Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras REPUBLICA DE COLOMBIA - TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO TV CABLE S.A. y otras contra EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. y otras LAUDO ARBITRAL Bogotá o.e., veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad par~ el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas por 1V CABLE S.A., INVERSIONES REFORAL L TDA.
EN LIQUIDACIÓN, INVERNAC & CIA. S.C.A. y ACTIVOS TESALIA S.A. EN LIQUIDACION, como parte convocante, frente a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. (a quien también se le denominará en esta providencia como "EPM"}, EMPRESA DE DESARROLLO URBANO "EDU", INSTITUTO TECNOLOGICO DE MEDELLIN "ITM", INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACION "INDER", EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN "EVM" y EPM INVERSIONES S.A., como parte convocada.
Este laudo se pronuncia en derecho y con el voto unánime de los árbitros. CAPITULO I ANTECEDENTES,, 1. Las controversias que se deciden mediante el presente laudo se originan en el Contrato de Compraventa suscrito por las partes el 15 de junio de 2006 y que versó sobre las 26.500.000 acciones de ORBITEL S.A. E.S.P. que eran de propiedad de tas sociedades convocantes. 1 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras 2.
En la demanda se adujo como pacto arbitral el contenido en la cláusula décima del Contrato, el cual reúne los requisitos legales y cuyo texto es el siguiente: "Cláusula décima~ En el evento de que surjan disputas en conexión con el presente Contrato, incluyendo la interpretación, ejecución o cumplimiento del presente Contrato, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento que se someterá a las disposiciones de las leyes aplicables y a las normas y tarifas del Centro de Arbitramento y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.G., de acuerdo con las siguientes reglas: (ij El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros abogados designados por acuerdo entre las Partes en un plazo de 20 df as siguientes a la fecha en la qLle una cualquiera de las partes notifique a la otra la existencia de una disputa.
Si dentro de dicho plazo no se llega a tal acuerdo los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil,de la Cámara de Comercio de Bogotá, D. C., quien los designará con base en· una lista de seis nombres, lista que las partes integrarán por mitades; (íi) la organización interna del tribunal estará sujeta a fas normas y tarifas que se disponen para el efecto por ef Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C., (iii) el Tribunal decidirá en derecho, con base en la legislación colombiana; y (iv) el Tribunal sesionará en Bogotá, D.G., en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, D. C. "Para efectos de la presente cláusula, se considerará a fas Compradoras como una parte y a las Vendedoras como otra". 3.
Teniendo en cuenta que según la cláusula compromisoria se trataba de un arbitraje institucional se dio aplicación a los Reglamentos General y de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá vigentes para la época de presentación de la solicitud de convocatoria. 2 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras 4.
El día 23 de febrero de 2007 TV CABLE S.A., INVERSIONES REFORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, INVERNAC & CIA. S.C.A. y ACTIVOS TESAUA S.A. EN LIQUIDACION, por conducto de apoderado judicial, solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., EMPRESA DE DESARROLLO URBANO "EOU", INSTITUTO TECNOLOGICO DE MEDELLIN "ITM", INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACION "INDER", EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN "EVM" y EPM INVERSIONES S.A. 5.
Los suscritos árbitros fuimos designados de común acuerdo por las partes antes de la presentación de la solicitud de convocatoria y aceptamos el encargo oportunamente. 6. El día 26 de febrero de 2007 la parte convocante sustituyó la demanda. ~ 7. La audiencia de instalación de este Tribunal se realizó el 26 de marzo de 2007, la cual fue suspendida entonces y reanudada el dia 31 de mayo siguiente, luego de unas suspensiones del proceso decretadas a solicitud de las partes. 8.
Mediante Auto No. 4 proferido en la continuación de esa audiencia de instalación, el Tribunal señaló las sumas a cargo de las partes por concepto de gastos y honorarios, las cuales fueron oportunamente cancelados. 9. El 26 de junio de 2007 tuvo lugar la audiencia de conciliación, la cual fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
No obst~nte, en esa oportunidad las partes manifestaron que "/a situación derivada de la entrega de la información de que trata el último párrafo del ordinal ii de la cláusula segunda del contrato se ha venido regularizando, de manera que las convocantes han venido recibiendo la información sobre los enlaces Wi·Max activados". Por esa razón, en audiencia del 17 de octubre de 2007, el señor apoderado de la parte convocante desistió de las pretensiones Segunda, aparte (ii), y Tercera, aparte (ii), y ambas partes solicitaron que no se impusiera condena en costas ni perjuicios por ese concepto. 3 Repúblíca de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras 1 O. Mediante Auto No. 5 proferido el mismo 26 de junio de 2007, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir las controversias planteadas en la demanda.
Y por Auto No. 6 dictado en esa misma oportunidad el Tribunal admitió la demanda y dispuso correr traslado de la misma a la parte convocada. 11. Ésta fue notificada del auto admisorio de la demanda el mismo 26 de junio de 2007 y mediante escrito del 11 de julio siguiente dio oportuna contestación a aquella, en e! cual se opuso a las pretensiones y fomiuló excepciones de mérito. 12.
De las excepciones de mérito formuladas por la parte convocada se corrió traslado a las sociedades convocantes, quienes se pronunciaron sobre las mismas con petición de pruebas adicionales, según escrito radicado el 26 de julio de 2007. 13. La primera audiencia de trámite tuvo lugar el dla 31 de julio de 2007 y en ella, por Auto No. 7, el Tribunal decretó pruebas, teniendo en cuenta las solicitudes que constan en la demanda, en su contestación y en la solicitud de pruebas adicionales. 14.
Entre el 14 de agosto y el 3 de octubre de 2007 se instruyó el proceso con la recepción de las pruebas decretadas. 15. El día 17 de octubre de 2007 las partes presentaron alegatos de conclusión y su versión escrita se adjuntó al expediente. Igualmente, con escrito radicado el 1 de noviembre siguiente el señor agente del Ministerio Público presentó su concepto escrito. 16.
El proceso se tramitó en once (11) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes; el Tribunal asumió competencia, admitió la demanda, integró el contradictorio y decretó las pruebas solicitadas; se practicaron todas éstas, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales. 4 Repúbl.olombl• Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras 17.
El presente laudo se dicta en tiempo. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 31 de julio de 2007, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis meses, el plazo vencía el 31 de enero de 2008 y, entonces, su pronunciamiento en esta ocasión es claramente oportuno. CAPITULO II DEMANDA Y RESPUESTA
1. PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACION 1.1. En su demanda las sociedades convocantes solicitaron al Tribunal acceder a las siguientes pretensiones: "De conformidad con los hechos anteriormente narrados,Je soficito al Honorable Tribunal se shva hacer las siguientes Declaraciones y Condenas: "A. PRINCIPALES: "PRIMERA: Que se declare que en el contrato de Compraventa de Acciones celebrado el día 15 de junio de 2006 las partes pactaron como primer contado def precio de las acciones la única suma de OCHENTA MILLONES DE DÓLARES (US $80.000.000,oo).
"SEGUNDA: Que se declare que las convocadas incumplieron ef Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 15 de junio de 2006 toda vez que: (i) no cancelaron en su totalidad el primer contado del precio pactado en la Cláusula Segunda del citado contrato, pues aún está pendiente el pago del 1% del valor de ese primer contado equivalente a la suma de dos mil ciento ochenta y tres millones setecientos treinta y cinco mil pesos ($2. 183. 735. 000. oo MIC); y (ii) no han enviado cumplida y oportunamente a las demandantes la información de que trata el último párrafo del ordinal (hJ de la Cláusula Segunda del citado contrato.
"TERCERA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ORDENE a fas entidades demandadas cumplir en su totalidad las obligaciones derivadas de las Cláusulas Primera y Segunda del Contrato de Compraventa de Acciones de junio 15 de 2006, esto es: (i) cancelar a las convocantes el saldo pendiente como parte del primer contado del precio cuyo monto es la suma de dos mil ciento ochenta y tres millones setecientos treinta y cinco mil pesos ($2.183. 735.000.oo MIC) y (ii) enviar de manera cumplida y oportuna la información mensual - certificación - relacionada con 5 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras el número de "Enlaces Wi~Max activados a la fecha de emisión del respectivo certificado".
"CUARTA: Que de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Segunda del Contrato, ordinal (iii), se CONDENE a las demandadas a pagar intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el 15 de junio de 2006, fecha en la cual se debió cancelar el primer contado del precio pactado en la transacción y hasta que el pago total de ese primer contado se realice.
"QUINTA: Que se condene a las demandadas a pagar las costas y gastos del proceso. "B. SUBSIDIARIAS: "De no ser resueltas favorablemente por el Tribunal las pretensiones principales solicito que acceda a las siguientes pretensiones: "PRIMERA: Que se declare que las partes pactaron como precio del negocio Jurídico contenido en el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado entre las partes el di a 15 de Junio de 2006 la suma de dinero prevista en la cláusula "Segunda" del Contrato..
"SEGUNDA: Que se declare que las convocadas incumplieron· el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 15 de junio de 2006 toda vez que no cancelaron el primer contado del precio de acuerdo con Jo estipulado en el Contrato, toda vez que descontaron de manera unilateral, injusta y arbitraria la suma de dos mil ciento ochenta y tres millones setecientos treinta y cinco mil pesos ($2. 183. 735. 000.oo MIC) por concepto de un impuesto - estampilla denominada "La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo", desconociendo con elfo la voluntad de /as partes reflejada en la Cláusula Duodécima del contrato, según la cual, "Cada una de las Parles en este contrato correrá con los gastos que esta transacción genere, así como con los impuestos que se ocasionen de acuerdo con la legislación nacional.
El impuesto de timbre que llegare a causarse con ocasión del presente contrato será asumido la mitad por las Compradoras y la otra mitad por las Vendedoras". "TERCERA: Que se declare que las convocadas igualmente incumplieron el Contrato de Compraventa de Acciones celebrado el 15 de junio de 2006 toda vez que: (i) no han enviado cumplida y oportunamente a las demandantes la información de que trata el último párrafo del ordinal (ii) de la Cláusula Segunda del citado Contrato, "CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ORDENE a /as entidades demandadas cumplir en su totalidad las obligaciones derivadas de las Cláusulas Primera, Segunda y Duodécima del Contrato de Compraventa de Acciones de junio 15 de 2006, esto es: (i) devolver a tas convocantes la suma de mil noventa y un millones ochocientos sesenta y siete mil quinientos pesos ($1.091.867.500.oo MIC), equivalente al cincuenta por ciento del valor descontado por concepto del impuesto - estampilla denominada "La Universidad de Antíoquía de Cara al Tercer Siglo" 6 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras y (ii) enviar de manera cumplida y oportuna la información mensual - certificación - relacionada con el número de "Enlaces Wi-Max activados a la fecha de emisión del respectivo certificado".
"QUINTA: Que de acuerdo con lo previsto en la Cláusula Segunda del Contrato, ordinal (iii), se CONDENE a /as demandadas a pagar intereses de mora a la tasa máxima legal permitida desde el 15 de junio de 2006, fecha en la cual se debió cancelar el primer contado del precio pactado en la transacción, y hasta que el pago total de ese primer contado se realice.
"SEXTA: Que se condene a las demandadas a pagar las costas y gastos del proceso". 1.2. En su contestación a la demanda la parte convocada se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó "Falta de legitimación en la causa por pasiva" y " cumplimiento de la obligación". 2.
FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA En su demanda las convocantes expusieron los hechos en que fundan sus pretensiones y que pueden sintetizarse así: 1. El 15 de junio de 2006 las partes celebraron un contrato de compraventa que versó sobre las 26.500.000 acciones que en la sociedad Orbitel S.A. E.S.P. tenían las sociedades convocantes. 2. En la Cláusula Segunda las partes estipularon: "Las Compradoras pagarán a las Vendedoras por las Acciones, una única suma de ochenta y cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US $85.000.000), a razón de tres dólares con dos cero siete cinco cuatro siete uno siete (US $3,20754717) dólares de los Estados Unidos de América por acción".
(subrayado agregado por las convocantes). 3. En la misma cláusula las partes acordaron que el pago se haría en dos contados, uno por US $80.000.000 el dla de la celebración del contrato y, el saldo, de US $5.000.000 "el día hábil siguiente a la fecha en que Orbifel, 7 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras directa o indírectamente, active el enlace inalámbrico Wi·Max... número 50.000". 4.
Como se ve las partes pactaron una suma única como precio del contrato. 5. Las compradoras sólo le pagaron a las vendedoras, mediante transferencia, el equivalente en pesos colombianos a US $79.200.000, efectuando un descuento de US $800.000, equivalente al 1% del valor del contrato por concepto de un impuesto - estampilla - denominada "La Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo". 6.
Con comunicación del 30 de junio de 2006 las vendedoras reclamaron a las EPM, como líder de las compradoras, para que se hiciera el pago total del primer. contado, pero ésta, en carta del 7 de julio siguiente respondió que "entiende que ha procedido de conformidad con el régimen legal qµe le es aplicable, a los acuerdos pre·contractuales establecidos, a los términos del contrato celebrado y a la buena fe contractual". 7.
El pago incompleto del primer contado del precio pactado constituye un incumplimiento grave de las obligaciones de las compradoras. B. Con frecuencia EPM se obliga a pagar "sumas únicas" en sus contratos sin hacer retenciones por concepto de la mencionada Estampilla. 9. El proceder de las convocadas implica una violación de los principios más elementales que inspiran la buena fe, no sólo contractual sino también pre- contractual y supone también el incumplimiento de las manifestaciones y garantías que las compradoras otorgaron en la cléusula 5.2 del contrato, según la cual "Las Compradoras tienen pleno poder y autoridad para suscribir el presente Contrato y cumplir con las obligaciones adquiridas en virtud del mismo y, la celebración y cumplimiento del presente Contrato y los acuerdos en él convenidos, han sido debidamente autorizados mediante el cumplimiento de todos los requisitos corporativos, presupuesta/es y legales.
Las ComJJradoras declaran aue el oresente contrato constituye obligación válida v leaalmente vincufante. eiecutable de acuerdo con los términos en él 8 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras contenidos y su ejecución no viola ninguna disposición legal o reglamentaria, orden de autoridad, estatutos o convenios o contratos".
(subrayado agregado por las convocantes). 1 O. No obstante que las demandadas se obligaron contractualmente a pagar una única suma a las demandantes e hicieron las manifestaciones y dieron las garantías señaladas, sabían de la existencia de la estampilla de la "Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo" y eran conscientes que realizarlan el descuento. 11.
Las convocadas también han incumplido gravemente el contrato en lo que tiene que ver con lo previsto en el párrafo final de la Cláusula Segunda, ordinal (ii) del Contrato, según la cual "Las Compradoras se obligan a hacer que, a su costa o a la de Orbitel, el representante legal y el Revisor Fiscal de Orbitel certifiquen mensualmente a cada Vendedora, el número de Enlaces Wi-Max activados a la fecha de emisión del respectivo certificado ( ).
", certificación que es indispensable para que se pueda determinar cuándo debe hacerse el pago del segundo contado. 12.Pero si se aceptara, en gracia de discusión, que las compradoras estaban legitimadas para realizar algún tipo de descuento, el mismo sólo hubiera podido haberse realizado por la mitad, en aplicación de la cláusula Duodécima del Contrato. según la cual "Cada una de las Partes en este contrato correrá con los gastos que la transacción genere, así como con los impuestos que se ocasionen de acuerdo con la leoislación nacional.
El impuesto de timbre aue llegare a causarse con ocasión del presente contrato será asumido la mitad por las Compradoras y la otra mitad por las Vendedoras". (subrayado agregado por las convocantes). Esta conclusión radica en que !as partes acordaron que pagarían en iguales proporciones el pago del impuesto de timbre y la Estampilla - "Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo" - no es nada diferente que un impuesto documental de carácter local. 9 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras
3. CONTESTACION DE LAS DEMANDA En su contestación a la demanda la parte convocada se pronunció sobre los hechos expuestos, aceptando !a mayoría de e!1os pero realizando en varias ocasiones algunas precisiones. De su pronunciamiento resulta que, en general, reconoce la existencia del contrato, su objeto, el precio y la forma de pago de las acciones, así como el cruce de las cartas de reclamo y respuesta entre tas partes.
Sin embargo agregó que: 1. En el contrato no se habló de suma neta, o sea el valor que se recibiría por la venta de las acciones, luego de efectuadas las retenciones. 2. De no haberse hecho las retenciones objetadas se estaría contraviniendo Acuerdo 8 de 1996, modificado por los Acuerdos 68 de 1997 y 55 de! 2002 ~ del Consejo Municipal de Medellín, que ordenan el uso de la estampilla en los contratos que por concepto de bienes y servicios celebre el Municipio y las empresas de servicios públicos domiciliarios. 3.
El hecho de que se hubiera pactado una "suma única" no significa que la transacción esté libre de impuestos y gastos. 4. EPM jamás ha suscrito un contrato en el cual exonere del pago de la estampilla de la Universidad de Antioquia. 5. Si bien el precio se acordó de forma global, en realidad fueron cuatro y distintas las sumas que se debían pagar a las cuatro sociedades vendedoras en forma independiente.
No se trató de una suma única porque respecto del segundo contado de! precio se estableció un incremento en un porcentaje equivalente al DTF entre la fecha de pago del primero contado y la fecha del saldo, más tres (3.0%) puntos porcentajes. El demandante no está reclamando la retención efectuada por concepto de industria y comercio, seguramente porque éste, a diferencia de la estampilla, no es deducible. 10 RepObl.lombia Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras 6.
Para determ inar el precio de la negociación las convocantes no tuvieron en cuenta el monto que corresponde a la retención por la Estampilla de la Universidad de Antioquia, como si lo hicieron con la retención del Impuesto de Industria y Comercio del Municipio de Medellín. 7. Este impuesto existe en casi todas las ciudades de este pals y en la ciudad de Bogotá, domicilio la mayoría de las sociedades convocantes, existen los siguientes: Estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas - 50 años, Estampilla Pro - Cultura de Bogotá y Estampilla pro - Personas Mayores. 8.
No es cierto que al hacer las retenciones de ley a esa "suma única" las convocadas hubieran violado el principio de la buena fe. 9. Los impuestos son ajenos al contrato y están fuera del aJcance de las partes contratantes, al punto que a éstas solo les queda cump_lir, de acuerdo con el contrato celebrado, con las disposiciones y normas tributarias. 1 O. No es posible la asimilación del impuesto de Estampilla de la Universidad de Antioquia con el impuesto de timbre, ya que mientras que el primero grava los contratos, el segundo grava su expresión documental; el sujeto pasivo de aquel es quien contrate con la Administración Municipal o con sus Empresas de Servicios Públicos en tanto que el sujeto pasivo del segundo son las partes contractuales. 11.
El parágrafo del Artículo 3º del Acuerdo 08 de 1996 expresa que la Estampilla no implica cesión de rentas por parte del Municipio ni de sus entidades descentralizadas o de sus empresas industriales y comerciales y, en consecuencia, los contribuyentes son quienes contraten con el Municipio y sus empresas. 12. La analogía está expresamente proscrita en materia tributaria y en el contrato no se consagra la concurrencia de EPM en el pago de la estampilla.
Pero si hubiese existido un acuerdo en ese sentido, estaría vic iado porque el 1 í República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras artículo 553 del Estatuto Tributario Nacional (Decreto 624 de 1989) prevé que ''Los convenios entre particulares sobre impuestos no son oponibles al fisco".
CAPITULO III PRUEBAS PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros tantos fueron incorporados en virtud de los oficios librados a solicitud suya. Se recibió el interrogatorio del representante legal de EPM. De conformidad con to dispuesto en el artículo 199 del Código de Procedimiento Civil, según el cual no vale !a confesión espontánea de los representantes judiciales de !a nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimiento públicos, se ni.cibieron los informes escritos rendidos bajo juramento por los representantes legales de las convocadas INSTITUTO TECNOLOGICO DE MEDELLIN "ITM" e INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACION "INDER".
Las pruebas testimoniales que habían sido solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal fueron desistidas En esta forma se concluyó la instrucción del proceso durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley. CAPITULO IV PRESUPUESTOS PROCESALES E! Tribunal encuentra que los presupuestos procesales están dados.
En efecto, las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas. Así, de conformidad con las certificaciones y actuaciones que 12 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras obran en el expediente, la parte convocante de este trámite está conformada por las siguientes sociedades: a} TV CABLE S.A., que es una sociedad comercial con domicilio en Bogotá. b) INVERSIONES REFORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, que es una sociedad comercial con domicilio en Bogotá. c) INVERNAC & CIA. S.C.A., que es una sociedad comercial con domicilio en ltagüf. d) ACTIVOS TESALIA S.A. EN LIQUIDACJON, que es una sociedad comercial con domicilio en Bogotá. A su vez, la parte convocada está conformada por las siguientes entidades:: a) EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., que es cma empresa industrial y comercial del Estado con domicilio en Medellín. b) EMPRESA DE DESARROLLO URBANO "EDU", que es una empresa industrial y comercial del Estado con domicilio en Medellín. e) INSTITUTO TECNOLOGICO DE MEDELLIN "ITM", que es un establecimiento público autónomo con domicilio en Medellín. d) INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACION "INDER", que es un establecimiento público del orden municipal con domicilio en Medellín. e) EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN "EVM", que es una empresa industrial y comercial del Estado con domicilio en Medellín. f) EPM INVERSIONES S.A., que es una sociedad de economia mixta con domicilio en Medellín. 13 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Los representantes legales de las partes son mayores de edad como se acreditó con el reconocimiento de los respectivos poderes y ambas actuaron por conducto de sus apoderados reconocidos en el proceso.
Mediante Auto No. 5 proferido el 26 de junio de 2007 el Tribunal encontró que la cláusula compromisoria pactada reúne los requisitos de ley; que las pretensiones formuladas por la convocante se encuentran incluidas en el pacto arbitral, son de carácter patrimonial, económico y de contenido particular y concreto respecto de una relación juridica contractual específica; que tales pretensiones son susceptibles de transacción; que las partes son plenamente capaces de transigir; y, finalmente, que ambas partes efectuaron el pago o consignación de los gastos y honorarios que les correspondía. Finalmente, el proceso se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación. CAPITULO V CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA PARTE CONVOCADA Como se vio, la parte convocada formuló las excepciones de mérito que denominó "Falta de legitimación en la causa por pasiva" y " cumplimiento de la obligación".
La primera se fundamenta en que EPM no es la llamada a responder porque ella tan solo actuó como agente de retención, de manera que, como el sujeto activo de la Estampilla es la Universidad de Antioquia, ésta es quien debería haber sido vinculada al proceso. En la "Excepción de cumplimiento de la obligación" la convocada se limitó a indicar que "Las partes convocadas cumplieron a cabalidad con las 14 República de Colombia e Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otres obligaciones derivadas del contrato de venta de acciones celebrado con las partes convocantes".
El Tribunal encuentra que la imputación que se hace en la demanda no versa sobre la legalidad del tributo, sino sobre un supuesto descuento contractual indebido. Es decir, lo que aquí se discute no es si el impuesto está bien o mal cobrado sino si la parte covocada incumplió sus obligaciones al no pagar de manera completa la suma acordada.
Por ello mal puede considerarse que la Universidad de Antioquia sea la parte llamada a este proceso porque en lo contractual es un tercero absoluto. Por ello el Tribunal denegará la prosperidad de la primera excepción. En cuanto tiene que ver con la denominada "excepción de cumplimiento de la obligación" encuentra el Tribunal que en realidad la argumentación no constituye un medio exceptivo sino una oposición a la prosperidad ~e las pretensiones por lo cual no la considerará como tal, sin perjuicio del examen de los argumentos expuestos por la convocada en otros 'apartes de la contestación a !a demanda y en sus alegatos.
A pesar de la no prosperidad de las excepciones formuladas por la parte convocante debe el Tribunal abordar el análisis del litigio para determinar si se dan o no los supuestos de hechos necesarios para acceder a las pretensiones, de lo cual se ocupará en los apartes siguientes de esta providencia. B. EL DESCUENTO EN LOS PAGOS POR CAUSA DE LA ESTAMPILLA "LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA DE CARA AL TERCER SIGLO" Y EL SUJETO PASIVO DE DICHO IMPUESTO Para resolver las pretensiones vigentes de la parte convocante, ante el desistimiento de las restantes. el Tribunal considera pertinentes las siguientes consideraciones, tendientes todas a ellas a resolver, fundamentalmente, dos cuestiones que son el centro de las diferencias que deben ser despachadas mediante el presente laudo: (1a) ¿Podían las 15 Repúb/.olombla Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., descontar de los pagos comprometidos con los adquirentes de las acciones enajenadas el valor total de la estampilla, sea de manera total, sea de manera parcial? (2a) ¿El sujeto pasivo de este impuesto. mal llamado contribución en las normas que lo reglamentaron, como adelante se analizará, eran exclusivamente las entidades compradoras de las acciones? Bien estudiadas las cosas, podría afirmarse que. en el fondo, se trata de una misma cuestión, en tanto la respuesta afirmativa o negativa de uno cualquiera de los anteriores interrogantes, necesariamente, arrastra igual decisión con referencia al otro de ellos. 1.
Aún cuando el debate probatorio se extendió a una serie de circunstancias de hecho, para el Tribunal resulta evidente que la cuestión sometida a su decisión se resume en un tema meramente de derecho. En efecto, si bien se demostró dentro del trámite arbitral la circunstancia de que E.P.M., en anteriores y distintas oportunidades, no siempre procedió al cobro o retención de la llamada "estampilla", esta circunstancia no puede determinar el criterio del Tribunal, toda vez que, si se llega a la conclusión de que existe la obligación de efectuar dicho descuento, es evidente que las faltas o fallas de la entidad demandada en ocasiones anteriores no pueden justificar una conducta igual.
No cumplir con un deber establecido no habilita para sucesivos incumplimientos, ni tampoco crea derechos para terceros, en el sentido de que se siga incumpliendo d_icho deber. Por el contrario, si una entidad, sea pública o privada, no atiende alguna de sus obligaciones legales o reglamentarias, cualquiera sea la naturaleza de ella, este hecho no la constriñe a perseverar en el incumplimiento, ni la libera de la necesidad de someterse en el futuro al deber incumplido, mien1ras éste permanezca vigente.
Mal podría admitirse una especie de derecho para perseverar en el incumplimiento de un compromiso impuesto por el ordenamiento vigente. La inobservancia anterior de las normas a las cuales alguien está sometido, no lo exime de la obligación de hacerlo en el futuro. Otra cosa conducirla al absurdo de que el quebrantamiento del orden vigente 16 1 1 11 1 1 1 1 República de Colombia • Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras habilita o, peor aún, constriñe a continuar con una conducta idéntica.
Bien por el contrario, si una regla de derecho no ha sido respetada, se impone exigir su cumplimiento en todas las demás ocasiones. Los acuerdos que adelante se estudiarán, mediante los cuales se creó y reglamentó la estampilla, en la medida en que se reconozca su vigencia y el ámbito geográfico de su aplicación, son actos administrativos vinculantes para quienes se encuentren sometidos a ellos y, por tanto, obligan a todos, sin que su desconocimiento coyuntural los exima de esta obligación. Dentro de este orden de ideas, es necesario afirmar que, de la misma manera como la persona o institución obligada debe observar las reglas de conducta a las cuales está sometida, sin que ellas desaparezcan por el sólo hecho de su inobservancia previa, tampoco puede sostenerse que una - conducta contraria a los deberes fiscales de recaudo de un tributo en un agente retenedor de él, cree un derecho para que el sujeto pa.sivo de dicho tributo quede exento del mismo.
Acaso el análisis de una situación similar, con un impuesto en el cual está clara la obligación del agente retenedor, como es el caso del gravamen al valor agregado (IVA}, con independencia de quién pueda ser el sujeto pasivo de dicho tributo, que para el caso en estudio es un tema que se determinará posteriormente, permite aclarar las afirmaciones anteriores.
¿Podría acaso sostenerse que por la sola razón de que dicho agente retenedor no haya cumplido en el pasado con la obligación de efectuar la retención del 1VA en los pagos que haga, queda en tal caso exonerado de su obligación legal en todos !os demás supuestos? Es evidente que si una persona o entidad tiene la obligación de descontar o de retener un tributo, incurre en responsabilidad fiscal por el hecho de no hacerlo, de no hacerlo oportunamente o de no hacerlo en la cantidad exigida.
Por esta razón, de llegarse a la conclusión de que E.P.M. estaba obligada a descontar el valor de la estampilla, para el Tribunal resulta evidente, aún cuando no es de su resorte ningún pronunciamiento a este respecto, que dicha entidad pudo haber incurrido en responsabilidad fiscal, si en casos distintos de aquel que debe examinar incumplió con sus deberes como 17 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras · retenedora.
Igualmente, es también evidente que dichos incumplimientos no_ la liberan de sus obligaciones de descontar el tributo en otros casos. De la misma manera y en sentido contrario. puede afirmarse que, si E.P.M. no podla hacer la retención del valor de la estampilla, la circunstancia de que hubiera procedido a dicha conducta en otros supuestos, no crea para terceros el deber de soportar dicha deducción, que solamente puede derivar, corno adelante se estudiará, de una cadena de normas que permitan establecer, reglamentar y cobrar el tributo correspondiente.
Aún cuando la moderna doctrina y nuestra jurisprudencia han desarrollado abundantemente la teorla del "acto propio". detrás del cual no puede escudarse alguien en perjuicio de un tercero, estima el Tribunal que no es una tesis aplicable en este caso, porque la conducta anterior de E.P.M. no pudo inducir en error a las entidades que contrataron con ella o, al menos; no está demostrado que dicha conducta fuera previamente conocida por dichas t entidades.
Adicionalmente, no se trata simplemente de una condúcta libre de la entidad que la adoptó, sino de una vulneración de las reglas que le eran obligatorias, tanto a ella como a quienes contrataran con ella. En consecuencia, no es el caso de que el Tribunal se detenga en el estudio de las pruebas producidas para establecer si E.P.M. cumplió o no en otras ocasiones con la obligación de retener y de pagar el valor del gravamen, debiendo centrar su estudio en la determinación de si estaba dicha entidad obligada o no al descuento del mismo y si, como consecuencia de lo anterior, podía o no deducirlo de los pagos a los cuales contractualmente se había comprometido.
El tema de las estampillas cobradas por las entidades territoriales dejó de ser. hace varios años, una cuestión insular, para convertirse en un gravamen ampliamente conocido por todos los empresarios y abogados que intervienen en negociaciones con las entidades estatales. No sobra en esta materia un recuento parcial de algunas de las numerosas estampillas establecidas o autorizadas por diferentes normas, distintas de 18 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras aquella que dio origen al debate que hoy se desata: ley 26 de 1960, por la cual se crea la emisión de la estampilla Pro Universidad del Valle; ley 85 de 1993, por la cual se crea la emisión de la estampilla Pro Universidad Industrial de Santander; ley 289 de 1996, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Armero diez años; ley 334 de 1996, por la cual se autoriza la creación de la estampilla Universidad de Cartagena; ley 348, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Hospital de Caldas; ley 367 de 1997, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad Surcolombiana en el departamento del Huila, Pro Universidad de la Amazonia en los departamentos de Caquetá, Putumayo, Amazonas, Guainía, Guaviare.
Vaupés, y Pro Universidad Nacional en la sede del departamento de Arauca; ley 382 de 1997, por medio de la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad de Córdoba; ley 426 de 1998, por la cual se autoriza a las Asambleas de Caldas y Risaralda para ordenar la emisión de estampillas para la Universidad de Caldas, para la Universidad Nacional con sede en Manizales y para ta Universidad T~énológica de.
Pereira; ley 440 de 1998, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Hospital Universitario del Quindío; ley 538 de 1999, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad del Quindío; ley 542 de 1999, por la cual se autoriza la estampilla Pro Universidad de Nariflo; ley 648 de 2001, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Universidad Distrital Francisco José de Caldas, precisamente en esta ciudad capital, en la cual tienen su domicilio las entidades vendedoras; ley 654 de 2001, que autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad del Magdalena; ley 656 de 2001, por la cual se autoriza la emisión de la estampilla Pro Universidad de Sucre, etc.
La relación anterior, apenas parcial, da cuenta con suficiente abundancia de que este tema de las estampillas no es algo novedoso, ni exclusivo en el Departamento de Antioquia o en el Municipio de Medellin. ni algo que hoy en día pueda ignorarse en la contratación estatal por los directivos y asesores de quienes negocien con las entidades de carácter territorial.
Consiguientemente, no encuentra el Tribunal que las instituciones compradoras, en particular E.P.M., sobre la cua! recayó la responsabilidad de 19 1 1 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras conducir la negociación, hayan faltado a la lealtad negocia! al no haber manifestado expresamente a las entidades vendedoras la existencia de unas normas relativas al cobro de la estampilla establecida en favor de la Universidad de Antioquia.
Alcanzadas por el Tribunal las conclusiones anteriores, reafirma su entendimiento de que debe centrar su estudio en los argumentos de carácter jurídico, relativos a la existencia o no de los deberes relacionados con el cobro de la estampilla y a la determinación del sujeto pasivo de este tributo, dejando de lado las consideraciones de hecho que han sido materia, acaso principal, del debate probatorio. 2.
Revisados los tres acuerdos del CONSEJO DE MEDELLIN sobre el establecimiento de la estampilla, se encuentra que fueron emitidos en desarrollo de las facultades conferidas por la ley 122 de 1994)ey que, a su vez. desarrolló el precepto de la Carta contenido en el numeral 4° del artículo 313. Este último precepto permite a los Consejos Municipales y, por extensión posterior, también a los Consejos Distritales, "votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales", obviamente, como adelante se verá, dentro de los marcos que fije la ley, en tanto el precepto superior hace referencia expresa a estos marcos.
La atribución constitucional fue desarrollada por la referida ley, que estableció los linderos dentro de los cuales el Consejo de Mede!lín podía establecer tributos como éste de la estampilla. Esta clase de gravámenes, aplicando la normatividad y la doctrina sobre ellos, deben calificarse como impuestos, así los acuerdos los hayan denominado "contribuciones", en tanto no guardan relación con la prestación ele un servicio público, como ocurre con las tasas, ni con la participación en un beneficio concreto, como sucede con las propiamente denominadas contribuciones.
Se limitan a un traslado de recursos de los sujetos pasivos, con destino a la respectiva Hacienda local, con independencia de cualquier contraprestación. Es verdad que de todo tributo, con una consideración muy general, podría predicarse que implica de alguna manera un beneficio para 20 ••••••••• mo;, Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras toda la comunidad, en tanto los recaudos correspondientes deben aplicarse a tareas relacionadas con el bien común dentro del respectivo ámbito geográfico, sea en el funcionamiento de las instituciones que lo gobiernan. sea en el pago de las deudas que lo gravan, sean en inversiones de interés general, sea en la prestación de los servicios públicos que corren a cargo de la entidad estatal, etc.
Sin embargo, la denominación usada para este gravamen que se estudia, de contribución, implica un vinculo mucho más directo entre el sujeto pasivo y el provecho que éste deriva del empleo de sus dineros. Un ejemplo de un gravamen, que sí puede considerarse una verdadera contribución, es el denominado de valoración, en tanto debe ser aportado por los beneficiarios de una obra pública que repercute directamente en el justiprec io de los bienes a los cuales ella preste algún servicio.
Es verdad que en esta ciudad capital se ha instaurado el sistema de la valorización por beneficio general, en que el aporte del los contribuyentes parece diluido frente al impacto " directo en ellos del beneficio correspondiente, con lo cual ·1a llamada contribución pasa a ser un poco más cercana al concepto de impuesto que, en criterio del Tribunal, debe predicarse de la estampilla que ha sido materia del debate.
En todo caso, en el tema que ocupa la atención del Tribunal, es evidente que el recaudo de fondos a través de la estampilla, destinados a la Universidad de Antioquia, solamente beneficia a la respectiva comunidad académica, sin que pueda afirmarse que dicho beneficio se extiende directamente a todas las personas que negocien con el municipio de Medellin o con sus empresas públicas prestadoras de servicios domiciliarios.
Sin embargo, esta indebida denominación no vicia las normas que decretaron el cobro de la estampilla, ni recorta su efectividad. Al respecto se pueden consultar las dec1siones de la Corte Constitucional en varios pronunciamientos, tales como los contenidos en las sentencias C-40 de 1993 y C-136 de 1996. 21 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Este sentido del alcance del gravamen, denominado "contribución", viene claramente dado por la segunda parte del artículo 338 de la Constitución Política y ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia y por la doctrina.
Sobre este particular, el Tribunal se remite a la sentencia C-040 de 1993, poco antes mencionada, mediante 1a cual la Corte Constitucional, siguiendo los dictados generales en materia de Hacienda Pública, delimitó los criterios para distinguir entre impuestos, tasas y contribuciones propiamente dichas. Aún cuando la Constitución Política prohíbe las rentas con destinación específica (articulo 359), debe aclararse que esta prohibición se reduce a aquellas de carácter nacional, con lo cual nada impide que se establezca un gravamen territorial, como éste de la estampilla, cuyo producto está destinado exclusivamente a una finalidad, que en el caso que nos ocupa es la tarea académica de la Universidad de Antioquia.
El Consejo de Estado, en sentencia de 16 de marzo de 1001 realizó un pormenorizado estudio sobre las delegaciones que la ley podía hacer en desarrollo del mencionado precepto superior del articulo 313, para que en otros ámbitos regulatorios se pudieran decretar gravámenes, estableciendo la tesis de que estas delegaciones solamente pueden "desarrollarse dentro del marco fijado por la ley, como quiera que la facultad impositiva se encuentra sólo en cabeza del Congreso de la República".
En otro aparte, refiriéndose a las corporaciones de carácter territorial, expresó que "en ningún caso pueden ejercer la función legislativa de establecer los elementos esenciales de la obligación tributaria, sin que medien parámetros legales previamente establecidos conforme a los principios que orientan el derecho tributario". De seguirse este criterio, estaría obligado el Tribunal a inaplicar los acuerdos, en tanto la ley habilitante no fijó con exactitud todos los elementos esenciales del gravamen de la estampilla, tal como se desprende del artícµlo 4° de la Constitución Política.
Sin embargo, contrariando la posición jurisprudencial anterior, la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que la ley habilitante, en desarrollo del principio, igualmente superior, de la autonomía de los entes territoriales 22 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras (artículos 1, 298, 300 y 313 de la Carta), debe permitir que las asambleas y consejos precisen los elementos esenciales del gravamen autorizado, en forma tal que la habilitación debe ser de carácter general, dejando un suficiente marco de maniobra a las corporaciones territoriales.
Esta jurisprudencia del órgano máximo en materia constitucional, constituye para el Tribunal cosa juzgada en la materia, al tenor de lo dispuesto por el articulo 243 del ordenamiento superior. En efecto, no solamente !os fallos de exequibi\idad o de inexequibilidad, sino igualmente las interpretaciones de las reglas inferiores, deben participar de esta fuerza definitoria, toda vez que estas últimas son igualmente determinantes de su deber de guarda de la Constitución Nacional.
En todo caso, varios de los pronunciamientos a los cuales se aludirá, han sido tomados al definir la constitucionalidad de las leyes habilitantes. Dentro de este orden de ideas, el Tribunal se atendrá a los criterios jurisprudenciales de la Corte Constitucional, no solamente por considerarlos acertados, sino muy principalmente por cuanto defini~ron el tema que provoca la inquietud que se viene estudiando.
Es así como en sentencia C-084 de 1995, limitando la tarea del Tribunal a esta transcripción, para no abundar más de lo necesario, sostuvo el Alto Trinunal: "( ) si fa fey crea un impuesto nacional, entonces la misma ley debe definir todos fos efementos de la obligación tributaria. Pero en cambio, si se trata de un tributo territorial, y en especial si la ley se limita a autorizar el tributo, entonces pueden las correspondientes corporaciones de representación popular, en el ámbito territorial, proceder a desarrollar el tributo autorizado por la ley.
Esto significa que en tales eventos, la ley puede ser más general, siempre y cuando indique, de manera global, el marco dentro del cuaf las asambleas y los consejos deben proceder a especificar los efementos concretos de la contribución" Estudiada la ley 122 de 1994, se encuentra que facultó a la Asamblea de Antioquia y a los Consejos municipales del mismo departamento, dentro de los límites establecidos por la Asamblea, organismos que desarrollaron posteriormente dicha facultad, para establecer la estampilla denominada "la Universidad de Antioquia cara al tercer siglo de labor", determinando la misma ley claramente el destino del tributo, la cuantía conjunta máxima del 23: • 1 Laudo Tribunal de Arbitre mento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras mismo (tema que no fue objeto del debate que hoy se desata), el límite superior de la base gravable, la habilitación para que la Asamblea departamental establezca las características de la estampilla, la tarifa concreta y "todos los demás asuntos referentes al uso obligatorio de la estampilla en las actividades y operaciones que se deban realizaren el Departamento y en los municipios del mismo" (artículo 3° de la ley).
A juicio del Tribunal, las anteriores habilitaciones son suficientes para que se entienda cumplido el requisito de que la ley habilitante defina al menos un marco general, dentro del cual las precisiones respectivas corresponden a las corporaciones territoriales. Entre otras cosas, el aparte transcrito del artículo tercero faculta, en criterio del Tribunal, para determinar los hechos gravados y los sujetos pasivos, habiendo la ley, de otra parte, precisado el sujeto activo del tributo, con lo cual todos los elementos esenciales de éste quedarían debidamente establecidos, en la medida en que se encuentre que los acuerdos que desarrollaron la habilitación sí precisaron el sujeto pasivo, la tarifa concreta y los hechos gravados.
Conviene recordar que la ley fue objeto concreto de control de constitucionalidad por parte de la Corte, mediante sentencia C-873 de 2002, control que mantuvo el texto restante de la misma, habiéndose limitado a sacar del ordenamiento jurídico el parágrafo del articulo 3°, mediante el cual se autorizaba a la Asamblea de Antioquia para sustituir a la estampilla por otro sistema de recaudo, aspecto que la Corte encontró lesivo de la norma superior que permite habilitar para tributos concretos, no para estos y para otros que los sustituyan.
Consiguientemente, parece que no existen dudas sobre la constitucionalidad de los acuerdos. De otra parte, es posible afirmar que, si la ley 122, en desarrollo de la permisión constitucional, facultó a los Consejos, dentro de los criterios contenidos en ella, en particular en el marco que señale la Asamblea Departamental (artículos 3° y 4° de la ley), para establecer y reglamentar el cobro de las estampillas con destino a la Universidad de Antioquia, debe admitirse que dichos Consejos. no solamente podían establecer y reglamentar el impuesto, como lo hizo el Consejo de Medellín mediante el acuerdo 08 de 1996, sino que podían igualmente modificar dicha 24 RopObl.lomblo Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras reglamentación, como ocurrió a través de los acuerdos 68 de 1997 y 55 de 2002. 3.
Tanto el acuerdo 08 de 1996, como el 68 de 1997, hacen referencia expresa a la ordenanza 10 de 1994, debiendo lógicamente entenderse, porque los textos respectivos no lo mencionan expresamente, que se trata de una ordenanza del Departamento de Antioquia. Dado que la ley 122 de 1994 expresamente autoriza el establecimiento de la estampilla a la Asamblea departamental del mencionado departamento (artículo 3°); es dicha Asamblea la encargada de determinar las características del tributo no establecidas en la ley habilitante.
Por lo demás, el artículo 4° de la misma ley, expresamente, autorizó a los Consejos Municipales de Antioquia para hacer obligatorio el gravamen, pero contando siempre con la autorización de la Asamblea. Consiguientemente, no le correspondía al Consejo de Medellín determinar los elementos esenciales del tributo, por cuanto esta delegación fue conferida únicamente a la Asamblea Departamental.
El necesario sometimiento de los Acuerdos del Consejo de Medellín a los lineamientos de la Asamblea no puede ser examinado por el Tribunal porque, además de las razones expresadas en el párrafo inmediatamente siguiente, no cuenta con el texto de la Ordenanza 10 de 1994. Sin embargo, tratándose de actos administrativos, sobre los cuales no existió ninguna diligencia probatoria de las partes pero tampoco ningún cuestionamíento de su parte, debe el Tribunal admitir la presunción de legalidad de los acuerdos relativos a la estampilla.
Sí bien un juzgador está habilitado para inaplicar una disposición de inferior jerarquía que viole las disposiciones superiores de la Carta (artículo 4° del estatuto superior), sin que medie la previa declaración de inexequibilidad a cargo de los tribunales competentes para pronunciarse al respecto (Corte Constitucional y Consejo de Estado), no puede decirse lo mismo respecto de los actos administrativos, que están provistos de la presunción de legalidad, mientras dicha presunción no venga destruida por un fallo de la jurisdicción contencioso administrativa que la destruya y que, de contera, saque del ordenamiento jurídico aquellas 25 República de Colombia Laudo -Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S:P. 'J otras disposiciones que, por no ajustarse a otras de carácter superior, sin llegar al nivel constitucional, deban calificarse como ilegales por no respetar la correspondiente jerarqula normativa.
Como consecuencia de lo anterior, no está habilitado el Tribunal para poner en tela de juicio la legalidad de los acuerdos, debiendo limitar su examen a la constitucionalidad de los mismos. Por cuanto los acuerdos antes mencionados son normas no nacionales. ' correspondía a las partes la carga de la prueba, en el sentido "dé establecer su existencia y su vigencia. Es verdad que en el expediente obran solamente copias informales de dichos acuerdos y que no se probó la vigencia actual de ellos.
Sin embargo, se considera que, por cuanto dichas copias obraron en el trámite sin ninguna discusión, y en el curso del debate no surgió ningún cuestionamíento sobre los textos respectivos, el Tribunal, aplicando extensivamente, como lo permite en forma expresa el texto del articulo 5° del C. de P.C., las disposiciones relacionadas con el aporte de documentos privados, puede dar por debidamente demostrada la existencia y la vigencia de las normas aludidas.
Adicionalmente debe el Tribunal en este aparte referirse a la ley 136 de 1994, mencionada igualmente en la parte introductoria de tos Acuerdos anteriormente citados. Examinada esta ley, se encuentra que la referencia citada en dichos acuerdos se limita a establecer las facultades generales de los Consejos Municipales respecto de los gravámenes que pueden establecer la circunscripciones de carácter municipal, con lo cual queda el Tribunal dispensado de hacer consideraciones adicionales sobre este particular. 4.
Revisando el texto de los acuerdos, se encuentra que el gravamen fue -~~ hi..,.,..;,-1,.., "n~rA todos los contratos sobre bienes y servicios (que) celebre República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras disposiciones que, por no ajustarse a otras de carácter superior, sin llegar al nivel constitucional, deban calificarse como ilegales por no respetar la correspondiente jerarquía normativa.
Como consecuencia de lo anterior, no está habilitado el Tribunal para poner en tela de juicio la legalidad de los acuerdos, debiendo limitar su examen a la constitucionalidad de los mismos. Por cuanto los acuerdos antes mencionados son normas no nacionales, correspondía a las partes la carga de la prueba, en el sentido de establecer su existencia y su vigencia. Es verdad que en el expediente obran solamente copias informales de dichos acuerdos y que no se probó la vigencia actual de ellos.
Sin embargo, se considera que, por cuanto dichas copias obraron en el trámite sin ninguna discusión, y en el curso del debate no surgió ningún cuestionamiento sobre los textos respectivos, el Tribunal, aplicando extensivamente, como lo permite en forma expresa el texto del articulo 5° del C. de P.C., las disposiciones relacionadas con el aporte de documentos privados, puede dar por debidamente demostrada la extstencia y la vigencia de las normas aludidas.
Adicionalmente debe el Tribunal en este aparte referirse a la ley 136 de 1994, mencionada igualmente en la parte introductoria de los Acuerdos anteriormente citados. Examinada esta ley, se encuentra que la referencia citada en dichos acuerdos se limita a establecer las facultades generales de !os Consejos Municipales respecto de los gravámenes que pueden establecer la circunscripciones de carácter municipal, con lo cual queda el Tribunal dispensado de hacer consideraciones adicionales sobre este particular. 4.
Revisando el texto de los acuerdos, se encuentra que el gravamen fue establecido "para todos los contratos sobre bienes y seNicios (que) celebre el municipio de Medellín en su administración central y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios (... )", tal como lo expresa el articulo 1 º del Acuerdo 08 de 1996. El sentido general de esta norma fue reiterado por los artículos primeros de los Acuerdos posteriores, 68 de 1997 y 55 de 2002.
Por cuanto es preciso entender que una venta de acciones es 26 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras un contrato sobre "bienes", ya que no es posible interpretar de otra manera el acto dispositivo de unos derechos patrimoniales de participación en el patrimonio y en los demás atributos sociales propios de un accionista, no cabe duda de que el Tribunal debe reconocer que el contrato estaba sometido a la estampilla por este aspecto.
En otras palabras, que los acuerdos determinaron claramente los hechos gravados y que, dentro de ellos, quedó comprendida la adquisición de acciones. De otra parte, en tanto el mismo contrato fue celebrado por una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, es evidente que se dieron los supuestos normativos para la causación del tributo, es decir, el hecho generador del mismo y para !a aplicación de la tarifa establecida en los acuerdos.
En el articulo 3° del acuerdo 80 de 1996 se establece, con claridad meridiana, que "e/ importe total se sumará a la factura de cobro o se deducirá de la cuenta de oago" (subraya y negrilla fuera del texto). Los apártes anteriormente destacados son reveladores de la intención ge la norma, primeramente en el sentido de que el cobro del gravamen debe hacerse por su valor "total" y, seguidamente, de que este valor debe deducirse de! pago respectivo.
Es verdad que la norma se refiere a la "cuenta de pago", pero no parece que pueda entenderse en el sentido de que su alcance implique que sea la persona que formula un cobro aquella que debe restar del valor de dicho cobro el monto de la estampilla. Vale la pena destacar que la disposición se refiere es a "la cuenta de oaao" (se subraya y se destaca), lo cual nos indica que la deducción debe hacerse por la entidad pagadora, en el acto del pago, y que por "cuenta de pago" debe entenderse el respectivo soporte contable mediante el cual se registra la operación respectiva.
Con apoyo en el anterior análisis, el Tribunal estima que E.P.M. procedió a una deducción a la cual estaba obligada y que esta deducción debfa hacerse por el "total" del valor liquidado para la estampilla, con base en el monto del contrato. Es verdad que la norma establece la alternativa de que dicho valor se sume a "la factura de cobro".
Sin embargo, para el Tribunal la alternativa apunta a que, como dicha estampilla se causa sobre "todos los contratos" sometidos a ella, sin distinguir sobre la posición contractual que en ellos asuman las entidades sujetas al acuerdo. entre ellas las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, es correcto que la norma 27 RepOblt.ombl• Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras establezca la mencionada alternativa. para cuando la respectiva entidad debe cobrar, caso en el cual está obligada a sumar el valor de la estampilla a la factura por la cual cobra. o para cuando debe pagar, supuesto que la obliga a deducir el monto del pago respectivo.
Por lo demás, la redacción de la norma nos ofrece suficientes indicios para establecer quién es el sujeto pasivo det gravamen, asunto que se estudiará de manera más completa bajo otro numera!. En efecto, si el valor "totat" de la estampilla debe agregarse a la factura de cobro o deducirse del pago, es claro que necesariamente afecta a !a otra parte con la cual se celebra e! respectivo contrato.
De no ser así, habría sido necesario que la disposición que se estudia hubiera previsto que se agrega o se deduce solamente )a mitad o ta parte proporcional, si se trata de más de dos partes las involucradas en la contratación. Por el contrario, dicha disposición se refirió expresamente al "total" del valor de la estampilla. 5. Continuando con el mismo tema de la parte final del anterior numeral, se Emcuentra_ que, si bien es cierto que el parágrafo del mismo articulo 3° del acuerdo 08 es confuso, al establecer que "el valor de la estampilla está a cargo del sujeto pasivo de la contribución establecída en el presente acuerdo ( )", sin determinar expresamente quién es dicho sujeto pasivo, existen suficientes razones para afirmar que este sujeto pasivo es la parte con la cual contrata la entidad oficial.
Si no existieran elementos de juicio suficientemente sólidos, con apoyo en los textos mismos de las disposiciones que se examinan, para sostener a quién corresponde la condición de sujeto pasivo del impuesto, sería preciso afirmar su inconstitucionalidad y, por ende, la inaplicabilidad de las normas respectivas. tal como lo manda el articulo 4° de la Carta anteriormente invocado.
Debe recordarse que, como lo tiene establecido la Corte Constitucional, la materia de los tributos tiene reserva de ley o de ordenanza o acuerdo, según el caso, esto es, solamente la ley misma y las corporaciones territoriales dentro del marco de la habilitación pueden y deben establecer todas las condiciones para que un gravamen pueda ser cobrado, 28 ····'""i''-"'' Laudo Tribunal de Arbitr amento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras es decir, el sujeto activo, el sujeto pasivo, el hecho gravado y !a tarifa, sin que sea posible al intérprete, con exclusivo apoyo en su propio razonamiento, sustituir esta atribución indelegable del legislador o de aquella entidad departamental o municipal en quien él haya delegado la función dentro de parámetros legales.
Una cosa es que las disposiciones que se estudian, como de resto la mayoría de las normas. deban ser objeto de una exégesis interpretativa para determinar sus alcances. Otra bien distinta sería que no pueda encontrarse de ellas, a través de su examen, los elementos esenciales del tributo. Si lo primero, puede y debe el intérprete, en este caso este Tribunal, deducir dichos elementos cuando, si bien no estando claros, resultan en todo caso del estudio de los respectivos textos dispositivos.
Sí lo segundo, es decir, si no se encontraran elementos de juicio suficientemente sólidos en las normas respectivas para determinar los elementos esenciales del gravamen! sería imposible su aplicación. No puede desconocerse que la última parte del artículo 3° del acuerdo 08 sorprende al determinar que ''se entiende por sujetos pasivos de la contribución a quienes realizan el hecho generador del gravamen''.
De atenernos exclusivamente a este texto, sería preciso sostener que el hecho generador del tributo, que es un contrato, lo realizan todas las partes que en él intervienen, porque sin esta intervención de los sujetos distintos del municipio y de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, no habrla podido surtirse la contratación. Sin embargo, antes de llegar a una tal conclusión, es preciso que la función interpretativa, con apoyo obviamente en razonamientos derivados de los textos normativos, no de la sola argumentación del intérprete. habida cuenta de la reserva de ley y de actos administrativos antes mencionada, se detenga en el contexto de los acuerdos y, especialmente, en el contexto del articulo 3° del acuerdo 08, como lo manda el artículo 30 del Código Civil.
Esta y otras normas de interpretación de la ley, como lo han sostenido reiteradamente la jurisprudencia y la doctrina, a pesar de su ubicación tradicional en el Código Civil, en nuestro ordenamiento jurídico y en el de muchos otros países, no 29 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras miran solamente a la interpretación de las leyes civiles, sino también a las de cualquiera otra clase de legislación. Ya se había visto antes como el cuerpo del articulo 3°, haciendo abstracción de su parágrafo, nos conduce de la mano a la conclusión de que el tributo corre a cargo de quien contrata con las entidades señaladas en el acuerdo, por cuanto ellas están obligadas a aumentar las facturas de cobro con el monto "total" de la estampilla o a deducir el valor "total" de ella de los pagos que efectúen.
Consiguientemente, no puede entenderse que el tercero que contrata no deba soportar dicho valor de la estampilla, ni que deba apenas contribuir con una parte de ella, ya que le van a cargar el monto completo en los cobros o a deducir igualmente dicho monto completo de los pagos. No es posible, a juicio del Tribunal, sostener que las dos partes del artículo, el cuerpo del mismo y su parágrafo, entran en una contradicción tal que no sea posible despejarla o que no existan criterios válidos para resolverla en uno de los dos sentidos, ya que ambos tienen el mismo valor nórmativo.
Podría, en gracia de discusión, pretenderse que la parte final de la disposición debe prevalecer, por ser posterior en el orden de ella, aplicando extensivamente un criterio, muy poco lógico por cierto, derivado del numeral 2° del artículo 5° en la ley 57 de 1887. Este criterio implica que, en el caso de no ser posible despejar una contradicción normativa por otros caminos, la mayoría de los cuales se encuentra en reglas posteriores, principalmente en la ley 153 de 1887, los artículos colocados con numeración más elevada, dentro de un mismo cuerpo de ley, prevalecen sobre los anteriores.
Precario criterio éste que lleva a sostener que el legislador, como reza el dicho popular, "escribe con la mano y borra con el codo". Precario, además, porque \leva a desconocer la indispensable ficción de que el legislador es sabio y de que el Derecho es un cuerpo completo y coherente. Por consiguiente, es necesario realizar un esfuerzo de entendimiento de una normatividad, ciertamente defectuosa, para resolver la cuestión, preferentemente por caminos distintos. 30 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras En primer término, el Tribunal llama la atención sobre el texto del mismo artículo 3º que se ha venido analizando, para indicar que él, al determinar cómo debe cobrarse el tributo, precisamente en el parágrafo, que un intérprete podrla querer que prevalezca sobre el cuerpo anterior del artículo, sostiene que el gravamen "no implica cesión de rentas ".
La expresión merece un análisis, en tanto en el terreno de la Hacienda Pública se emparenta con otras que, según los mismos textos constitucionales, se refieren a la "participación " de las haciendas locales en los tributos de carácter nacional, participación que ha recibido la denominación de "situado fiscal". En todo caso. aún admitiendo una cierta impropiedad en el empleo de dicha expresión, debe entenderse que se refiere a la imposibilidad de que fondos de las E.P.M. se trasladen a la Universidad de Antioquia, ya que no es posible un entendimiento distinto.
Estas palabras relativas a la "cesión de rentas", a juicio del Tribunal, deben entenderse en el sentido de que no puede cobrarse la estampilla de una " manera tal que recursos de las entidades públicas cuyos contratos están sometidos a ella, pasen a terceros, cuando estos terceros sean igualmente de carácter público. En estas condiciones, no es aceptable pensar que los contratantes a los cuales se refieren los acuerdos que se estudian, deban pagar o soportar el valor de la estampilla, ni siquiera de manera parcial, porque esta conclusión equivaldría a una "cesión" de sus rentas a favor de otras entidades.
Seguidamente, debe considerarse que el artículo 7° del mismo acuerdo 08, norma entre otras cosas de numeración posterior, para quienes deseen apoyarse en el artículo 5° de la ley 57 antes mencionado, determina que la Contraloría, entidad enca rgada de la vigilancia fiscal de las entidades públicas, debe hacer el control sobre "la liquidación y el recaudo" de la estampilla y sobre su traslado a la Universidad de Antioquia.
El texto de la norma nos obliga a sostener que estas entidades, encargadas del "recaudo" de la estampilla son, necesariamente, aquellas de carácter público que intervengan en el hecho generador del tributo, porque solamente ellas están sometidas a la vigilancia de la Contraloría. No así las entidades particulares que negocien con el municipio de Medellín o con las instituciones 31 1 11 1 1 I J ¡ 1 11 r r 11 Repúb¡;./ombia Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras prestadoras de servicios públicos domiciliarios.
Cabe, sin embargo, la posibilidad de que existan instituciones de esta última clase que no sean de carácter público, como ocurre en otros municipios. Sin embargo, las normas de los acuerdos se refieren es al municipio de Medellín y en él, como es un hecho notorio, los servicios públicos domiciliarios están a cargo de las E.P.M., que es una entidad del sector público.
C. LAS ESTIPULACIONES DEL CONTRATO Y LA VOLUNTAD DE LAS PARTES Tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión el actor sostiene que las convocadas incumplieron en el pago del precio acordado, pues desconocieron lo pactado en la Cláusula Segunda del Contrato de Compraventa de Acciones, en la cual las partes contratantes habían convenido que las compradoras debían pagar a las vendedo;~s una única suma de ochenta y cinco millones de dólares de los Estados Unidos.
En opinión de las convocantes, el hecho de que !as partes hubiesen pactado que el precio a pagar era una suma única determinada implicaba, a su juicio, que esa, y solo esa, era la cantidad que podla y debía ser entregada por las compradoras a las vendedoras, y que cualquier deducción o descuento no autorizado que se le hiciera, que llevara a que la cantidad efectivamente entregada fuese inferior a la convenida, conllevaba un incumplimiento de lo pactado en el Contrato.
Explica así el convocante su posición en el Numeral 2.14 de los hechos de la demanda relacionado con el primer contado del precio: "De acuerdo con el Contrato, que es "Ley para las partes" según lo previsto por el artículo 1602 del Código Civil, era obligación de las Compradoras cancelar una única suma, la cual para el caso del primer contado, fue fijada. en ochenta millones de dólares (US$80.000.000, oo).
Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la palabra "único" significa "Solo y sin otro de su especie", de suerte que no quedaba duda alguna que la suma fijada era una sola, en consecuencia, las Compradoras sólo podían 32 Repúb¡•lombia Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras cumplir satisfactoriamente su obligación de pagar el precio pactado cancelando la suma única arriba indicada (US$80.000.000,oo)".
En desarrollo de lo anterior, las demandanteG consideran que el hecho de que las compradoras hubieran descontado del precio a pagar a las vendedoras la cantidad de US$800.000 por concepto de la Estampilla de la Universidad de Antioquia implicó la realización de una deducción injustificada y no autorizada del mismo, que llevó a que las compradoras entregaran a las vendedoras una suma menor y diferente a la suma única establecida en la Cláusula Segunda del Contrato de Compraventa de Acciones, incumpliendo las primeras con sus obligaciones contractuales.
Dentro de la misma linea anterior, el demandante considera que de los antecedentes de la negociación se desprende que la voluntad de las partes siempre fue la de que el precio a pagar tenía que ser exactamente la suma única pactada, y que nunca fue la intención de ellas realizar~ o permitir que se realizara - descuento alguno, menos aún por cuenta de un tributo local como lo es la Estampilla de la Universidad de Antioquia.
Como fundamento de su posición aduce que las compradoras no podian realizar la deducción en cuestión no solo porque tal tema nunca fue materia de conversación entre las partes, sino además porque ella fue el resultado de un acto caprichoso de las Empresas Públicas de Medellin, las que a lo largo de los ai'los, según el demandante, habían cumplido con las obligaciones de pago de la Estampilla de la Universidad de Antioquia de manera errática.
Dice así el demandante en sus alegatos de conclusión con respecto al hecho de que los temas relacionados con el pago de la estampilla no habían sido materia de discusión entre las partes: "Conforme a las consideraciones hechas es palmario concluir que la voluntad de las partes fue debida y claramente expresada tanto en correspondencia previa como en el contrato.
Sin embargo, al momento de cumplir con sus obligaciones las demandadas sorprendieron a las Vendedoras con la aplicación de un impuesto de carácter municipal cuya discusión no hizo parte del proceso contractual. " 33 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Y más adelante continúa: "No fue tema de negociación en la venta de las acciones de Orbite/ una deducción a la suma única pactada como precio derivada de la Estampilla de fa Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo.
Las vendedoras no fueron advertidas ni informadas por las compradoras en tal sentido. Al momento de negociar el contrato y, en especial, al momento de llegar a un acuerdo sobre el precio de venta de las acciones no se les mencionó a mis mandantes que el precio no sería de US$85.000.000.oo sino de US$84.150.000.oo " En lo atinente al comportamiento supuestamente errático de las Empresas Públicas de Medellín sostiene el demandante: "No podemos menos que seguir concluyendo que de los contratos, celebrados por EPM una buena parte se celebran pactando, de manera tácita en muchos casos y de manera expresa en otros, el pago de una suma única y que en el caso particular de la estampilla de la Universidad de Antioquia se cobra por ellos según su conveniencia y sin un patrón definido.
No de otra manera puede explicarse cómo una empresa que contrata miles de millones de pesos al año pueda justificar la inconsistencia en el cobro de dicho impuesto durante varios años e infinidad de contratos en la ocurrencia de errores o de explicaciones sin ningún sustento legal ( ) En la misma linea de análisis quedó igualmente demostrado que en esos otros contratos de compra de acciones o aportes de capital tampoco se cobró o se descontó suma alguna por concepto de la Estampilla La Universidad de Antioquía de cara al tercer Siglo, o lo que es lo mismo, que en esos contratos EPM aceptó, tácita o expresamente que pagaría una suma única o por lo menos una suma sin el descuento de fa estampilla".
Todo lo anterior conduce necesariamente a concluir, según las demandantes, que al deducir del precio de venta una cantidad por concepto de la estampilla de la Universidad de Antioquia, las compradoras y en particular EPM, actuaron en contra de la buena fe contractual y desconocieron la voluntad de 34 Laudo Tribunal de Arbitramento TV C11ble S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras las partes en el sentido de que el precio a pagar debía ser la suma única pactada, sin descuento alguno. El Tribunal no comparte las apreciaciones del señor demandante, pues considera que de la Cláusula Segunda del Contrato de Compraventa de Acciones, vista a la luz de su texto literal y en armonía con las demás estipulaciones de! mencionado acuerdo, no se desprende que la utilización de la palabra "única" tenga el sentido que le atribuye el actor.
Considera, además, que el hecho de que las compradoras, y en particular las Empresas Públicas de Medellín, hubiesen sido inconsistentes en el manejo de la Estampilta de la Universidad de Antioquía, o el hecho de que a lo largo de las negociaciones previas a la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones e!las no hubiesen mencionado la necesidad de pagar dicha estampilla, no tienen la virtud de generar las consecuencias jurídicas que sugiere el demandante. ! Para efectos de la explicación de su posición, el Tribunal ~a optado por dividir éste tema en dos partes, todo ello sin perjuicio de los análisis que se hizo en el capítulo precedente del presente Laudo con respecto a la naturaleza y sujetos pasivos del impuesto denominado Estampilla Universidad de Antioquia. 1.
El alcance de la palabra "única" en la Cláusula Segunda del Contrato: El primer párrafo de la mencionada Cláusula dispone que "Las Compradoras pagarán a las Vendedoras por las acciones, una única suma de ochenta y cinco millones de dólares de los Estados Unidos de América (US$85.000.000), a razón de tres dólares con dos cero siete cinco cuatro siete uno siete (US$3,20754717) dólares de los Estados Unidos de América por acción " y a continuación, en los párrafos e incisos siguientes, precisa cómo se va a pagar dicho precio por cada una de las compradoras, cómo lo van a recibir las vendedoras y en qué condiciones se han de efectuar los pagos, estipulación que el Tribunal entiende en el sentido de que las partes acordaron que la suma única de ochenta y cinco millones de dólares, que era 35 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras el precio convenido y por ende el precio a pagar, reflejaba por sí solo el valor real y completo de todas las acciones vendidas y compradas, de manera tal que no procedía el pago de ninguna otra suma o suma adicional a la expresamente estipulada por concepto de la compraventa.
Es decir, que el precio único era ese y no otro, y que como tal no podría variar, ni podía ser modificado por cualquiera de las partes, puesto que esa suma en particular era, como lo ha dicho la doctrina, " el objeto de la obligación del comprador y la causa de la obligación del vendedor'' 1• A la luz de lo anterior, para el Tribunal es claro que la palabra ''única" ha de entenderse en el sentido de que la cifra indicada en la Cláusula Segunda cubría a cabalidad y satisfacla cualquier obligación pecuniaria que se generara como prestación a cargo del comprador a titulo de precio por la venta de las acciones, y no tiene la connotación que pretenden darle las demandantes, como si ella se tuviera que entender en el sentido de que quien pagara no podría efectuar deducción alguna de la suma pagada.,- Ciertamente, el Tribunal entiende que los compradores no podían efectuar ningún descuento al precio mismo, pues éste había sido debidamente convenido entre las partes y no podía ser modificado unilateralmente por ninguna de ellas; pero entiende también que de lo pactado en la Cláusula Segunda no se desprende que el comprador no pudiese realizar deducción alguna por conceptos que no se refirieran al precio mismo, sino a otros conceptos propios de, o usuales en, una transacción comercial, como son, verbigracia, los impuestos que ella pueda generar, pues tales deducciones no corresponderían a reducciones o afectaciones del precio como tal, sino al pago de obligaciones distintas e independientes a cargo de las partes contratantes.
Dentro de esa línea, el Tribunal considera importante dejar en claro que una cosa es el precio que se ha de pagar en virtud de una transacción, y otra bien diferente son los gravámenes que puedan pesar sobre ella o sobre las partes; por ello, el hecho de que una o ambas tengan que descontar una determinada cantidad del valor a pagar por cuenta de los impuestos que graven una transacción, no implica que ellas estén reduciendo el precio 1 BONIVENTO FERNANDEZ, José Alejandro.
Los Principales Contratos Civiles. Décima Edición. Bogotá. Ediciones Librerla Personal. 2000. pág. 66. 36 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras mismo, sino cumpliendo con una obligación fiscal. Por tal razón, cuando dicha situación se presenta y lo único que se descuenta al momento del pago del precio es el valor de unos impuestos, el precio como tal de lo transado no se ve afectado ni varía por cuenta de lo que se deduce a título de impuestos, aunque lo efectivamente percibido por quien lo recibe sea menor, simplemente porque lo que de hecho está ocurriendo es que se están pagando anticipada o simultáneamente unos tributos que de todas maneras tendrían que ser pagados por quienquiera que fuese el sujeto pasivo de los mismos.
En ese sentido es claro que las normas fiscales que gravan transacciones comerciales en general bien podrían decir que los impuestos que se causen por su celebración se descontarán directamente del precio, como en el caso que nos ocupa, o establecer que éstos se han de pagar por el o los responsables del tributo con posterioridad a la transacción; sin embargo, en ambos casos su efecto sobre el precio es neutro, ya que éste no se afecta ni ' por la existencia del tributo, ni por el hecho de que éste último ·se deba pagar en el momento de la transacción o con posterioridad a su celebración, precisamente porque precio e impuestos son dos conceptos jurídicos y económicos diferentes, completamente separables y plenamente independientes.
Bien diferente sería el caso en el que un deudor pagara a un acreedor una suma inferior a la convenida, realizando un descuento caprichoso o arbitrario, pues en tal caso esa deducción - si no tuviese justificación alguna - sí afectaría el precio pactado entre las partes; empero, eso no fue lo que ocurrió en el caso presente, puesto que el menor valor entregado no obedeció a un descuento injustificado sino al pago de un impuesto que gravaba la transacción misma.
Por ello,. el Tribunal es de la opinión, por una parte, de que en el caso sub judice el precio de venta de las acciones convenido entre las partes no se afectó por el hecho de que las compradoras hubiesen practicado un descuento en la suma a pagar por cuenta de un impuesto vigente y de obligatorio cumplimiento, y por otra, que por las mismas razones no se presentó incumplimiento alguno de parte de las compradoras, puesto que de la evidencia que obra en el expediente y de lo dicho por ambas partes 37 República de Colombla - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras se desprende que éstas últimas pagaron el precio convenido, asi la· suma efectivamente entregada por las compradoras y percibida por las vendedoras hubiese sido menor por cuenta de !a existencia de un impuesto que gravaba la transacción. A la luz de lo anterior, y dicho en términos simples, el Tribunal considera que las compradoras efectivamente pagaron a las vendedoras el precio de US$ 80.000.000.oo 6 suma única pactada correspondiente al primer contado, y que las vendedoras pagaron, en la oportunidad en que las normas aplicables así lo disponen, el impuesto por valor de US$ 800.000 del que ellas eran sujetos pasivos. 2.
Los Antecedentes: Del acerbo probatorio que obra en el expediente se desprenge, tal como lo afirma el demandante, que las Empresas Públicas de Medellín han manejado en forma contradictoria lo atinente al pago de la Estampilla de la Universidad de Antioquia, puesto que han dejado de cobrarla en algunos casos en que han debido hacerlo; y también que en ningún momento a lo largo del proceso de negociación que precedió a la celebración del Contrato de Compraventa de Acciones las partes se refirieron a la existencia y necesidad de pagar el mencionado tributo.
Sin embargo, el Tribunal, como ya lo explicó en el capitulo precedente, considera que de uno y otro hecho, cuya veracidad, se repite, está comprobada en el expediente, no se desprenden las consecuencias jurídicas que el demandante pretende atribuirles. En efecto, el Tribunal es de la opinión de que aún si las compradoras y en particular EPM se equivocaron en el pasado y en unas o muchas ocasiones dejaron de cobrar y pagar el impuesto denominado Estampilla de la Universidad de Añtioquia, ello no quiere decir que tal actitud tenga la virtud de ser fuente de derechos, de generar un precedente, o de indicar una voluntad en el sentido de que en una determinada transacción ella no iba a - o no debla - cobrar dicho gravamen.
En ese sentido, el Tribunal considera que los errores previos o las actuaciones contrarias a derecho de una de las 38 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras partes de un contrato no pueden ser fuente de derechos o expectativas para las otras. ni pueden entenderse como actos previos de aquellos contra los cuales no deben volver las personas, tal como se desprende de reiterada doctrina y jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior es aún más cierto en materia impositiva, en la que la obligación tributaria nace o tiene su origen en la ley o, como en et caso que nos ocupa, en un Acuerdo del Concejo Municipal, puesto que en tal caso la obligación es autónoma y en principio nunca cesa, y a ella nunca le pueden ser oponibles los actos previos de evasión o los errores de los contribuyentes.
Por la misma razón, esos actos previos contrarios a derecho no pueden bajo ninguna circunstancia ser indicativos de una voluntad o de una discrecionalidad, puesto que, como antes lo explicó el Tribunal, el pago de los tributos no es discrecional y no depende de la voluntad de los obligados, sino se ha de cumplir en los términos de la ley..
Dentro de la misma línea, y sin perjuicio del análisis que más adelante se hará en materia de la buena fe contractual, el Tribunal es de la opinión de que el hecho de que las compradoras no hubieran mencionado la existencia del impuesto de la estampilla de la Universidad de Antioquia o el hecho de que las partes no hubieran negociado tos términos de un eventual descuento del mismo, no tienen consecuencia jurídica alguna ni son indicativos de la existencia de una voluntad de las partes en el sentido de que no se debla efectuar dicha deducción al precio convenido, puesto que, como lo dijo el Tribunal en los párrafos precedentes, el mencionado tributo tiene su origen en la ley, es de obligatorio cumplimiento, y su pago no depende de lo que negocien y convengan las partes.
El Tribunal reconoce que, de haber tenido consciencia de la existencia del tributo, muy posiblemente las vendedoras hubieran podido negociar en forma diferente y eventualmente convenir en un precio que cubriera al menos parcialmente el valor del mismo; sin embargo, lo cierto es que ello no ocurrió porque, como lo dice el demandante, "/as vendedoras no fueron advertidas ni informadas por las compradoras en tal sentido", es decir, sobre la existencia del impuesto.
Pero de ello no se desprende, como Jo insinúa el demandante, 39 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras que la voluntad de las partes era la de que no se efectuara descuento alguno al precio o que las compradoras hubiesen actuado con desconocimiento de la buena fe contractual, pues a nadie escapa que era responsabilidad de cada una de ellas conocer los gravámenes que eventualmente pudieran afectarla y, si así lo consideraban, tratar de negociar condiciones que permitieran distribuir o minimizar sus efectos. 3.
Otras Estipulaciones del Contrato En defensa de sus pretensiones subsidiarias, el demandante sostiene que la Cláusula Duodécima del Contrato se ha de interpretar en el sentido de que la regla general que de allí se desprende es la de que las partes tenían que pagar por partes iguales los impuestos de naturaleza documental que gravaran la transacción de venta de acciones, como lo son las estampillas y el impuesto de timbre.
Explica así el demandante su posición: 1 · "Reiteramos que tal y como fue propuesto en las pretensiones subsidiarias de la demanda, al haber pactado las partes que el impuesto de timbre sería asumido por partes iguales significarf a la expresión de la voluntad sobre el tratamiento que se daría a un impuesto cuya causación podrf a estar en duda, particularmente frente al segundo contado del precio por desconocer las parles cuál sería en.e/ futuro (es decir, a la fecha de pago del segundo contado) la ley vigente en materia de impuestos de timbre".
El Tribunal no comparte la interpretación de la parte demandante, pues considera que el sentido de la Cláusula Duodécima es claro y específico en cuanto a los eventos que ella cubre. En la primera parte de la cláusula las partes convinieron que cada una de ellas correría con los gastos generados por la transacción, asi como con los impuestos " que se ocasionen de acuerdo con la legislación nacionaf', estipulación que el Tribunal entiende en el sentido que se desprende naturalmente de la simple lectura del texto, es decir, que cada una de ellas pagaría sus propios gastos y los impuestos nacionales que a cada cual 40 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras · correspondieran de acuerdo con la legislación vigente.
Y si bien es cierto que algunos podrían interpretar !a parte fina! de la primera frase en el sentido de que la expresión "legislación nacional', entendida en un sentido amplio. incluye tanto los impuestos nacionales como los locales, puesto que la normatividad fiscal local podría entenderse como parte de la legislación nacional, también lo es que el impuesto al que se refiere ta estampilla de ta Universidad de Antioquia ha de ser pagado solamente por la parte que es sujeto pasivo.del mismo, que no es otra que aquella que contrata con la administración municipal o con sus empresas de servicios, y por ende para su pago se aplica la regla general consagrada al comienzo de la estipulación, que establece que cada parte correrá con sus propios gastos e impuestos.
Dentro de la misma línea, el Tribunal no entiende la segunda parte de ta Cláusula Duodécima de la misma manera como lo hacen las demandantes, pues considera que en ella las partes convinieron una regla concreta y específica en materia de impuesto de timbre, que es distinta a la regla J general pactada en la primera parte de la Cláusula, y que no es· extensible por analogía a otros impuestos, aún si estos son de naturaleza similar o comparables o tienen elementos parecidos al impuesto de timbre.
Por ello, el Tribunal considera que de la lectura integral de la Cláusula se desprende que las partes acordaron que cualquier eventual tributo que llegara a gravar la transacción sería pagado por quienquiera que fuese el sujeto pasivo del mismo, salvo en el caso del impuesto de timbre, para el que convinieron la regla especial de que éste, en el evento de ser aplicable, sería cancelado por ambas partes en igual proporción. De lo anterior se colige, en consecuencia, que en la medida en que los sujetos pasivos de la estampilla Universidad de Antioquia son las vendedoras, son ellas quienes deben pagar el tributo, pues así se desprende de la primera parte de la Cláusula Duodécima, y que solamente en el evento - hipotético, por cierto - de que los Acuerdos que rigen dicha estampilla establecieran que los sujetos pasivos son las dos partes de un contrato, que no es el caso, podría resultar aplicable lo dispuesto al final de ella, aún cuando en tal hipotético evento lo más probable es que la situación se dilucidaría a la luz de lo dicho en la primera parte de la Cláusula, pues se trataría de gravámenes que corresponderían a cada una de las partes. 41 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras D. LA BUENA FE CONTRACTUAL Se sustenta la demanda, entre otras consideraciones, en que según las compradoras estas descontaron la cantidad equivalente al 1 % del precio convenido, por concepto de la estampilla "Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo", pero que tal descuento se hizo de manera "inconsulta" pues nunca fue un asunto que fuera informado por aquéllas ni discutido entre las partes. ni se autorizó su descuento por parte de las vendedoras, como sf ocurrió, en cambio, con el ICA de la ciudad de Medellín. Dicen las vendedoras, parte convocante en este proceso, que las convocadas suscribieron el contrato a sabiendas de que habrían de descontar dicho impuesto, sin haberlo advertido así en las etapas previas a la celebración del contrato, con lo cual obraron con falta de lealtad contractual y t vinieron en contra de sus propios actos cuando dejaron de pagar ·el precio en !a suma pactada.
Al propio tiempo las sociedades convocantes aducen que, por su parte, hicieron todo cuanto estaba a su alcance para hacer "una venta ajustada a derecho y que las negociaciones previas y las cláusulas del contrato fueran tan claras como fuera posible". Para dilucidar las anteriores afirmaciones, en cuanto son sustento de las pretensiones principales de la demanda, y sin perjuicio de lo dicho sobre éste tema en el capítulo precedente, el Tribunal considera necesario examinar con más detenimiento el principio de la buena fe en el ámbito contractual; en particular, el alcance del deber de información en la etapa previa a la celebración del contrato y, a su turno, el deber del acreedor de informarse por sí mismo o su eventual imposibilidad de hacerlo.
Empieza el Tribunal por destacar que al principio de la buena fe le ha sido reconocida la importante función de servir de gula al juez en la interpretación 42 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cnble S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras de los negocios2, para cuya labor debe atender la manera como se cumplieron las cargas y deberes que la aplicacíón de este principio exige a las partes.
Por ello examinará particularmente la diligencia mínima que correspondía a los contratantes en la obtención y suministro de la información útil o indispensable a la celebración del contrato para la cabal satisfacción de sus mutuos intereses. La buena fe corresponde a un principio general de derecho, elevado a la categoría de principio constitucional (art. 83), de carácter obligatorio y de aplicación general, no sólo a los contratos -sean estos de naturaleza estatal o privada- sino a todos los actos jurldicos y, más aún, a todas las obligaciones cualquiera sea fuente3.
En el ámbito contractual la buena fe consiste en el deber reciproco de las partes de actuar con corrección y lealtad, un "empeño de cooperación"4 entre e los participantes desde el proceso previo al perfeccionamiento del acto jurídico, de manera tal que los contratos no se conviertan en instrumentos que puedan ser utilizados para que "refugiándose en ellos la astucia i11cita de uno de los contratantes, la ingenuidad· del otro quede atrapada y convertida en medio para satisfacer aviesamente los intereses del primero"5.
El Código de Comercio incorpora este principio en el derecho mercantil, al establecer en su artículo Art 863 C de Cío: "Art. 863.- "Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. Y en el artículo 871 cuyo texto es el siguiente: 2 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles. Tomo l. Biblioteca Jurldica DIKE. 12• Edición. 2007. p. 357 "LA FUNCION INTERPRETATIVA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO. ( ) Pero no menos importante es la función de interpretación que cumplen los principios generales, referida no solamente a la ley sino también a los actos y negocios jurídicos.• 3 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo.
Teorla General del Contrato y del negocio Jurldico. Quinta Edición. Editorial Temis 1998. Bogotá. pag.331 4 BETTI, Emilio, citado por RENGIFO GARCIA, Ernesto. El Deber Precontractual de Información y las Condiciones Generales de Contratación. 5 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de diciembre de 1969. M.P. César Gómei Estrada 43 Ropúbl\.lombl• Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras "Art. 871.- Los contratos deberán celebrarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o 1a equidad natural" Dicho principio ya se encontraba establecido en nuestra legislación en el artículo 1603 del Código Civil, que reza: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa. sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Estas normas son aplicables al contrato del cual derivan las controv~rsias sometidas a este Tribunal, por disposición expresa del articulo 32 de la ley 142 de 19946, toda vez que se trata de un contrato estatal que'.se rige por el derecho privado por haber sido celebrado, entre otras, por empresas oficiales de servicios públicos.
Con fundamento en su carácter normativo, la jurisprudencia ha encontrado en la trasgresión del principio de la buena fe, sea en la etapa precontractual o en su ejecución y desarrollo, un hecho que puede dar lugar a responsabilidad contractual y que faculta para pedir _el cumplimiento del contrato o su resolución, con la obligación de reparar los perjuicios causados7.
Del principio general de la buena fe dimanan deberesª que aún cuando no correspondan a lo pactado específicamente en el contrato, integran su contenido ex bona fide y resultan complementarios de la prestación objeto e Ley 142 de 1994 Art. 32. "Régimen de derecho privado para los actos de /as ·empresas. Salvo en cuanto la constitución polftica o esta ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución y los actos de todas las empresas de servicios públicos. as( como los requeridos para la administración y el ejercicio de os derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.
La regla precedente se aplicará, inclusive, a fas sociedades en las que las entidades públicas sean parte, sin atender af porcentaje que sus aportes representen dentro del capital social, ni a la naturaleza del acto o da/ derecho que se ejerce. (... )". 7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 13 de diciembre de 2001.
M.P. Manuel Ardila V. En igual sentido, 2 de agosto de 2001 Exp.6146 M.P. Carlos Ignacio Jararnillo. 8 "El principio de fa buena fe se traduce en una serie de deberes accesorios o complementarios del deber da prestación". ARRUBLA, ob.cit. p. 432. 44 --- -- •--------------- República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras del mismo, ampliando el contenido de las obligaciones a cargo de las partes.
Son ellos, entre otros, los deberes de respeto, de protección (a/ cumplimiento de la prestación principal), de información, de custodia, de colaboración. De estos deberes, el Tribunal entra ahora a analizar el alcance y contenido del deber de información en la etapa precontractual9, por ser el que concierne al debate sometido por las partes a su decisión. El deber de información se ha entendido como la carga de dar a conocer de manera clara y veraz las condiciones del negocio que se va a realizar; suministrar al otro contratante los elementos de juicio necesarios para que éste preste su consentimiento de forma tal que, con el conocimiento de esa información, pueda evaluar la utilidad del negocio que proyecta celebrar y pueda conducir su voluntad de manera confiada a la obtención del provecho que espera.
I Este deber implica que el consentimiento se otorgue con pleno conocimiento de causa para garantizar así que el objeto del contrato corresponde a lo que cada parte espera genuinamente con su cumplimiento. Consiste, en otras palabras, en ajustar las conductas de los contratantes a las expectativas razonables nacidas de la negociación y cuya preservación es un deber de las partes.10 En algunos países el deber de información corresponde a un principio de orden público que se ha establecido legalmente en aquellos casos en que se requiere una particular protección del consentimiento de quienes se podrían encontrar en situación de inferioridad frente a la otra parte contratante, como podrían serlo los consumidores.
Esta obligación precontractual de información se considera parte integral de los contratos. Así lo menciona el tratadista francés Ghéstin: 9 "En el perfodo precontractual, la buena fe asume et carácter de un deber de infonnación de una parte respecto de la otra". GALGANO, Francesco. El Negocio Jurídico. Edit. Tirant Blanch. Valencia. 1992. p. 461. 10 MOSETI ITURRASPE, Jorge.
Responsabilidad precontractua/. Rubinzal-Culzoni Editores, 2006. p. 59. 45 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras "la obligación precontractual de información hace parte del derecho común de los contratos Estas intervenciones legislativas pueden ser aproximadas a la evolución de la jurisprudencia, con el propósito de abrirle paso a una obligación precontractual de información, que tiende a jugar un papel cada vez más importante dentro de la protección del consentimiento.
El error y aún el dolo examinan esencialmente el valor del consentimiento, viciado en su elemento conciencia. No obstante, estos vicios del consentimiento le dan cierto espacio, más marcado naturalmente en el dolo, al comportamiento de la otra parte y a la influencia que ella ejerció sobre el consentimiento. La cuestión puede ser enfocada con una óptica muy diferente, poniendo esta vez el acento, ya no sobre el estado del espíritu de la víctima del error, sino sobre las acciones de la otra · parte.
Se puede, entonces, exigir, de esta última, que ella le dé a su cocontratante la Q información que le permita contratar con un conocimiento suficiente de la realidad. Es en esta dirección que parece orientarse cada vez más el legislador. Existe hoy en día toda una serie de obligaciones precontractuales de información impuestas por la ley.
Se podria aproximar esta legislación contemporánea a la evolución de la jurisprudencia, no solamente sobre el fundamento de la responsabilidad civil, sino también en materia de vicios del consentimiento, particularmente a través del desarrollo del dolo por reticencia e igualmente con materias conexas, tales como la garantia de los vicios ocultos.
Es posible pensar entonces que de ahl se desprende una obligación precontractual de información que interesa al conjunto de los contratos. Esta es una de las ilustraciones más claras del espacio que hay que abrirle a las leyes especiales dentro de la teoría general del contrato.11" (Resaltado fuera del texto) 11 GHÉSTlN, Jacques. Traité de Droit Civil, La Formation du Contrat.
Tercera edición. LGDJ. París. 1993. p. 445 (Traducción libre realizada por Diego Mur'loz Tamayo). en Liliana Parias Mejla. "Consecuencias Jurfdicas derivadas del Incumplimiento de la Obligación de Información en el Contrato de Suscripción de Acciones·. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad De Ciencias Jurídicas y Socioeconómicas. 2000. 46 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras En Colombia, la aplicación del principio de la buena fe, en particular la obligatoriedad de los deberes de información, ha adquirido especial relieve en la protección del consentimiento de los consumidores 12.
A nivel jurisprudencia!, la Corte Constitucional ha establecido la que denominó "Responsabilidad ex constitutione" de los productores y comercializadores frente a )os consumidores. basada directamente en la norma constitucional del artículo 87 según el cual "La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercializacíón"13 Por otra parte, se ha extendido este deber para proteger incluso a quienes, a pesar de no haber intervenido en el contrato. derivan de él un derecho cuyo ejercicio no pueden hacerlo eficaz sí no son informados sobre su existencia. Así, por ejemplo, se ha dicho que en el seguro de responsabilidad civil el: asegurado debe informar a la victima acerca de que posee el· seguro que cubre su responsabilidad, para que esta pueda ejercer la acción directa que la ley le concede contra el asegurador.14 La doctrina ha elaborado el contenido del deber de información asignándole las siguientes características: 1.
El conocimiento, real o presunto, de la información por la parte deudora de la obligación de información y de la naturaleza determinante de dicha información sobre el consentimiento de la otra parte. y 12 En materia de servicios financieros la ley 795 de 2003 dispone en su articulo 25 !a adición del art!cu!o 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sobre información oportuna y suficiente de las entidades financieras a los usuarios.
En materia de servicios públicos domiciliarios la ley 689 de 2001, por !a cual se modifica parcialmente la ley 142 de 1994, crea (art.14) el sistema único de información a los usuarios. El Estatuto del Consumidor (decreto 3466 de diciembre de 1982) contempla diversas disposiciones relativas al cumplim iento del deber de información, sobre la calidad y caracterlsticas del producto o servicio. 13 Sentencia C-1141 de 30 de agosto de 2000.
En opinión de ARRUBLA PAUCAR, "no es necesario predicar una responsabilidad basada directamente en la Constitución, pues fa norma lega( ya existe" (El Estatuto del Consumidor). Ob. cit. p.446. ' 14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 29 de junio de 2007. M.P. Carlos Ignacio Jaramil\o Jaramillo 47 Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. Y otras 2.
La imposibilidad del acreedor de la obligación de informarse él mismo, o la confianza legítima hacia el deudor obligado a la información. Conforme al primero de estos aspectos, la parte que en razón de sus particulares condiciones personales o profesionales, conozca o deba conocer circunstancias que sean determinantes para el otro contratante, debe informárselo.
Se trata, en este orden de ideas, de circunstancias relevantes al otorgamiento del consentimiento, de tal manera influyentes que, de ser conocidas por la otra parte, la puedan llevar a retraerse de celebrar el contrato o a celebrarlo pero en condiciones distintas. Por el segundo de los aspectos, debe tratarse de circunstancias desconocidas por el otro contratante, que este último no tenga posibilidad de conocer sino por información de la otra parte, esto es, que se encuentre en imposibilidad de conocerla por sí mismo.
Señala Parias 15 que la obligación de información surge para las partes en el evento en que ellas tengan conocimiento de la misma. Pero para que la ignorancia de la información sea eximente de cumplir con la obligación de informarla, es necesario que no sea una ignorancia culposa, es decir, que no sea aquella clase de información que la parte que no la recibió debla conocer por razón de su profesión u oficio o por cualquier otra razón y que ignora por negligencia. La jurisprudencia ha advertido que el deber de información no se encuentra desligado del propio deber de diligencia que concierne a la parte que lo reclama, si su carácter de profesional en los negocios, su experiencia o su particular posición indican que conocía, o debía conocer, los hechos o circunstancias de la negociación omitidos por la contraparte.16 15 Ob.
Cit. p. 128 16 " no es suficiente que se aduzca ta mera gestación de estado de desconocimiento o de ignorancia fáctica acerca de unos especfficos hechos, porque es menester que dicho estado o ignorancia se generen en forma legitima o se tomen excusables ("carga de diligencia'?". Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, Sentencia de 2 de agosto de 2001.
Exp.6146. M.P. Carlos Ignacio Jaramillo. En igual sentido, 18 de octubre de 1995. Exp. 4640. M.P. Pedro Lafont Pianetta. 48 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Ahora bien, la imposibilidad de conocer la información puede obedecer a causas objetivas, como podría ser la ignorancia sobre ciertas y particulares condiciones técnicas del negocio, o por razones subjetivas derivadas de la ineptitud de una de las partes para comprender toda la información requerida a efectos de dar su consentimiento en forma apta 17.
Si el acreedor de la obligación de información no se encontraba en imposibilidad de conocerla, ni objetiva ni subjetivamente, su ignorancia implica que habría actuado con menor diligencia de la que es debida normalmente. En la etapa precontractual, el deber de diligencia no es otra cosa que el proceso de asegurarse que la información que se tiene es correcta y suficiente para el perfeccionamiento del acuerdo de voluntades.
De esta manera, se tiene no solamente e! derecho a ser informado, dentro de los parámetros atrás señalados, sino la obligación o el deber de informarse de lo cual no está exento el profano, a quien "su debilidad no le atribuye un derecho a la pasividad"18. Aún asumiendo que una de las partes ~arezca del conocimiento indispensable para la celebración del contrato, ello no lo exime de su deber de informarse si, al propio tiempo, no se trata de una circunstancia que esté en imposibilidad de conocer salvo por la información de la otra parte.
El deber de diligencia puede apreciarse en su real dimensión en el ámbito de la responsabilidad del administrador societario, quien responde de los daños provocados por una conducta realizada sin la debida diligencia en la administración, entre ellos, para et análisis que viene haciendo el Tribunal, et deber de informarse por sí mismo en la etapa previa a la realización de los actos y contratos que celebra. 17 Aceptando que !a imposibilidad de conocer la información puede ser tanto objetiva como subjetiva.
GHÉSTIN hace !a siguiente enunciación: "Por una parte, la imposibilidad objetiva puede ser: (i) por la naturaleza de la calidad defectuosa o del defecto, (ii) por el carácter relativo de la imposibilidad de conocer que r9quiers de la intervención de un experto, o (iii) por una imposibilidad relativa en lo relacionado con las cargas ocultas.
Y por otra parte, la imposibilidad subjetiva puede ser. (i) por la naturaleza de las circunstancias dentro de las cuales el interesado ha podido examinar el objeto del contrato o (il) por una imposibilidad relativa en Jo relacionado con los vicios del consentimiento". (Ob. Cit. p. 632 y ss). 18 LE TOURNEAU, citado por RENGIFO, distingue el profesional del profano asl: "Maestro de su técnica, él (profesional) conoce los riesgos y peligros, mientras que el adquirente, pobre y profano, no ve sino la apariencia de las cosas"." Lo anterior asumiendo que una de las partes se encuentra en estado de debilidad o inferioridad frente a su contraparte, sin que ni siquiera ello lo exima de su obligación de informarse. 49 República de Colombia e Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Cuando los administradores o directores actúan en el marco de la Ley, diligentemente, dentro de los limites del objeto social y de acuerdo con las previsiones estatutarias, no contraen responsabilidad personal por el cumplimiento de actos de gestión y representación. Su responsabilidad nacerá cuando, en la gestión de los negocios sociales y en la representación de la sociedad, incurran en la violación de disposiciones legales o estatutarias o cometan faltas de diligencia. Es deber del administrador, desempeñar su cargo con la debida diligencia, de forma tal que su responsabilidad no solo nace por una actuación dolosa, sino también por una culposa, como podrla ser el no cumplir con el deber de asesorarse en forma adecuada, respecto a temas que no son de su total conocimiento.
El articulo 23 de la ley 222 de 1995, menciona que la conducta del administrador debe ser la de un buen hombre de negocios, es ·decir, aquel hombre especialmente diligente en el desempeno de su actividad profesional, ordenado y previsor, con la rapidez, cuidado y prudencia que emplearía en sus propios negocios. "Artículo
23. DEBERES DE LOS ADMINISTRADORES. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuac iones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. ( )" El cumplimiento del deber de diligencia, que corresponde al mínimo actuar del buen hombre de negocios, se refiere a no realizar conductas descuidadas o negligentes, a ejercer sus funciones al servicio de los intereses de la sociedad, por tanto se exige una actuación prudente y diligente en el cumplimiento de los objetivos sociales. 50 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Empero, el deber de diligencia como el deber de información no pueden determinarse de manera abstracta sino que deben analizarse en cada caso, dependiendo de las específicas condiciones de las partes y de la naturaleza y objeto del contrato19, por lo que así procede a hacer el Tribunal a continuación para la decisión que debe adoptar en el presente caso.
La parte convocante conformada por las sociedades vendedoras en el contrato de compraventa de acciones suscrito el 15 de junio de 2006, acusan a las compradoras de no haber informado de la existencia del irnpuesto- estampilla "Universidad de Antioquia de Cara al Tercer Siglo" que gravaba el contrato y encuentran en ello una falta al deber de corrección y lea°ltad en la etapa previa a la celebración del contrato puesto que, a sabiendas que habrian de hacer el descuento correspondiente, omitieron advertir de esa circunstancia a las vendedoras.
Como quedó dicho, el deber de información sólo puede estar -circunscrito a 1 aquellos hechos o circunstancias que sean desconocido~ por el otro contratante, que no esté en posibilidad de conocer sino por la información del primero. La omisión de las compradoras, en este caso, acerca de la existencia del impuesto y su efecto impositivo, no configura en si mismo un hecho que las vendedoras estuvieran en imposibilidad de conocer o que sólo hubieran podido o debido conocer por la información de aquéllas.
Aún más, no sólo no existía una tal imposibilidad sino que, por el contrario, el deber de diligencia de sus administradores les imponla la carga de haberse informado acerca del mencionado impuesto, igual que lo hicieron respecto del impuesto de industria y comercio de la ciudad de Medellln. Al no haberse informado de manera suficiente, ya fuera en forma directa o indirecta por medio de una asesoría especializada, de tales efectos no puede hacerse responsable a la otra parte contratante.
Por último, es claro que este deber de informarse acerca de la existencia del impuesto no sólo les correspondía a las vendedoras dada su particular 19 RENGIFO GARCIA, Ernesto. El deber precontractual de información y las condiciones generales del contrato. Trabajo de posesión como miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. 2004. 51 República de Colomb!a - L11udo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras ·condición de sociedades mercantiles de amplia experiencia, sino que tanto a ellas como a toda persona no les es posible justificar su conducta en la ignorancia de la ley (art.9 C.C.).
Bien es cierto que el cabal conocimiento de la ley es sólo una ficción del legislador, pero de ningún modo es excusable. Como bien lo anotó la Corte Constituciona12º al declarar exequible el articulo 9 del Código Civil: "Puede afirmarse con certeza que no hay siquiera un jurista especializado en una disciplina jurídica particular que pueda responder por el conocimiento cabal de las que constituyen el área de su especialidad.
Mucho menos puede esperarse que un ciudadano corriente conozca todas las normas que se refieren a su conducta. El recurso epistémico utilizado por el legislador es más bien la ficción, de uso frecuente y obligado en el derecho, y que en e! caso específico que ocupa a la Corte puede expresarse de este modo: es necesario exigir de cada uno de los miembros de la comunidad que se, comporte como si conociera las leyes que tienen que ver con su conducta.
La obediencia al derecho no puede dejarse a merced de fa voluntad de cada uno, pues si así ocurriera, al mínimo de orden que es presupuesto de la convivencia comunitaria, se sustituiría la anarquía que la imposibilita. ( )" (negrillas fuera de texto) De igual modo, en una decisión de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuradurla General de la Nación21, que reseñamos por la claridad de sus argumentos, ese Despacho califica la ignorancia respecto a la norma señalando que ésta debe ser invencible.
Lo expresa de la siguiente forma: "La ficción de que nadie ignora la ley, no tiene alcance absoluto. Si en ocasiones se le reconoce relevancia a una situación que en apariencia armoniza con el derecho aunque en realidad lo contraviene, mantiene su vigencia el apotegma jurldico de que la Ignorancia de la ley no sirve de excusa. Se exige, para su aplicabilidad, que el error sea invencible, 20 Sentencia C-651 de 1997 21 De 27 de marzo de 2003, Radicación 052-6990 52 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras · queriendo significar con ello que, además de ser común a muchos, hasta el más prudente de los hombres habría podido cometerlo." Podría sostenerse que es injusto "que el que por ignorar las leyes contrajo una obligación sufra por ella perjuicios que no pudo prever al tiempo de comprometerse: es inicuo que el contrayente mas entendido sea por esto solo de mejor condición que el otro, y pueda aprovecharse de su ignorancia. Pero veamos si la tesis contraria no produce efectos mucho más desastrosos.
Si la ignorancia del derecho no afectara a la validez de las obligaciones, serviría de excusa para eludir casi todas las responsabilidades civiles, y no habría contrato cuya nulidad no pudiera solicitarse fundándose en el error de alguno de !os contrayentes. ( ) ¿Es esto más justo y equitativo que hacer responsable a cada uno de las consecuencias de sus obligaciones? 22 (negrillas fuera de texto) Para el presente caso se tiene que, de una parte, las compradoras no, habrían quebrantado su deber de informar a las vendedoras sobre la existencia del impuesto que estaban obligadas a descontar por orden legal al hacer el pago del precio, por no tratarse de una circunstancia o hecho que fuera del exclusivo conocimiento de aquéllas y que, al propio tiempo, las vendedoras pudieran ignorar.
Aún así, si lo ignoraban, no se trataba de una información que estuvieran en imposibilidad de obtener. El deber de diligencia mínimo les imponía haber hecho, cuando menos, la verificación de las exigencias legales atinentes a la celebración del negocio. E. CONCLUSION Con apoyo en los razonamientos anteriores, el Tribunal encuentra que, a pesar de que no prosperarán las excepciones formuladas por la parte convocada, no es posible despachar favorablemente las pretensiones vigentes de la demanda, ni principales ni subsidiarias, habiéndose desistido de común acuerdo de las demás. 22 DE CARDENAS.
Francisco. El Derecho Moderno, Revista de Jurisprudencia y administración. Tomo XI. Madrid. p. 320 y ss. 53 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras CAPITULO VI COSTAS El artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, determina que, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, el juez podrá condenar en costas a la vencida en el proceso.
Para tal decisión el Tribunal tendrá en cuenta las siguientes circunstancias: 1. Como se vio, en audiencia del 17 de octubre de 2007, la parte convocante desistió de las pretensiones Segunda, aparte (ii), y Tercera, aparte (ii), y ambas partes solicitaron que no se impusiera condena en costas ni perjuicios por ese concepto., 2. De otro lado, como ha quedado expuesto, no prosperarán las pretensiones de la demanda que quedaron vigentes. 3.
No obstante, por lo que respecta a estas pretensiones y teniendo en cuenta la índole meramente interpretativa de las controversias que se ventilaron, la carga probatoria y el desgaste que la atención del proceso implicó para la parte convocada fue mínimo. 4. Finalmente, de la conducta de las partes no se advierte temeridad ni mala fe.
Por todo lo anteriormente expuesto la parte convocante deberá pagar a titulo de costas a la parte convocada la suma de $2.950.000 y deberá reembolsarle el 20% de los gastos y honorarios del Tribunal asumidos por ésta, esto es, !a suma de $13.010.000. En conclusión, la parte convocada deberá pagar a la convocante por concepto de costas, incluida la partida de agencias en derecho, la suma neta de $15.960.000. 54 República de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras Finalmente, los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, serán reembolsados por el Presidente del Tribunal a las partes en igual proporción. FALLO ARBITRAL EN MERITO DE LO EXPUESTO ESTE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY RESUELVE 1.
Declarar imprósperas las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada. 2. Negar las pretensiones de la demanda. 3. Condenar a la parte convocante, integrada por las sociedades TV CABLE S.A., INVERSIONES REFORAL LTDA. EN LIQUIDACIÓN, IÑVERNAC & CIA. S.C.A. y ACTIVOS TESALIA S.A. EN LIQUIDACION, a pagar a la parte convocada, integrada, a su vez, por las sociedades EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P..
EMPRESA DE DESARROLLO URBANO "EDU", INSTITUTO TECNOLOGICO DE MEDELLIN "ITM", INSTITUTO DE DEPORTES Y RECREACION "INDER", EMPRESAS VARIAS DE MEDELLIN "EVM" y EPM INVERSIONES S.A., la suma de quince millones novecientos sesenta mil pesos ($15.960.000) moneda corriente, por concepto de costas, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria del laudo.
A partir de su vencimiento se causarán intereses moratorios a la máxima tasa legal comercial. 55 Repúbllca de Colombia - Laudo Tribunal de Arbitramento TV Cable S.A. y otras contra EPM E.S.P. y otras 4. Disponer la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. Notifíquese. Presidente I.. PADILLA Arbitro ~ ROBERTO A~ DIAZ Secretario 56