en la audiencia de 5 de mayo de 2020, CRM S.A.S debía rendir informe contable sobre el manejo que dio a los ingresos y egresos efectuados en la ejecución del contrato 5221196 y los documentos que lo modificaron (Adición No. 1 y Otrosíes 1 y 2), contrato suscrito entre la Unión Temporal CRH y Ecopetrol S.A. La prueba trasladada relativa al interrogatorio de parte rendido en el Juzgado Quinto (5) Civil del Circuito de Bogotá, expediente 11001310300520180006100 por LUIS FREDY RUIZ HERNÁNDEZ, representante legal de RH GROUP S.A.S. a instancia de la empresa CRM S.A.S. aportado por la convocante.
El Tribunal negó la práctica de la prueba relacionada con la solicitud a la DIAN de un certificado de existencia y representación legal de la Unión Temporal CRH por no ser esta la entidad encargada de certificar la existencia y representación de las uniones temporales y por no haberse acreditado el envío de solicitud a la DIAN en los términos del numeral 10 del artículo 78 del Código General del Proceso.
6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, se incorporaron al expediente los documentos aportados oportunamente por RH GROUP S.A.S. Mediante auto No. 12, se otorgó a la convocada el término de un mes para rendir el informe solicitado por la convocante. Previo vencimiento del término, el apoderado de la convocada solicitó, presentando las justificaciones del caso, la extensión de dicho término por un mes adicional.
El Tribunal, mediante auto No. 13 concedió el término adicional y ordenó que el informe se rindiera, a más tardar el 5 de julio de 2020. El 27 de junio de 2020, el apoderado solicitó aclaración respecto de la forma de entrega del informe, solicitud que fue atendida por el Tribunal mediante Auto No. 14. El 6 de julio de 2020, CRM S.A.S. remitió la prueba por informe, empleando para ello 79 mensajes de datos.
Mediante auto No. 15 de 8 de julio de 2020, el Tribunal ordenó correr traslado del informe presentado a la parte convocante. Dicha providencia fue notificada el 9 de julio siguiente. En su prueba por informe, CRM S.A.S. explicó la forma de ejecución del contrato relacionada con la contratación del equipo mínimo de personal exclusivo para el contrato, el pago por intermediación del 11%, las utilidades y su distribución y la asignación de vehículos en la operación. En este punto, manifestó que la empresa convocante incumplía las programaciones de vehículos, “programaban carros cargados, o que no estaban al día en documentación o que por ubicación no 436 436 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 9 alcanzaban a llegar o porque el flete no les era rentable entonces no lo colocaban en el vehículo”3 Posteriormente, realizó una presentación de la forma de ejecución del contrato en los años 2015, 2016, 2017.
Señaló que la información reposaba en los archivos de CRM S.A.S. pero que la relación de saldos presentada había sido elaborada por la señora Claudia Marcela Gómez, técnico-administrativa de la unión temporal que tenía contrato laboral con RH GROUP S.A.S., quien remitía dicha información a CRM S.A.S. para estudio y aprobación del contador quien daba el respectivo aval y ordenaba la distribución de los saldos correspondientes.
Aclaró que a partir del 7 de febrero de 2017 RH GROUP S.A.S. dejó de participar de la unión temporal y que, si existe alguna deuda a su favor, quien la debe es la Unión Temporal y no CRM S.A.S. y agregó un listado de los proveedores a quienes se les adeudan pagos. El 14 de julio de 2020, RH GROUP S.A.S. descorrió el respectivo traslado, mediante escrito que radicó por medios electrónicos en el que, adicionalmente, solicitó la ampliación del término de traslado.
En su memorial, RH GROUP S.A.S. manifestó que la técnico-administrativa mencionada anteriormente estaba bajo las ordenes de CRM S.A.S. y que el manejo del contrato con Ecopetrol lo realizaba la sociedad convocada lo que le permitió tener “control absoluto” del contrato y “dejar de lado a RH GROUP S.A.S. como proveedora en el contrato con Ecopetrol.
Así mismo, se manifestó respecto de las aseveraciones de CRM S.A.S. en su informe y alegó que las deudas que se tienen frente a terceros deben ser pagadas por la convocada, quien recibió de Ecopetrol los valores correspondientes para efectuar dichos pagos. Concluyó señalando que el término de 3 días era muy corto y solicitó al Tribunal ampliar dicho término por 10 días hábiles adicionales.
Mediante auto No. 16 de 16 de julio de 2020, el Tribunal resolvió no acceder a la solicitud de la apoderada de RH GROUP S.A.S. por cuanto dicho término fue establecido por el legislador en el artículo 277 del Código General del Proceso y, por ende, no le corresponde al Tribunal modificarlo. Finalmente, mediante dicho auto citó a las partes a la audiencia de cierre del periodo probatorio en el trámite arbitral.
En audiencia del 29 de julio de 2020, el Tribunal realizó el respectivo control de legalidad de la actuación procesal sin que se presentara reparo alguno por los apoderados de las partes. Finalmente, mediante auto No. 17, que quedó en firme sin recursos, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso.
7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 3 de septiembre de 2020, las partes rindieron sus alegatos de conclusión. 3 Cuaderno de Pruebas No. 1. Folio 165. 437 437 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 10 La apoderada de la parte convocante hizo en primer lugar un resumen de los hechos presentados y reiteró las pretensiones de la demanda.
Posteriormente, concluyó la existencia del contrato de Unión Temporal suscrito entre las partes según las pruebas practicadas. Agregó que debe pagarse el valor de $426.207.159 por cuanto, en su sentir, la parte convocada no le permitió a su poderdante la ejecución del contrato, lo cual lleva al incumplimiento del contrato de unión temporal por CRM S.A.S., empresa que tenía la dirección y administración de la unión temporal y que optó por favorecer a su propia empresa para la ejecución del contrato suscrito entre la unión temporal y ECOPETROL S.A. Alegó la convocante que el contrato de unión temporal se suscribió para satisfacer las necesidades de ECOPETROL S.A. pero también para que las partes de dicha unión maximizaran sus oportunidades.
Considera que cada una tenía derecho a aportar a la ejecución del contrato con ECOPETROL S.A. el 50% de los tractocamiones: 25% con vehículos propios y 25% con vehículos de terceros. Adicionalmente, señaló que, según lo dicho en la prueba por informe, la utilidad del contrato con ECOPETROL S.A. era del 11% y los fletes, el 89% restante.
Manifiesta la apoderada en su alegación final que las relaciones entre las partes no tuvieron ningún contratiempo hasta el 7 de febrero de 2017, fecha desde la cual se impidió la ejecución del contrato a RH GROUP S.A.S. tal como lo manifestó el representante de RH GROUP S.A.S. en el interrogatorio de parte aportado al expediente. Finalmente, la apoderada hizo un análisis de los valores que, a su juicio, deben reconocerse a su poderdante y que fueron los presentados en las pretensiones de la demanda.
Al respecto, conviene aclarar que, aunque la apoderada hizo varias referencias al aporte de alegatos escritos, no fue aportado documento alguno y, por tanto, los alegatos de conclusión fueron únicamente aquellos rendidos oralmente en la audiencia del 3 de septiembre de 2020. Por su parte, el apoderado de la parte convocada al presentar sus alegatos conclusivos señaló que su poderdante no impidió la participación de la convocante en el contrato con ECOPETROL S.A., sino que fue RH GROUP S.A. quien remitió una comunicación a ECOPETROL S.A. el 23 de enero de 2017 donde manifestó la imposibilidad de continuar con el contrato lo cual generó consecuencias graves a su poderdante.
Hizo referencia el apoderado a la forma de calcular las utilidades, para mencionar que debían descontarse los costos de operación. De igual manera, señaló que RH GROUP S.A.S. fue demandada en un proceso ejecutivo por una empresa de propiedad del representante legal de RH GROUP S.A.S. donde se embargó únicamente el derecho de crédito del contrato suscrito entre la unión temporal y ECOPETROL S.A., circunstancia que ha impedido el pago de terceros lo cual llevó a que su poderdante debiera entrar en un proceso de reorganización. Agregó que en ninguna parte se pactó que los viajes se debieran realizar por mitades por cada una de las partes en la ejecución del contrato con ECOPETROL S.A. y señaló que la diferencia de los trayectos generaba también diferencias en el valor de los fletes. 438 438 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 11 A juicio del apoderado de la parte convocada, el cobro de $364.286.000 no tiene sustento pues como consta en la prueba por informe, hasta el 2016 se le pagaron dichos valores.
De esta manera, no se estableció el valor que correspondería por el año 2017. Considera que fue RH GROUP S.A.S. quien incumplió el contrato al radicar las comunicaciones a ECOPETROL S.A. Frente a la suma de $426.207.159 solicitada, señala el apoderado de la convocada que es una mera expectativa pues no existía un monto mensual para la ejecución del contrato con ECOPETROL S.A., dependía de los viajes solicitados por ECOPETROL S.A. y, además, dichos viajes no eran siempre iguales con lo cual, los fletes variaban.
Por lo anterior, solicitó al Tribunal despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
8. PRESUPUESTOS PROCESALES Teniendo en cuenta que el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral; que la demanda subsanada se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación está debidamente acreditada; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; que las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal; que en su momento se cumplió debidamente con el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma, y que se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. CONSIDERACIONES SOBRE LA CONTROVERSIA Procede el Tribunal a realizar la revisión de fondo de la controversia surgida entre RH GROUP S.A.S. y CRM S.A.S, en el marco del acuerdo de Unión Temporal CRH y que culminó con la celebración del Contrato No. 5221196 entre la Unión Temporal antes mencionada y Ecopetrol. De conformidad con los documentos, pruebas puestas a consideración, así como lo manifestado por las partes en la demanda subsanada y en los alegatos de conclusión, para determinar claramente el conflicto surgido se analizarán específicamente tres (3) aspectos que confluyen en el desarrollo del mismo: 1) los aportes y participaciones de las partes establecidos en numeral 5 del contrato de UNION TEMPORAL CRH; 2) lo establecido en el inciso 3 del numeral 1 de la cláusula 439 439 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 12 sexta del Contrato 5221196 suscrito entre la UNION TEMPORAL CRH y Ecopetrol, relativa a las obligaciones de la contratista, y 3) las causales de terminación del contrato de unión temporal establecida en el Otrosí Nº1.
Más adelante procederá el Tribunal a analizar con profundidad cada uno de los documentos contractuales objeto de la controversia. Para efectos del análisis, inicialmente se referirá el Tribunal a lo relativo a los puntos 1 y 2 de este capítulo, para lo cual tomará diferentes manifestaciones realizadas por las partes, así: 1.1 Postura de la Convocante - En el numeral 10 de la demanda subsanada indica la convocante que “cada una tenía derecho a aportar y fungir como proveedor del 50% de los Tracto camiones requeridos por la Unión Temporal para el contrato suscrito con Ecopetrol” - Seguidamente en el numeral 11 se manifiesta “Asimismo, las partes acordaron que de ese 50% que le correspondía ejecutar como proveedor, el 25% lo harían con vehículos propios y el 25% restante se ejecutaría con vehículos de terceros”. - Por otra parte, en el numeral 12 de la mencionada demanda se indica que las partes acordaron que el dinero pagado por Ecopetrol a la Unión temporal CRH producto del desarrollo del contrato se distribuiría así: un 11% correspondería a las utilidades previstas para la Unión temporal, el 89% restante se utilizaría para el pago de proveedores, que, a su vez, eran los miembros de la Unión Temporal. - En el pronunciamiento de RH Group respecto del literal c) de la prueba informe rendida por CRM, manifiesta: “1.
Las partes acordaron que cada una tenía derecho a aportar y fungir como proveedor del 50% de los tractocamiones requeridos por la Unión Temporal para el cumplimiento del contrato suscrito con Ecopetrol. (subrayado fuera de texto) 2. Así mismo, las partes acordaron que de ese 50% que le correspondía ejecutar como proveedor el 25% lo harían con vehículos propios y el 25% restante se ejecutaría con vehículos de terceros” (subrayado fuera de texto) - La convocante en el interrogatorio de parte que se aportó como prueba trasladada indica que la distribución de la ejecución del contrato se estableció en un acuerdo verbal entre las partes y que el mismo estuvo en aplicación hasta el 7 de febrero de 2017, fecha en que, afirma que CRM le restringió la colocación de sus vehículos. - En los alegatos de conclusión la convocante afirmó, entre otros: 440 440 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 13 “… Quiero llamar la atención que dentro de estas reglas que las partes acordaron, ellas tenían a su vez el derecho a aportar y a fungir como proveedor del 50% de estos tractocamiones que había quedado claramente establecido en el contrato y que eran requeridos por la unión temporal para el cumplimiento de este contrato con Ecopetrol, de manera que en este porcentaje el 25% se daría con vehículos propios y el 25% restante se da por disposición de los mismos términos del contrato que se realizarían con terceros exclusivamente…” (subrayado fuera de texto).
Frente a los dineros pagados por Ecopetrol a la Unión Temporal CHR en desarrollo del contrato, manifestó el mismo argumento que fue planteado en la demanda subsanada, esto es que el 11% correspondía a utilidades previstas para la Unión Temporal, dividida en partes iguales una vez se descontaran los gastos propios y el 89% era para el pago de proveedores, es decir, los mismos miembros de la Unión Temporal. 1.2 Postura del Convocado - Por su parte el convocado en informe rendido por el Representante Legal a instancias de RH GROUP, bajo la gravedad del juramento, manifiesta que el profesional logístico enviaba a cada una de las dos empresas de la unión temporal la programación de viajes y estas remitían la relación de los vehículos que por ubicación y por estar disponibles podían cumplir con los requerimientos de Ecopetrol, indicando que la facturación entre ambas empresas difería por razón de que RH GROUP, desde el inicio del contrato, por diversas razones, incumplía con las programaciones. - En los alegatos de conclusión la parte convocada manifiesta que el 50% indicado en el contrato de la Unión Temporal, se trata del porcentaje que cada integrante obtendría sobre las utilidades producidas por la unión temporal, es decir, los ingresos una vez descontados los costos de operación. - Indica también la parte convocada que en el contrato de Unión Temporal no se pactó que los viajes tenían que hacerlos por mitad, es decir, que si Ecopetrol requería 100 viajes, 50 eran para RH Group y 50 eran para CRM, manifestó que eso nunca se pactó en el contrato de la Unión Temporal como tampoco en forma verbal.
De lo expuesto, se tiene por parte de la convocante la manifestación de que la distribución se estableció en un acuerdo verbal, y también hace referencia que esto quedó claramente establecido en el contrato (al referirse al acuerdo de la Unión Temporal). Por su parte el convocado contradice las dos afirmaciones anteriores. De lo indicado, el Tribunal evidencia controversias existentes frente a lo acordado por las partes, relativas a la proporcionalidad del aporte de los tractocamiones y de la ejecución de los viajes (50% cada parte) en desarrollo del contrato 5221196 suscrito por la Unión Temporal CRH con Ecopetrol, que directamente incidiría en la ejecución con vehículos propios y de terceros. 441 441 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 14 Esta situación conlleva que las pretensiones establecidas por RH Group S.A.S se basen en unos supuestos, que da por hecho, pero que de ninguna manera se pueden tomar como ciertos porque, como se detallará adelante, no están expresamente establecidos ni en el acuerdo de conformación de la Unión Temporal ni en el contrato suscrito con Ecopetrol. 1.3 Terminación del Acuerdo de la Unión Temporal CRH.
Por otra parte, para hacer referencia a la terminación del Acuerdo de la Unión Temporal CRH, es claro que ésta solamente podía darse de común acuerdo, teniendo en cuenta en todo caso que ninguna de las partes podría darlo por terminado, si el contrato de Transporte celebrado con Ecopetrol estaba vigente. Sobre este particular, es importante anotar que, si bien no hay una pretensión referida directamente a este punto de conflicto, el mismo sí tiene injerencia en el tema de la solidaridad de las partes en su condición de contratista de Ecopetrol.
Ante esto, observa el Tribunal que, si bien la convocante manifiesta dentro de la demanda subsanada, que, hasta enero de 2017 se cumplieron los acuerdos establecidos en el contrato de Unión Temporal, y así lo reconoce el Representante Legal de RH GROUP S.A.S. en la declaración que rindió en el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá4, se pudo evidenciar en el Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo suscrita el 1 de noviembre de 2018 entre Ecopetrol, el Representante Legal suplente de la Unión Temporal CRH y los representantes de CRM S.A.S y RH GROUP S.A.S., que el 9 de febrero de 2017 se realizó reunión por solicitud de la empresa RH GROUP S.A.S, a la cual solo asistió CRM S.A.S, debido a que RH GROUP S.A.S. había remitido a Ecopetrol un comunicado anunciando la solicitud de terminación unilateral y definitiva de la Unión Temporal y por ende informando su no asistencia a la reunión convocada.
Como es de conocimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, los miembros de la Unión Temporal responden solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la Unión Temporal.
En conclusión, el conflicto entre las partes, que es el supuesto fáctico de este proceso, se resume en la disparidad sobre la forma de entender el alcance contractual tanto de los aportes como de las participaciones de las partes para la ejecución del contrato suscrito con Ecopetrol, así como el alcance de la solidaridad inherente al mismo.
2. ANALISIS DE LAS PRUEBAS REGULAR Y OPORTUNAMENTE ALLEGADAS AL PROCESO. 4 Minuto 35 de la grabación de la audiencia. Visible a folio 117 del Cuaderno de Pruebas No. 1 442 442 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 15 El acervo probatorio aducido al proceso dentro de las oportunidades de ley, y relacionado en párrafos precedentes bajo el acápite de antecedentes, demuestra los siguientes hechos con incidencia en la decisión que se está adoptando: 1- Que entre la convocante RH GROUP S.A.S. y la convocada CRM S.A.S se constituyó la UNION TEMPORAL CRH, el 23 de septiembre de 2014, tal como consta en el escrito anexado al libelo demandatorio y cuya finalidad radicó en presentar propuestas para participar en el concurso abierto número 50043071 de Ecopetrol, cuyo objeto era transportar por vía terrestre hidrocarburos líquidos en carrotanques para la contratante y su grupo empresarial, y en caso de ser adjudicado “suscribir, perfeccionar y ejecutarlo”. 2.- Que la Unión Temporal CRH, celebró con Ecopetrol el contrato No 5221196 el 5 de enero de 2015, sobre “transporte terrestre de hidrocarburos líquidos en carrotanques” y eventualmente otros líquidos para la empresa contratante y su grupo empresarial. 3.- La liquidación del contrato referenciado anteriormente, consta en el Acta De Cierre y Balance De Mutuo Acuerdo, elaborada el 1 de noviembre de 2018 en donde se acotan, entre otras informaciones todas importantes, el inicio y terminación del contrato, su valor, detalles de la forma como se desarrolló la ejecución contractual y estado de la liquidación de este. 4.- Sendas misivas dirigidas al representante legal de CRMS.A.S. por RH GROUP S.A.S. de 30 de noviembre de 2016, y 1º de diciembre del mismo año, manifestándole en la primera que ha decidido aplicar la condición resolutoria tacita contractual del contrato de constitución de la unión temporal, por cuanto las asignaciones para prestar servicios de transporte han sido manipuladas sistemáticamente por esa empresa y, en la segunda reclamando por la conducta de la directora del contrato, Adriana Cubides, ante la evidente preferencia económica para CRM en perjuicio de RH GROUP S.A.S. 5.- Nota de 23 de enero de 2017 de RH GROUP S.A.S. a Ecopetrol expresando la imposibilidad de ejecutar el contrato por parte de la UT CRH, al haber sido dejado por fuera por la empresa que se abrogó la dirección de este -CRM S.A.S.-. 6.- En respuesta a las reclamaciones presentadas a Ecopetrol por RH GROUP S.A.S., el 13 de febrero de 2017, el representante legal de la UT CRH, Guillermo Cubides Olarte, señaló que el señor Luis Fredy Ruiz, quien es su suplente ha querido pronunciarse como representante legal sin que haya habido ausencia temporal ni definitiva del principal, afectando el buen desempeño de la Unión Temporal, afirmando que esta no se ha terminado como quiere hacerlo ver el señor Ruiz y que, la UT CRH ha cumplido con las obligaciones adquiridas con Ecopetrol, como se demuestra con las evaluaciones de desempeño. 7.- El 23 de febrero de 2017, la administradora del contrato 5221196, María Carolina Rojas Mora, le expresa a RH GROUP S.A.S. que las directivas de Ecopetrol una vez analizaron sus comunicaciones la ratificaron en su cargo, y que de acuerdo con lo pactado es inviable la terminación de la UT CRH, siendo responsables solidariamente las dos empresas que la integran, habiendo cumplido la contratista con todas las 443 443 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 16 obligaciones adquiridas con Ecopetrol, obteniendo una calificación de 92,56% en la evaluación de desempeño, y un puntaje en cumplimiento de especificaciones técnicas del 93%, observándole que durante la ejecución del contrato ella ha actuado de acuerdo con las normas legales, contractuales y las reglas internas y que jamás ha vulnerado los derechos de RH GROUP S.A.S. 8.- El 24 de febrero de 2017 RH GROUP S.A.S. denuncia ante la directora del contrato, incumplimiento del plan de contingencia por CRM S.AS. y maniobras engañosas para aparentar ante Ecopetrol que sí contaba con el mismo, amparándose en la habilitación aprobada únicamente a RH GROUP S.A.S., impetrando se suspenda la nominación para la zona Orinoquía. El 18 de abril de año en cita le reitera el incumplimiento. 9.- Reclamación de RH GROUP S.A.S. a Ecopetrol por cuanto la directora del contrato la ha excluido de la ejecución del mismo, buscando disfrazar su falta de capacidad técnica y financiera en la medida adoptada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá que decretó el embargo de los dineros que correspondieran a RH GROUP S.A.S. en la ejecución del contrato, y que si bien la situación precaria de CRM S.A.S. le impide continuar con el cumplimiento del contrato, RH GROUP S.A.S. se encuentra en capacidad técnica, logística y financiera para hacerlo, complementando su escrito con la aseveración de que lo manifestado por la Sra. Adriana Cubides en representación de CRM S.A.S. sobre la suspensión de todos los pagos a propietarios y conductores de los fletes por viajes realizados antes del embargo, así como sus servicios, es una confesión de incumplimiento. 10.- Copia de correo electrónico de Luis Fredy Ruiz a María Carolina Rojas Mora, solicitándole entre otros puntos que confirme la información no oficial sobre la entrega del contrato, por cuanto la dirección de este ha manifestado “a ustedes la intención de terminar o dejar de ejecutar el mismo”. 11.- El 20 de noviembre de 2017, Ecopetrol se dirigió al Representante Legal de la UT CRH, manifestándole que a él no le corresponde calcular el valor de la utilidad de RH GROUP S.A.S., por cuanto ello compete a la UT y por ese motivo Ecopetrol le paga “los valores facturados que corresponden a servicios prestados por dicha Unión Temporal, sin entrar a calcular qué valor corresponde por concepto de utilidades para proceder a pagar … igual acontece con la medida cautelar de embargo decretada … en contra de la sociedad RH GROUP S.A.S, … donde ECOPETROL puso a disposición del despacho judicial los dineros correspondientes al 50% de la participación de la sociedad RH GROUP S.A.S. sin entrar a determinar el valor que por utilidades corresponde a cada integrante de la Unión Temporal … Ecopetrol no puede solicitar al Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Bogotá el desembargo de las facturas, toda vez que no es parte del proceso judicial ya mencionado …” 12.- En el Informe rendido por la representante legal de la convocada CRMS.A.S., en reorganización, Adriana Cubides Acosta y Vilma Perfetti en calidad de contadora, del cual se corrió traslado a la accionante sin que solicitara aclaración, ni complementación, ni ajuste de los asuntos solicitados, se precisa que desde el inicio, respecto del equipo mínimo exigido por Ecopetrol para atender el contrato celebrado con la UT CRH, por mutuo acuerdo, las empresas que conforman la Unión 444 444 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 17 Temporal decidieron dividirlos para incluirlos en la nómina de cada una de ellas, pero sus valores serían pagados por la UT equitativamente de la suma que recibieran de Ecopetrol, conviniendo que RH GROUP S.A.S. contrataría los dos técnicos, - administrativo y financiero-, y CRM S.A.S. los demás, siendo el técnico administrativo el encargado de llevar la contabilidad de la UT en las instalaciones de RH GROUP S.A.S., y el sistema contable Word Office se encontraba instalado en el computador de esta empresa.
Por esto, el informe solicitado por la actora se hace con base en las copias o documentos que CRM S.A.S. llevaba para control y contabilidad de esta sociedad. Señala que las empresas que conforman la UT utilizaban para la ejecución del contrato vehículos propios y de terceros que contrataban y las utilidades de cada compañía se obtenían luego de deducir de los ingresos todos los costos de operación, los cuales le pertenecían a la sociedad que realizaba el viaje y el saldo, que era la ganancia, correspondía el 50% a cada una.
Que la asignación de vehículos se hacia por el profesional logístico quien era la persona que todos los días recibía de Ecopetrol el requerimiento de vehículos y las rutas para los mismos, pretensión que era enviada a las compañías de la UT para que relacionaran los automotores que podían ubicar para ello, tanto propios como de terceros, tal como lo exigía Ecopetrol, resaltando que RH GROUP S.A.S., como se detallará adelante, incumplía las programaciones y por ello se presentaban diferencias en la facturación entre ambas empresas.
Como Ecopetrol exigía planes de contingencia avalados por las corporaciones ambientales, la Unión Temporal debía tramitarlas en cada departamento por lo que concernía destinar para ello mensualmente una suma de dinero, así mismo contrató a la empresa SOS CONTINGENCIAS para la atención de las que se presentaran, y a DESTINO SEGURO para los puestos de control de inspección de vehículos, cobros que se hacían en forma proporcional a cada empresa de acuerdo con los viajes realizados en cada factura; adicionalmente se generaban otros gastos propios de la operación, entre otros fotocopias, papelería, campaña, transporte, anunciado que se ve relacionada en los anexos que adjunta y que reposa en la contabilidad de CRM S.A.S. en reorganización, dado que reitera que quien manejaba el sistema contable era RH GROUP S.A.S. Además, expresa y adjunta balance de prueba remitido por la técnico administrativa el 25 de enero de 2017, de los periodos enero 1º de 2015 a 31 de diciembre del mismo año “1º enero 2015 al 31 de diciembre 2016”, así como la facturación. Asevera que las utilidades de los años 2015 y 2016 fueron canceladas a cada empresa que conforma la UT CRH, adjuntando copia de los cheques que encontraron en sus archivos, así como soportes de algunos pagos a proveedores, corporaciones, fletes.
Para el año 2017, señalando como fecha inicial 18/12/16 y final 27/8/17, relaciona facturación propios y terceros y facturación por empresa, aduciendo que se evidencia en los archivos y registros de CRMS.A.S. que se cancelaron por utilidades: a CRMS.A.S. 28 de febrero de 2017 $174.397.460 cheque 825462 y a RH GROUP S.A.S. 1º de marzo de 2017 $65.642.977 cheque 852463; además de pagos por fletes a cada empresa de la UT, relacionando las facturas y valores, así como soportes de pagos a proveedores y corporaciones.
Se advierte que dichos documentos fueron elaborados 445 445 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 18 por Claudia Marcela Gómez, como técnico administrativa de la UT, con vínculo laboral con RH GROUP S.A.S. quien fungía como contadora en esa época. Afirma que el 7 de febrero de 2017, “RH GROUP S.A.S. dejó de participar en la UT, y si bien es cierto se le podría estar debiendo alguna suma de dinero únicamente por concepto de utilidad, esta suma no es el valor que el representante legal de dicha sociedad esta reclamando ante el Tribunal, más aun si tenemos en cuenta a varios terceros y proveedores se les adeuda a la fecha facturas y manifiestos … además de los perjuicios causados por parte de RH GROUP S.A.S. a CRM S.A.S. en reorganización al dejar literalmente abandonado (sic) las obligaciones contraídas en el contrato de UT … el embargo que sufrió la compañía que represento de un proceso … contra RH GROUP, donde resultaron embargados no solo las sumas que le correspondían a RH GROUP S.A.S. como integrante de la UT, sino que fueron embargados TODOS en su totalidad, al punto que no se ha podido pagar a terceros que prestaban sus servicios a la UT … Y como si lo anterior fuera poco, … Ecopetrol no ha entregado la suma allá embargada que asciende a $613.344.081 Mcte de los cuales obviamente no son 50% y 50% para los integrantes de la Ut, porque a los proveedores del contrato durante el años (sic) 2017 no se les ha podido cancelar, en virtud a dicho embargo y a otros a los que se les canceló el pago se realizó como un préstamo se CRM SAS para la UT.” 16.
Como prueba trasladada se presentó interrogatorio de parte rendido por el señor LUIS FREDY RUIZ HERNÁNDEZ, Representante Legal de RH GROUP S.A.S. y exhibición de Documentos, adelantados ante el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, bajo el radicado 110011310300520180006100, a instancia de CRM S.A.S. y que, de acuerdo con lo indicado en la demanda “versa sobre asuntos relacionados con el contrato objeto de la Unión Temporal” pero que una vez estudiada se centró en acreditar la existencia de la Unión Temporal acordada entre RH GROUP S.A.S. y CRM S.A.S., así como la del contrato 5221196 suscrito con Ecopetrol y el reconocimiento de ambos documentos.
En desarrollo de la diligencia fueron reconocidos los respectivos documentos y el interrogatorio giró en torno a particularidades de los negocios jurídicos, pero que están todas previstas en los textos de los contratos. Por no ser la existencia de los contratos un tema discutido en este proceso y por estar las preguntas que fueron admitidas por el despacho relacionadas con lo sentado en los contratos y no con la ejecución de estos, la prueba deviene mayoritariamente en irrelevante.
Lo único que es pertinente al caso tiene que ver con la respuesta a la penúltima y última pregunta en donde el interrogado declara que en la distribución de la ejecución del contrato, se estableció un acuerdo verbal entre las partes según el cual para un buen desarrollo del contrato cada una colocaría el 50% de los vehículos requeridos en una proporción de 25% de carrotanques propios y 25% de terceros, y que ese acuerdo estuvo en aplicación hasta el 7 de febrero de 2017, fecha en que, afirma que CRM S.A.S. les restringió la colocación de sus vehículos.
Verificado lo anterior, y por la importancia de estas pruebas, procede el Tribunal a hacer un análisis más detallado del acuerdo de Unión Temporal y del contrato suscrito 446 446 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 19 con Ecopetrol, para precisar su alcance de los mismos y las obligaciones y responsabilidades de RH GROUP S.A.S. y CRMS.A.S. 2.1 El Contrato de Unión Temporal Entre las empresas CRM S.A.S sociedad identificada con NIT 900.053.363-4 y la empresa RH GROUP S.A.S. con NIT 900.349.217- 6 acordaron la conformación de una unión temporal denominada UNIÓN TEMPORAL CRH, cuyo objetivo era presentar una propuesta para participar en el Concurso Abierto Nº 50043071 de Ecopetrol, para el TRANSPORTE TERRESTRE DE HIDROCARBUROS LÍQUIDOS EN CARROTANQUES PARA ECOPETROL S.A. Y SU GRUPO EMPRESARIAL y que en el documento de Unión Temporal denominaron “EL CONTRATO”.
La Unión Temporal fue creada el 23 de septiembre de 2014 y en el documento de constitución5 las partes establecieron como condición suspensiva para que la unión cobrara plena eficacia, la adjudicación del contrato por parte de Ecopetrol, lo que en efecto sucedió. El objeto para el cual las dos compañías se agruparon y que quedó sentado en el documento de constitución de la Unión fue: “3.
OBJETO DE LA UNIÓN TEMPORAL Constituye el objeto de la UNIÓN TEMPORAL la determinación de LAS PARTES para aliarse, sin perder individualidad jurídica, administrativa, técnica o financiera y sin formar una persona jurídica distinta de sus integrantes, para prestar los servicios de transporte terrestre de hidrocarburos líquidos en carrotanques que en la actualidad demanda, y en el futuro pueda demandar, Ecopetrol S.A. De esta manera se entiende que LAS PARTES pondrán una serie de aportes tangibles e intangibles para buscar el mejor desarrollo de EL CONTRATO la satisfacción de Ecopetrol S.A. y la maximización de oportunidades de negocio y obtención de beneficios para LAS PARTES.” La cláusula 5 del documento de constitución, regulo lo relativo a “APORTES Y PARTICIPACIONES”.
En punto de los aportes se acordó que cada una las partes asignaría: “Los tracto camiones tipo cisterna modelo 2009 o posterior con una capacidad entre 9.000 y 10.800 galones, que cumplan con todos condicionamientos técnicos y de operación necesarios para transportar hidrocarburos, de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1609 de 2002, Código Nacional de Transporte Terrestre y demás disposiciones aplicables o nominadas por ECOPETROL S.A., cumpliendo a cabalidad el número de Vehículos requeridos por Ecopetrol S.A. para el desarrollo del objeto de El CONTRATO, de acuerdo a la participación de cada uno de los Integrantes de la Unión Temporal.” 5 Visible a folios 2 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 447 447 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 20 Y se acordó, además, que se proporcionarían los conductores de camión cisterna y el personal requerido por Ecopetrol, que cumpliera con las calidades exigidas por dicha entidad.
En lo relativo a la participación, las partes establecieron: “5.2 Participación: Se trata el porcentaje que cada integrante obtendrá sobre las utilidades producidas por la UNIÓN TEMPORAL (ingresos menos todos los costos de operación) y se determina de la siguiente manera: Empresa CRM S.A.S. 50% Empresa RH GROUP S.A.S. 50%” En cuanto a los costos de operación, en el punto 5.3 se establecieron los inicialmente previstos y se indicó que serían “asumidos por la UNIÓN TEMPORAL, a fin de descontarlos de los ingresos por facturación y poder determinar la utilidad o participación de cada uno de los integrantes, …”; y en la Cláusula 7 UNIDAD, se dispuso que: “LAS PARTES entienden y aceptan que los ingresos y gastos (entendidos como costos de operación) que se produzcan durante la ejecución de EL CONTRATO serán llevados en una cuenta de la UNIÓN TEMPORAL, separada de las cuentas de sus integrantes.
La UNIÓN TEMPORAL tendrá el cargo de reembolsar a cada uno de los integrantes los costos de operación en que éstos incurran para facilitar la ejecución de EL CONTRATO, antes de liquidar las utilidades de la UNIÓN TEMPORAL.” Es de anotar, que, en el punto de la distribución del trabajo nada se dijo en el documento de constitución de la Unión y que, respecto del cálculo de las utilidades, lo único que se documentó es que ellas se determinaban como el valor de los ingresos menos los costos de operación, estos últimos que estarían a cargo de la Unión Temporal.
Sobre este particular, el Representante Legal de RH GROUP S.A., en el interrogatorio de parte que se aportó como prueba trasladada indica que la distribución de la ejecución del contrato se estableció en un acuerdo verbal entre las partes y que el mismo estuvo en aplicación hasta el 7 de febrero de 2017, fecha en que, afirma que CRM S.A.S. le restringió a RH GROUP S.A.S. la colocación de sus vehículos, pero sin dar explicación adicional alguna.
Entre los compromisos a que se obligaron los integrantes de la Unión Temporal, visibles en la cláusula 8 del documento de constitución, se establecieron, entre otros: - “Respaldar de manera incondicional la ejecución de EL CONTRATO. 448 448 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 21 - Responder en forma solidaria e ilimitada ante ECOPETROL S.A. por el cumplimiento total de la propuesta y de todas las obligaciones que la UNIÓN TEMPORAL debe ejecutar durante la vigencia del contrato. - No revocar la UNIÓN TEMPORAL durante el tiempo de duración de EL CONTRATO a menos que las partes se pongan de acuerdo en la forma en que seguirá ejecutando EL CONTRATO y la misma sea aceptada por ECOPETROL S.A.” En cuanto a la terminación de la Unión Temporal, las causas para ello estaban previstas en la cláusula 16 del documento de constitución, pero esta fue modificada mediante Otrosí Nº 1 del 4 de noviembre de 20146 que se acordó porque Ecopetrol realizó solicitud formal de adicionar un texto que asegurara la duración de la Unión Temporal mientras se encontrara en ejecución el contrato de transporte.
Por lo anterior, las partes eliminaron y dejaron sin validez el numeral 16 del documento de Constitución de la Unión Temporal y establecieron que para todos los efectos legales a partir de la firma del otrosí dicha cláusula quedaría así: “16. TERMINACIÓN DE LA UNIÓN TEMPORAL. La UNIÓN TEMPORAL que por este documento se constituye podrá terminar por una de las siguientes causas: 1.
Por mutuo acuerdo, teniendo en cuenta en todo caso que ninguna de las partes podrá dar por terminado el Acuerdo de Unión Temporal, si el contrato de Transporte celebrado con Ecopetrol S.A. está vigente. 2. Por terminación del contrato de transporte que llegue a celebrarse con ECOPETROL S.A.” 2.2 El Contrato con ECOPETROL y el Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo El contrato a propósito del cual las partes se constituyeron en Unión Temporal es el Contrato 5221196 del 5 de enero de 2015, suscrito entre ECOPETROL S.A. y UNIÓN TEMPORAL CRH7, cuyo objeto, según lo sentado en la cláusula primera era “TRANSPORTE TERRESTRE DE HIDROCARBUROS LÍQUIDOS EN CARROTANQUES PARA ECOPETROL S.A. Y SU GRUPO EMPRESARIAL.
Si bien el principal objeto es el transporte terrestre de hidrocarburos líquidos, eventualmente se podrá realizar transporte terrestre de líquidos.” El plazo de ejecución del contrato8 se estableció en 1080 días que se contabilizarían a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio -que se dio el 28 de enero de 2015- o hasta el 31 de diciembre de 2017, lo que ocurriera primero. En cuanto al valor9, el mismo se definió como de cuantía indeterminada y se indicó que el valor real del contrato sería la suma de los resultados que se obtuvieran al 6 Visible a folio 13. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 7 Visible a folios 14 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 8 Cláusula 2 9 Clausula 3 449 449 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 22 multiplicar las cantidades ejecutadas y/o entregadas por el contratista, por los valores o precios unitarios pactados para cada ítem.
Además de las cláusulas usuales en este tipo de contratos (forma de pago, reconocimiento de imprevistos, obligaciones y responsabilidad de las partes, condiciones de ejecución, confidencialidad, daños, garantías y seguros, terminación, etc.) se establecieron algunas condiciones que merecen especial atención a este Tribunal. En lo que refiere a las obligaciones del contratista, es decir, de la UNIÓN TEMPORAL CRH, establecidas en la cláusula sexta, se destaca: 1.
Se indicó que “El CONTRATISTA podrá prestar el servicio como máximo, hasta con un 50% de flota tercera de acuerdo a los vehículos requeridos según el programa de transporte establecido por ECOPETROL, …”10 lo que indica que no era obligatorio que el 50% del contrato se ejecutara con flota tercera, podría haberse ejecutado en 100% con flota propia, sin embargo, en caso de haber flota tercera, “El CONTRATISTA se obliga a cumplir con el porcentaje ofrecido en su propuesta sobre el reconocimiento de pago al tercero, establecido en el numeral 5.2.6. de las CEC del PS, …”11 2.
El CONTRATISTA se obligó durante la vigencia del contrato a “…cumplir con la flota mínima requerida para la suscripción del Acta de Inicio, en concordancia de lo establecido en la nota prevista en el numeral 3.2 de la CEC y los DPS.”12 y a “Ejecutar todas las obligaciones que se deriven de la naturaleza de este Contrato, las que se consignen en otras cláusulas del mismo y las que se desprendan del Código de Comercio y el Código Civil.”13 3.
Se exigió que “En el evento que se presenten fallas en los vehículos en magnitud tal que evidencien o interrumpan el adecuado, idóneo (sic) y la operación segura del equipo y del servicio, aquél deberá ser reemplazado por el CONTRATISTA, en un término no mayor a veinticuatro (24) horas.”14 El contrato, con el fin de asegurar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, estableció como sanción a título de apremio15 un descuento en los saldos a favor del contratista.
Además de otras circunstancias que darían lugar a la imposición de esta sanción, Ecopetrol podría aplicar el apremio en caso que el cumplimiento de los volúmenes asignados mensualmente se encontraran por debajo del 100% por causas imputables al contratista sin que existiera un eximente de responsabilidad y, además, “ECOPETROL podrá una vez aplicado el apremio realizar ajustes en las nominaciones o en las programaciones, reduciendo los volúmenes asignados en proporción al porcentaje del volumen incumplido.”16 10 Cláusula 6, punto 1 11 Cláusula 6, punto 2 12 Cláusula 6, punto 3 13 Cláusula 6, punto 34 14 Cláusula 6, punto 39 15 Cláusula 23 16 Cláusula 23, punto 3 450 450 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 23 Además, para el caso de incumplimiento definitivo o la terminación anticipada del contrato por acciones u omisiones antijurídicas o apartamientos del contrato imputables al contratista, se estableció una cláusula penal pecuniaria a título de pena.17 De resaltar, también, que de acuerdo con la cláusula trigésima numeral 1 del contrato, el contratista no podría ceder total o parcialmente el contrato a persona alguna sin previa autorización expresa y escrita de Ecopetrol.
La transgresión de esta prohibición daría lugar a la terminación anticipada del contrato de conformidad con lo establecido en el numeral octavo de la cláusula vigésimo octava. En adición a lo anterior, el Tribunal quiere destacar que, en las consideraciones del contrato, en el literal e), se estableció: “Adicionalmente, el CONTRATISTA se obliga a ejecutar el presente Contrato de buena fe, de conformidad con el artículo 1603 del Código Civil; por consiguiente, se obliga no sólo a lo que en el Contrato se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de las diferentes obligaciones pactadas en el mismo, o que por la ley pertenezcan a ella.” El Contrato tuvo un adicional y dos otrosíes.
Se dio por terminado el 2 de enero de 2018, fecha en que las partes suscribieron el Acta de Finalización de Mutuo Acuerdo del Contrato, después de 1070 días de ejecución, con un valor final ejecutado de $30.488.086.870 sin incluir IVA. El 1 de noviembre de 2018, entre el Representante Legal Suplente de la UT CRH, la Representante Legal de CRM S.A.S., el Representante Legal de RH GROUP S.A.S. y ECOPETROL S.A. se suscribió Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo.18 En dicha acta se resumió la ejecución contractual de donde se destaca que: 1.
Desde el año 2015 los integrantes de la Unión Temporal comunicaban a Ecopetrol conflictos internos entre ellos e incumplimientos de lo establecido en el acuerdo de conformación de la UT CRH. 2. En el mes de enero 2017 RH GROUP S.A.S. radicó ante Ecopetrol dos comunicados en los que denunciaba presuntos incumplimientos por parte de CRM S.A.S. a los compromisos estipulados en el documento de Constitución de la Unión Temporal y le solicitaba tomar acciones al respecto. 3.
El 8 de febrero de 2007 se recibió en Ecopetrol comunicado de la empresa RH GROUP S.A.S. anunciando la solicitud de terminación unilateral y definitiva de la Unión Temporal.19 17 Cláusula 24 18 Visible a folios 66 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 19 Punto 1.9 del Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo 451 451 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 24 4.
La posición de Ecopetrol durante la ejecución y durante el proceso de liquidación del contrato respecto de los conflictos entre los unidos temporalmente, fue que dichas controversias no eran del resorte de la ejecución del contrato, que Ecopetrol no ejercería una labor de intermediación o de árbitro para solucionar las diferencias existentes y, que “Conforme al régimen de responsabilidad contractual las dos compañías integrantes de la UT CRH son solidarias.
En consecuencia, si una de ellas incumple sus obligaciones, corresponde a la otra dar cumplimiento a la totalidad de las obligaciones del Contrato.”20 5. Ecopetrol manifestó expresamente que pese a la suscripción del Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo no liberaba a la UT CRH, ni a ninguna de las empresas que la integran del cumplimiento de las obligaciones a su cargo; y en razón de lo anterior dejó expresa constancia de que la referida acta no conlleva exoneración alguna de responsabilidad de la UT y cada una de las empresas que la integran por concepto del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato y se reservó el derecho de reclamar al contratista los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a su cargo.21
3. REFLEXIONES SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA Estudiado lo anterior, conviene recordar que como es sabido “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, tal como lo ordena el artículo 167 del Código General del Proceso. La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en sentencia STC20190-2017, con ponencia del Magistrado Luis Armando Toloza Villabona, al tratar el tema de la carga de la prueba, aseveró: “La sentencia también debe encarar los medios de convicción aportados por las partes.
Uno de sus principios es el concerniente a la carga de la prueba, cuya génesis normativa se halla en el centenario artículo 1757 del Código Civil, de ordinario es asignado por la ley al demandante: onus probando incumbit actori, pero también al excepcionante, pues cuando excepciona funge de actor, por virtud del principio reus in excipiendo fict actor.
Tan caro postulado fue explicado en 1938, cuando la Corte, con elocuencia, señaló: “Prescribe el artículo 1751 (hoy 1757) del Código Civil que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o éstas”. “De este principio legal, trasunto de la equidad y de la justicia abstractas, resulta entonces que todo demandante que intente una 20 Punto 1.10 del Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo 21 Puntos 7.
SALVEDADES y 8. INDEMNIDAD 452 452 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 25 acción debe acreditar el fundamento en que se apoya; y todo demandado que, sin negar el hecho mismo alegado contra él, invoque otro hecho que destruya el efecto del primero, debe aducir la prueba correspondiente.” “De consiguiente al demandado corresponde probar los hechos en los que se funda su acción. Actori incumbit probatio.
Como el actor propónese introducir un cambio en la situación jurídica presente, pretendiendo el reconocimiento de un vínculo de derecho obligatorio contra él y el demandado, en fuerza del cual el segundo tiene a su cargo una prestación, lo racional es que acredite ese vínculo, y mientras no lo haga, el demandado está libre por la presunción de que no es deudor.
Por tal razón el demandado que se limita a negar los hechos alegados por el demandante, no tiene que presentar prueba alguna en apoyo de su negación. Incumbit probatio qui dicir, non qui negata.” “Por el contrario, cuando el actor prueba la exactitud de los hechos en que se apoya, es decir prueba la obligación, la situación primaria se invierte, debido a que la presunción originaria queda destruida.
De esta manera si el demandado opone medios de defensa, pretendiendo que las consecuencias jurídicas de los hechos alegados se paralicen por otros hechos, por ejemplo, si sostiene que es propietario por prescripción adquisitiva, o que ha cumplido la obligación, etc., es a él a quien incumbe aducir las pruebas de estos medios de defensa.
Reus excipiendo fict actor.” 4. No obstante, como la misión de la justicia es lograr la demostración de la verdad real respecto de los intereses en conflicto a ella sometidos, ha dicho la Corte, que cuando los litigios ofrecen deficiencia probatoria, es obligación del juzgador emplear los poderes oficiosos para decretar todos los elementos de convicción que, a su juicio, considere convenientes para verificar los hechos alegados por las partes.
A esa filosofía responde el canon 170 del C.G.P. cuando reza: “El juez deberá decretar pruebas de oficio, en las oportunidades probatorias del proceso y de los incidentes y antes de fallar, cuando sean necesarias para esclarecer los hechos objeto de la controversia”. Sin embargo, la obligación de decretar pruebas oficiosamente sólo es exigible en hipótesis precisas.
En las demás, la ley concede al juzgador la potestad o facultad de hacerlo según su razonable y prudente arbitrio. Es excepcional el deber de proceder de esa forma: “(…) es obligatorio ordenarlas y practicarlas, como por ejemplo la genética en los procesos de filiación o impugnación; la inspección judicial en los de declaración de pertenencia; el dictamen pericial en los divisorios; las indispensables para condenar en concreto por frutos, 453 453 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 26 intereses, mejoras o perjuicios, etc.
(…) so pena que una omisión de tal envergadura afecte la sentencia”. 5. Las particularidades propias de los procesos de alimentos, se hallan en esa línea por los fines que persiguen y los intereses que protegen. En los alimentos de menores, de discapacitados y otro tipo de controversias al estar comprometidos fines de orden público compete al juez actuar con especial celo.” En conclusión, al hacer referencia a la carga de prueba se encuentran dos aspectos de la noción, de una parte es una regla para el juez que le indica cómo debe fallar cuando, respecto de los hechos sobre los cuales debe fundamentar su decisión, no cuenta con la prueba, envuelve una norma imperativa que no puede desconocerse pues implicaría una la violación de la ley y, de otra parte, la carga de la prueba es una regla de conducta para las partes que les indica cuáles son los hechos que a cada una le interesa probar, es principio de autorresponsabilidad respecto de qué debe quedar demostrado para que el supuesto fáctico de sus pretensiones o excepciones sea tenido por cierto.
El segundo aspecto comporta una facultad de las partes, por lo que, en esa medida, les da la posibilidad de acreditar las pruebas que consideren, dejándolas, en consecuencia, con libertad para no hacerlo, pero, eso sí, sometiéndose en este caso a las consecuencias adversas que ello comporta.
4. EFECTOS DE LA NO CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y SU APLICACIÓN A LAS PRETENSIONES. La contestación de la demanda es el principal acto procesal para el ejercicio de los derechos del demandado, especialmente los de defensa y contradicción. Tiene una importancia capital en los procesos en la medida en que es necesaria para la determinación del objeto del litigio que debe ser constituido por la pretensión y la oposición. En el presente caso, el demandado CRMS.A.S., tal y como quedó explicado, de manera tardía aportó la contestación, lo que de conformidad con las normas equivale a una falta de contestación. La gran mayoría de las legislaciones imponen como carga procesal contestar la demanda con la correspondiente situación procesal desventajosa que ello implica y, en algunos casos, incluso se lo considera en rebeldía. En nuestro ordenamiento, sin consagrar el sistema de la rebeldía, existen implicaciones desventajosas para quien no contesta una demanda, aunque ello no ha sido siempre así. Como lo relata el maestro Devis Echandía en su libro Compendio de Derecho Procesal (Tomo III El Proceso Civil), nuestra legislación en época del Código Judicial dejaba prácticamente en libertad al demandado para contestar o no la demanda, pues no existían consecuencias procesales para el caso de no hacerlo.
El Código de Procedimiento de Civil, en cambio, estableció esta carga y dispuso en el artículo 95 que la falta de contestación de la demanda o el no 454 454 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 27 pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones debería ser apreciado por el juez como un indicio en contra del demandado, que en la reforma introducida por el D. E. 2282 de 1989, se calificó como grave.
Actualmente, el artículo 97 del Código General del Proceso establece que “La falta de contestación de la demanda o de pronunciamiento expreso sobre los hechos y pretensiones de ella, o las afirmaciones o negaciones contrarias a la realidad, harán presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda, salvo que la ley le atribuya otro efecto.” Así las cosas, el efecto que hoy en nuestro ordenamiento genera la no contestación de la demanda es el de una presunción y no un indicio.
Aunque la diferencia pueda parecer menor, para el caso que nos ocupa no lo es pues las presunciones, a diferencia de los indicios, no son medios de prueba y, en algunos casos, admiten prueba en contrario. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de Colombia, citada por Jairo Parra Quijano en Reflexiones sobre las Presunciones22 “No sobra recordar que la estructura lógica de la presunción se identifica con la del indicio; y sólo se diferencia de éste por qué el indicio debe ser declarado por el juez, de conformidad con su criterio personal, relativamente muy libre; mientras que la presunción es establecida en sus líneas generales y abstractas por el legislador mismo.
En uno y otro caso se establece una relación de causalidad o de probabilidad muy grande entre la existencia de un hecho, considerado como antecedente de la presunción y ampliamente conocido, con otro hecho que tiene carácter de consecuente y cuya existencia se supone, en virtud del establecimiento del primero. Lo anterior quiere decir que la demostración del antecedente de la presunción por medios probatorios distintos e independientes de la presunción misma, no puede excusarse jamás; la carga procesal gravita sobre la parte procesal interesada en su establecimiento (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, G.J. CLXXXIV, número 2423, 1986.)” Sobre este particular la Corte Constitucional, en sentencia del 12 de julio de 2005, con ponencia el Magistrado Humberto Sierra Porto, expediente D-5570, explica: “Las presunciones en el ámbito jurídico son de dos tipos: las presunciones legales y las presunciones simples o judiciales también llamadas presunciones de hombre.
Dentro de las presunciones legales, se distinguen las presunciones iuris tantum - que admiten prueba en contrario - y las presunciones iuris et de iure - que no admiten prueba en contrario. En este orden de cosas, el artículo 176 del Código de Procedimiento Civil establece que “las presunciones establecidas por la ley serán procedentes, siempre que los hechos en que se funden estén 22www.publicacionesicdp.com 455 455 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 28 debidamente probados.
El hecho se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.” (Subrayas fuera de texto). La doctrina discute al respecto de si las presunciones son o no medio de prueba. Quienes parten de la idea de acuerdo con la cual las presunciones son medios de prueba, las asimilan a los indicios. Dentro de los que aceptan esta posibilidad, hay quienes la admiten dependiendo del tipo de presunción que se trate.
Algunos consideran que solo las presunciones judiciales son medio de prueba. Otros reconocen valor probatorio sólo a las presunciones legales y hay también quienes consideran que solo las presunciones iure et de iure tienen valor probatorio. En realidad, cuando se analiza bien cuál es el propósito de las presunciones es factible llegar a la conclusión que las presunciones no son medio de prueba sino que, más bien, son un razonamiento orientado a eximir de la prueba.
Se podría decir, en suma, que las presunciones no son un medio de prueba pero sí tienen que ver con la verdad procesal. Tal como se había mencionado, la presunción exime a quien la alega, de la actividad probatoria. Basta con caer en el supuesto del hecho indicador establecido por la norma para que opere la presunción. En el caso de las presunciones iuris tantum, lo que se deduce a partir del hecho indicador del hecho presumido no necesita ser mostrado.
Se puede, sin embargo, desvirtuar el hecho indicador. Se admite, por tanto, la actividad orientada a destruir el hecho a partir del cual se configura la presunción. Cuando se trata de una presunción iuris et de iure o presunción de derecho, por el contrario, no existe la posibilidad de desvirtuar el hecho indicador a partir del cual se construye la presunción. La presunción de derecho sencillamente no admite prueba en contrario.” Ahora bien, las presunciones legales iuris et de iure, también referidas como presunciones de derecho y por derecho, producen una certeza definitiva y por lo mismo no admiten prueba en contrario y, por lo tanto, deben ser siempre calificadas como tales por las leyes.
Así las cosas, es claro que la disposición del artículo 97 del Código General del Proceso en el sentido de que la falta de contestación de la demanda hará presumir como ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en ella, es una presunción iuris tantum, es decir, es de aquellas que permiten producción de prueba en contrario, permitiendo que sean desvirtuadas.
Esto, se corrobora con la disposición del artículo 166 del Código General del Proceso que expresamente dispone que el hecho presumido legalmente admite prueba en contrario; y de acuerdo con lo previsto en los artículos 196 y 197 ibídem, la confesión es susceptible de ser desvirtuada en la medida en que siempre admita prueba en contario.
Dicen las referidas normas: 456 456 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 29 “ARTICULO 166. PRESUNCIONES ESTABLECIDAS POR LA LEY. Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados. El hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
ARTÍCULO 196. INDIVISIBILIDAD DE LA CONFESIÓN Y DIVISIBILIDAD DE LA DECLARACIÓN DE PARTE. La confesión deberá aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones concernientes al hecho confesado, excepto cuando exista prueba que las desvirtúe.
ARTÍCULO 197. INFIRMACIÓN DE LA CONFESIÓN. Toda confesión admite prueba en contrario.” Ahora bien, aclarado lo anterior el Tribunal encuentra que, si bien la conducta omisiva del demandado implicaría en principio una confesión de certeza de los hechos de la demanda, estudiadas las pretensiones a la luz de las pruebas oportunamente allegadas al expediente, se demuestra lo contrario, como pasa a analizar el Tribunal. 4.1.
Pretensiones primera a cuarta de la demanda Como ha quedado explicado, la demandante RH GROUP S.A.S. con su pretensión primera busca que la demandada CRM S.A.S. le cancele el valor que, asegura, no le permitió ejecutar respecto del contrato No. 5221196 del 5 enero de 2015. Como soporte de esta petición afirma que desde enero de 2017 el señor Guillermo Cubides Olarte representante legal principal de la Unión Temporal, actuando de mala fe la excluyó como proveedor del contrato y, que, en consecuencia, le impidió continuar ejecutando la porción que le correspondía en el contrato de Ecopetrol.
En efecto, si bien el demandante asevera que no pudo participar en la ejecución del contrato y esto lo acepta el demandado para parte del año 2017, no logró demostrar indubitablemente que hubiese sido por conducta atribuida a la parte pasiva en este proceso, CRM S.A.S., pues a pesar de referirse el Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo a reiterados reclamos dirigidos a la demandada y a Ecopetrol por esas circunstancia, en la prueba de informe se asevera que RH GROUP S.A.S. no cumplía con poner a disposición los vehículos requeridos con las especificaciones determinadas, afirmación esta que no fue desvirtuada por la demandada, CRM S.A.S. Además, frente a estas circunstancias, las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta de una situación distinta.
En comunicación del 30 de noviembre de 2016, dirigida por RH GROUP S.A.S. a CRMS.A.S., la primera deja de manifiesto su voluntad de no continuar con la Unión Temporal en la medida en que decidió dar aplicación a la condición resolutoria tácita de los contratos, afirmando que las partes asumieron que la obligación para con Ecopetrol: 457 457 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 30 “…sería ejecutado en un 50% por cada integrante de acuerdo a la cláusula de Aportes y Participaciones, resulta evidente que CRM no dio cumplimiento a dicho convenio dado que las asignaciones para prestar servicios de transporte han sido manipuladas sistemáticamente por esa Empresa en detrimento de Rh Group SAS, valiéndose de su posición dominante como director del contrato.” Está afirmación resulta desvirtuada por las siguientes razones: 1.
Como se indicó, el documento de constitución de la Unión Temporal CRH, nada dice respecto de la forma como se ejecutaría el contrato; dice, sí, que las utilidades se repartirían por mitades, pero no que el contrato se ejecutaría en esas mismas proporciones. Sobre este particular, el Representante Legal de RH GROUP S.A.S., en el interrogatorio de parte que se aportó como prueba trasladada indicó que la distribución de la ejecución del contrato se estableció en un acuerdo verbal entre las partes y que el mismo estuvo en aplicación hasta el 7 de febrero de 2017, fecha en que RH GROUP S.A.S. dejó de ejecutar el contrato, según su dicho, por restricciones implementadas por CRM S.A.S., pero sin que exista en el expediente prueba de ello o de la causa. 2.
En varias comunicaciones afirma tener suficiente acervo probatorio para demostrar y reclamar que RH GROUP S.A.S. había sufrido un gran detrimento económico en razón de la forma como la directora del contrato había manejado el mismo, sin embargo, tales pruebas no obran en el plenario, por lo que no puede el Tribunal entender que existan. 3.
La prueba por informe rendida por el Representante Legal de CRM S.A.S. a instancias de RH GROUP S.A.S., en los términos del artículo 275 del Código General del Proceso, esto es bajo la gravedad del juramento, da cuenta de que el profesional logístico enviaba a cada una de las dos empresas miembros de la unión temporal la programación y éstas remitían la relación de los vehículos que podían poner a disposición, por ubicación y por estar vacíos para cumplir con los requerimientos de Ecopetrol.
Pero aclara que: “… desde el inicio del contrato la empresa RH GROUP SAS se caracterizó como incumplir las programaciones, programaban carros cargados, o que no estaban al día en documentación o que por ubicación no alcanzaban a llegar o porque el flete no les era rentable entonces no lo colocaban el vehículo, por lo que siempre se presentaron diferencias en la facturación por asignación de viajes, … lo cual hacía evidente las diferencias en la facturación entre ambas empresas.” 23 Respecto de esta afirmación que implica que las diferencias en la facturación obedecen a decisiones de RH GROUP S.A.S, ningún pronunciamiento hizo la 23 Folios 164 y 165 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 458 458 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 31 convocante.
Se limitó en el escrito con que descorrió el traslado del informe a insistir en que había una diferencia en la ejecución del contrato y afirma que: “…en varias oportunidades a través de correos electrónicos se solicitó que la distribución se hiciera de forma equitativa, esto no ocurrió y tal y como lo muestra el mismo informe al existir una distribución superior de vehículos a CRM, su Facturación a lo largo del contrato fue superior a la de RH GROUP S.A.S., la mayoría de las veces y absoluta desde febrero de 2017.”24 Sin embargo, no hay prueba de los referidos correos electrónicos ni de, se reitera, que en la ejecución del contrato se hubiera acordado realizar esta distribución por partes iguales. 4.
La primera queja de RH GROUP S.A.S. que aparece registro en el expediente es la comunicación del 30 de noviembre de 201625. En el numeral 1.626 del Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo, se hace una mención a una reunión en febrero de 2016 convocada por Ecopetrol con el fin de revisar la situación presentada al interior de la Unión Temporal pero no hay indicio alguno que permita determinar a qué diferencias se hace referencia. La relevancia de este punto radica en que cuando se analizan las tablas de facturación por año que aparecen en la prueba por informe27, y que tampoco fueron cuestionadas por la convocante, se evidencia como desde el comienzo de la operación del contrato en febrero de 2015, la ejecución del mismo no fue en partes iguales, sin embargo, no hay reparos de RH GROUP S.A.S. sino hasta 23 meses después de iniciado y se refieren a reclamos respecto de los cuales no hay prueba. 5.
Por último, respecto de la afirmación del hecho 17 de la demanda subsanada, en el sentido de que el comportamiento del Representante Legal de la Unión Temporal CRH fue de mala fe,28 esto no puede ser materia de presunción, en la medida que en el presente caso no hay ni una sola prueba que permita inferir que el señor Guillermo Cubides hubiera actuado de manera ilícita, fraudulenta, clandestina o violenta.
Así las cosas, no se puede tener por probado que RH GROUP S.A.S. hubiera sido excluido de la ejecución del contrato, ni por obra del Representante Legal de la Unión Temporal, ni por obra de CRM S.A.S. Por el contario, aparece acreditado que RH GROUP S.A.S. voluntariamente tomó, la decisión de apartarse de sus compromisos contractuales en la medida en que, en comunicación del 7 de febrero de 2017 recibida en Ecopetrol al día siguiente (cuyo contenido se desconoce pues no fue arrimada al proceso pero de la cual se tiene 24 Folio 343 del Cuaderno Principal No. 1 25 Folio 79 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 26 Folio 67 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 27 Folios 166 y ss. del Cuaderno de Pruebas Nº 1 28 Folio 164 del Cuaderno Principal Nº 1 459 459 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 32 cuenta por lo reseñado en el Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo), informó a la contratante su solicitud de terminación unilateral y definitiva de la Unión Temporal.29 La segunda pretensión está enderezada a que como consecuencia de la terminación de la UNIÓN TEMPORAL, CRMS.A.S. pague a RH GROUP S.A.S. una suma pendiente de la utilidad que debió recibir en la ejecución del contrato Nº 5221196 del 5 de enero de 2015.
Como fundamento afirma que en la constitución de la Unión Temporal las partes acordaron que la utilidad del contrato con Ecopetrol correspondería al 11% del valor pagado por esta entidad y que ella se dividiría en partes iguales entre los unidos. El 89% restante se utilizaría para el pago de proveedores, que, a su vez, eran los miembros de la Unión Temporal.
Como ya se indicó, esta definición del porcentaje de lo pagado por Ecopetrol y que corresponde a utilidades, no aparece en el acuerdo de Unión Temporal. Lo allí establecido es que las utilidades corresponderán al valor de los ingresos, menos todos los costos de operación, que serían asumidos por la Unión Temporal, pero con cargo de rembolsarlos al integrante que hubiera incurrido en ellos.
Una vez realizada esta operación se tendrá el valor final de utilidad el cual sería repartido entre las dos empresas a razón de un 50% para cada una. Así las cosas, para determinar el porcentaje de utilidad que la Unión Temporal pueda adeudarle a RH GROUP S.A.S., es necesaria la liquidación del contrato de Unión Temporal, que no fue aportada al plenario.
Habiendo adelantado el análisis en conjunto y la luz de las reglas de la sana crítica de los elementos probatorios aducidos al proceso dentro de los términos legales, llega el Tribunal a la convicción de que no se demostró por la parte actora que el accionado le deba pagar por los conceptos indicados en el petitum la suma reclamada, puesto que, si bien este reconoció que algo se le adeudaba por utilidad de parte del año 2017, rechazó tajantemente el monto señalado por aquella, Además, claramente afirma que la contabilidad de la Unión Temporal CRH era llevada en los computadores de la demandante RH GROUP S.A.S. y por una funcionaria adscrita laboralmente a esa empresa, y que la información suministrada en el informe se hizo con base en algunas copias que allí reposaban, enviadas por esta compañía; así que si la actora RH GROUP S.A.S. era la empresa que tenía la información completa, le correspondía a ella haberla suministrado como medio probatorio, para acreditar el monto la utilidad que le correspondía a cada empresa integrante de la UT, previa deducción de todos los costos de la operación. Entonces, no puede tenerse la cifra indicada por la convocante como confesada por dos razones: 1.
No está probado que la utilidad del contrato con Ecopetrol fuera del 11% del valor del mismo, por el contrario, es claro que ella dependía necesariamente 29 Punto 1.9 del Acta de Cierre y Balance de Mutuo Acuerdo 460 460 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 33 de valor de los costos de operación que, como se verá, la demandante conocía, pero no ha acreditado. 2.
En la prueba por informe rendida por la Representante Legal de CRM S.A.S., que se reitera, se presenta bajo la gravedad el juramento, desconoce dicho valor y agrega que “… si bien es cierto se le podría estar debiendo alguna suma de dinero únicamente por concepto de utilidad, esta suma no es por el valor que el representante legal de dicha sociedad está reclamando al Tribunal …”30; y advierte que quien manejaba la información contable de la Unión Temporal CRH era RH GROUP S.A.S. En la réplica a esta prueba, la convocante afirma que: “Dentro de los valores expuestos por RH GROUP S.A.S. en la presente acción, se tuvo en cuenta todos y cada uno de los costos en que incurrió la UT, adicionalmente en dicha demanda se expuso exactamente la utilidad presuntiva que RH GROUP S.A.S. hubiese obtenido, si hubiese podido ejecutar el contrato como empresa transportadora en la proporción que le correspondía …”31 (Subraya el Tribunal) Por lo anterior, es claro para el Tribunal que la convocante sí tiene información contable del contrato en la medida en que afirma que conoce todos y cada uno de los costos en que incurrió la UT y así, cuando indica que la cifra pretendida es solamente presuntiva, significa ello que definitivamente no puede tenerse por probada.
Así las cosas, para este Tribunal es evidente que no se configura la presunción a que refiere el artículo 97 del Código General del Proceso y, por el contrario, que no está probado ningún supuesto fáctico que permita darle prosperidad a lo demandado en las pretensiones primera y segunda de la demanda subsanada. Respecto de las pretensiones tercera y cuarta, ellas propenden por el pago de interés moratorios sobre los valores denunciados en las pretensiones primera y segunda respectivamente, por lo que, al ser consecuenciales de éstas, deben correr su misma suerte.
Corolario de lo anterior y sin más razones por innecesarias, se impone declarar no probadas las pretensiones primera a cuarta de la demanda. 4.2 Pretensión quinta de la demanda Respecto de la pretensión quinta, esta está enderezada a una declaratoria en el sentido de que sea la demandada, es decir CRM S.A.S., la responsable frente a cualquier sanción o indemnización que le haya sido impuesta a la Unión Temporal CRH.
Esta pretensión tampoco puede prosperar por dos razones: 30 Folio 180 del Cuaderno de Pruebas No. 1 31 Folio 343 del Cuaderno Principal Nº 1 461 461 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 34 1. Nada se dice en los hechos que permita soportar esta petición, por lo que la misma no tiene un supuesto fáctico para su prosperidad. 2.
En el documento de Unión Temporal las partes se comprometieron, como ya se indicó, entre otras a: - “Respaldar de manera incondicional la ejecución de EL CONTRATO. - Responder en forma solidaria e ilimitada ante ECOPETROL S.A. por el cumplimiento total de la propuesta y de todas las obligaciones que la UNIÓN TEMPORAL debe ejecutar durante la vigencia del contrato. - No revocar la UNIÓN TEMPORAL durante el tiempo de duración de EL CONTRATO a menos que las partes se pongan de acuerdo en la forma en que seguirá ejecutando EL CONTRATO y la misma sea aceptada por ECOPETROL S.A.” Compromisos estos reconocidos en el hecho 4 de la demanda.32 Además, en este punto se reitera que, en las consideraciones del contrato suscrito con Ecopetrol en el literal e), el contratista, es decir, la Unión Temporal CRH y en consecuencia sus integrantes, se obligaron a ejecutar el contrato de buena fe.
Considera el Tribunal que la solidaridad prevista fue desconocida por RH GROUP S.A.S., con las actuaciones adelantadas directamente ante Ecopetrol, sin tener en cuenta que dentro de los compromisos de los integrantes de la Unión Temporal CRH, se destacan los de respaldar "de manera incondicional la ejecución del contrato; responder en forma solidaria e ilimitada ante Ecopetrol S.A., por el cumplimiento total de la propuesta y de todas las obligaciones que la Unión Temporal durante la vigencia del contrato y no revocar la Unión Temporal durante el tiempo de duración del contrato, a menos que las partes se pusieran de acuerdo en la forma en que se seguiría ejecutándose el contrato fuera aceptado por Ecopetrol.
Asimismo, encuentra el Tribunal que es equivocada la interpretación por parte de RH GROUP S.A.S., de las cláusulas del Acuerdo de Unión Temporal suscrito, respecto de los aportes y participación, así como también las actuaciones que lo llevaron a solicitar la terminación unilateral del mismo, desconociendo totalmente la solidaridad que le correspondía asumir.
Es claro que la responsabilidad en la ejecución del contrato suscrito con Ecopetrol recaía en el Representante Legal de la Unión Temporal CRH, y así se vio obligado a cumplirla so pena de incurrir en sanciones y aplicación de cláusulas penales en detrimento no solo de la unión temporal, sino de cada uno de sus integrantes. En consecuencia, la pretensión quinta de la demanda tampoco esta llamada a prosperar y así se declarará. 32 Folio 163 vuelto del Cuaderno Principal Nº 1 462 462 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 35
5. MEDIDA CAUTELAR Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la medida cautelar ordenada mediante auto No. 5 de 3 de febrero de 2020, decretada a instancia de la parte convocante y consistente en la retención, por parte de ECOPETROL S.A., de la suma de seiscientos trece millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochenta y un pesos ($613.344.081) correspondiente a la ejecución, cierre y liquidación del contrato No. 5221196 de 5 de enero de 2015 suscrito entre la UNIÓN TEMPORAL CRH y ECOPETROL S.A. Toda vez que, de conformidad con el análisis de la presente controversia, el Tribunal declarará no probadas las pretensiones de la demanda, se debe ordenar el levantamiento de la citada medida cautelar y, para ello, ordenará que, por secretaría se libre el respectivo oficio con destino a ECOPETROL S.A. Con respecto a la caución prestada por la parte convocante para garantizar los perjuicios que se pudieran causar con el decreto de la medida cautelar, el Tribunal observa que, en ninguna parte del proceso, inclusive, en los alegatos de conclusión presentados por la parte convocada, se hizo referencia alguna a la causación de perjuicios, por lo cual, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre tal circunstancia.
6. JURAMENTO ESTIMATORIO Frente al juramento estimatorio presentado por la sociedad convocante, corresponde al Tribunal pronunciarse sobre si corresponde dar aplicación a las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso que dispone: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. 463 463 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 36 El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Toda vez que en el presente proceso arbitral no se encontraron probadas las pretensiones de la demanda, no es procedente la imposición de la sanción consagrada en el inciso cuarto del artículo transcrito.
Tampoco resulta procedente la imposición de la sanción dispuesta en el parágrafo del artículo 206 citado, por cuanto no se encuentra que se cumplan los presupuestos que la norma procesal ha señalado, esto es, que la falta de demostración de perjuicios se deba al actuar negligente o temerario de la parte convocante. Por lo anterior, el Tribunal no decretará ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 7.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Conforme con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. Por tanto, en atención a que en el presente trámite arbitral ha resultado vencida la parte convocante por no haber prosperado las pretensiones de la demanda, el Tribunal procederá a referirse a la condena en costas.
Para su liquidación, el artículo 366 señala: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en 464 464 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 37 primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado”.
Al no haber prosperado ninguna de las pretensiones de la demanda el Tribunal condenará a la parte convocante a pagar el 100% de las costas del proceso que se hallen debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán las costas conforme con el valor decretado como honorarios y gastos del Tribunal, sin tener en cuenta el impacto de los impuestos correspondientes, es decir, se condenará a RH GROUP S.A.S. en costas por la suma de cincuenta y siete millones de pesos ($57.000.000).
Sin embargo, en la medida en que la parte convocante pagó la totalidad de lo gastos del presente Tribunal, no corresponderá pago alguno a favor de CRM S.A.S. por este concepto. Finalmente, el Tribunal encuentra que no procede condena alguna por agencias en derecho. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas entre RH GROUP S.A.S. como parte convocante y CRM S.A.S como parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - DENEGAR todas las pretensiones de la demanda instaurada por RH GROUP S.A.S. en contra de CRM S.A.S., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- ORDENAR el levantamiento de la medida cautelar de retención de la suma de seiscientos trece millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochenta y un pesos ($613.344.081), por parte de ECOPETROL S.A., decretada a favor de la parte convocante en el presente trámite arbitral.
Una vez ejecutoriado el presente laudo arbitral, líbrese oficio por secretaria y remítase a la dirección electrónica 465 465 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 38 notificacionesjudicialesecopetrol@ecopetrol.com.co con copia a las direcciones electrónicas de los apoderados de las partes. TERCERO.- No imponer ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia. CUARTO.- CONDENAR por concepto de costas a RH GROUP S.A.S., por la suma total decretada como honorarios y gastos del presente Tribunal.
Sin embargo, como la convocante pagó la totalidad de honorarios y gastos del presente proceso, no hay lugar a pago alguno a favor de CRM S.A.S. QUINTO.- No imponer condena por agencias en derecho. SEXTO.- ORDENAR el pago de la Contribución Especial Arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual la presidente hará las deducciones y pago, y librará las comunicaciones respectivas.
SÉPTIMO. - DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo con lo dispuesto en la ley. OCTAVO.- ORDENAR que se rinda por la presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos del proceso y que se proceda a la devolución a la parte convocante de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
NOVENO. - ORDENAR que, por secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. DÉCIMO.- ORDENAR que, en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega por Secretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia y se suscribe con firmas escaneadas de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 491 de 2020 y en el artículo 2 del Decreto 1287 de 2020.
EUGENIA BARRAQUER SOURDIS Presidente 466 466 Tribunal Arbitral RH GROUP S.A.S. vs. CRM S.A.S. 117852 39 RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Árbitro ALFREDO EFRAÍN REVELO TRUJILLO Árbitro ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria 467 467 CONSTANCIA DE AUTENTICIDAD La suscrita secretaria del Tribunal Arbitral constituido para dirimir las diferencias entre RH GROUP S.A.S. como parte convocante, y CRM S.A.S. como parte convocada hace constar que la presente es fiel copia del laudo arbitral proferido por el Tribunal el 05 de noviembre de 2020, la cual presta mérito ejecutivo.
La presente constancia se da en Bogotá D.C., el 05 de noviembre de 2020. ADRIANA MARIA ZAPATA VARGAS Secretaria 468 468